Revista en Línea

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Revista del Instituto de Estudios Penales
Ao 4, nro. 6 febrero 2012
Jos Ignacio Pazos Crocitto (dir.)
ISSN 1853-9076
Revista del Instituto de Estudios Penales Pazos Crocitto, Jos Ignacio Revista del Instituto de Estudios Penales / Jos Ignacio, Pazos Crocitto 1a tirada. Vol 6 ao IV Baha Blanca: Induvio Editora, 2012. 503 p.; 21x15 cm. ISSN 1853-9076
Impresin febrero 2012 Jos Ignacio Pazos Crocitto Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales de Baha Blanca www.iestudiospenales.com.ar info@iestudiospenales.com.ar En asociacin con INDUVIO EDITORA. Editorial Jurdica Contable. Berutti 85 Tel-Fax (054) 0291-4527524 8000 Baha Blanca Buenos Aires Argentina Composicin y Armado. INDUVIO EDITORA Taller de Impresin. PUNTOGRAFICO Italia y Donado Tel-Fax 0291-4527308 E mail. puntografico@bvconline.com.ar Impresin de libros Digitales En el mes de Febrero del 2012. Hecho el depsito que marca la ley n 11.723 Todos los Derechos Reservados HECHO EN ARGENTINA Las reuniones del Instituto de Estudios Penales se efectan en el marco del Colegio de Abogados de Baha Blanca
Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios Penales

Publicacin Semestral
Director de la revista Mg. Jos Ignacio Pazos Crocitto
Coordinadores de la revista Abog. Guillermo Gastn Mercuri Srta. Carolina Voisin
Consejo Editorial Dr. Nstor L. Montezanti (Prof. Titular de Introduccin al Derecho, Ciencia Poltica y Administrativo I U.N.S., Prof. de la Maestra en Relaciones Internacionales U.N.S.). Abog. Andrs Bouzat (Prof. Adjunto de Ciencia Poltica y Filosofa del Derecho, Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S., Director Decano Departamento de Derecho U.N.S.). Abog. Hugo M. Sierra (Ex prof. Titular de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S.; Ex Prof de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S., Director de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Luis Mara Esandi (Prof. Adjunto de Filosofa del Derecho e Instituciones del Derecho Privado III U.N.S., Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Eduardo A. dEmpaire (Prof. Adjunto de Derecho Procesal Penal U.N.S., Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Dr. Sebastin Linares (Prof. Ayudante rea de Ciencia Poltica, Universidad de Salamanca). Mg. Guillermo Lpez Camelo (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).
Consejo de Redaccin Director: Abog. Guillermo Giambelluca Vocales: Abog. Carlos Human Abog. Federico D. Arru
Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales Baha Blanca www.iestudiospenales.com.ar info@iestudiospenales.com.ar
AUTORIDADES DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS PENALES (2011-2012) Director: Pazos Crocitto, Jos Ignacio. Subdirector: Mercuri, Guillermo Gastn. Secretario Acadmico: Human, Carlos. Secretario Administrativo: Baquedano, Elena. Prosecretario Acadmico: Sette, Romina. Prosecretario Administrativo: Arru, Federico. 1er Miembro: Martnez, Sebastin. 2do Miembro: Gutirrez, Ricardo. 3er Miembro: Ferrara, Lucrecia. 4to Miembro: Jolas Cabezas, Pamela. 5to Miembro: Moriones, Sebastin. 6to Miembro: De Rosa, Hugo Adrin. 7mo Miembro: Lofvall, Claudio. 8vo Miembro: Fernndez, Wenceslao.
Revista del Instituto de Estudios Penales Biografas
PROFESOR DR. HANS WELZEL (1904-1977) Hans Welzel naci en 1904 en la ciudad de Artern, cercana a Erfurt y a Jena, en la regin de Thringen (se dice que en sus ltimos aos Welzel sola recordar que el abuelo de Goethe tambin haba nacido en Artern). Muri en 1977, en la ciudad de Bonn, en la que haba sido catedrtico hasta poco antes de su muerte. A los 19 aos comenz sus estudios justamente en la Universidad de Jena, pero se inicia estudiando primeramente matemticas; durante toda su vida posterior de jurista se mantendra escptico frente a las capacidades jurdicas de estudiantes que hubieran fracasado en matemticas. Poco tiempo despus abraza definitivamente la ciencia jurdica y la filosofa. Tras un breve lapso en Heidelberg regresa a Jena, en cuya universidad conoci al jurista y filsofo del derecho Hans Albrecht Fischer, a quien Welzel considerara luego el ideal del maestro, y cuya familia pasara a integrar, al casarse con su hija Sigrid. De Hans Albrecht Fischer y del kantiano Bruno Bauch se nutrira en Filosofa del Derecho, un rea por la que no perdera el inters en toda su vida acadmica. Pero tambin influiran en l Reinhard Hniswald y Nicolai Hartmann. Derecho Penal estudi con Gerland y Grnhut, sin que esta materia se revelara para l, por aquel entonces, como la disciplina de su especialidad. En 1927 aprueba su primer examen de Estado y en 1932, a los 28 aos, el segundo. Entretanto, se haba doctorado, ya a los 24 aos, con su estudio Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs (La doctrina del derecho natural de Samuel Puffendorf). En 1930 se traslada a Colonia, como asistente de Gotthold Bohne, para realizar su escrito de habilitacin profesoral, aunque Bohne carece prcticamente de todo influjo sobre Welzel. Esta obra, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht (Naturalismo y filosofa de los valores en el Derecho Penal), publicada en 1935, fue traducida parcialmente a lengua japonesa algunos aos despus. Antes de concluir su escrito de habilitacin, Welzel haba publicado otros trabajos que configuraran las bases del edificio terico de la teora final de la accin, Kausalitt und Handlung (Causalidad y accin), en 1931, y ber Wertungen im Strafrecht (Sobre las valoraciones en Derecho Penal), en 1933. En 1936 fue designado profesor interino en la Universidad de Gttingen, en la que un ao ms tarde se lo designara como profesor extraordinario en la ctedra de Robert von Hippel, enseando Derecho Penal y Procesal Penal, ms tarde tambin Derecho Procesal Civil y Filosofa del Derecho. En 1939 aparece el bosquejo de un sistema de derecho penal sobre la base de la teora final de la accin, en sus Studien zum System des Strafrechts (Estudios sobre el sistema del derecho penal). Sobre la base de esta obra elabora la primera edicin de su manual publicada al ao siguiente bajo el ttulo: Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts in seinen Grundzgen (La parte general del derecho penal alemn en sus lineamientos). Aqu Welzel demuestra que el nuevo sistema finalista tambin es til para la enseanza, y que los estudiantes pueden aplicarlo en la resolucin de casos. A partir de aqu se desarrolla un manual que sera el ms exitoso en los 30 aos siguientes. A partir de la 3 o 4 edicin justamente la traducida en la Argentina por Fontn Balestra y Eduardo Fricker, aparece bajo un ttulo algo ms amplio: Das Deutsche Strafrecht (El Derecho Penal alemn), y comprende tambin la parte especial, cuya ltima edicin, la 11, data de 1969, y fue traducida a muy diversas lenguas, entre ellas la nuestra. En 1940 con una produccin muy significativa para su edad, 35 aos, es designado ya profesor ordinario de la Universidad de Gttingen, en la cual comenzaran a estudiar con l sus futuros discpulos Gnter Stratenwerth y Armin Kaufmann. Welzel deja esta universidad en 1951 para trasladarse a la Universidad de Bonn, en la que sucedera en la ctedra nada menos que a Alexander Graf zu Dohna y en la que permanecera para siempre. En Bonn ensea Derecho Penal y Filosofa del Derecho, y es el primer director del ahora tan renombrado Instituto de Filosofa del Derecho de esa universidad (Rechtsphilosophisches Seminar der Universitt Bonn). Tras la jubilacin de Welzel, a mediados de los aos 70, ese instituto qued en manos de su discpulo Armin Kaufmann, y poco despus de la muerte de ste ocurrida demasiado tempranamente (a los 62 aos), a su vez, en las de otro discpulo de Welzel, que animara la discusin cientfica de modo inusitado durante los 20 aos siguientes: Gnther Jakobs. (Recin en julio de 2002, a la jubilacin de Jakobs, el Instituto de Filosofa del Derecho de la Universidad de Bonn pasa a ser dirigido por alguien que no lleg a estar vinculado con Welzel ni con sus discpulos: Rainer Zaczyk.) Welzel y su escuela, por lo tanto, trazan diversas coordenadas y paralelas que, prcticamente, perduran hasta hoy. * Por el Prof. Dr. Marcelo Sancinetti
Presentacin
l Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la investigacin de la Ciencia del Derecho, especficamente en las disciplinas penales tanto desde el espectro sustancial como formal, desarrollando sus actividades en el Departamento Judicial Baha Blanca. Esta revista es el esfuerzo documental y fsico del IEP, la misma no es el rgano de difusin de ninguna escuela u orientacin del Derecho Penal, sino que admite en su seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable, metodolgicamente correcto y formalmente bien construido. No se adscriben ideologismos y el nico valladar es el respeto a las normas propias de un Estado de Derecho. El objetivo es generar un espacio local en la discusin penal, pero tambin abierto a las contribuciones, reflexiones y pensamientos penales forneos en la materia. Esta revista se divide en cuatro secciones: a) Actividades Acadmicas, b) Doctrina, c) Jurisprudencia, y d) Derecho Internacional. Actividades Acadmicas, seccin a cargo del Abog. Guillermo G. Mercuri y coordinada por la abog. Romina Sette, nuclea los trabajos expuestos por distintos miembros y asistentes a las sesiones del Instituto de Estudios Penales, implican las presentaciones desarrolladas por un ponente con base en algn trabajo de doctrina preexistente, para posteriormente abrir la discusin sobre el mismo. En esta revista slo se publican las presentaciones, las discusiones en su
consecuencia suscitadas, restan en la esfera de las reuniones del IEP, respetndose de tal modo el enfoque dado por el ponente a la cuestin central. En Doctrina, seccin a cargo del Dr. Hugo A. De Rosa, se publican diversos trabajos referidos a la temtica penal y procesal penal, enviados por profesionales locales, de otros departamentos judiciales, provincias o del extranjero. Los artculos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del espectro punitivo. El abog. Gustavo G. Giorgiani aporta un enjundioso anlisis de la medida cautelar relativa al secuestro y anlisis de las comunicaciones telefnicas; el autor no pierde de vista las problemticas propias de estas medidas, tan vinculadas a otras herramientas cautelares de similar ndole (v.g. registros, allanamientos, et sit ctera), bucea en torno a cuestiones vinculadas como ser los fueros parlamentarios y la posibilidad de disponer esta medida, o por caso, la controversia que generara el polmica fallo Halabi de la C.S.J.N.. La maestrando Patricia Cisnero, efecta un sucinto anlisis del fallo Baldivieso de la C.S.J.N. que report claridad a la inveterada discusin existente entre el secreto profesional y la obligacin de denunciar que se confrontan como deberes jurdicos en cabeza de los mdicos de los hospitales pblicos, y que ya, con diverso acierto, haban explorado los precedentes Natividad Fras y Zambrana Daza. El abog. Funcionario Pablo Sagasta, especula sobre la conocida controversia acerca de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, sujetas al dogma abroquelante de societas delinquere non potest, destacando algunas de las corrientes existentes y los problemas de procurar punir a aquellas teniendo en cuenta el principio de culpabilidad y las dificultades punitivas. Los abogs. Federico Borzi Cirilly y Luca Marini a partir de releer el fallo de la Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, que ratificara la condena impuesta al sacerdote Julio Csar Grassi, concluyen en las posibilidades de vulneraciones perifricas que pueden impactar sobre el aparente monoltico principio de derecho a ser odo y ejercer una defensa eficaz El abog. Mayta Zamora, quien ya contribuyera con esta publicacin, explora nuevamente cuestiones atingentes al sistema penitenciario del Per. En la especie se ocupa de los diversos mecanismos educativos y laborales que permiten redimir la pena bajo el beneficio de libertad condicional.
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En Jurisprudencia se agrupan dos secciones, la primera referida a jurisprudencia nacional (que abarca fallos de organismos nacionales y provinciales ajenos a la provincia de Buenos Aires) y provincial (que recepta fallos de los superiores tribunales de la provincia de Buenos Aires y de organismos jurisdiccionales inferiores de otros Departamentos Judiciales diversos al Departamento Judicial Baha Blanca); la segunda seccin, coordinada por los abogs. Carlos Human y Federico Arru, agrupa jurisprudencia local, donde se extractan resoluciones de los organismos de primera y segunda instancia del Departamento Judicial Baha Blanca. En ambas secciones se ha dispuesto una tematizacin por ttulos y efectuado los extractos jurdica y doctrinariamente relevantes para la aprehensin del problema del mbito penal de que se trate. Los fallos in extenso, de los que aqu slo se traen extractos, se hallan en www.iestudiospenales.com.ar En Derecho Internacional, seccin a cargo de la abog. Elena Baquedano y coordinada por el abog. Federico Arre se seleccionan distintas resoluciones de organismos internacionales, referentes a temticas penales o procesal penales, para posteriormente, de la mano de la Directora seccional (Profesora de la materia Internacional Pblico de la Universidad Nacional del Sur) extraer conclusiones sobre la materia tratada. En la especie, se analizan diversos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la C.S.J.N.. referentes a la extraccin compulsiva de sangre y el derecho a la identidad; ello con nota de la directora a cargo de la seccin y de los Abogs. Gustavo Muoz Calero y Mara Jos Tedoldi. Esta es la sexta entrega de la publicacin que presentamos, con los mismos deseos que en la primera, esperamos continuar problematizando y aportando a la discusin de la teora del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, elementos marginales en la vastsima arena de dichas cuestiones. El Director
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ndice BIOGRAFAS: Profesor Dr. Hans Welzel PRESENTACIN ACTIVIDADES ACADMICAS 1) Human, Carlos; El principio de insignificancia y el dao acumulativo. A propsito de la doctrina sentada por el Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires; pgs. 55 a 64. 2) Voisin, Carolina y Schnedier, Romina; Incidencia de la reforma de la ley 26.388 en el delito de pornografa infantil. Marco de anlisis: De Luca, Javier A. y Lpez Casariego, Julio; Delitos contra la integridad sexual, Hammurabi, Buenos Aires, 2009 y Pazos Crocitto (Dir.); Cdigo Penal de la Repblica Argentina. Parte Especial. Comentado y anotado, t. I (arts. 79 a 133), Editor Fabin J. Di Plcido, Buenos Aires, 2009; pgs. 65 a 81.
DOCTRINA 1) Giorgiani, Gustavo Gabriel; Intervencin de las telecomunicaciones, pgs. 85 a 116. 2) Cisnero, Patricia; El secreto mdico y el delito de trfico de estupefacientes Comentario al fallo Baldivieso de la C.S.J.N., pgs. 117 a 123. 3) Sagasta, Pablo Guillermo; Responsabilidad penal de las personas jurdicas, pgs. 125 a 151. 4) Borzi Cirilli, Federico A. y Marini, Luca L.; Puede el ejercicio del derecho de defensa perjudicar en alguna ocasin la situacin del imputado? Breves consideraciones en torno a la confirmacin de la condena a Julio Csar Grassi, pgs. 153 a 155.
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5) Mayta Zamora Jos Daniel; La aplicacin de los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin condicional y la redencin de pena por el trabajo y educacin en el Cdigo de Ejecucin Penal Peruano, pgs. 157 a 193. JURISPRUDENCIA SECCIN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
1) Derecho Penal. Parte General. pgs. 197 a 214. 1.- Tribunal Oral en lo Criminal N 24 de la Ciudad de Buenos Aires, causa 2517, caratulada: Chabn, Omar Emir y otros s/ estrago, incendio y otros, rta. 19 de agosto 2009. Constitucionalidad de los delitos de comisin por omisin. Recurso a la doctrina de Gracia Martn, Rodrguez Mesa, Silva Snchez, Schnemann, Sancinetti y Zaffaroni. Posicin de garante, fundamentos y alcances. Clasificaciones de los delitos omisivos. Caracteres. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nmero 11930 (registro de Presidencia N 38167) caratulada: O., N. M. s/ recurso de casacin interpuesto por Fiscal General , rta. 26 de abril 2011. Un derecho penal que gire en torno a la proteccin exclusiva de los bienes jurdicos ms importantes respecto de los ataques ms graves, no puede dejar de considerar aspectos que hacen al grado y extensin de la lesividad como corrector de la tipicidad objetiva o en su caso como excluyente de una verdadera antijuricidad material. 3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nmero 4794 (Registro de Presidencia N 18484), caratulada B., V. D. s/Recurso de casacin, rta. 15 de abril 2008. Declaracin de oficio de la prescripcin. La prescripcin corre y opera en relacin a cada delito. 4.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nmero 4794 (Registro de Presidencia N 18484), caratulada B., V. D. s/Recurso de casacin, rta. 15 de abril 2008. Coautora: divisin del trabajo. Responsabilidad del coautor en la relacin solidaria. Contribucin del coautor. 5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N37.293, caratulada V., D. s/recurso de casacin, rta. 24 de noviembre 2009. Legtima defensa: agresin ilegtima, inminencia de la agresin, riesgo para los bienes. Desproporcin. 6.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.619 (registro de Presidencia N 21.233) caratulada: C., A. O. s/ recurso de casacin, rta. 26 de febrero 2008. El art. 45 del C.P. no define a la autora, sino a la coautora. La
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autora se define en los tipos bsicos. El art. 45 C.P. precisa las caractersticas que debe tener la participacin. 7.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 42877, Recurso de casacin interpuesto por el Defensor Oficial a favor de J. C. M. Y R. A. C. M., rta. 10 de agosto 2011. En los delitos especiales impropios, los aportes no son intercambiables, pues no puede ser autor el que no rene los requisitos tpicos para serlo. Principio de la accesoriedad limitada. Art. 48 C.P. y comunicabilidad de las circunstancias. 8.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 40676, caratulada: "C., C. G. s/ recurso de Casacin", rta. 20 de septiembre 2011. En el dolo directo no hay duda en la forma que se expresa el querer, en el de consecuencias necesarias, son stas las que lo fundan; en el eventual es la consideracin del posible resultado daoso como efecto concomitante a una expresin de voluntad que, no obstante involucrar posibilidades a favor de la no produccin de ese resultado, no es lo suficientemente fuerte para determinar al autor a abstenerse de la creacin de ese peligro prohibido.
2) Delitos contra las personas. pgs. 215 a 239. 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12.253 (Registro de Presidencia N 42.621) A., L. N. s/ Recurso de Casacin, rta. 10 de febrero 2011. La figura del artculo 80 inciso 7 del Cdigo Penal, contiene en su faz subjetiva, elementos que la dotan de especiales caractersticas y que en definitiva resultan el fundamento de la ratio agravatoria. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 31.566, caratulada L., H. E. s/ recurso de casacin, rta. 14 de junio 2011. La calificante prevista en el artculo 80 inciso 6 del Cdigo Penal, se configura en su aspecto objetivo, por la actuacin conjunta de dos o ms personas, mientras que el aspecto subjetivo por la confabulacin de los sujetos para cometer en concurso el ilcito. 3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 11.749 (Registro de Presidencia N 40.839) caratulada V., V. s/ Recurso de Casacin, rta. 30 de junio 2011. Las circunstancias extraordinarias de atenuacin, contempladas en ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo Penal, si bien presentan extremos dismiles a la emocin violenta, comparten con sta una gnesis subjetiva. 4.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nmero 4794 (Registro de Presidencia N 18484), caratulada B., V. D. s/Recurso de casacin, rta. 15 de abril 2008. Art. 104.1 prr. y ttva. de homicidio: la primera abarca riesgos de
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carcter remoto, la segunda riesgos prximos a la vida de la vctima. No hay una diferencia subjetiva. 5.- C.S.J.N., autos: "Antiir, Omar Manuel - Antiir, Nstor Isidro - Parra Snchez, Miguel Alex s/ homicidio en ria y lesiones leves en ria y en conc. real", rta. 4 de julio 2006. Homicidio y lesiones en ria: principio de culpabilidad, constitucionalidad de la figura. El autor realiza un comportamiento peligroso (en abstracto) para la vida de otro. Este lo describe el tipo como intervenir en una ria. Ello apareja el riesgo previsible de produccin del resultado. La muerte de la persona sobre la que se ejerce violencia. No hay dolo, pero en funcin de la previsibilidad, que es evitable, s hay. El resultado como condicin objetiva de punibilidad. 6.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 24.136, caratulada A., J. S. s/ Recurso de Casacin, rta. 3 de septiembre 2009. La tipificacin del homicidio en ria es el nico medio de que dispone un Derecho penal funcional. Resultan presupuestos de aplicacin del art. 95 del C.P., la muerte de una persona, el acometimiento plural y recproco, la fuerza ejercida en el cuerpo de la vctima y la carencia de certeza acerca de la autora del hecho. 7.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 33.773, caratulada P., H. s/ recurso de Casacin, rta. 17 de diciembre 2009. La herida coloc la vida del lesionado en verdadero y real peligro. El delito no cambia porque la cura sea afortunada en menor o mayor medida, toda vez que la causa eficiente la coloc el autor del accionar acriminado. Por otra parte, la infeccin hospitalaria no es un hecho extrao, sino una consecuencia. No existe impedimento que a una cadena causal iniciada por un acto doloso, se sobreponga acto de origen culposo que conduzca, por negligencia o imprudencia, a coadyuvar o no impedir, cuando mediara deber de asistencia, un desenlace fatal. Irrelevancia de la muerte determinada por un virus intrahospitalario. 8.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N37.293, caratulada V., D. s/recurso de casacin, rta. 24 de noviembre 2009. Las lesiones del art. 90 C.P. precisan debilitacin de una funcin en tanto que las del art. 91 la prdida. De donde, la prdida de un brazo importa la ltima de las figuras. 9.- Cm. Nac. Crim. y Correc., causa Bragagnolo nro. 34.583, rta. 25 de agosto 2008. Edema cerebral desencadenado a partir de golpes propinados a la vctima. Art. 81 inc. b del Cdigo Penal. Elementos del tipo. Dolo de lesin. Ausencia de propsito homicida. Medio empleado que no deba razonablemente ocasionar la muerte. Resultado previsible, aunque no previsto. Relacin de causalidad entre la lesin y el resultado muerte. (Fuente El Dial)
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10.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 7.273 (Registro de Presidencia 26.365) caratulada: M., J. E. s/ recurso de casacin, rta. 16 de julio 2009. La alevosa consta de elementos objetivos (aseguramiento de la agresin y otros) y subjetivamente (conocimiento de los extremos). Especies del homicidio aleve. 11.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal , causa N 8971, caratulada: Hoyos, Victoriano Omar s/recurso de casacin, rta. 16 de julio 2008. La tentativa de homicidio precisa probar las intenciones, no bastando el anlisis meramente del medio. Caso contrario, la conducta recaer en el tipo de lesiones graves. 12.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.705 (Registro de Presidencia n 21.485)), caratulada: S., C. A. s/ recurso de casacin, rta. 2 de octubre 2008. Aplicacin de la agravante del art. 41 bis al homicidio simple. Agravante por el alto poder lesivo y no posibilidad de defensa. 13.- Cm. Nac. Casacin Penal, causa "Espsito Salati, Andrs s/recurso de casacin", rta. 5 de mayo 2008. Homicidio preterintencional. Lanzamiento de un cascote contra la espalda de la victima. "Caso Bragagnolo". Fuente El Dial. 14.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.106 (Registro de Presidencia 19.548), caratulada: R., G. N. s/ recurso de casacin, rta. 10 de marzo 2009. Dolo eventual. Alcances. Dolo eventual en el homicidio. Disparo de arma de fuego con alto riesgo para la vctima (dirigido especialmente aceptacin de las consecuencias). 15.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 6.626 (Registro de Presidencia N 23.343) caratulada G., Juan Matas s/ Recurso de Casacin, rta. 22 de septiembre 2009. Homicidio criminis causa como forma de lograr la impunidad de un robo. Posibilidad de concurso. 16.CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA, causa "... y otra c/ IOMA y otra s/ amparo", rta. 29 de diciembre 2008. Derecho a la salud. Derecho a la vida. Derechos humanos. Biotica. Fertilizacin asistida con seleccin de un embrin. Permitir a la pareja impetrante tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo. Determinacin del comienzo de la vida humana. Proteccin legal. Derecho del embrin. Destino de los embriones sobrantes de las tcnicas de fertilizacin asistida. Medida cautetar de no innovar. Crioconservacin. Gastos. Vaco legal. Informe al Ministerio de Justicia. Nombramiento de Tutor de embriones. Cobertura del tratamiento. Asociacin mutual que brinda servicios de medicina prepaga. Fuente El Dial.
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17. Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.619 (registro de Presidencia N 21.233) caratulada: C., A. O. s/ recurso de casacin, rta. 26 de febrero 2008. Minorante del art. 80 in fine C.P.: perturbacin originada en problema intrafamiliar, obsesin. 18. C.S.J.N. T 228 XLIII, "Tejerina, Romina Anah s/homicidio calificado -causa N 29/05-", rta. 8 de abril 2008. Las circunstancias extraordinarias procedieron, teniendo en cuenta el estado puerperal (que antes se prevea con el infanticidio) y el resto de la cosmogona situacional subjetiva de la imputada. 19. Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 33638, caratulada A., S. R. s/ Recurso de Casacin, rta. 18 de febrero 2010. En la agravante del art. 80 inc. 8 C.P. (el agente adems de conocer la calidad de polica de la vctima debe motivarse en tal condicin) ultrafinalidad necesaria. 20. Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23.728, caratulada S., R. D. y R. F., O. M. s/ recurso de casacin" y su acumulada N 23.732 caratulada C. L., M. D. s/ recurso de casacin, rta. 9 de agosto 2011. El art. 80.6 C.P. exige desde lo subjetivo: a) concurso premeditado que responda a convergencia de voluntades, y b) accin que aparezca vinculada con la de otros partcipes objetiva y
subjetivamente. 21. Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23.862 y sus acumuladas N 23.972 y 23.974 de este Tribunal, caratuladas respectivamente "A., C. A. s/ Recurso de Casacin interpuesto por Agente Fiscal", A., C. A. s/ Recurso de Casacin y A., C. A. s/ Recurso de Casacin interpuesto por particular damnificado, rta. 21 de abril 2009. Delimitacin entre culpa consciente y dolo eventual: asentimiento y confianza respecto al resultado. Gravedad de la culpa dada por la temeridad. Homicidio doloso: exceso de la mera temeridad, conduccin alcoholizado, a velocidad altamente ms excesiva que la reglamentaria, procurar desembarazarse de la vctima viva incrustada en el parabrisas. La aceptacin del riesgo no implica per se la aceptacin del resultado. 22. Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 12936, caratulada A. V., P. s/ recurso de casacin, rta. 10 de abril 2008. Circunstancias extraordinarias de atenuacin: personalidad del cnyuge victimario que vera el divorcio como la destruccin de su propio ser. Excepcionalidad personalitaria. Existencia de mnimo umbral de culpabilidad. La pena fija amenazada en el art. 80 no siempre resultaba adecuada para el homicidio de parientes, ya que a menudo se presentan situaciones que sin
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llegar a reunir los requisitos de las figuras privilegiadas ni las de justificacin, merecen un tratamiento menos riguroso. Dos supuestos dogmticos de aplicacin. Principio de culpabilidad: necesidad de que el agente comprenda el alcance e importancia del vnculo, o sea, que su conciencia de la antijuridicidad del hecho alcance tambin a la comprensin y no tan solo de la mera existencia material del vnculo. 23. Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26.178, caratulada "L., N. O. s/ Recurso de Casacin", rta. 10 de noviembre 2009 tambin Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26.850 de este Tribunal T., F. M. s/ Recurso de Casacin, rta. 14 de julio 2009. Circunstancias extraordinarias de atenuacin (art. 80 in fine C.P.), una larga separacin de hecho aun conviviendo es asimilable a disolucin del vnculo. No es sinnimo de que se premia al intemperante sino slo de que quien tiene dificultades derivadas de su configuracin personal para administrar su conducta revela un menor grado de libertad que ha de traducirse necesariamente en un menor reproche. Aplicacin de lege ferenda de las circunstancias extraordinarias de atenuacin del art. 80 in fine C.P. a las lesiones graves calificadas. 24. Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 42877, Recurso de casacin interpuesto por el Defensor Oficial a favor de J. C. M. Y R. A. C. M., rta. 10 de agosto 2011. La sola circunstancia de que quien matare a su cnyuge haya intentado previamente el divorcio de quien era su esposo es insuficiente para la aplicacin de la ltima parte del artculo 80 del Cdigo Penal. Necesidad de analizar el contexto de las contingencias que rodearon el evento. 25. Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 24.744, caratulada "L., M. C. s/ recurso de Casacin", rta. 16 de septiembre 2011. Circunstancias extraordinarias de atenuacin en el supuesto de una mujer afectada por estado puerperal. Dicho estado puede llegar a conducir a un trastorno mental transitorio. 26.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 9351 (Registro de Presidencia N 34.267), caratulada L., A. M. s/ Recurso de casacin interpuesto por el Agente Fiscal, rta. 18 de agosto 2011. El slo hecho de hurtar un vehculo en estado de alcoholismo y despus matar a alguien, no desplaza la figura culposa a extremos dolosos (el estado mental no permita suponer otra cosa). 27.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 40676, caratulada: "C., C. G. s/ recurso de Casacin", rta. 20 de septiembre 2011. Debe desecharse la figura del homicidio preterintencional (art. 81 inc. 1 apartado b del C.P.) cuando el imputado, que resulta ser boxeador, aplica golpes reiterados y con violencia en una
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zona vulnerable del cuerpo de la vctima; ello constituye un medio que debe tenerse como potencial y absolutamente idneo para provocar la muerte, y no reviste carcter extraordinario. 28.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 12630 (Registro de Presidencia N 44098), caratulada B., C. M. s/ recurso de casacin, rta. 4 de octubre 2011. En los casos de Homicidio agravado por el vnculo o alevoso, no se requiere la acreditacin del motivo sino del dolo de matar. El homicidio en estado de emocin violenta debe tener origen en una causa externa al autor con entidad suficiente para producir la emocin violenta
3) Delitos contra la integridad sexual. pgs. 240 a 243. 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 41.491, caratulada B., W. A. s/recurso de casacin, rta. 10 de mayo 2011. En los delitos que reprimen el abuso sexual, cuando la privacin de la libertad excede la necesaria para la consumacin del acto tpico de abuso y previamente responde al designio individual del autor de menoscabar la integridad sexual de la vctima, a quien sustrae mediante el uso de fuerza o intimidacin, ese plus de afectacin de la libertad personal configura una unidad de conducta donde el abuso termina siendo la concrecin de la finalidad restrictiva y media una pluralidad de movimientos relacionados en una unidad de accin, propia del concurso ideal, porque la realizacin del segundo delito es el elemento subjetivo del tipo del primero. (Del voto de la minora). Entre los delitos de abuso sexual y rapto existe una superposicin parcial, tanto a nivel objetivo como en los planos normativo y final, siendo aplicable la regla del concurso ideal art. 54 del C.P.-, desde que el abuso sexual, puede tener lugar en el marco de una misma privacin de la libertad, es decir, cuando todava no se ha agotado el delito de rapto. (Del voto de la minora). La ofensividad o aptitud para el disparo del arma de fuego constituye un requisito que hace a la tipicidad objetiva del delito previsto en el artculo 119 prrafo 4 inciso d) del ordenamiento sustantivo. (Del voto de la mayora). Si de los testimonios de las vctimas del abuso sexual no surge ningn elemento certero acerca de la efectiva aptitud ofensiva del arma de fuego, de modo tal que habilite la aplicacin de la figura agravada, corresponde encuadrar la conducta dentro del tercer prrafo del artculo 119 del Cdigo Penal. (Del voto de la mayora). Existe concurso real art. 55 del C.P.- entre los delitos de rapto art. 130 del C.P.- y abuso sexual art. 119 del C.P.-, dado que en esencia la figura del rapto es una privacin ilegal de la libertad, pero caracterizada por la particular finalidad con la que es llevada a cabo, y que, afectando especialmente la integridad sexual del sujeto pasivo,
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adquiere relevancia tpica autnoma. (Del voto de la mayora). El rapto queda absorbido por los actos de abuso sexual, cuando entre ellos exista una autntica unidad de accin y de sentido; en el caso contrario, cuando la sustraccin o retencin de la vctima se independiza de aquellos actos de abuso sexual que tambin han sido llevados a cabo por el sujeto activo, se presenta entre ambos delitos un concurso real en los trminos del artculo 55 del Cdigo Penal. (Del voto de la mayora). 2.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 9.325 (Registro de Presidencia n 33.861) caratulada T., J. W. s/ Recurso de Casacin, rta. 30 de junio 2011. Lo degradante del abuso que califica el tipo bsico del artculo 119 del Cdigo Penal, es una consecuencia del derecho al reconocimiento de la dignidad humana, por producir sufrimientos y humillaciones. 3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 9754 (Registro de Presidencia 35.147) caratulada: M., A. A. s/ recurso de casacin, y su acollarada nmero 9850 (Registro de Presidencia 35.173) caratulada: H., F. A. y H., C. E. s/ recurso de casacin, rta. 16 de agosto 2011. Art. 125 (la corrupcin es un delito formal no requiere dolo dirigido a tal fin). Basta idoneidad de los actos y no que sucedan resultados
4) Delitos contra la libertad. pgs. 244 a 248. 1.- Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 8 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, causa 24.569/09 (registro interno nro. 497/D/M), caratulada E.E. s/ inf. Art. 149 bis C.P., rta. 9 de septiembre 2011. Anlisis en perspectiva de gnero. Ley 26.485. Maltrato permanente de la esposa por el imputado. En los delitos de violencia domstica es poco frecuente la posibilidad de contar con testigos presenciales de los episodios de violencia. El relato de la mujer y su estrategia en los contextos de violencia familiar. Cuando una vctima de estos ataques toma la iniciativa de denunciar, rompe un umbral invisible. La intangibilidad de las determinaciones de la personas. Las amenazas atacan esa libertad, menoscabando la normalidad de las condiciones dentro de las cuales el hombre puede determinarse sin condicionamientos procedentes de terceros. Aptitud para actuar sobre el nimo y la voluntad de la vctima. 2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 33.747, caratulada: "A., G. M. s/ recurso de casacin", rta. 13 de octubre 2011. La tortura es un delito especial que solo puede ser cometido por un funcionario pblico o por un particular que acta bajo su amparo, de all que los actos de stos ltimos desconectados de la actividad funcional pblica no constituyen dicho delito.
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3.- Sala I de la Cm. Crim y Corr., causa 1.633/11 (5870) C. S., H. s/inf. 26.364, rta. 18 de octubre 2011. Promocin y facilitacin de permanencia ilegal de Extranjeros: la simple actividad de facilitacin de la inmigracin ilegal, desvinculada e independiente de la ilegalidad del inmigrante, puede no ser ilcita, o constituir una infraccin administrativa. 4.-Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aire, causa 44.764, recurso interpuesto por el defensor particular a favor de M. A. M., rta. 20 de octubre 2011. Sustraccin de menores: caractersticas tpicas. Posibilidad de que la accin sea llevada a cabo por el progenitor que no posee la tenencia material del menor
5) Delitos contra la propiedad. pgs. 249 a 251. 1.- Sala V Cm. Crim. y Correc. Cap., causa 41.661 P., O. A. s/robo Procesamiento, rta. 12 de agosto 2011. El art. 164 C.P. exige voluntad de apoderamiento de la cosa. La conducta que slo demuestra un enojo contra un funcionario, aunque el sujeto se lleve elementos de este, slo puede aparejar el tipo del art. 239 C.P.. 2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 30.681, caratulada: "V., L. D. y P., A. M. s/ recurso de Casacin Interpuesto por Particular Damnificado" y causa N 30.682 V., L. D. y P., A. M. s/ recurso de Casacin interpuesto por Agente Fiscal, rta. 19 de agosto 2011. Administracin fraudulenta: elemento subjetivo (propsito de lucro o dao). La violacin de deberes slo permite observar el irregular proceder. El resultado precisa ser econmicamente apreciable y perjudicial para el titular de los bienes. 3.- Sala V, Cm. Crim. y Correc. Cap., causa 41.695 D., N. C. y otros s/ defraudacin a la propiedad intelectual, rta. 19 de agosto 2011. Defraudacin a la propiedad intelectual (art. 71 ley 11.723): copiado de base de datos de ex dependiente y montaje de empresa competidora de similares caractersticas ofreciendo productos anlogos. 4.- Sala VII, Cm. Crim. y Correc. Cap., causa 41.182. S., E. D.. Contienda. Hurto. Correccional, rta. 7 de julio 2011. Un apoderamiento ilegtimo en el que no medi fuerza en las cosas o violencias en las personas configura un hurto simple. Por otra parte, el agente, se limit a acceder al bien que no se encontraba bajo la relacin de confianza, de modo que la custodia no puede extenderse a los bienes que circunstancialmente podran hallarse en el interior del bien s confiado (debe rechazarse una apropiacin indebida -art. 173, inc. 2, del Cdigo Penal- o una administracin infiel de los intereses confiados -art. 173, inc. 7, del mismo cuerpo de normas-).
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6) Delitos contra la Seguridad Pblica. pgs. 252 a 256. 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 38.715, caratulada "A. L., S. M. s/ recurso de Casacin", rta. 5 de julio 2011. La accin que requiere el tipo penal de la tenencia de armas art. 189 bis inc. 2 C.P.- es tener el arma, en el sentido que el agente puede disponer fsicamente del arma en cualquier momento, llevndola en su poder o dejndola guardada en algn lugar a su disposicin, por ejemplo escondida. La accin tpica de portar sin autorizacin un arma de fuego, de uso civil o de guerra, consiste en el traslado del arma en condiciones de ser utilizada como tal: cargada y al alcance del agente. La portacin de armas es un delito de propia mano, que a diferencia de la tenencia no es susceptible de ser compartida. 2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 38.715, caratulada "A. L., S. M. s/ recurso de Casacin", rta. 5 de julio 2011 (Minora). Inconstitucionalidad del art. 189 bis inc. 2do., prrafo octavo CP, es inconstitucional, en tanto lesiona los principios ne bis in idem y de culpabilidad, y este ltimo en sus dos derivados: principio de proporcionalidad y su manifestacin en un derecho penal de autor. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 33601 caratulada N., A. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 14 de junio 2011. La falta de autorizacin para portar armas -aspecto negativo del tipo penal del artculo 189 bis inciso 2 prrafo 4 del Cdigo Penal- no puede inferirse validamente de la sola circunstancia de que el acusado registre un antecedente condenatorio (vinculacin con lo dispuesto por el artculo 54 del Decreto Ley 395/75). 4.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 45.083, caratulada "N., J. y N., G. E. s/ recurso de casacin", rta. 14 de julio 2011. Tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin y el comercio de los mismos: concurso aparente. Una de las caractersticas sobresalientes del comercio es su habitualidad. 5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 43.450, Recurso de casacin interpuesto por el defensor de J. R. G., P. S. G. y D. E. F., rta. 7 de julio 2011. Disponibilidad de arma por varias personas: imputabilidad conjunta. Las figuras del artculo 189 bis del Cdigo Penal slo admiten su comisin dolosa. 6.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 46.459, caratulada F., M. A. s/recurso de casacin, rta. 27 de septiembre 2011. No es factible condicionar la tipicidad del delito de comercializacin ilegal de estupefacientes a la existencia de un concepto variable y debatible como el de dosis umbral. Ley 23.737 sanciona
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la comercializacin de sustancias estupefacientes porque las presume peligrosas para la salud pblica. 7.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aire, causa 44.764, recurso interpuesto por el defensor particular a favor de M. A. M., rta. 20 de octubre 2011. Posibilidad de probar la portacin de un arma de fuego por cualquier medio. Innecesariedad del secuestro del elemento
7) Delitos contra el Orden Pblico. pgs. 257 a 258. 1.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 12.931, caratulada: MARTINO Manuel Roberto s/recurso de casacin", rta. 5 de agosto 2011. Art. 213 C.P. requisitos configurativos. La accin consistente en imponer las ideas propias o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Definicin del concepto de agrupacin. Comportamiento racista como creacin de malestar generalizado y hostil frente a determinados grupos humanos. Se incrimina as el mero hecho de justificar o promover la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma, y la realizacin de propaganda que tenga por objeto sostener que la especie humana se clasifica desde el punto de vista biolgico, antropolgico o cultural en varias razas, y que unas son superiores a otras. Alcance del odio que incrimina la ley. 2.- Sala Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23.728, caratulada S., R. D. y R. F., O. M. s/ recurso de casacin" y su acumulada N 23.732 caratulada C. L., M. D. s/ recurso de casacin, rta. 9 de agosto 2011. Asociacin ilcita: delito de peligro abstracto, irrelevancia de la comisin de los ilcitos propuestos
8) Delitos contra la Administracin Pblica. pgs. 259 a 260. 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12554 (Registro de Presidencia N 42186), caratulada M., A. P. s/ recurso de casacin interpuesto por el agente fiscal, y su acumulada N 12670 (Registro de Presidencia N 42187), M., A. P. s/ recurso de casacin interpuesto por el particular damnificado, rta. 9 de junio 2011. Enriquecimiento ilcito (no se configura el hecho con la no justificacin, posible violacin del derecho de defensa) sino con el enriquecerse en la funcin. 2.- Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 4.280 (registro de Presidencia 16.971), caratulada: H., S. E. s/ accin de revisin, rta. 2 de septiembre 2011. El intento de fuga no configura los alcances tpicos de la resistencia a la autoridad: faltante de oposicin activa y violenta del agente al acatamiento.
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9) Delitos contra la Fe Pblica. pg. 261. 1.- Sala II, Cmara Federal Crim. y Correc., Causa n 30.400 Pereyra, Vernica Paola s/procesamiento, rta. 28 de junio 2011. La fotocopia de un ttulo profesional carece de aptitud para ser considerada un instrumento pblico dentro de los parmetros fijados por el art. 979 del Cdigo Civil. No es documento a los fines del art. 292 C.P
10) Procesal Penal. Principios. pgs. 262 a 264. 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12.884 (Registro de Presidencia N 41.299) caratulada F., D. J. s/ Recurso de Casacin, rta. 31 de mayo 2011. Presuncin de inocencia: caractersticas. 2.- SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.253 (Registro de Presidencia N 42.621) A., L. N. s/ Recurso de Casacin, rta. 10 de febrero 2011. La libertad de la que goza el tribunal para decidir la significacin jurdica de los hechos que dan sustento al veredicto condenatorio, debe respetar la regla que se expresa como principio de correlacin entre la acusacin y el fallo, en la medida en que resulta ser una manifestacin de la garanta de defensa en juicio. El derecho a ser odo reclama del rgano jurisdiccional un pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias contenidas o delimitadas en la acusacin, fijando entonces aquella regla el mbito mximo de decisin del fallo penal. La congruencia exigida, para resguardar el principio de contradiccin, impide introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado, a quien se le debe garantizar la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado, lo que finalmente determina su responsabilidad; ello puesto que toda variacin brusca de la calificacin jurdica puede menoscabar, en algunos casos, a la defensa. La potestad de juzgar, conferida por el Estado a los tribunales de justicia, debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusacin, y dado que la pretensin punitiva constituye una parte esencial de ella, cualquier intento por superar aquella incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita. 3.- SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.253 (Registro de Presidencia N 42.621) A., L. N. s/ Recurso de Casacin, rta. 10 de febrero 2011. Sistema acusatorio: principios. 4.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 9754 (Registro de Presidencia 35.147) caratulada: M., A. A. s/ recurso de casacin, y su acollarada nmero 9850 (Registro de Presidencia 35.173) caratulada: H., F. A. y H., C.
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E. s/ recurso de casacin, rta. 16 de agosto 2011. Presuncin de inocencia: consecuencias. Vulneracin si se condena mediante prueba obtenida ilcitamente.
11) Procesal Penal. Garantas. pgs. 265 a 266. 1.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.619 (registro de Presidencia N 21.233) caratulada: C., A. O. s/ recurso de casacin, rta. 26 de febrero 2008. Garanta de no declarar contra s mismo: sujeto incoercible del proceso penal. Antecedente de la declaracin de Virginia. Art. 8.2.g C.A.D.H. y 29 Constitucin Pcia. de Buenos Aires. La negativa a declarar por el encausado no presupone presuncin de culpabilidad, no puede consecuentemente- valorarse ningn indicio de mendacidad pues lesiona esta garanta (art. 18 C.N.). 2.- C.S.J.N. Scheller, Ral Enrique s/ rec. de casacin, Competencia N 1097. XLIII, rta. 11 de octubre 2007. Determinacin del juez competente para evitar un supuesto de privacin de justicia. El hecho de que una controversia judicial no tenga asignado tribunal por un tiempo prolongado, conculca la garanta constitucional ms eminente. El derecho de acceso a la justicia, y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.
12) Procesal Penal. Trmite del Proceso. pgs. 267 a 268. 1.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 12.931, caratulada: MARTINO Manuel Roberto s/recurso de casacin", rta. 5 de agosto 2011. Sobreseimiento: la irresponsabilidad en la instruccin debe aparecer de manera indudable. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12.718 (Registro de Presidencia N44.308), caratulada M., B. H. s/ Recurso de queja, rta. 13 de septiembre 2011. Conforme el art. 139 del C.P.P.B.A. los plazos se computan de forma continua, comprendiendo los das feriados prorrogndose tan slo la fecha del vencimiento al primer da hbil subsiguiente al feriado, ms las cuatro primeras horas del da hbil posterior, para as cumplir cabalmente con el acto procesal de que se trate. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa nmero 47.392 Incidente de competencia entre la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial Trenque Lauquen y la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial Azul, rta. 15 de septiembre 2011. Emitir opinin es una decisin de mrito, que ms all de ser vertida respecto de un segmento de la sentencia distinto de aquel que integra la impugnacin, lleva insita una cuestin subjetiva que
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debe considerarse integrativa de la tlesis de la norma de los artculos 47 y 440 del Cdigo Procesal Penal.
13) Procesal Penal. Valoracin probatoria. pgs. 269 a 273. 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12.884 (Registro de Presidencia N 41.299) caratulada F., D. J. s/ Recurso de Casacin, rta. 31 de mayo 2011. Alcance valorativo dado a la pericia (la pericia no determina sobre el acaecimiento del hecho sino sobre la credibilidad de los dichos del menor). 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12554 (Registro de Presidencia N 42186), caratulada M., A. P. s/ recurso de casacin interpuesto por el agente fiscal, y su acumulada N 12670 (Registro de Presidencia N 42187), M., A. P. s/ recurso de casacin interpuesto por el particular damnificado, rta. 9 de junio 2011. Los peritos como auxiliares de la justicia. El juzgador como evaluador de los informes. Conviccin personal del juez. 3.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.705 (Registro de Presidencia n 21.485)), caratulada: S., C. A. s/ recurso de casacin, rta. 2 de octubre 2008. Los jueces y abogados argumentan sobre las normas y no sobre el grado de discrecionalidad judicial. Lo discrecional, tiene que ver, semnticamente, con lo no reglado, y el alcance de la ley no puede descansar en el talante personal de sus aplicadores. 4.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 9754 (Registro de Presidencia 35.147) caratulada: M., A. A. s/ recurso de casacin, y su acollarada nmero 9850 (Registro de Presidencia 35.173) caratulada: H., F. A. y H., C. E. s/ recurso de casacin, rta. 16 de agosto 2011. La declaracin de la vctima es una actividad probatoria hbil. Requisitos para valorar la prueba testifical: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboracin a travs de elementos perifricos y persistencia en la incriminacin.
14) Procesal Penal. Medidas de coercin. pgs. 274 a 278. 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 44.511 de este Tribunal P., H. A. s/ recurso de queja (art. 433 C.P.P.), rta. 14 de julio 2011. No satisface en modo alguno las exigencias de los artculos 106 del ritual y 171 de la Constitucin estadual, la resolucin que rechaza un pedido de libertad, fundada en una sola consideracin de ndole dogmtica, el monto de pena en expectativa. El juez de grado debe
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fundar en cada caso especfico, porqu procede la prisin preventiva, es decir, qu peligros procesales concretos se encuentran en juego. 2.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.705 (Registro de Presidencia n 21.485)), caratulada: S., C. A. s/ recurso de casacin, rta. 2 de octubre 2008. Proceso sin dilaciones indebidas. Privacin de la libertad prolongada, necesidad de compensar el extremo con la pena definitivamente impuesta. Recepcin de los precedentes del TEDH Gonzalez Doria Durn de Quiroga, Lpez Sol y Eckle. 3.- Juez Federal de Orn, Incidente de excarcelacin de Ochoteco, Juan Francisco expte. N P-969/04/11, rta. octubre 2011. Denegatoria de excarcelacin de concejal acusado por almacenamiento de estupefacientes en atencin a la naturaleza del delito, modo de comisin del delito, como as tambin faltante de actos instructorios. La ley procesal, busca tambin asegurar el cumplimiento efectivo de la pena fijando por ello lmites a aquella libertad, conciliando as el derecho del individuo a la libertad con el inters general de no facilitar la impunidad. 4.- Sala I, Cm. Crim. y Correc., C. 46.205 Leiva, Carlos Nstor; lvarez, Andrs Javier; Leiva, Alan Nstor; Ksiazek, Cristian Marcelo y Flores, Silvio Gabriel s/procesamiento y prisin preventiva, rta. 18 de octubre 2011. El encierro cautelar slo se justifica ante el peligro cierto de que el causante impida la realizacin del proceso o la aplicacin de la ley sustantiva. Deben acreditarse los elementos que permitan colegir esos riesgos. 5.- Sala II Cm. Crim. y Correc., Causa 30.613 Daz Smith, Jorge Manuel s/ prrroga de la prisin preventiva, rta. 25 de octubre 2011. Prrroga de la prisin preventiva a encausado en atencin a la gravedad y complejidad de los hechos que se investigan y que se derivan principalmente del contexto histrico jurdico enmarcado en las graves violaciones a los derechos humanos perpetradas durante la ltima dictadura militar. 6.- Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 48.906 y sus acumuladas N 49.033 y 49.888, caratulada C., R. H. s/ recurso de queja, rta. 13 de octubre 2011. Inapelabilidad de la denegatoria de detencin por el fiscal. Vinculacin con los alcances del recurso en cabeza del fiscal.
15) Procesal Penal. Nulidades e inadmisibilidades probatorias. pgs. 279 a 280. 1.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n/ 11.816 caratulada Italia, Luis Roberto s/recurso de casacin, rta. 15 de octubre 2010. Inadmisibilidad de
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nulidad planteada por la defensa en tanto tuvo oportunidad de controlar la medida impugnada al par que admiti tcitamente la validez del procedimiento y omiti todo pedido de prueba. Inconsistencia de la nulidad tardamente opuesta, despus de haber convalidado los actos que ms tarde cuestion en su alegato. Juega entonces el principio latino: nemo potest propiam turpitudinem allegare, que diluye cualquier gravamen. 2.- Sala I, Cm. Crim. y Correc., C. 46.205 Leiva, Carlos Nstor; lvarez, Andrs Javier; Leiva, Alan Nstor; Ksiazek, Cristian Marcelo y Flores, Silvio Gabriel s/procesamiento y prisin preventiva, rta. 18 de octubre 2011. En materia de nulidades imperan los principios de conservacin y trascendencia. Preservacin del procedimiento penal.
16) Procesal Penal. Potestad policial. pgs. 281 a 284. 1.- Del voto del Dr. Mauro Divito por la minora, Sala VII de la Cmara del Crimen, 40.987. H. L., C.. Nulidad y sobres. Hurto. Correcc. 5/73, rta. 22 de junio 2011. No media supuesto de flagrancia cuando no concurren indicios vehementes de culpabilidad o, al menos, circunstancias objetivas y debidamente fundadas que hagan presumir que cometi o pudiese cometer- un hecho delictivo o contravencional. Requisito del standard mnimo para proceder a detencin. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 10.665 (Registro de Presidencia N 36.661) caratulada V., R. O. s/ Recurso de Casacin interpuesto por Fiscal General, rta. 12 de julio 2011. El artculo 294 del Cdigo Procesal Penal en su inciso 5 regula la actuacin de la polica con motivo de un operativo pblico de control motivado en polticas tendientes a la prevencin de los delitos. Razonable y legtima la requisa sobre un individuo en el que se encuentra, entre sus ropas interiores, una bolsa de nylon que contiene treinta y cinco envoltorios de cocana (mayora). La intromisin estatal que importe palpar el cuerpo, auscultar la ropa o pertenencias de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones; ciertamente porque lo que esta actividad conlleva es la afectacin del mbito personal de intimidad constitucionalmente protegido. No es razonable exigir menores requisitos a los funcionarios policiales que aquellos previstos como necesarios para fundar y autorizar, a travs de una decisin jurisdiccional, igual actividad de injerencia (minora). 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 43.450, Recurso de casacin interpuesto por el defensor de J. R. G., P. S. G. y D. E. F., rta. 7 de julio 2011. El levantamiento de rastros que efecta la polica en labor prevencional, conforma la clase de actividades tcnicas de investigacin practicadas en el marco de sus
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funciones como auxiliar de la justicia, en los trminos de los artculos 293 y 294 del Cdigo Procesal Penal y no una operacin pericial conforme al artculo 250.
17) Procesal Penal. Recursos. pgs. 285 a 308. 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12.884 (Registro de Presidencia N 41.299) caratulada F., D. J. s/ Recurso de Casacin, rta. 31 de mayo 2011. Juicio sobre la motivacin: la motivacin permite la fundamentacin y el control de las decisiones tanto en derecho, por violacin de ley o defectos de interpretacin o subsuncin, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicacin del nexo entre conviccin y prueba. Recepcin del precedente de la C.S.J.N. Casal. Teora de la Leistungsfhigkeit o del agotamiento de la capacidad de revisin. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12.253 (Registro de Presidencia N 42.621) A., L. N. s/ Recurso de Casacin, rta. 10 de febrero 2011. La precisa distincin entre cuestiones de hecho y derecho a veces no resulta posible, ya que se entrelazan necesariamente resultando, en innumerables situaciones, imposible su deslinde; este enfoque, es el que sustenta la nueva doctrina que gua el objeto de examen en materia recursiva, y que fuera establecida por nuestro mximo intrprete constitucional a partir del fallo Casal. 3.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 24.136, caratulada A., J. S. s/ Recurso de Casacin, rta. 3 de septiembre 2009. Receptacin del precedente de la C.S.J.N. Casal: abre la posibilidad de examinar la entidad de los elementos cargosos utilizados en la articulacin de la sentencia condenatoria y la metodologa con que el rgano de grado abord tal tarea, todo bajo un mirador crtico. 4.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.619 (registro de Presidencia N 21.233) caratulada: C., A. O. s/ recurso de casacin, rta. 26 de febrero 2008. Funcin del recurso casatorio: dikelgica superacin de la uniformidad-. Recepcin de los precedentes de la CS.J.N. Giroldi y Casal. El dereecho al recurso como garanta de doble instancia. 5.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 38.517, caratulada "JVENES ALOJADOS EN CENTRO DE RECEPCIN DE LOMAS DE ZAMORA S/ recurso de Casacin (art. 417, C.P.P.)", rta. 9 de marzo 2010. Condiciones insalubres de detencin en un Centro de Recepcin de menores. Orden de dictado de nuevo fallo.
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6.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 4.280 (registro de Presidencia 16.971), caratulada: H., S. E. s/ accin de revisin, rta. 2 de septiembre 2011. Hay indefensin cuando el defensor resulta inactivo y veda el acceso a la instancia revisora. Derecho al recurso. 7.- Corte Suprema Justicia de la Nacin, causa Durn Senz, Pedro, rta. 20 de diciembre 2005. Superior tribunal de la causa para el recurso extraordinario. Necesidad de recurrir en Nacin previamente ante la Cmara de Casacin. 8.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 28.954, caratulada R., O. H. s/Accin de revisin, rta. 18 de diciembre 2008. La accin de revisin no puede servir de excusa para la realizacin de un nuevo juicio. Caso contrario se quebrantara la cosa juzgada y la seguridad jurdica. Alcances de la cosa juzgada, su relevancia. 9.- Sala I, Cmara Nacional de Casacin Penal, causa 11.079, Pacheco, Carlos E. y Nievas, Miguel s/recurso de queja, rta. 27 de julio 2009. Viabilidad de los recursos de la querella pese a desestimacin fiscal. 10.- C.S.J.N. causa Nez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casacin y extraordinario, rta. 16 de noviembre 2004. Recurso in forma pauperis. Obligacin de contar con defensa efectiva. 11.- C.S.J.N., Dubra, David D. y otro, rta. 21 de septiembre 2004. Plazo para recurrir sentencia. Necesidad de notificacin al imputado. 12.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 37.447, caratulada Corbaln, Adrin s/ recurso de casacin, rta. 2 de junio 2009. Las impugnaciones en materia correccional no habilitan la competencia de casacin (art. 450 C.P.P.). 13.- C.S.J.N., Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa, Fallos 328:3399, rta. 20 de septiembre 2005. Superacin del modelo tradicional de recurso de casacin usado por los tribunales nacionales y provinciales estableciendo una interpretacin congruente con el actual sistema constitucional. Derecho del imputado a una revisin amplia. Modelos casacionales. La admisibilidad del recurso sin rigores formales. Cuestiones de hecho en el recurso de casacin. 14.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 27377, recurso de casacin interpuesto a favor de H. F. L., rta. 14 de octubre 2008. Legitimacin activa del encausado para recurrir una condena recada a partir del trmite de un juicio abreviado. Imposibilidad de objetar que se lo conden a lo pactado en tanto que el
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C.P.P.B.A. le reconoce el derecho expresamente- al recurso en estos casos, y adems se trata de un derecho inalienable del imputado. El inters en recurrir. 15.- C.S.J.N., A., J. D., rta. 14 de octubre de 1997. Inconstitucionalidad del art. 459.2 del C.P.P.N. en cuanto veda al imputado la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena. Pautas hermenuticas de interpretacin constitucional. Derecho a la igualdad. Derecho al recurso del Ministerio Pblico. 16.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 33718, recurso de casacin interpuesto por el defensor de E. A. G., rta. 2 de octubre 2008. Derecho al doble conforme consagrado constitucionalmente. En ejecucin y medidas cautelares es competente la Cmara no Casacin (taxatividad art. 450 C.P.P.B.A.). Excepcin en materia de habeas corpus. 17.- SALA Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nmero 8.254 (Registro de Presidencia 28.230), caratulada: A., G. I. s/ recurso de casacin interpuesto por Fiscal, rta. 8 de septiembre 2009. El derecho al recurso como sistema bilateral. Facultad recursiva de la Fiscala, no se afecta el non bis in idem. 18.- C.S.J.N., Di Salvo, Octavio s/ habeas Corpus, rta. 24 de marzo 1988. .- El hbeas corpus procede solamente cuando la privacin de la libertad no se origin en una causa seguida ante juez competente. La condicin extraordinaria del recurso del art. 14 de la ley 48, que limita la posiblidad de revisin a la existencia de una cuestin federal, se suma la decisiva circunstancia de que, por tratarse precisamente de un organismo administrativo, contra el que se recurre, sus decisiones no son revisibles por esa va. Los recursos ante la justicia no pueden ser con efecto devolutivo en las causas penales (aun cuando se recurra una sancin de faltas) puesto que cuando la justicia resuelva la cuestin ya ser abstracta. 19.- C.S.J.N., causa Giroldi, Horacio D. y otro, rta. 7 de abril 1995. Derecho al recurso en el marco de la reforma constitucional de 1994. Superacin de la doctrina del precedente de la C.S.J.N. Juregui. Garanta de la doble instancia en materia penal prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8, inc. 2, apart. h), invalidez constitucional de la limitacin establecida en el art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena. La Corte Interamericana precis el alcance del art. 1 de la Convencin, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino adems "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin" (significacin). Garantizar entraa,
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asimismo, el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. La doble instancia es una garanta constitucional. En nacin el
superior tribunal de la causa es la Cmara Nacional de Casacin. 20.- C.S.J.N. "Olmos, Jos Horacio; De Gernica, Guillermo Augusto s/ estafa", rta. 9 de mayo 2006. Si el tribunal que debe intervenir en un juicio penal de reenvo, que se realiza como consecuencia de un recurso interpuesto exclusivamente por la Defensa, debe reconocer lmites a su jurisdiccin. Aplicacin al juicio de reenvi la prohibicin de la reformatio in pejus. Jerarqua constitucional del principio cuando no media recurso acusatorio, con fundamento en el derecho de defensa (violacin del art. 18 C.N.). Toda sentencia que viole este principio ha sido dictada sin jurisdiccin y es invlida. : La sentencia del tribunal de reenvo conculc la garanta constitucional en juego toda vez que agrav la situacin del procesado originada en el fallo anterior de la alzada que haba sido anulado a instancia suya. La prohibicin de la reformatio in pejus como una derivacin del derecho al recurso del imputado, el que se vera limitado si se expone a su titular al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad en ausencia de recurso de la parte acusadorasu situacin procesal se vea empeorada. De esta manera se lo coloca en la disyuntiva de correr el riesgo o consentir una sentencia que considera injusta. Operatividad de las reglas de preclusin, progresividad y non bis in idem, como lmites que impiden la realizacin de un nuevo juicio en supuestos en que se declar la nulidad del anterior vlidamente cumplido en todas sus partes. Conforme el instituto de la cosa juzgada, cuando el acusador no ha recurrido la sentencia de condena ella queda firme no slo a su respecto sino tambin respecto a los tribunales de alzada que carecen de jurisdiccin para modificarla. Por ello la jurisdiccin del tribunal de reenvo queda sujeto a la cosa juzgada parcial. 21.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 48.906 y sus acumuladas N 49.033 y 49.888, caratulada C., R. H. s/ recurso de queja, rta. 13 de octubre 2011. Requisitos de admisibilidad del recurso de casacin como cuestin previa. Las resoluciones judiciales son impugnables slo por los medios y en los casos expresamente previstos por la ley. No es dable un recurso contra lo resuelto en el marco de otro recurso.
18) Derechos de las nias, nios y adolescentes. pgs. 309 a 346.
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1.- C.S.J.N., causa N 7537, Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina, rta. 2 de diciembre 2008. El principio de proteccin especial. El trato y la nocin de reintegracin en la CIDN. La tensin entre la CIDN y la ley 22.278. La imposibilidad de la Corte Suprema de imponer un rgimen general sustituto. Estrategias y ejecucin de polticas pblicas. Control y revisin judicial de las medidas impuestas a los nios y nias. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12.884 (Registro de Presidencia N 41.299) caratulada F., D. J. s/ Recurso de Casacin, rta. 31 de mayo 2011. La utilizacin de la Cmara Gesell no garantiza la veracidad de los relatos que a travs de ella se efecten. 3.- S.C.J.B.A., "N. R. G. Homicidio. Inc. de competencia entre Tribunal de Menores n 1 y Sala II de la Cmara de Apelacin y Garantas de San Martn", rta. 12 de marzo 2008. Proceso penal de menores: etapa de transicin entre el sistema procesal contemplado por la anterior ley 3589 y el nuevo sistema procesal previsto por la ley 13.634 -modif. por las leyes 13.645 y 13.797-. Intervencin, en la causa, del Tribunal de Menores. Procesamiento. Elevacin de los autos a la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal. Rechazo de la Cmara por entender que su intervencin slo le corresponda como alzada. Fuente El Dial. 4.- Sala VI Cm. Crim. y Correc. Capital, causa Nro. 33.832 L., G. A. s/ sobreseeimiento, rta. 5 de diciembre 2007. La fuga de un menor de un Instituto no es evasin, pues se trata de una medida tutelar no cautelar como la prisin. 5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 33.957, caratulada V., D. I. s/recurso de casacin, rta. 2 de diciembre 2008. La Ley 13.634 no prev el recurso de casacin ni la intervencin de dicho organismo (inadmisibilidad del recurso). 6.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N35.865, caratulada C., L. M. s/recurso de casacin (art. 417 C.P.P.), rta. 24 de abril 2009. El trib. de Casacin no es alzada de las medidas cautelares en las causas del fuero de menores (pcia. Bs. As.). 7.- Cm. Nac. Crim y Correc., "A., T. E. s/Externacin", rta. 14 de mayo 2009. Menores no punibles. Externacin. Denegacin. Necesidad y conveniencia de mantener la internacin, pues posible libertad conspirara contra su propio inters como nio. Situacin de desproteccin y desamparo dentro del medio familiar. Posibilidad de que, al regresar a la va pblica contine con su adiccin a los estupefacientes. Fuente El Dial. 8.- Cm. Nac. Crim y Correc., "O., H. I. s/Externacin", rta. 14 de mayo 2009. Menores no punibles. Externacin. Denegacin. Inters superior del nio. Necesidad de continuar con la
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medida de internacin, en razn de la carencia de lazos afectivos y de contencin familiar por la que atraviesa el menor, y por el contexto desfavorable para su salud en el caso de volver a la situacin de calle que padeca. Evidente dficit de las polticas pblicas adoptadas por la autoridad administrativa local en la materia. Fuente El Dial. 9.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 31.622, caratulada: C., J. A. s/ recurso de Casacin, rta. 3 de junio 2010. El inters superior del nio prevalece sobre la expectativa de privacidad de los papeles privados. 10.- Sala V, Cm. Crim. y Correc. Cap., causa 35.874 T., M. J. s/ excarcelacin, rta. 11 de noviembre 2008. Gravedad del hecho y restantes indicadores objetivos de peligrosidad procesal permiten inviabilizar la excarcelacin de un menor juzgado con condena no firme. 11.- C.S.J.N., "Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cmara Nacional de Casacin Penal en la causa Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa N 7537", rta. 2 de diciembre 2008. La C.I.D.N. ha reconocido al nio como sujeto de derecho pleno. Sujeto que transita un inacabado proceso natural de constitucin psquica e incorporacin de valores y normas. Los nios gozan de todos los derechos en tanto que personas humanas y adems de una proteccin especial. La C.I.D.N. como redefinicin de los nexos que median entre nio e instituciones estatales. El nio que ha infringido las leyes penales tiene derecho a un trato digno y de respeto de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Necesidad de evitar en lo posible procedimientos judiciales procurando una mejor respuesta a travs de medios alternativos (Reglas de Beijing). Neceisdad de contar con diversas medidas, tales como asesoramiento psicolgico para el nio durante el procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del nio y regulacin de la publicidad del proceso (Caso "Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay" CIDH). Erradicacin de prcticas de violencia contra nios en situacin de riesgo (Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala CIDH). Entre el imperativo constitucional de tutelar los derechos especiales de los nios y el rgimen de la ley 22.278 en cuanto regula los casos de menores no punibles, media una fuerte tensin. La mencionada tensin se manifiesta principalmente en dos caractersticas, a saber: el "retaceo" de principios bsicos y elementales que conforman el debido proceso, y la subsistencia de la doctrina de la "situacin irregular" en el rgimen de la ley 22.278, especialmente en su art. 1, prrafos segundo, tercero y cuarto. En el caso de la Corte no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el art. 116 de la Constitucin Nacional dictar una sentencia con carcter de norma general derogatoria de las disposiciones en cuestin implementando un mecanismo de reemplazo en su lugar: es tarea de los poderes polticos ocuparse del tema.
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12.- Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, causa n XXXX/08 (interno n XXXX/D) G., L. O. s/. inf. art. 189 bis C.P. , rta. 27 de febrero 2008. Distorsin entre el mundo real y el ideal. Inexistencia de los centros especializados creados por los arts. 83 y 84 de la ley 2451 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Imposibilidad de ejecucin de las medidas cautelares de menores: medida que se torna abstracta porque no hay donde ejecutarla, obligacin del magistrado de disponer la libertad del detenido y optar por una medida alternativa. 13.- Sala de Feria del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa nro. 9.864 (Registro de Presidencia nro. 36.194), caratulada: S., E. M. s/recurso de queja y su acollarada nro. 9865 (Registro de Presidencia nro. 36.195) caratulada: S., E. M. s/Habeas Corpus, rta. 23 de enero 2009. La Ley 13.634 no prev el recurso de casacin ni la intervencin de dicho organismo (inadmisibilidad del recurso). 14.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 9764, caratulada: MORO, Beatriz Isabel s/recurso de casacin, rta. 17 de noviembre 2008. Denegatoria de prisin domiciliaria a madre con hija insulino dependiente. Derecho a ser odo del menor. 15.- C.S.J.N., RECURSO DE HECHO L, L. A. s/causa N 5400, rta. 18 de diciembre 2007. Correlacin entre la ley 22.278 y 24.390. La contradiccin principal se encuentra en el alcance dado al trmino prisin preventiva que aparece en el art. 1 de la segunda ley. Que en lo que respecta al rgimen especial establecido por la ley 22.278 para los imputados menores, en modo alguno puede calificarse como ms benigno respecto del sistema penal de adultos, ya que no se trata de situaciones comparables en trminos de similitud. No aplicar las prescripciones de la ley 24.390 a los menores de edad, adems de constituir un trato desigual ante la ley entre adultos y menores, en perjuicio de estos ltimos, contraviene la normativa contenida en los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado Argentino. 16.- Juez en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 7 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, causa 42117/08 registro interno 02/08-HC caratulada Ministerio Pblico Fiscal, Justicia Penal, Contravencional y de Faltas s/ infr. Art.23.098 L.N. (Habeas corpus), rta. 29 de diciembre 2008. Ante la amenaza de arrestos o restricciones menores de la libertad aparece la figura del habeas corpus preventivo, que encuentra amparo legal no slo en el inc. 1 del art. 3ro. de la ley 23.098, sino tambin en el art. 43 de la Constitucin Nacional. Tutela de grupos colectivos y problemt icas complejas: necesidad de nuevos remedios. Inters superior del nio, relevancia de la Opinin Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para su inteleccin. Inters
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superior del nio en el marco de la ley 26.061, la ley como rec eptculo de las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia de menores, las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad, y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil. Privacin de la libertad de menores, interpretacin bajo la ptica de el art. 19 de la ley 26.061, debe ser interpretado conforme fuera establecido mediante el decreto 415/2006; Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad adoptadas por la Asamblea General en su Resolucin 45/113 del 14 de diciembre de 1990, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General en su Resolucin 40/33 del 29 de noviembre de 1985, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su Resolucin 45/112 del 14 de diciem bre de 1990 y las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) adoptadas por la Asamblea General en su Resolucin 45/110 del 14 de diciembre de 1990. Cualquier tipo de privacin de libertad, an la prisin preventiva del menor, de acuerdo con el bloque internacional de proteccin de la colectividad de la niez se llevar a cabo durante el perodo ms breve que proceda . 17.- Sala I de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal Departamento Judicial La Plata, Reg. 583, recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Ministro de Seguridad de la pcia. de Bs. As. Carlos Stornelli, contra la sentencia por medio de la cual se hace lugar al Habeas Corpus interpuesto en favor de los nios, nias y adolescentes del
Departamento Judicial La Plata y se declara la inconstitucionalidad del Decreto-Ley n 8.031/73 y del art. 15 de la ley 13482, en cuanto permiten la aprehensin o detencin de menores de 18 aos de edad, rta. 30 dde septiembre 2009. Inconstitucionalidad del Decreto-Ley n 8.031/73 y del art. 15 de la ley 13482, en cuanto permiten la aprehensin o detencin de menores de 18 aos de edad -averiguacin de antecedentes y de la denominada "entrega de menor" u otras similares-. 18.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 39.528 caratulada P. M. A. y otro s/Recurso de Casacin interpuesto por el Agente Fiscal, rta. 24 de noviembre 2009. El recurso sobre sentencias del fuero penal juvenil es en
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la Cmara de Apelacin, siendo este definitivo a los fines del recurso extraordinario (no hay casacin). Segn artculo 18, 26, 59, 60 y 61 de la ley 13.634. 19.- Excma. Cmara de fuero mltiple de la Novena Circunscripcin Judicial, Crdoba, causa MRQUEZ Vctor Alejandro; NBLEGA Gonzalo Rubn p.ss.aa de Robo Calificado por Uso de Arma Impropia y Homicidio Calificado - Criminis Causae", Expte. Letra M, N 18/2007, rta. 21 de noviembre 2008. Competencia de los jurados populares para juzgar en los supuestos de menores imputados de los delitos de homicidio agravado (criminis causae - art. 80 inc. 7 del CP), que en concurso real con el de robo calificado por uso de arma impropia (art. 166 inc. 2 primer supuesto del CP) en coautora con adultos. Sin perjuicio de ello la solucin que corresponde es la que respeta la particular condicin del menor, segn la cual deben seguir siendo juzgados en su fuero, a menos que hayan participado en alguno de estos delitos junto a mayores, en este ltimo caso el juzgamiento estar a cargo del tribunal mixto, pero su decisin se limitar a la declaracin de responsabilidad penal, mientras que la individualizacin de su eventual tratamiento penitenciario ser a cargo del tribunal de menores. 20.- Tribunal Oral de Menores nro. 1 de Capital Federal, causa nro. 6333 seguida a L. I. R., rta. 17 de septiembre 2010. Sujeto que comete delito el mismo da que deja la minora de edad (decimooctavo cumpleaos). Art.128 del Cdigo Civil, que determina que la capacidad se adquiere a la hora cero del da del vigsimo primer aniversario del natalicio, lo que tendra teleolgicamente su razn de ser en los usos y costumbres sociales relativos a los festejos por la adquisicin de la plena capacidad civil, lo que encuentra correlato al presente con el dcimo octavo aniversario conforme la reforma efectuada de dicha norma mediante Ley n 26.579. Esta regla de excepcin no es factible de trasladarla al supuesto penal del cumplimiento de los diecisis aos de edad, toda vez que no fue prevista con tal finalidad y, adems, configurara una indebida interpretacin legal analgica y la aplicacin de la regla general de los artculos 23 al 29 del Cdigo de fondo implica, nada menos, que determinar que el menor es punible o no, a tenor de la referida normativa del Rgimen Penal de la Minoridad (artculo 1 de la Ley 22.278). Alcances restrictivos que corresponde darle a toda norma de ndole penal, coincidente con la doctrina y jurisprudencia que emana del fallo Acosta de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en lo atinente a la interpretacin pro-homine, que en virtud del principio in bonam parte debe darse a toda norma de carcter punitivo. 21.- C.S.J.N. "Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa N 1174-", rta. 7 de diciembre
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2005. Cuestin federal para la viabilidad del recurso extraordinario en tanto se ha impugnado el alcance asignado a la C.I.D.N. No era descalificable que el rgano de primera instancia hubiera computado a favor del encausado su minora de edad. La referencia al fracaso del tratamiento tutelar eran insuficientes, pues no se dijo nada en torno a las concretas condiciones de contencin social en que se produjo la liberacin del encausado. El fracaso del tratamiento tutelar slo se sustentaba en un juicio de peligrosidad derivado de la comisin de un nuevo delito por el cual no haba sido condenado. Si bien la pena de prisin perpetua (art. 80.7 que aqu se endilgaba), al ser absoluta, no requiere mayor fundamentacin, al existir en la especie la opcin entre dicha pena y la escala de la tentativa, corresponda graduar la culpabilidad, lo que no se hizo. Para determinar la pena debe tomarse contacto de visu con el imputado. Adems, como la ley 22.278 habilita al juez a prescindir de pena, este tiene el deber de fundamentar la privacin de la libertad desde el punto de vista de la prevencin especial, es decir, ponderando los efectos nocivos del encierro respecto de las posibilidades de readaptacin social. Se critica el sistema de la ley 22.278 en tanto que no estableca distincin alguna entre el nio imputado de un delito y el nio desamparado que en realidad es vctima. La que adems se maneja con eufemismos como dispuestos, internados, reeducados, etc. cuando en realidad son sometidos a encierro, retacendose los principios bsicos de todo proceso penal. El anterior sistema flua del paradigma de la situacin irregular ya rechazado en EE.UU., y hasta por el legislador nacional que dict la ley 26.061 derogando la Ley Agote (10.903). Los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, adems de los derechos que tienen en razn de su condicin especial, cuyo reconocimiento constituye un imperativo jurdico. El sistema jurdico de justicia penal juvenil lo configura: a) Constitucin Nacional, b) CIDN, c) CADH, d) PIDCP, y e) PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). Necesidad de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegracin social del condenado, y tomar en cuenta el principio de culpabilidad, respecto del cual se seal que, la inmadurez emocional de los nios y adolescentes conlleva que su culpabilidad siempre sea menor que la de los adultos. Todo esto slo puede desconocerse recurriendo a una idea de peligrosidad incompatible con la Const. Nac., pero que en todo caso debera basarse en un pronstico de conducta realizado a partir de estudios periciales serios y no de forma intuitiva por el tribunal, los que de todos modos no podran arrojar certeza alguna. La reaccin penal sobre los menores debe ser inferior a la que correspondera en iguales circunstancias para un adulto. El conocimiento personal de los imputados no es regla para los tribunales revisores, pero s lo es en materia juvenil. Se incumpli el recaudo de inmediacin. La pena era un exceso,
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recurriendo para ello al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta el principio de benignidad y la culpabilidad de quien delinqui siendo menor de edad. Respecto del presunto nuevo delito cometido por M., la Cmara haba incurrido en una doble desvaloracin, pues lo haba ponderado para: a) decidir imponer una sancin, y b) aplicarle la prisin perpetua. La escala de la tentativa no es un beneficio que deba ser justificado por quien lo solicita, sino que debe brindar razones quien decide apartarse de ella. La imposicin de pena de prisin perpetua para menores, no debe considerarse siempre inconstitucional, pues no contradice la CIDN, siempre que exista la posibilidad de obtener la libertad anticipada. Lo prescripto son las penas absolutamente perpetuas, pero en tanto que en la etapa de ejecucin subsista la posibilidad de examinar la conveniencia o no de continuar con la misma modalidad de cumplimiento, ello se ve conjurado. 22.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 7537 caratulada Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casacin, rta. 11 de diciembre 2007. Deben computarse a los fines previstos por la ley 24.390 la internacin en una institucin de rgimen cerrado de uno de los sujetos que la Convencin sobre los Derechos del Nio ampara dispuesta por un Juez Penal. 23.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 7537 caratulada Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casacin, rta. 11 de diciembre 2007. Inconstitucionalidad del rgimen previsto por el art. 1 de la ley 22.278 en tanto mantiene el sistema del rgimen tutelar apontocado en el principio de la situacin irregular. Incompatibilidad con la C.I.D.N. y el sistema de tutela de instrumentos internacionales que se acollara a aquella. La ley 22.278 como rgimen que no acompaa al cambio de paradigma en el rgimen de menores. La vigencia del rgimen tutelar de la ley 22.278 posee su fundamento legal en la denominada Ley Agote (nro. 10.903), que al ser derogada por la ley 26.061 y receptar los principios constitucionales que rigen en la materia, impulsa una reestructuracin -terica y material- del sistema integral de proteccin de los derechos de los menores. El menor como sujeto de derechos. La disposicin tutelar, en los trminos de la ley 22.278 (provisional o definitiva), implica una afectacin de los derechos del nio, que constituye una injerencia ilegtima para lo cual el Estado no tiene potestad. La legislacin de nios y adolecentes no puede olvidar que es parte del ordenamiento jurdico de un estado de derecho y que, como tal, debe brindar las garantas y lmites al ejercicio del poder punitivo de las agencias administrativas y judiciales. Eufemismo de cambiar la palabra prisin por internacin: la diferencia que existe entre ambos institutos se limita al nomen iuris que se le asigna pues en esencia ambos son similares.
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24.- Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal de Mar del Plata, en acuerdo plenario causa 53.566, caratulados:H. Gustavo. P. Mariano. Recurso de Queja, rta. 5 de marzo 2008. Las formas esenciales del debido proceso exigen que los tres sujetos procesales, juez, fiscal y defensor acten con independencia funcional. La crtica que ha recibido la actuacin de la Asesoria de incapaces en los procesos de menores hasta la fecha radicaba en su carcter promiscuo, es decir una suerte de Fiscal y Defensor al mismo tiempo. Habindose resuelto que en el proceso de menores debe intervenir el Fiscal a los fines de concretar la accin desde el punto de vista material, desaparece aquel conflicto y ahora s, el Asesor puede asumir un slo rol el rol de defensor. 25.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa nro. 8783, caratulada: C., H. s/ recurso de casacin, rta. 25 de septiembre 2008. No aplicacin de la reduccin de pena del menor pues no se advirtieron avances firmes y regulares en la reinsercin pese al largo perodo de observacin.
19) Ejecucin penal. pgs. 347 a 360. 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 41.491, caratulada B., W. A. s/recurso de casacin, rta. 10 de mayo 2011. Derecho a la salud: obligacin de su proveimiento por el Estado. El derecho a la salud como derecho a la vida. Su reconocimiento como derecho con jerarqua constitucional a partir de la reforma de dicho texto en 1994. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 41.491, caratulada B., W. A. s/recurso de casacin, rta. 10 de mayo 2011. La gravedad de las penas de prisin no resulta violatoria del objetivo resocializador, si el condenado conserva la posibilidad de obtener su libertad en forma anticipada en un plazo prudencial, a travs de cualquiera de los beneficios previstos en las leyes de ejecucin nacional o provincial. Recepcin del fallo de la C.S.J.N. Maldonado. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 41.491, caratulada B., W. A. s/recurso de casacin, rta. 10 de mayo 2011. Para la seleccin de atenuantes y agravantes, en los delitos con pena divisible, no implica que la pena a imponer pueda ser fijada por el juzgador en cualquier parte de la escala por el solo hecho de haberse mencionado en la sentencia alguna circunstancia agravante. Lo que no admite esta etapa de la determinacin de la pena es un control numrico estricto de la decisin judicial, pero de todas maneras debe existir una cierta proporcionalidad entre la pena a imponer y las
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razones empleadas por el rgano judicial para demostrar que la gravedad del caso se ajusta a ese monto. 4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 41.491, caratulada B., W. A. s/recurso de casacin, rta. 10 de mayo 2011. No puede sostenerse meramente que la sancin debe agravarse en el caso del art. 55 C.P.- por la mera sumatoria de los mximos previstos en los hechos individuales. La mera reiteracin no es un factor agravatorio, pues la escala agravada del art. 55 C.P. prev esto especficamente. 5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 41.491, caratulada B., W. A. s/recurso de casacin, rta. 10 de mayo 2011. El uso de preservativos no puede implicar una agravante (evitar dejar rastros), sino una atenuante (disminucin de riesgo de embarazos y de contagio de enfermedades venreas). 6.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 42313, caratulada: "F. M., R. E. s/ Recurso de Casacin", rta. 1 de agosto 2011. Aplicacin provincial de la ley 24.660. La prisin discontinua (art. 38) es una privacin parcial de la libertad. El tiempo que el interno no concurre a la unidad debe computarse de la misma manera que los das de encierro. 7.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 11.749 (Registro de Presidencia N 40.839) caratulada V., V. s/ Recurso de Casacin, rta. 30 de junio 2011. Lo que en esencia es dirimente para considerar como pauta disminuyente de la pena el buen concepto vecinal es el comportamiento que el sujeto activo despliega dentro de la vida comunitaria. 8.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 11.749 (Registro de Presidencia N 40.839) caratulada V., V. s/ Recurso de Casacin, rta. 30 de junio 2011. Si el encausado cumple con los supuestos objetivos contemplados en el artculo 10 del Cdigo Penal, no se vislumbra razn que obste la concesin del arresto domiciliario previsto en dicho artculo, cuyas pautas y condiciones debern ser evaluadas y prefijadas por el a quo. 9.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 33.773, caratulada P., H. s/ recurso de Casacin, rta. 17 de diciembre 2009. El art. 41 del Cdigo penal concede relevancia para la valoracin del hecho a la extensin del dao causado. La circunstancia de que terceros hayan de alguna manera incumplido su deber casi asegurando el resultado, cuando mediaba deber de debida diligencia, podra introducirse no como variacin del curso causal de los acontecimientos, sino como elemento potenciador del resultado de muerte querido y a la postre ocasionado.
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10.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23.862 y sus acumuladas N 23.972 y 23.974 de este Tribunal, caratuladas respectivamente "A., C. A. s/ Recurso de Casacin interpuesto por Agente Fiscal", A., C. A. s/ Recurso de Casacin y A., C. A. s/ Recurso de Casacin interpuesto por particular damnificado, rta. 21 de abril 2009. No existe obligacin de partir del mnimo legal de la escala al imponer pena. No existe punto de ingreso a la escala penal. 11.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 45.083, caratulada "N., J. y N., G. E. s/ recurso de casacin", rta. 14 de julio 2011. Inexistencia de obligacin de partir siempre del mnimo legal de la escala penal. No existencia de punto de ingreso en la escala penal. No hay mtodo alguno que permita transformar los juicios valorativos en cantidades numricas. 12.- Juez en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 7 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, causa 42117/08 registro interno 02/08-HC caratulada Ministerio Pblico Fiscal, Justicia Penal, Contravencional y de Faltas s/ infr. Art.23.098 L.N. (Habeas corpus), rta. 29 de diciembre 2008. Es receptable un reclamo que trasciende el mero inters de las partes para proyectarse sobre la comunidad toda, introducindose una cuestin compleja que reconoce tutela colectiva, bajo los estndares fijados en el precedente d e la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Verbitsky. Aceptacin de reclamo con injerencia en los derechos fundamentales de un colectivo de personas con intereses homogneos. El art. 43 C.N. recepta que las herramientas que brindan proteccin idnea a la nueva estructuracin de derechos, con el amparo y habeas corpus se instrumenten para un colectivo. La existencia de intereses colectivos, que participan de la calidad de complejidad de las relaciones no puede generar negativa de acceso a la justicia. 13.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 7537 caratulada Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casacin, rta. 11 de diciembre 2007. Garantizar implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la C.A.D.H. reconoce. Las circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violacin del artculo 1.1 de la Convencin. Pese a que la Constitucin no menciona en forma expresa el hbeas corpus como instrumento deducible tambin en forma colectiva al tratarse de un bien jurdico de valor prioritario y del que se
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ocupa en especial no corresponde estrechar su tutela. Dichas pautas deben ser especialmente atendidas cuando el objeto de la accin est constreido al anlisis de la legitimidad de la situacin jurdica en la que se hallan los nios y nias imputados de la comisin de delitos antes de cumplir 16 aos de edad, privados de la libertad. 14.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 45.713, caratulada G. B., R. O. s/ recurso de casacin, rta. 10 de agosto 2011. Principio resocializador. La libertad asistida es una forma de cumplimiento de la pena que implica afirmar el carcter resocializador de su ejecucin, y que la readaptacin no importa lograr la modificacin de la personalidad del condenado, sino permitirle su reintegro al medio. 15.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 12630 (Registro de Presidencia N 44098), caratulada B., C. M. s/ recurso de casacin, rta. 4 de octubre 2011. No puede computarse como agravante la mendacidad del imputado. No existe distincin entre la tutela constitucional del derecho al silencio pero no a mentir. 16.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.953 (Registro de Presidencia 45.344) caratulada: D., A. A. s/ Recurso de casacin interpuesto por Fiscal General Adjunto, rta. 20 de septiembre 2011. Rechazo de la inconstitucionalidad de la reincidencia en tanto que la anterior sentencia se toma para adecuar la pena actual. No vulneracin al non bis in idem.
SECCIN II. JURISPRUDENCIA LOCAL

1) Derecho Penal. Parte General. pgs. 361 a 362 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa N 259/08, caratulada: Bosso, Augusto Jess s/ robo agravado por uso de arma de fuego y portacin ilegtima de arma de fuego de uso civil, rta. 17 de marzo 2009. Tentativa: no se consuma el hecho si desde su comisin los agentes tuvieron tiempo ms que suficiente, como tambin independencia para disponer de los bienes. 2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa N 297/08, caratulada: Becerra Silva, Juan Adolfo s/ robo calificado y violacin de domicilio, rta. 18 de marzo 2009. Tentativa: no se consuma el hecho en atencin a la falta de libre disposicin de los bienes sustrados por los autores en tanto se mantuvieron, a partir de la persecucin de la vctima, en la esfera de dominio de este. 3.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa N 439/07, Reiser, Jorge Siomar s/ robo, rta. 13 de diciembre 2007. Agravante del art. 41 quater C.P. tlesis: dar respuesta a la sociedad
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frente a la participacin en los delitos cometidos por mayores y menores por la sensacin de impunidad que la sancin de los menores genera, y por otro intentar, ante esta incorporacin legislativa, evitar que los mayores utilicen para la comisin de delitos a menores de modo de proteger a estos ltimos. La influencia del mayor sobre el menor es un hecho y como tal debe probarse para la aplicacin del agravante.
2) Suspensin de juicio a prueba. pgs. 363 a 364 1.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa nro. 2053 O.I.: 152, rta. 25 de agosto 2009.Si la lesin al bien jurdico ha sido nfima, no corresponde reparacin econmica para otorgar la suspensin de juicio a prueba. La aplicacin de reglas de conducta adecuadas son suficientes a los fines preventivos y resocializadores que persigue la coercin penal. 2.- Juzgado de Garantas nro. 2, I.P.P. 140.026, causa 15.205, caratulada: Prez, Gustavo Adolfo s/ lesiones graves culposas, rta. 20 de noviembre de 2009. Inviabilidad de concesin de la suspensin del juicio a prueba a delitos que tengan prevista en abstracto pena de inhabilitacin. No afectacin del principio de igualdad. 3.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, expediente N 2183, Gallardo, Cristina Isabel. Suspensin de juicio a prueba, rta. 9 de septiembre 2009. Inviabilidad de concesin del beneficio de suspensin del juicio a prueba en los casos de rebelda y captura del encausado. Necesidad de contar con la confianza del imputado para su otorgamiento. 4.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa N 894, caratulada: Rodrguez, Nelson Aarn s/ robo con arma, rta. 5 de septiembre 2005. Receptacin de la tesis amplia no por conviccin del rgano sino por economa y celeridad procesal en atencin a las resoluciones de la alzada revocatorias de la tesis contraria.
3) Delitos contra la libertad. pgs. 365 a 366 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa nro. 858, caratulada: Vargas, Carlos Adolfo s/ apremios ilegales, rta. 31 de marzo 2009. Vejmenes: aumento del sufrimiento fsico o moral de la vctima durante el curso de una detencin. La mayor afectacin del bien jurdico lo es por violarse los estndares mnimos de dignidad garantizados por la Constitucin Nacional. Este tipo de conductas debe analizarse desde la tesis restrictiva que entiende que slo pueden llevarse a cabo con personas privadas de la libertad. Trato denigratorio o humillante hecho con el propsito de mortificar o aumentar el sufrimiento del destinatario que es un fin en s mismo. Necesidad de que el menoscabo sea de cierta magnitud..
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2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa N 297/08, caratulada: Becerra Silva, Juan Adolfo s/ robo calificado y violacin de domicilio, rta. 18 de marzo 2009. No existe violacin de domicilio en el caso de los sujetos activos de un delito de robo que vienen huyendo del personal preventor, en tanto que la finalidad parece ser la elusin de aquellos y no la violacin de domicilio. Adems, el propietario del domicilio no se hallaba presente, de donde no es posible inferir si su voluntad hubiera sido a favor o en contra del ingreso.
4) Delitos contra la propiedad. pgs. 367 a 368 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, expediente N 738/07, caratulado: Devizzi, Victor Enrique s/ estelionato, rta. 1 de abril 2009.- El estelionato reprime al que vendiere como bienes libres los que estuvieren gravados. La venta que exige el tipo se trata de un elemento normativo que precisa de una interpretacin actualizada. 2.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa N 1265/06, caratulada: Rodriguez, Nlson Aaron s/ robo agravado por el uso de armas y en poblado y banda y portacin ilegtima de arma de fuego de uso civil, rta. 13 de abril 2009. Si se desconoce la funcionabilidad de los cartuchos secuestrados, no puede tenerse por probada la aptitud de disparo del arma de fuego. Corresponde calificar el hecho como constituco de la figura prevista en el art. 166 inc. 2, ltimo prrafo C.P. 3.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa n 1299/05, caratulada: Rubio, Jos Manuel y Rubio, Osvaldo Julio s/ robo en poblado y en banda en grado de tentativa, rta. 30 de octubre 2007. El robo agravado por cometerse en poblado y en banda, resta en grado de conato, si la sustraccin no se perfecciona por el oportuno arribo policial.
5) Delitos contra la Administracin Pblica. pgs. 369 a 371 1.- Juzgado en lo Correccional nro. 1, causa N 499, caratulada: Rivas, Hugo Fabin y Schmalz, Claudio Martn s/ falso testimonio, rta. 17 de diciembre 2007.- Falso testimonio: confrontacin de lo declarado en debate oral y posteriormente en otra instruccin. Variacin de lo declarado alegando apremios policiales incomprobables. Nueva situacin a partir de ser habido el encausado beneficiado por lo declarado antes. 2.- Tribunal en lo Criminal nro.3, Causa N 366/06, caratulada: Pellegrini, Maximiliano Luis s/ extorsin, rta. 24 de octubre 2007. Concusin: funcionario que convierte el provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artculos anteriores. Dentro de las previsiones del art. 268 quedan incluidos los casos en lo que el autor no emplea medios
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intimidantes contra la vctima, sino que, valindose del miedo genrico a la autoridad, la induce a error, actuando el sujeto pasivo bajo ese estado. Distincin con la extorsin.
6) Delitos contra la Seguridad Pblica. pg. 372. 1.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa 2320, caratulada: M., G. D. s/ portacin de arma de fuego, rta. 19 de noviembre 2009.- Portacin de arma de fuego: lugar pblico lo fue en condiciones de uso inmediato. 2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa N 193/08, caratulada: Roga, Jonatan Gastn s/ comercializacin de estupefacientes en dosis destinadas directamente al consumidor, rta. 10 de marzo 2009. Tenencia con fines de comercializacin: atencin a la cantidad y manera de fraccionamiento de las sustancias.
7) Procesal Penal. Principios pg. 373. 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa nro. 858, caratulada: Vargas, Carlos Adolfo s/ apremios ilegales, rta. 31 de marzo 2009. Congruencia: la variacin de la calificacin en la etapa de alegatos, aunque sorpresiva, en tanto se mantenga la descripcin factual, no vulnera el principio de cita.
8) Procesal Penal. Nulidades e inadmisibilidades probatorias. pgs. 374 a 383. 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial Baha Blanca, causa nro. 354/11, o.i. 2489, caratulada: D., Jorge Alberto por robo agravado por el uso de arma de fuego y portacin de arma de fuego de guerra sin autorizacin legal (art.166 inc.2, ap.1 y 189bis 4to. prr. del C.P.). A., Sergio Javier por robo agravado por el uso de arma de fuego (art.166 inc.2 ap.1 del C.P.).Damnificados: R.-M.. En Baha Blanca", rta. 4 de octubre 2011. Admisibilidad de la ratificacin tcita del secuestro de efectos por el Juez de Garantas. Nulidad del procedimiento soliviantado en el debate, validez de las actas. Relevancia de la inmediacin a los efectos de valorar elementos que den cuenta del carcter del procedimiento. El consentimiento impide hablar de allanamiento (receptacin del precedente de la C.S.J.N. Fato). El derecho de exclusin, titularidad para consentir el ingreso (receptacin del precedente de la C.S.J.N. Dalmao Montiel). Necesidad de contar con las pautas viabilizantes de la requisa. La urgencia no basta que sea declamada por el personal preventor, deben surgir elementos que avalen la misma: no pueden hallarse los preventores en mejor situacin sin la orden judicial que con ella. Inequiparabilidad de la urgencia con la flagrancia. Detencin que comienza con el acto mismo de la
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interceptacin (la verificacin del delito es posterior a la detencin) receptacin del precedente de la C.N.C.P. Yon, Valentn. Los recaudos para disponer el registro domiciliario deben ser extremos pues se trata de limitar en circunstancias excepcionales y expresamente sealadas por la norma procesal, garantas constitucionales. Las razones que se invoquen como fundamento para vulnerar la garanta debern guardar minuciosa correspondencia con las pautas permisivas que se citan en la norma. Si lo que se predica es que el personal policial pudiera registrar una serie de domicilios en busca de cualquier elemento que pudiera vincularse con un ilcito, el acto resulta nulo (receptacin del precedente de la C.S.J.N. Ventura). Relevancia de la necesidad de que los jueces funden sus decisiones. Regla de exclusin y aniquilacin de elementos conexos a los actos nulos. La denuncia como acto carente de formalidades, la denuncia annima con alcance de mera notita criminis, para originar un procedimiento adecuado debe indiciar de manera minuciosa y descriptiva las constancias relevantes de investigacin (receptacin del precedente de la C.S.J.N. Stroberry. Necesidad de sortear programas informarles propios de un Derecho Penal de Enemigos. Rechazo de la idea de una ponderacin o balancing test, que de por tierra con la ley o la Constitucin, donde termina sobreviviendo la prueba derivada de prueba ilcita en hechos graves. Son inutilizables los resultados tanto de la prueba matriz, como las pruebas reflejas (VOTO DE LA MAYORA). Procedimiento domstico: sin ningn tipo de intervencin jurisdiccional, tampoco se aleg sospecha razonable o causa probable; slo se ponder una urgencia no debidamente justificada. Justo equilibrio entre el inters social de perseguir los delitos y el inequvoco inters de la comunidad de que ello ocurra con respeto a las garantas individuales (receptacin del precedente de la C.N.C.P. Longarini). Necesidad de una causa probable para requisar (receptacin de los precedentes de la Corte Suprema de EE.UU. Terry vs. Ohio, Brinegar vs. U.S. y Wyoming vs. Houghton). Doctrina the whole picture en cuanto se debe determinar la existencia de causa probable o de sospecha razonable debiendo examinarse todas las circunstancias en que se desarroll el hecho (receptacin del precedente de la Corte Suprema de EE.UU. U.S. vs. Cortez y Alabama vs. White). 2.- Juzgado de Garantas nro. 3, I.P.P 134.963, caratulada: Dualde, Sebastin Nicanor s/ robo, rta. 13 de octubre 2009. Las nulidades previstas por el art. 247 del C.P.P.B.A. debe reservarse para aquellos supuestos en donde el acto irregular resulte de carcter irreproducible, impidindose de tal forma el correcto ejercicio del derecho de defensa. 3.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa N 1265/06, caratulada: Rodriguez, Nlson Aaron s/ robo agravado por el uso de armas y en poblado y banda y portacin ilegtima de
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arma de fuego de uso civil, rta. 13 de abril 2009. La falta de mencin de la participacin de un testigo en el acta de procedimiento policial no acarrea su nulidad. 4.- Juzgado en lo Correccional nro. 1, causa N 28/07, caratulada: Navarro, Juan Carlos s/ tentativa de hurto, rta. 21 de diciembre 2007. Procedimiento de omisin de prueba (art. 378 C.P.P.B.A.). Incorporacin lectural de piezas probatorias cuando ambas partes han acordado sobre el punto.
9) Procesal Penal. Medidas cautelares. pgs. 384 a 385. 1.- Juzgado en lo Correccional nro. 4, I.P.P. N 79932/04, Surez, Juan Carlos s/ tentativa de estafa, rta. 11 de noviembre 2009. Tercera de mejor derecho y solicitud de levantamiento de embargo. La declaracin del imputado resulta ser un requisito esencial para la procedencia de la traba de embargo o decreto de inhibicin general de bienes, no siendo ste una mera formalidad. Resulta a todas luces uno de los requisitos necesarios para la procedencia de una medida cautelar como la tratada y est ntimamente relacionado con la acreditacin de la verosimilitud del derecho invocado, lo que guarda ntima vinculacin con la garanta de defensa en juicio del imputado (art. 18 C.N.). Juego armnico del art. 197 y 146 C.P.P.B.A. Rrequisitos genricos que debe reunir cualquier medida precautoria (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora, contracautela y proporcionalidad entre la medida adoptada y el derecho a afectar). 2.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa N 979/09, caratulada: C., Gustavo Fabin s/ robo agravado en grado de tentativa, rta. 22 de diciembre 2009. No concesin de morigeracin de la prisin preventiva si el encausado se ausent del domicilio donde cumpliera arresto domiciliario. Dificultad de contralor en tanto la medida peticionada no se cie a una vivienda determinada, sino que lo es en un medio libre donde se torna ms difcil el control y vigilancia del mismo.
10) Procesal Penal. Valoracin probatoria. pgs. 386 a 389. 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa nro .79 -orden interno 2128, rta. 21 de octubre 2009.- Dificultades probatorias: barrio en el que la violencia armada es corriente, testigos reticentes, meros elementos indiciarios. Insuficiencia de probar un hecho de sangre a partir de la simple pugna entre los intervinientes. 2.- Juzgado Correccional nro. 2, causa 2289, caratulada: Alvarado, Mauricio Segundo s/ lesiones leves reiteradas, rta. 13 de octubre 2009. Validez de un testimonio nico para
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condenar. Superacin del mtodo de la prueba legal o tasada. Relevancia de la credibilidad del testigo. 3.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa 1316, caratulada: Herrera, Viviana Anabel s/ dao agravado, rta. 25 de febrero 2009. Credibilidad de los testimonios policiales: no acreditacin de animadversin con la encausada; congruencia con el plexo de pruebas restante. 4.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa N 477/06, o.i. 1821, caratulada: Estevanancio, Eduardo Omar s/ robo calificado por el uso de arma y portacin de arma de fuego de uso civil sin la debida autorizacin y Estevanancio, Edudardo Omar por resistencia a la autoridad, rta. 28 de noviembre 2007. Salvo que se demuestre arbitrariedad, se presume la legitimidad de los actos de los funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones. No
relevancia a los fines valorativos del art. 210 del C.P.P.B.A. de la simple acta de procedimiento si no se cont en el debate con la declaracin de los funcionarios actuantes. 5.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa N 1176/4, caratulada: Tierno, Luis ngel s/ lesiones graves, rta. 31 de octubre 2007. Testimonios de odas. Si bien el funcionario policial no puede eludir el recibir declaraciones espontneas, le est vedado el volcarlas en actas conforme resulta de lo normado por el art. 294 inc. 9 del C.P.P.- lo cual es congruente con el respeto a la garanta del derecho de defensa en juicio y con las claras previsiones del art. 308 del citado cuerpo legal, cuya regulacin no deja lugar a duda en cuanto a que es ese el nico canal legal que permite tomar los dichos del procesado. Receptacin de las reglas de Miranda establecidas por la Corte Suprema de EE.UU. 6.- Tribunal en lo Criminal nro.3, Causa N 366/06, caratulada: Pellegrini, Maximiliano Luis s/ extorsin, rta. 24 de octubre 2007. Validez de condena a partir de un testimonio nico: los testimonios no se cuentan sino que se pesan.
11) Derecho de las nias, nios y adolescentes. pgs. 390 a 391 1.- Juzgado de Responsabilidad Juvenil, Causa n 12.791 S.,S.G.; L.,S.J.;R.,A.D. Tentativa de robo agravado, rta. 9 de febrero 2010.- La pena privativa de la libertad debe considerarse como el ltimo recurso a utilizar en el Derecho Penal Juvenil. Pena y principios impuestos por las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores. Necesidad y la importancia de aplicar una poltica progresista de prevencin de la delincuencia (Directrices de Riad). 2.- Juzgado de Menores nro. 1, causa 19.515, D., A. J. s/ abuso sexual, rta. 3 de noviembre 2007. Inconveniencia de aplicar sancin penal en tanto el joven causante no se
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involucrara nuevamente en conflicto con la ley penal. Buena evolucin en el establecimiento educativo. Necesidad de establecer alternativas socioeducativas a las penas privativas de libertad. Inters en garantizar el fuguro y bienestar del joven por sobre la retribucin punitiva.
12) Ejecucin. pgs. 392 a 399. 1.- Juzgado de Ejecucin de Feria, causa 13.080, caratulada: Accin de Habeas Corpus interpuesta por Alicia Ins Romero como representante del Comit contra la Tortura de la Comisin Provincial por la Memoria de la provincia de Buenos Aires a favor de Csar Javier Bravo Jaramillo, rta. 27 de julio 2011.- Misin del Servicio Penitenciario. Derecho a la Salud. Recepcin de legislacin transnacional, de precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la C.S.J.N. 2.- Juzgado en lo Correccional nro. 4, causa nro. 297/09, caratulada: Bombara, Santiago s/ robo simple, rta. 28 de agosto 2009. Reincidencia: imposibilidad de su declaracin si ha transcurrido el plazo que prescribe el art. 50 ltimo prr. C.P. 3.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 Departamental, causa nro. 329/05, o.i. 1407, rta. 27 de septiembre 2011. Excepcionalidad de visita de hermana discapacitada de interno en sede tribunalicia, por razones humanitarias y sanitarias. 4.- Juzgado de Ejecucin, Incidente Nro. 10.045, Habeas corpus colectivo s/ agravamiento de las condiciones de detencin en crcel nro. IV de esta ciudad de Baha Blanca, rta. 12 dde febrero 2010. Habeas corpus colectivo, receptacin del precedente de la C.S.J.N. Vertbistky, H. s/ hbeas corpus. Si bien el cercenamiento de la libertad ambulatoria, en sus respectivos cauces legales y formales, es una prerrogativa estatal a travs de la cual se coarta tal libertad en forma legtima, dicho supuesto debe corresponderse con la finalidad establecida por el ordenamiento jurdico en su conjunto. Si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar las irregularidades que surgen de la causa de nada sirven las polticas preventivas del delito ni menos an las que persiguen la reinsercin social de los detenidos. Derecho genrico a la salud. Ordena al Sr. Director de la Unidad Penitenciaria a que en forma inmediata a la notificacin de la resolucin adopte los recaudaos necesarios para garantizar la limpieza, higiene y desinfeccin del pabelln, como as tambin se asegure el debido esparcimiento y recreacin del los habitantes del pabelln y se asegure en el plazo perentorio de 60 das se realice la reparacin del sistema elctrico. 5.- Juzgado de Ejecucin, Causa n 9746, R. sobre inc. de libertad asistida, rta. 5 de marzo 2010. Alcances de la libertad asistida en la ley 12.256. Vinculacin con el art. 13 C.P.
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Incumplimiento del encausado de las normas penitenciarias, informe psicolgico negativo y falta de proyecto laboral como obstculos para la concesin del beneficio. 6.- Sala II de la Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal, I.P.P. N 7942/II, caratulada: Mauricio Segundo Alvarado por lesiones leves reiteradas, rta. 18 de diciembre 2009. Cuando corresponda unificar penas, por imperativo del art. 18 C.N. (tanto procediendo de oficio como a peticin de parte): el mecanismo que instaura la norma procesal, tiene en miras el resguardo del derecho de defensa en juicio; de todo lo cual se deriva que su incumplimiento genera la nulidad del fallo en ese tpico. La razn es clara pues si se impide el contradictorio sobre el punto antes del dictado del pronunciamiento, se afecta ineludiblemente el derecho de defensa. Pena a unificar acreditada con copia simple. 7.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa n 1528/04, caratulada: Arzuaga, Luis Horacio. Peticin de salidas laborales, rta. 9 de octubre 2009. No aplicacin de la ley 24.660 en la provincia de Buenos Aires. Al no revestir la calidad de penado, sino de procesado, no resulta de aplicacin el art. 100 de la ley de ejecucin provincial que viabiliza el ingreso al rgimen abierto y las salidas transitorias de los condenados. 8.- Sala II de la Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal, I.P.P. N 7892, rta. 27 de octubre 2009. La sentencia que condena a restitucin, reparacin e indemnizacin de daos debe ser tratada de inmediato por el rgano de juicio o ejecutada por el Ministerio Pblico ante la justicia civil. No es competencia del Juez de Ejecucin. 9.- Juzgado en lo Correccional nro. 3, incidente 8288, rto. 10 de septiembre 2009. Rehabilitacin para conducir (art. 20 ter C.P.), corresponde la misma, pese a ser procesado el condenado, en tanto el comportamiento de este ha sido correcto durante el mitad del plazo de la inhabilitacin. 10.- Juzgado en lo Correccional nro. 1, causa N 296/07, caratulada: Chandas, Carlos Alberto s/ robo en grado de tentativa, rta. 6 de diciembre 2007. La reincidencia no precisa su declaracin expresa para establecerla. 11.- Tribunal en lo Criminal nro.3, Causa N 366/06, caratulada: Pellegrini, Maximiliano Luis s/ extorsin, rta. 24 de octubre 2007. Agravante por extensin del dao causado al desapoderarse en un solo acto del 60 % de los ahorros a la vctima.
DERECHO INTERNACIONAL I.- El derecho a la identidad: su garanta, es un deber del Estado (art. 1.1 C.A.D.H.) por la Abog. Prof. Elena Baquedano; pgs. 403 a 411
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II.- Algunas consideraciones sobre la extraccin de sangre con o sin consentimiento de la vctima, por los Abogs. Gustavo Muoz Calero y Mara Jos Tedoldi; pgs. 411 a 423. Sobre el anlisis de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Muller, Jorge s/ denuncia, sentencia del 13 de noviembre de 1990; Vzquez Ferra, Evelyn Karina s/ apelacin, sentencia del 30 de septiembre de 2003; y Gualtieri Rugnone de Pietro, Emma Elidia y otros s/ sustraccin de menores de 10 aos, sentencia del 11 de agosto 2009.
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Actividades Acadmicas
Dir. Guillermo G. Mercuri Coord. Romina Sette
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I El principio de insignificancia y el dao acumulativo. A propsito de la doctrina sentada por el Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires Ponente: Carlos Human
1. Aproximacin conceptual de la Teora de la insignificancia o bagatela. En principio, y partiendo de lo general a lo particular, el tema a tratar se refiere a los casos de lesiones insignificantes de bienes jurdicos, tratados en un principio por Hans Welzel conforme a su teora de adecuacin social de la conducta, para luego ser analizado a la luz del llamado principio de insignificancia o de bagatela, es decir que lo que nos interesa tratar son aquellos supuestos donde teniendo la tipicidad formal de la conducta, no media sin embargo afectacin al bien jurdico protegido, en cuya hiptesis, creemos que la conducta debe ser tenida por atpica y con ello se cierra la calificacin legal, sin ingresar al anlisis de la siguiente etapa de la teora del delito y menos a la culpabilidad del agente. Por este principio se entiende que las afectaciones insignificantes de bienes jurdicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, reconocindose la necesidad de resolver este tipo de casos en donde y ante la afectacin mnima del bien Jurdico, la pena a aplicar se volvera irracional. As, para Zaffaroni, la consideracin conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su anlisis conjunto, muestra que tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata solo de una manifestacin del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relacin entre la lesin al bien jurdico y la punicin: no es racional que arrancar un cabello sea una lesin, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, levar un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privacin de libertad, los
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presentes de uso a funcionarios constituyan una ddiva, etc. En casi todos los tipos en que los bienes jurdicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes. Lo mismo cabe decir de los tipos de peligro, por ser es un concepto eminentemente graduable. Por ltimo se debe tener presente que el mencionado autor reconoce que: " Como los bienes jurdicos no se distribuyen igualitariamente en ninguna sociedad, podra sostenerse el criterio de valoracin relativa al sujeto. No obstante, el derecho admite estas desigualdades, de modo que una lesin escasa sigue siendo una lesin para quin la sufre, aunque su existencia no se altere por ello.- Eugenio Zaffaroni - tratado de derecho Penal ed. EDIAR - ao 2000 pg. 494/495. Que el referido auto en su Manual de Derecho Penal - Editado en el ao 2005 - se expresa en igual sentido. Que a su turno Claus Roxin - en Derecho Penal -Parte general - Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Ed. Civitas pg. 296 y ss -, en cuanto expresa su opinin conforme a la delimitacin de la teora de Welzel de la adecuacin social de la conducta, expresa que: Por consiguiente, la solucin correcta se produce en cada caso mediante una interpretacin restrictiva orientada hacia el bien jurdico protegido. Dicho procedimiento es preferible a la invocacin indiferenciada a la adecuacin social de esas acciones, pues evita el peligro de tomar decisiones siguiendo el mero sentimiento jurdico o incluso de declarar atpicos abusos generalmente extendidos. Adems, slo una interpretacin estrictamente referida al bien jurdico y que atienda al respectivo (clase) de injusto deja claro porqu una parte de las acciones insignificantes son atpicas y a menudo estn ya excluidas por el propio tenor legal, pero en cambio otra parte, como los hurtos bagatela, encajan indudablemente en el tipo: la propiedad y la posesin tambin se ven ya vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que en otros casos el bien jurdico slo es menoscabo si se da una cierta intensidad de la afectacin. Por su parte Zipf ha llegado a sostener la divergencia entre el concepto formal y el concepto material de delito la cual se funda en aquellos supuestos donde una
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accin formalmente tpica perjudica materialmente en el caso concreto slo en grado insignificante al bien jurdico protegido, y entonces por tratarse de formas de conducta que tpicamente slo comportan carcter de injusto de bagatela, no se subsumen en el concepto material de delito y con ello, no son objeto de penalizacin admisible ZIPF, Introduccin a la poltica criminal p. 102-103, citado por Gonzalo D. Fernndez - Bien Jurdico y Sistema de delito. Pg. 165 y ss.
2. Posibles tratamientos a los casos de insignificancia. Siguiendo con el planteo de lo general a lo particular, corresponde adentrarnos en las posibles soluciones o tratamientos dados a estas conductas. 1) Como primer planteo debemos referirnos a las posturas de autores que renuncian a la punibilidad del hecho insignificante por puras razones de poltico-criminales de merecimiento de pena, ya que en estos supuestos se violentara la proporcionalidad ante la afectacin nfima del bien jurdico. Wolter, Las excusas constitucionales de exclusin del tipo, del injusto y de la punibilidad como cuestin central de la teora del delito en la actualidad. Luzn Pea- Mir Puig en Cuestiones actuales de la teora del delito, p.11, Gunther, Die Genese eines Straftatbestandes. Eine Einfuhrung in Fragen der Strafgesetzgebungslehre, JuS, 1978, p. 12 y ss. y Luzn Pea, La relacin del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito en Luzn Pea- Mir Puig. Citados por Gonzalo D. Fernndez en obra cit. 2) Otra postura se apoya en argumentos de ndole procesal, vinculados a la necesidad de eliminar la sobrecarga que padece la administracin de Justicia, logrando una mayor eficacia de los sistemas de juicio; as se funda la impunidad de estos comportamientos no en razn de su atipicidad penal, sino en motivos pragmticos de orden poltico criminal y procesal, mediante la utilizacin del principio de oportunidad, como
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excepcin al principio de legalidad u obligatoriedad en la persecucin penal, no justificndose la apertura del proceso penal ante la presencia de delitos levsimos o insignificantes, atribuyndose al Ministerio pblico Fiscal una facultad de discrecionalidad reglada, es decir que es una hiptesis de disponibilidad de la accin penal. Jescheck-Weigend, Tratado, p. 63, Beling, Derecho Procesal penal, p.25; Goldschmidt, Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, P.73 entre otros. 3) Por ltimo esta la postura por la cual Gonzalo D. Fernndez entiende que: El primer nivel del juicio de imputacin viene dado por el tipo. Ergo, la tipicidad de una conducta, como ya viramos, supone la subsuncin a la descripcin de la figura legal, con ms la afectacin del bien jurdico protegido. Entonces, cuando el hecho aparece formalmente subsumible al tipo, pero a causa de su insignificancia ni si quiera llega a afectar el bin jurdico, dogmticamente el caso debe resolverse en el mbito de la tipicidad penal, en el plano de la exclusin del tipo. En esta idea se enrolan Zaffaroni Alargia Slokar, derecho Penal, p. 494495, Garca Vitor La insignificancia p. 40, Cornejo, teora de la insignificancia, entre otros. Ahora bien luego de un pantallazo respecto del concepto y la posibles soluciones a los supuestos de afectacin mnima del bien jurdico, debemos adentrarnos a un fallo del tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, para luego centralizarnos en los supuestos de afectacin mnima del Bien jurdico tenido encuentra por el tipo penal bsico de Hurto, es decir la propiedad y para finalizar debemos tener una visin global de la afectacin que sufre la vctima de este tipo de hechos, a los que sumados los supuestos individuales e insignificantes nos lleva a la existencia del dao acumulativo.
3. Un fallo del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires.
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El da 26 de abril de 2011, la Sala III del Excmo. Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires en la causa nro. 11930 caratulada O., N.M. s recurso de casacin interpuesto por el Fiscal General Que el antecedente resulta ser una resolucin de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal de Junn que sobresey al imputado en orden al delito de Hurto en grado de tentativa de un acumulador de corriente de 12 voltios en desuso, por no constituir una afectacin tpica del bien jurdico. El Dr. Borinsky quin manifest que: Si la insignificancia aplicada en la resolucin reside en los hechos y de los mismos resulta que el objeto sobre el que recayera la accin, cuyo grado se discute, formaba parte de las cosas que vendan la denunciante y su esposo en el negocio de chatarra, hierro y otros metales, en pos del sustento diario, lleva razn el recurrente cuando sostiene que la misma lesion el derecho de propiedad de Crmen Rosa Avalos (Que en este sentido se expreso el Dr. Piombo Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal en causa nro. 35200 del 24 de abril del ao 2009 y manifest que: deber ser rechazado su planteo a la aplicacin de la teora de la bagatela en razn de la insignificancia del monto del cohecho, porque en primer lugar, esa teora no es de aplicacin en nuestro Cdigo Penal Argentino y en segundo lugar, esto es decisivo, porque tal como lo seala la parte acusadora -, lo que se conden no es por el monto de la ddiva, sino teniendo en mira el bien jurdico protegido, la fe pblica y la presuncin de validez que enmarcan el accionar de un funcionario pblico. Y aqu se tiende a combatir una de las formas de corrupcin ms gravosas y disolventes, cual es la venalidad del estado a travs de los malos funcionarios.) El Dr. Carral a su turno, explicita que: Coincido con el marco de anlisis que introducen los seores camaristas y que a mi modo de ver es el que debe apelar, en un estado democrtico de derecho, a la nocin de un derecho penal de carcter fragmentario.Un derecho penal que gire en torno a la proteccin exclusiva de los bines jurdicos ms importantes respecto de los ataques ms
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graves no puede dejar de considerar aspectos que hacen al grado y extensin de la lesividad como corrector de la tipicidad objetiva o en su caso como excluyente de una verdadera antijuridicidad material. El principio de intervencin mnima del estado, da lugar as al de subsidiariedad, segn el cual el derecho penal ha de se la ltima ratio, el ltimo recurso a utilizar a falta de otros medios menos lesivos. Con ello entiendo que tambin existe un fundamento utilitarista de Derecho Penal, no tendiente a la mayor prevencin posible sino al mnimo de prevencin imprescindible..debe tenerse presente no solo el escaso o casi nulo valor material sino tambin el hecho que se trata en el contexto dado de un artculo, cuya prescindencia, no parece alcanzar el umbral de una lesin insignificante y en consecuencia, la falta de reprimenda estatal no altera la confianza en el sistema ni la estabilidad de la paz social, dicho esto para quienes ponen el acento en la prevencin general. Que en cuanto al primer voto, se enrola en la postura nombrada en tercer lugar, es decir que no se apoya en un criterio procesalista o de razones poltico criminales de merecimiento de pena, sino que se aboca directamente a la existencia o no en la afectacin del derecho de propiedad. En esta postura se enrola la Excma. Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional de la Capital federal Sala VII, en un fallo del 31 de marzo de 2009, por el delito de hurto en grado de tentativa al Supermercado Da en donde los Dres., Juan Esteban Ciciaro y Abel Bonorino Per, ensean que: Al respecto oportunamente sostuvimos que sin perjuicio de la ausencia de legislacin que contemple el principio invocado, debe repararse que el bien jurdico tutelado por el delito de hurto es el derecho de propiedad, entendido en sentido amplio que le asigna la Constitucin nacional y en tal sentido la insignificancia slo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la coda de ese carcter, independientemente del mayor o menor valor de aquella, aspecto que es relevante slo a los fines de graduar la pena. Postura esta que precede a la expuesta por nuestro mximo tribunal en la Causa Adami del 25 de
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Septiembre de 1986 en donde la Corte suprema de Justicia de la nacin revoc un a sentencia de la Sala VI de la referida Cmara - firmada por los doctores Zaffaroni y Donna Que a su turno la segunda postura en general, enrolada en la postura mas que de afectacin al bien jurdico en una cuestin poltico criminal de merecimiento de pena postura 1 por cuanto no se concentra en la afectacin al bien jurdico sino mas bien en relacin a que en el supuesto fctico no sera necesario la aplicacin de pena por considerar que el derecho penal debe intervenir lo menos posible y dejrselo como ultima alternativa de aplicacin para los supuestos mas gravosos. Que esta postura es sostenida por la disidencia del Dr. Mauro A Divito de la Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional de la Capital federal en el fallo citado, en donde argumenta su apartamiento del precedente de la Corte Suprema de la Nacin, por considerar su actual composicin como tambin por lo sostenido por un nuevo rgano en la estructura judicial, es decir por la Cmara Nacional de Casacin Penal rgano mximo especializado en esta materia -. Por su parte en Baha Blanca, tambin existen posturas encontradas, as la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en donde en la Causa nro. 5456 caratulada Christian Martn Sez por robo en Baha Blanca, en donde con el voto del Dr. G. Giambelluca se ha dicho que: el concepto normativo de cosa mueble previsto en la figura penal del art. 162, incluye al bien del que se da cuenta en el acta de procedimiento de fs. 1/ 2 respecto a la incautacin de un reflector marca GLX con armazn de metal el cual se encuentra en buen estado de uso y conservacin y tres lmparas marca High tech II de bajo consumo El objeto descripto en el prrafo precedente, posee un valor econmico que para el caso de haberse consumado el hecho tentado, hubiera implicado una disminucin en el patrimonio del damnificado. Concretamente para que la insignificancia tenga eficaz protagonismo, es inevitablemente necesario que la misma despoje o prive a la cosa de ese
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carcter. As contina, y cita a Carlos Creus en su definicin de valor patrimonial, el otro dato es el del valor patrimonial, lo cual implica, fundamentalmente, que se trate de una cosa que est incorporada a un patrimonio El valor patrimonial de la cosa no coincide estrictamente con su valor econmico, en cuanto est se entienda como valor de uso o cambio, la cosa que pueda carecer de valor para cualquier persona que no sea su propietario pero en cuanto est actualmente incorporada a su patrimonio, tiene valor patrimonial, ello resuelve cualquier cuestin que se platee en orden a la entidad del valor econmico o de cambio; el nulo o nfimo valor de la cosa en ese sentido no le quita el carcter de objeto del delito. Por su parte otro votante en la referida resolucin, el Dr. Aispuro, se enrola parcialmente tanto en la postura procesalista como en la de atipicidad de la conducta, por cuanto sostiene que no resulta razonable accionar toda la administracin de justiciael cuanto al derecho positivo n o puede llevar al juez a desdear toda estimativa jurdica en su aplicacin. No se trata de decidir conforme los sentimientos del juzgador sino resolverse con justicia dentro de los mrgenes legales enmarca en la corriente penal liberal, aludindose a los principios de proporcionalidad entre el delito cometido y la pena a imponer y la razonabilidad entendido como lo axiolgicamente vlido segn las circunstancias del caso, lo oportuno, lo conveniente en funcin de todos los valores.
Si la cuestin se encuentra dividida, ms an lo estar en cuanto se suma un elemento ms a la discusin, es decir en lo relativo al llamado dao acumulativo, siempre refirindonos a la afectacin del bien jurdico propiedad A este respecto Ral Carnevali Rodrguez Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra y Profesor asociado de Derecho penal de la Universidad de Talca, Chile en su ensayo La tentativa en el delito de hurto
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a establecimientos de autoservicio. Consideraciones Poltico Criminales Revista Internacional Derecho penal Contemporneo nro. 20 Ed. Legis ha conceptuado el dao acumulativo al referir que: Someramente he expuesto los aspectos mas peculiares que se aprecian en la llamada pequea delincuencia patrimonial. Por una parte, se trata de delitos que, valorados particularmente, se podran calificar como delitos de bagatela, esto es, hechos que si bien se comprenden formalmente dentro de un tipo penal, dada su escasa lesividad al bien jurdico, podra discutirse su merecimiento de pena. Empero tomndolos en su conjunto, s representaran un perjuicio patrimonial considerable. Esta ltima afirmacin permitira sealar que el riesgo para el bien jurdico no estn representado por la conducta individualmente considerada, en si misma inocua, sino por el peligro que supone la generalizacin de tales comportamientos. El fundamento de la imputacin penal estara dado por el efecto sumativo. Lo determinante es, por tanto el dao acumulativo que pasa si todos hacen lo mismo?.
A este respecto debo disentir respecto a la aplicacin de una pena de mayor gravedad al autor del hecho insignificante individual ya que no resiste el menor anlisis atento a las garantas constitucionales involucradas, ello por considerar que la sola circunstancia del mayor menoscabo sufrido por la vctima ante la reiteracin de estos hechos insignificantes -, no autoriza la violacin del principio de proporcionalidad - entre la conducta y la pena a imponer -, como tambin el principio de culpabilidad penal por el acto, ya que de una manera le estaramos cargando al acusado hechos por l no cometidos ni previstos. Pero lo que se puede articular es una solucin que involucre mecanismos de derecho procesal tendiente a la reparacin de la vctima o aseguramiento, ante este tipo de hechos, a los grandes supermercados los cuales constituyen un eslabn de gran importancia en la economa de un pas determinado.
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Por otra parte se podra legislar sobre el particular, acordndose al Juez la facultad de eleccin entre el tipo de pena a imponer dependiendo de la gravedad de la afectacin del Bien Jurdico y el supuesto de su reincidencia, por ejemplo determinar la aplicacin de una pena privativa de libertado o la aplicacin de una multa, salvando en el caso en concreto la afectacin del principio de proporcionalidad. En conclusin, entiendo que en la actualidad existe una gran divergencia en cuanto a las soluciones propuestas para los supuestos de afectacin insignificante del Bien Jurdico, por un lado se resuelve mediante la tipicidad de la conducta y por otro y en base a los principios de ltima ratio y del sistema republicano se soluciona declarando atpica la conducta. As entiendo que no es posible tomar a priori una posicin determinada hasta tanto no se tenga enfrente el caso a tratar, sin perjuicio de lo cual entiendo que la utilizacin de los principios aludidos - a fin de declarar la atipicidad de la conducta - implica una gran concesin de discrecionalidad no reglada a los jueces que deben decidir ya que de esta manera se puede alcanzar soluciones muy distinta y en cierta manera injustas, pudindose limitar la misma mediante un criterio meramente procesal de oportunidad en manos del Ministerio Pblico conforme se logra en la actual ley de Mediacin Penal . Tambin se puede limitar esta discrecionalidad, mediante la consideracin de la conducta tpica y antijurdica y tratar al nivel de la culpabilidad en cuanto a reproche penal de la conducta, la pena a imponer conforme el art. 40 y 41 del Cdigo penal. Por ltimo y fuera de una reforma legal como la referida precedentemente, entiendo que la funcin de los tribunales superiores debe ser la de establecer directrices a este respecto a fin de logra una uniformidad en cuanto a los criterios a tener presente para la solucin de estos casos.
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II INCIDENCIA DE LA REFORMA DE LA LEY 26.388 EN EL DELITO DE PORNOGRAFIA INFANTIL Marco de anlisis: El siguiente trabajo tiene como base las siguientes obras 1. De Luca, Javier A. y Lpez Casariego, Julio; Delitos contra la integridad sexual, Hammurabi, Buenos Aires, 2009. 2. Pazos Crocitto (Dir.); Cdigo Penal de la Repblica Argentina. Parte Especial. Comentado y anotado, t. I (arts. 79 a 133), Editor Fabin J. Di Plcido, Buenos Aires, 2009. Ponentes: Carolina Voisin y Romina Schneider
1. Introduccin. Los fenmenos de la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa son dramas mucho ms amplios de los que parecen ser a primera vista. Las causas de la utilizacin de nios en la pornografa son tanto socioeconmicas como culturales y tanto psiquitricas como delictivas. El Relator de las Naciones Unidas dice que por pornografa infantil se entiende la representacin visual o auditiva de un nio para el placer sexual del usuario, y entraa la produccin, la distribucin o el uso de ese material1 y a su vez, Nez define lo obsceno como lo impdico por lujuria, es decir, lo que es sexualmente vicioso por representar un exceso respecto del sexo. Resulta imposible estudiar la pornografa infantil con independencia de la prostitucin infantil. En defecto, entre el 80% y 90% de los nios prostituidos han sido vctimas de actividades pornogrficas. El maleante en cuyas manos caen nias y nios, extiende sus ramificaciones a travs de pases y continentes. Las redes internacionales estn en pleno funcionamiento explotando a lo menores y cuidando de que todo lo que caracteriza su actividad quede oculto e indiscernible. Adems de estas circunstancias, hay una maquinaria que fogonea el negocio de la
Alfredo Silletta; El grito de los inocentes, Cap. IV, Pg. 47, Ed. Corregidor.
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prostitucin infantil y que es Internet2. La polica espaola detuvo a 1.200 personas involucradas en el trfico y posesin de imgenes en los ltimos cinco aos. Los sitios de Internet utilizan cdigos y logos de acuerdo con las preferencias: nios o nias e intercambio de material fotogrfico, de consejos y de historias. En esto la red, que ha acercado esas imgenes a gran cantidad de gente, ha cumplido un rol multiplicador del consumo, acelera los tiempos y privatiza las prcticas. Esta situacin genera una multiplicacin inevitable de la pasin pedfila, o al menos hace que se explicite de la manera ms flagrante. Dentro de las peticiones sexuales, las ms comunes son las propuestas para hablar de sexo, exhibirse ante la cmara o intercambiar informacin personal al respecto. Por lo que muestran los medios de comunicacin, pareciera haber algo gracioso en que los nios sean incorporados al universo de la sexualidad adulta, de la misma manera que ciertas prcticas sexuales maduras se nombran pblicamente con vocabulario infantil. Una hiptesis sobre la causa de esta sexualizacin de la infancia de acuerdo con cdigos adultos podra postular la creciente incorporacin de los nios en el mercado; pero entrar de lleno en el universo de la exhibicin corporal, llenar de insinuaciones sexuales una conversacin con un adulto al que no se conoce o aspirar al ejercicio inmediato y sin transiciones de una sexualidad adulta son deseos que llegan de afuera y que distorsionan el paisaje ertico de la infancia. Tales actos tienen: un sentido psicolgico dejando una huella moral profunda en el psiquismo de la vctima, torciendo el sentido natural, biolgico y sano de la sexualidad, descomponiendo la moral y el pudor sexual de un menor violando de tal forma la proteccin de su libertad individual. Tales hechos logran el sometimiento por parte del autor hacia la vctima de su accin depravadora; esa accin es perversa en s misma o en su ejecucin, prematura, debido a la prctica lujuriosa habitual y precoz, despertada antes de lo que es natural.3 El tema de la prostitucin infantil ha sido objeto de tratamiento
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Marcos Mayer; La infancia abusada, Cap. IV, Pg. 77, Ed. Capital Intelectual. NEZ; ob. cit, t IV, p. 361; CREUS; ob. cit, t I, p. 225.
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convencional desde principio de siglo, siendo uno de los tratados ms importantes la Convencin para la Represin de la trata de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin ajena de 1.949. En relacin a la minoridad, la Declaracin de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas de 1.959 instaba ya a la proteccin de nios contra el abandono y la explotacin y la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1.989 atiende especialmente la situacin en su artculo 34 disponiendo que los Estados se comprometan a proteger la nio contra todas las formas de explotacin y abuso sexual. En los preceptos de proteccin de la juventud se atiende, de modo inmediato, a la proteccin del individuo que, por ser inmaduro, todava no puede decidir por s mismo, intentndose, no lograr su desarrollo de acuerdo a las valoraciones ticas o sociales, sino garantizar un rea de proteccin de modo que el acuamiento de las ideas sobre la conducta sexual del joven quede reservado a l mismo una vez conseguida la madurez.
2. Texto anterior a la ley 26.388. Se protege el normal desarrollo de la sexualidad y de la psiquis de menores de 18 aos, que puede verse alterada como consecuencia de intervenir en la figura en cuestin. La cuestin del bien jurdico es relevante porque repercuten en el consentimiento, la legitimacin activa como querellante y la publicidad de la obscenidad. Lo daino no es la imagen que recibe el adulto sino que se refiera a menores que estn involucrados en las imgenes pornogrficas, se protege al menor de 18 aos en su desarrollo psquico y sexual, su reserva o inexperiencia sexual, o simplemente su libertad sexual. La ley 26.388 no innova en cuanto al bien jurdico, ya que la ley 25.087 no limitaba los medios de produccin y/o difusin, pudiendo estar incluido internet.
3. Las figuras tpicas.
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La figura se dirige a punir la pedofilia, que desde un punto de vista mdico, consiste en la excitacin o el placer sexual que se obtienen, a travs de actividades o fantasas sexuales con nios de, generalmente, entre 8 y 12 aos. En nuestro derecho se configura como la produccin, difusin, exhibicin y distribucin de material pornogrfico.
4. Acciones tpicas. 4. 1.- Produccin, publicacin y distribucin de imgenes pornogrficas de menores de dieciocho aos de edad: En cuanto a las acciones encontramos la de producir imgenes en que se exhibiera a menores de dieciocho aos; publicarlas, lo que implica hacerlas notorias o patentes; distribuirlas. Es un delito doloso y tal dolo implica conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo. La exhibicin privada y aun la mera produccin de las imgenes son punibles y al guardar silencio la ley sobre los medios se entiende que incluye la distribucin y difusin de imgenes por Internet. Respecto de las imgenes pornogrficas se incluan imgenes estticas como dinmicas, se incluyen los dibujos, grabados, pinturas o esculturas, estatuillas o muecos, fotografas y filmaciones originales. El Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio Relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa, en su artculo 2 inciso c) la define como toda representacin, por cualquier medio, de un nio dedicado a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un nio con fines primordialmente sexuales. El Convenio de Ciberdelitos del ao 2.001, en su artculo 9.2 la identifica como todo material pornogrfico que represente visualmente: a) a un menor envuelto en una conducta sexual explcita; b) a cualquier persona que aparente ser un menor envuelto en una conducta sexual explcita; c) cualquier imagen realista que represente a un menor en vuelto en una conducta sexual explcita.
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Asimismo todo material debera reunir dos requisitos: estar dominado por un inters groseramente libidinoso y resultar falto totalmente de valor social. En cuanto al sujeto activo, se trataba de una delicta comuna. En cuanto al sujeto pasivo se refera a menores de dieciocho aos. Respecto al resultado sera un delito de peligro, no requerira para su consumacin resultado alguno.
4.2.- Organizacin de espectculos en vivo con escenas pornogrficas con menores de dieciocho aos: Las acciones pertinentes eran la representacin escnica realizada en directo y que fuera presenciada por terceros (en persona), quedando incluidas las obras de teatro y tambin la exhibicin en cabinas. En cuanto al sujeto activo, se trataba de una delicta comuna. En cuanto al sujeto pasivo se refera a menores de dieciocho aos.
4.3.- Facilitacin del ingreso a espectculos pornogrficos o suministro de material pornogrfico a menores de catorce aos: Las acciones incluan permitir el acceso para visualizar el espectculo y as perturbar por lo prematurosu desarrollo de la sexualidad; naturalmente dentro de tales formas de suministro se encuentra en la actualidad la ms difundida que es el uso de la Internet. En cuanto al sujeto activo, se trataba de una delicta comunia. Y en cuanto al pasivo menores de catorce aos los cuales no poseen la madurez para comprender tales actos.
5. Tipo subjetivo. Es un delito doloso, lo que implica el conocimiento y la voluntad de realizacin de todos los elementos del tipo objetivo, en ste caso abarca la caracterstica pornogrfica de cada imagen y la minora de edad del sujeto pasivo. No tiene prevista una forma culposa.
6. Antijuridicidad.
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Surge la problemtica del ejercicio de la libertad de expresin como tambin la inclusin de tales comportamientos que persigan objetivos artsticos, mdicos o anlogos.
7. Culpabilidad. No existan particularidades que destaquen este estrato.
8. Consumacin y tentativa. La consumacin resultaba de la produccin, publicacin o distribucin de las imgenes, la organizacin del espectculo pblico, el suministro del material y la facilitacin de acceso al espectculo. La tentativa se admita, en tanto se siguiera la teora objetivo individual que atiende al plan individual del autor, siendo un acto preparatorio, la preparacin de mquinas para obtener las fotografas o filmaciones.
9. Concursos con otras figuras - Concurso aparente. La intervencin de un sujeto en la produccin y en su publicacin implicara la continuacin delictiva. La promocin de la corrupcin de los menores, implicara el concurso ideal. Se tratara de un supuesto de concurso aparente.
10. Autora y participacin. Los autores se configuran como sujetos que intervienen en la produccin, publicacin o distribucin de las imgenes y la participacin a travs de sujetos que prestaren la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta.
11. Accin penal.
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Era considerado un delito de accin pblica, no requera denuncia del damnificado, tanto para su inicio como para su prosecucin. Sin embargo, la sancin de la Ley 25.087 establece que resultan de instancia privada segn surge de los Artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal de la Nacin. 12. Normativa vigente Texto segn la ley 26.388. Con la reforma se modifica el articulado, estableciendo el 128 que se reprime: Con una pena de seis (6) meses a cuatro (4) aos a quien: produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representacin de un menor de dieciocho (18) aos
referida a actividades sexuales con fines sexuales, como tambin la organizacin de espectculos en vivo donde participan dichos menores; Con una pena de cuatro (4) meses a dos (2) aos el que tuviere en su poder ese tipo de representaciones para su distribucin y comercializacin; Con una pena de un (1) mes a tres (3) aos el que permita el acceso a espectculos pornogrficos o facilite ese tipo de material a menores de catorce (14) aos.
13. Antecedentes relevantes, propsito y necesidad de la reforma. La necesidad de la actualizacin de la normativa surge frente a las exigencias de diversos instrumentos internacionales como la Convencin de los Derechos del Nio, el Convenio sobre cibercriminalidad y el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio Relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa. Este ltimo establece que por pornografa infantil se entiende toda representacin, por cualquier medio, de un nio dedicado a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un nio con fines primordialmente sexuales y dispone asimismo que los Estado repriman la produccin, distribucin, importacin, exportacin, etc, de pornografa infantil.-
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A su vez, el Convenio sobre Cibercriminalidad, la define como comprensiva de cualquier material pornogrfico que represente de manera visual a un menor adoptando un comportamiento sexualmente explcito a una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explcito imgenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explcito.-
14. El tipo objetivo en la nueva ley - Acciones tpicas 14. 1.- Produccin, financiacin, oferta, comercializacin, publicacin, facilitacin, divulgacin y distribucin de representaciones sexuales de menores de dieciocho aos de edad: Con la reforma se funden los dos primeros prrafos del anterior en uno, as la accin del productor o publicador de imgenes pornogrficas (del ex prrafo 1) con la de su distribuidor, agregando conductas tpicas como: Financiare, ofreciere, comerciare, facilitare, divulgare. La ampliacin tiende a penalizar la cadena de comercializacin que va desde el productor hasta el consumidor (aunque este quede afuera). Los verbos utilizados son claros puede utilizarse el diccionario para establecer su contenido. Financiar: consiste en el aporte de dinero necesario para la produccin 4, aunque debera incluirse al destinatario a la publicacin y distribucin. Se incluyen gastos para sustentar la organizacin, montaje y desarrollo de los espectculos y el que se consigue para comprar la voluntad de menores o personas de quienes estos dependan5. Comerciar: hace alusin a la negociacin que implicara la compra y venta, pareciera que el legislador lo entendi como comercializar. Hubiere sido prudente sancionar la venta y no la comercializacin que tambin incluye la compra6.
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Diccionario de la lengua espaola, 22 ed. Rodrguez Padrn; los delitos de utilizacin de menores o incapaces en fines o espectculos pblicos exhibicionistas o pornogrficos, o para la elaboracin de material pornogrfico, en delitos contra la libertad sexual. 6 Diccionario de la lengua espaola, 22 ed.
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Divulgar: indica la reiteracin del legislador en la seleccin de acciones ha de incluir en los tipos7. Facilitador: trata a quien hace fcil la adquisicin de las representaciones pornogrficas y la facilitacin de la produccin, venta, difusin o exhibicin del material. La tcnica legislativa enumera acciones tpicas que pueden superponerse y se adelanta la punicin a las etapas anteriores del iter criminis (ofertar) y se define como autor a quien sera un participe (financiar). De esta manera se sancionaran actos que constituiran tentativas de participacin, impunes en nuestro derecho.
14.2.- Tenencia con fines de distribucin o comercializacin: La reforma introduce tambin la punicin del poseedor de las representaciones. La norma busca alcanzar a los actos preparatorios de esa distribucin y su comienzo de ejecucin estaran alcanzados. La norma tiene como fin el sancionar a todos los participes en la cadena de comercializacin y distribucin para superar insuficiencias probatorias al penar conductas previas a las actuales contempladas por el tipo. En este sentido el almacenamiento con fines de distribucin o comercializacin es un acto preparatorio, un delito de sospecha o modalidad de comisin anticipada. La posesin exige precisiones cuando el soporte es electrnico o informtico. Se afirma que existe posesin cuando el material es guardado en la memoria del soporte material (computadora o telfono celular) pero no cuando se haya visto y sea eliminado. Si la posesin es un acto integrante de las conductas de comercializacin carece de sentido atenuar la pena, y si no lo es, debera quedar impune. Es inaceptable que cuando existe un problema de prueba en un ilcito se anticipe la punicin dndole categora de delitos a conductas que son actos preparatorios y como tales impunes.
Diccionario de la lengua espaola, 22 ed.
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A medida que se adelanta la punicin se aleja la afectacin del bien jurdico que se dice tutelar, con el consiguiente dao a los principios de lesividad, intervencin mnima y ultima ratio, propios de un derecho penal liberal. Resulta difcil determinar en los hechos la finalidad exigida que permite diferenciar la mera posesin, hasta el momento impune. Se alude a las circunstancias de hecho y prueba que debern ser objeto de valoracin judicial. La cantidad puede no ser determinante ya que el coleccionismo es propio del simple consumo. Pero s es importante el formato de la grabacin, forma de envasado, propia presentacin, mecanismo de elaboracin, diversidad de productos, numero de copias, lugar en que se guarda, posible ocultacin posesin de tiles aptos para la creacin y difusin de copias.
14.3.- Tenencia para propio uso. La mera tenencia no se ha previsto en la legislacin actual. Hay instrumentos de carcter internacional que recomiendan su inclusin (como el Convenio del Cibercrimen, la Recomendacin R (19) por considerar una infraccin la posesin de pornografa infantil en sistemas informticos o de almacenamiento de datos. Se ha sealado que no era funcin del derecho penal proteger concepciones morales y que la solucin pasa por aportar ayudas especializadas8. Hay objeciones realizadas, hay quienes sostienen que la conducta debe quedar al margen de la intervencin del derecho penal, ya que de haber una afectacin al bien jurdico esta sera lejana e indirecta, el peligro es abstracto. Se estara de esta manera penalizando un favorecimiento indirecto de la pornografa infantil, penalizando ex post a quien ex ante no ha participado del delito de utilizacin de menores o incapaces en la elaboracin de material pornogrfico.
Javier De Luca y Julio Lpez Casariego, cit. en Delitos contra la integridad sexual a Gutirrez David; Pornografa en internet, en www.delitosinformaticos.com/delitos/pornografiainfantil.shtml
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Muoz conde sostiene que se trata de criminalizar conductas meramente inmorales en el mbito sexual, es una forma de hacer renacer el derecho penal de autor acompaado de una poltica de tolerancia cero. Con su inclusin se trata de adecuar la legislacin a las exigencias de instrumentos internacionales y operar sobre la demanda de material pornogrfico infantil como medio de limitar la oferta. Hay autores que avalan la sancin de este tipo de tenencia. Para ellos se justificara la figura porque la simple tenencia contribuye al crecimiento y expansin de la industria que puede cortarse de raz incriminando la posesin para el propio uso, adems de los problemas de insuficiencia probatoria que impiden penar la posesin si no se demuestra que tena un propsito ulterior. Ordeig sostuvo que el receptador es punible porque ataca al mismo bien jurdico (propiedad) que el delincuente originario al perpetuar y agudizar la situacin patrimonial antijurdica creada por el ladrn y porque supone un estimulo para que se cometan delitos contra la propiedad, el adquiriente de pornografa infantil perpetua el ataque a la libertad y a la dignidad de los nios contribuyendo al mantenimiento y expansin de esa industria. Frente a una dificultad probatoria de la intervencin en la cadena de produccin comercializacin distribucin, en diferentes pases se opta por penar al mero poseedor bajo el argumento de que sin demanda no habra oferta. Estas formas de punicin (autor del libro sostiene) atentan contra el principio de lesividad, porque la eventual afectacin al bien jurdico aparece como remota y contra la dignidad, porque se mediatiza al hombre (al consumidor como carnada para atrapar al productor).
14.4.- Facilitacin de acceso a espectculos pornogrficos. Suministro de material pornogrfico: Para respeto de la escala proporcional de la escala penal se disminuyo de tres aos a uno, que reprime a quien facilitare el acceso a
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espectculos pornogrficos o suministrare material de este tipo a menores de catorce.
14.4.1. Imgenes pornogrficas vs representaciones de actividades sexuales: La ley 26.388 amplia las acciones previstas en el 128 CP y modifica un elemento central del tipo penal. Sustituye las expresiones imgenes pornogrficas en que se exhiban menores de dieciocho aos por la de toda representacin de estos dedicados a actividades sexuales explicitas o toda representacin de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales. Esta sustitucin se debi a la receptacin efectuada de definicin de pornografa infantil contenida en el Protocolo Facultativo de la convencin de los Derechos del Nio.
14.4.2.Pornografa virtual, pornografa tcnica, pseudopornografa, anim y literatura ertica infantil: Se consideran dos tipos de pornografa: imgenes que no son sexualmente explicitas pero que incluyen nios desnudos y en posturas erotizantes, e imgenes que si muestran a nios involucrados en actividades sexuales explicitas. Las nuevas tecnologas modifican la naturaleza de la pornografa. Las cmaras digitales y grabadoras de video facilitan una fcil produccin y de costos reducidos. La reproduccin tambin mejora las imgenes digitalizadas, no envejecen ni pierden su calidad al copiarlas. La distribucin en internet es fcil, barata y rpida utilizando internet. La naturaleza de las redes sociales conjuntamente con su carcter global ha hecho difcil la deteccin y persecucin del delito. El uso de programas informticos de tratamiento de grficos permite combinar dos imgenes en una sola o bien distorsionar fotografas para crear una nueva. De esta manera imgenes de nios que no eran pornogrficas pasan a serlo. La
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generacin de imgenes pornogrficas se denomina pseudopornografa que en el tema plantea cuestiones de importancia: Qu edad tiene un nio virtual? Puede cometerse un delito sin victima real? Cundo se comete el delito, cuando la imagen se distribuye o es mirada? Quienes defienden este tipo de pornografa sostienen que la imagen transformada no es real, pero hay que tener en cuenta que existe un vinculo muy claro entre la pornografa infantil (virtual o real) y el abuso sexual en el mundo real. Tambin se plantean cuestiones en torno a la comprensin de la norma en cuanto los Hentai XXX de la familia de los anim en la que aparecen imgenes de nios dibujados en actitudes sugerentes o incitantes. La duda se plantea es si el sintagma toda representacin de un menor de 18 aos contempla menores concretos o la incriminacin alcanza a la imagen que representa personas dibujadas como menores de 18 aos. La respuesta depende del bien jurdico que se tutela: si la tutela se dirige a la tutela del menor que se exhibe, la pornografa dibujada no encuadrara en el tipo, si por el contrario, se lo explica como un delito de peligro abstracto, en tanto el que colecciona pornografa infantil revela bajos instintos y es un potencial pederasta la respuesta se inclinara por la incriminacin. Este tipo de representaciones es alcanzada por el texto legal al igual que la pornografa tcnica, (entendida como aquella protagonizada por mayores de edad que aparentan ser menores) dado que la norma habla de representaciones y no de utilizacin de menores. En cuanto a la literatura ertica infantil, queda deslindada de la pornografa infantil, constituyendo un concepto diverso que alude a materiales relacionados con nios en los que estn presentes propsitos sexuales, lo que no es objeto de prohibicin legal.
15. El medio tpico.
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El medio puede ser cualquiera, de hecho la ley alude a cualquier medio. El delito puede proyectarse a supuestos de difusin grfica, fotogrfica, analgica digital o de cualquier otra especie. Se sostiene que las tcnicas de produccin e introduccin se han multiplicado en la web cosa que es evidente. Estas tcnicas de difusin y trfico de pornografa se pueden llevar a cabo a travs del anonimato que proporciona internet. El usuario en el caso, puede revestirse de identidades ficticias o no identificables y difundir contenidos ilcitos a un determinado pas haciendo que la informacin transite por el ciberespacio intermedio de otros pases, lo que dificulta la identificacin de la fuente o el origen del material pornogrfico. Alude tambin a las fuentes sofisticadas en el caso especial enunciando a los anonymous remailers, que permiten el envo de correos electrnicos sin remitente. Los remailer suponen el uso de servidores de correo electrnicos intermedios entre el remitente y el destinatario final, de modo que el remitente enva un mensaje a un servidor que lo reenva al destinatario y hay una imposibilidad de rastreo del remitente.
16. El tipo subjetivo. Las dos figuras introducidas por la ley 26.388 (comercializacin y posesin) tiene naturaleza dolosa, lo que implica la voluntad de realizacin de todos los elementos del tipo objetivo. Se debe saber y querer que se est produciendo, financiando, ofreciendo, comercializando, publicando, facilitando, divulgando, distribuyendo, poseyendo material que se sabe es pornogrfico y que corresponde a menores de edad. En el caso no se incluyen a mayores que simulan ser menores. A partir de aqu se descarta la posibilidad de sancionar a determinados usuarios como los intermediarios en la prestacin del servicio de internet. Respecto a los usuarios encontramos quienes hacen descarga de archivos a su computadora desconociendo el contenido o siendo engaados respecto del mismo. En este grupo se consideraba se deba sancionar tambin a quienes conservaban las imgenes solo por la configuracin de la memoria en el cache de su mquina.
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En cuanto a los intermediarios en la provisin del servicio de internet (empresas de telecomunicaciones, hosting etc) se descarta su punicin por los contenidos que albergan en sus servidores por tres razones, no hay conocimiento efectivo de los contenidos ni de su ilicitud, no podra existir ese conocimiento por la inviolabilidad de las comunicaciones, no existe un deber de vigilancia o superposicin de contenidos. En cuanto a la posesin no se pena la mera tenencia de las representaciones a las que se aludieron sino, que se refiere a la finalidad inequvoca de distribucin o comercializacin. En el caso no ser necesaria la consumacin de la distribucin o comercializacin, ni aun su conato. El autor sostiene la inclusin del dolo eventual factible en todas las figuras.
17. Conclusin. El delito de pornografa infantil ha avanzado de manera considerable en los ltimos aos casi de manera conjunta con el avance tecnolgico, lo que no podra haber sido de otra manera, pues hay una vinculacin casi inmediata en la actualidad entre la figura delictiva y el uso de internet. El avance diario de las nuevas tecnologas van proporcionando diferentes medios para la proliferacin del delito. Las redes sociales, los chat abiertos, el uso de remailers, cmaras caseras, envo de informacin inmediata y otros medios, hacen dificultoso pero no imposible el combate de este delito tan aberrante.
Si bien la ley 26.388 ha incorporado modificaciones de importancia, la regulacin no es integral como acontece en otros pases. En primer lugar, no proporciona una definicin de pornografa infantil lo que sera prudente para evitar eventuales conflictos que pudieran plantearse en torno a la definicin. Esta debera incluir por lo menos, la representacin visual o ilustracin de un nio involucrado, de forma real o simulada, en una exhibicin, actividad o acto sexual y hacer una mencin especfica de todos los formatos y
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todos los medios en que puede ser poseda la pornografa infantil, incluyendo el simple hecho de mirar una imagen en Internet o de recurrir a una de esas imgenes y descargarla en un ordenador personal, no limitndose a pelcula: DVD, CD ROM, disquete, CD R, etc9. En segundo lugar, se sostiene descartar la punicin de los ISP por razones de desconocimiento en cuanto a los contenidos albergados, inviolabilidad de las comunicaciones y ausencia del deber de vigilancia. Pero quienes proveen servicios de internet (en especial lugares de almacenamiento de pginas webs) disponen de las herramientas para poder controlar los contenidos albergados, hay pases como Canad que colaboran con los organismos de aplicacin de la ley y trabajan estrechamente para facilitar la informacin de materiales ofensivos, aun cuando no existe un requisito especfico de denuncia obligatoria para ellos. El hecho de que no exista un deber de vigilancia no obsta a la posibilidad de determinarlo como lo han hecho recientemente pases como Blgica, Colombia y EEUU. En cuanto a las empresas que proveen internet, podra crearse un registro de rango de las direcciones IP utilizadas y la mantencin de un registro de las conexiones que realicen sus abonados. Un ejemplo a citar es la Universidad de Chile que est obligada a mantener un registro de IP10 con esta informacin actualizada, el cual debe estar disponible permanentemente para el Ministerio Pblico o los tribunales. Este registro consiste bsicamente en un sistema computacional que deja constancia automtica de ciertas operaciones que realiza un usuario en Internet, informacin que es almacenada en los equipos e instalaciones del ISP; usualmente el registro consigna la direccin IP utilizada por el usuario la cual es asignada por el ISP, la hora de conexin y la hora de desconexin de la red. De esta manera, su procesamiento posterior permite localizar o identificar el computador desde el cual se realiz una determinada
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Centro Internacional para Menores Desaparecidos y Explotados;Pornografa infantil: Modelo de legislacin y revisin global, 2005, pg. 1. en polis.osce.org/library/view?item_id=3648&attach_id=2804 10 Daniel lvarez Valenzuela; Anuario de derechos humanos de la Universidad de Chile Inviolabilidad de las comunicaciones, 2005, pg. 138.
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operacin en Internet, funcionando de manera similar al sistema de control de llamadas que las compaas telefnicas utilizan para efectos de facturacin. En cuanto a la inviolabilidad de las comunicaciones, si bien es cierto que podran afectarse derechos fundamentales al recabar informacin global de las computadoras, el hecho de apuntalar datos especficos como direccin IP, con precisin de da y hora de conexin, no vulnerara derecho alguno.
Es de destacar, como punto final, que existen nuevas tecnologas y aportes de suma importancia en el combate de este delito como el software creado por Microsoft denominado Sistema de Seguimiento de Explotacin Infantil o CETS, desarrollado en Canad, que cumple la funcin de cazar pedfilos en la red y el conocido PhotoDNA, que funciona dividiendo en bloques el contenido visual y comparndolo con los datos de la organizacin National Center for Missing & Exploited Children. Regulando con precisin, adecuada tecnologa, compromiso y colaboracin, sera posible reducir en gran nmero este delito el que no slo aumenta en la Argentina, sino en el mundo de manera incontrolable.
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DOCTRINA
Dir. Hugo A. De Rosa
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I Intervencin de las Telecomunicaciones

Gustavo Gabriel Giorgiani
Sumario 1.- Introduccin.2.- Concepto 3.- Intereses en juego 4.- Lmites formales en la bsqueda de la verdad material: A) Persecucin penal iniciada con objeto de hecho definido; B) Pedido del representante del Ministerio Pblico Fiscal; C) Fracaso de los medios normales de investigacin y que exista sospecha razonable basada en el material de hecho existente en la causa para creer que ciertas comunicaciones se encuentran relacionadas con el delito que se investiga; D) Orden emanada de Juez competente; E) Dictado de un auto fundado exponiendo los motivos que justifiquen la medida de coercin y especificando la identidad de la persona cuya comunicacin ser interceptada, la naturaleza del delito investigado y el tiempo que debe durar la medida; F) Finalidad de la intervencin. 5- Fueros parlamentarios y las injerencias en las telecomunicaciones. 6- Secuestro de aparato telefnico y posterior anlisis de la memoria. 7- Inconstitucionalidad de la ley 25873 y de su decreto reglamentario.
1.- Introduccin El punto de partida inicial requiere, ineludiblemente, referirme al leit motiv del presente trabajo por cuanto si bien seguramente no ser novedoso, innovador, ms all que se ver que habr una postura personal sobre la manera de instrumentacin de la medida de coercin, incluso sugiriendo cambios legislativos, lo cierto como abogado de matrcula que litiga en el fuero penal debo alzar mi voz sobre una de las injerencias que representa mayor violacin de derechos fundamentales del inculpado y tambin terceros ajenos. Lo anterior se reafirma si observamos que determinadas medidas coercin real la sufre el justiciable durante horas Ejemplo: allanamiento de morada, registros, etc-, a veces minutos imaginemos una requisa-, ahora bien, inmiscuirse, entrometerse en el trfico de telecomunicaciones, una persona la sufre durante semanas, meses, y en algunos casos hasta aos. Agrego un matiz no menor, con el dictado de una intervencin de las telecomunicaciones el sospechoso de un ilcito no la tolera, ni siquiera observa
Abogado Departamento Judicial Baha Blanca.
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como se desarrolla la diligencia, siempre la sufre a sus espaldas, casi conviviendo en sus cuestiones personales ms ntimas con el Estado, involucrando sin desearlo a terceros ajenos al conflicto penal. Por otra parte, reconozcamos, buscando contrapeso, muchas veces nos hallamos frente a una injerencia calificable como indispensable para que el proceso penal pueda funcionar en orden a sus fines, mxime en delitos que requieren cierto grado de organizacin criminal, entonces, invito en lo sucesivo a que dilucidemos como se instrumenta, cuales son los derechos que se ponen en riesgo, quin ordena y quien ejecuta, tomando como base de reflexin tal expectativa se recopila las enseanzas de la doctrina y jurisprudencia en busca de un estndar mnimo que respete el principio supremo de justicia y los derechos humanos como valor.
2.- Concepto Seria por impuesto engorroso analizar una por una las definiciones de los estudiosos del Derecho Procesal Moderno sobre el tema en cuestin, y requiero polarizar y detenerme dentro de una conspicua doctrina en reflexiones expuestas por la Dra. Mara Mercedes Gonzlez quien ha dicho Para cierto sector doctrinario las intervenciones telefnicas son incluidas en los cdigos modernos como un medio de coercin real excepcionalsima con el objeto de obtener elementos de conviccin de las ideas y pensamientos que se transmiten a distancia mediante la utilizacin de servicios pblicos que funcionan a travs de aparatos tecnolgicos12. En este sentido, en mi opinin que no es innovadora13, es necesario hacer la siguiente observacin con el fin de la mejor inteligencia de la disposicin que luego analizar y que convoca mi estudio Art. 229 del Cdigo Procesal Penal de
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Las Intervenciones telefnicas en el sistema procesal penal argentino, Revista de Derecho Procesal Penal, Injerencias en los derechos fundamentales del imputado-III, 2007-1, Rubinzal-Culzoni, pg. 215) 13 Entre los autores encontramos a los Dres. Hector Granillo, Fernandez, Gustavo A. Herbel, quienes en su obra Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Anotado, La Ley , pg. 498, exponen A su turno, la ley 25520, en un concepto ms moderno, prescribe tambin la inviolabilidad de facsmiles o cualquier otro sistema de envos de objetos o transmisin de imgenes, paquetes de datos o voces y todo tipo de archivo privado
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la Provincia de Buenos Aires-, liminarmente, la definicin expuesta en el acpite anterior es correcta aunque, debe corregirse el mbito de alcance y no dejarse confundir por el epgrafe utilizado por el legislador Intervencin de comunicaciones telefnicas-, mxime, como veremos ms adelante, la cuestin normolgica gira en gran medida por la ley de telecomunicaciones interpretando sta como toda transmisin, emisin, o recepcin de signos, seales, datos, imgenes, voz, sonido o informacin de cualquier naturaleza que se efecta a travs de cables, radioelectricidad, medios pticos. No es forzado el raciocinio cuando decimos que la norma es omnicomprensiva de todas las formas de telecomunicacin: radio, televisin, telefona, etc, corrigiendo de esta manera el prisma, poniendo en un contexto adecuado el sentido y finalidad de la norma de rito, sin circunscribirlo al servicio telefnico an cuando sea esta en sus dos tipos a) analgico basado en telefona fija y, b) satelital de telfonos celulares, tradicionalmente objeto de medida de coercin real. Por otra parte es pertinente observar como bien apunta el Dr. Jos Cafferata Nores, la manda se refiere a comunicaciones telefnicas del imputado y las que realizare por cualquier otro medio, esto ltimo cerrando cualquier tipo de discusin14. De hecho, una discusin actual gira sobre violacin de los sistemas de seguridad y confidencialidad de las bases de datos almacenados en las proveedoras de los servicios de mensajera electrnica y que contienen los correos electrnicos y que no pueden ser comunicados a terceros a quienes no estaban destinados. A partir de los aos 1990 con la expansin de la fibra ptica se crean las redes de datos, en tanto, las computadoras conectadas en red permiten a los usuarios envar y recibir una variedad de informacin formateada como texto a travs de los correos electrnicos, correo, e- mail, o de videos con cmaras webcorrespondencia electrnica, permitiendo la interconexin total.
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La previsin legal tambin se refiere a las comunicaciones llevadas a cabo por cualquier otro medio, concepto en el cual quedan includas todas las formas modernas de comunicacin oral a distancia, ejemplo radiales (La Prueba en el Proceso Penal, 3era edicin, Editorial Desalma, pg. 217)
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Otro matiz no menor es aquella informacin que se encuentra en bancos de datos depsitos de datos e informacin- que pueden ser a) Personales, son aquellos relacionados al individuo o su grupo familiar vinculados al estado civil, domicilio o residencia, estudios cursados, bancarios, policiales, con el inconveniente de hallarse almacenados datos sensibles (ideas religiosas, polticas o gremiales, comportamiento sexual, etc) b) Comerciales: que pueden referirse tanto a sociedades como a comerciantes; c) Impositivos: o patrimoniales, tanto de personas individuales como de las personas colectivas; de propiedad: inmuebles, muebles registrables, de propiedad intelectual, marca y patente, etc.; d) Polticos: como los padrones electorales y las fichas de los partidos polticos; e) Salud: tal el caso de antecedentes de enfermedades, historias clnicas, etc. Ahora bien, en ste ltimo caso debemos ser ms flexibles al momento de analizar la legalidad procesal si se realiza una exploracin judicial y sopesar el derecho a la Intimidad, Privacidad y Confidencialidad de datos, tambin, al pesar el valor probatorio, pues, el dato generalmente no es recolectado por el propio interesado, incluso, puede no enterarse de su existencia o cual es la fuente que lo provee siendo una discusin no pacfica la autodeterminacin informtica, adems la informacin no siempre es verdadera y/o exacta, pudiendo ingresar a la misma cualquier persona a travs del administrador de datos ejemplo Google- que es quien selecciona e implementa el software que permite operarlo.
3.- Intereses en juego En este escudrimiento, va tener lugar el conflicto entre dos valores que estn en la base de toda investigacin penal, esto es, el inters estatal en su funcin represiva por ejercitar el ius poniendi promoviendo las actuaciones de la justicia en defensa de la legalidad y el del imputado por defender su ius libertatis15; dicha
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Ilustra lo expuesto en el prrafo que antecede, lo sostenido en la causa Romero Saucedo, es claro que inmersos en un estado de derecho, va a tener lugar el conflicto entre los dos valores que estn en la base de toda investigacin penal, esto es, el inters estatal por ejercitar el ius poniendi y el del imputado por defender su ius libertatis. Todo el proceso esta dispuesto para procurar un equilibrio entre la tutela de la funcin represiva del estado a la vez que la defensa de la libertad del individuo. Resulta entonces esencial en mrito a determinar cul es el mbito de plena eficacia de los derechos individuales, confrontar en el supuesto especfico los intereses en
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friccin hace necesario encontrar un punto de equilibrio entre el imperativo de conocer, descubrir, asegurar la Verdad Material sobre la imputacin delictiva con antecedente en la Acusacin, Persecucin o Ejercicio de la Accin Penal y la situacin de Plena Igualdad como condicin del ejercicio del derecho de defensa que debe garantizarse al acusado frente a su acusador Art. 10 Declaracin Universal de Derechos Humanos y Art. 11.1 Convencin Americana de Derechos Humanos-. Durante la Investigacin Penal Preparatoria se realizan las diligencias necesarias con el fin de probar la verdad relativa a uno o varios hechos delictivos sucedidos en el pasado -verdad histrica- cuya reconstruccin se admite como posible, siguiendo a Jos I. Caferatta Nores a travs de las huellas que su acaecer pudo haber dejado en las cosas (rastros materiales) o en las personas (huellas fsicas o percepciones), las que por conservase durante un tiempo, pueden ser conocidas con posterioridad, y tambin mediante los resultados o conclusiones de experimentaciones, operaciones y razonamientos que puedan realizarse sobre tales huellas ( o a partir de ellas), para descubrir o valorar su posible eficacia reconstructiva en relacin al hecho del pasado: todo esto es lo que se conoce como prueba16 Dentro de nuestro sistema procesal incumbe a la parte acusadora Ministerio Pblico Fiscal como titular de la Accin Penal incorporar la prueba de sus imputaciones que ponen en crisis o niegan la Presuncin de Inocencia -Art. 18 de nuestra Carta Magna- de determinada persona, pero, digamos que, dicha bsqueda de datos histricos tiene limitaciones de origen constitucional, condicionamientos formales impuestos por el cdigo de rito derecho constitucional reglamentado-.
juego atendiendo el principio de proporcionalidad o de la prohibicin de exceso, que requiere que toda restriccin de derechos fundamentales se encuentre prevista en la ley, sea adecuada a los fines legtimos a los que se dirija y constituya una medida necesaria en una sociedad democrtica para alcanzarlos (Cmara Nacional Casacin Penal, Sala III, 21/10/99, Marciales Juan M.) 16 Jos Cafferata Nores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, pg. 122.)
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Con arreglo a lo ya anotado y con relacin a la medida de coercin que analizo y, desde el prisma de la persona que debe sufrirla, soportarla a sus espaldas, es ineludible sealar en un derecho sistemtico, en una democracia indispensable para la funcionalidad de este sistema poltico, por otra parte nsito a nuestra Constitucin Nacional se debe proteger el derecho individual A la Privacidad e Intimidad y el Secreto de las Comunicaciones17 permitiendo al ciudadano elegir con quin se comunicar, contenido y el medio de comunicacin, la inmunidad implica un mbito de exclusin para personas ajenas del conocimiento mismo de su eleccin. Llegado a este punto, en primer lugar, es dable reproducir las enseanzas de Mejan, pues, define a la Intimidad como...El conjunto de circunstancias, cosas, experiencias, sentimientos y conductas que un ser humano desea mantener reservados para s mismo, con libertad de decidir a quin le da acceso al mismo segn la finalidad que persiga, que impone a todos los dems la obligacin de respetar y que slo puede ser obligado a develar en casos justificados cuando la finalidad perseguida por la develacin sea lcita...18. Para los juristas norteamericanos Warren y Brandeis, en un artculo publicado en Harvard Law Review en 1890, con lucidez definen el derecho a la intimidad The right to be alone, el derecho de estar solo; es decir, el derecho a que las personas no conozcan, sepan, vean , escuchen lo referente a nuestra vida, pudiendo agregarse tambin que nosotros no queramos que trascienda. Y, en la teora de Frosini la intimidad se manifiesta como: ...a) soledad, que supone la ausencia total de contactos mundanos; b) intimidad, o aislamiento del ser del resto de la sociedad, dejando a salvo el grupo reducido de su hbitat; c) anonimato, o libertad del hombre a no ser expuesto pblicamente sin su
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El conjunto de derechos y garantas se encuentra bajo el plafn proteccionista de la manda de los Arts. 18,19, 33 de la Constitucin Nacional, Art 11 inc. 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, Art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Art. 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, Arts. 5, 9 y 10 de la Declaracin Americana de Derecho y Deberes del Hombre, Art. 12 inc. 5 de la Constitucin Provincia de Buenos Aires, Arts. 18,19, 20 y 21 de la ley 19798. 18 (El derecho a la intimidad y la informtica, 2 Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1996).
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consentimiento; y d) reserva,
que consiste en la creacin
de una barrera
psicolgica frente a intrusiones no deseadas...19. Ahora bien, por su parte con claridad es el Art. 19 de la ley Nacional de Telecomunicaciones Nro. 19798 quien delimita el alcance de la Inviolabilidad de la Correspondencia de Telecomunicaciones, en tanto, prohbe abrir, sustraer, interceptar, interferir, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca el contenido de cualquier comunicacin confiada a los prestadores del servicio. Asimismo, del Art. 17 inc. 2 de la ley 25326 Proteccin de datos personales se establece: La informacin sobre datos personales tambin, puede ser denegada por los responsables o usuarios de bancos de datos pblicos, cuando de tal modo se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la investigacin sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias o previsionales, o el desarrollo de funciones de control de la salud o del medio ambiente, la investigacin de delitos penales y la verificacin de infracciones administrativas. Vuelvo a repetir muy a pesar de sobreabundar, otro lmite impuesto por el orden jurdico en la bsqueda de la Verdad, basal por cierto, es el Principio de Inocencia- la no culpabilidad del acusado hasta que se pruebe lo contrarioobligando al Ministerio Pblico Fiscal como ensea el Dr. Jos I. Cafferata Nores a probar la verdad sobre la existencia del hecho y la verdad sobre la culpabilidad del acusado20, poniendo en crisis o negando dicha presuncin, procurando en la
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Vittorio Frosini, II diritti nella tecnolgica, ed. Giufr, Milano, 1981, pg. 279. Informtica y derecho, ed. Temis Bogota, 1988, pg. 109 20 Jos I. Cafferata Nores, )El proceso penal slo puede comenzar cuando se afirme an hipotticamente, que una persona ha cometido un hecho punible. Pero esto no sirve para justificar la difundida idea de que la actividad procesal oficial debe orientarse a lograr la verdad, tanto sobre la existencia como sobre la inexistencia del hecho, tanto sobre la participacin responsable del imputado, como sobre su no participacinlo que se debe procurar, en cambio, es la verdad sobre lo contrario, es decir sobre la culpabilidad; o sea, la verdad sobre los hechos de la imputacin, sobre ciertas condiciones personales del imputado relevantes para la calificacin legal o la individualizacin de la pena, y sobre la falsedad de las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsab.ilidad penal invocadas por aqul (Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, pg. 122.)
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conviccin del Sr. Juez estado intelectual de probabilidad como escaln mnimo durante la instruccin y certeza en el debate. Como corolario de este sub- item, concluyo, el fin constitucional de Afianzar la Justicia del cual se desmiembra que gua al Estado en la persecucin de hechos delictivos tiene lmites constitucionales insoslayables, resta ahora referirme a los condicionamientos emanados del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.
4.- Lmites formales en la bsqueda de la verdad material Un tema lgido se centra en el Principio de Legalidad y las condiciones que establece el rito provincial para habilitar la injerencia estadual, as el Artculo 229, reza textual.- Intervencin de comunicaciones telefnicas.- El Juez podr ordenar a pedido del Agente Fiscal, y cuando existan motivos que lo justifiquen y mediante auto fundado, la intervencin de comunicaciones telefnicas del imputado y las que realizare por cualquier otro medio, para impedirlas o conocerlas Preliminarmente, si bien la norma del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires contiene severas exigencias al momento de analizar la validez de la medida de coercin, lo cierto, no pueden interpretarse los requisitos para la legalidad de la intervencin de las telecomunicaciones de forma taxativa. Al respecto, es dable sealar que, no tenemos una norma de singular precisin que establezca en qu circunstancias y bajo qu condiciones se habilita la injerencia estatal en el mbito del derecho al secreto de las comunicaciones, slo condiciona de forma mnima la actividad estatal, por ello, ha sido un trabajo no pacfico de la doctrina y jurisprudencia completar la tarea del legislador. Por mi parte, puedo decir que ineludiblemente como medida instructoria y de excepcin requiere de: A) Persecucin penal iniciada con objeto de hecho definido
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Tangencialmente, en primer lugar debe existir un proceso penal iniciado con un cauce de investigacin bien definido en procura de averiguar sobre A) Un delito ya cometido, en curso de ejecucin o que no se haya cometido an pero que se est por cometer siendo en este caso el objetivo frustrar su consumacin -el Cdigo Procesal Penal Nacin en el art. 236 prev expresamente sta ltima posibilidad-; b) Individualizar a los autores, partcipes o cmplices del delito en cuestin. La premisa tiene por fin como ha dicho Luis M. Garcia evitar una vigilancia predelictual, de pesca, exploratoria o general no puede ser el pedido de escucha el que d lugar a la formacin de la causa, sino que la causa debe preexistir21, todo ello a fin de evitar el primero se escucha luego se inculpa22, en definitiva, la medida de coercin no puede poner en marcha la investigacin judicial. Ahora bien, cuando se expone que se requiere un proceso penal o una investigacin preliminar iniciada por denuncia penal con objeto procesal definido, en realidad, se pone un lmite a la utilizacin de intervenciones de las telecomunicaciones, lo que conduce a sostener la imposibilidad de ordenarlas lisa y llanamente en un sumario administrativo23 o, en el marco de una instruccin contravencional24, tampoco, en alguna loable opinin sostienen que pueda darse en una instruccin penal por otro hecho distinto al que motivo el impulso de la accin penal. Es necesario hacer la siguiente observacin con el fin de la mejor inteligencia de la disposicin en examen, se puede dar que el fiscal en su anlisis del resultado de
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Intervencin de las comunicaciones telefnicas y otras telecomunicaciones en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin: un cheque en blanco para espiar nuestra vida privada, Primera Parte, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nro. 6, pg. 463. 22 D Albora Francisco, Algo ms sobre escuchas telefnicas, LL, 1997-D-611). 23 Criterio sostenido por la Cmara Nacional Correccional y Criminal, Sala IV del 14/11/80, Landeira de Ferradas Josefa, LL- 1981-B-193. 24 En ste sentido, La Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires en los autos F., D.O S/ Recurso de Casacin Interpuesto por el Agente Fiscal de la Fiscala de Juicio Nro 3 del Departamento Judicial de Azul, Expte. Nro. 20111, en particular el voto del Dr. Benjamn Ramn Mara Sal Llargus se ha dicho: Cualquiera haya sido el propsito del proveyente (nada autoriza a suponer que pretenda una ilegalidad) lo cierto es que asumi funciones instructorias de la que carece y le estn vedadas y ello determina que su actuacin sea descalificada por fundarse en un exceso que no puede tener otra sancin que la nulidad. La doble funcin que se asigna a los Jueces Correccionales en tanto encargados de administrar la justicia contravencional no lo autoriza a llevar al procedimiento penal las facultades de que disfruta en ese otro orden, ello por aquello de quien puede lo ms puede lo menos y no a la inversa.
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la actividad probatoria surja sospecha razonable de que esta en presencia ante otro delito distinto al que vena investigando y que motivo su competencia funcional, entonces, un tema no menor se centra en preguntarse Debe el representarse del Ministerio Pblico Fiscal dar notitis criminis al fiscal en turno para que luego ste peticione la exploracin? o, alegando razones de conexidad 25 ya sea subjetiva u objetiva concentrar las actuaciones en un solo proceso entendiendo que se encuentra habilitado para requerir la medida. Ciertamente, en mi opinin, asumiendo que se estara ante una multiplicacin de actuaciones, es razonable el entendimiento que, la prueba de uno de los delitos puede tener valor en todas las investigaciones que se inicien contra una persona, y resulta en principio razonable el segundo camino elegido en el acpite anterior, con razn de conseguir una mejor realizacin de justicia y economa procesal. Ahora bien, en honor a la verdad, parte de la jurisprudencia ha tomado el primero de los caminos, as puedo citar el criterio respetable a modo de ejemplo- de la Excelentsima Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, quien sostiene Al surgir de la escucha o transcrip cin telefnica dispuesta judicialmente la eventual comisin de algn delito de accin pblica independiente del que motivara su admisin como medio de prueba, corresponde realizar la respectiva denuncia penal y, a partir de all, sustanciar un proceso distinto, previo requerimiento fiscal de instruccin26. B) Pedido del representante del Ministerio Pblico Fiscal Con la implementacin del sistema acusatorio en nuestra provincia, el Ministerio Pblico Fiscal es el actor penal, es decir, sujeto procesal necesario que requiere, promueve averiguacin y enjuiciamiento de los delitos-, y ejerce Accin Penal Pblica, teniendo dicho impulso por funcin promover la actuacin de la justicia
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La Conexin puede ser objetiva y subjetiva, la primera, cuando se atribuyen a varias personas varios delitos como cometidos por ellas en el mismo tiempo, o en tiempos y lugares distintos, pero enlazados entre s todos o unidos por el nexo de causa a efecto, o cuando las pruebas de uno de los delitos pueden tener valor para los dems; la subjetiva existe cuando se imputan a una misma persona varios delitos. De ah que se pueda decir que la conexin se verifica por razn de la persona, por el delito y por la prueba" (Cdigos Procesales Penales Argentinos, director Ricardo Levene H., Editorial Platense, pg. 449). 26 Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, con fecha 20/10/2003 Causa Lazarte JA-2004-II-fas. 6).
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en defensa de los intereses generales de la sociedad. Como bien seala Francisco D Albora Dice bien Teruel que la persecucin penal es la actividad propia de los fiscales, intermedia entre una investigacin preliminar especializada y una acusacin procesalmente fundada27. En ese andarivel, los actos de impulso procesal deben formularse exponiendo los motivos y especificando sus requerimientos y conclusiones, ineludiblemente, debe bastarse a si misma, autosuficiente, en particular me refiero al tema en tratamiento donde analizamos una medida de coercin sujeta al control jurisdiccional, pues, como veremos ms adelante resulta inadmisible que el Juez de Garantas integre las deficiencias de motivacin. Antes de seguir avanzando es menester recordar, sucintamente, a partir de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, uno de los avances previstos por el constituyente es transformar al Ministerio Pblico en una institucin que no depende de rgano alguno que ejerza funciones administrativas, judiciales o legislativas, pero, ahora bien, lamentablemente, lo cierto en la Provincia de Buenos Aires no ha llegado dicha premisa, pues la Constitucin de la provincia en su Art. 189 lo ubica dentro del poder judicial y la ley 12061 reconoce que es parte integrante de dicho poder del estado. Muy a pesar de lo expuesto en el acpite anterior como bien ensean Granillo Fernandez y Herbel: Su moderna concepcin, si bien obviamente- le respeta su rol de poder definido respecto del inters del Estado, inters subjetivo e inmediato que plasma en su desarrollo funcional, le exige tambin un desempeo objetivo, es decir, ya muy diferente del clsico fiscal acusador a ultranza aquella figura siempre inquisitiva que buscaba, en todos y cada uno de los casos, la condena del imputado, no importaba a qu precio ni en que circunstancia28.
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Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Tomo I, Editorial Lexis Nexos, Sexta Edicin, pg. 171. Hector Granillo Fernandez y Gustavo A. Herbel, Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, La Ley, pg. 181.
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Desde otro tpico, debo mencionar que, excepcionalmente, se autorizan intervenciones telefnicas destinadas a garantizar la seguridad nacional respecto de hechos, amenazas, riesgos y conflictos que impliquen un atentado contra la seguridad externa o interna de la Nacin, Aqu se establece que el Secretario de Inteligencia Nacional tendr la facultad de solicitarlas, mediante un sopesado anlisis de los derechos en conflictos, pero siempre con la intervencin de un juez con competencia penal (Art. 18 Ley de Inteligencia Nacional 25520) C) Fracaso de los medios normales de investigacin y que exista sospecha razonable basada en el material de hecho existente en la causa para creer que ciertas comunicaciones se encuentran relacionadas con el delito que se investiga Bajo el epgrafe hago referencia al fundamento que debe contener el decreto de pedido de intervencin, pieza procesal fundamental, mxime, cuando en la prctica el juez de Garantas muchas veces funda por remisin. En este sentido, es dable sealar que el derecho es el arte de convencer y, el Sr. Fiscal al motivar el decreto por el cual solicita la injerencia estadual de las telecomunicaciones necesariamente debe cumplir con dicho cometido, ante el garante de todos los intereses involucrados el Sr. Juez de Garantas y, ste ltimo no puede subrogarse en dicho rol dentro de los mazos procesales, como tampoco, pueden cumplirla las fuerzas policiales de investigacin quienes actan por delegacin, es decir, la fuerza de razonamiento del pedido de la diligencia es indelegable. Al respecto, es evidente que el epgrafe es autosuficiente y no merece mayores comentarios, tambin, podemos coincidir que no es forzado el raciocinio, pues, vuelvo a repetir una vez ms muy a pesar de sobreabundar, la medida de coercin real es excepcionalsima y como dijimos en el sub punto anterior, liminarmente el Ministerio Pblico Fiscal debe entender que, el secreto de las comunicaciones no puede ser develado para satisfacer la necesidad genrica de prevenir o descubrir
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delitos, o para despejar las sospechas sin base objetivas, sino para corroborar datos preexistentes de la Instruccin Preliminar. Dentro de la docencia jurisprudencial el Sr. Juez Dr. Carral ha dicho en la causa Lopez Rodolfo que: el grado de sospecha necesario para la intervencin de las telecomunicaciones privadas ha de poseer una determinada intensidad, la cual ha de fundarse precisamente, en el material de hecho preexistente en la causa antes de ordenar la medida. Es este material el que debe ser enjuiciado por el rgano jurisdiccional, y en definitiva, quien debe argumentar sobre los motivos que lo justifiquen29. En este orden de ideas, la premisa permite aquello que busca el sistema, una posterior orden judicial vlidamente dictadas por un juez cuando median elementos objetivos idneos para fundar una sospecha razonable sobre que primero y esencialmente, estamos ante un hecho ilcito, luego, con posterioridad, determinar que una persona o varias personas utilizan el medio de comunicacin del cual se solicita la medida de coercin. Entonces, el Sr. Fiscal debe tener en cuenta, exponer, convencer, hacer valer, el contexto en que es obtenida la informacin anterior al pedido de injerencia y la verosimilitud y credibilidad de la misma, soslayando que agoto los medios ordinarios de investigacin, resultando manifiestamente insuficientes datos aislados como un informe policial sustentado en una fuente que no devele, o afirmaciones aportadas por un llamado telefnico annimo. En ese andarivel, no propicio un estado intelectual basado en el resultado de la intervencin o evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor de la verosimilitud o suficiencia de los motivos alcanzados con posterioridad a la intervencin, pues el fin no justifica los medios, pero, obsrvese que en pargrafos anteriores tambin requiero ineludiblemente que primero exista un objeto de hecho definido, imposibilitando, vedando, prctica estorcada de investigar a una persona para luego saber que delito cometi.
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La Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, en los autos rotulados Lopes Rodolfo y otros S/ Recurso de Casacin Causa Nro. 10031.
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Dentro de ste tpico debemos analizar el caso en el cual slo existe como dato el testimonio de la vctima, al respecto cabe reflexionar que como seala el Dr. Borinsky sirve para llegar a un estado intelectual de certeza a los fines de condenar siempre que se sigan determinados criterios: ausencia de incredibilidad, verosimilitud de la declaracin y persistencia en la incriminacin30, entonces, volviendo a nuestro estudio no debe repudiarse con acre censura si un solo testimonio es la fuente invocada para pedir la intervencin de la telecomunicacin, mxime, verbigracia, en investigaciones sobre delitos de Coaccin, Extorsin, entre otros, en los cuales en muchas ocasiones utilizan como modus operandi un aparato telefnico. D) Orden emanada de Juez competente En consonancia con la manda del Art. 31 Carta Magna, Arts. 1, 20, y 57 Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, Art 18 de la Ley 19798, Art. 19 de la Ley de Inteligencia Nacional Nro. 25520, lo cierto el Art. 229 del cdigo de rito reza El Juez podr ordenarla intervencin de comunicaciones telefnicas del imputado y las que realizare por cualquier otro medio, debiendo agregarse que deber ser competente, es decir, aquellos designados de acuerdo con la Constitucin de la Provincia y segn sus leyes reglamentarias. Hay que partir de la base de que en nuestra provincia, siguiendo el modelo constitucional, la funcin de perseguir y acusar es diferente e independiente de la de juzgar y punir, siendo dicha separacin como sostiene Luiggi Ferrajoli ...La
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Tribunal de Casacin Sala III de la Provincia de Buenos Aires autos T., R.A. S., C.A. S/ Recurso de Casacin Causa Nro. 10212, Voto del Sr. Borinsky quien dijo: Por de pronto, se ha de resaltar que el convencimiento del tribunal de audiencia puede perfectamente lograrse con la declaracin de un solo testigo, aunque se trate de la propia vctima, bien entendido que la declaracin de la misma es prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal Constitucional (SS.201/89, 173/90, 229/91) y la Sala (son numerosos los precedentes), que es por tanto, prueba lcita y suficiente para enervar la presuncin de inocencia. Elemento esencial para esa valoracin es la inmediacin a travs de la cual el Tribunal de instancia forma su conviccin no slo por lo que el testigo ha dicho, sino tambin su disposicin, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaracin y que la hace creble, o no, para formar una conviccin judicial (cfr. En detalle STS 3131, recurso 10321, sentencia del 15/10/2009, Ponente: Juan Ramn Berdugo Gmez De la Torre)
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ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems... 31. En nuestro caso, los Jueces de Garantas en el marco de la Instruccin Preliminar desempean su funcin en calidad de terceros Independientes e Imparciales32, ajenos a los intereses en conflicto ni comprometido con ellos, manteniendo como sostiene el Dr. Jos I. Cafferata Nores la misma distancia de la hiptesis acusatoria que de la hiptesis defensiva indiferencia neutralidad33, ejercer un control de legalidad de la medida de coercin en consonancia con el Art. 23 CPP, velar por el fiel cumplimiento de la Constitucin vedando conculcacin de las garantas del imputado, superado dicho extremo, abstenindose de absorber funciones instructoras y, favorecer en todo momento el descubrimiento de la verdad del hecho histrico que motiva la investigacin. E) Dictado de un auto fundado exponiendo los motivos que justifiquen la medida de coercin y especificando la identidad de la persona cuya comunicacin ser interceptada, la naturaleza del delito investigado y el tiempo que debe durar la medida Independientemente, del razonamiento valorado por el Sr. Fiscal en su pedido, no existe bice al exigir una necesaria intervencin jurisdiccional y el consecuente dictado de un auto fundado que exprese las razones de la injerencia, pues, el Sr. Juez acta como garante de un derecho fundamental teniendo en cuenta los intereses en juego, debiendo realizar un anlisis ex ante Como exige nuestra
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Derecho y Razn, Trad. Ibez, Perfecto Andrs, Trota, Madrid, 1995, pg. 567). Garanta constitucional consagrada en el Art. 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los arts. 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que forman parte del bloque de constitucionalidad federal en virtud de la incorporacin expresa que efecta el Art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, ms all de ser un derecho implcito Art. 33 de la Carta Magna y que se deriva del derecho de defensa Art. 18 CN-. 33 Jos I. Cafferata Nores La imparcialidad es la condicin de tercero del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni estar involucrado con los intereses de stas, ni comprometido con sus posiciones ni tener prejuicios a favor o en contra de ellos; y la actitud de mantener durante el proceso la misma distancia de la hiptesis acusatoria que de la hiptesis defensiva (indiferencia neutralidad), hasta el acto mismo de la sentencia (Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal, 2da Edicin Actualizada, Editores Del Puerto, pg. 95).
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Corte Suprema de Justicia Nacin fallo Quaranta34- de la legalidad de la medida en atencin a los motivos recuerden que el legislador impuso motivos que justifiquen- y antecedentes que luce del pedido del Ministerio Pblico Fiscal; Liminarmente, la motivacin requiere una actividad intelectual del Sr. Juez de Garantas alejada de influjos subjetivos, simples impresiones, conjeturas, intuicin, que permita inferir una conviccin justificada en la razn que demuestre un encadenamiento lgico sin rebasar los lmites impuestos por la sana crtica racional, basada en la prueba recolectada hasta el momento, exteriorizndola en forma de una explicacin simple del porqu de la medida de coercin, siendo sta entendible para cualquier ciudadano, permitiendo as y facilitando un adecuado y suficiente control posterior por parte de quien debe soportar la intromisin y la sufri a sus espaldas. Queda claro de este modo, hecho un anlisis de los datos fcticos o constancias de la causa la motivacin del juez debe tener como parmetros a los fines de una tutela judicial continua y efectiva una evaluacin de principios liminares: Necesidad, la medida debe ser necesaria para impedir resultado del delito o asegurar elementos de prueba ya sea, para averiguar sobre delito consumado o en curso de ejecucin, e individualizar autores, partcipes o cmplices; a su vez, teniendo en cuenta la ponderacin de los intereses en juego debe comprobar la Proporcionalidad de la interferencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopcin; y por ltimo, respetar principio de Razonabilidad condensado en la norma constitucional Artculos 18 y 28, desde ya, el principio que recibimos del derecho anglosajn del debido proceso legal, tiene una faceta adjetiva y una faceta sustantiva, sta ltima, como sabemos,
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El anotado temperamento, proviene de la docencia jurisprudencial de nuestra Corte Suprema de Justicia Nacin en la causa Recurso de Hecho deducido por la defensa de Carlos Jos Quaranta en la causa Quaranta Jos Carlos Sobre Infraccin Ley 23.737 Expte. 763, Q. 124. XLI, advirtiendo el mximo tribunal Slo en este sentido puede asegurarse que los jueces, como custodios de esa garanta fundamental, constituyen una valla contra el ejercicio arbitrario de la coaccin estatal, pues, si su actuacin slo se limitara al control ex post, el agravio a la inviolabilidad de este derecho estara ya consumado de modo insusceptible de ser reparado, ya que la Constitucin no se restringe a asegurar la reparacin sino la inviolabilidad misma (ver en anlogo sentido Torres desidencia del juez Petracchi- Fallos: 315: 1043). Que, de tal modo, si los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido formulado por aqullas y estuviesen facultados a expedir las rdenes sin necesidad de expresar fundamentos, la intervencin judicial carecera de sentido pues no constituira control ni garanta alguna (ver Matte Fallos: 325: 1845 y su cita)
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es la garanta de razonabilidad de los actos estatales, como bien dice Jose Saez Capel35 debe tener su fundamento en la necesidad social imperiosa y proporcionada a la finalidad legtima perseguida. Por otra parte es pertinente observar que, el auto que dispone la intervencin debe ineludiblemente establecer la relacin entre el delito investigado y el o los usuarios de las telecomunicaciones que luego sern intervenidas, especificando la identidad de la persona cuya comunicacin ser interceptada. Con sagacidad sostuvo el Tribunal Constitucional Espaol, en el pleno de mayo del ao 1999, 6- El principio de proporcionalidad exige verificar que la decisin judicial apreci razonadamente la conexin entre el sujeto o sujetos que se ven afectados por la medida y el delito investigado, para analizar despus si el juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisin como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del inters pblico 36. Segn se desprende la intervencin debe ser dirigida a las comunicaciones de las que se vale la persona que esta cometiendo, ha cometido, o est por cometer un delito, aunque hagamos la siguiente salvedad como expone el Dr. Carlos Alberto Mahiques en la causa caratulada R., J.G.R. S/ Recurso de Casacin37 : En este punto, es dable indicar que para dar cumplimiento al requisito de la fundamentacin de la intervencin telefnica, no se exige siquiera una semiplena prueba de culpabilidad de la persona que debe soportarla, pues ello equivaldra a requerir a los jueces que conozcan a priori el resultado de las investigaciones en la que intervienen, las cuales precisamente parten de un campo de ignorancia que ellas estn destinadas a superar. Basta entonces con que la intervencin telefnica se funde en circunstancias concretas que permitan sospechar que mediante el telfono cuya intervencin se ordena se efectuaran llamadas vinculadas con la comisin de delitos investigados, las que conduciran
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En su obra El derecho a la Intimidad y las Escuchas Telefnicas, Ed. DIN, pg. 160. Tribunal Constitucional Espaol, en pleno, 1999/04/05, LL- Tomo 2000 B- pg. 66/69. 37 La Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, en la causa caratulada R., J.G.R. S/ Recurso de Casacin Causa Nro. 35788.
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a esclarecer dichas actividades ilcitas (en similar sentido, C.N.C.P., Sala III, causa Costilla, LL, 2003, F- 245) Resta advertir en el presente sub-punto, el tiempo razonable que debe durar la medida y a propsito de este aspecto de la cuestin y contrariamente a lo que sucede en otras legislaciones alemana, italiana, francesa y espaola-, nuestro legislador ha omitido hacer mencin a un plazo determinado, ya sea para poner un lmite de duracin en das y meses a la orden que dispone la injerencia, sino, tambin, a las sucesivas prrrogas que pueden originarse como resultado de la medida. Dentro de una conspicua doctrina encontramos a la Dra. Iris Oldano quien entabla una discusin no menor sobre cuanto o cual es el tiempo que debe durar la medida, y anota un fallo del Tribunal Oral Criminal Federal con sede en la ciudad de Mar del Plata38, resalto, en realidad pone cascabel al gato por cuanto ms all del eximio trabajo intelectual la solucin se encuentra tan estandarizada como los trminos Proporcionalidad y Razonable, pero lo cierto invita con calidad excelsa a que se entable una discusin.
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En cuanto al tiempo que debe durar una medida de coercin de ste tipo, docente es el fallo del Tribunal Oral Criminal Federal con sede en la ciudad de Mar del Plata del 15/7/1999, en los autos Tapia. con difusin en Jurisprudencia Argentina 1999-IV- 680/682, y que plasma nota de la Dra. Iris Oldano Escuchas telefnicas. Extensin de la Intervencin: De lo expuesto se sigue que la duracin de la medida debe estar sujeta a un plazo mximo, lo que no ha sido reconocido en la legislacin argentina (ver arts. 236 CPP Nacin y 229 CPPBA), a diferencia de la alemana, italiana, francesa y espaola. La primera en el art 100 St. P.O. fija un lmite de la medida de tres meses prorrogables por otros tres, bajo condicin de que se mantengan los presupuestos que inicialmente justificaron su adopcin. La segunda, contemplada en el art. 267 CPP italiano autoriza la intervencin por perodos sucesivos de quince das en cuanto permanezcan los presupuestos indicados en el inc. 1. En Francia, luego de la condena dictada por el T.E.D.H. en Kruslin y Huving, se introdujo por ley del 10/7/91, el art. 100 inc. 2 CPP, que limit la posibilidad de injerencia a un plazo mximo de cuatro meses, que no puede ser renovado sino bajo las mismas condiciones de forma y duracin. En Espaa, el plazo mximo es de tres meses, prorrogables por auto motivado si se mantienen las condiciones que la justificaron (art. 579. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal). inguno de los autos que la disponen elementos objetivos adicionales que permitan justificar el exceso denunciado por la defensa Creemos que el Cdigo de Procedimiento de la Nacin permite extraer un plazo mximo de interceptacin telefnica, que es el asignado al juez para concluir la instruccin (art. 207 CPP). Este plazo mximo de cuatro meses, prorrogables por otros dos, resulta en principio un tiempo ms que razonable para tener a una persona bajo observacin. Advirtase que luego de vencido este plazo el Cdigo dispone el pase a la etapa de la crtica instrutoria, arts. 346, 347 y 349, en donde el secreto de la evidencia no es posible. Va de suyo, que el tiempo de interceptacin del servicio telefnico del imputado M.A.S.R. super con holgura el plazo mximo deducido de la normativa vigente, el que aparece a todas luces desproporcionado. Por lo tanto, esta prrroga automtica de la intervencin telefnica, que dur casi tres aos ha producido la aniquilacin de los derechos del imputado, apareciendo no slo desproporcionada sino irrazonable, al extremo de no exhibir ninguno de los autos que la disponen elementos objetivos adicionales que permitan justificar el exceso denunciado por la defensa
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No hay una regla area para resolver el problema y que refleje el parecer de polticos y tratadistas de los ms diversos sistemas jurdicos, del anlisis del fallo de referencia si bien fija un tope en seis (6) meses de acuerdo al rito nacional, importante, ilustra sobre legislaciones europeas en las cuales en alguna se establecen plazos de intromisin en das, otras en meses, incluso encontramos topes en meses a las distintas prrrogas, ahora bien, en todas ellas el legislador pone lmites y no deja el criterio a la discrecionalidad del pretor, pues, impuso mire que no puede explorar ms de un determinado tiempo!. Ciertamente, en mi opinin, resulta, en principio saludable una reforma en la legislacin de la Provincia de Buenos Aires que establezca un plazo en das de quince, prorrogable por otros quince a treinta das, y en su totalidad la intervencin no puede superar un ao; al respecto voy a ser una serie de consideraciones para una mejor inteligencia o no- de mi posicin, pues; Si bien sostengo una prrroga con una extensin de tiempo flexible que puede llegar a un mes, el motivo es evitar sucesivos pedidos imponiendo un lapso prudencial que segn las caractersticas de la investigacin puede ser autosuficiente y, en definitiva abastecer la necesidad del Ministerio Pblico Fiscal. Ahora bien, tambin, es cierto en investigaciones complejas con delitos que requieren cierto nivel de organizacin, pueden darse sucesivas prrrogas y la imposicin de un mes de tope invita a que el Juez tambin controle sigilosamente si amerita o no el lapso de interferencia a la intimidad, pero, con un lmite mximo fijo, perentorio y no ordenatorio de un ao a los efectos de evitar un abuso del estado que, sinceramente, ste ltimo lapso es ms que suficiente para consolidar la prueba de imputacin en la generalidad de los casos. Es dable sealar, doce meses o un ao nada tiene que ver con los plazos establecidos en la manda del Art. 282 del rito provincial a fin de que el Ministerio Pblico Fiscal de por clausurada la instruccin, pues, los mismos se cuentan desde la detencin o declaracin indagatoria del imputado, y el caso que aqu
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analizamos en la mayora de las investigaciones la interferencia es para recabar datos para luego detener o emplazar al imputado a que haga su defensa material, pero, liminarmente, la medida de coercin tiene un efecto sorpresa que se pierde con el devenir del tiempo o, luego de realizadas las diligencias individualizadas en el presente acpite. F) Finalidad de la intervencin Es dable sealar que, el legislador impone la finalidad de intervencin ya sea en conocer o impedir la telecomunicacin y, para el primer supuesto no se circunscribe al dilogo, si no tambin, el rastreo de llamadas entrantes y salientes o aquello que se conoce como entrecruzamiento de llamadas telefnicas y que es igual de intrusiva en la esfera ntima de las personas. Mi apreciacin anterior no hace ms que recurrir a una prctica tribunalicia, por ejemplo el sistema de Vnculo por Anlisis Informtico de las Comunicaciones (VAIC) que individualiza datos externos y consiste en el rastreo de las llamadas telefnicas posibilitando conocer su existencia, su destino, su hora, su duracin, la identidad de sus interlocutores y en el caso de los celulares el lugar de su procedencia, mediante la individualizacin de cada torre involucrada en la comunicacin y su ubicacin geogrfica. Tambin, puede agregarse interceptacin de mensajes de texto o correspondencia electrnica enviados y recibidos por el usuario que como dijimos ms arriba contiene informacin formateada como texto a travs de los correos electrnicos, correo, e- mail, o de videos con cmaras web. Dentro de ste tpico podemos hacer referencia en atencin a las modalidades de injerencias al Keylogger registrador o capturador de teclas- y que consisten en un software o hardware instalado en un ordenador que tiene la capacidad de registrar y memorizar todo lo que se teclee en el teclado que va unido a dicho ordenador, envindolo a dos ficheros consistente en una librera dinmica o DLL el cual hace la captura y un ejecutable que instala el DLL y lo activa,
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seguidamente, puede ser recuperado de forma manual por la persona que clandestinamente lo instala sin el consentimiento del dueo del ordenador. As las cosas, segn el usuario va tecleando el software hace una captura de cada una de las teclas en su propio espacio de memoria o en el disco duro, permitiendo conocer contraseas, acceder a informacin privilegiada o acceso a nuestras cuentas bancarias, entre otras. Resta sealar o ampliar aquello que dijimos ms arriba, la finalidad perseguida con la intervencin de las telecomunicaciones y aqu sigo al Dr. Claria Olmedo es ms amplia que la de la adquisicin de pruebas. No slo se tiende a conocer la comunicacin expedidas o recibidas por el imputado, sino tambin impedirlas. Con ello se complementa el instituto de la incomunicacin, o la vigilancia mediata del imputado, aunque se encontrare en libertad39.
5.- Fueros parlamentarios y las injerencias en las telecomunicaciones. Un punto aparte merece un anlisis de los obstculos o condiciones de procedibilidad fundados en privilegios o inmunidades constitucionales, y que cabe aclarar, ya en otra parte del Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires -Arts 299/303- se hace mencin a ellos. Lo cierto, por mi parte, en adelante voy a plantear que existen en la Provincia ciudadanos que por sus funciones especficas en las Cmaras de Diputados y Senadores de la Nacin tienen una proteccin y un lmite ante el intento de avance de una investigacin penal por parte del Estado y en particular, en atencin al temario tratado en ste trabajo que requiera una intervencin de las telecomunicaciones. Por una cuestin metodolgica de quien suscribe, sin provocar un anlisis profundo que excede el marco del temario propuesto, entiendo es conveniente recordar que significan estos obstculos y como se encuentran legislados, para luego ir al meollo de la cuestin. Comienzo diciendo que, como sostiene desde
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Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo V, La actividad probatoria, Edit. Rubinzal- Culzoni Editores, pg. 440.
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antiguo nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin las inmunidades parlamentarias no contemplan a las personas, sino que son una garanta al libre ejercicio de la funcin legislativa para mantener la integridad de los poderes del Estado, pues, no otorgan beneficios a individuos concretos en la medida en que stos han sido designados para proveer a la Repblica de las leyes que han de regirla (Fallos: 169: 76; 217:122; 248:462; 252:184). Es decir, consisten en prerrogativas funcionales en procura de proteger el ejercicio libre y desinhibido de la funcin parlamentaria y de los actos necesarios que se enderezan a ese fin ya sean diputados o senadores de la Nacin-, imposibilitando que las mismas se vean entorpecidas por medidas o resoluciones que puedan transformarse en obstculos, sean emanadas por rganos de los otros poderes del estado como por particulares. Nuestra Constitucin Nacional tiene contempladas inmunidades parlamentarias en los Arts 68, 69, y 7040 y, bsicamente se refieren a inmunidad de arresto, proceso y opinin, previendo en lo esencial, un procedimiento administrativo previo para allanar el fuero desafuero de la Cmara respectiva-, condicionando promover o proseguir la accin penal con el efecto de interrumpir el ejercicio jurisdiccional hasta sanear dicho obstculo, y que como expuso la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso del Senador Nicasio Oroo cuando se formule querella por escrito ante la justicia ordinaria contra un senador o diputado, la Cmara examinar en juicio pblico el mrito del sumario y podr con dos tercios de votos suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez
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Entiendo de buena prctica, transcribir las mandas constitucionales referidas al tema en cuestin, a fin de ayude al lector a un mejor anlisis de las mismas, entonces, dijimos que en la Constitucin Nacional el Art. 68.-Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador. A su vez, el Art. 69.-Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho. Seguidamente, el Art. 70.- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico, podr cada Cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento.
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competente que es lo que se llama allanar el fuero o permitir que se le arreste41. Ahora bien, avancemos en un punto lgido y motivo del presente sub-punto, y que surge a partir de la Ley Nacional de Fueros Nro. 25320, pues, all en el Art. 1 ltimo prrafo reza: No se podr ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la interceptacin de su correspondencia o comunicacin telefnicas sin la autorizacin de las respectivas cmaras. Segn se desprende, el legislador nacional entendi que ante el avance jurisdiccional tanto federal como provincial y que impliquen medidas de coercin real Allanamiento y Registros de morada o sus oficinas, Interceptacin de Correspondencia o Comunicacin Telefnica- no alcanzaba el obstculo impuesto por el constituyente, e interpreto que la inmunidad de proceso contemplada en la Carta Magna no impeda dirigir actos o diligencias procesales contra el legislador, entonces por ley amplio el procedimiento administrativo previo en busca de allanar los fueros, y en particular con relacin al presente trabajo slo lo impuso para Intervencin Telefnica quedando afuera las telecomunicaciones que se utilicen por otros medios recuerden lo expuesto en pargrafos anteriores sobre las modalidades de telecomunicaciones-. Seguidamente, una pregunta es Qu pasa al respecto con los legisladores provinciales?, sencillamente digamos que, si bien tienen inmunidades de arresto y sumario contempladas en la Constitucin de la Provincia Arts. 97 y 98 42, a su vez, se contemplan en los Arts. 299,300,301, y 302 del Cdigo Procesal Penal de la
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Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso senador Nicasio Oroo del 28/10/1873. (Fallo: 14:223). Por otra parte el constituyente provincial en el Artculo 97.- Los senadores y diputados gozarn de completa inmunidad en su persona desde el da de su eleccin hasta el da en que cese su mandato, y no podrn ser detenidos por ninguna autoridad sino en caso de ser sorprendidos en la ejecucin flagrante de algn crimen, dndose inmediatamente cuenta a la Cmara respectiva, con la informacin sumaria del hecho, para que resuelva lo que corresponda, segn el caso, sobre la inmunidad personal., y el Artculo 98.- Cuando se deduzca acusacin ante la justicia contra cualquier senador o diputado, examinado el mrito del sumario, de la acusacin o informacin trada, podr la Cmara respectiva, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, dejndolo a disposicin del juez competente para su juzgamiento..
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provincia condiciones u obstculos de procedibilidad43, pero, no sancion ninguna ley que impida medidas de coercin real como Intervencin de las Telecomunicaciones. Debe particularmente tenerse en cuenta que la Inmunidad de Formar Sumario en realidad se refiere a realizar una Acusacin Formal plasmada ante el llamado a prestar indagatoria, delimitando el objeto procesal aunque de forma provisoria pues puede variar luego del descargo o de la suerte de la actividad probatoriadelineando uno o varios hechos ilcitos y endilgando tipo penal contra el legislador, aunque, se llegar a ste estado procesal luego de haber desaforado al parlamentario; pero, las medidas de coercin real que son Acusaciones Materiales no se ven impedidas en la provincia de Buenos Aires para con sus legisladores ante la ausencia de legislacin especfica, siendo sta situacin ya advertida por la jurisprudencia provincial y recuerdo al Dr. Mahiques44. Ciertamente, en mi opinin, resulta, entiendo conveniente referirme a los fueros parlamentarios an cuando no se comparta mi opinin, pues, no olvidemos que una errnea posicin puede ser incurso de delito previsto en el Art. 242 del Cdigo Penal, y ser harina de otro costal sobre la conveniencia en dictar una ley provincial que contemple obstculos para dictar medidas de coercin real, en
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El Cdigo de Procedimiento Penal contempla los obstculos fundados en privilegio constitucional en Art. 299.Desafuero.- Cuando se formule denuncia o querella privada contra un legislador, se practicar una informacin sumaria que no vulnere la inmunidad de aqul. Si existiere mrito para disponer su sometimiento a proceso, el Juez de Garantas competente solicitar el desafuero a la Cmara Legislativa que corresponda, acompaar copia de las actuaciones y deber expresar las razones que lo motiven. Si el legislador hubiere sido detenido por habrsele sorprendido "in fraganti" conforme a la Constitucin de la Provincia, se pondr inmediatamente el hecho en conocimiento de la Cmara Legislativa. Art. 300.- Antejuicio.- Cuando se formule la denuncia o querella privada contra un funcionario sujeto a juicio poltico o enjuiciamiento previo, el rgano competente la remitir, con todos los antecedentes que recoja por una informacin sumaria, a la Cmara de Diputados, al Jurado de Enjuiciamiento o al organismo que corresponda. Aqul slo podr ser sometido a proceso si fuere suspendido o destituido. Art. 301.- Procedimiento.- Si fuere denegado el desafuero del legislador o no se produjere la suspensin o destitucin del funcionario imputado, el Agente Fiscal comunicar tal circunstancia al Juez de Garantas competente, quien declarar por auto que no se puede proceder y ordenar el archivo de las actuaciones. En caso contrario, dispondr la formacin de las actuaciones preparatorias o, en su caso, el Juez competente dar curso a la querella. Art. 302.- Varios imputados.- Cuando se proceda contra varios imputados y slo alguno o algunos de ellos gocen de privilegio constitucional, el proceso podr formarse y seguir con respecto a los otros 44 Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III, marzo 25/2004, A.,O.M.B. S/ Recurso de Casacin (causa Nro. 2537), voto del Dr. Mahiques quien dijo Fuera de estos casos, los senadores y diputados tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro ciudadano, estn sometidos a las leyes del pas y a la jurisdiccin de los tribunales. Lo que no puede hacer el juez es arrestarlo, porque en esto es lo que consiste el fuero, pero levantar un sumario y averiguar la verdad del hecho que se imputa, eso ninguna ley se lo prohbe y lejos de eso la Constitucin autoriza expresamente al juez para hacerlo en el Art.62.
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tanto, algunos entendern que ser un exceso ante la ya desgastante discusin sobre el derecho de igualdad que tienen todos los ciudadanos ante la ley -Art. 16 CN.-, y otros lo entendern como un mal necesario para un sistema republicano en los cuales el Poder Ejecutivo puede mostrarse avasallante.
6.- Secuestro de aparato telefnico y posterior anlisis de la memoria. Debe particularmente tenerse en cuenta, la situacin en la cual se est materializando medida de coercin real Allanamiento, Registro y Secuestro en el domicilio de un sospechoso y, puede ocurrir y frecuentemente ocurre que los funcionarios que materializan las medidas secuestren aparatos celulares, an sin estar especificados en la orden respectiva. Ahora bien, la discusin que puede suscitarse y por mi parte es a la que invitoes con relacin a la diligencia posterior al secuestro consistente en la exploracin de la informacin que posee el interior de la memoria de un celular, pues, algunos sostienen que las formas deben regirse segn las reglas de interceptacin de correspondencia privada, otros a las previstas para intervencin telefnica, seguidamente, estn quienes piensan que se dara una simple compulsa o inspeccin, y por ltimo estn aquellos que exigen el rito previsto para las pericias. Lo cierto, el aparato celular almacena o puede almacenar datos de inters para una pesquisa, en tanto, posee un directorio donde guarda registros de llamadas entrantes, salientes, y duracin de las mismas; a su vez, en su directorio nombres, apellidos, domicilios, y asimismo, tambin tiene una seccin mensajes tanto emitidos como recibidos, etc, cabe aclarar, en todos los casos los nmeros de telfonos de todos los usuarios que pueden estar vinculados o ser ajenos a un hecho ilcito. Queda claro de este modo que no estamos ante una discusin menor, pero pasemos en lneas generales y preponderante a un anlisis de cual debe ser el rito,
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la forma aplicable que mantenga un equilibrio de los intereses en juego sean de la comunidad o individuales- y contestes con nuestra Carta Magna, entonces; En primer lugar, a pesar de que la orientacin de proteger el derecho a la Privacidad no deja de ser loable no se ajusta al derecho vigente equiparar el caso propuesto al rito que rige la Interceptacin de Correspondencia prevista en la manda del Art. 228 y que implicara luego del secuestro del aparato llevarlo ante el Juez de Garantas ante quien segn esta postura- debera realizara la inspeccin jurisdiccional labrando un acta el Secretario de todo dato de inters para la investigacin, liminarmente, mi oposicin es que constituye Interceptacin de correspondencia- como sostiene el Dr. Pedro Bertolino una interrupcin (y desviacin hacia el juez) del curso que habitualmente sigue una correspondencia dentro del momento que es enviada por el remitente hasta el momento en que es recibida por el destinatario45. Es decir, la injerencia prevista en la manda del Art. 228 CPP apoderarse, detener, interrumpir- se da mientras la correspondencia o en este caso mensaje de texto no haya llegado a destino, o mejor dicho se encuentre en trnsito, y recuerden que aqu se analiza luego del secuestro del celular su archivo, y si bien, el titular de la lnea luego del secuestro no podr emitir aunque s podra llegar a recepcionar ms mensajes, tampoco, hay una localizacin de la correspondencia, desvo, remisin por parte de la empresa prestataria que se encarga de recepcionar, despachar y distribuir previa orden del juez de ponerla a su disposicin. Tampoco se sostiene, muy a pesar de ser objeto de prueba un aparato telefnico, se declina un mbito de Intimidad o Secreto, en concreto, no podemos aplicar el Art. 229 CPPBA, tangencialmente, nuestro caso se produce luego de la adquisicin de la prueba por secuestro siendo tal vez el principal obstculo para la asimilacin-, y dicha adquisicin no se produce a espaldas del titular , no existe sorpresa, sumado a que ms all de que se conozca o impida comunicacin
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Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Anotado, 5 Edicin, Depalma, Pg. 273.
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es un exceso y vago de sentido aplicar la formalidad prevista por el legislador para una situacin totalmente distinta. Una tercera postura es aquella que tiene el Excelentsimo Tribunal de Casacin, Sala Segunda46, que devela una simple inspeccin del telfono celular con su funcin de agenda, no pasando de ser un objeto susceptible de incautacin como cualquier otro, de sta manera, el legtimo secuestro de dicho elemento y su posterior inspeccin, no puede entenderse como inobservante de derecho alguno ya que la memoria per se no es capaz de develar de manera alguna la conversacin entre locutor e interlocutor, no puede asemejarse a la correspondencia epistolar cuando no se estn interceptando las comunicaciones del imputado. Por mi parte, entiendo que una posicin correcta no es ninguna de las arriba sealadas, sino que, la observacin del aparato celular y su contenido luego del secuestro debe darse con las formas previstas para la pericia transformndolo como hiptesis de mnima en un acto formalizado Art. 247 CPPBA, permitiendo al imputado controlar la diligencia verificando con su presencia o de su defensor que los datos individualizados son exactos, reales, y discutir con posterioridad cualquier interpretacin que se quiera de las mismas. Como seala la emperecedera enseanza del Dr. Giusepe Bettiol ...En el proceso penal el
imputado debe ser puesto en situacin de conocer todo hecho y todo elemento esencial y accidental del que pueda derivar una declaracin de responsabilidad...47. Imaginemos que de pensar que es una simple inspeccin permitiendo al preventor anotar los datos de inters que provengan del aparato telefnico secuestrado, en busca de acreditar entrecruzamiento de llamadas entrantes y salientes, mensajes de texto, sin un efectivo control, indudablemente, se estara lesionando elementales normas de debido proceso, que hacen al legtimo derecho de defensa
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Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires, Sala Segunda, autos G.P., J.A. S/ Recurso de Casacin, Causa Nro. 10953. 47 Instituciones de Derecho Penal y Procesal, Boch, Barcelona 1977, pg. 256.
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en juicio, lo cual podra resultar poco menos que conculcatorio del principio que dimana del Art. 18 de la Constitucin Nacional en tanto debe aceptarse conforme Alejandro Carrio que ... la garanta de defensa en juicio abarca no slo la posibilidad de ser odo, sino la de producir pruebas y controlar las que puedan producirse...48, y vuelvo a repetir, no estamos ante las formas previstas en los Arts. 228/229 del cdigo de rito.
7.- Inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario. En cuanto al tpico que he de desbrozar en el presente punto, se refiere a la sancin de la ley 25873 la cual incorpor los Arts. 45 Bis49, Ter50 y Quater51 a la ley 19798, tangencialmente, obliga a las prestadoras de telecomunicaciones captacin y derivacin de las comunicaciones que transmiten para su observacin remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Pblico, debiendo el servicio estar disponible a toda hora y das del ao, a su vez, imponen registrar y sistematizar datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de trfico de las comunicaciones cursadas por los mismos, debiendo conservarlas las prestadoras por un plazo de 10 aos. Por otra parte, el decreto 1563/04 reglamento la aplicacin de los Arts. 45 bis, ter y Quater incorporados a la ley 19798, definiendo en el Art. 1 los trminos Captacin de la telecomunicacin: Es la obtencin e individualizacin, a travs
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Garantas Constitucionales en el Proceso Penal, Ed. Hamurabi; pg. 98. Ley 19798 Art. 45 bis"Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deber disponer de los recursos humanos y tecnolgicos necesarios para la captacin y derivacin de las comunicaciones que transmiten, para su observacin remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Pblico de conformidad con la legislacin vigente. Los prestadores de servicios de telecomunicaciones debern soportar los costos derivados de dicha obligacin y dar inmediato cumplimiento a la misma a toda hora y todos los das del ao. El Poder Ejecutivo nacional reglamentar las condiciones tcnicas y de seguridad que debern cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones con relacin a la captacin y derivacin de las comunicaciones para su observacin remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Pblico.". 50 "Los prestadores de servicios de telecomunicaciones debern registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de trfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Pblico de conformidad con la legislacin vigente. La informacin referida en el presente deber ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez aos." 51 El Estado nacional asume la responsabilidad por los eventuales daos y perjuicios que pudieran derivar para terceros, de la observacin remota de las comunicaciones y de la utilizacin de la informacin de los datos filiatorios y domiciliarios y trfico de comunicaciones de clientes y usuarios, provista por los prestadores de servicios de telecomunicaciones.
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de medios tcnicos, del contenido de una telecomunicacin que se produce entre dos o ms puntos o destinos; y Derivacin de la telecomunicacin: Es la modificacin de la ruta de la telecomunicacin con el fin de permitir su observacin remota, sin modificar su contenido y caractersticas originales. Asimismo sostiene que, el rgano encargado de ejecutar las
interceptaciones es la Direccin de Observaciones Judiciales que depende de la Secretara de Inteligencia (SIDE), y hecha esta aclaracin y avanzando en las definiciones que contempla el decreto proseguimos con los trminos Observacin remota: Es la observacin de las telecomunicaciones efectuada desde las centrales de monitoreo del rgano del Estado encargado de ejecutar las interceptaciones; y por su parte cuando define Informacin asociada: Debe entenderse por tal, toda la informacin original, no alterada por proceso alguno, que permita individualizar el origen y destino de las telecomunicaciones, tales como registros de trfico, identificacin y ubicacin del equipo utilizado, y todo otro elemento que torne factible establecer tcnicamente su existencia y caractersticas. Seguidamente, el Art. 2 inc. B) del decreto reglamentario impone que, cuando, por el tipo de tecnologa o estructura de redes seleccionado u otras razones tcnicas, resulte necesario utilizar herramientas o recursos tcnicos, inclusive software o hardware especficos, para la interceptacin y derivacin de las comunicaciones, las compaas licenciatarias de servicios de
telecomunicaciones debern disponer de estos recursos desde el mismo momento en que el equipamiento o tecnologa comience a ser utilizado, es decir, la prestadora deber informar sobre toda innovacin tecnolgica o de equipos que incida en el trfico de las comunicaciones. El Art. 2 inc. J) sugestivamente reza Las interceptaciones y derivaciones que deben efectuar las compaas licenciatarias de servicios de telecomunicaciones a requerimiento del rgano del Estado encargado de ejecutarlas, debern hacerse efectivas de inmediato, a travs de sistemas de gestin de conexin directa,
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salvedad hecha de aquellos prestadores que merezcan un tratamiento particular justificado por parte del Organo del Estado encargado de ejecutar las interceptaciones. Hecho el escueto repaso normativo, falta rememorar todos aquellos lmites constitucionales que advertimos a poco de comenzar el presente trabajo, sumado al esfuerzo para desentraar las condiciones que impona el cdigo de rito sumado a las premisas que se desprenden de la docencia de los autores y jurisprudencia, y analizando las normas transcriptas en pargrafos anteriores el lector se preguntar En donde qued aquella premisa que la intromisin es excepcional?, Son dictadas las observaciones por un juez?, En que casos y con qu justificativos se da la injerencia?. La respuesta de los interrogantes hacen pensar que la norma 25873 y el decreto reglamentario1563 diera una suerte de potestad omnmoda e indiscriminada para usar la coercin a la Direccin de Observaciones Judiciales o mejor dicho la SIDE o en definitiva el Poder Ejecutivo de la manera que discrecionalmente le pareciera ms oportuna; lamentablemente dan ese resultado prctico, no importa cuan buenas sean las intenciones del legislador combatir la delincuencia-, y cun empinados sus libros jurdicos de cabecera, lo cierto cualquier usuario dentro del trfico de las comunicaciones perder su Privacidad, Intimidad, Secreto de las comunicaciones durante todas las horas y das del ao, siendo la captacin, desvo, intervencin para nuestro lxico, permanente y al alcance de la mano de los servicios de inteligencia, no siempre por buenas razones o intenciones. Dicha situacin produjo la reaccin inmediata del Poder Judicial con un leading case Ernesto Halabi Sobre Amparo que lleg hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, siendo el fundamento de la accin que agit jurisdiccin intromisin al derecho a la Privacidad en su condicin de usuario y que se vulneraba su privilegio de confidencialidad que debe guardar y garantizar- como abogado de matrcula y que ostenta en las comunicaciones con sus clientes.
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Tal vez lo ms importante es decir que no slo la pretensin amparista alegando inconstitucionalidad de la ley 25873 y su reglamento prosper en todas las instancias, sino que se interpret una Accin de Clase52 alegando si bien un derecho de incidencia colectiva pero referente a intereses individuales homogneos con efecto expansivo a todos los usuarios de servicios telefnico e internet y abogados de matrcula de todo el pas, es decir, no se necesita ya que otro usuario u abogado accione. Dentro de los fundamentos de la Corte Suprema, encontramos las previsiones de la ley exhiben vaguedad en las que no resulta claro en qu medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin la debida autorizacin judicial pudiendo ser utilizadas para otros fines (Considerando 23); cuanto sus previsiones no distinguen ni precisan de modo suficiente las oportunidades ni las situaciones en las que operarn las interceptaciones, toda vez que no especifican el tratamiento del trfico de informacin de Internet en cuyo contexto es indiscutible que los datos de navegacin anudan a los contenidos. Se aade a ello la circunstancia de que las normas tampoco prevn un sistema especfico para la proteccin de las comunicaciones en relacin con la acumulacin y tratamiento automatizado de los datos personales. En suma, resulta inadmisible que las restricciones autorizadas por la ley estn desprovistas del imprescindible grado de determinacin que excluya la posibilidad de que su ejecucin concreta por agentes de la Administracin quede en manos de la ms libre discrecin de estos ltimos, afirmacin que adquiere primordial relevancia si se advierte que desde 1992 es la Direccin de Observaciones Judiciales de la SIDE que acta bajo la rbita del poder poltico la que debe cumplir con los requerimientos que formule el Poder judicial, ello es as por cuanto en el marco
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La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Halabi toma como fuente para interpretar la accin de clases la Federal Rules of Civil Procedure 1966, Regla 23 (Equity Rule 23) por ese ordenamiento uno o ms miembros de una clase puede demandar o ser demandado como parte en representacin de todos cuando: 1) la clase es tan numerosa que la actuacin de todos es impracticable, 2) existen cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase, 3) las demandas o defensas de las partes representantes son tpicas de las demandas o defensas de la clase, 4) las partes representantes protegern los intereses de la clase justa y adecuadamente, El juez debe admitir la pretensin deducida por parte de un representante de la clase, efectuando un adecuado control de su representatividad y de la existencia de una comunidad de intereses. La decisin que se adopta tiene efectos erga omnes (considerando 17)
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de la transferencia de la prestacin del servicio telecomunicaciones de la ex empresa ENTEL el decreto 1801/1992 dispuso que la Direccin pasara a la rbita de la SIDE (Considerando 26). En definitiva, el correctivo jurisprudencial ha frenado un avance sobre una de las facetas del mbito de la autonoma individual que constituye el derecho a la Intimidad.
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II El secreto mdico y el delito de trfico de estupefacientes Comentario al fallo Baldivieso de la C.S.J.N.

Patricia Cisnero
Sumario 1.- Sntesis del fallo. 2- Anlisis.
1.- Sntesis del fallo RECURSO DE HECHO B. 436. XL. Baldivieso, Csar Alejandro s/ causa n 4733. Buenos Aires, 20 de abril de 2010 Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Csar Alejandro Baldivieso en la causa Baldivieso Csar Alejandro s/ causa n 4733", para decidir sobre su procedencia. Considerando: Que de conformidad con lo expuesto por el seor Procurador General en el dictamen de fs. 21/26, a cuyos trminos cabe remitirse en razn de brevedad, corresponde hacer lugar a la queja y revocar la sentencia recurrida, reafirmando la antigua lnea jurisprudencial sentada por la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en el fallo plenario "Natividad Fras" del 26 de agosto de 1966. En efecto, cualquiera sea el entendimiento de las normas
infraconstitucionales y, en concreto, de naturaleza procesal, aplicables al caso, stas nunca podran ser interpretadas pasando por alto el conflicto de intereses que se halla en la base del caso concreto de autos. En abstracto puede entenderse que se trata de la ponderacin entre el derecho a la confidencialidad que le asiste a todo habitante de la Nacin que requiere asistencia a un profesional de la salud
Abogada. Especialista en Derecho Penal. Master en Derecho Penal (tesis en produccin). Funcionaria de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal.
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-una accin privada incluso para quien se encuentra realizando una conducta delictiva, en tanto parte integrante de su mbito de autonoma individual tal como seala el seor Procurador General (art. 19 de la Constitucin Nacional)y el inters del Estado en la persecucin de los delitos; pero, en concreto y en el caso, se trata nada menos que del derecho a la vida de una persona y ese inters del Estado. Es este mismo conflicto sobre el que se debati en el antiguo plenario mencionado, pues ms all de que en aqul conjunto de casos la concurrencia al hospital haba sido precedida por la realizacin de maniobras abortivas, fue el peligro de muerte y el dilema al que se vea expuesto quien haba delinquido y demandaba auxilio para su vida, el argumento central para su resolucin (tal como puede advertirse en numerosos pasajes del fallo en pleno). A modo de ejemplo puede citarse el voto del juez Fras Caballero quien seala que el imputado "confronta una grave situacin dilemtica: o solicita el auxilio mdico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida". Del mismo modo, es incuestionable que el estallido de las cpsulas en el aparato digestivo del procesado importaba un peligro cierto de muerte; de entenderse que son vlidas las pruebas que surgen de la necesaria intervencin mdica para evitar su propia muerte, el procesado aqu tambin se hallaba en la disyuntiva de morir o de afrontar un proceso y una pena (en palabras del juez Lejarza en ocasin del plenario nombrado: el "inhumano dilema: la muerte o la crcel"). Los valores en juego en el caso concreto son, por ende, la vida y el inters del Estado en perseguir los delitos, cualquiera sea la gravedad de stos y sin que quepa tomar en cuenta distinciones contenidas en disposiciones procesales, pues esta ponderacin no puede resolverse con otra base que la jerarqua de valores y bienes jurdicos que deriva de la propia Constitucin Nacional.
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Siendo claro que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional, que es claramente personalista y que, por ende, impone que cualquier norma infraconstitucional sea interpretada y aplicada al caso con el entendimiento sealado por ese marco general, cabe agregar que, en consonancia con ste, el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valindose de medios inmorales, como sera aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el procesado que acude a la atencin mdica, mediante la imposicin de un deber al mdico que lo convierta en un agente de la persecucin penal del Estado. No existe en el caso ningn otro inters en juego, pues no mediaba peligro alguno ni haba ningn proceso lesivo grave en curso que fuese necesario detener para evitar daos a la vida o a la integridad fsica de terceros, de modo que cabe descartar toda otra hiptesis conflictiva. El argumento alguna vez esgrimido de que el riesgo de muerte inminente resulta de la propia conducta del procesado es insostenible, pues remite a un actio libera in causa que podra llevarse hasta cualquier extremo, dado que son excepcionales los riesgos que en alguna medida no sean previsibles y reconducibles a conductas precedentes. Por ello y odo el seor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario se revoca la sentencia apelada, se declara la nulidad de todo lo actuado en esta causa y se absuelve a Csar Alejandro Baldivieso, de las dems condiciones personales obrantes en autos, del delito de transporte de estupefacientes (artculo 5 inciso c de la ley 23.737), en calidad de autor, por el que fuera acusado, sin costas. Agrguese la queja al principal. Hgase saber y devulvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (segn su voto)- CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (segn su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (segn su voto)
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2.- Anlisis. Csar Baldivieso haba sido condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta a la pena de cuatro anos de prisin por el delito de transporte de estupefacientes. Contra esa resolucin la defensa interpuso recurso extraordinario federal, que fue declarado inadmisible, ante lo cual se interpuso la correspondiente queja. Baldivieso ingres para su atencin a la guardia del Hospital San Bernardo donde, luego de ser asistido por distintos profesionales, se le diagnostic la ingesta de elementos extraos y luego pudo determinarse que se trataba de cpsulas que contenan clorhidrato de cocana. Si bien no se desprenda claramente de las actuaciones de qu modo los funcionarios policiales tomaron conocimiento de estas circunstancias, se entendi que esa informacin privilegiada haba sido divulgada por los mdicos tratantes. Consecuencia de la remisin que la Corte efecta al dictamen del Procurador General es la reproduccin de algunos prrafos de su opinin. se trata de establecer la legitimidad de la prueba obtenida en un proceso seguido por infraccin a la ley que reprime el trfico de estupefacientes, a partir de la asistencia mdica brindada en un hospital pblico al imputado que concurri all a requerir su atencin, lo que conduce a establecer el alcance de las garantas del debido proceso legal y la prohibicin de autoincriminacin, en una causa instruida por delitos de naturaleza federal. En tal sentido considero conveniente recordar que el secreto mdico es un dispositivo tendiente a asegurar la intimidad relativa a un mbito privado como lo es la informacin acerca del propio estado de salud psicofsica. El carcter privadsimo de esa informacin y la sensibilidad de sus revelacin convierten a este mbito de la intimidad en constitutivo de la dignidad humana. Deviene entonces necesario discernir si, en el caso, y segn los parmetros contenidos en el precedente citado, deba preponderar el derecho a la intimidad o si exista un inters superior que lo limitara.
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De la respuesta a tal interrogante depender si, en el caso, la noticia dada por el mdico tratante implic alguna violacin de los derechos de la intimidad del paciente (posteriormente imputado) y, por lo tanto, si el proceso que se inicia en su contra tiene su origen en un acto jurdicamente nulo que convierte a todo el proceso en ilegtimo o si, contrariamente, se trat de una conducta ajustada a derecho. En definitiva, como otras tantas veces, debe decidirse qu inters, por ser ms profundo, es preponderante: si preservar el secreto mdico (lo cual, como se ver, no recibe exclusivamente una argumentacin relativa al derecho de la persona en concreto portadora del derecho, sino ms bien otra trascendente) o promover el castigo penal de los delitos relativos a la tenencia y trfico de estupefacientes. Como ya lo adelant, la decisin de la cuestin depende, a un nivel ms profundo, de la contraposicin de dos derechos. Por un lado, el derecho a la intimidad de la persona que busca el auxilio de un mdico, y por otro lado el inters legtimo del Estado en la represin del delito. Este es el conflicto que hay que resolver, ms all de las interpretaciones normativas estrechas de los artculos 156 del Cdigo Penal y 177 del Cdigo Procesal Penal que, por lo dems, difcilmente aclaren de manera concluyente la cuestin. Ahora bien, un derecho de esa ndole, es decir, un derecho personalsimo a una esfera de intimidad, en cualquiera de sus fundamentaciones (la deontolgica, en el sentido de un derecho en s mismo que hay que proteger, o la utilitaria, la proteccin de la privacidad para promover la salud pblica) supera al inters social en la aplicacin de una pena. En efecto, la disposicin de la informacin sobre el propio estado de salud es una esfera de intimidad privilegiada, que origina un deber de confidencialidad superior (conf. Benjamn Freedman, A Meta-Ethics for Profesional Morality, Ethics, v. 89, 1978, ps. 1 y ss., p. 4 y passim). El inters en la persecucin del delito tiene un peso menor que la proteccin de la confianza general de recurrir a la ayuda mdica como promotor
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del sistema de salud pblica. Tampoco es aplicable el argumento, a todas luces falso, de que con una decisin en este sentido se vuelve inaplicable la persecucin penal de los delitos de trfico. Como es evidente, la consecuencia de la falta de realizacin de los fines del derecho penal slo tiene lugar cuando hay un inters preponderante a proteger, como en este caso, pero ello no proyecta ninguna consecuencia sobre la persecucin de los delitos de trfico, incluso los llevados a cabo mediante la modalidad del transporte de sustancias dentro del cuerpo de personas, cuando las modalidades de su descubrimiento no impliquen un conflicto como el sealado aqu.
El fallo es inequvoco al afirmar que en nuestro sistema de garantas la regla es el secreto profesional, que slo puede ceder por justa causa, y la sola finalidad de exponer al paciente a un proceso penal por transporte de estupefacientes no puede ser considerada como tal. As, con remisin al plenario Natividad Fras, se entendi que el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valindose de medios inmorales, como sera aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre quien acude a la atencin mdica, mediante la imposicin de un deber al mdico que lo convierta en un agente de persecucin estatal. Recordemos que en Natividad Fras54, la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional decidi, en pleno, que no era vlido instruir sumario criminal en contra de una mujer que hubiese causado su propio aborto, o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial. La colisin de estos intereses (preservacin del secreto mdico vs. promocin del castigo penal de los delitos de trfico) fue resuelta a favor del primero. No puede negarse que la droga es un flagelo social, y que los operadores judiciales deben utilizar la ley para combatirlo.
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Sin embargo, la intromisin
Plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal del 26 de agosto de 1
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ilegal en la vida privada de los ciudadanos no puede tolerarse, aunque ello implique la no realizacin de los fines del derecho penal. En ese sentido, cuando el mdico auxilia profesionalmente al autor del hecho y no se trata de aquellos delitos taxativamente enumerados en el inciso 2 del artculo 17755 del cdigo de forma (es decir aquellos que afecten los bienes jurdicos vida e integridad fsica), impera la obligacin de guardar secreto, ello a fin de evitar que el autor quede privado de asistencia ante la disyuntiva de ser sometido a proceso o arriesgar su vida. El fallo apuntado logra unificar las diversas posturas hasta ese momento existentes jurisprudencialmente, apartndose de la doctrina sentada en el precedente Zambrana Daza56. As, con un criterio respetuoso del sistema de garantas individuales, Baldivieso ha puesto las cosas en su justo sitio, haciendo primar la norma constitucional sobre las cuestiones vinculadas al procedimiento. La persecucin penal no puede garantizarse a cualquier precio. El Estado deber utilizar inteligentemente sus recursos para lograrla sin avasallar los mbitos reservados a la privacidad. A un ao de la decisin, estas palabras pretenden celebrarlo, esperando que los tribunales inferiores hagan eco de sus postulados.
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Obligacin de denunciar Art. 177. - Tendrn obligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1) Los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2) Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad fsica que conozcan al prestar los auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos estn bajo el amparo del secreto profesional. 56 CSJN. Fallos: 320:1717.
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III Responsabilidad penal de las personas jurdicas

Pablo Guillermo Sagasta
Sumario 1.- Introduccin. 2- Funcionamiento de las empresas: observaciones. 3- Son responsables penalmente las empresas. 4.- Conclusiones.
1.- Introduccin Con la evolucin de los tiempos, se desprende el surgimiento de nuevos movimientos econmicos en el intercambio que trae aparejado los emergentes estndares de la vida comercial, de donde se desprende un complejo mecanismo de grandes emprendimientos que lleva consigo un complicado entrecruces de relaciones. Sin lugar a dudas, el nacimiento de nuevas relaciones tradujo en distintas situaciones de aglomeramientos de particulares en grandes empresas y asociaciones que se unen en procura de alcanzar mas y mejores logros dentro del mercado del intercambio, donde el consumismo mundial importa una apetecible impronta de los deseos a satisfacer. En tal terreno de situacin se cuenta con juegos de mercado basados fundamentalmente en lo que ha dado en llamarse oferta y demanda, donde salvar los obstculos que presenta este complejo engranaje significa la posibilidad de aumentar considerablemente los beneficios a los que pueden accederse fruto del esfuerzo societario. Es por ello, que todas estas asociaciones, empresas, y uniones econmicas son en definitiva un medio de acceso al fin propuesto que se mueven en pos de un lineamiento central: la riqueza. El tiempo ha sido un testigo fiel de la evolucin que tuvieron estos mecanismos de crecimiento, teniendo su gnesis en el boom emergente a fines del siglo XVIII con el advenimiento de la mquina a vapor durante la Revolucin Industrial que sin duda result uno de los detonantes ms importante para lo que significara
Secretario de 1 Instancia en la Fiscala de Menores nro. 7 de Capital Federal.
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despus el llamado a las asociaciones de particulares para obtener de este modo el medio mas adecuado para el logro de beneficios, que en la mayora de los casos signific poder hacer frente a emprendimientos que de otra manera no hubieran podido ser posibles. Esta libertad de asociacin fue el referente mas fuerte para quienes decidieron arriesgar en tales emprendimientos el medio ms adecuado, y no sucumbir en una falta de respuesta a la impronta de los requerimientos sociales, y es as, que mediante esta affectio societatis fueron apareciendo un sin nmero de agrupaciones que tendieron a buscar los resortes mas apropiados para su cometido final. En este camino trazado, fue que se produjeron distorsiones en pos de su objetivo, surgiendo la necesidad de buscar los remedios apropiados para enderezar su desarrollo a los efectos de preservar el designio final, evolucionar no a cualquier costo sino dentro de un marco adecuado de circunscripcin de la voluntad. Es justamente en esta parte del trayecto donde aparece el derecho Penal como uno de los segmentos mas resentidos del suceso a corregir, fundamentalmente por el cambio que ha tenido que describir no solo para resguardar al particular y su patrimonio como estaba previsto en el estado de derecho, sino que ha visto corrida la cancha a lmites desconocidos donde se deberan salvo aguardar intereses fundamentalmente de contenido econmico. Pero es justamente aqu donde reposa uno de los escollos por el momento infranqueables que debe cubrir el ordenamiento jurdico penal, por el simple hecho de no estar previsto penar a un status jurdico-legal ideal como es la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En torno a ello se ha escrito mucho, pero de un modo o de otro se llega siempre al principio tradicional a que se ajustan la mayora de las legislaciones tradicionales de origen jurdico-romano comprendido por la voz latina societas delinquere non potest, que fue receptado con mayor sustento durante la Revolucin Francesa y hoy se ha mantenido vigente en nuestro compendio legal, dando una acabada y
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rotunda muestra de la vigencia de principios que parecen tan sabios como su antigedad. Como antecedente ms reciente de cambio en torno a las voces del rejuvenecimiento que deben ser presas los distintos compendios en la materia, es el marcado por el ordenamiento francs que prev justamente un novedoso sistema de sanciones para las sociedades. En otro orden, los espaoles no profesaron un cambio radical al respecto, an cuando las mieles de los reformistas profesan ir aunando los resortes apropiados para crear justamente un terreno propicio a las modificaciones legislativas, sin desconocer que la mayora de los dogmticos jurdicos se han manifestado en contra, dando pie justamente a la necesidad de discutir nuevamente si las personas jurdicas deben responder por los ilcitos que se lleven a cabo en su seno, y en su caso de que manera abordar las responsabilidades y sanciones a que se deben ajustar. De ninguna manera se pretende esbozar una suerte de capricho jurdico en torno a las sanciones que deberan recibir las empresas por sus actos, sino ms bien crear un sistema de penas acorde a estas situaciones donde resultara ridculo interpretar como solucin aplicar penas privativas de la libertad para las personas de existencia ideal. Hoy podramos resumir la cuestin a situaciones donde si se cometiera en la mesa de direcciones de la persona jurdica un suceso ilcito, deberamos inferir que los responsables del acometimiento son los integrantes del directorio que tomaron la decisin y llevaron a cabo la accin propiamente dicha, sin buscar en frmulas mgicas los lineamientos del entuerto, debiendo en consecuencia desarrollar y perfeccionar un eficaz sistema de accesoriedad de las penas para solucionar la problemtica. Sin lugar a dudas, encontrar un mtodo de penas realmente claro no es tarea fcil, y menos an cuando la evolucin y pergeneamiento de los grandes conglomerados econmicos conllevan un poder poco igualable a la vera de conocer cules son las posibilidades reales de un sistema efectivo, pero solo
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realmente abordando de cerca la cuestin es la manera ms eficaz contra la criminalidad econmica de las empresas. Uno de los principales cultores de la cuestin de la criminalidad empresarial o lo que ha dado en llamarse los ilcitos econmicos ha sido el prestigioso criminalista Sutherland que aport la necesidad de poner de relieve en el fenmeno de la delincuencia de las personas jurdicas el hecho de no tratarse de simple desheredados de una fortuna sino que se trata de personas de importante potencial tanto intelectual como econmico que son identificados como los que visten cuello blanco. No es ni ms ni menos que los sujetos a cuyo cargo se encuentran las decisiones de estos mega conglomerados que buscan en su afn dinerario distintos negocios en pos del beneficio de las grandes empresas. Es as, que el parecer de Sutherland no deja de ser trascendental a los cambios que se vienen operando en las sociedades industrializadas cada vez ms vertiginosas en su desarrollo, y por exclusivista que se observe no es otra cosa que entender de donde provienen, donde as como tambin en las clases bajas se dan ilcitos que le son propios y no por ello podemos desconocer la realidad que le es propia. Es mas, entender claramente cual es el cuadro de situacin al que accederemos, nos proporcionar un marco adecuado de la problemtica, sus contornos, fines, medios y todo aquello que tenga que ver justamente con los lineamientos bsicos del dilema. Consecuentemente, los delitos en el orden econmico son una perturbacin de considerable al equilibrio impuesto, dando pie justamente a tres efectos altamente perniciosos, al cual las investigaciones y estudios trazados al respecto circunscriben en los siguientes postulados: En primer trmino tenemos lo que ha dado en llamarse el famoso efecto resaca o espiral y es justamente donde dada la alta competitividad existente en el mercado donde se desarrollan provocan en un determinado momento que uno de los integrantes del panel industrial lleve a cabo un acto ilcito, que desemboca finalmente en que todos los integrantes del circuito se vean altamente presionados, al punto de provocar en el resto la
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necesidad de convalidar su actividad llevando adelante conductas delictivas, y en consecuencia cada uno de los partcipes del teatro econmico se convierte en eje de una nueva resaca, dando lugar a un espiral entre todos y cada uno. En segundo lugar, tenemos lo que ha dado en llamarse reaccin en cadena, que se ocasiona por la produccin de graves consecuencia en el orden material, donde uno de los perjudicados es el inicio de la cuestin, que da lugar a una reaccin en cadena de una larga cita de vctimas, dando con ello inicio a una inconmensurable y sucesiva dificultad en los distintos estratos tales como imposibilidades en los pagos, inobservancia de las reglas laborales de sus empleados y consecuente estado de cesacin, sin confundir que en otros tiempos son las etapas de reescisin econmica. En definitiva se convierte en un todo que genera un poder corrupto que termina impactando sobre toda la administracin pblica, motivando que en definitiva se lleve consigo a funcionarios en la comisin de nuevos hechos delictivos. Como podr apreciarse, el desarrollo y perfeccionamiento que han tenido a lo largo del siglo las empresas ha sido fundamentalmente por la competencia que han tenido y tienen, provocando en definitiva que el fenmeno mencionado en primer trmino represente el carcter mas comn en la obtencin de beneficios conllevando necesariamente un auge en la propia actividad. Uno de los vanguardistas en el tema penal societario, ha sido justamente el cdigo civil italiano que invoc un trampoln hacia el derecho circunstanciado que sustente un marco adecuado a tales requerimientos, y es as que Rende esgrimi un concepto de delito colegial con un carcter totalmente autnomo que en su definicin estara dirigido a aquellos actos cometidos no por personas que se unen para llevar a cabo delitos en el accionar que les interesa, sino que se tratara de personas ya unidas por distintos tipos de status jurdicos con forma de colegios, pudiendo en cada caso tener entidad pblica o privada, que en ocasin de sus cometidos dieran lugar a la comisin de ilcitos.
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La doctrina imperante no tard en reaccionar, mostrando una fuerte oposicin a la idea invocada por tratarse justamente de una argumentacin que reposaba en la identidad que le compete a las sociedades comerciales donde las decisiones son tomadas por el seno del directorio ya que solo son capaces de dar lugar a acarrear efectos en el orden civil, pero nunca en la justicia penal. Es as que se llevara a la inexorable muerte del principio de responsabilidad estrictamente personal de los actos, y sobre el particular Rodrguez Mourullo ha sostenido que no todos los miembros del rgano han de responder necesariamente por los delitos cometidos a travs de las decisiones colegiadas y que, en su caso, tampoco tienen por qu responder en idntica medida, pudiendo aparecer unos como autores y otros como cmplices o encubridores. Como se puede apreciar, uno de los puntos que no encuentra aparente solucin al carcter personalsimo de la imputacin penal es justamente la posibilidad de deslindar responsabilidades por los actos a bordados en el conjunto de la direccin y que ha sido por parte de algunos miembros observados como ilcitos, y sin perjuicio de ello, el estado de resolucin de tales directorios no permite discernir entre promotores y abstencionistas con la consecuente responsabilidad del conjunto en actos llevados a cabo por la mayora de los integrantes. Sera justo poder deslindar responsabilidades, pero que ocurra si tenemos en consideracin que son todos en definitiva los supuestos beneficiarios del acto a la postre teido de ilcito, y consecuentemente esto ser uno de los temas pendientes de resolucin.
2.-Funcionamiento de las empresas: observaciones Es as, que al introducirnos dentro del mundo de los ilcitos econmicos es necesario entender el funcionamiento de las agrupaciones de personas, que unidas en pos de un objetivo, buscan en definitiva el fin comn. A tales agrupaciones, se les reconoce una personalidad propia que resulta independiente de cada uno de los conformantes en pos de encontrar el inters particular para el que fueron creadas.
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En un sentido amplio de la cuestin, diremos que las agrupaciones en su actividad pueden cometer dos clases de sucesos ilcitos distintos, a saber los perfeccionados en orden a la llamada criminalidad de empresa (Unternehmenskriminalitt) y los relativos a la denominada criminalidad en la empresa (Betriebskriminalitt) siguiendo siempre la terminologa de Schnemann, cabiendo previamente intentar explicar en pocas palabras de que se trata cuando hablamos de delito econmico, mxime que al respecto la doctrina no ha sido pacfica sobre una nocin de definicin, fundamentalmente cuando debe recogerse un montn de aspectos esenciales del mas puro Derecho Penal Econmico. En un esfuerzo de encontrar un lineamiento sobre el particular, y teniendo en cuenta el ms amplio y enorme sentido de los delitos econmicos diremos que son todas las acciones punibles y las infracciones administrativas que se cometen en el marco de la participacin en la vida econmica o en la estrecha conexin con ella. Al entrar en la explicacin de los trminos mencionados ut supra diremos que la criminalidad de empresa (o Unternehmenskriminalitt en la terminologa alemana) se diferencia del ilcito en la empresa en que la primera conlleva el accionar socialmente daoso de la empresa propiamente dicha, en tanto en la segunda o Betriebskriminalitt se trata de los hechos daosos o ilcitos cometidos tanto dentro de la empresa como al margen de la misma, siempre que stos vayan contra la empresa misma o se llevan a cabo por miembros particulares contra otros integrantes de la propia empresa. Por tonto que parezca no lo es, mxime que desde el punto de vista de la dogmtica jurdico-penal el segundo de los escalafones supone la aplicacin lisa y llana de la ley penal positiva que comprende a todos los particulares, la primera de las cuestiones sin duda ha sido uno de los entuertos mas difciles de desentraar. Sin embargo, debemos traer sobre el tapete la necesidad de aclarar que los delitos econmicos se podrn cometer dentro de los supuestos de criminalidad de empresa, en tanto no le son de exclusiva competencia, en tanto la criminalidad en la empresa es un tipo de delitos que nunca se dar.
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Cuando se trata de hablar de criminalidad de empresa, se sindica al conjunto de delitos econmicos y comunes en donde se vulneran los bienes jurdicos e intereses externos tutelados por la norma. Aunque tambin debemos incluir los bienes jurdicos e intereses propios de los mismos formadores de la empresa ya sea dentro y fuera de ella que por accesoriedad se vean directamente comprendidos o afectados, dando entonces lugar a la denominada criminalidad de empresa o criminalidad econmica que no es otra cosa que circunscribir al conjunto de ilcitos previstos sin caer en pensar que todos los delitos cometidos en este supuesto tendrn que ser exclusivamente econmicos, ya no slo desde un punto de vista prctico, sino tambin desde la perspectiva jurdico penal, toda vez que el citado Schnemann sostiene ...la influencia crimingena de una actitud criminal de grupo, las dificultades de determinacin normativa de las competencias y, a consecuencia de ello, de la imputacin jurdico-penal, y los problemas de averiguacin del verdadero responsable.... por mencionar tal slo algunos de los siguientes temas en discusin... producen, en su conjunto, quebraderos de cabeza en relacin con la criminalidad de empresa..... Como puede apreciarse, terminamos volviendo sobre uno de los puntos que hasta hoy parece poco menos que insalvable por lo menos cuando intentamos imaginar un sistema de reproche penal hacia las personas ideales, por el simple hecho que nos enfrentamos siempre a una asociacin o asociaciones de extrema complejidad que guiadas por fuertes intereses econmicos buscan por caminos lindantes con lo ilcito sus metas o fines. Sobre el particular, diversos sectores doctrinales han visto en los delitos econmicos el fundamento de la requisitoria en cuestin, an cuando sigue siendo el tema a resolver si existe posibilidad de imaginar un sistema que justamente trate de encontrar el equilibrio necesario para que respondan por sus actos. Igualmente ya en 1953 cuando se llevara a cabo el 40 Congreso de Juristas Alemanes se trajo a la palestra justamente si era posible prever algn tipo de normativa con visos de realidad que permitiera que las personas ideales
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respondieran por sus actos. Pero es aqu donde los juristas reunidos no solo no aceptaron la introduccin de la temtica dentro de los puntos a debatir en el congreso, sino que adems consigui por parte de los participantes unanimidad en el rechazo dando una pauta de la dificultad que encierra su virtual tratamiento. Sobre el particular los partcipes invocaron fundamentos de orden dogmtico, sosteniendo que el sentido y fundamento de la pena difcilmente puedan convivir con la imposicin de sanciones penales a las personas jurdicas, pero tiempo despus el ordenamiento europeo en materia tributaria y ambiental a empezado a esbozar lineamientos al respecto, permitiendo de este modo y de una manera muy discreta establecer un sistema punitivo-normativo de las empresas econmicas. Uno de los principales dogmticos de la cuestin ha sido el profesor Bacigalupo Zapater que en distintas oportunidades se ha pronunciado reticente a la existencia de un sistema en donde puedan converger justamente los principios del derecho penal y la poltica criminal que desde el estado de derecho no se d bruces entre uno y otros. Sobre el particular Zugalda Espinar que ha explicado y resguardado las teoras de Bacigalupo Zapater sosteniendo que desde hace un tiempo ha este ha comenzado a interpretar una teora unificadora de los fines de la pena, que domina al Derecho Penal, y pretende justamente que a travs de esta senda se llegue a concretar la unificacin de sus aspectos retributivos y punitivos, resultando el inicio de un camino propicio a partir del cual hay que volver a analizar las relaciones que pueden darse entre el derecho penal y las polticas criminales, que segn palabras del propio Zugalda Espinar han sido sometidas a una grave disfuncionalidad. Hoy en da, son pocos los adeptos que siguen los postulados de este grupo minoritario de doctrinarios, pues en su mayora se muestran reticentes a los cambios sealados y proclives a mantener los principios tradicionales, con la consecuente falta de fundamento al cambio en las categoras dogmticas imperantes propiciados por los autores mencionados.
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Sobre el particular cabe pues puntualizar que mas all de encontrar un punto de inflexin para intentar cambiar el principio de societas delinquere non potest, en la mayora de los casos los autores han sostenido casi por unanimidad que lejos de s es, o no posible, desde un ngulo poltico-criminal buscar una implementacin de responsabilidad penal de las personas jurdicas, ciertos es que las categoras dogmticas vigente en nuestro Derecho Penal no dan entrada a tal posibilidad, es mas, lo ven como algo imposible.
3.-Son responsables penalmente las empresas... Para una mejor comprensin de la tarea emprendida, es necesario aclarar que la polmica instalada en torno a la responsabilidad de las personas jurdicas no es un tema nuevo, y que ha merecido el tratamiento de importantes autoridades doctrinarias, que unnimemente parten del hecho que origen se remonta al derecho romano que postulaba el principio tradicional societas delinquere non potest y con ello la piedra angular sobre el debate que nos ocupa. Aclarada entonces la cuestin, debemos sintetizar que el principio mencionado establece como imposible responsabilizar penalmente a las personas jurdicas. Dentro del avance histrico que dio origen a la cuestin, podemos mencionar justamente como hecho peculiar justamente la venganza de sangre, donde en pocas muy antiguas los hombres llevaban a cabo a travs de la venganza de uno de los miembros de la Sippe (familia) constituyendo una de las reacciones tpicas de subsanacin de la ofensa proferida donde poda caer con frecuencia sobre cualquiera de los integrantes de los que constitua la familia. Asimismo, durante el transcurso del Antiguo Rgimen, tambin puede encontrarse supuestos similares donde las penas por los ilcitos de gravedad podan recaer por su trascendencia en los integrantes de la familia, es decir que iban mucho mas all del propio autor, siendo explicada la cuestin por Antn Oneca, cuando expuso que el pensamiento imperante entre los integrantes de la sociedad supona que se esperaba que el
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amor a los hijos o a los padres sirviera de contrapeso a las tentaciones criminales cuando fallase el instituto de la propia conservacin. Igualmente en el antiguo Fuero de Len se dispona que, para el caso que un sujeto debiera enfrentar una pena pecuniaria, poda en definitiva ser ejecutada contra cualquiera de los integrantes de la ciudad a la que perteneca, para el supuesto que no se pudiera alegar en definitiva el desconocimiento del paradero del autor o bien su insolvencia para afrontar la pena. En tal sentido Mir Puig fundament que se extendiera la pena a personas diferentes del autor que haba llevado adelante el acto ilcito con el argumento de tratarse de un claro designio de prevencin general, aclarando finalmente que como argumento de razonabilidad es insatisfactorio por cuanto el principio de personalidad de la pena, se trata de un limitante imposible de sobrepasar cuando estamos frente a un constituyente del estado de derecho que debe respetar la dignidad humana. Fue durante el Absolutismo francs donde se produce un cambio radical, se fijan justamente las bases de la actual concepcin del principio de societas delinquere non potest al instalar definitivamente la concepcin que llegara hasta nuestros das donde deber responder aquel sujeto integrante de la persona jurdica que llevase a cabo una accin penalmente reprochable, infiriendo que se trat de una de las conquistas de la Revolucin Francesa. Sobre el particular cabe tener en especial consideracin que los principios del derecho emergentes durante aquella poca representa un real y profundo gnesis de identidad doctrinaria, siendo Moncayo uno de los estudiosos de la cuestin, sosteniendo que ...slo al individuo que delinque es factible sancionarlo con una pena. Trasladada esta regla al mbito de la persona moral, social o de existencia jurdica, en lo que atae a su responsabilidad penal por los delitos que cometieren los individuos que la integran, es que se edific la tesis que puede resumirse en el axioma latino societas delinque non potest. Es as, que durante el final del siglo XVIII toma fortaleza la posicin dominante mencionada que fuera respaldada e impulsada por Feuerbach, quien sigui en su
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apoyo a la influencia romanista de Savigny, autor que elabor la teora de la ficcin, que a grandes rasgos estableca como fundamento de su esencia que las personas jurdicas en s mismas se constituan de una esencia ficticia, conllevando que los nicos responsables de los actos llevados en seno de una persona de existencia ideal son justamente los seres humanos que llevan a cabo estos cometidos y que en definitiva son los responsables reales del delito. No escapa a los conocedores del derecho penal la importancia que tuvo Savigny en la teora del derecho, permitiendo de esta manera agregar otro principio ineludible al fundamento de la societas delinquere non potest reposado en el principio de personalidad de las penas, dando marco al fundamento que la responsabilidad criminal es siempre personal, y en consecuencia ni la responsabilidad penal ni de las penas pueden trascender a otras personas. Sin lugar a dudas, cualquier intento de encontrar vestigios de responsabilidad colectivo ha sido dado por tierra. Sin embargo han surgido distintos postulados en orden contrario a la teora de la ficcin, a saber el caso puntual de Gierke quien esboza dentro de bagaje jurdico una respuesta distinta y opuesta conocida como la teora de la realidad, donde se ofreca una base terica a la aceptabilidad de la responsabilidad criminal de las personas colectivas. En primer trmino parte de un lugar que a poco de conocer encuentra reticencia y es el hecho de suponer que las personas de existencia ideal no son otra cosa que seres humanos que se junta con una nica y comn fuerza de voluntad y de accin para el cumplimiento de los fines que superan la esfera de los intereses individuales fundamentalmente por el alto grado de complejidad que alcanzan estas organizaciones, que no es otra cosa que aceptar justamente que cuenta con una voluntad real independiente de las personas fsicas que la conforman, y en consecuencia de esta teora surge la posibilidad de admitir una responsabilidad de sus actos, circunstancia que solo tuvo eco en el mbito civil, por la simple oposicin con que cont dentro de la doctrina penal.
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Es as, que partiendo del presupuesto sostenido en torno a la indiscutible realidad que son las personas ideales, se ha sostenido a travs de Saldaa, Von Liszt, Masavey que asociado con el principio defendieron el hecho de encontrar responsabilidades de un modo mas pragmtico. Estos autores, partiendo de exigencias poltico-criminales sostenidas en cada caso por la peligrosidad que encierran en s mismas cuando se apartan del sendero de la licitud, cuando los particulares pretendan escudarse en las asociaciones como el medio para sus fines. Por caso es as donde el derecho penal reconoce la capacidad de obrar de estos entes en el mbito del derecho privado, pero en el caso de los autores mencionados fueron un poco mas all, sosteniendo como lo hizo Von Liszt en su postulado que quien puede concluir contratos puede concluir contratos fraudulentos y usurarios, sin poder ser contestado el lmite entre los confeccionadores de los acuerdos y las consecuencias ilcitas para unos y otros. Estos autores constituyeron una minora a partir de la cual a fines del siglo XVIII y principios del XIX resultando los desencadenantes para que la doctrina en su conjunto se volcara decididamente al principio contrario, donde se reafirm definitivamente el viejo principio de societas delinquere non potest, fundamentalmente a travs del lisa y llano reconocimiento establecido en que tanto la naturaleza del delito como de la pena constituyen en s mismo la rotunda imposibilidad de establecer la punibilidad de las personas ideales. Sin embargo y a ttulo de ser sincero ha sido justamente el derecho galo el continuador del reconocimiento de la responsabilidad penal de las entidades jurdicas a travs de su nuevo Cde Penal. En contraposicin, en la pennsula ibrica solo ha reconocido responsabilidad a las personas jurdicas tan solo en el derecho civil como administrativo, encontrando plena vigencia en el derecho penal el principio tradicional de no responsabilizarlas penalmente, estableciendo como modo de interpretacin de responsabilidad a los integrantes fsicos de la direccin que en definitiva no son otros que los artfices de la accin propiamente dicha. Como postulado director
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del concepto se ha concebido justamente la imposibilidad de encontrar los elementos de accin, culpabilidad y pena como los resortes de aplicacin a las personas ideales, coligiendo en el viejo postulado de societas delinquere non potest , siendo justamente Bajo Fernndez uno de los autores que subraya en la esfera dogmtica el razonamiento lgico de aplicacin sosteniendo que resulta imposible aplicar la responsabilidad criminal a las personas ideales al menos desde el plano dogmtico, sosteniendo que ....la dogmtica penal.... no admite una responsabilidad criminal de las personas jurdicas... La admisin de la responsabilidad criminal de las personas jurdicas en Blgica y en Francia se explica por el escaso arraigo de la dogmtica jurdico penal. Tal y como se concibe la accin, la culpabilidad y la pena, la persona jurdica no tiene capacidad de accin, de culpabilidad ni de pena. Con mayor claridad ha sostenido Muoz Conde al respecto que ... desde el punto de vista penal, la capacidad de accin, de responsabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida como facultad psquica de la persona individual, que no existe en la persona jurdica, mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales. Sin lugar a dudas, las exposiciones ut supra constituyen uno de los presupuestos bsicos que da lugar a una de las posiciones doctrinales vertidas en torno a la responsabilidad de las personas jurdicas, donde bsicamente se postula la incapacidad de accin y culpabilidad autnoma de sus conformantes personas fsicas- y no susceptibilidad de pena. Sobre el particular cabe pues entrar un poco mas sobre la incapacidad de accin como objecin dogmtica principal para reconocer su punibilidad, que sin duda constituye uno de los vrtices principales de este tringulo jurdico, por la nica razn que su motor de ejecucin esta en el hecho de servirse siempre de acciones humanas, por carecer de verdadera capacidad propia estas personas. Es sin lugar a dudas uno de los temas a debatir justamente encontrar unanimidad en el concepto de accin penal por el hecho de no encontrarse un marco de
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delimitacin. De este modo es necesario dar una muestra de convivencia al contemporizar tres concepciones bien diferenciadas de la accin, teniendo por un lado un concepto causal, un concepto final y un concepto social de la accin que permita en definitiva conocer a ciencia cierta si es posible o no responsabilizar a las sociedades de los hechos ilcitos por ellas llevados cabo. El primero de los sealados es el ms tradicional de las concepciones donde a partir de su posicin positivista, relacionada formalmente con un movimiento corporal causado por la voluntad de llevarlo a cabo y que produce una modificacin en el mundo exterior. En resumidas cuentas se quiere decir que la voluntad humana slo estara comprendida por una funcin causada y no por una fuerza enderezada a lograr un resultado. Luego se pas a un concepto finalista de la cuestin, donde el punto de partida de esta escuela fue dejar apartado cualquier posicin subjetivista y buscar una posicin mas ontolgica que fue precedida por el neokantismo de la escuela alemana que afirma que el mundo emprico se halla ordenado previamente al conocimiento humano. Sobre el particular cabe agregar que el dirigirse intencionalmente a una meta previamente elegida no cuenta con una base de causalidad, es decir que la finalidad descansa sobre la capacidad de la persona de suponer las consecuencias de su cometido y por la direccin de determinados medios a su intencin de direccionar en tal o cual sentido y obtener lo deseado, el fin ltimo. La estructura esta en tres claros momentos de definicin, en primer trmino con la concepcin metal propiamente dicha de una meta, luego con la seleccin de los distintos medios direccionados a su cometido, y por ltimo con la accin propiamente dicha traducida en hechos palpables. Esta concepcin finalista de la accin ha tenido sus crticas, explicadas por Mir Puig, quien las resume sosteniendo que ...al momento de accin pertenece no slo el momento de causalidad, sino tambin ya desde un principio, el de la finalidad, que no cabe trasladar a la culpabilidad sin vaciar de contenido la
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accin, objeto de la antijuricidad. (...) La consecuencia fundamental de este planteamiento es la inclusin del dolo (que se equipara a la finalidad) en el tipo de injusto de los delitos dolosos: si el delito es accin antijurdica, la antijuricidad debe recaer sobre la accin y sta exige esencialmente la finalidad, finalidad que en los hechos dolosos equivale, precisamente, al dolo. Finalmente se intent perfeccionar estas concepciones de la accin, y se lleg al concepto social, que segn Jerscheck se trataba justamente de una teora superadora de las distintas falencias que presentaban las anteriores, con la nica intencin de volcar de un modo mas satisfactorio una versin explicativa de las distintas formas de comportamiento humano con relevancia penal. Es as, que se defiende como nico modo de hallar un concepto que ane los modos dolosos, culposos y de pura omisin, con el objeto de brindar un comn denominador que aglutine el comportamiento humano en cuestin. Se busca justamente una relacin entre el comportamiento humano y el mundo en el que se circunscribe, buscando en consecuencia establecer que la accin es un comportamiento humano socialmente relevante. En sntesis, cuando se hace referencia al comportamiento se esta en ejercicio propiamente dicho de la actividad final, enmarcada en la limitacin de la causacin de consecuencias, dirigidas a un punto final, an cuando est justamente previsto que la inactividad frente a una concreta esperanza de accin (omisin) no siempre tiene su contrapartida en razones de derecho. Consecuentemente al observar la cuestin desde una perspectiva legal, hemos de inferir que los comportamientos humanos que tienen significado de prohibicin son aquellos que revisten una carcter externo y final, pudiendo resumir que para supuestos de delitos deben estar apoyados en una doble condicin, por un lado que se trate de una conducta externa (principio de dao social) y por otro que prohban conductas voluntarias. Justamente se trata de no tener como susceptibles de reproche situaciones ocasionadas por el simple azar, o de carcter meramente
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elocubrativos, es decir que el derecho penal se estructura en un derecho de acto y no de autor. En definitiva la doctrina mayoritaria ha fundamentado su posicin en el hecho que las personas jurdicas no van a poder ser responsables criminalmente en razn de que debe concurrir el actor con la facultad de querer, acto propio de la persona fsica pero del que en definitiva carece la persona ideal, y en consecuencia al faltar este ltimo requisito inferimos que las personas jurdicas carecen de capacidad de accin, y por lo tanto, la actividad que pueda desarrollar no es un despliegue propio sino que se encuentra ejecutada por las personas que la integran. Al cruce de la posicin expuesta, se destaca justamente el profesor alemn Hirsch que sostiene enfticamente que desconocer el rol de las sociedades en el marco en que se desarrollan es una falacia, por el simple hecho de ser objeto de obligaciones en la sociedad que las contiene, y en consecuencia ser pausible de obligaciones, pueden cometer una lesin a su deber cuando no cumplan con el marco normativo que las contiene. Contina sosteniendo que mas all de las personas fsicas que la componen y quienes en definitiva constituyen el motor volitivo de la corporacin, no es menos cierto que son las asociaciones son quienes legalmente se les reconoce esta accin, sostiene que ...la afirmacin de la punibilidad de las asociaciones de personas debe ser vinculada a una accin penalmente tpica de una persona natural que acta por la asociacin. En esa medida se habla del hecho vinculante. Por eso, el problema tambin es independiente de la polmica penal, relativa a si con relacin a la estructura de la accin penal relevante, se debe partir de un concepto final, causal o social. De lo que se trata en nuestra cuestin (...) no es de los elementos estructurales del actuar, sino de su relacin con el sujeto. Crticos han sido los distintos autores a esta posicin, en razn que las personas jurdicas son una necesidad producto justamente de tener que reconocerles su importancia a los efectos de lograr que personas fsicas que buscan el fin comn
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que las aglutina, les permite fcilmente reconocerse de los dems, al punto de atribuirles derechos y obligaciones pero que en su cometido final no se espera otra cosa que sean los integrantes de las aglomeramientos quienes en definitiva deban responder a la demanda impuesta. En definitiva, el orden jurdico creado en torno a los integrantes de una sociedad no es otra cosa que reconocer a travs de un nombre (lo que significa no tener que nombrar a cada uno de sus integrantes, ya sea directores o accionistas), facilitando en su originalidad nominativa, sin que en modo alguno implique reconocerles en su previsin normativa asignarles una voluntad propia e individual de sus integrantes. Sin embargo, han surgido defensores justamente de la capacidad de accin de las personas jurdicas, resultando un exponente elocuente en el mbito del derecho Penal Econmico Tiedemann, junto a Brener quienes las reconocen como destinatarias de normas de conducta y destacan justamente la autora de la propia agrupacin. Los doctrinarios parten de la base que las personas jurdicas
necesitan de sus rganos y representantes para llevar a cabo actos propios de su gestin, con lo cual se podra inferir que realizan sus propias acciones, circunstancia que no encontrara inconvenientes si entendemos que de la propia autora se podra fundamentarla imputacin de un hecho de terceros. Sobre el particular agregan, que tratando el derecho penal en su seno la posibilidad de encontrar supuestos donde la autora de un sujeto puede estar fundamentada en el acto concretado por otro, no es otra cosa que coautora y autora mediata. Como crtica a la capacidad de accin de las personas ideales, tenemos la propia definicin de autora mediata y de coautora que hace el derecho penal moderno, en donde tanto la primera, supone valerse de un instrumento para realizar el suceso ilcito de otro sujeto, que en la mayora de los casos no sabe que se lo est utilizando. En tanto el segundo supuesto, implica justamente la realizacin conjunta del hecho delictivo en donde todos participan de la ejecucin del delito, que no es otra cosa de la concurrencia en todos ellos de elemento voluntaristafinalista que los une en su seno individual, exigencia imposible de concretarse en
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el caso de las personas ideales, en la cual la capacidad de accin s puede estar en la cabeza de los distintos miembros que la conforman. En otro orden, se ha vertido como una segunda cuestin de objecin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, respecto a la imposibilidad de poder atribuirles capacidad de culpabilidad, toda vez que la mayora de la doctrina supone que la capacidad de culpabilidad se dirige justamente a la reprochabilidad personal del suceso. Al respecto ha sido el Tribunal Supremo Federal de Alemania que al momento de pronunciarse en 1952 en relacin con el tratamiento de reconocer el error de prohibicin, sostuvo que ... culpabilidad significa que el hombre puede decidirse en contra del Derecho a partir de una autodeterminacin libre, responsable y moral. Y de esta vinculacin entre culpabilidad y personalidad moral se sigue que slo puede formularse un reproche de culpabilidad frente al hombre. Sin duda se centra la cuestin a la posibilidad de admitir una renuncia al principio de culpabilidad y sustituirla por la bsqueda de admitir el inters pblico predominante, que a poco de conocerse los riesgos del cambio cae la idea por su propio peso, fundamentalmente por la renunciabilidad que supone dentro del estado de derecho, a saber, el concepto de culpabilidad, que protege al individuo frente a supuestos atropellos a su persona. Hoy en da manejamos con concepto de desarrollo de la culpabilidad cuando concurre en un sujeto una capacidad tanto intelectiva como volitiva individual que del presupuesto que exige la imputabilidad, y es justamente aqu donde la falta de imputacin no puede ser reconocida como capacidad de culpabilidad, dado que los sujetos ideales no pueden ser considerados como imputables, y no se podr reconocerles capacidad de culpabilidad. Sin embargo, el razonamiento expuesto ut supra no ha sido recibido con unanimidad por los diferentes sectores de la doctrina penal, siendo uno de los autores opuestos al razonamiento el doctrinario Hirsch, quien afirm y fundament la capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas. Uno de los
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ejemplos mas clsicos de culpabilidad de las empresas, es justamente cuando una firma fabricante de qumicos arroja sustancias txicas en un ro que produce gran mortandad de peces y pone en serio riesgo el suministro de agua potable, permitiendo justamente dar una demostracin de cmo la culpabilidad, en un supuesto como el estudiado, no podra desconocerse su culpabilidad. Sin lugar a dudas estaramos frente a supuesto donde hacerle un reproche de culpabilidad a la corporacin significara tener en claro que nos hallamos frente a un parmetro de apreciacin social. Agrega Hirsch que ... con relacin a la cuestin de si existe culpabilidad penalmente relevante, de lo que se trata es slo de que sean consideradas a favor del hecho antijurdico determinadas anomalas y dficit de conocimiento que van en contra de su motivacin a un actuar conforme a derecho (...) y agrega el doctrinario que la esencia de la corporacin consiste justamente en que no es una mera suma de personas individuales, sino que constituye una estructura independiente que se separa de ellas. La culpabilidad de la asociacin (...) no es idntica a la culpabilidad de sus miembros (...) La capacidad penal tampoco fracasa si se tiene en cuenta el requisito de la culpabilidad. En el caso de las asociaciones se da ms bien un fenmeno paralelo al de la culpabilidad individual(...). A poco de recorrerse el derecho clsico se observar que la posicin del jurista mencionado carece de sustento en pos de tres elementos bsicos de culpabilidad, el primero dado por la imputabilidad o capacidad de culpabilidad; el segundo, por el conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido y por ltimo la exigibilidad de un comportamiento distinto, partiendo justamente del fundamento material de la culpabilidad que tiene lugar cuando un sujeto en el momento de llevar a cabo un ilcito no solo comprenda la ilicitud de la conducta sino que tambin poda actuar conforme a esta comprensin. En pocas palabras podemos inferir que para una persona jurdica sea responsabilizada de culpable dentro del positivismo de reproche se tiene que dar un elemento intelectivo y otro volitivo.
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En pos de lo afirmado precedentemente hemos de colegir que conforme lo expuesto se ha demostrado que las personas jurdicas no pueden ser capaces de accin, ni ser reportadas como culpables, quedando finalmente pendiente un tercer elemento de contienda dentro de la doctrina mayoritaria cuando se trata de enrostrar una punibilidad de las corporaciones, y su incapacidad de sufrir una pena, tal cual lo concibe el derecho penal clsico. Es por ello, que corresponde analizar justamente la pena como elemento de distincin en su esencia misma y en definitiva su posible correlato de aplicacin dentro del marco general de las personas ideales, pues se trata del constitutivo de reproche mas clara que existe como juicio inteligente de reproche dentro de la sociedad que la abriga. No por ello podemos dejar de desconocer la evolucin que ha tenido en su concepto y contenido la pena como forma de reproche, pues el claro suceder de los tiempos ha permitido emitir otras formas tendiente a mejorar su funcin reparadora de dao social, a travs de las distintas teoras de la prevencin. En definitiva se trata de poder determinar en caso de ser posible si la prevencin general y especial puede llegar a tener un sentido de efectividad cierto dentro de las personas ideales. Para Hirsch tal postulado es posible, sosteniendo que la prevencin general se inspira en la sancin dineraria de que puede ser objeto por un hecho delictivo, permitiendo de esta manera sopesar que las sociedades se planteen dentro de su seno si emprender el riesgo es suficientemente satisfecho en beneficios en pos de las distintas posibilidades de perjuicios de cualquier orden a las que puedan ser sometidas. Para el caso de una prevencin especial se ha dispuesto que la misma sociedad objeto de sancin pecuniaria tenga en lo sucesivo mayor diligencia en sus cometidos a los efectos de no entrar nuevamente en conflicto, con el consecuente correlato que supone para quien vinculado con una sancin por sus acciones se vea firmemente daado dentro de la sociedad en que se desarrolla y vive,
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circunstancia que la enfrenta con un nuevo dao perifrico al que tambin ha de temer. Muchos han sido los detractores del pensamiento de pensador Hirsch a la luz de suponer que existe una posible recomposicin de la capacidad de las personas jurdicas, sin perjuicio de hacer notar que entender como resorte de responsabilidad de las personas ideales el supuesto de imaginarse como poco probable en trminos ciertos que un ente ideal cuente como marco de su actuacin la opinin pblica como salvaguarda de sus acciones, menos an si pensamos encontrar en ello los lmites de su cometido. Sobre el particular han sido muchos los detractores del postulado del doctrinario, y sobre la otra vera del ro, podemos sealar a Karl Engisch como uno de los juristas que mas claramente ha podido sintetizar, en mi opinin, los extremos de la responsabilidad cierta. Ello tuvo lugar durante las Jornadas de Juristas Alemanes en 1953, donde sostuvo que cada uno de nosotros ya tiene suficiente carga de responder por aquello que l mismo es y ha hecho, y que no tenemos ninguna inclinacin a responder tambin, sin culpa, por aquello que otros han hecho culpablemente, y con los cuales la casualidad, la desprevencin, la buena fe nos ha unido en una asociacin. Slo en la medida en que nos pueda hacer realmente el reproche de haber participado en alguna forma culpablemente, activa o pasivamente, dolosa e imprudentemente, en el hecho delictivo dentro de la asociacin, sentimos como justa una responsabilidad penal por este hecho delictivo. Hasta ahora he podido analizar como una parte de la doctrina jurdica penal ha puesto de manifiesto su oposicin a reconocer incapacidad de accin, culpabilidad y pena a la que pueden ser ajustadas las entidades ideales, en tanto una parte minoritaria ha sostenido justamente lo opuesto, es decir, esperando una revisin de la cuestin en la inteligencia de poder asignarles responsabilidad en sus cometidos ilcitos. Pero bien, con motivo de estas dos posiciones prcticamente antagnicas entre s, surge justamente una posicin intermedia que parte de la
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posibilidad de analizar la cuestin en la inteligencia de conocer la conveniencia desde la rbita poltico-criminal de replantearles su responsabilidad. Los argumentos considerados por los seguidores de esta tercera posicin han sostenido que durante el siglo XIX el principio de societas delinquere non potest ha sido objeto de replanteamientos y crticas en razn fundamentalmente del surgimiento de nuevas formas delictuales, en su gran mayora al amparo de las maniobras econmicas, que meritu la necesidad de crear un nuevo procedimiento a fin con las nuevas tendencias. Asimismo es de pblico y notorio, que los nuevos tiempos han permitido palpar justamente el creciente nmero de actos criminales por parte de estas asociaciones y que en la mayora de los supuestos responden a complejos engranajes internos de estos conglomerados que acarrea un estudi muy profundo hasta a bordar la manera con que estas personas ideales llevan a cabo sus cometidos, y poder en consecuencias deslindar las responsabilidades entre sus propios integrantes (personas fsicas) y la empresa misma. Al respecto ha sido el jurista espaol Zulgalda Espinar quien ha resumido la cuestin sosteniendo que la sociedad annima es un magnfico medio para lavarse las manos. Si las cosas van mal, achqueselas a la corporacin, y como societas delinquere non potest el Ministerio Punitivo del Estado no encuentra una percha en la que colgar el sombrero de la responsabilidad. Sin embargo, el autor mencionado ut supra contina el desarrollo de su idea sosteniendo que implementar un derecho penal econmico para encontrar una respuesta satisfactoria significara a las claras limitar a un tipo de sucesos ilcitos a las sociedades de puro carcter econmico cuando significara limitar a una sola la cuestin. En consecuencia, intentar el mantenimiento de un statu quo como el actual, o buscar encontrar una forma acabada de la cuestin de acuerdo con los requerimientos vigentes de ndole poltico-criminal comprendera todo un desafo. A pesar de ello, Zugalda Espinar contina diciendo que ceder a un requerimiento semejante significara que el derecho penal busque adecuar sus principios a la
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poltica criminal, con el consecuente riesgo que implica prescindir de sus propios principios, que en definitiva no es otra cosa que un Derecho Penal sin futuro y dispuesto a recorrer el camino de un futuro con nuevas sanciones, de otros tantos problemas que implican un futuro poco cierto. En otras palabras, se ha criticado la posibilidad de revisar las categoras dogmticas como forma de realizacin a los efectos de poder alcanzar los mecanismo necesarios de subsanacin, pues en el mejor de los casos al intentarse modificar las teoras de la accin, de la culpabilidad y de la pena, al intentar buscar la responsabilidad de las personas ideales significara hallar un camino sin salida a la luz de llegar a las sanciones que hoy se manejan. En cualquier caso, dar una revisin al status de las persones jurdicas resulta por lo menos hoy inoportuna, al punto que el propio Bajo Fernndez sostuvo que ... la ineficacia de las sanciones es un problema que slo se resuelve imponiendo sanciones ms eficaces (...) imponer sanciones ms eficaces no implica necesariamente cambio alguno en el principio societas delinquere non potest, a no ser que se pretendiera imponer penas privativas de libertad a los entes colectivos. Sobre le particular, el doctrinario agrega una particularidad a la cuestin, al preguntarse si los costos que esto acarreara, fundamentalmente prescindir de los principios liberales garantizadores de la culpabilidad y personalidad de las penas, compensa el capricho, puramente dogmtico, de declarar la responsabilidad criminal de las personas jurdicas.
4.- Conclusiones Sin lugar a dudas, los postulados de una y otra parte en torno al principio societas delinquere non potest reposa fundamentalmente en una transformacin en la naturaleza misma del derecho penal en virtud de los cambios que puedan darse en el derecho penal econmico, donde las consecuencias que puedan devengar son hoy por hoy inciertas. Nadie, sin embargo, puede dejar de reconocer que cambios se estn produciendo, y as como ante la necesidad de crear nuevos tipos penales
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en razn de la proteccin de nuevos intereses sociales, significa dar una respuesta eficaz a la nueva poltica criminal que se ostenta, permitiendo cubrir las necesidades de la sociedad en que nos desarrollamos, nada hace pensar que no debamos ir hacia una responsabilidad penal de las personas jurdicas. En este sentido, la creciente expansin econmica de la sociedad, y un estado que se digne de ser diligente en sus cometidos, permite inferir en la necesidad de crear los resorte necesarios para enmarcar el modelo sobre el cual se muevan las economas de las asociaciones, que significa una realidad ineludible de intervenir, dirigir y planificar el desarrollo econmico. Una realidad a ojos vista es justamente la creciente vinculacin que existe en la evolucin econmica y las sociedades industriales, donde aparecen vinculados a distintos mbitos, pero fundamentalmente allegados al espacio de las actividades mercantiles donde justamente se encuentran los mayores desafos a resolver, por tratarse de la piedra angular de la materia donde media la mayor dificultad de la parafernalia de la responsabilidad colectiva. Sin embargo, la cuestin de las personas jurdicas ha sido receptada por el resto de las ramas del derecho vigente tales como el civil, mercantil, tributario, aduanero, etc., cuyos mbitos han sido importantes estratos a la receptibilidad del nuevo orden con un importante desarrollo, fundamentalmente dado por la forma de dar gnesis, distintos requisitos de funcionamiento, organizacin de los entes encargados de llevar a cabo la direccin, personas que acceden y participan de la vida societaria ya sea dentro de la empresa como meros socios, todo lo cual constituye un mbito de contencin que en definitiva no es otra cosa que crear los resortes adecuados para el normal desarrollo y funcionamiento de los entes ideales. Es as, como a travs de tales previsiones se consolidan los parmetros de responsabilidad jurdica, que nace justamente a partir de sanciones administrativas que comienzan a delimitar en cada escao donde tengan lugar las empresas. Por caso, no son pocos los que entienden que muchos de los actos comisivos llevados adelante por las empresas constituyen en s mismos un importante cuadro
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de situacin que se vislumbra como una uniforme escala de actos que no permiten su escisin de las acciones de cada uno de sus miembros conformantes, con lo cual mal puede responsabilizarse individualmente. Al respecto Hirsch agrega que an cuando pueda conocerse a ciencia cierta la responsabilidad individual de sus actos, no es menos cierto que entender una resolucin en tal sentido significara desor el resultado final, por tratarse justamente de un acto deliberado que se orden dentro de la empresa. Una cosa es cierto, an cuando nos manifestemos contrarios a la derogacin del principio societatis delinquere non potest como es la posicin mayoritaria de la doctrina tradicional, debemos reconocer que con el actual principio no es posible hoy dar una respuesta favorable al aumento de la criminalidad dentro de los entes ideales, al punto que la realidad indica que la mayora de los delitos econmicos graves son cometidos por empresas. En tal sentido, Guillermo Borda ha sostenido ...cuando se abusa de las personas jurdicas, pretendiendo utilizarlas con fines no queridos por la ley, es lcito rasgar o cortar el velo de la personera, para penetrar en la verdad que se esconde detrs de l, y hacer prevalecer la justicia y las normas de orden pblico que han pretendido violarse (...) Claro est que no basta el ejercicio por los mismos jueces de su atribucin de descorrer el velo de la personera para solucionar los problemas que dejamos(...) la solucin debe venir, por lo tanto, por va legislativa (...). Como conclusin de la realidad que nos toca vivir concluiremos en la necesidad de comenzar a rever situaciones y principios, donde por caso cobra especial importancia la Recomendacin 18/88, del 20 de octubre, del comit de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa, que ha propuesto la aplicacin de sanciones penales a las empresas cuando la naturaleza de la infraccin, la gravedad de la culpabilidad de la empresa y la necesidad de prevenir otras infracciones as lo exijan. Sin perjuicio de lo cual es fundamental tener en consideracin que el injusto es un concepto personal, orientado en tal sentido, sin
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desconocer que encerrarnos significara la impunidad a muchas situaciones injustas.
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IV Puede el ejercicio del derecho de defensa perjudicar en alguna ocasin la situacin del imputado? Breves consideraciones en torno a la confirmacin de la condena a Julio Csar Grassi
Federico A. Borsi Cirilli y Luca L. Marini
En esta oportunidad analizaremos la confirmacin de la condena a Julio Cesar Grassi por parte de la Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires recada en el mes de Septiembre de 2010. Dada la envergadura del pronunciamiento, vamos a centrar el anlisis en torno a uno de los hechos por los que fuera condenado aquel, y en particular, intentaremos despejar el interrogante respecto de si es posible que, en alguna ocasin, el ejercicio del derecho de defensa en juicio perjudique la situacin del imputado. Quizs resulte paradjico el tema propuesto en tanto el derecho de defensa en juicio, previsto por el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional y dems Tratados Internacionales incorporados a ella en el ao 1994, ha sido proclamado como inviolable y en ocasiones hasta caracterizado como sagrado ya que su ejercicio propende siempre a la mejora de la situacin procesal de un imputado y nunca a debilitarla. Aqu trataremos de develar si esto es efectivamente as. En lo que nos interesa, en el presente caso se solicit la elevacin a juicio por un hecho de abuso sexual cometido el da 6 de diciembre del ao 1996, fecha que, luego de desarrollado el extenso debate y a raz de la prueba producida all, termin precisndose en el da siguiente, 7 de diciembre. Sin embargo, la condena dictada por el Tribunal recay respecto del mismo hecho, pero sucedido el da 8 del mismo mes y ao, fecha no intimada al imputado en la acusacin fiscal. Frente a ello, la defensa tcnica del imputado Grassi hizo notar la discordancia temporal planteando la nulidad de lo actuado por violacin al principio de congruencia, pero sus argumentos fueron rechazados en base a la inexistencia de
Abogados U.B.A..
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perjuicio dado que, segn lo entendi tanto el Tribunal de Juicio - Tribunal Oral n 1 de Morn - como la Sala II de Casacin, el imputado se defendi respecto de los tres das en cuestin, a saber: 6, 7 y 8 de diciembre de 1996. Ingresando al anlisis, debemos recordar que el principio de congruencia como derivado del derecho de defensa en juicio requiere que toda sentencia condenatoria tenga su correlato en la hiptesis fctica contenida en la acusacin. En este caso, parecera que no existi dicha correspondencia ya que se acus ubicando temporalmente el hecho de abuso entre los das 6 y 7 y, sin embargo, se conden por el mismo hecho, pero sucedido el da 8. En este sentido, JULIO MAIER ha entendido que: La reglamentacin rigurosa del derecho a ser odo no tendra sentido si no se previera tambin, que la sentencia slo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusacin, que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputacin acerca de los cuales l ha tenido oportunidad de ser odo. Todo aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende y sobre lo cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (esto es cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente), lesiona el principio estudiado. (Maier, J. B., Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo I, 2 edicin. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pg. 568) Ahora bien, como vimos, la condena recay sobre un hecho ocurrido el da 8 diciembre ya que el tribunal sentenciante evidentemente no encontr elementos para condenar por los das 6 7 y s los encontr con relacin a aquel da. Se sostuvo su validez en el hecho de que el imputado tambin ejerci su defensa respecto al da 8 y, si la finalidad del principio de congruencia es precisamente posibilitar el correcto ejercicio del derecho de defensa - habiendo el imputado ejercido el mismo tambin con relacin al da 8, adems de respecto de los das planteados por la acusacin - el principio de congruencia no ha sido violado. Sin embargo, y este es el punto que pretendemos destacar aqu, cabe preguntarnos si la sentencia hubiese sido igualmente vlida en el hipottico caso de que el
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imputado slo se hubiera defendido con relacin a los das 6 y 7. En tal caso, no slo no concordaran temporalmente las fechas de la acusacin y la sentencia, sino que tampoco cumplira con su finalidad el principio de congruencia ya que se estara condenando a un imputado por un hecho respecto del que, en realidad, no tuvo defensa. De esta manera, podemos decir que el elemento que habilit al tribunal a condenar en base a un da distinto respecto de los planteados por la acusacin fue, ni ms ni menos, el hecho de que el imputado tambin ejerci su defensa en relacin a esa fecha distinta. Esto nos permite concluir que el ejercicio del derecho de defensa, en esta particularsima situacin, efectivamente caus un perjuicio al imputado y hubiera sido conveniente para l no ejercerlo respecto del da 8 de diciembre de 1996. Entonces, preliminarmente respondemos afirmativamente al interrogante planteado. Sin embargo, podemos analizar la cuestin desde otra perspectiva, es decir, desde la ptica del efectivo ejercicio del derecho de defensa respecto del da no intimado fiscalmente. Entender que no existi violacin al principio de congruencia en tanto el derecho de defensa fue ejercido tambin respecto de la fecha por la que se condena, a pesar de que no se acus por ella, No implica estar interpretando una garanta constitucional en perjuicio del imputado? A nuestro entender, resulta inaceptable que el efectivo ejercicio del derecho de defensa pueda tener como consecuencia perjudicar la situacin de un imputado. Finalmente, en palabras de nuestro Mximo Tribunal, dado que: Las garantas constitucionales estn estructuradas a favor de los particulares y no pueden ser invocadas sino por quienes son sus titulares (Fallos 256:54), no puede entenderse subsanada una falencia acusatoria a partir del ms abarcativo ejercicio de una garanta constitucional, el derecho de defensa en juicio, en cabeza del imputado.
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Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per
V La aplicacin de los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin condicional y la redencin de pena por el trabajo y educacin en el Cdigo de Ejecucin Penal Peruano
Mayta Zamora Jos Daniel*
Sumario 1.- Qu son los beneficios penitenciarios? 2.- Orgenes de los Beneficios Penitenciarios en el Per. 3.- Naturaleza Jurdica de los Beneficios Penitenciarios. 4.- Los Beneficios Penitenciarios en el Cdigo de Ejecucin Penal Peruano. 5. La Aplicacin de los Beneficios Penitenciarios en la Legislacin Latinoamericana y Europea. 6- La semilibertad. 6.1- Modalidades de aplicacin del beneficio penitenciario de semilibertad. 1. SEMILIBERTAD ORDINARIA 2. SEMILIBERTAD EXTRAORDINARIA 6.2- Requisitos para solicitar el beneficio penitenciario de semilibertad. 6.3.- Trmite administrativo ante el Instituto Nacional Penitenciario. 6.4.- Trmite procesal ante el rgano jurisdiccional. 6.5.- Revocatoria del beneficio penitenciario de semilibertad. 7- La Liberacin Condicional. 7.1.- Modalidades de aplicacin del beneficio penitenciario de liberacin condicional. 1. Liberacin condicional ordinaria. 2. Liberacin condicional extraordinaria. 7.2.- Requisitos para solicitar al beneficio penitenciario de Liberacin Condicional. 7.3.- Trmite administrativo de la Liberacin Condicional ante el Instituto Nacional Penitenciario. 7.4.- Trmite procesal judicial ante el rgano jurisdiccional. 7.5.-Revocatoria del beneficio penitenciario de Liberacin Condicional. 8.- La redencin de Pena por el Trabajo y la Educacin. 8.1.- Trabajo penitenciario. 8.2.- La educacin penitenciaria. 8.3.- La redencin de pena por el trabajo y la educacin. 8.4.- Modalidades de la redencin de pena por el trabajo y la educacin. 1. Redencin de un da de pena por dos das de labor efectiva o estudio (2 x 1). 2. Redencin de un da de pena por cinco das de labor efectiva o estudio (5 x 1). 3. Redencin de un da de pena por siete das de labor efectiva o estudio (7 x 1). 9.- Alcances a la Ley N. 25970 y el Decreto Legislativo N. 297. 10.- Bibliografa.
1.- Qu son los beneficios penitenciarios? Segn, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, en su 23 edicin, la palabra beneficio aparece (Del lat. beneficum). Y, el termin penitenciario se refiere a las medidas que, articuladas como derechos en el marco
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Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Privada de San Martn de Porres, Cursando el III Ciclo de la Maestra en Ciencias Penales de la Escuela de Postgrado de la Universidad Privada de San Martn de Porres, Abogado del Gobierno Regional del Callao en la Implementacin del Plan de Poltica Penitenciaria en el Establecimiento Penal del Callao en Co-gestin con el Instituto Nacional Penitenciario. Lima Per.
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penitenciario y con el fin de facilitar la reeducacin y la reinsercin social del recluso, permiten la reduccin de la duracin de la condena o el adelantamiento de la libertad condicional. Los beneficios penitenciarios son incentivos, estmulos y recompensas, que de una parte permiten la reduccin de la condena, es decir, aminorar el tiempo de la pena privativa de libertad, que le ha sido fijada al interno en la sentencia condenatoria, y de otro lado, mejora las condiciones de detencin del interno59. Este tipo de recompensas son fijadas y concedidas en la actualidad de una parte por el Instituto Nacional Penitenciario, tal es el caso de (Visita Intima, Redencin de pena por Trabajo y Educacin, Permiso de Salida y otros beneficios penitenciarios,) y, por los rganos jurisdiccionales en el caso de (Semilibertad y Liberacin Condicional), teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Cdigo de Ejecucin Penal Peruano y el comportamiento, convivencia social, tratamiento penitenciario y desempeo del interno en el establecimiento Penal. La concesin o denegacin de los beneficios penitenciarios de (Semilibertad y Liberacin Condicional), debe sustentarse en la existencia o no de la confianza en que el magistrado que una vez puesto en libertad, el interno o interna no volver a delinquir60. Ello en correlacin, con el Acuerdo Plenario 9/97. Artculo Primero.- El Juez para conceder o denegar los beneficios penitenciarios de Semilibertad o Liberacin Condicional, puede sustentar su decisin en todos los elementos tcnico penitenciarios, en los aportados por el peticionante y los referidos a las condiciones personales del interno, los que deben ser objeto de una apreciacin lgica - Critica e Integral, en base a los principios rectores que orientan el sistema y tratamiento penitenciario. Asimismo; respecto al concepto de beneficios penitenciarios.
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Sistema Penitenciario - V informe Sobre Derechos Humanos. Federacin Iberoamericana Ombudsman. Pg. 337. Trama Editorial- Ao 2007- Espaa. 60 Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal.- Decreto Supremo N 015-2003-JUS del 11 de Setiembre de 2003. Titulo VII. Beneficios Penitenciarios. Captulo I. Disposiciones Generales. Jurista Editores 2008 Lima.
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El Articulo N. 165 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal Peruano, refiere: Los beneficios penitenciarios son estmulos que forman parte del tratamiento progresivo y responden a las exigencias de individualizacin de la pena, considerando la concurrencia de factores positivos en la evaluacin coadyuvantes a su reeducacin y reinsercin social. Small Arana, describe: Los beneficios penitenciarios son verdaderos incentivos, concebidos como derechos expectativos del interno, que le permitirn observar las normas de conducta en el campo penitenciario, tendientes a lograr menor permanencia en el establecimiento penitenciario mediante los mecanismos de la redencin de la pena por el trabajo y la educacin para luego alcanzar la semilibertad y la libertad condicional, accediendo paulatinamente a la libertad61. Ello; en relacin con el Articulo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Peruano. Decreto Legislativo N. 635. La pena tiene funcin preventiva, protectora y resociliazadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curacin, tutela y rehabilitacin".
2.- Orgenes de los beneficios penitenciarios en el Per Los orgenes y/o antecedentes de los beneficios penitenciarios en nuestro Ordenamiento Jurdico, los encontramos en las siguientes normas: A) Decreto Ley No. 17581 del 15 de Abril de 1969.
Si bien, en el Decreto Ley antes indicado, no se le conoci con la denominacin de beneficios penitenciarios, el nombre que se utiliz es el de: Unidad de Normas para la Ejecucin de Sentencias Condenatorias. Este Decreto Ley, expedido en la poca republicana, otorg los siguientes incentivos: Redencin de pena por el trabajo, la liberacin condicional y el trabajo fuera del Establecimiento Penitenciario durante el da, en tanto el interno retornaba en la noche y pernoctaba en las instalaciones, lo que hoy es conocido en
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Small Arana Germn. Situacin Carcelaria en el Per y Beneficios Penitenciarios. Grijley. Lima Per, 2005.
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el derecho de ejecucin de la pena, como el beneficio penitenciario de Semilibertad. Sin embargo; cabe resaltar que no se utiliz el trmino de beneficios penitenciarios. El Decreto Ley en referencia fue derogado. Resolucin Ministerial N. 334 81 JUS del 19 de Marzo de 1982.
B)
La presente norma, utiliz por primera vez el nombre de "Beneficios Penitenciarios" o Gua Penitenciaria de Beneficios Reconocidos pero considerando, slo al beneficio penitenciario de la redencin de pena, mientras que los permisos de salida, la semilibertad, y la libertad condicional fueron regulados en otro apartado. La Resolucin Ministerial en referencia fue derogada.
C)
Cdigo de Ejecucin Penal Peruano de 1985. Decreto Legislativo N. 330.
Promulgado en el Diario Oficial El Peruano el 7 de Marzo de 1985. Los beneficios Penitenciarios se encuentran regulados en Ttulo II, correspondiente al Rgimen Penitenciario. Captulo IV, Artculos del 42. al Artculo 59. A lo mencionado anteriormente, la presente norma extendi los beneficios penitenciarios a la Visita ntima y el Sistema de Recompensas. Asimismo; el Cdigo de Ejecucin, utiliz por primera vez, el trmino de beneficios penitenciarios.
D)
Cdigo de Ejecucin Penal - Decreto Legislativo N .654.
Promulgado en el Diario Oficial El Peruano el 31 de Julio de 1991. Se encuentra regulado en el Captulo Cuarto del Ttulo II. Considera como beneficios penitenciarios los siguientes: Permiso de Salida, Redencin de Pena por el Trabajo y la Educacin, Semilibertad, Liberacin Condicional, la Visita ntima y otros beneficios. En la presente norma, vigente en nuestro ordenamiento jurdico, los beneficios penitenciarios de Semilibertad y Liberacin Condicional son otorgados por el
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rgano jurisdiccional y en el caso de los beneficios penitenciarios del permiso de salida, la visita ntima y la redencin de trabajo y educacin, son concedidos por el Instituto Nacional Penitenciario, previa evaluacin del rgano Tcnico de Tratamiento, en base a los informes de las reas Legal, Social y Psicolgica, y del Consejo Tcnico Penitenciario del Establecimiento penal donde el interno se encuentra cumpliendo condena.
3.- Naturaleza jurdica de los beneficios penitenciarios. La esencia de la naturaleza jurdica de los beneficios penitenciarios nos indica que sta surge como instituciones jurdicas de refuerzo a la progresividad del tratamiento resocializador, tendientes a generar en los internos un estmulo para la adopcin de actitudes readaptativas; permitiendo adicionalmente mejorar las condiciones para el desarrollo de las interrelaciones dentro de los establecimientos penitenciarios62. De la misma forma, respecto a la naturaleza jurdica de los beneficios penitenciarios, el Tribunal Constitucional ha sostenido, que los mismos pueden ser estimados como derechos subjetivos de los internos, ciertamente condicionados, porque su aplicacin, no procede automticamente por el solo hecho de que quien lo solicita se encuentra privado de su libertad, sino que esta sujetos a presupuestos establecidos en la norma, los que aun si fueran cumplidos por el sentenciado no constituyen factor decisivo para su concesin, pues su otorgamiento estar librado a la evaluacin judicial de si el condenado se encuentra apto para su reincorporacin a la sociedad63. Al respecto, hago alusin a las disposiciones emitidas por el Tribunal Constitucional en distintas sentencias, como: La N. 2196- 2002 del 10
septiembre de 2003, la cual reconoce que si bien el Cdigo de Ejecucin Penal
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Brousset Salas Ricardo A. Replanteamiento del Rgimen de Acceso a los Beneficios Penitenciarios de Efectos Excarcelatorios en el Per, profesor asociado de derecho procesal penal de la facultad de derecho y ciencia poltica de la u.n.m.s.m.. 63 Meini Mndez Ivn. Fines, Cumplimientos y Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional- Lima. http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_29.pdf.
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Peruano, prev el cumplimento de ciertos presupuestos formales para su concesin de un beneficio penitenciario, como indica su naturales jurdica y a diferencia de los derechos procesales, pueden ser otorgados o no. En esta lnea; El Tribunal Constitucional de igual modo se pronuncio en el Sentencia N. 1593 - 2003 del 30 de Enero de 2004. Fundamento 17En resumen, lo verdaderamente trascendental al momento de resolverse una solicitud de acogimiento a un determinado beneficio penitenciario, como la liberacin condicional, es la evaluacin del juez, y no la opinin que sobre este tema tengan las autoridades competentes del Instituto Nacional Penitenciario, la cual slo tiene un valor indiciario64. Y es que, si se admitiera que lo verdaderamente predominante para la concesin es el informe favorable expedido por el Instituto Nacional Penitenciario en torno a si se cumplieron los fines de la pena, y se redujera la labor del juez a evaluar slo si se cumpli el plazo que la ley exige como mnimo para su otorgamiento, entonces, se desvinculara al juez de la verificacin de una tarea que constitucionalmente le compete. De igual forma el Tribunal Constitucional en el Expediente N. 1181 -2002. En efecto, el Juez demandado decidi declarar improcedente el beneficio penitenciario solicitado por el actor, amparando su decisin en el criterio de conciencia, por cuanto si bien el Cdigo de Ejecucin Penal prev el cumplimiento de ciertos presupuestos formales para su concesin, un beneficio como indica su naturaleza jurdica y a diferencia de los derechos procesales, puede ser otorgado o no sin que esto suponga un acto de arbitrariedad; antes bien, la resolucin por la que se resuelve esta peticin puede ser impugnada para
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Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente N 2196-2002 HC/TC. Lima. Carlos Saldaa Saldaa a los 10 das del mes de diciembre de 2003, el Tribunal Constitucional en Sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini. Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia. Asunto: Recurso Extraordinario interpuesto por Don Carlos Saldaa Saldaa contra la sentencia de la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 189, su fecha 14 de agosto de 2002, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos.
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ser revisada por el rgano superior jerrquico, tal como ha acontecido en el presente caso en que el actor ejerci su derecho a la doble instancia65.
4.- Los beneficios penitenciarios vigentes en el Cdigo de Ejecucin Penal Peruano de 1991. Los beneficios penitenciarios que son concedidos por el rgano Jurisdiccional y el Instituto El Permiso de Salida. Redencin de Pena por el Trabajo y la Educacin. Semilibertad. Liberacin Condicional Visita ntima. Otros Beneficios.
El presente trabajo de investigacin, versa sobre los alcances normativos de los beneficios penitenciarios correspondientes a la redencin de pena por el trabajo y la educacin, la semilibertad y la liberacin condicional, por ser los beneficios en estadsticas ms solicitados por los internos ante el Consejo Tcnico Penitenciario en los diversos establecimientos penales del Per.
5.- La aplicacin de los beneficios penitenciarios en la legislacin internacional latinoamericana y europea. Veamos algunos ejemplos de de la aplicacin de los beneficios penitenciarios en Latinoamrica y Europa: 1. Argentina.- El Rgimen Penitenciario, constar de los perodos de
observacin, tratamiento, prueba y de libertad condicional. Durante el perodo de Prueba, el interno podr acceder a salidas del establecimiento Penal de 12, 24 y 72
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Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente N 2196-2002 HC/TC. Lima. Carlos Saldaa Saldaa a los 10 das del mes de diciembre de 2003, el Tribunal Constitucional en Sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini. Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia. Asunto: Recurso Extraordinario interpuesto por Don Carlos Saldaa Saldaa contra la sentencia de la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 189, su fecha 14 de agosto de 2002, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos.
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horas, estas sern concedidas en base a su conducta y a su tratamiento favorable, lo que es conocido en nuestro ordenamiento Jurdico Nacional como el Beneficio Penitenciario de la Semilibertad. 2. Bolivia.- La Ley de Ejecucin Penal y Supervisin, establece los
beneficios penitenciarios del permiso de salida, son perodos de prueba que comprenden salidas prolongadas por un mximo de 15 das y son concedidas una vez al ao. El beneficio penitenciario consiste en trabajar y estudiar fuera del establecimiento penitenciario y retornar al final de la jornada, semejante en nuestro ordenamiento Jurdico como el beneficio penitenciario de la Semilibertad. 3. Ecuador.- Encontramos la fase de prelibertad, para ello el interno necesita
haber cumplido mnimo dos quintas (2/5) partes de la sentencia. Asimismo, deber justificar un empleo que mantenga su subsistencia. Otro beneficio penitenciario de aplicacin en la Legislacin Penitenciara Ecuatoriana, es el de la Libertad Controlada, la cual es concedida por el Director del respectivo Centro de Rehabilitacin Social, el interno para acogerse debe haber cumplido por lo menos las tres quintas (3/5) partes de la condena impuesta. 4. Colombia.- La Direccin del Instituto Penitenciario y Carcelario, podr permisos hasta de 72 horas para egresar del establecimiento Penal
conceder
siempre y cuando tengan un tiempo de reclusin equiparable a la tercera (1/3) parte de la condena. Al igual que nuestro ordenamiento Jurdico Nacional en Colombia se aplica el beneficio penitenciario de la Liberacin Condicional. 5. Costa Rica.- Se establece el beneficio de cambio de modalidades de
custodia, la ubicacin en comunidad, el beneficio del descuento de sentencia por trabajo directo, el derecho de gracia e indulto se encuentra regulado en el Cdigo Penal. A diferencia de nuestro ordenamiento Jurdico Nacional donde las gracias presidenciales son normas emitidas por el Ministerio de Justicia. De la misma forma, tambin se otorgan los beneficios penitenciarios de liberacin condicional y el de descuento de sentencia por das laborables o el dos por uno (2x1), al igual
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que en nuestro ordenamiento Jurdico nacional es de aplicacin de la redencin de pena por trabajo o estudio. 6. El Salvador.- Los beneficios penitenciarios como la suspensin
extraordinaria de la ejecucin de la pena, libertad condicional y la libertad condicional anticipada, son rechazados o concedidos por el Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecucin de la Pena. Esta regulado en los artculos 84 y 85 del Cdigo Penal. 7. Espaa.- Son beneficios penitenciarios, la institucin a extinguir de la
redencin de penas por el Trabajo Nota (Articulo N 100 del Cdigo Penal de 1973). La Redencin de Pena, permita, en su modalidad ordinaria, redimir un da por cada dos das de trabajo. Vino a derogarse con el Cdigo Penal de 1995). El indulto particular (Articulo N 206 Reglamento Penitenciario) y el Adelantamiento de la Libertad Condicional (Artculos N 91 Cdigo Penal y N 205 del Reglamento Penitenciario) en sus dos modalidades: Ordinaria y Cualificada para acogerse a este beneficio los internos tienen que haber cumplido mnimo los dos tercios (2/3) de la condena. Tambin, es aplicable el beneficio penitenciario del permiso de salida, el cual tiene las modalidades de ordinarias y extraordinarias. 8. Portugal.- Son beneficios penitenciarios las concesiones de permiso de salida establecidas en la Ley de Execucao de Meidas Privativad de Libertade, en las modalidades de corta y prolongada duracin. Las primeras concedidas por el Director del Establecimiento Penitenciario, por un plazo de 48 horas y las segundas concedidas por el Tribunal de Execucao de Penas con una duracin de ocho (08) das. 9. Guatemala.- La redencin de pena se encuentra regulada por la Ley de Rgimen Penitenciario. Existe la modalidad de redencin de pena del dos por uno (2x1), por trabajo o educacin al igual que en nuestro Ordenamiento Jurdico Nacional. Tambin existen los permisos de salida autorizada por el Juez de vigilancia. Y, por ltimo; indicar que la libertad condicional que se encuentra
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regulada en el Artculo N.78 del Cdigo Penal y el cual se tramita ante el Juez de Juzgado de Ejecucin. 10. Honduras.- La Direccin del establecimiento Penal, previo al informe
favorable que levantara el personal psicopedaggico, podr autorizar la salida de los reclusos en algunos casos. Asimismo; el Tribunal de Primera Instancia que sentencio, podr conceder el beneficio penitenciario de la liberacin Condicional al reo que haya cumplido la mitad (1/2) de la condena de igual forma que en nuestro ordenamiento Jurdico. La diferencia radica en que la legislacin Penitenciaria de Honduras se utiliza en los casos de condena o reclusin que excedan de 03 aos y no pasen de 12 aos o que haya infringido las 3/4 partes de la pena y esta exceda de 12 aos concurriendo caractersticas expresamente sealadas en su legislacin. Respecto a la aplicacin de los beneficios penitenciario en Latinoamrica me podra referir a otros casos, como los de Panam, que aplica los beneficios penitenciarios mediante permisos de salida y liberacin condicional. En Mxico se aplica el tratamiento preliberacional, la libertad probatoria y la remisin parcial de la Pena. El tratamiento Jurdico Internacional de los beneficios penitenciarios que se aplican en pases Latinoamericanos y Europeos como Espaa y Portugal, sujetan como caracterstica comn, que los beneficios penitenciarios son el acortamiento de la condena impuesta al interno en base al comportamiento en su tratamiento penitenciario, a fin de conseguir resultados efectivos de su conducta y que el interno una vez que egrese del establecimiento penitenciario, no vuelva a cometer un delito doloso. De otro lado, las autoridades penitenciarias y los rganos jurisdiccionales son los encargados de conceder los beneficios penitenciarios. Sin embargo; cada pas contiene sus propias caractersticas y requisitos, pero el comn denominador es la reinsercin social y/o resocializacin del interno.
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6.- La semilibertad Respecto al beneficio penitenciario de semilibertad, ella es solicitada para que el interno egrese del Establecimiento Penitenciario con fines de estudio o trabajo como medio de rehabilitacin, resocializacin y posteriormente; en la noche retorne al establecimiento penitenciario o una casa de semilibertad, ello sujeto a control de la entidad penitenciaria y del representante del Ministerio Publico. Los orgenes del beneficio penitenciario de Semilibertad, provienen de diversas normas legales como la presente fecha)66. Hacemos referencia que en la actualidad, el Beneficio Penitenciario de Semilibertad se encuentra regulado en los Artculos 48. al 52 del Cdigo de Ejecucin Penal67. Y en los Artculos 183. y 184. del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal. Respecto al beneficio penitenciario de semilibertad, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en una variedad de sentencias EXP. N. 1161-2006-PHC/TC68. El beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluacin previa que realice el juez respecto al interno, estimacin que eventualmente le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitacin del penado y por tanto, que le corresponda su reincorporacin a la sociedad. 69. la Ley N. 10129 de 1945, que aluda a la libertad
progresiva y del Decreto Ley N. 17581. (Normas que se encuentran derogadas a
66 67
Ley N. 10129 de 1945. Cdigo de Ejecucin Penal. Decreto Legislativo N 654 del 02 de Agosto de 1991.Capitulo IV. Beneficios Penitenciarios. Seccin III. Semilibertad. Jurista Editores 2008 Lima. 68 Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Expediente. N. 1161-2006-PHC/TC del 22 de febrero de 2006, La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia. Asunto. Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por don Alberto Nez Herrera contra la sentencia de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel, de fojas 201, su fecha 13 de septiembre de 2005, que declara infundada la demanda de autos.
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Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal.- Decreto Supremo N 015-2003-JUS del 11 de Septiembre de 2003. Titulo VII Beneficios Penitenciarios. Captulo I Disposiciones Generales. Jurista Editores 2008 Lima.
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De la misma forma, en referencia al beneficio penitenciario de semilibertad, el Tribunal Constitucional se ha manifestado en la sentencia. N 6194-2007PHC/TC. . De este modo tienen cobertura dentro de nuestro ordenamiento de beneficios penitenciarios tales como el de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, en caso de que la pena haya cumplido su efecto resocializador70. En atencin a ello, el artculo 50. del Cdigo de Ejecucin Penal, precisa que El beneficio ser concedido en los casos en que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan suponer que no cometer nuevo delito. De producirse este hecho, el mismo cuerpo normativo ha establecido en su artculo 52. que La semilibertad se revoca si el beneficiado comete un nuevo delito doloso o incumple las reglas de conducta establecidas en el artculo 58. del Cdigo Penal, en cuanto sean aplicables.
6.1- Modalidades de aplicacin del beneficio penitenciario de semilibertad. 1. SEMILIBERTAD ORDINARIA El interno que desee acogerse a este beneficio penitenciario, tiene que haber cumplido el tercio de la pena (1/3) de reclusin efectiva exigido por ley, entre los delitos a los que les corresponde la semilibertad ordinaria. Tenemos: Delitos de Peligro Comn.- Articulo N 279 (Tenencia Ilegal de Armas). 186 Delitos Contra el Patrimonio.- Artculo N 185 (Hurto Simple), Articulo N (Hurto Agravado), Artculo N 188 (Robo), Artculo N 189 (Robo
Agravado), Artculo N 194 (Receptacin), Artculo N 196 (Estafa), etc.
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Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 6194-2007-PHC/TC En Lima, a los 21 das del mes de diciembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. Asunto: Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Waldo Alfonso Len Cabanillas a favor de don Absaln Bustamante Vargas contra la resolucin de la Primera Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas 202, su fecha 22 de octubre de 2007, que declara infundada la demanda de autos.
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Delitos Contra la Vida el Cuerpo y la Salud.- Artculo N 106(Homicidio
Simple), Artculo N 107 (Parricidio), Artculo N 108 (Homicidio Calificado) Delitos Contra la Salud Pblica.- Artculo N 296 (Promocin o Artculo N. 298 (Micro comercializacin o micro
favorecimiento al TID),
produccin de Drogas), Artculo N. 300 (Prescripcin Indebida de medicamentos que contenga drogas toxico, estupefaciente o psicotrpica).
2. SEMILIBERTAD EXTRAORDINARIA El interno que desee acogerse a este beneficio penitenciario, tiene que haber cumplido las dos terceras partes (2/3) de la pena efectiva exigido por ley, entre los delitos a los que les corresponde. Tenemos: Delitos Contra la Administracin Pblica: A) Concusin en todas sus modalidades: Articulo N. 2 literal a) Ley 27770. Artculo N. 382 (Concusin), Artculo N. 383 (Cobro Indebido), Artculo N. 384 (Colusin), Artculo N. 385 (Patrocinio Ilegal), Artculo N. 386 (Responsabilidad de peritos, rbitros y contadores particulares). B) Peculado en todas sus modalidades, excepto en la forma culposa: Artculo N. 2, literal b) Ley N. 27770. Artculo N. 387 (Peculado), Artculo N. 388 (Peculado de uso), Artculo N. 389 (Malversacin), Artculo N. 390 (Retardo Injustificado de pago), Articulo N. 391 (Rehusamiento de entrega de bienes depositados o puestos en custodia), Artculo N. 392 (Extensin de punibilidad). C) Corrupcin de Funcionarios en todas sus modalidades, incluidas por particulares: Artculo N. 2, literal c) Ley 27770, concordancia. Artculo N. 1 Ley 28355. Artculo N. 393 (Cohecho propio pasivo), Artculo N. 394 (Cohecho pasivo impropio), Artculo N. 395 (Cohecho pasivo especifico), Artculo N. 396 (Corrupcin pasiva de auxiliares jurisdiccionales), Artculo N 397 (Cohecho pasivo genrico), Artculo N. 398 (Cohecho pasivo especifico), Artculo N. 399
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(Negociacin Incompatible o aprovechamiento indebido del cargo), Artculo N. 400 (Trfico de influencias), Artculo N. 401 (Enriquecimiento Ilcito), Artculo N. 317 (Asociacin Ilcita para delinquir). Nota.- Los delitos enmarcados en el Titulo XIV del Cdigo Penal. Delitos contra la Humanidad, Captulo I.Genocidio, Captulo II. Desaparicin Forzada, Captulo III.Tortura, Captulo IV. Discriminacin. No gozan beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin condicional, ni redencin de pena por trabajo o educacin en ninguna modalidad.
6.2.- Requisitos para solicitar el beneficio penitenciario de semilibertad. Una vez, el interno posea el tiempo necesario para solicitar el beneficio penitenciario de semilibertad, deber presentar ante el Consejo Tcnico Penitenciario del Establecimiento Penal, los siguientes documentos: Copia Certificada de la Sentencia expedida por el rgano Jurisdiccional
(La sentencia tiene que estar registrada en el Registro Nacional de Condenas y en el Instituto Nacional Penitenciario). Solicitud dirigida el Presidente del Consejo Tcnico Penitenciario del
Establecimiento Penal. Declaracin de Compromiso de Pago de la Reparacin Civil (Solo si, no ha
cancelado la totalidad de la suma impuesta por el rgano jurisdiccional como reparacin civil en la sentencia condenatoria). Declaracin de Compromiso de Pago de los das Multa (Solo si, la
sentencia lo fija y si no se ha cancelado con la totalidad de la suma impuesta por el rgano Jurisdiccional). Ello solo se refiere a algunos delitos como ejemplo el de Trfico Ilcito de Drogas. Certificado domiciliario vigente, el cual acreditar el domicilio o el lugar de
alojamiento. (Expedido por la Municipalidad Distrital o Notaria). El interno para solicitar este documento tiene que requerir la Constancia de Reclusin ante el rea del Registro del Establecimiento Penal donde se encuentra recluido.
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Depsito Judicial por concepto de pago de la reparacin civil y das multa. Pago de las tasas correspondientes segn el TUPA del Instituto Nacional
Penitenciario. Nota. En el caso, que se presente el beneficio penitenciario y el interno haya Refundido sus Condenas, se debe anexar las sentencias certificadas y la
resolucin de refundicin debidamente registrada ante el Instituto Nacional Penitenciario y el Registro Nacional de Condenas a la solicitud.
6.3.- Trmite administrativo ante el Instituto Nacional Penitenciario. Una vez, se presentan los documentos indicados lneas arriba y luego de sufragar las tasas correspondientes. El Consejo Tcnico Penitenciario del Establecimiento Penal, organizar el expediente administrativo del beneficio penitenciario de semilibertad, para lo cual solicitar los informes del rea Legal, Psicolgica, Social, Trabajo (CETPRO-Centro de Educacin Tcnico Productiva) y Estudio (CEBA- Centro de Educacin Bsica Alternativa) del Interno. Asimismo, elaborar el Certificado de Conducta a fin de verificar si el interno posee alguna sancin disciplinaria y solicitar los Antecedentes Judiciales y Penales del Interno (Hoja Penalgica) a la Direccin Regional de Instituto Nacional Penitenciario, Del mismo modo; solicitara el certificado a fin de verificar si el interno tiene algn proceso con mandato de detencin. Con todos los documentos antes expuestos, El consejo Tcnico Penitenciario, el cual estar conformado por; El Director del Establecimiento Penal,
Administrador, El jefe de Seguridad y El jefe del rgano Tcnico de Tratamiento, suscribirn el acta evaluativa correspondiente y posteriormente; el expediente es remitido al rgano Jurisdiccional. Debemos sealar, que el plazo para organizar el expediente administrativo de semilibertad es de 10 das, sin embargo; es de conocimiento, que en los establecimientos penales del Per, este plazo no se cumple y en promedio es de dos a tres meses, el retraso en organizar el expediente lesionando al interno.
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6.4.- Trmite procesal ante el rgano jurisdiccional. Respecto, al trmite procesal del beneficio penitenciario de semilibertad, este se encuentra descrito en el Articulo N 50 del Cdigo de Ejecucin Penal, No obstante; Es de mencionar, que ingresado el beneficio penitenciario de Semilibertad ante el rgano Jurisdiccional que emiti la sentencia en el proceso penal incoado al recluso, este solicita los antecedentes penales, para posteriormente, remitir el expediente al Ministerio Publico a fin de que se emita el dictamen respectivo, pronuncindose sobre su procedencia o denegatoria en un plazo Improrrogable de 05 das. Subsiguientemente; el expediente es devuelto al Juez, quien resuelve en el plazo de 10 das mediante una audiencia. Y; por ltimo, el beneficio penitenciario de semilibertad es concedido o denegado por el juez penal. Contra la Resolucin procede el Medio Impugnatorio del Recurso de Apelacin en el plazo de 3 das, lo cual lo resolver la Sala Penal Superior de la Jurisdiccin71.
6.5.- Revocatoria del beneficio penitenciario de semilibertad. Respecto a la revocatoria de la semilibertad, resaltare los siguientes alcances: El juez penal revoca la semilibertad mediante tres formas: De oficio, a solicitud del Instituto Nacional Penitenciario o del Ministerio Publico. Ello, se produce, cuando el interno una vez que egresa del establecimiento penitenciario comete un nuevo delito doloso o incumple las reglas de conducta emitidas por el juez en la audiencia del beneficio penitenciario, en ambos casos
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Cdigo de Ejecucin Penal. Art. 50, modificado por la Ley 27835 de 22 de setiembre del 2002. Art. nico. Procedimiento de la semilibertad. La semilibertad se concede por el juzgado que conoci el proceso. Recibida la solicitud de otorgamiento del beneficio de semilibertad, que debe estar acompaada de los documentos originales que acrediten el cumplimiento de los requisitos, el juez lo pone en conocimiento del fiscal correspondiente, quien emite dictamen pronuncindose por su procedencia o denegatoria, en el plazo improrrogable de cinco das. Recibido el dictamen fiscal, el juez resuelve dentro del trmino de 10 das en audiencia que se realizara con la presencia del solicitante, el fiscal y el juez. En dicha diligencia se dar lectura a las piezas ms importantes del expediente de peticin. El fiscal fundamentara oralmente las razones por las que conviene o rechaza la peticin de concesin del beneficio, luego har uso de la palabra del abogado defensor, lo que constara en el Acta de Audiencia. El beneficio ser concedido en los casos que la naturaleza del delito cometido, personalidad del agente y conducta dentro del establecimiento permitan suponer, que no cometer nuevo delito. Contra la resolucin procede recurso de apelacin, en el plazo de 3 das.
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ello, obliga al interno a cumplir el tiempo que le queda de condena y no puede ostentar de nuevo el beneficio penitenciario de semilibertad, por lo que, tendr que cumplir con el tiempo que le queda de condena y presentar el beneficio penitenciario de liberacin condicional. Ejemplos de la Aplicacin del Beneficio Penitenciario de Semilibertad: Ejemplo A.- Cristian Caldern, es sentenciado a 12 aos de pena privativa
de la libertad por la comisin del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Hurto Agravado. La semilibertad se aplica la tercio de la Condena (1/3) para este delito es decir a los 04 aos. Sin embargo; si Cristian estudio secundaria los primeros 02 aos de su internamiento en el Establecimiento Penal ha logrado la redencin de pena por estudio y en el caso del Delito Contra el Patrimonio, la redencin de pena por estudio es de 2 por 1 es decir ha alcanzado redimir 01 ao, ello sumados mas los 03 aos de reclusin tendr 04 aos de carcelera por lo que se encontrara apt para solicitar el beneficio penitenciario ante el Consejo Tcnico Penitenciario Ejemplo B.- Roger Ganoza, es sentenciado a 18 aos de pena privativa de
la libertad por la comisin del delito Contra la Vida el Cuerpo y la Salud Asesinato. La semilibertad se aplica la tercio de la Condena (1/3) para este delito, es decir a los 06 aos. Sin embargo; si Roger trabaj los primeros 04 aos de su internamiento en el Establecimiento Penal, ha logrado la redencin de pena por estudio y en el caso del Delito Contra el Patrimonio, la redencin de pena por estudio es de 2 por 1, es decir ha logrado redimir 02 ao, ello sumados ms los 04 aos de reclusin tendr 06 aos de carcelera por lo que se encontrara apto para solicitar el beneficio penitenciario ante el Consejo Tcnico Penitenciario. Ejemplo C.- Enrique Zamudio, es sentenciado a 18 aos de pena privativa de la libertad por la comisin del delito Contra la Administracin Pblica Cohecho. La semilibertad por ser en la modalidad extraordinaria a diferencia de los ejemplos anteriores, se aplica los dos tercios de la Condena (2/3) para este delito es decir se puede acoger al beneficios a los 12 aos de condena. Sin embargo; si Roger
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trabaj desde que ingres al penal y tiene 10 aos de reclusin efectiva, ha logrado la redencin de pena por estudio y en el caso del delito de cohecho, la redencin de pena por estudio es de 5 por 1, es decir ha conseguido redimir 02 aos, ello sumados ms los 10 aos de reclusin efectiva tendr 12 aos de carcelera, por lo que se encontrara apto para solicitar el beneficio penitenciario ante el Consejo Tcnico Penitenciario. Este es un ejemplo de la aplicacin del beneficio penitenciario de la semilibertad especial.
7.- La Liberacin Condicional. El presente beneficio penitenciario es otorgado por el rgano jurisdiccional siempre y cuando el interno haya cumplido la mitad de la condena (1/2) o en los casos especiales las tres cuartas partes (3/4) de reclusin en el establecimiento penitenciario. Asimismo; cuando se solicita el beneficio penitenciario de liberacin condicional el interno no debe contar con mandato de detencin. Y; por ltimo el condenado egresa del establecimiento penal del Callao bajo reglas de conducta impuestas en la Audiencia de Beneficio Penitenciario. Al igual que Meine Ivn, quien nos describe que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto a los beneficios penitenciarios, en el sentido que los informes emitidos por el Instituto Nacional Penitenciario, no son definitivos para conceder el beneficio penitenciario72. Lo importante y trascendental en la concesin del beneficio penitenciario radica en la valoracin y evaluacin que har el rgano jurisdiccional y no del resultado emitido por la instancia administrativa mediante el informe social, psicolgico, legal, certificado de conducta, antecedentes penales, etc. Sin embargo, el juez toma la ltima providencia en base a diversos factores, como el tiempo de prisin efectiva y el tratamiento penitenciario que ha mantenido el interno en el establecimiento penal, su comportamiento ante la autoridad
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Meine Ivn, Fines, Cumplimiento de la Pena Privativa de Libertad en la Jurisprudencia. Pg. 357 y ss.
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penitenciaria, si se le ha fijado algn tipo de sancin disciplinaria de esta manera, el Juez determinar la concesin o no de la liberacin condicional. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en la sentencia N. 06384-2008-PHC/TC en su fundamento 473.
7.1.- Modalidades de aplicacin del beneficio penitenciario de liberacin condicional. 1. LIBERACION CONDICIONAL ORDINARIA. El interno que desee acogerse a este beneficio penitenciario, tiene que haber cumplido la mitad de la pena (1/2) de reclusin exigido por ley, entre los delitos a los que les corresponde la Liberacin Condicional. Ejemplos: 186 Delitos Contra el Patrimonio.- Artculo N 185 (Hurto Simple), Articulo N (Hurto Agravado), Artculo N 188 (Robo), Artculo N 189 (Robo
Agravado), Artculo N 194 (Receptacin), Artculo N 196 (Estafa), etc. Delitos de Peligro Comn.- Artculo N. 279 (Tenencia Ilegal de Armas). Delitos Contra la Vida el Cuerpo y la Salud.- Artculo N. 106 (Homicidio
Simple), Artculo N .107 (Parricidio), Artculo N. 108 (Homicidio Calificado) Delitos Contra la Salud Pblica.- Artculo N. 296 (Promocin o
favorecimiento al TID), Artculo N. 298 (Micro comercializacin o micro produccin de Drogas), Artculo N. 300 (Prescripcin Indebida de medicamentos que contenga drogas toxico, estupefaciente o psicotrpica).
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Sentencia del tribunal constitucional. Exp. N. 06384-2008-PHC/TC en lima, a los 16 das del mes de enero de 2009, la sala segunda del tribunal constitucional, , contra la resolucin de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Hunuco, de fojas 193, su fecha 28 de octubre de 2008, que declara improcedente la demanda de autos. Fundamento 4. El artculo 53 del Cdigo de Ejecucin Penal precisa que La liberacin condicional se concede al sentenciado que ha cumplido la mitad de la pena, siempre que no tenga proceso pendiente con mandato de detencin. Por tanto, el beneficio penitenciario de liberacin condicional, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluacin previa que realice el juez respecto a cada interno en concreto, estimacin que eventualmente le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitacin del penado y, por tanto, que le corresponda su reincorporacin a la sociedad. Tal es el criterio adoptado por este Tribunal en la sentencia recada en el caso Mximo Llajaruna Sare (Expediente N. 1594-2003-HC/TC FJ 14), en la que seal que La determinacin de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumpli o no los supuestos formales que la normatividad contempla (...). Por otro lado, no cabe duda que la denegacin, revocacin o restriccin del acceso a los beneficios penitenciarios debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolucin judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de motivacin de las resoluciones judiciales.
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2. LIBERACION CONDICIONAL EXTRAORDINARIA El interno que desee acogerse a este beneficio penitenciario, tiene que cumplir las tres cuartas partes (3/4) de la pena exigido por ley, entre los delitos a los que les corresponde. Ejemplos: 1.- Delitos Contra la Libertad: Articulo N. 152 (Secuestro). 2.- Delitos Contra el Patrimonio: Articulo N 200 (Extorsin Agravada). 3.- Delitos Contra la Administracin Pblica: A) Concusin en todas sus modalidades: Articulo N. 2 literal a) Ley 27770. Artculo N. 382 (Concusin),Artculo N. 383 (Cobro Indebido), Artculo
N. 384 (Colusin),Artculo N. 385 (Patrocinio Ilegal), Artculo N. 386 (Responsabilidad de peritos, rbitros y contadores particulares). B) Peculado en todas sus modalidades, excepto en la forma culposa: Artculo N. 2, literal b) Ley N. 27770. Artculo N. 387 (Peculado), Articulo N. 388 (Peculado de uso), Articulo
N. 389 (Malversacin), Artculo N. 390 (Retardo Injustificado de pago), Artculo N. 391 (Rehusamiento de entrega de bienes depositados o puestos
en custodia), Artculo N. 392 (Extensin de punibilidad). C) Corrupcin de Funcionarios en todas sus modalidades, incluidas por particulares: Articulo N 2, literal c) Ley 27770, concordancia con Articulo N 1 Ley 28355. Artculo N. 393 (Cohecho propio pasivo), Artculo N. 394 (Cohecho
pasivo impropio), Artculo N. 395 (Cohecho pasivo especifico), Artculo N. 396 (Corrupcin pasiva de auxiliares jurisdiccionales), Artculo N. 397 (Cohecho pasivo genrico), Artculo N. 398 (Cohecho pasivo especifico), Artculo N. 399 (Negociacin Incompatible o aprovechamiento indebido del cargo), Artculo N. 400 (Trfico de influencias), Artculo N. 401 (Enriquecimiento Ilcito), Artculo N. 317 (Asociacin Ilcita para delinquir).
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7.2.- Requisitos para solicitar al beneficio penitenciario de Liberacin Condicional. Una vez, el interno tenga el tiempo necesario para solicitar el beneficio penitenciario de la Liberacin Condicional ante Consejo Tcnico Penitenciario del Establecimiento Penal, deber presentar los siguientes documentos: Copia Certificada de la Sentencia expedida por el rgano Jurisdiccional
(La sentencia tiene que estar registrada en el Registro Nacional de Condenas y en el Instituto Nacional Penitenciario). Solicitud dirigida el Presidente del Consejo Tcnico Penitenciario del
Establecimiento Penal. Declaracin de Compromiso de Pago de la Reparacin Civil (Solo si, no ha
cancelado la totalidad de la suma impuesta por el rgano jurisdiccional como reparacin civil en la sentencia condenatoria). Declaracin de Compromiso de Pago de los das Multa (Solo si, la
sentencia lo fija y si no se ha cancelado con la totalidad de la suma impuesta por el rgano Jurisdiccional) Depsito Judicial por concepto de pago de la reparacin civil y das multa.
7.3.- Trmite administrativo de la Liberacin Condicional ante el Instituto Nacional Penitenciario. Una vez que se presentan los documentos indicados lneas arriba y luego de sufragar las tasas correspondientes. El Consejo Tcnico Penitenciario del Establecimiento Penal, organizar el expediente administrativo del beneficio penitenciario de Liberacin Condicional, para lo cul, solicitara los informes del rea Legal, Psicolgica, Social, Trabajo (CETPRO-Centro de Educacin Tcnico Productiva) y Estudio (CEBA- Centro de Educacin Bsica Alternativa) del Interno. Asimismo, elaborar el Certificado de Conducta a fin de verificar si el interno posee alguna sancin disciplinaria y solicitar, los Antecedentes Penales del
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Interno (Hoja Pena lgica) a la Direccin Regional de Instituto Nacional Penitenciario. Asimismo, solicita el certificado conteniendo informacin respecto si el interno tiene algn proceso con mandato de detencin. Con todos los documentos expuestos, El consejo Tcnico Penitenciario, el cual estar conformado por; el Director del Establecimiento Penal, Administrador, Jefe de Seguridad y el Jefe del rgano Tcnico de Tratamiento, suscribirn el acta evaluativa correspondiente y posteriormente, el expediente es remitido al rgano Jurisdiccional. Debemos sealar que el plazo para organizar el expediente administrativo de Liberacin Condicional es de 10 das, sin embargo; es de conocimiento que en los establecimientos penales del Per, este plazo no se cumple y en promedio de dos a tres meses, es el retraso del Instituto Nacional Penitenciario en organizar el expediente.
7.4.- Trmite procesal judicial ante el rgano jurisdiccional. Respecto, al trmite procesal del beneficio penitenciario de Liberacin Condicional, este se encuentra descrito en el Artculo N. 50 del Cdigo de Ejecucin Penal, Sin embargo, es de mencionar que ingresado el beneficio penitenciario de Liberacin Condicional ante el rgano Jurisdiccional, en la prctica se solicitan los antecedentes penales, para posteriormente, remitirlo al expediente en el Ministerio Publico a fin de que se emita el dictamen respectivo, pronuncindose sobre su procedencia o denegatoria en un plazo Improrrogable de 05 das. Posteriormente, el expediente es devuelto al Juez, quien resuelve en el Plazo de 10 das mediante una audiencia. Y, por ltimo, el beneficio penitenciario de liberacin condicional, es concedido por el juez. Contra la Resolucin procede el Recurso de Apelacin en el plazo de 3 das, lo cual lo resolver la Sala Penal Superior de la Jurisdiccin.
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7.5.-Revocatoria del beneficio penitenciario de Liberacin Condicional. Respecto a la revocatoria de la Liberacin Condicional, resaltare los siguientes alcances: El juez penal revoca la liberacin condicional mediante tres formas: De oficio, a solicitud del Instituto Nacional Penitenciario o del Ministerio Publico. Ello se origina, cuando el interno una vez que egresa del establecimiento penitenciario comete un nuevo delito doloso o incumple las reglas de conducta emitidas por el juez en la audiencia de beneficios penitenciarios, en el primer caso, obliga al interno a cumplir el tiempo que le queda de condena, desde que se le concedi el beneficio anterior y a ostentar de nuevo la solicitud del beneficio penitenciario de liberacin condicional, y en el segundo caso, cumplir el tiempo pendiente de las impuesta. Ejemplos de la Aplicacin del Beneficio Penitenciario de Liberacin Condicional: Ejemplo A.- Rosario Navarro, es sentenciada a 18 aos de pena privativa de la libertad por la comisin del delito Contra la Vida el Cuerpo y la Salud Parricidio. La liberacin Condicional se aplica a la mitad de la Condena (1/2) para este delito es decir a los 09 aos. Sin embargo, si Rosario estudio peluquera los primeros 06 aos de su internamiento en el Establecimiento Penal, ha logrado la redencin de pena por estudio y en el caso del Delito de Parricidio, la redencin de pena es de 2 por 1 es decir ha logrado redimir 03 aos, ello sumados mas los 06 aos de reclusin tendr 09 aos de carcelera por lo que, se encontrara apta para solicitar el beneficio penitenciario ante el Consejo Tcnico Penitenciario del Establecimiento Penal. Ello, corresponde a al beneficio penitenciario de la Liberacin condicional en la modalidad ordinaria. Ejemplo B.- Pal Valverde, es sentenciado a 24 aos de pena privativa de la libertad , por la comisin del delito Contra la Libertad Personal Secuestro. La liberacin condicional se aplica al haber cumplido las tres cuartas partes de la Condena (3/4) para este delito es decir a los 18 aos. Sin embargo, si Pal
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Valverde trabaj en talleres 15 aos de su internamiento en el Establecimiento Penal, ha logrado la redencin de pena por estudio y en el caso del Delito de Parricidio, la redencin de pena es de 5 por 1 es decir ha logrado redimir 03 aos, ello sumados ms los 15 aos de reclusin tendr 18 aos de carcelera, por lo que se encontrara apta para solicitar el beneficio penitenciario ante el Consejo Tcnico Penitenciario del Establecimiento Penal. Este hecho corresponder a la liberacin Condicional en la modalidad especial. Nota Importante: Si el Interno, no cumple con los requisitos exigidos por el Cdigo de Ejecucin Penal a fin solicitar los beneficios penitenciarios de Semilibertad o Liberacin Condicional. En base al derecho de peticin que tiene cada interno, puede requerirlo ante el Consejo Tcnico Penitenciario del Establecimiento Penal previo informe del rea Legal del Establecimiento Penal. La Administracin Penitenciaria est en la obligacin de remitir el expediente administrativo del beneficio penitenciario ante el rgano Jurisdiccional quien resolver en Audiencia. De otro lado, en el caso, que el interno sea favorecido con el derecho de Gracia Presidencial de Conmutacin de Pena suscrito por el Jefe de Estado, el interno deber adjuntar la resolucin expedida por el Ministerio de Justicia y emitido en el Diario Oficial El Peruano a la solicitud del beneficio penitenciario. Asimismo; deber verificar el cmputo de reclusin respectivo, a fin de solicitar el beneficio penitenciario que le corresponde: Semilibertad o liberacin condicional. En algunos casos la libertad por pena cumplida.
8.- La redencin de Pena por el Trabajo y la Educacin. 8.1.- Trabajo penitenciario. El trabajo es un derecho y un deber del interno tal como lo indica el Artculo 65 del Cdigo de Ejecucin Penal74 y los artculos N.104 al 116 del Reglamento de Ejecucin Penal75.
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Cdigo de Ejecucin Penal.- Decreto Legislativo N 654 del 11 de Setiembre de 2003. Titulo VII Beneficios Penitenciarios. Ttulo III. Captulo Segundo. Trabajo. Articulo N 65. Trabajo Penitenciario.- El trabajo es un
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Para los que tienen la calidad de sentenciados, el trabajo es obligatorio, aunque no debe detener carcter aflictivo, atentar contra su dignidad, ni ser aplicado como una sancin disciplinaria. Para el interno procesado, el trabajo constituye una actividad voluntaria, por la situacin procesal en la que se encuentra. El trabajo penitenciario es una de las herramientas bsicas para el tratamiento penitenciario, por ello, la administracin penitenciaria tiene la obligacin de promover su desarrollo con la participacin de la sociedad. En la mayora de penales la administracin penitenciaria ha instalado talleres de diversas especialidades, aunque la demanda supera largamente la disponibilidad y la infraestructura de los establecimientos penales. Por ello, la actividad laboral en los establecimientos penitenciarios es bsicamente realizada por cuenta del interno, quien se provee de materia prima y se ocupa de la comercializacin de los productos a travs de sus familiares o agentes pastorales. La regulacin, planificacin, organizacin del trabajo en los establecimientos penales le corresponde al Instituto Nacional Penitenciario. Ello es considerado como reforzamiento de la conducta para el tratamiento penitenciario del interno. En el 2005; 19,592 internos desarrollaban alguna actividad laboral, de los cuales slo el 19% aportaba la suma de S/. 26.00 aproximadamente cada mes, por concepto de retencin laboral, lo que les permita acreditar la redencin de pena por trabajo76. El 2% corresponda a trabajadores ad honoren, y el 79 % a internos que registraron su actividad laboral slo para fines administrativos. El tratamiento Jurdico Internacional para la aplicacin de los beneficios penitenciarios lo encontramos en distintas normas doctrinales como las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones
derecho y deber del interno, contribuye a su rehabilitacin, se organiza y planifica atendiendo a su aptitud y calificacin laboral compatible con la seguridad del establecimiento penitenciario. El trabajo que realicen los internos procesados tiene carcter voluntario. Texto del artculo segn modificatoria efectuada mediante el artculo nico de la Ley N 27187 del 23/10799. 75 Cdigo de Ejecucin Penal.- Decreto Legislativo N 654 del 11 de Setiembre de 2003. Titulo VII Beneficios Penitenciarios. Ttulo III. Captulo Segundo. Trabajo. Articulo N 65. Trabajo Penitenciario.- El trabajo es un derecho y deber del interno, contribuye a su rehabilitacin, se organiza y planifica atendiendo a su aptitud y calificacin laboral compatible con la seguridad del establecimiento penitenciario. El trabajo que realicen los internos procesados tiene carcter voluntario. Texto del artculo segn modificatoria efectuada mediante el artculo nico de la Ley N 27187 del 23/10799. 76 Plan de Tratamiento Penitenciario del Gobierno Regional del Callao 2008 Callao Per. Pagina N 28.
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Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977 en su artculo 71 y siguientes77. En el Per, debera estar reglamentado el trabajo en los penales, tal como, si lo est en algunos estados, como en Mxico en el Reglamento del Rgimen de Trabajo para los reclusos de la penitenciaria del estado de Baja California78. El Gobierno Regional del Callao mediante la implementacin del Plan Regional de Tratamiento Integral Penitenciario y el Plan de Accin de la Poltica Penitenciaria Regional del Callao en el establecimiento penal del Callao, implement varios tipos de talleres para la poblacin penitenciaria, como son: Yute, madera, tejido, panadera, electricidad, artesana, manualidades, esto profundiza el sistema progresivo del tratamiento penitenciario del interno y contribuye a su rehabilitacin, quien contar con los conocimientos de un oficio y una vez egrese del establecimiento penitenciario podr aplicarlos Al interior del establecimiento Penal el interno desarrollara su creatividad. Asimismo, obtiene ingresos econmicos por la venta de los productos en distintas actividades de promocin y venta de los productos y por ltimo; el trabajo penitenciario como beneficio penitenciario se calcula a la redencin de pena del interno segn la modalidad en el delito que ha cometido.
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Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos Oficina Cdigo de Trabajo Articulo N 71. 1) El trabajo penitenciario no deber tener carcter aflictivo. 2) Todos los condenados sern sometidos a la obligacin de trabajar habida cuenta de su aptitud fsica y mental, segn la determine el mdico. 3) Se proporcionar a los reclusos un trabajo productivo, suficiente para ocuparlos durante la duracin normal de una jornada de trabajo. 4) En la medida de lo posible, ese trabajo deber contribuir por su naturaleza a mantener o aumentar la capacidad del recluso para ganar honradamente su vida despus de su liberacin. 5) Se dar formacin profesional en algn oficio til a los reclusos que estn en condiciones de aprovecharla, particularmente a los jvenes. 6) Dentro de los lmites compatibles con una seleccin profesional racional y con las exigencias de la administracin y la disciplina penitenciarias, los reclusos podrn escoger la clase de trabajo que deseen realizar. 78 Reglamento del rgimen de trabajo para los reclusos de la penitenciaria del estado de baja california publicado en el peridico oficial no. 29, de fecha 20 de octubre de 1966, tomo LXXIII. Objeto y Finalidad. articulo 1o.- el presente reglamento tiene como objeto organizar, unificar y regularizar el funcionamiento y explotacin de las distintas fuentes de trabajo que funcionen en la penitenciara del estado, teniendo a beneficiar al mayor nmero posible de los reclusos, sobre la base del trabajo como medio de regeneracin. articulo 2o.- su finalidad es lograr por medio del trabajo y el aprendizaje de oficios, artes o industrias, la regeneracin y readaptacin social de los delincuentes, preparndolos para que al reingresar al seno de la sociedad, lo hagan como elementos tiles y aptos para sumar sus esfuerzos positivos y constructivos en beneficio de la misma.
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8.2.- La educacin penitenciaria. La Educacin Penitenciaria tiene por finalidad la formacin profesional y la capacitacin ocupacional del privado de libertad. Los programas que se ejecutan dentro de un establecimiento penal estn sujetos a la legislacin vigente en materia de educacin. El interno analfabeto est obligado a participar en los programas de alfabetizacin y educacin primaria para adultos, as como el interno que no tenga profesin u oficio, tiene tambin la obligacin del aprendizaje tcnico de acuerdo a sus aptitudes, intereses y vocacin. Los estudios pueden ser presenciales o por correspondencia, para lo cual, la administracin del penal deber brindar las facilidades correspondientes. Al concluir los ciclos de enseanza y capacitacin, segn el programa curricular, los internos recibirn el certificado que corresponda, con la sola mencin de la Unidad de Servicios Educativos de la jurisdiccin, prescindindose de toda referencia al establecimiento penitenciario. En cada establecimiento penitenciario, el responsable de educacin promover el funcionamiento de una o ms bibliotecas con el aporte de instituciones pblicas, privadas y de los mismos internos. En el caso del Establecimiento Penal del Callao se ha implementado y modernizado la biblioteca contribuyendo a la lectura de los internos. En el ordenamiento jurdico internacional existen diversas normas que regulan la educacin de los reclusos entre ellas tenemos: La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, La Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos, de las Naciones Unidas que nos refiere en la. Instruccin 77. 1) Se tomarn disposiciones para mejorar la instruccin de todos los reclusos capaces de aprovecharla, incluso la instruccin religiosa en los pases en que esto sea posible. La instruccin de los analfabetos y
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la de los reclusos jvenes ser obligatoria y la administracin deber prestarle particular atencin. 2) La instruccin de los reclusos deber coordinarse, en cuanto sea posible, con el sistema de instruccin pblica a fin de que al ser puesto en libertad puedan continuar sin dificultad su preparacin. En el caso del Establecimiento Penitenciario del Callao, el Centro de Educacin Bsica Alternativa se vienen desarrollando el sistema de educacin primaria y secundaria de la mima forma el Gobierno Regional del Callao en su plan de implementacin de poltica penitenciaria en el establecimiento penal del Callao ha creado los talleres de: Idiomas, computacin e informtica, manualidades, entre otros. Ello de conformidad con el Artculo 69 del Cdigo de ejecucin Penal.- En cada establecimiento Penitenciario se promueve la educacin del interno para su formacin profesional o capacitacin ocupacional. Los programas que se ejecutan estn sujetos a la legislacin vigente en materia de educacin.
8.3.- La redencin de pena por el trabajo y la educacin. La redencin de pena por el trabajo y la educacin se encuentra descrito en el Cdigo de Ejecucin Penal en la Seccin II Artculos N 44 al 47 y en el Reglamento de Ejecucin de los artculos N 104 al 123. En caso de estudio y trabajo el control de la redencin estar a cargo del rgano de Tratamiento Penitenciario del establecimiento penal del Callao, el interno redime un da de pena por dos das de labor efectiva o por estudio, debiendo aprobar la evaluacin peridica de los estudios que realiza. El tribunal Constitucional se ha expresado respecto a la redencin de pena por el trabajo y estudio en el EXP. N. 04855-2007-PHC/TC79.
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Sentencia del Tribunal Constitucional. EXP. N. 04855-2007-HC/TC 3 das del mes de octubre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia. Asunto. Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por don Alberto Nez Herrera contra la resolucin de la Tercera Sala Penal para procesos con reos en crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 225, su fecha 14 de junio de 2007, que declara improcedente la demanda de autos. Fundamento. Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos Oficina Cdigo de Trabajo, Articulo N 71. 1) el trabajo penitenciario no deber tener carcter aflictivo. 2) todos los condenados sern sometidos a la obligacin de trabajar habida cuenta de su en este sentido, el cdigo de ejecucin penal seala que la redencin de
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Sin embargo; no en todos los casos, se aplica la redencin de pena por trabajo y estudio, existen casos especiales en nuestro ordenamiento Jurdico que no cuentan con este beneficio penitenciario por ser delitos de gravedad como son los casos expresados en los Artculos 153-A, 173-A, Ley 25745 delito de terrorismo, 319, 320, 321, 322, 323, del Cdigo Penal. .Trfico Ilcito de Drogas en su forma agravada. Artculo N. 297 del Cdigo Penal Peruano. Decreto Legislativo N. 635 del 08 de Abril de 1991. Asimismo, se fijan normas donde la redencin de pena por el trabajo o estudio es a razn de siete das. A continuacin, veamos algunas normas de nuestro ordenamiento jurdico referidas a la redencin de Pena por trabajo y educacin. 1. Ley N .28074. Dictada el 25 de Setiembre del 2003. Ley que modifica
artculos del Cdigo Penal relativos a los delitos contra la Libertad Sexual y excluye a los sentenciados de los derechos de gracia, indulto y conmutacin de la pena que regula los beneficios penitenciario para los casos contra la libertad sexual. Artculo 3. Los beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el trabajo y la educacin, semi-libertad y liberacin condicional, no son aplicables a los sentenciados por los delitos previstos en los Artculos 173.y 173.- a-. en los casos de los delitos previstos en los artculos 170, 171, 172 y 174, el interno redime la pena mediante el trabajo o la educacin a razn de un da de pena por cinco das de labor efectiva o de estudio, en su caso. 2. Ley No. 24923.- Dictada el 14 de Octubre de 2009. Ley que Deroga el
Decreto Legislativo N.927, ley que regula la ejecucin en materia de delitos de terrorismo; Modifica la Ley N. 28760, Ley que modifica los Artculos 147, 152 y 200 del Cdigo Penal y el Artculo N. 136 del Cdigo de Procedimientos Penales, seala las normas a las que se sujetarn los beneficios penitenciarios en
la pena por el trabajo y la educacin es una institucin de prevencin especial que permite reducir el tiempo de duracin de la pena al interno que desempee una actividad laboral o educativa, bajo el control de la administracin penitenciaria, otorgndose la misma, en principio, a razn de un da de pena por cada dos das de labor efectiva o estudio que realice el interno. as pues, la redencin de la pena por el trabajo y la educacin desempea el rol de elemento despenalizador dentro de la ejecucin penal, pues el tiempo redimido tiene validez para acceder a la semilibertad, la liberacin condicional y para su acumulacin con el tiempo de reclusin efectiva; siendo atribucin del consejo tcnico penitenciario [a cargo] el organizar el expediente de condena cumplida por redencin de la pena por el trabajo o educacin y facultad del director del establecimiento penitenciario a cargo el resolver tal peticin, ello, de conformidad a los artculos 210 y 228 del reglamento del cdigo de ejecucin penal
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el caso de sentenciados por delitos de secuestro. Artculo N. 3. Regulacin de los beneficios penitenciarios, redime la pena por el trabajo o la educacin a razn de un da por siete das de labor efectiva. 3. Ley No. 26320.- Dictada el 30 de Mayo de 2004. Dictan Normas
referidas a los procesos por el delito Contra la Salud Pblica - Trfico Ilcito de Drogas y establecen beneficios. Artculo N. 4. Los sentenciados por trfico ilcito de drogas previstos en los Artculos N. 296, 298, 300, 301 y 302 del Cdigo Penal; podrn acogerse a los beneficios penitenciarios de redencin de pena por trabajo o estudio tratndose de la primera condena. Tratndose del Artculo N. 298, redimir la pena a razn de un da de pena por dos das de labor efectiva o educacin en los dems casos se redimir la pena a razn de un da de pena por cinco das. 4. ley No. 27770.- Dictada el 27 de Junio de 2002. Ley que regula el
otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la administracin pblica. Artculo N. 4. Recepcin de beneficios penitenciarios las personas condenadas por los delitos a que se refiere el Artculo 2. de la presente ley, podrn recibir a su favor los siguientes beneficios penitenciarios: redencin de la pena por el trabajo y la educacin a que se refieren los Artculos 44. al 47. del cdigo de ejecucin penal, a razn de un da de pena por cinco das de labor efectiva o de estudio debidamente comprobada. (Detalle VIII.4).
8.4.- Modalidades de la redencin de pena por el trabajo y la educacin. 1. Redencin de un da de pena por dos das de labor efectiva o estudio (2 x 1) Delitos Contra el Patrimonio.- Artculo N. 185 (Hurto Simple), Artculo
N. 186 (Hurto Agravado), Artculo N. 188 (Robo), Artculo N. 189 (Robo Agravado), Artculo N. 194 (Receptacin), Artculo N. 196 (Estafa), etc. Delitos de Peligro Comn.- Artculo N. 279 (Tenencia Ilegal de Armas).
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Delitos Contra la Vida el Cuerpo y la Salud.- Artculo N. 106 (Homicidio
Simple), Artculo N. 107 (Parricidio), Artculo N. 108 (Homicidio Calificado). Delitos Contra la Salud Pblica.- Artculo N. 296 (Promocin o
favorecimiento al TID), Artculo N. 298 (Micro comercializacin o micro produccin de Drogas), Artculo N. 300 (Prescripcin Indebida de medicamentos que contenga drogas toxico, estupefaciente o psicotrpica).
2. Redencin de un da de pena por cinco das de labor efectiva o estudio (5 x 1) Delitos Contra la Administracin Pblica A) Concusin en todas sus modalidades: Artculo N. 2 literal a) Ley No.27770. Artculo N. 382 (Concusin), Artculo N. 383 (Cobro Indebido), Artculo
N. 384 (Colusin), Artculo N. 385 (Patrocinio Ilegal), Artculo N. 386 (Responsabilidad de peritos, rbitros y contadores particulares). B) Peculado en todas sus modalidades, excepto en la forma culposa: Artculo N.2, literal b) Ley N. 27770. Artculo N. 387 (Peculado), Artculo N. 388 (Peculado de uso), Artculo
N. 389 (Malversacin), Artculo N. 390 (Retardo Injustificado de pago), Artculo N. 391 (Rehusamiento de entrega de bienes depositados o puestos
en custodia), Artculo N. 392 (Extensin de punibilidad). C) Corrupcin de Funcionarios en todas sus modalidades, incluidas por particulares: Artculo N. 2, literal c) Ley No.27770, concordancia con el Artculo N. 1 de la Ley 28355. Artculo N. 393 (Cohecho propio pasivo), Artculo N. 394 (Cohecho
pasivo impropio), Artculo N. 395 (Cohecho pasivo especifico), Artculo N. 396 (Corrupcin pasiva de auxiliares jurisdiccionales), Artculo N. 397 (Cohecho pasivo genrico), Artculo N. 398 (Cohecho pasivo especifico), Artculo N. 399 (Negociacin Incompatible o aprovechamiento indebido del cargo), Artculo N.
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400 (Trfico de influencias), Artculo N. 401 (Enriquecimiento Ilcito), Artculo N. 317 (Asociacin Ilcita para delinquir).
3. Redencin de un da de pena por siete das de labor efectiva o estudio (7 x 1) Delitos Contra la Libertad: Artculo N. 152 (Secuestro). Delitos Contra el Patrimonio: Artculo N. 200 (Extorsin Agravada).
9.- Alcances de la ley 29.570 y el Decreto legislativo nro. 927 Un captulo especial a tratar es de la Aplicacin de la Ley 29570 80. Ley que ampla la inaplicabilidad de Beneficios Penitenciarios de Semilibertad y de Liberacin Condicional en caso de reincidencia y habitualidad publicada el 25 de Agosto del 2010. Nuestro pas, est viviendo un clima de inseguridad ciudadana, por lo que, el estado ha tomado acciones en esta materia, implementando sanciones agravadas con el fin de arremeter y disminuir los ndices de criminalidad, lo cual a la fecha ha venido causando zozobra en la poblacin. Hoy en da, para que se aplique la figura de la reincidencia, el sentenciado que cumpli en todo o parte una condena y luego de egresar del establecimiento penitenciario a vuelto a cometer un delito en el plazo de 05 aos, se le considera reincidente y en el caso de la Habitualidad, si el sentenciado ha cometido 03 hechos punibles en un lapso de 05 aos con las excepciones previstas en la Ley para ambos casos. Si la reincidencia se produce por las modalidades agravadas de los delitos previstos en los Artculos Nos.108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del Cdigo Penal; el juez, aumenta la pena en no menos de dos tercios, por encima del mximo legal
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Ley que Ampla la Inaplicabilidad de Beneficios Penitenciarios de Semilibertad y de Liberacin Condicional. Mediante Ley N 29570 del publicado en el diario oficial EL PERUANO el 25 de Agosto de 2010, el Congreso de la Repblica ha modificado los artculos 46-B y 46-C del Cdigo Penal referidos a la definicin de reincidencia y habitualidad respectivamente as como el artculo 46 del Cdigo de Ejecucin Penal referido a los casos especiales de redencin de pena.
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fijado para el tipo penal hasta la cadena perpetua, Sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional. Asimismo, en el caso de la habitualidad en el delito, constituye circunstancia agravante. El juez, aumenta la pena hasta un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal, salvo en las modalidades agravadas de los delitos previstos en el prrafo anterior, en cuyo caso se aumenta la pena en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal hasta la cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional. En esta circunstancia, no se computan los antecedentes penales cancelados, salvo en las modalidades agravadas de los delitos antes sealados. El Decreto Legislativo N 29781, fue una norma que regul la ejecucin de los beneficios penitenciarios en materia de terrorismo, entre las caractersticas ms importantes, podemos resaltar, que se concedan dos beneficios penitenciarios, el de la redencin de pena por trabajo y educacin, y el de liberacin condicional en ambos casos, y quien conceda el beneficio penitenciario era el rgano Jurisdiccional. La redencin de pena por el trabajo y la educacin, se acumula en el tiempo de redencin de pena para el condenado. Sin embargo, para el delito de terrorismo, la redencin de pena era del siete por uno (7x1) es decir, siete das de trabajo o estudio y se redima un da de pena. Respecto al beneficio Penitenciario de Liberacin Condicional, la ley derogada nos refera como caracterstica principal, que el interno puede solicitar acogerse a este beneficio cuando haya cumplido las partes de la pena y no tenga mandato de detencin. Tal como se aplica en la actualidad, la liberacin Condicional en su modalidad especial para los delitos de Secuestro y Extorsin. Del mismo modo; el interno debe cumplir con los requisitos exigidos en los Artculos 54 y 55 del Cdigo de Ejecucin Penal.
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Decreto Legislativo N 297que regula la ejecucin penal en materia de delitos de terrorismo dado en la casa de gobierno, en lima, a los diecinueve das del mes de febrero del ao dos mil tres. Ley N 29423 - ley que deroga el decreto legislativo N 927, decreto legislativo que regula la ejecucin penal en materia de delitos de terrorismo; modifica la ley N 28760, ley que modifica los artculos 147, 152 y 200 del cdigo penal y el artculo 136 del cdigo de procedimientos penales y seala las normas a las que se sujetarn los beneficios penitenciarios en el caso de sentenciados por delito de secuestro.
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De la misma forma, el interno se encuentra sujeto a reglas de Conducta y condiciones impuestas por el rgano jurisdiccional; el control, inspeccin, supervisin del interno, al cual le ha concedido este beneficio, le corresponde al representante del Ministerio Pblico de su domicilio y al Instituto Nacional Penitenciario. La redencin de pena por estudio se acreditar con la evaluacin mensual de los estudios con notas aprobatorias, el informe trimestral ser agregado al expediente del interno. Miembros de la cpula terrorista del MRTA y Sendero Luminoso solicitaron y se les concedi estos beneficios penitenciarios. Ley. Naturaleza del hecho delictivo, comportamiento del sentenciado. El rgano jurisdiccional tiene la facultad para conceder o denegar el beneficio racionalizado del expediente. Para ello el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas sentencias, respecto a la aplicacin de los beneficios penitenciarios La Procuradura Antiterrorismo seala, que desde el ao 2003 al 2009; son 489 internos de distintos establecimientos penales del Per, condenados por el delito de terrorismo; quienes han solicitado y se les concedi el beneficio penitenciario de liberacin Condicional, en base al Decreto Legislativo N. 927. Esta ley fue derogada en el 2009 por la Ley N. 29423, publicada en el mes de Octubre de 2009. Esta norma, prohbe que los condenados por el delito de terrorismo y traccin a la patria no pueden acogerse a los beneficios penitenciarios de la redencin de pena por el trabajo o por el estudio, la en base a un criterio
semilibertad y la liberacin condicional. Sin embargo, se encuentran vigentes los beneficios penitenciarios de la visita ntima y el permiso de salida. En su sentencia sobre la legislacin antiterrorista, expedida durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori, el Tribunal se pronunci sobre el Artculo 19. del Decreto Ley 25475 y el Artculo 3. inciso a) del Decreto Ley 25744, que prohiban a las personas procesadas o condenadas por el delito de terrorismo o traicin a la patria; acogerse a los beneficios penitenciarios contenidos en el
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Cdigo Penal y el Cdigo de Ejecucin Penal. A su consideracin, la norma cuestionada slo prohbe que los acusados de terrorismo accedan a los beneficios penitenciarios previstos en el Cdigo Penal y el Cdigo de Ejecucin Penal, lo que no significa que no puedan acceder a otros beneficios que se establezcan en otras normas (sentencia del Expediente 010-2002-AI/TC, publicada el 4 de enero del 2003, Seccin XIII82. Libertad por Pena Cumplida.- Esta figura, se aplica cuando el interno ha cumplido ntegramente con la pena impuesta por el rgano Jurisdiccional en la sentencia y no se ha acogido a ninguno de los beneficios penitenciarios establecidos en el Cdigo de Ejecucin Penal o ha sido favorecido con el derecho de Gracia Presidencial de Conmutacin de Pena o Indulto Comn o por Razones Humanitarias. El rgano encargado de dictar la libertad, es el Instituto Nacional Penitenciario, para cuyo efecto, solicitar los antecedentes penales y judiciales del interno, a fin de verificar que el interno no tiene proceso con mandato de detencin
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82
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193
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JURISPRUDENCIA
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SECCIN I JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL

I Derecho Penal. Parte General
Sumario 1.- Tribunal Oral en lo Criminal N 24 de la Ciudad de Buenos Aires, causa 2517, caratulada: Chabn, Omar Emir y otros s/ estrago, incendio y otros, rta. 19 de agosto 2009. Constitucionalidad de los delitos de comisin por omisin. Recurso a la doctrina de Gracia Martn, Rodrguez Mesa, Silva Snchez, Schnemann, Sancinetti y Zaffaroni. Posicin de garante, fundamentos y alcances. Clasificaciones de los delitos omisivos. Caracteres. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nmero 11930 (registro de Presidencia N 38167) caratulada: O., N. M. s/ recurso de casacin interpuesto por Fiscal General , rta. 26 de abril 2011. Un derecho penal que gire en torno a la proteccin exclusiva de los bienes jurdicos ms importantes respecto de los ataques ms graves, no puede dejar de considerar aspectos que hacen al grado y extensin de la lesividad como corrector de la tipicidad objetiva o en su caso como excluyente de una verdadera antijuricidad material. 3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nmero 4794 (Registro de Presidencia N 18484), caratulada B., V. D. s/Recurso de casacin, rta. 15 de abril 2008. Declaracin de oficio de la prescripcin. La prescripcin corre y opera en relacin a cada delito. 4.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nmero 4794 (Registro de Presidencia N 18484), caratulada B., V. D. s/Recurso de casacin, rta. 15 de abril 2008. Coautora: divisin del trabajo. Responsabilidad del coautor en la relacin solidaria. Contribucin del coautor. 5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N37.293, caratulada V., D. s/recurso de casacin, rta. 24 de noviembre 2009. Legtima defensa: agresin ilegtima, inminencia de la agresin, riesgo para los bienes. Desproporcin. 6.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.619 (registro de Presidencia N 21.233) caratulada: C., A. O. s/ recurso de casacin, rta. 26 de febrero 2008. El art. 45 del C.P. no define a la autora, sino a la coautora. La autora se define en los tipos bsicos. El art. 45 C.P. precisa las caractersticas que debe tener la participacin. 7.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 42877, Recurso de casacin interpuesto por el Defensor Oficial a favor de J. C. M. Y R. A. C. M., rta. 10 de agosto 2011. En los delitos especiales impropios, los aportes no son intercambiables, pues no puede ser autor el que no rene los requisitos tpicos para serlo. Principio de la accesoriedad limitada. Art. 48 C.P. y comunicabilidad de las circunstancias. 8.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 40676, caratulada: "C., C. G. s/ recurso de Casacin", rta. 20 de septiembre 2011. En el dolo directo no hay duda en la forma que se expresa el querer, en el de consecuencias necesarias, son stas las que lo fundan; en el eventual es la consideracin del posible resultado daoso como efecto concomitante a una expresin de voluntad que, no obstante involucrar posibilidades a favor de la no produccin de ese resultado, no es lo suficientemente fuerte para determinar al autor a abstenerse de la creacin de ese peligro prohibido.
1.- Constitucionalidad de los delitos de comisin por omisin. Recurso a la doctrina de Gracia Martn, Rodrguez Mesa, Silva Snchez, Schnemann, Sancinetti y Zaffaroni. Posicin de garante, fundamentos y alcances. Clasificaciones de los delitos omisivos. Caracteres.
enseaba la doctrina finalista clsica que el derecho penal, en su funcin protectora de bienes jurdicos, no slo prohbe la ejecucin de determinadas acciones, sino que en ciertos casos ordena la realizacin de otras consideradas socialmente deseadas (Conf. WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemn, Parte General, 11 Edicin, 4ta. Edicin Castellana, Traduccin de Bustos Ramrez y Yaez Prez, Editorial Jurdica de Chile, 1997, pg. 237.)
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En el primer caso, la realizacin de la conducta prohibida ser constitutiva de un delito de comisin; en el segundo, la desobediencia de un mandato de accin importar uno de omisin. Estos ltimos delitos se clasificaban en dos grandes ramas a saber, los propios y los impropios o de comisin por omisin. De esta manera, siguiendo a la teora finalista tradicional, los delitos propios de omisin se caracterizaban como aquellos donde la disposicin penal legalmente prevista, penaba el incumplimiento de un mandato de accin o de evitar lesiones a bienes jurdicos, siempre que se encontraran previstos en la ley (WELZEL, Hans, ob. cit. pgs. 239/40). Pero Welzel explicaba que junto a esos mandatos de accin establecidos por la ley, exista adems un vasto grupo de mandatos que obligaban a evitar la inminente lesin de bienes jurdicos, sin estar sancionados expresamente por la ley, y donde su trasgresin se castigaba, generalmente, de acuerdo al marco penal de aquellos delitos de comisin que se refieren a la realizacin de la misma lesin al bien jurdico (WELZEL, Hans, ob.cit. pg. 240). Estos eran para el finalismo los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin. Es decir, que los delitos de omisin impropia se diferenciaban de los otros delitos de omisin solamente porque no estaban tipificados por la ley misma. (Ibidem, pg. 240). Un sector ms moderno de la doctrina encuentra la diferencia entre los delitos de omisin propios e impropios, en que en los primeros su contenido se agota en la no realizacin de una accin exigida por la ley y, en cambio, en los segundos existe un deber de evitar el resultado. Desde esta ltima posicin, el delito de omisin impropio se caracteriza por la no evitacin del resultado tpico. (Conf. JESCHECK, Hans Heinrich/ WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Traduccin de Miguel Olmedo Cardenete, Quinta Edicin, Comares, Granada, 2002, pg 652). En una misma lnea, ubicamos a Cerezo Mir, para quien en los delitos de comisin por omisin o impropios de omisin, hay implcito un mandato de realizar una accin tendiente a evitar la produccin de un resultado delictivo, de modo tal que si ste finalmente se produce se le imputa al omitente que no lo impidi pudiendo hacerlo (CEREZO MIR, Jos, Derecho Penal Parte General, Obras Completas, Tomo I, Ara Editores, 2006, pg. 1133). En el mismo sentido, Bacigalupo nos explica, en la ltima versin de su manual, que los delitos propios de omisin contienen un mandato de accin, sin tomar en cuenta, a los efectos de la tipicidad, si la accin ejecutada evit o no la lesin del bien jurdico. Los delitos impropios de omisin, por el contrario, requieren evitar la produccin del resultado; la realizacin del tipo depende, por tanto de esto ltimo, es decir, de la evitacin del resultado. (BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, 2da Edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pg, 537). Asimismo, el citado jurista, se aproxima al verdadero campo de la comisin por omisin, al decir que estas figuras son la contrapartida de los delitos de comisin de resultado; su problemtica sustancial consiste en establecer cundo no evitar el resultado es punible, pues equivale a la produccin activa del mismo. (BACIGALUPO, Enrique, ob. cit. pg. 537). En definitiva, la teora de la omisin impropia busca, entonces, resolver la cuestin relativa a los presupuestos bajo los cuales una omisin de impedir un resultado cae bajo las prescripciones de un tipo penal de comisin, o bien bajo su escala penal. (Conf. BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisin, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1970, pg 95). Desde otro sector, con diferente terminologa, pero siempre rondando sobre el mismo eje, se caracteriza a la omisin impropia, cuando un perjuicio tpico descripto como actividad actuante -dar muerte- es producido por una inactividad -dejar producir la muerte.-(Conf. MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Formas de aparicin del delito y las consecuencias jurdicas del hecho. Traduccin de la 7ma edicin alemana por Jorge Bofill Genzsch, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, pg. 226). Ms all de las distintas clasificaciones esbozadas por la doctrina dominante, queda claro que cuando hablamos de comisin por omisin, nos estamos refiriendo a la cuestin de establecer en qu supuestos la no evitacin de un perjuicio para el bien jurdico puede ser equiparada a su realizacin activa. Es decir, cundo se puede afirmar que un tipo comisivo de la Parte Especial se realiza a travs de la omisin de impedir el acaecimiento del resultado tpico descripto en la norma. De acuerdo con la doctrina mayoritaria, no toda persona que omite impedir la produccin del resultado tpico con capacidad de hacerlo, es responsabilizada como si hubiera realizado por s misma el tipo activo de que se trate. De otro modo, sera difcil encontrar lmites a la responsabilidad penal. Se dice pues que hay que demostrar un fundamento jurdico especial si, excepcionalmente, alguien va a ser responsabilizado por haber omitido la proteccin de bienes jurdicos ajenos mediante una accin positiva. Por ello, la equivalencia de la omisin con el hacer positivo presupone que el autor de la primera
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responda como garante de la evitacin del resultado. Todos los deberes de impedir el resultado descansan sobre la idea bsica de que una persona determinada est llamada de un modo especial a la proteccin del objeto del bien jurdico puesto en peligro (conf. JESCHECK/WEIGEND, ob. cit. pg 668). Desde esta perspectiva, los delitos impropios de omisin seran delitos especiales, puesto que para poder ser autor no basta con que se haya omitido realizar la conducta tendiente a impedir la produccin del resultado pudiendo hacerlo, sino que adems debe demostrarse la existencia de un deber jurdico especial que fundamente la obligacin del sujeto activo de evitar la lesin a ese bien jurdico. Esta estrecha relacin que debe existir entre el autor de la omisin y el bien jurdico tutelado, es lo que comnmente se ha denominado posicin de garante. El origen de esta teora, que fue denominada teora formal de las fuentes del deber, la encontramos en Feuerbach, quien sostena que el ciudadano no est originariamente obligado a actuar, razn por la cual un delito de omisin presupone siempre un fundamento jurdico (ley o contrato), mediante el cual se fundamente la obligacin de actuar. (citado por BACIGALUPO, Enrique, en Derecho Penal, Parte General, ob. cit. pg. 543). As, las primeras fuentes de la posicin de garante se encontraron en la ley y el contrato, aadindose posteriormente el actuar precedente peligroso y las especiales relaciones de vida. (JESCHECK/WEIGEND, ob. cit, pg. 668/9) De acuerdo a esta concepcin, entonces, slo entraban en consideracin como fuentes de la obligacin de evitar la lesin de un bien jurdico una causa jurdicamente reconocida, quedando excluidos los deberes meramente morales. (Ibidem, pg. 669). Explica Jescheck que esta divisin no permita suministrar ninguna fundamentacin de contenido para los deberes de garante y que intent ser remediada por la nueva teora fundada por Armin Kaufmann, de que los deberes de garante se determinan de acuerdo a puntos de vista materiales. Esta ltima visin, distingue entre deberes de garante que desarrollan una funcin de proteccin para un bien jurdico determinado -deberes de custodia- y aquellos otros que obligan al garante a la supervisin de una fuente de peligro -deberes de aseguramiento o de dominio- (Ibidem, pg. 669). Es decir que existiran dos grandes grupos de posiciones de garanta bien diferenciadas. Por un lado, aquellas donde el sujeto omitente debe ocupar una posicin de proteccin de un bien jurdico determinado contra todos los ataques que pudiera sufrir, cualquiera sea el origen de los mismos. Y, por otro, la posicin de garante puede consistir en la vigilancia de una determinada fuente de peligro en relacin a cualquier bien jurdico que pueda ser amenazado por ella (BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, ob. cit. pg. 546/7). Por lo tanto, desde un punto de vista material, a ms de la verificacin de una fuente formal del deber, debera demostrarse en el caso concreto, que el omitente ha asumido fcticamente una funcin de proteccin de un bien jurdico o de control de una fuente de peligro, para afirmar que se encuentra en posicin de garanta y por ende que puede ser autor de un delito de comisin por omisin. Sin perjuicio de las discusiones que, segn el autor que se siga, se pueden suscitar en cuanto a las causas-fuentes de la posicin de garante y los alcances de cada una de ellas, lo cierto es que la concepcin dominante afirma la existencia de comisin por omisin siempre que un garante, es decir, un sujeto que tena un deber jurdico de evitar el resultado, no realiza la accin que con certeza o con probabilidad rayana a la certidumbre hubiera disminuido el peligro o evitado la produccin de ese resultado. Es que si bien la doctrina mayoritaria coincide en sostener que adems de la posicin de garante la no evitacin del resultado debe corresponderse con la realizacin activa del mismo, en los delitos de lesin no se preocupan por encontrar un criterio que permita afirmar una identidad estructural y valorativa entre la comisin activa y la omisin, que permita subsumir el comportamiento omisivo en el tipo activo de que se trate. Esta imposibilidad de encontrar parmetros de identidad obedece a que, desde un plano ontolgico, la accin y la omisin resultan conceptos irreconducibles, pues en este campo es claro que la direccin de un comportamiento activo hacia la consumacin no puede resultar igual a no intervenir para impedir una lesin con capacidad de hacerlo. Por tanto, dado que en la comisin por omisin se pretende castigar al omitente de acuerdo a un tipo comisivo de la parte especial y con su correspondiente escala punitiva, no bastara a nuestro juicio para afirmar la tipicidad de la omisin, la mera infraccin al deber especial de actuar del garante, sino que resultar necesario hallar una identidad material y estructural entre la accin y la omisin, que solamente puede encontrarse en el plano normativo. De lo contrario, y de seguirse la posicin de la doctrina dominante, existira una flagrante violacin al principio de legalidad, pues si no se puede establecer una identidad valorativa entre la accin y la
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omisin, la aplicacin del tipo comisivo al garante que no evit la lesin del bien jurdico comportara reprimir un supuesto de hecho que, aunque parecido, no se correspondera con la realizacin activa de la conducta tpica. Y en esto debemos necesariamente coincidir con las defensas que as lo han invocado. Y esto es as, porque en la mayora de casos que la doctrina mayoritaria quiere penar como comisin por omisin por el tipo de la Parte Especial, y con ello con la pena de ste, no aparece por ningn lado lo injusto especfico constitutivo del tipo correspondiente; de ah que, hablando con propiedad, no sea cierto que la construccin de la comisin por omisin de la doctrina dominante plantee problemas de legalidad; lo cierto es, ms bien y simplemente, que es incompatible con el principio de legalidad (Conf. GRACIA MARTN, Luis, Estudios de Derecho Penal, Idemsa, pg. 125). Lo que sucede es que no puede estimarse realizado el tipo, como ha sealado acertadamente Luzn Pea, por el simple hecho de que sea el garante quien omite evitar que el resultado se produzca, pues por mucho que se tenga un deber especfico de proteccin del bien jurdico y de evitacin de ese resultado, ello no es tan grave ni es lo mismo que crear con la conducta el riesgo de produccin de ese resultado (Citado por GRACIA MARTN, ob. cit. pg. 128). Desde esta perspectiva, entonces, de comisin por omisin en sentido estricto slo cabe hablar respecto de aquellas omisiones que, por ser portadoras de un contenido de injusto idntico al de la accin tpica, realizan el tipo de la parte especial y por ello son directamente y sin ms subsumibles en ste (Ibidem pg. 133). Este tambin es el pensamiento de Robles Planas aunque, fuerza es concluirlo, desde otro punto de partida (ROBLES PLANAS, Ricardo Garantes y cmplices, Editorial Atelier, Barcelona, 2007, pg. 56). En consecuencia, la problemtica pasa por determinar cul es el criterio rector que nos permitira afirmar, en el plano normativo, que una omisin guarda una identidad estructural con la realizacin activa de la conducta tpica y que en tal virtud se encuentra comprendida en el tipo penal comisivo de la parte especial. Sobre el punto, existe una corriente de autores espaoles, entre ellos Gracia Martn, Rodrguez Mesa y Silva Snchez, que han desarrollado distintos conceptos dogmticos, que si bien difieren en la terminologa empleada, guardan una cierta semejanza en la idea central que se viene esbozando y que permite restringir el mbito de la comisin por omisin a los supuestos en que exista la identidad estructural de la que estamos hablando; creemos que slo estas posiciones acotadas resultan compatibles con el principio de legalidad. Veamos. As, explica Gracia Martn, en consonancia con la lnea que se viene desarrollando, que el juicio de identidad entre la accin y la omisin slo se puede establecer en la esfera normativa del tipo de lo injusto, pues en la ontolgica son estructuras contrarias e irreconducibles (GRACIA MARTN, ob. cit. pg. 134). Destaca que el problema de la identidad radica en primer trmino en la situacin tpica y, ms concretamente, en la posicin que se encuentre el sujeto con respecto a ella. Slo si dicha posicin es idntica a la que adopta el sujeto cuando realiza la accin tpica cabr afirmar que el resultado que se produzca satisface el contenido de desvalor especfico de resultado. (Ibidem, pg. 140). De esta manera, seala que el criterio decisivo de la identidad es el de la relacin de dominio social, entendindose por tal al conjunto de condiciones, acotadas por el tipo de lo injusto, que fundamentan una relacin especfica de dependencia del bien jurdico con respecto a un sujeto o una clase de sujetos y que son determinantes de la posibilidad de actualizacin del dominio finalista del hecho tpico (Ibidem, pg. 141). Contina explicando, aunque en el marco de los delitos de comisin, que el dominio social es una caracterstica objetiva del tipo de lo injusto de un gran nmero de delitos especiales, y cumple la funcin de concrecin de las posibilidades de actualizacin del dominio del hecho tpico (Ibidem, pg. 142). A modo de ejemplo, expone que en los delitos comunes de accin, como el homicidio, cualquiera puede establecer por s mismo una relacin de dominio del bien jurdico. De todos modos, como stos estn libres de influencias ajenas, quien quiera situarse en condiciones de lesionar o poner en peligro a un bien jurdico deber realizar antes determinados actos preparatorios cuya finalidad es organizar la situacin a partir de la que le ser posible actualizar su capacidad de accin, es decir: su dominio actual sobre el bien jurdico (ibidem, pg. 142). Otros delitos, dada la configuracin del tipo, la realizacin de actos de influencia o de dominio tpicos sobre el bien jurdico no es posible deducirla por cualquiera. Slo mediante la realizacin de determinados actos podra el sujeto colocarse en la situacin de accesibilidad tpica del bien jurdico. (Ibidem pg. 142). Y Gracia Martn da como ejemplo de estos supuestos al delito de prevaricato y dice que quien quiera lesionar la rectitud de la Administracin de justicia en sentido tpico, tendr que licenciarse primero en derecho, prepararse en la carrera judicial, tomar posesin del cargo, etc. As, destaca que el dominio social cumple en estos tipos a los que denomina tipos de dominio social- la misma funcin que en los delitos comunes cumplen los actos preparatorios, es decir: los actos que el autor tiene que necesariamente realizar para crear la situacin en la que le ser posible ejercitar una accin de
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dominio concreto (tpico) sobre el bien jurdico. El dominio social es, pues, el conjunto de condiciones que permiten al sujeto que se encuentra en esa relacin concreta, y slo a l, tomar la decisin, y posteriormente actualizarla mediante un acto de dominio concreto, de realizar la lesin del bien jurdico en una forma tpica que es, por cierto, el acto supremo de dominio (Ibidem pg. 142). De esta forma, como una primera conclusin, Gracia Martn destaca que en todo delito, la toma de la decisin de realizarlo y su posterior ejecucin requiere la organizacin de una situacin previa a partir de la cual sea posible actualizar la capacidad de accin (Ibidem, pg 143). Con estas ideas centrales dice que todo lo anterior, es justamente, lo que exacta e idnticamente sucede o debe suceder en la omisin para que sta, por realizar plenamente el contenido de lo injusto tpico, sea directamente subsumible en el precepto de la Parte Especial (Ibidem pg. 143). En tal sentido, expone que en la omisin la situacin de peligro es en su origen atpica, pues no aparece como realizacin de la accin prohibida por la norma. Lo que sucede es que dicha situacin, cuando entre en la esfera de posible influencia del sujeto est ya plenamente organizada de un modo adecuado en direccin a la lesin del bien jurdico. Pero para que el sujeto pueda tomar la decisin sobre la lesin tpica del bien jurdico, ser absolutamente necesario que realice un acto personal de asuncin del dominio sobre esa situacin, es decir: que la incorpore a su esfera personal de dominio o que mediante un acto voluntario establezca la relacin de dominio social sobre el bien jurdico. (Ibidem, pg. 144). A ese acto personal de asuncin del dominio sobre esa situacin organizada en direccin a la lesin del bien jurdico es lo que Gracia Martn denomina posicin de garante especfica y hace entrar al peligro atpico en la situacin de lo injusto tpico; y adems es el acto que en los delitos de comisin por omisin sustituye la necesidad existente en los delitos de accin de que el autor realice los actos preparatorios, es decir, los actos de organizacin de la situacin tpica (Ibidem pg. 144). En consecuencia, explica el citado jurista, el sujeto que ha asumido el dominio de los factores causales en la direccin a la lesin del bien jurdico se encuentra ya en una situacin en que puede decidir sobre la lesin de ese bien, tanto mediante la realizacin de una accin, por ejemplo, de aceleracin de la eficacia del curso causal, como dejando que este siga su curso (Ibidem, pg. 144). Y concluye que la omisin aqu ser idntica a la accin en su contenido de injusto porque en ella concurre el momento constitutivo de lo injusto tpico. La realizacin del curso causal plenamente dominado por el sujeto en el resultado, permitir constituir el desvalor tpico de resultado y, en referencia a l, el desvalor tpico de la omisin. (Ibidem. Pg. 144). Pero adems, Gracia Martn explica que si la posicin de garante encuentra su fundamento en el dominio social, es decir, en el poder de decisin que el sujeto tiene acerca de la situacin del bien jurdico, en los delitos de comisin por omisin no es posible fundamentar aquella en un momento anterior a la de la produccin de la situacin de peligro, pues la mera asuncin de una funcin de proteccin del bien jurdico antes de que se haya producido esa situacin de peligro no puede determinar una dependencia de ese bien (Ibidem pg. 145). Queda claro que a la luz de esta interpretacin, la posicin de garante especfica por dominio social en los delitos de comisin por omisin radica en la efectiva asuncin del dominio personal sobre una situacin de peligro preexistente y, por tanto, absolutamente determinada. (Ibidem pg 146). Y para completar el concepto de identidad, Gracia Martn remata la idea que se viene desarrollando, explicando que slo puede ser idntica a la accin aquella omisin de una accin determinada de la que quepa afirmar que su realizacin produce en general, con certeza, definitivamente y sin que sean necesarias ulteriores intervenciones, el resultado salvador, o dicho de otro modo: que produce, de ese modo, la contencin del potencial lesivo de la causa fundamental y determinante del resultado (Ibimden pg. 158). En definitiva y resumiendo la postura de Gracia Martn: slo si un sujeto posee la capacidad de accin de dominio de la causa fundamental del resultado y, adems, asume mediante un acto personal ese dominio de modo efectivo se sita en la posicin especfica de garanta del tipo de comisin por omisin y podr ser su omisin idntica a la realizacin del tipo mediante una accin positiva. (Ibidem, pg. 159) Pues bien, lo importante de la construccin realizada por Gracia Martn reside justamente en que alcanza a encontrar un fundamento comn para la accin y la omisin, que est constituido por el dominio social de hecho, y con ello una identidad valorativa y estructural a nivel de lo injusto tpico, que permite subsumir directamente a las omisiones, aunque acotado a los casos en que ese dominio se verifique concretamente, en los tipos de la Parte Especial. Y para estos supuestos no se verificara una lesin al principio de legalidad, porque en dichas omisiones el desvalor de la omisin como del resultado es idntico al desvalor de accin y de resultado que concurre en el delito de comisin, porque el sujeto se encuentra en una posicin tal que puede decidir acerca de la
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lesin del bien jurdico de la misma manera que lo hace cuando realiza una conducta activa, precisamente porque tiene ese dominio sobre la situacin tpica. Pero, adems, si esta construccin es correcta y las omisiones de este tipo son directamente subsumibles en los tipos penales de la Parte Especial, no resultara necesaria una clausula de equiparacin en nuestro derecho positivo para proceder a la equiparacin. De todos modos, sobre este punto volveremos ms adelante. Continuando con la lnea de autores que pregona la bsqueda de un criterio de equivalencia entre la accin y la omisin en el plano normativo, Mara Jos Rodrguez Mesa, pone de resalto que la doctrina clsica de la comisin por omisin en ningn caso define un supuesto de hecho que sea portador del mismo injusto especfico que la accin, sino uno constitutivo de otro injusto especfico diferente que, consecuentemente, da lugar a un tipo de injusto diferente al de accin correspondiente. Al no existir, entonces, un fundamento de punibilidad comn entre accin y omisin- la nica razn por la que cabe justificar la sujecin de la omisin del garante de impedir el resultado al marco penal del tipo de lo injusto de comisin activa, ser uno de merecimiento de pena. Pero aqu, como bien resalta la citada jurista, la equivalencia slo podr fundamentarse en una semejanza de hechos y, acaso, en una identidad de razn basada en la esfera axiolgica, pero estos son justamente los referentes de la analoga prohibida. (RODRGUEZ MEZA, Mara Jos, La atribucin de responsabilidad en comisin por omisin, publicado en Revista Aranzadi de Proceso Penal, Editorial Aranzadi, Navarra, 2005, pg. 52). Tambin haciendose cargo de las diferencias que en la esfera ontolgica guardan la accin y la omisin, Rodrguez Mesa apunta que el necesario juicio de identidad slo puede establecerse en el plano normativo de las estructuras de imputacin; lo nico que justifica que a la omisin se le imponga la misma pena que la correspondiente a la causacin activa del resultado es que el supuesto hecho omisivo en cuestin sea estructuralmente y materialmente idntico a su comisin activa (Ibidem pg. 62). Desde esta perspectiva, los nicos supuestos de comisin por omisin admisibles seran, precisamente, los que resulten inscribibles en los tipos de la Parte Especial, por ser estructuralmente idnticos a los supuestos de realizacin activa de los mismos. (Ibidem, pg. 63). Queda claro entonces, que si bien es cierto que la posicin de garante es una caracterstica objetiva de la autora del tipo de comisin por omisin, de ello no puede derivarse, sin embargo que tal posicin sea suficiente por s para fundamentar este tipo de ilcitos (Ibidem, pg. 68), si es que no se verifica la identidad a que se viene haciendo referencia. An cuando se reconoce que en la comisin por omisin el proceso causal y su resultado son, por regla general, ajenos al omitente, ello no significa que dicho proceso y ese resultado no puedan ser jurdicamente imputados a quien, sin poner en marcha el curso causal, ejerce un dominio sobre el mismo, idntico desde un punto de vista normativo al ejercido en los supuestos de comisin activa (Ibidem pg. 117). En definitiva, la idea de esta autora viene dada en consonancia con la lnea que se viene explicando, y que propone que slo cuando de la posicin ostentada por el sujeto surge un dominio sobre el riesgo tpico normativamente idntico al que se obtiene por va del movimiento corporal que pone en marcha el proceso causal, se puede afirmar la identidad entre la omisin y la comisin activa (Ibidem, pg. 119). Esta concepcin se acerca claramente a la desarrollada por Silva Snchez. En efecto, el maestro espaol, tras caracterizar a las omisiones en general como la no realizacin de una accin tpicamente indicada como prestacin positiva de salvaguarda de un bien jurdico (SILVA SNCHEZ, Jess Mara, El delito de omisin concepto y sistema, 2da. Edicin Actualizada, IB de F, Montevideo-Buenos Aires, 2003, pgs. 352/3), explica que para la comisin por omisin, slo mediante la bsqueda de elementos de identidad estructural con la comisin en las omisiones equiparables es posible obtener una solucin restrictiva y, por ello, conforme con el principio de legalidad (Ibidem, pg. 429). As, cabra establecer una distincin entre omisiones que muestran una identidad estructural con la comisin y aquellas que no. Slo ser factible imputar un resultado lesivo de un bien jurdico a aquellas omisiones que muestran esa identidad estructural con la comisin activa y respecto de las cuales la posicin de garante es un elemento necesario, pero no suficiente (Conf. SILVA SNCHEZ, ob. cit., pgs. 429/30). En base a estas consideraciones el citado autor distingue tres clases de omisiones, a saber: -las omisiones puras generales, que obedecen a cuestiones de solidaridad general en aras de la proteccin de bienes jurdicos individuales y en cuya realizacin pueden incurrir todos los ciudadanos que encontrndose en la situacin no cumplen la accin indicada; naturalmente, deben estar legalmente tipificadas; - frente a ellas, estaran las omisiones puras de un garante, que tienen su fundamento en la existencia de una base funcional especfica, lo que determina que puedan ser realizadas por un determinado crculo de sujetos caracterizados por la ostentacin de una posicin de responsabilidad especial. Si bien se trata pues de omisiones de mayor gravedad que las generales, consideraciones valorativas y estructurales determinan que no se equiparen a la creacin activa de un riesgo de
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produccin del resultado que no ha sido evitado; son omisiones de gravedad intermedia que no presentan problemas si estn expresamente tipificadas; - finalmente, la tercera categora esta dada por la verdadera comisin por omisin, es decir, las omisiones con equivalencia comitiva. (Conf. SILVA SNCHEZ, ob. cit. pgs. 432, 437). Es decir que, a juicio de este autor, la comisin por omisin se muestra como omisiones penales derivadas de la existencia de una base funcional especfica y, por tanto, realizable slo por un crculo limitado de sujetos. Adems, se trata de omisiones graves, hasta el punto de tener que mostrar identidad estructural y valorativa con los hechos comisivos, lo que permite que el resultado lesivo trascendente no evitado- se impute a la no realizacin de la accin indicada en idntica medida que a las creaciones activas del riesgo de su produccin (SILVA SNCHEZ, ob. cit. pg. 438). De esta manera y en busca de un criterio de equiparacin que permita subsumir los verdaderos casos de comisin por omisin en los tipos penales activos de la parte especial, Silva Snchez destaca que para encontrar esta identidad estructural no cabe prescindir de la teora del garante, sino que debe partirse de estas posiciones de garanta, sea por funcin de proteccin de un bien jurdico o por la funcin de control de una fuente de peligro. Pero slo en los casos en que el compromiso del garante resulta inequvoco, es posible hablar de que toma en sus manos el riesgo real o hipottico, actuando a manera de contencin de l. Una vez establecida con el compromiso- tal barrera, el retirarla, esto es, el no contener el riesgo cuando ste amenaza en realizarse en el bien que hay que proteger, la omisin muestra una autntica identidad estructural, en el plano normativo, con el hecho comisivo. (Conf. SILVA SNCHEZ, ob. cit., pgs. 464 y 465). Y continua ilustrando que en esta esfera normativa resulta indiferente que el riesgo se genere por va causal por el sujeto o que ste, tenindolo normativamente controlado, esto es, en sus manos, le deje producir sus resultados lesivos. En ambos casos, cabe hablar de la realizacin de un riesgo controlado por el sujeto, por lo que de producirse el resultado cabe imputrselo a uno y otro sujeto en igual medida. (Ibidem, pg. 465). As cerrando la idea de la identidad normativa, Silva Snchez afirma que Si los delitos de comisin por omisin han de ser castigados de modo igual que los de comisin activa entonces tienen que mostrar la misma estructura.La relevancia jurdico-penal de los delitos de comisin no surge de la causalidad fsica, sino de que en tales delitos se da una injerencia jurdicamente desaprobada en la esfera jurdica de terceros, de que ellos crean riesgos desaprobados de disminucin del estado de bienes ajenos, de que con ellos se lesiona la autonoma de otro. Por el contrario, los delitos de omisin expresan, en general, la ausencia jurdicamente desaprobada de una intervencin necesaria para la salvaguarda de los bienes jurdicos de terceros y estn caracterizados por la idea de solidaridad. La commissio per omissionen (delito de omisin impropia), constituye, en este marco, una figura bifronte: por un lado es comisin; por el otro omisin. De la comisin activa la distingue el hecho de que en ella no exista un movimiento corporal que ponga en marcha el curso causal lesivo. De la omisin propia, el que en ella se d una situacin compleja, en la que el sujeto haya asumido previamente el compromiso de actuar a modo de barrera de contencin de riesgos concretos que amenazan bienes jurdicos determinados. Este compromiso provoca un efecto de confianza y de abandono, tanto en el sujeto potencialmente afectado, como en terceros potencialmente intervinientes. As cabe afirmar que concurre un control sobre el proceso causal que es idntico en el plano normativo esto es, en el nivel de las estructuras materiales de imputacin- con la comisin activa. Si se permite, entonces, que el riesgo tenga lugar y se realice en el resultado, ste ltimo se imputa al omitente. El sujeto no causa activamente el resultado, pero domina la correspondiente relacin de riesgo igual que lo hace el autor de la comisin activa (Ibidem, pgs. 471/2 el destacado es nuestro-). Las ideas bsicas trazadas por la doctrina espaola reseadas no son del todo novedosas, y podemos encontrar su origen en el principio de equivalencia del dominio sobre el fundamento del resultado que en Alemania fuera desarrollado por Bernd Schnemann ya en el ao 1971 en su monografa sobre los delitos de comisin por omisin. Es justo entonces reconocerle la paternidad de esta concepcin. La posicin de este autor alemn descansa sobre la idea de que la punibilidad de la omisin sobre la base de un supuesto de hecho tpico de comisin slo puede ser justa si la posicin del autor por omisin, en relacin al suceso que lesiona el bien jurdico, es comparable en sus aspectos determinantes de la imputacin del resultado con aquellos que debe poseer el autor por comisin. Dado que el autor por comisin domina el suceso lesivo por medio de sus actividades corporales y, por lo tanto, a travs del dominio de su cuerpo, una omisin equivalente a la comisin presupone un control actual sobre el suceso equiparable a ese control. Pero, como este dominio no se debe confundir con la mera posibilidad de evitacin se deben perfeccionar aquellas constelaciones para la concrecin del concepto de dominio, en las cuales no ya un actuar positivo trasmite el dominio del suceso, sino en los que tal dominio se encuentra preestablecido, ya que la fuente o el objeto del suceso lesivo ya se encuentran controlados con anterioridad y, por ello, tanto el transcurso del suceso dentro del mbito controlado por el autor por omisin como todo lo que tiene lugar dentro de ese mbito tiene que ser calificado de obra de su voluntad (SCHNEMANN, Bernd, Sobre el estado actual de la dogmtica de los delitos de omisin
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en Alemania, publicado en Coleccin de Autores de Derecho Penal, Obras, Tomo I, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pgs. 556/7). La tesis que Schnemann desarrolla respecto de los delitos impropios de omisin se muestra sumamente crtica respecto de aquellas posiciones que pretenden fundamentar la punibilidad de esta categora de delitos en la mera infraccin de un deber jurdico, al decir que la infraccin de un deber especial extrapenal produce obviamente consecuencias jurdicas primero slo en el mbito jurdico especial fuera del Derecho Penal, mientras que para la equiparacin de la omisin con el hacer activo en el mbito penal se necesitan, naturalmente, criterios penales especficos (SCHNEMANN, Bernd, El dominio sobre el fundamento del resultado: base lgico-objetiva comn para todas las formas de autora incluyendo el actuar en lugar de otro, publicado en Obrascit. pg. 502) Por tanto, a ojos de este autor, la equiparacin de la omisin con el hacer activo no consiste en la infraccin de un deber especial extrapenal, sino en la categora de la asuncin de la custodia y, de este modo, en una relacin de dominio sobre el suceso (Ibidem pg. 502). De esta manera, y siempre siguiendo a Schnemann, los delitos impropios de omisin se tratan, en realidad, tambin de una forma de dominio, de un dominio sobre el fundamento del resultado, consistiendo este fundamento no en el movimiento corporal sino en una fuente de peligro dominada por el autor o bien en la situacin de desamparo del bien jurdico tambin dominada por el sujeto. (Ibidem, pg. 503) Y cul es la razn que lleva a Schnemann a buscar el criterio del dominio sobre el fundamento del resultado de igual intensidad en la accin que en la comisin por omisin? La respuesta no se hace esperar. sta se extrae de la funcin fundamental del derecho penal de lograr la proteccin de bienes jurdicos mediante prevencin general. En efecto, las normas del Derecho Penal con amenaza de pena deben dirigirse, en inters a esa finalidad, a aquellas personas que toman la decisin determinante sobre la cuestin de la lesin al bien jurdico. Es decir, a aquellas personas que dominan el suceso. Ya bajo esa directriz, quienes ejercen el dominio sobre una fuente de peligro o sobre la situacin de desamparo del bien jurdico no quedan detrs de quienes dominan mediante el propio movimiento corporal (Ibidem., pg. 504). Como podr observarse, esta clasificacin de las omisiones y particularmente la restriccin de los supuestos de comisin por omisin a los casos en que el garante domina la relacin de riesgo de modo que el control sobre el proceso causal es idntico en el plano normativo a la comisin, hace que tales inactividades sean subsumibles lisa y llanamente en los tipos penales de la parte especial, sin afectaciones al principio de legalidad, porque justamente son estructuralmente idnticas a la comisin. Desde esta perspectiva no sera nunca necesaria una clausula de equiparacin como la prevista en los arts. 11 y 13 de los Cdigos Penales espaol y alemn, respectivamente, porque la omisin est comprendida en lo injusto tpico del precepto descriptivo activo de la parte especial. La conclusin a que se arriba a travs de la posicin de Silva Snchez y Schnemann, es en lo sustancial idntica a la que termina proponiendo Gracia Martn en la obra que ya citramos. En efecto, este destacado jurista, luego de exponer el concepto del dominio social del hecho como criterio rector comn de la identidad, propone una clasificacin de las omisiones muy cercana a la que acabamos de resear y tambin se expide sobre la ineficacia de una clusula de equiparacin. Al respecto, entonces, nos ensea que los tipos de comisin por omisin en sentido estricto estn constituidos por las omisiones de un garante que son idnticas a la accin en contenido de injusto, es decir, por la omisin de una accin idnea para eliminar o contrarrestar el potencial lesivo sobre la causa fundamental del resultado (GRACIA MARTN, ob. cit. pg. 160). Se trata de los casos que antes vimos, donde el sujeto que tiene esa capacidad de accin asume, concretamente, una posicin de garante especfica mediante un acto de dominio personal de la situacin de peligro determinada del bien jurdico. Agrega, con justeza, que estas omisiones constituyen los genuinos delitos de comisin por omisin y deben ser penadas directamente por los tipos legales de la Parte Especial y, adems, con la misma pena que la accin (Ibidem pg. 161). Sobre el punto concluye de manera contundente Para estas omisiones considero que no debe establecerse ninguna regulacin legal expresa, dado que slo tendra un valor meramente declarativo. (Ibidem pg. 161). Y es acertada la conclusin pues s, efectivamente, la verdadera comisin por omisin guarda identidad estructural y valorativa con la comisin activa a nivel de injusto tpico, la clusula en estos casos no
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cumplira ningn funcin, pues las omisiones a las que venimos haciendo referencia son directamente subsumibles en el tipo activo de la parte especial de que se trate, justamente en virtud de esa igualdad normativa. El esquema conceptual trazado por Gracia Martn se completa a poco que se repasa de manera ntegra la clasificacin del resto de las omisiones, que no constituyen comisin por omisin en sentido estricto porque carecen de esta relacin de identidad con la comisin activa. As, el autor ubica un segundo grupo de omisiones, donde entre el omitente y el bien jurdico no existe relacin personal alguna de la que quepa deducir para aqul un deber especfico de auxilio o salvamento de ese bien. Aqu estaremos antes supuestos de omisin pura fundamentados slo en deberes de solidaridad, para cuya punibilidad es preciso establecer en la parte especial tipos especficos; resultan sin duda las menos graves en contenido de injusto (GRACIA MARTN, ob. cit. pg. 161). Otro grupo de omisiones se da cuando de la relacin existente el omitente y el bien jurdico quepa deducir una posicin de garante genrica, supuesto en el cual Gracia Martn indica que corresponde hacer una diferenciacin en funcin de la concreta capacidad de accin del sujeto. Al respecto, explica que si el garante genrico carece de la capacidad especfica de accin de dominio de la causa fundamental del resultado, entonces lo injusto de su omisin permanece en el campo de la omisin pura, pero es un injusto agravado por la defraudacin del deber de garanta genrico que le incumbe. Estos casos configuran el campo de las llamadas, como Silva Snchez, omisiones puras de garante, y para ellos deben establecerse tipos de omisin pura agravados (Ibidem pg. 161). Por el contrario, si el que ocupa una posicin de garante genrica posee la capacidad de accin especfica de dominio de la causa fundamental del resultado, de modo que podra evitarlo realizando la accin idnea de contencin del potencial lesivo de aquella, entonces la gravedad de lo injusto de estas omisiones, a las que cabe atribuir el resultado, es superior al de la omisin pura de garante. (Ibidem, pg. 161). Y si bien Gracia Martn reconoce que estas ltimas omisiones estn prximas a la comisin por omisin, se trata en definitiva de omisiones de garante genrico referidas al resultado, pero que por falta de una asuncin efectiva del dominio personal sobre la situacin de peligro, no pueden realizar directamente el tipo de la parte especial y que, por ello mismo, no pueden ser subsumidas en l (Ibidem pg. 161/2). Sobre estas ltimas omisiones contina exponiendo que la falta de dominio social del sujeto impide que el bien jurdico sea dependiente de l y que no pueda decidir sobre su lesin desde una posicin previa, lo que, sin duda, resta gravedad a lo injusto de su omisin con respecto a la del garante especfico. Para la adecuada punicin diferenciada de estas omisiones referidas al resultado sin identidad con la accin en contenido de injusto deberan establecerse tipos expresos en la parte especial en relacin con la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes, como la vida, pero con una pena atenuada con respecto a la del delito de accin y de comisin por omisin. (Ibidem pg. 162). La distincin efectuada por Gracia Martn entre los supuestos verdaderos de comisin por omisin y las omisiones del garante genrico referidas al resultado, resulta a nuestro modo de ver de vital importancia a la hora de desechar definitivamente la necesidad de introducir una clusula de equivalencia entre accin y omisin en la parte general de nuestro derecho, por dos motivos centrales, a saber: El primero ya lo hemos adelantado ms arriba y consiste, bsicamente, en que si se ha encontrado a nivel de injusto tpico una identidad estructural y material entre la accin y la comisin por omisin, aquellos comportamientos omisivos que renan esta igualdad valorativa y que por cierto son muy acotados-, son directamente subsumibles en el tipo de la parte especial, precisamente por ser idnticos en su contenido de injusto. Desde esta perspectiva entonces, una clusula de similar tenor a la plasmada en la legislacin espaola y alemana, no cumplira ms que una funcin meramente declarativa y, por ende, carecera de todo sentido prctico. En segundo trmino, si con esa disposicin se pretende legitimar la punicin de omisiones que no pueden ser directamente subsumibles en el tipo de injusto de la parte especial porque no guardan una identidad valorativa con la conducta activa, como lo son las omisiones de garante referidas al resultado explicadas por Gracia Martn, entonces una clusula de equiparacin no hace otra cosa que ampliar la punibilidad a supuestos de hecho no comprendidos por el tipo penal especial que se pretende aplicar. En este sentido, la clusula importara una suerte de escape legal para reprimir con la misma intensidad, es decir, de acuerdo al marco punitivo del delito comisivo, comportamientos que a nivel de injusto tpico se muestran como desiguales. La norma de la parte general no hara ms que posibilitar que, al lado de cada tipo de comisin, se construya un tipo de injusto distinto en su estructura y en su desvalor, pero sujeto a la misma pena; eso s es analoga prohibida por el principio de legalidad.
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Y esto es justamente lo objetable de la doctrina clsica de la comisin por omisin, que con o sin clusula pretende punir mediante los tipos de la parte especial la mera omisin de un garante de evitar el resultado tpico con capacidad de hacerlo, como si fuera sin ms equiparable a la comisin activa del delito, cuando no lo es, de acuerdo a la doctrina que aqu se viene explicando y sosteniendo. As se puede observar en este caso, en el que algunos acusadores pretenden sostener la equiparacin de no inspeccionar con causar un incendio. La concepcin tradicional que se critica y que pregona el castigo de la omisin de evitar un resultado tpico de parte del garante genrico con poder de hecho, basa el juicio de imputacin solamente en la infraccin a ese deber de actuar y en el desvalor del resultado, pero no permite encontrar una identidad a nivel de injusto tpico entre el desvalor de accin y omisin, como s lo hacen las posiciones ms acotadas que compartimos. Naturalmente, como ya hemos tenido oportunidad de adelantar, los autores espaoles que nosotros seguimos se han mostrado sumamente crticos respecto de la clusula de equiparacin que en el derecho espaol se incorpor en la reforma del ao 1995, en el ya conocido artculo 11. En tal sentido Gracia Martn, tras calificar a dicha disposicin como particularmente desafortunada, y tomando como ejemplo el delito de homicidio, explica en consonancia con la teora restrictiva de la comisin por omisin que hemos desarrollado, que la verificacin de que el omitente ha realizado con su omisin un homicidio y no algo diferente- es una cuestin que debe resolverse en el mbito de interpretacin del tipo de la Parte Especial (GRACIA MARTN, ob. cit. pgs. 163 y 164). De ah que si determinadas omisiones realizan por s mismas el tipo de homicidio es decir, donde hay igualdad de injusto con la comisin activa-, entonces la disposicin de la comisin por omisin desemboca en una tautologa (Ibidem, pg. 164). Ahora, si se reconoce que con la clusula se quiere penar las omisiones que no realizan por s mismas el tipo de la parte especial, porque no son portadoras del contenido de lo injusto especfico del tipo originario, aquella disposicin se comportara como tipos asociados. (Confrontar pgs. 164 y 165). Y termina la crtica de manera contundente: el tenor literal del art. 11 del Cdigo Penal sugiere, en principio, que la clusula de la comisin por omisin configura un tipo asociado a los de la Parte Especial, y por lo tanto, de eficacia constitutiva y extensiva de la punibilidad, en el sentido explicado de que determinadas omisiones de impedir la produccin de un resultado, puesto que no realizan por s mismas lo injusto especfico, slo podrn ser penadas con el marco penal del tipo correspondiente de la Parte Especial en virtud de una conexin e integracin de ste con los presupuestos tpicos de aqul. Por s mismas, dichas omisiones no podran ser penadas por el tipo de la Parte Especial al que pertenezca el resultado no evitado, sino a lo sumo por el tipo de omisin pura correspondiente (GRACIA MARTN, ob. cit. pg. 165). Por ello el citado autor, para salvar las fundadas objeciones que cabran formularle al tenor literal del precepto, afirma que el artculo 11 del CP slo es admisible si su contenido se interpreta de modo que quede reducido a una tautologa; pues comisin por omisin punible slo existe si la omisin por s misma, es decir, directamente y sin ms, es subsumible en el tipo correspondiente de la parte especial (ob. cit., pg. 168). Tambin en contra de la inclusin de la referida disposicin, encontramos obviamente a Silva Snchez, quien tras exponer los criterios de identidad normativa que ya hemos desarrollado entre la comisin y la comisin por omisin concluye que una clusula general como la del nuevo artculo 11 del CP no era necesaria y que incluso un precepto como el introducido puede conllevar a consecuencias extensivas de la punibilidad (SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La Comisin por omisin y el nuevo Cdigo Penal Espaol, publicado en Consideraciones actuales sobre la teora del delito, Editorial Ad-Hoc- Buenos Aires, 1999, pg. 90). Y esto justamente porque los nicos supuestos de comisin por omisin son, precisamente, los que resultan inscribibles en los tipos de la Parte Especial por ser estructuralmente idnticos naturalmente en el plano normativo de las estructuras de imputacin- a los supuestos de realizacin activa de los mismos (SILVA SNCHEZ, La Comisin por omisin, ob. cit. pg. 90). Pero si lo hasta aqu expuesto, desde el plano terico, no resultara ya suficiente para concluir en la innecesariedad de incorporar una clusula de equivalencia en la parte general de nuestro derecho positivo, basta traer a colacin la experiencia que con la introduccin de una norma de estas caractersticas se ha vivido en un pas hermano latino- americano. En un interesante trabajo publicado por la editorial Fabin Di Plcido, Hesbert Benavente Chorres (La omisin: concepto e imputacin objetiva, Bs. As., 2006) nos ilustra sobre la realidad imperante en la Repblica del Per que adopt en su Cdigo Penal la clusula de equiparacin siguiendo el modelo europeo.
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El artculo 13 (parece no casual su semejanza con el Cdigo vigente en Alemania) establece: El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado: 1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. 2. Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser atenuada. Pues, qu ocurri entonces? Que las crticas que nacieron en Alemania y en Espaa en cuanto a esta pretendida equiparacin se hicieron presentes en el pas sudamericano. Que la equiparacin violaba el principio de legalidad, que implicaba analoga, que el hecho de permitir la atenuacin de la pena para el omitente era un claro indicio de la falta de identidad de los comportamientos y ms etcteras. Esto llevo a la reformulacin del artculo 13 por parte de una comisin que elabor el Anteproyecto del Cdigo Penal. La finalidad declarada de los autores de la pretendida reforma era la de acentuar la equivalencia entendida como identidad entre el comportamiento activo y el omisivo. As se sostena que para ello, la conducta de no evitacin debe equivaler segn el texto de la ley a la realizacin del tipo penal mediante un hacer, dejando a la jurisprudencia y a la doctrina el desarrollo de las formas de posicin de garante (ob. cit. pg. 351/2). El texto que se propuso entonces fue el siguiente: El que omita impedir la realizacin de cualquier hecho punible de resultado, ser sancionado si el no evitarlo, equivale, segn el texto de la Ley, a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser atenuada. Y afirma con razn Benavente Chorres: se concluye que, el art. 13 CP cumplira una funcin meramente declarativa en cuanto a la comisin por omisin. En efecto, si se acepta que la comisin por omisin se desprende directamente de los tipos de la parte especial que pueden ser realizados tanto en forma activa como pasiva, la lgica obliga a aceptar que no es necesario el art. 13 CP para otorgar relevancia penal a la comisin por omisin (Ibidem, pg. 362). Es que como ya lo venimos afirmando una de las consecuencias que se derivan del hecho de que la comisin por omisin de un determinado tipo de la parte especial es valorativamente idntico a la realizacin del mismo tipo mediante un comportamiento activo, es que si un comportamiento activo ser penalmente relevante en la medida en que con l se haya desencadenado un riesgo tpico, de manera que aquel riesgo se plasme en el resultado (en los delitos de dominio) lo mismo habr que exigir en los casos de comisin por omisin (ob. cit. pg. 360/1). Marcelo Sancinetti ha visualizado correctamente la cuestin cuando afirma: el criterio de no introducir ninguna clusula de conversin tiene la ventaja relativa de mantener la punicin de la comisin por omisin dentro de lmites bien estrechos: si uno quisiera ver realizada en la prctica la pretensin de Stratenwerth de que la punibilidad se limite a aquellos casos en los cuales la equiparacin se imponga indiscutiblemente, no habra en verdad nada mejor que dejar sin alterar aquellas legislaciones que como la argentina y colombiana, por ejemplo- an no han introducido una clusula de conversin. Esto lo demuestra el hecho de que en los pases en que sus legislaciones incorporaron una frmula tal, existe un riesgo mayor y este riesgo se concreta de hechode que la punibilidad por delito impropio de omisin reciba una extensin intolerable (Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible en la parte general de los cdigos penales en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Editorial Ad Hoc, ao 7, n 11, pg. 129). Repasando una de las crticas ms furibundas que se ha realizado a la constitucionalidad de los delitos de omisin impropia nos encontramos con el trabajo de Javier De Luca en la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de Lexis Nexis, 5/2008. Este trabajo fue objeto de consideracin especial por parte de uno de los defensores para sostener la inaplicabilidad de la parificacin entre el actuar y el omitir por tratarse de aplicacin analgica del derecho y en definitiva violentar el principio de legalidad. En efecto, De Luca es enftico sobre el punto cuando seala consideramos que para la ley penal argentina no es lo mismo actuar y causar un resultado que omitir actuar y no evitar ese mismo resultado. De lo contrario no existiran figuras que prevn solamente omisiones, ni otras que describen, expresamente separadas, acciones y omisiones (pg. 749). Sin embargo, si se repasa la fundamentacin, pginas ms atrs seala: debe quedar claro que no se trata de los casos en los que conducta pasiva u omisin puede ser interpretada comunicativamente en un determinado contexto- como una accin, ya que en esas situaciones no se debera hablar de omisin impropia y, por ende, no se necesitara de ninguna construccin idealista para decir que esa persona contribuy a producir el resultado y que ste puede atribursele (pg. 746); que es justamente la situacin que aqu se est presentando para alguno de los imputados.
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Al respecto el autor ha utilizado un ejemplo significativo de este problema comunicativo en la conceptualizacin de un caso: Por ejemplo, cuando en la conduccin vehicular se atropella a un peatn, el hecho se puede comunicar como haber atropellado o como no haber apretado el freno para evitar el atropellamiento (no importa aqu si con dolo o culpa)La embestida del peatn se produce porque se realiza una accin global, positiva, de dirigir el vehculo hacia la vctima; pero es contrario al entendimiento comn sostener que una vez desplegada la causalidad sobre la que se tiene dominio, la mirada debe recaer en la no evitacin del resultado (pg. 747). Siguiendo con el mismo razonamiento de De Luca, una adhesin al planteo que afirma una diferencia entre las dos categoras conceptuales implicara bastantes problemas de encuadramiento de una vasta gama de casos concretos en los que un mismo evento puede ser configurado como consecuencia de una conducta tanto activa como omisiva. Por ejemplo, en el caso en que un paciente con un grave proceso patolgico visita al mdico y ste lo enva de vuelta a su domicilio con la prescripcin de un simple tranquilizante. Es un caso de causalidad activa u omisiva? Es posible afirmar que el mdico ha intervenido de modo inadecuado prescribiendo una terapia errnea y tambin que ha omitido prescribir una terapia idnea para contrastar la patologa (DI SALVO Emanuele, Nuovi orizzonti della tutela penale della persona. La causalit, en Rivista italiana di medicina legale, Miln, Giuffr, 2007, n 4-5, pp. 933/61 citado en Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, N 3 (2007), pg. 521). Tambin uno de los defensores, en apoyo a su planteo de inconstitucionalidad, puso de resalto la opinin que a favor de su postura sostiene el actual Procurador General de la Nacin. Sin embargo, creemos que esa autorizada opinin lanza sus crticas contra la concepcin de la comisin por omisin clsica, es decir, aquella que justamente aqu hemos desechado. Veamos. Afirma Esteban Righi en su reciente obra Derecho penal. Parte General que en el derecho argentino, la nica posibilidad de superar las objeciones constituciones que giran en torno a la comisin por omisin requiere de una reforma legislativa que consagre la punibilidad de quien omite impedir un resultado perteneciente a un delito contenido en un tipo de comisin (Editorial Astrea, Bs.As., 2007, pg. 369). Suma los requisitos, que a su criterio, debera contener la mentada clusula: a) infraccin de un deber emergente de una posicin de garante impuesta como consecuencia de la proteccin del bien jurdico afectado, o de la vigilancia de una fuente de peligro causante del resultado y; b) una regla de equivalencia entre la gravedad de la infraccin del deber del omitente y la produccin activa del resultado. Cultor de la teora de la imputacin objetiva, requiere adems que el resultado concrete la total realizacin del tipo de un delito de lesin o de peligro formulado en la ley, que el omitente tenga la calidad de autor que requiere la comisin activa, que exista capacidad de evitacin y finalmente causalidad hipottica. Sin embargo, cabra tener en cuenta qu entiende el autor como delitos impropios de omisin a los que van dirigidas sus crticas. As explica: en los delitos impropios de omisin, la realizacin del tipo supone infringir un mandato que impone evitar la produccin de un resultado, como sucede con los casos de abandono de personas calificado, en los que se requiere evitar lesionesComo en esta modalidad el mandato de accin requiere evitar un resultado (el destacado es nuestro) se los considera la contracara de los delitos de comisin de un resultado de lesin, por lo que se predica que estn contenidos en los mismos tiposEl problema radica en establecer bajo qu condiciones no evitar un resultado equivale a causarlo (ob. cit. pg. 357). Con ello est suficientemente claro que las objeciones estn dirigidas a la forma tradicional de tratar a la omisin impropia como el mandato de accin dirigido al garante de evitar un resultado. Y no es este el esquema que aqu sostenemos. Y dejamos ex profeso para el final la crtica ms autorizada en la doctrina nacional a la que repetidamente se ha aludido en los alegatos y en las rplicas: la de Eugenio Zaffaroni. Tajantemente afirma en la ley argentina no existe ni siquiera la frmula general de equivalencia que habilita la construccin analgica de los tipos no escritos y, de existir ella misma sera inconstitucional frente a la general prohibicin de la analoga in malam partem. Por ende, conforme a toda la tradicin legislativa, no hay referencia alguna a la omisin que permita inferir la posibilidad de construir analgicamente estos tipos judiciales (Derecho Penal, Parte General, Ediar, Bs.As. 2000, pg. 553). El asunto es determinar hacia qu conceptualizacin de la omisin est dirigiendo sus dardos. Explica el autor: la doctrina denomina impropios delitos de omisin a los que tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la que se equipara. Como consecuencia de que la estructura omisiva es aqu equiparada a una estructura activa, requiere una afectacin del bien jurdico de la misma forma que en el caso de la estructura activa. Sus autores son siempre calificados, pues la ley no se limita a construir tipos enunciando la norma
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deducida de modo imperativo, sino que, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulacin, limita el crculo de autores a quienes se hallan en una particular relacin jurdica que se considera fuente de la obligacin en la situacin tpica (pg. 547). Abunda unos renglones ms abajo en esta consideracin y sostiene cabe advertir que la circunstancia de que en los impropios delitos de omisin, sta se equipare a la accin, no implica que, como se ha pretendido al llamar a estos tipos de comisin mediante omisin, la norma violada sea prohibitiva y su estructura pueda asimilarse a la activa. En todos los delitos omisivos la norma violada es imperativa (en sentido estricto, mandato) y cualquier intento de extraer una omisin de una norma prohibitiva parece estar condenada al fracaso; y paradojalmente existe una nota a pie de pgina (la n 48) que corresponde al mismsimo Bernd Schnemann, autor que sirve de base a la posicin que aqu se sustenta. Como lo seala Zaffaroni y as lo haba visualizado en su primitiva monografa sobre el tema Schnemann, el problema es que este criterio mayoritario que termin imponindose en la doctrina y que gener la proliferacin de las clusulas de equiparacin en cdigos europeos y sudamericanos (el Brasil es otro ejemplo) abandona la posicin que los consideraba como una subespecie o apndice de los delitos de comisin para tratarlo conjuntamente con los delitos omisivos, como una categora delictiva estructural independiente introduciendo la distincin entre las omisiones de cualquiera y las omisiones de los garantes (ob.cit. pg. 548). Entendemos entonces que ha quedado absolutamente descartada la crtica que los defensores expusieran, pues en definitiva va dirigida a la concepcin clsica de la comisin por omisin. Queda claro que no es esa la posicin que se sigue en esta sentencia. Creemos que los supuestos en que es factible determinar una identidad estructural y valorativa entre la accin y la omisin a nivel de injusto tpico, de acuerdo a los criterios rectores trazados por Gracia Martn, Rodrguez Mesa, Silva Snchez y Schnemann, la comisin por omisin as restringida no es inconstitucional por resultar directamente subsumible en los tipos activos de la parte especial que se trate; y si esto es as, el castigo de este reducido nmero de omisiones no requiere en nuestro derecho positivo de la existencia de ninguna clusula de equivalencia, la cual de existir, incluso, atentara contra la legalidad estricta al permitir la punicin de comportamientos que no guardan el mismo desvalor tpico. Pero, adems, repasando un poco la jurisprudencia que existe sobre la materia, hemos encontrado un precedente de la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, justamente el tribunal que ser el encargado de revisar esta sentencia, donde no solamente se admiti la posibilidad de atribuir responsabilidad penal en comisin por omisin, sino que incluso, si se repara en los fundamentos all esgrimidos, puede trazarse un paralelo con la concepcin que nosotros defendemos. En efecto, en la causa nro. 6514 caratulada Raffaelli, Jos y otros s/recurso de casacin de fecha 13 de septiembre de 2006, la Sala III tuvo que fallar en un caso de desbaratamiento de derechos acordados art. 173 inciso 11 del Cdigo Penal-, donde los dueos de una empresa haban pactado la venta de una serie de unidades funcionales de un edificio a construir con el querellante. Mediante la suscripcin de sendos boletos de compraventa, los imputados se haban comprometido a entregar las propiedades y a escriturarlas libres de todo tipo de gravmenes. El inconveniente se plante porque, al mismo tiempo, los acusados suscribieron con una entidad bancaria un prstamo dinerario para financiar la construccin y como, a la postre, no pudo ser satisfecho, la garanta otorgada sobre el terreno se traslad proporcionalmente a las distintas unidades construidas; por ende, a la fecha en que se deba cumplir con la obligacin de escriturar los inmuebles adquiridos como libre de gravmenes por la parte querellante, los bienes se encontraban hipotecados y, con ello, los derechos del comprador se haban tornado inciertos o litigiosos. Sin perjuicio de que no corresponde aqu evocar las citas que la sala hizo respecto de los elementos del delito de desbaratamiento de derechos acordados, s resulta ilustrativo resaltar una construccin que los miembros de ese tribunal efectuaron y que sirvi de base para encuadrar el caso como uno de comisin por omisin. Y fue justamente que, con atinada razn, advirtieron que la esencia del acto desbaratador no fue el haber solicitado un prstamo para financiar la obra, lo cual resulta lcito, sino que habiendo asumido el compromiso de entregar los bienes libres de gravmenes, luego omitieron cumplir con la oportuna cancelacin de las hipotecas constituidas por el Banco Boston, al momento de corresponder y, en el caso, pretender los compradores escriturar los departamentos objetos de contratacin. Pero lo ms enriquecedor de la construccin estaba por llegar, pues los magistrados para fundar la comisin por omisin recurrieron nada ms ni nada menos que a una de las obras Silva Snchez, sumamente citado en esta sentencia, como uno de los mximos exponentes de la tesis restrictiva de la omisin impropia, por dominio o control sobre el riesgo tpico.
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Efectivamente, los integrantes del mencionado tribunal trajeron a colacin el trabajo publicado por Silva Snchez en Comentarios al Cdigo Penal, Tomo I, Dirigido por Cobo del Rosal, Edersa, 1999, pginas 455-57 y transcribieron la posicin que venimos defendiendo en esta sentencia, cuando el citado jurista espaol explica con claridad absoluta la equiparacin que debe existir en el plano normativo entre la comisin y la omisin. Vale la pena transcribir textualmente los prrafos citados por la Sala, a saber comisin activa y comisin por omisin aparecen como dos formas diversas ontolgicamente pero que, desde esta perspectiva normativa, se hacen idnticas en su estructura y en su configuracin material como modos de dominio (control) sobre el riesgo tpico. Por lo que se refiere a si un mandato y una prohibicin pueden integrarse bajo una nica descripcin tpica, esto es, en definitiva, bajo una nica norma secundaria, tambin parece posible una respuesta normolgica adecuada. La norma primaria que subyace a los tipos de la Parte Especial del C.P. es, por regla general, una norma de prohibicin de conductas que entraen riesgos relevantes para esferas de bienes jurdicos ajenos. Pues bien, tales conductas de riesgo pueden adquirir una configuracin ontolgica doble; por un lado, la creacin de un movimiento corporal (de causalidad eficiente) de ese riesgo (comisin activa); por otro lado, la asuncin del compromiso material de actuar a modo de barrera de contencin de determinados riesgos que amenazan una esfera jurdica ajena, unida a la vulneracin del compromiso adquirido. En la descripcin de esta segunda forma de realizacin tpica se advierte el carcter complejo de la commissio per omissionem: sta es omisin, en cuanto supone la vulneracin del compromiso de actuar concretamente adquirido; pero es, por otro lado, comisin, en tanto que la asuncin del compromiso ms su vulneracin implican un control del riesgo idntico al que se tiene por creacin activa del mismo. Dicho de otro modo, en la comisin por omisin el riesgo, que tiene un origen externo al sujeto activo, se hace tpico por y para l en virtud del compromiso infringido que genera en l un dominio normativamente idntico al que pudiera tener un sujeto que creara activamente dicho peligro. En suma, en la comisin por omisin es una omisin (dado que no hay en ella creacin causal del riesgo, sino ausencia de control del mismo) que, por la situacin en que se produce (vulneracin del compromiso especfico de contencin de riesgos) deviene asimismo comisin (injerencia en la esfera de organizacin jurdica ajena) Despus de referenciar el marco terico, la sala III concluy el razonamiento para atribuir la responsabilidad de los acusados en comisin por omisin porque en el caso concreto haban asumido un compromiso de actuar y al no proceder conforme a dicha obligacin a la que se haban comprometido entrega de los inmuebles libre de todo gravamen- incurrieron en la comisin del delito de desbaratamiento de derechos acordados, pues la asuncin y vulneracin de dicho compromiso implica un control de riesgo idntico al que se tiene por va de la creacin activa del mismo (el resaltado nos pertenece). En definitiva, la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal admite la comisin por omisin en el derecho penal argentino, cuando sta es equivalente normativamente a la comisin activa de acuerdo a la posicin de Silva Snchez, esto es, en el mismo sentido acotado y restringido que defendemos nosotros. Y analizamos otro ejemplo paradigmtico en nuestra jurisprudencia. Nos referimos a si es posible cometer una estafa mediante la omisin del garante. Tomemos para ello lo resuelto por la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal en la causa n 5650 Escalera, Ana Victoria s/recurso de casacin, resuelta el 30 de junio del ao 2005. Extractamos el prrafo de inters del voto del Dr. Mitchell al que adhirieron los Dres. David y Fgoli: Si bien un sector de la doctrina le niega relevancia penal al engao omisivo a partir de la consideracin de que todo engao exige una mnima actividad del autor para inducir a error a la vctima, lo que no podra hacerse de ninguna manera pasiva u omisivamente,lo cierto es que la doctrina mayoritaria tanto internacional Maurach, Schonke, Bockelmann, Antolisei, Pedrazzi, Silva Snchez, Gonzlez Rus, Bustos Ramrez, Rodrguez Devesa entre otros- como verncula Nuez, Gladys Romero, Donna, Spolansky- admiten los engaos omisivos como originadores de estafa en base a la doctrina causal de la omisin o las tesis generales de la comisin por omisin. Ahora bien si se repara en los fundamentos de la sentencia el vocal preopinante tuvo particularmente en cuenta para verificar la correspondencia en la omisin y la accin que causara el resultado, la existencia de una actuacin precedente que lo obligaba a no guardar silencio. As se afirm Escalera tena una especfica obligacin legal de actuar habida cuenta su conducta precedente, es decir se est en presencia de la nica y admisible comisin por omisin por contener el disvalor de accin y el disvalor de resultado. Y recurramos a Schnemann, que se ocupa especialmente de este punto en aquella monografa del ao 1971: la jurisprudencia relativa a la estafa por omisin ya es hoy prcticamente inabarcable y tambin en la doctrina se ha estudiado a fondo este problemaslo el provocar un error puede realizar el tipoTal provocacin puede realizarse tambin por omisin siempre que sta sea concluyente (Fundamento y lmites de los delitos de omisin impropia, Editorial Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2009, pg. 419 y 420).
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Obsrvese que an encontrndose absolutamente consensuada la posibilidad de comisin por omisin en la estafa, la concepcin que aqu seguimos se muestra, en las propias palabras de Schnemann, como la ms respetuosa del principio de legalidad. En definitiva, por todos los argumentos expuestos, creemos que la comisin por omisin en el sentido acotado que venimos exponiendo, es decir, cuando se muestra estructuralmente idntica a la realizacin activa del tipo, no resulta inconstitucional. Ergo, los planteos en tal sentido deben ser rechazados. (TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL N 24 DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, CAUSA 2517, CARATULADA: CHABN, OMAR EMIR Y OTROS S/ ESTRAGO, INCENDIO Y OTROS, RTA. 19 DE AGOSTO 2009).
2.- Un derecho penal que gire en torno a la proteccin exclusiva de los bienes jurdicos ms importantes respecto de los ataques ms graves, no puede dejar de considerar aspectos que hacen al grado y extensin de la lesividad como corrector de la tipicidad objetiva o en su caso como excluyente de una verdadera antijuricidad material.
la lesividad relevante, como base del enunciado moderno conocido como principio de insignificancia o de bagatela, no es ajeno a los anlisis corrientes que se efectan en la prctica judicial, a guisa de ejemplo, en el campo de la evaluacin del concurso aparente de normas, particularmente en los casos de consuncin, entre otras. Un derecho penal que gire en torno a la proteccin exclusiva de los bienes jurdicos ms importantes respecto de los ataques ms graves, no puede dejar de considerar aspectos que hacen al grado y extensin de la lesividad como corrector de la tipicidad objetiva o en su caso como excluyente de una verdadera antijuricidad material. El principio de intervencin mnima del estado, da lugar as al de subsidiariedad, segn el cual el derecho penal ha de ser la ltima ratio, el ltimo recurso a utilizar a falta de otros medios menos lesivos. Con ello entiendo que tambin existe un fundamento utilitarista del derecho penal, no tendiente a la mayor prevencin posible sino al mnimo de prevencin imprescindible. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 11930 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 38167) CARATULADA: O., N. M. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR FISCAL GENERAL , RTA. 26 DE ABRIL 2011).
3.- Declaracin de oficio de la prescripcin. La prescripcin corre y opera en relacin a cada delito
es un criterio consolidado que la prescripcin puede (y debe) ser declarada, incluso, de oficio, en cualquier instancia del proceso y por cualquier tribunal, por tratarse de una cuestin de orden pblico que, como tal, opera de pleno derecho, por el slo "transcurso del tiempo" (cfr. en el orden nacional, entre varios, doctr. C.S.J.N., "Fallos" 305:1236; 311:2205; 313:1224; 323:1785; 324:2778 y, en el mbito local, P. 50.959, sent. del 17-V-2000; P. 61.271, sent. del 23-VIII-2000; P. 62.689, sent. del 3-X-2001; P. 83.147, sent. del 14-IV-2004, entre muchas otras). Tambin se ha expresado en P. 79.797 del 28 de mayo de 2.003, que la prescripcin de la accin penal corre y se opera en relacin con cada delito -aun cuando exista concurso entre ellos (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos" 186:281; 201:63; 202:168; 212:324; 305:990, entre otros)- debido a que la interpretacin y aplicacin estrictas de las reglas del concurso conducen a la acumulacin de penas, pero no a la de los plazos de prescripcin de las acciones (conf. Zaffaroni, E.R. y otros; "Derecho Penal; Parte General", Ediar; Buenos Aires, 2000, pg. 863); interpretacin que ha sido receptada en forma expresa por la ley 25.990 (B.O., 11-I-2005) en el actual artculo 67 del Cdigo Penal. Que sentado lo expuesto, conforme la actual redaccin del cuarto prrafo del ya mencionado artculo 67 del Cdigo Penal, es un acto que interrumpe el curso de la prescripcin de la accin penal, entre otros, la sentencia condenatoria (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 4794 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 18484), CARATULADA B., V. D. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 15 DE ABRIL 2008).
4.- Coautora: divisin del trabajo. Responsabilidad del coautor en la relacin solidaria. Contribucin del coautor.
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se define la coautora como realizacin del delito mediante divisin de trabajo, en donde el objetivo comn se aprehende, sobre todo, a travs de que los actuantes cooperan de tal forma que la ejecucin de cada accin individual aisladamente considerada, esto es, sin relacionarla con las dems, no admite una explicacin social razonable. En otras palabras, la responsabilidad del coautor por el hecho total comienza all donde su contribucin no encuentra otro sentido o explicacin que no sea la voluntad aun sbita- de tener una relacin solidaria con los actos de otros encaminados a la consecucin de un objetivo que, por esa razn, se muestra o exhibe comn (en este orden de ideas, confr. Lesch, El fundamento de la responsabilidad a ttulo de coautora, C.DyJ.P., ao 9, n 15, pgs. 144/149). La contribucin de coautora, por lo dems, requiere una cierta entidad, un determinado peso. Debe, por lo pronto, repercutir sobre el riesgo no permitido generado, tanto crendolo cuanto incrementndolo (Kindhuser Cuestiones fundamentales de la coautora, op. cit. p. 59). Esta matriz es enteramente aplicable al caso, desde que la conducta de quien dispar, en conjunto con otro, contra los policas que haban solicitado que se detengan, no puede entenderse sino como conformidad o solidaridad con el hecho concebido en forma total por actos concluyentes de adaptacin (argumento del artculo 45 del Cdigo Penal). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 4794 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 18484), CARATULADA B., V. D. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 15 DE ABRIL 2008).
5.- Legtima defensa: agresin ilegtima, inminencia de la agresin, riesgo para los bienes. Desproporcin.
cuando el artculo 34 inciso 6 letra a) del Cdigo Penal contempla la agresin ilegtima, se refiere a una conducta antijurdica, actual en curso- o inminente, que genera un peligro de dao para un determinado bien jurdico. Tal peligro se configura con el suficiente riesgo de dao para un bien jurdico, de manera tal que torne racionalmente necesaria la defensa. En consecuencia, es la nota de actual o inminente peligrosidad para un bien jurdico la que caracteriza a la agresin que habilita la defensa (conf. esta Sala, causas N19.030, Zuliani, Alberto Hugo s/recurso de casacin, rta. 20/6/2006; N17.834, Vicente, Javier Omar s/recurso de casacin, rta. 3/5/2007). A su vez, la defensa ser proporcionada y racionalmente necesaria, en los trminos de la norma de fondo citada, cuando el medio empleado para ejercerla guarda proporcin con la agresin sufrida y el peligro que sta genera, extremo que se configura en el supuesto en que, segn las circunstancias que rodean al hecho, el valor de los bienes en juego, y el carcter, naturaleza y probables efectos de la agresin, su uso implica el empleo de aquellos elementos de defensa de los que se dispone en el momento de producirse el ataque, que resulten adecuados para repelerlo. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N37.293, CARATULADA V., D. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 24 DE NOVIEMBRE 2009).
6.- El art. 45 del C.P. no define a la autora, sino a la coautora. La autora se define en los tipos bsicos. El art. 45 C.P. precisa las caractersticas que debe tener la participacin.
el artculo 45 del Cdigo Penal no define al autor del delito, sino a la coautora o pluralidad de autores, pues es una regla cuyo objeto es la participacin criminal. Por ello, para saber qu es lo que debe hacer alguien para ser considerado autor de un delito, por caso, un homicidio agravado por el vnculo del matrimonio, basta con acudir al tipo bsico de homicidio y a la variable calificativa de mentas. En consecuencia, es autor el sujeto que realiza la accin en la cual el delito consiste. Por otras palabras, cuando a la realizacin de un delito concurre una pluralidad de sujetos activos, el sistema de los artculos 45 y siguientes del Cdigo Penal, estructura un captulo referido a la participacin, en el que precisa las caractersticas que debe tener tal participacin para ser punible y cul habr de ser la pena que corresponda a dichos partcipes cfr. en detalle Ricardo C. Nuez, Tratado de Derecho Penal, editorial Tea, Buenos Aires, 1.978, Tomo II, pginas 241 y 242-. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 5.619 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 21.233) CARATULADA: C., A. O. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 26 DE FEBRERO 2008).
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7.- En los delitos especiales impropios, los aportes no son intercambiables, pues no puede ser autor el que no rene los requisitos tpicos para serlo. Principio de la accesoriedad limitada. Art. 48 C.P. y comunicabilidad de las circunstancias.
(en los) delitos denominados especiales impropios los aportes no son intercambiables, pues no puede ser autor el que no rena los requisitos tpicos para serlo, es decir no puede cometer parricidio el que no ostenta la calidad de pariente. En los casos de coautora con divisin de tareas respecto de la ejecucin del hecho, cuando el tipo calificado requiera determinada calidad en el autor el extraneus no ser coautor sino cmplice en el injusto del intraneus, lo que constituye una de las limitaciones al principio del dominio del hecho. Nuestro cdigo adopta el principio de la accesoriedad limitada, segn el cual la participacin es el aporte doloso hecho al injusto doloso ajeno, lo que puede deducirse de la ltima parte del art. 47 en cuanto establece que si el hecho no se consumase la pena del cmplice se determinar por las reglas de la tentativa, y de la atipicidad de la tentativa de instigacin y de la complicidad pues la tentativa de participacin comienza recin con la tentativa del hecho por el autor, y la tipicidad objetiva de la participacin requiere de un injusto doloso ajeno sin el cual no comienza a ser tpica. En la interpretacin de lo que se denomina comunicabilidad de las circunstancias del art. 48 del C.P. deben aplicarse los principios de accesoriedad de la participacin en el injusto y de la culpabilidad individual. Dentro de las disposiciones del art. 48 del C.P. puede separarse el principio general de que las circunstancias personales influyen individualmente respecto de cada uno de los intervinientes, sea autor o cmplice, de la excepcin contenida en la parte final para el caso que se trate de circunstancias personales agravantes conocidas por el partcipe. Si se interpretara la voz partcipe utilizada en la ltima parte del art. 48 del C.P. en el sentido amplio de participante y, no en el sentido tcnico estricto de cmplice o instigador, comprendera tambin a los autores incurrindose en la contradiccin sistemtica de que influyan recprocamente en cada autor no solo los aportes individuales a la ejecucin del hecho sino las condiciones personales de los dems coautores que agraven la penalidad cuando sean conocidas. La excepcin contenida en la ltima parte del art. 48 del C.P. respecto de las circunstancias personales que como en el caso del parricidio agravan la penalidad del autor por importar un injusto mayor, est referida a los cmplices o instigadores que las conozcan en virtud del principio de que la participacin es accesoria del injusto del autor y que los tipos que exigen determinadas calidades en el autor configuran limitaciones al principio del dominio del hecho. () No es dogmticamente aceptable y conculcara el principio de legalidad penal establecido en el art. 18 de la Constitucin Nacional considerar autor de un delito a quien no reviste las calidades exigidas en el tipo objetivo para serlo, ni ello podra lograrse por la va del art. 48 del C.P. que debe entenderse reservada a los cmplices e instigadores. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 42877, RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR OFICIAL A FAVOR DE J. C. M. Y R. A. C. M., RTA. 10 DE AGOSTO 2011).
8.- En el dolo directo no hay duda en la forma que se expresa el querer, en el de consecuencias necesarias, son stas las que lo fundan; en el eventual es la consideracin del posible resultado daoso como efecto concomitante a una expresin de voluntad que, no obstante involucrar posibilidades a favor de la no produccin de ese resultado, no es lo suficientemente fuerte para determinar al autor a abstenerse de la creacin de ese peligro prohibido.
las dificultades probatorias que el dolo eventual presenta no estn instaladas en el sub-lite. Debo comenzar sealando que la caracterizacin de esta forma del dolo como residual (fronteriza con la culpa) no es reveladora de un grado menor de compromiso subjetivo con el querer que el dolo implica en todas sus formas.
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Ms claramente, en el dolo directo es de esa forma que se expresa el querer, en el de consecuencias necesarias, son stas las que lo fundan; en el eventual es la consideracin del posible resultado daoso como efecto concomitante a una expresin de voluntad que no obstante involucrar posibilidades a favor de la no produccin de ese resultado- no es lo suficientemente fuerte para determinar al autor a abstenerse de la creacin de ese peligro prohibido. Cuando el dolo eventual como una de las especies de la culpabilidad- compart esa ubicacin en la teora del delito, no eran pocos los autores que sostenan que ste revela un mayor grado de desinters y falta de compromiso con el derecho que las otras formas. Es sumamente grfico el tradicional ejemplo que brinda el Maestro Welzel para dar entrada en la caracterizacin de la conducta como ejercicio de actividad final al captulo de la eventual ponderacin de efectos concomitantes como introduccin de la nocin de aqullos de los que debe hacerse cargo el autor por haber aceptado la realizacin de la conducta no obstante el peligro mayor que la misma representaba para bienes jurdicos ajenos. Actualmente, con la inclusin de la culpa conciente temeraria, zona colindante entre esta forma de imputacin (culposa) y las que nos ocupa (dolo eventual), Zaffaroni propone el mtodo de distinguir una de otra a la luz de la teora del dominio del hecho como determinante de la condicin de autor doloso. De tal suerte sostiene que a los ojos de un tercero observador- un comportamiento alentado por esta culpa ahora recuperada del esquema que trajera Tejedor, procede como si en la realidad- el autor siguiera un plan delictivo, que atento a las contingencias de la causa- en este caso est ausente (en la culpa) siendo en cambio definitorio para la afirmacin de esta especie de dolo el caso en que tambin contingentemente- se compruebe, de algn modo, la existencia de ese plan. Ms grfico resulta ser Claus Roxin cuando sostiene que para afirmar que estamos ante el mal denominado dolo eventual, el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la realizacin del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido y se resigna as sea de buena o mala gana- a la eventual realizacin de un delito (Claus Roxin. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Ed. Civitas, S.A., 1997, pg. 427). (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 40676, CARATULADA: "C., C. G. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 20 DE SEPTIEMBRE 2011).
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Revista del Instituto de Estudios Penales II Delitos contra las personas
Sumario 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12.253 (Registro de Presidencia N 42.621) A., L. N. s/ Recurso de Casacin, rta. 10 de febrero 2011. La figura del artculo 80 inciso 7 del Cdigo Penal, contiene en su faz subjetiva, elementos que la dotan de especiales caractersticas y que en definitiva resultan el fundamento de la ratio agravatoria. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 31.566, caratulada L., H. E. s/ recurso de casacin, rta. 14 de junio 2011. La calificante prevista en el artculo 80 inciso 6 del Cdigo Penal, se configura en su aspecto objetivo, por la actuacin conjunta de dos o ms personas, mientras que el aspecto subjetivo por la confabulacin de los sujetos para cometer en concurso el ilcito. 3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 11.749 (Registro de Presidencia N 40.839) caratulada V., V. s/ Recurso de Casacin, rta. 30 de junio 2011. Las circunstancias extraordinarias de atenuacin, contempladas en ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo Penal, si bien presentan extremos dismiles a la emocin violenta, comparten con sta una gnesis subjetiva. 4.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nmero 4794 (Registro de Presidencia N 18484), caratulada B., V. D. s/Recurso de casacin, rta. 15 de abril 2008. Art. 104.1 prr. y ttva. de homicidio: la primera abarca riesgos de carcter remoto, la segunda riesgos prximos a la vida de la vctima. No hay una diferencia subjetiva. 5.- C.S.J.N., autos: "Antiir, Omar Manuel - Antiir, Nstor Isidro - Parra Snchez, Miguel Alex s/ homicidio en ria y lesiones leves en ria y en conc. real", rta. 4 de julio 2006. Homicidio y lesiones en ria: principio de culpabilidad, constitucionalidad de la figura. El autor realiza un comportamiento peligroso (en abstracto) para la vida de otro. Este lo describe el tipo como intervenir en una ria. Ello apareja el riesgo previsible de produccin del resultado. La muerte de la persona sobre la que se ejerce violencia. No hay dolo, pero en funcin de la previsibilidad, que es evitable, s hay. El resultado como condicin objetiva de punibilidad. 6.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 24.136, caratulada A., J. S. s/ Recurso de Casacin, rta. 3 de septiembre 2009. La tipificacin del homicidio en ria es el nico medio de que dispone un Derecho penal funcional. Resultan presupuestos de aplicacin del art. 95 del C.P., la muerte de una persona, el acometimiento plural y recproco, la fuerza ejercida en el cuerpo de la vctima y la carencia de certeza acerca de la autora del hecho. 7.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 33.773, caratulada P., H. s/ recurso de Casacin, rta. 17 de diciembre 2009. La herida coloc la vida del lesionado en verdadero y real peligro. El delito no cambia porque la cura sea afortunada en menor o mayor medida, toda vez que la causa eficiente la coloc el autor del accionar acriminado. Por otra parte, la infeccin hospitalaria no es un hecho extrao, sino una consecuencia. No existe impedimento que a una cadena causal iniciada por un acto doloso, se sobreponga acto de origen culposo que conduzca, por negligencia o imprudencia, a coadyuvar o no impedir, cuando mediara deber de asistencia, un desenlace fatal. Irrelevancia de la muerte determinada por un virus intrahospitalario. 8.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N37.293, caratulada V., D. s/recurso de casacin, rta. 24 de noviembre 2009. Las lesiones del art. 90 C.P. precisan debilitacin de una funcin en tanto que las del art. 91 la prdida. De donde, la prdida de un brazo importa la ltima de las figuras. 9.- Cm. Nac. Crim. y Correc., causa Bragagnolo nro. 34.583, rta. 25 de agosto 2008. Edema cerebral desencadenado a partir de golpes propinados a la vctima. Art. 81 inc. b del Cdigo Penal. Elementos del tipo. Dolo de lesin. Ausencia de propsito homicida. Medio empleado que no deba razonablemente ocasionar la muerte. Resultado previsible, aunque no previsto. Relacin de causalidad entre la lesin y el resultado muerte. (Fuente El Dial) 10.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 7.273 (Registro de Presidencia 26.365) caratulada: M., J. E. s/ recurso de casacin, rta. 16 de julio 2009. La alevosa consta de elementos objetivos (aseguramiento de la agresin y otros) y subjetivamente (conocimiento de los extremos). Especies del homicidio aleve. 11.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal , causa N 8971, caratulada: Hoyos, Victoriano Omar s/recurso de casacin, rta. 16 de julio 2008. La tentativa de homicidio precisa probar las intenciones, no bastando el anlisis meramente del medio. Caso contrario, la conducta recaer en el tipo de lesiones graves. 12.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.705 (Registro de Presidencia n 21.485)), caratulada: S., C. A. s/ recurso de casacin, rta. 2 de octubre 2008. Aplicacin de la agravante del art. 41 bis al homicidio simple. Agravante por el alto poder lesivo y no posibilidad de defensa. 13.- Cm. Nac. Casacin Penal, causa "Espsito Salati, Andrs s/recurso de casacin", rta. 5 de mayo 2008. Homicidio preterintencional. Lanzamiento de un cascote contra la espalda de la victima. "Caso Bragagnolo". Fuente El Dial.
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14.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.106 (Registro de Presidencia 19.548), caratulada: R., G. N. s/ recurso de casacin, rta. 10 de marzo 2009. Dolo eventual. Alcances. Dolo eventual en el homicidio. Disparo de arma de fuego con alto riesgo para la vctima (dirigido especialmente aceptacin de las consecuencias). 15.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 6.626 (Registro de Presidencia N 23.343) caratulada G., Juan Matas s/ Recurso de Casacin, rta. 22 de septiembre 2009. Homicidio criminis causa como forma de lograr la impunidad de un robo. Posibilidad de concurso. 16.CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA, causa "... y otra c/ IOMA y otra s/ amparo", rta. 29 de diciembre 2008. Derecho a la salud. Derecho a la vida. Derechos humanos. Biotica. Fertilizacin asistida con seleccin de un embrin. Permitir a la pareja impetrante tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo. Determinacin del comienzo de la vida humana. Proteccin legal. Derecho del embrin. Destino de los embriones sobrantes de las tcnicas de fertilizacin asistida. Medida cautetar de no innovar. Crioconservacin. Gastos. Vaco legal. Informe al Ministerio de Justicia. Nombramiento de Tutor de embriones. Cobertura del tratamiento. Asociacin mutual que brinda servicios de medicina prepaga. Fuente El Dial. 17. Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.619 (registro de Presidencia N 21.233) caratulada: C., A. O. s/ recurso de casacin, rta. 26 de febrero 2008. Minorante del art. 80 in fine C.P.: perturbacin originada en problema intrafamiliar, obsesin. 18. C.S.J.N. T 228 XLIII, "Tejerina, Romina Anah s/homicidio calificado -causa N 29/05-", rta. 8 de abril 2008. Las circunstancias extraordinarias procedieron, teniendo en cuenta el estado puerperal (que antes se prevea con el infanticidio) y el resto de la cosmogona situacional subjetiva de la imputada. 19. Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 33638, caratulada A., S. R. s/ Recurso de Casacin, rta. 18 de febrero 2010. En la agravante del art. 80 inc. 8 C.P. (el agente adems de conocer la calidad de polica de la vctima debe motivarse en tal condicin) ultrafinalidad necesaria. 20. Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23.728, caratulada S., R. D. y R. F., O. M. s/ recurso de casacin" y su acumulada N 23.732 caratulada C. L., M. D. s/ recurso de casacin, rta. 9 de agosto 2011. El art. 80.6 C.P. exige desde lo subjetivo: a) concurso premeditado que responda a convergencia de voluntades, y b) accin que aparezca vinculada con la de otros partcipes objetiva y subjetivamente. 21. Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23.862 y sus acumuladas N 23.972 y 23.974 de este Tribunal, caratuladas respectivamente "A., C. A. s/ Recurso de Casacin interpuesto por Agente Fiscal", A., C. A. s/ Recurso de Casacin y A., C. A. s/ Recurso de Casacin interpuesto por particular damnificado, rta. 21 de abril 2009. Delimitacin entre culpa consciente y dolo eventual: asentimiento y confianza respecto al resultado. Gravedad de la culpa dada por la temeridad. Homicidio doloso: exceso de la mera temeridad, conduccin alcoholizado, a velocidad altamente ms excesiva que la reglamentaria, procurar desembarazarse de la vctima viva incrustada en el parabrisas. La aceptacin del riesgo no implica per se la aceptacin del resultado. 22. Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 12936, caratulada A. V., P. s/ recurso de casacin, rta. 10 de abril 2008. Circunstancias extraordinarias de atenuacin: personalidad del cnyuge victimario que vera el divorcio como la destruccin de su propio ser. Excepcionalidad personalitaria. Existencia de mnimo umbral de culpabilidad. La pena fija amenazada en el art. 80 no siempre resultaba adecuada para el homicidio de parientes, ya que a menudo se presentan situaciones que sin llegar a reunir los requisitos de las figuras privilegiadas ni las de justificacin, merecen un tratamiento menos riguroso. Dos supuestos dogmticos de aplicacin. Principio de culpabilidad: necesidad de que el agente comprenda el alcance e importancia del vnculo, o sea, que su conciencia de la antijuridicidad del hecho alcance tambin a la comprensin y no tan solo de la mera existencia material del vnculo. 23. Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26.178, caratulada "L., N. O. s/ Recurso de Casacin", rta. 10 de noviembre 2009 tambin Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26.850 de este Tribunal T., F. M. s/ Recurso de Casacin, rta. 14 de julio 2009. Circunstancias extraordinarias de atenuacin (art. 80 in fine C.P.), una larga separacin de hecho aun conviviendo es asimilable a disolucin del vnculo. No es sinnimo de que se premia al intemperante sino slo de que quien tiene dificultades derivadas de su configuracin personal para administrar su conducta revela un menor grado de libertad que ha de traducirse necesariamente en un menor reproche. Aplicacin de lege ferenda de las circunstancias extraordinarias de atenuacin del art. 80 in fine C.P. a las lesiones graves calificadas. 24. Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 42877, Recurso de casacin interpuesto por el Defensor Oficial a favor de J. C. M. Y R. A. C. M., rta. 10 de agosto 2011. La sola circunstancia de que quien matare a su cnyuge haya intentado previamente el divorcio de quien era su esposo es insuficiente para la aplicacin de la ltima parte del artculo 80 del Cdigo Penal. Necesidad de analizar el contexto de las contingencias que rodearon el evento.
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25. Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 24.744, caratulada "L., M. C. s/ recurso de Casacin", rta. 16 de septiembre 2011. Circunstancias extraordinarias de atenuacin en el supuesto de una mujer afectada por estado puerperal. Dicho estado puede llegar a conducir a un trastorno mental transitorio. 26.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 9351 (Registro de Presidencia N 34.267), caratulada L., A. M. s/ Recurso de casacin interpuesto por el Agente Fiscal, rta. 18 de agosto 2011. El slo hecho de hurtar un vehculo en estado de alcoholismo y despus matar a alguien, no desplaza la figura culposa a extremos dolosos (el estado mental no permita suponer otra cosa). 27.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 40676, caratulada: "C., C. G. s/ recurso de Casacin", rta. 20 de septiembre 2011. Debe desecharse la figura del homicidio preterintencional (art. 81 inc. 1 apartado b del C.P.) cuando el imputado, que resulta ser boxeador, aplica golpes reiterados y con violencia en una zona vulnerable del cuerpo de la vctima; ello constituye un medio que debe tenerse como potencial y absolutamente idneo para provocar la muerte, y no reviste carcter extraordinario. 28.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 12630 (Registro de Presidencia N 44098), caratulada B., C. M. s/ recurso de casacin, rta. 4 de octubre 2011. En los casos de Homicidio agravado por el vnculo o alevoso, no se requiere la acreditacin del motivo sino del dolo de matar. El homicidio en estado de emocin violenta debe tener origen en una causa externa al autor con entidad suficiente para producir la emocin violenta.
1.- La figura del artculo 80 inciso 7 del Cdigo Penal, contiene en su faz subjetiva, elementos que la dotan de especiales caractersticas y que en definitiva resultan el fundamento de la ratio agravatoria.
la figura del art.80 inc.7, conocida en doctrina como homicidio finalmente o causalmente conexo, contiene en su estructura tpica, particularmente en su faz subjetiva, elementos que la dotan de especiales caractersticas y que en definitiva resultan el fundamento de la ratio agravatoria. Por lo pronto, una correcta subsuncin legal bajo ese molde tipolgico exige dar por acreditados los extremos que hacen a los elementos especiales de la autora (elementos subjetivos distintos del dolo) que permitan establecer la demandada exigencia de conexin final o causal segn corresponda. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.253 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 42.621) A., L. N. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE FEBRERO 2011).
2.- La calificante prevista en el artculo 80 inciso 6 del Cdigo Penal, se configura en su aspecto objetivo, por la actuacin conjunta de dos o ms personas, mientras que el aspecto subjetivo por la confabulacin de los sujetos para cometer en concurso el ilcito.
(La calificante del art. 80.6 C.P.) en su aspecto objetivo, por la actuacin conjunta de dos o ms personas, mientras que el aspecto subjetivo de la misma se compone por la confabulacin de los sujetos para cometer en concurso el ilcito. () La premeditacin del concurso, requerida por la figura penal en trato (en su aspecto subjetivo), supone un previo acuerdo para que el ilcito sea cometido de manera conjunta por los sujetos confabulados. El concepto de premeditacin alude inequvocamente al tiempo anterior al suceso, pues si de tal operacin luego surgir cierto consentimiento de los complotados para ejecutar de esa forma en conjunto- determinado hecho, nunca puede pensarse que ese determinado y particular modo de realizacin del ilcito, que los protagonistas asumen llevar a cabo, pueda ser acordado con posterioridad al evento. No es necesario que entre esa determinacin y la accin medie un lapso significativo, pues el acuerdo puede ser efectuado inmediatamente antes de la comisin del hecho. Por ltimo, no sobra reiterar que la confabulacin debe discurrir sobre el accionar conjunto de los sujetos complotados, es decir, no alcanza que entre los mismos exista un acuerdo previo para cometer el ilcito sino que es necesaria que la realizacin del hecho a travs del concurso de los intervinientes sea tambin confabulada. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 31.566, CARATULADA L., H. E. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 14 DE JUNIO 2011).
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3.- Las circunstancias extraordinarias de atenuacin, contempladas en ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo Penal, si bien presentan extremos dismiles a la emocin violenta, comparten con sta una gnesis subjetiva.
las circunstancias a las que hace referencia el ltimo prrafo del art. 80 del digesto sustantivo. Dicha normativa expresa que Cuando en el caso del inc. 1 de este artculo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de 8 a 25 aos.. No obstante, el articulado no ofrece precisiones de dichas circunstancias, las cuales fueron introducidas al plexo normativo mediante la Ley N 17.567. En tal inteligencia, corresponde acudir a la exposicin de motivos de la citada reglamentacin, de la cual se extrae que la atenuante, si bien ostenta extremos dismiles a la emocin violenta, tiene como ella gnesis subjetiva. Al respecto, sin perjuicio de no ilustrar de manera terminante la significacin de la premisa disminuyente en estudio, desde el rgano legisferante se expresaba que ...Determinamos una escala penal alternativa, igual a la del homicidio simple, para el caso de homicidios de parientes cuando mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin (no comprendidas en la emocin violenta), porque la prctica judicial ha puesto en evidencia, para este caso, la inconveniencia de una pena fija.... De otra parte, se ha entendido desde la doctrina que las circunstancias extraordinarias de atenuacin ...pueden definirse como un conjunto de aspectos que generan una situacin excepcional en la relacin entre la vctima y el victimario, que vuelve inexistentes las consideraciones que han llevado al codificador a agravar la conducta en orden a la disminucin del afecto y respeto, provocando en el sujeto activo una reaccin, sin que se lleguen a dar los requisitos de la emocin violenta ... lo relevante en todos estos casos es que, desde un punto de vista subjetivo, la accin de matar debe surgir de una respuesta que haya tenido en cuenta esas circunstancias extraordinarias de atenuacin, de manera que no bastar la existencia objetiva de tal circunstancia sin esa relacin psquica (Breglia Arias y Creus respectivamente, citados en Cdigo Penal -Comentado y Anotado- Parte Especial, Andrs Jos D Alessio, 1ra. Edicin ao 2004, Pgina 23). Por su lado, Ricardo Nez consideraba que ...El autor tiene que haber sido impulsado al homicidio calificado por el vnculo por un hecho, una causa motora hacia el crimen, de poder excepcional con arreglo a las circunstancias preexistentes o concomitantes al delito. (Manual de Derecho Penal Parte Especial. Act. por Vctor Reinaldi, Ed. Marcos Lerner, ao 1999, Pgina 107), mientras que Edgardo A. Donna seala que ...Si bien dichas circunstancias comprenden a la concreta conducta delictiva, su comprensin total es mucho ms amplia, ya que, consideradas pautas de valoracin de la conducta del agente, atrapan la ejecucin del delito, el delito mismo, las conductas de los actos anteriores, concomitantes y posteriores al suceso punible, la personalidad del autor, la personalidad y conducta del agente pasivo, las condiciones ambientales y culturales y todo aspecto que atribuya a integrar las pautas valorativas para una adecuada y justa valoracin del hecho objeto de la voluntad decisora... (Derecho Penal Parte Especial, T I, ao 1999, Ed. Rubinzal Culzoni, Pgina 35). Sentado ello, y siendo notoriamente elocuente en orden a la configuracin de la atenuante el amplio espectro de valoraciones mencionadas en la ltima cita expuesta, advierto en la presente la existencia de reales eventualidades que permiten subsumir el comportamiento del encausado bajo las previsiones del art. 80 in fine del Cdigo Penal. No puede perderse de vista que el principio de culpabilidad tiene una doble dimensin: acta determinando los presupuestos de la pena, y, adems, en el marco de la individualizacin de la sancin a imponer, vale decir, tanto significa que no hay pena sin culpabilidad, como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad. En este sentido, el principio de culpabilidad determina los lmites de la legitimidad de la pena aplicable al autor concreto. La cuestin radica, en esencia, sobre la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del reproche, evitando de este modo una instrumentalizacin de la persona que debe sufrir la pena. (cfr. BACIGALUPO Enrique, Principios Constitucionales de derecho penal, Ed. Hammurabi, Bs. As., Pgina 159). () Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha entendido que ...En el rgimen matrimonial la separacin de hecho es fuera del orden o regla natural o comn, de modo que constituye una circunstancia extraordinaria de atenuacin que, como ocurre en la especie, entre los hechos que se tienen por acreditados no existe ninguno que, a su vez, origine excepciones que obsten la mediacin de tales circunstancias extraordinarias de atenuacin... (SCBA, P. 34.955 Sentencia del 31-5-1988, Juez GHIONE). A su vez, se ha afirmado que ...Las circunstancias personales del autor del homicidio quien presenta una tendencia al acting out como respuesta a los estmulos emocionales y el desquiciamiento familiar que en el caso tena ribetes de franca y
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gravsima patologa grupal, configuran circunstancias extraordinarias de atenuacin (art. 80 ltimo prrafo C.P.)..., P 1240, Sentencia del 3-10-1994, Juez GESTEIRA.... Por lo dems, en orden a la prevalencia de este tipo de figuras atenuadas, no huelga acentuar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha cuestionado las legislaciones que impiden al juez considerar circunstancias bsicas en la determinacin del grado de culpabilidad y en la individualizacin de pena (Caso Hilaire, Constantine y otros vs. Trinidad y Tobago), a la vez que nuestro mximo interprete constitucional ha especificado que ...las penas no pueden ser crueles, en el sentido que no deben ser desproporcionadas respecto del contenido injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privacin de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilcito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesin al bien jurdico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a travs de las penales (329:3680)... (C.S.J.N. Fallos 331:636); de modo que considerando que al haber existido en el caso bajo estudio circunstancias extraordinarias de atenuacin corresponde adecuar la conducta endilgada al legitimado pasivamente bajo los alcances del ltimo acpite del art. 80 del digesto sustantivo. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 11.749 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 40.839) CARATULADA V., V. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 30 DE JUNIO 2011).
4.- Art. 104.1 prr. y ttva. de homicidio: la primera abarca riesgos de carcter remoto, la segunda riesgos prximos a la vida de la vctima. No hay una diferencia subjetiva.
Corresponde, entonces, analizar la figura contenida en el artculo 104, primer prrafo, del Cdigo Penal, y su relacin con la de tentativa de homicidio simple regulada por los artculos 42 y 79 de ese mismo cdigo. Parece aceptable concluir que mientras que la norma del artculo 104 -primer prrafo- del Cdigo Penal abarca riesgos de carcter remoto o menos concretos, la tentativa de homicidio contiene comportamientos que introducen riesgos prximos para la vida de la vctima. As, no se trata de una diferencia en la estructura subjetiva del comportamiento del autor ya que ambas normas exigen una conducta con conocimiento de las circunstancias objetivas del tipo penal, es decir, dolosa. En consecuencia, no hay dudas de que la diferencia entre los dos preceptos legales no puede sino hallarse vinculada al alcance objetivo de cada una de las figuras (ver, en este sentido, causa Perez del Tribunal Oral en lo Criminal N 23 e Capital Federal en Cuadernos de Doctrina Penal N 10, pag 72 y ss.) . Dicho esto, cuando los coautores como en el caso- disparan armas de fuego contra personas, en un contexto tal que el riesgo introducido por su comportamiento se encuentra ya abarcado por la norma de la tentativa de homicidio, sta ser la que determine el juicio de subsuncin, desplazando a la figura del artculo 104 pretendida por la defensa. Al contrario, si el autor dispara contra una persona en un marco que permita apreciar que el riesgo introducido para el objeto de bien jurdico la vida- es mucho menos prximo que aquel que exige la figura de la tentativa de homicidio, entonces ser el tipo penal del artculo 104 el que corresponde ser aplicado. Por ello, quien pretenda sostener la no aplicacin de la figura del homicidio en grado de tentativa en supuestos como el aqu considerado debera dar respuesta a la siguiente pregunta: Cul sera la calificacin legal de ese comportamiento, si en lugar de que el disparo diese en el chaleco anti-balas, hubiese impactado a pocos centmetros y se introdujera por el cuello, la cabeza o el torso de la vctima?; si la respuesta fuese la tipificacin de dicho accionar en el artculo 79 de la ley de fondo, faltar un fundamento razonable que justifique la no subsuncin de esa misma accin su tentativa, cuando, por motivos ajenos a la voluntad del autor como ya dije-, el resultado no se produjo. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 4794 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 18484), CARATULADA B., V. D. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 15 DE ABRIL 2008).
5.- Homicidio y lesiones en ria: principio de culpabilidad, constitucionalidad de la figura. El autor realiza un comportamiento peligroso (en abstracto) para la vida de otro. Este lo describe el tipo como intervenir en una ria. Ello apareja el riesgo previsible de produccin del resultado. La muerte de la persona sobre la que se ejerce violencia. No hay dolo, pero en funcin de la previsibilidad, que es evitable, s hay. El resultado como condicin objetiva de punibilidad.
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el texto del art. 95 del Cdigo Penal establece: "Cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91, sin que constare quines las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis aos en caso de muerte y de uno a cuatro aos en caso de lesin" (sin destacar en el original). Ciertamente, ya a simple vista, la formulacin de la ley ("se tendr por autores") da pie a cuestionar su legitimidad constitucional en tanto consagrara una presuncin de culpabilidad a partir de un precepto de responsabilidad objetiva, vedado por el principio de culpabilidad: "si no se sabe quin lo mat, que respondan todos", siguiendo el modelo del versari in re illicita imputantur omnia quae sequntur ex delicto: quien comete un hecho ilcito es responsable por todo lo que se siga de l (conf. Gerhard Dornseifer, Unrechtsqualifizierung durch den Erfolg - ein Relikt der Verdachtsstrafe?, en Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, Carl Heymanns Verlag, Kln, 1989. Hay traduccin castellana publicada en Doctrina Penal, n 49/52, pgs. 135 y sgtes., esp. pg. 137). Que si esto fuera efectivamente as, es decir, si el art. 95 del Cdigo Penal supliera la falta de prueba acerca de quin fue el autor del hecho por medio de la atribucin de responsabilidad a todos los intervinientes en la ria, nos encontraramos frente a una regla que lesionara la presuncin de inocencia. Sin embargo, no fue esta la interpretacin del tribunal neuquino, que restringi considerablemente la aplicabilidad de la norma, al someterla a exigencias mucho ms estrictas que las que prima facie podran derivar del tenor del texto legal. En este sentido, el a quo dej en claro que aquello por lo que se hace responder a los condenados en modo alguno deriva de una "presuncin de autora", sino todo lo contrario, ya que se tuvo por debidamente acreditado que su conducta de golpear a las vctimas signific "ejercer violencia" en el contexto de una ria, y que tal conducta resulta generalmente idnea para producir el resultado de muerte o de lesiones, en su caso. Esto significa, en otras palabras, que el tipo penal en cuestin fue interpretado, razonablemente, como un delito preterintencional, en el cual la conducta realizada ((y probada!) ya representaba el riesgo previsible de produccin del resultado. Que el camino de la historia dogmtica que han seguido en la jurisprudencia y en la doctrina los delitos calificados por el resultado ha sido marcado por el esfuerzo de evitar una arbitraria atribucin de responsabilidad por el resultado. Desde este punto de vista, se admite la constitucionalidad de los delitos preterintencionales en la medida en que se pueda establecer una conexin subjetiva entre la conducta efectivamente realizada con dolo y la consecuencia ms grave producida, al menos con imprudencia, como forma de satisfacer la exigencia del principio de culpabilidad relativa a que la accin punible le pueda ser atribuida al imputado tanto objetiva como subjetivamente (conf. esp. el caso "S.A. Parafina del Plata", registrado en Fallos: 271:297, as como tambin los precedentes de Fallos: 303:1548; 312:149; 312:447; 316:1190 -disidencia del juez Petracchi-; 316:1239 disidencia de los jueces Petracchi y Belluscio-; 316:1261 considerando 11 del voto de la mayora y 9 de la disidencia de los jueces Petracchi y Belluscio). Que el hecho de que el texto legal cuestionado sujete su aplicacin a la circunstancia de que no conste quin caus la muerte o las lesiones no puede ser entendida, por cierto, como una autorizacin a los jueces para solucionar las dificultades probatorias para la imputacin del resultado a uno o varios autores en concreto, por medio de la atribucin de responsabilidad a todos los intervinientes en el hecho, pero con una pena menor, pues ello significara consagrar una "pena de sospecha", vedada por el art. 18 de la Constitucin Nacional. Que el in dubio pro reo prohbe toda interpretacin de una norma a partir de la cual se derive la existencia de una presuncin directa o indirecta de culpabilidad (en este sentido, conf. Salas Holgado, ngela, El delito de homicidio y lesiones en ria tumultuaria, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 40, pgs. 665 y sgtes., esp. pg. 686). En consecuencia, la distincin entre cuestiones de derecho material y de derecho procesal, adems de no ser siempre sencilla, tampoco resulta necesariamente fructfera. As, en el caso de la presuncin constitucional de inocencia, se prohbe la inversin de la carga de la prueba en forma general, sea que ella se concrete por la va del derecho procesal o del derecho de fondo. Desde este punto de vista, aun cuando se considere que la ria o agresin alcanzadas por los arts. 95 y 96, Cdigo Penal, slo se configuran tpicamente cuando la ria o agresin se producen en forma "tumultuaria", la posible inversin de la carga de la prueba prohibida por la Constitucin en materia penal no queda definitivamente descartada. En efecto, cuando se entiende que "ria tumultuaria" es aquella en la que "se acometen varias personas confusa y mutuamente de modo que no cabe distinguir los actos de cada una" (Diccionario de la Real Academia Espaola, 21a. ed., 1992), es posible afirmar una imposibilidad material de determinar quin cometi cada acto y quin produjo el resultado final. Pero el hecho de que la determinacin de los actos individuales y sus consecuencias sea materialmente imposible, por s solo, no autoriza al legislador a crear una presuncin de responsabilidad general objetiva respecto de todos los intervinientes y sin distinciones (conf., por ej., la relacin histrica entre el concepto de dolo y las posibilidades del legislador de "solucionar" problemas de prueba por medio de este concepto, en Dornseifer, supra cit., pgs. 138 y sgtes.). Que, sentado lo anterior, se advierte que la referencia de la norma a la falta de constancia de quin caus el resultado no puede ser interpretada como un elemento de la tipicidad (carcter tumultuario de la ria) que desaparece cuando s se pueden determinar los actos particulares, pues ello significa extender la punibilidad -si
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bien en menor grado- como consecuencia de lo que, en definitiva, se quiso pero no se pudo probar, y de este modo, eludir la consecuencia de una absolucin por duda. Que, por lo dems, parece claro que por medio del art. 95, Cdigo Penal, el legislador ha pretendido simplificar posibles complicaciones en la produccin de la prueba derivadas de las frecuentes dificultades para individualizar la responsabilidad de cada interviniente en hechos de estas caractersticas. Pero esto no significa que la norma parta de la premisa inexorable de que la determinacin de tales responsabilidades es y seguir siendo imposible, sino todo lo contrario. Es decir que, en todo caso, lo que sucede es que no se cuenta, en ese momento y en ese lugar, con tcnicas de investigacin y elementos de prueba suficientemente idneos para esclarecer el hecho, sea que se trate de testigos o de la posibilidad de peritajes ms complejos. Que, por otra parte, se advierte que la prohibicin de ejercer violencia en el contexto de una ria o agresin, puede constituir una conducta legtimamente alcanzable por una pena, en tanto representa la creacin de un riesgo cierto, previsible y cuyas consecuencias no pueden ser totalmente controladas por parte de quien interviene en ella. Ahora bien, si esto es as, debera resultar irrelevante la circunstancia de que no conste quien caus efectivamente las lesiones o la muerte de las que se hace depender objetivamente la punibilidad, de modo tal que, si tal constancia apareciera, ese mnimo de responsabilidad no debera desaparecer ni atenuarse. De otro modo s se estara haciendo depender la punibilidad de la mera sospecha de haber causado el resultado, al alcanzar a aquellos que, de haberse contado con la constancia de quin fue el causante, deberan haber resultado absueltos o, al menos, penados en menor grado. Que en una direccin parecida argument la Comisin de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios de la H. Cmara de Senadores, en el dictamen por el que se propona la aprobacin del proyecto de ley sobre "Rgimen de la responsabilidad penal por imprudencia e imputabilidad disminuida" (conf. orden del da N 1187, sesiones ordinarias de 1997, pgs. 4031 y sgtes.). En el marco de la discusin sobre el aumento de las escalas penales para los delitos culposos, y al examinar posibles discrepancias de los proyectos presentados con las penas previstas para otros tipos penales, se dijo, con respecto al art. 95, Cdigo Penal: "Cuando el art. 95 del Cdigo Penal establece como requisito de la aplicacin de la pena que no conste' quines causaron la muerte o lesiones, hay que entender no tanto que si consta quien caus la herida final slo responda ste, sino ms bien que el art. 95 aunque conste quin mat o lesion- se aplica a todos aquellos respecto de los cuales no conste la autora de la lesin final y no se pudiera probar el dolo de una tentativa o consumacin en coautora, restando, por tanto -a lo sumo-, imprudencia" (conf. loc. cit. pg. 4057). Segn el dictamen citado, en muchos casos tratados como homicidio o lesiones en ria o agresin hay ms bien una coautora dolosa de lesiones o muerte, como por ejemplo, cuando todos aplican puntapis a la cabeza de la vctima, viendo que los dems tambin lo hacen, de modo que todos debilitan en comn la resistencia del crneo o del cerebro. Pero, "cuando el caso tenga la configuracin de que varios agredieron a la vctima de maneras diversas y uno de ellos diera un golpe mortal no asumido dolosamente por los dems -se sepa quin fue ste o no-, entonces, el hecho es propiamente un homicidio preterintencional de caractersticas particulares: cada uno sabe que est interviniendo en un episodio con dinmica de grupo', y nadie sabe cmo terminar; esto encierra al menos una imprudencia respecto de la integridad corporal o aun de la vida de la vctima, adems del acto violento doloso que cada uno haya cometido. El art. 95 Cdigo Penal, por tanto, no debe ser entendido como una disposicin que viola el principio de inocencia (in dubio pro reo) de tal modo de sancionar a algunos que hicieron algo', porque no est probado quin fue el responsable de lo ms grave', sino que, aunque est probado quin fue el responsable de lo ms grave, todos los dems que hubieren ejercido violencia deben responder con la estructura de un homicidio preterintencional o lesiones que terminaron ms graves de lo que era la violencia misma ejercida con dolo, por tanto, tambin preterintencional..." (loc. cit., pg. 4057). Que, por lo expuesto, y tal como ha ocurrido en la sentencia apelada, en tanto se sujete la interpretacin de los arts. 95 y 96, del Cdigo Penal, a lmites estrictos, que eviten que su aplicacin se convierta en la mera atribucin de responsabilidad objetiva y en un "delito de sospecha" que invierta el onus probandi, tales normas resultan constitucionalmente admisibles. (C.S.J.N., AUTOS: "ANTIIR, OMAR MANUEL - ANTIIR, NSTOR ISIDRO - PARRA SNCHEZ, MIGUEL ALEX S/ HOMICIDIO EN RIA Y LESIONES LEVES EN RIA Y EN CONC. REAL", RTA. 4 DE JULIO 2006).
6.- La tipificacin del homicidio en ria es el nico medio de que dispone un Derecho penal funcional. Resultan presupuestos de aplicacin del art. 95 del C.P., la muerte de una persona, el acometimiento plural y recproco, la fuerza ejercida en el cuerpo de la vctima y la carencia de certeza acerca de la autora del hecho.
"En el homicidio en ria no se trata de punir a quien resulta ajeno al hecho, sino de colocar en pie de igualdad la situacin de personas que en el marco de un proceso confuso realizan actos que exteriorizan el objetivo de atacar y
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causar dao a la vctima, utilizando al efecto una solucin cercana a la idea de responsabilidad colectiva adoptada por el Derecho internacional pblico. En los delitos generados por muchedumbres, la tipificacin de un hecho como homicidio y lesiones en ria o agresin es el nico medio de que dispone un Derecho penal funcional es decir distinto del clsico o del garantista-, para dar a la sociedad un sentimiento de reparacin y, a la postre, de proteccin contra la violencia desencadenada. Resultan presupuestos de aplicacin del art. 95 del C.P., la muerte de una persona, el acometimiento plural y recproco, la fuerza ejercida en el cuerpo de la vctima y la carencia de certeza acerca de la autora del hecho. El tipo penal de la ria presupone que durante el desarrollo del hecho existi, aunque momentneamente, apoyo implcito mutuo y que todos, actuando de consuno aunque sin concierto previo, quisieron infligir dao al adversario. Quien participa en una ria lo hace con el dolo necesario para ello, es decir el propsito de intervenir en el enfrentamiento o confrontacin, aunque sin la intencin de causar un resultado previamente determinado." (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 24.136, CARATULADA A., J. S. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 3 DE SEPTIEMBRE 2009).
7.- La herida coloc la vida del lesionado en verdadero y real peligro. El delito no cambia porque la cura sea afortunada en menor o mayor medida, toda vez que la causa eficiente la coloc el autor del accionar acriminado. Por otra parte, la infeccin hospitalaria no es un hecho extrao, sino una consecuencia. No existe impedimento que a una cadena causal iniciada por un acto doloso, se sobreponga acto de origen culposo que conduzca, por negligencia o imprudencia, a coadyuvar o no impedir, cuando mediara deber de asistencia, un desenlace fatal. Irrelevancia de la muerte determinada por un virus intrahospitalario.
La herida coloc la vida del lesionado en verdadero y real peligro. El delito no cambia porque la cura sea afortunada en menor o mayor medida, toda vez que la causa eficiente la coloc el autor del accionar acriminado. Por otra parte, la infeccin hospitalaria no es un hecho extrao, sino una consecuencia -que asume rango de hecho notorio en nuestra sociedad contempornea- del fracaso de la antibioterapia usual frente a organismos patgenos que han desarrollado excepcional resistencia frente al ataque farmacolgico. En el caso, el instrumento empleado (arma de fuego de cierto calibre) fue adecuado a un deseo de quitar la vida; el modo de empleo esto es: la cantidad de proyectiles disparados y los lugares de impacto- fue congruente con la existencia de animus necandi, y las conductas inmediatamente anterior y posterior al hacer reflejaron una actitud congruente con el objetivo letal (seguimiento previo, abandono del cuerpo herido a su suerte y huda procurando la impunidad). Y en un dejo de insistencia, no resisto la tentacin de transcribir el informe mdico que da cuenta de que el sujeto agente ha disparado al menos cinco veces con un arma de fuego hacia la zona de la caja torcica del la vctima; proyectiles que al menos en nmero de cuatro, penetraron en el tercio superior del brazo izquierdo, regin dorsal lumbar media, regin subcostal izquierda, y regin derecha (provocando) abdomen agudo hemorrgico y lesin en distintos rganos (pulmn izquierdo, bazo, hgado, rin izquierdo, epipln) y produccin de hemoneumotorax y hemoperitoneo (fjs. 69 de la historia clnica N 43122 del Htal. Cestino de la localidad de Ensenada y declaracin del Dr. Carlos Omar Simondi, mdico autopsiante). En este orden de ideas, la conclusin del Tribunal de grado no refleja fisuras lgicas y tampoco es posible, en seguimiento del precedente Casal, arribar a una conclusin distinta por revaloracin de cada uno de los elementos considerados -que no dudo en efectuar-, de la prueba rendida (causas 30.329, Salazar, sent. del 07/4/2009; 14.274, Prieto, sent. del 10/3/2009 y 33.975 Delfino, sent. del 16/4/2009). A su vez, relacionando esto con el actuar mdico, entiendo que corresponde sealar que en el precedente Datilo (causa 34.935), esta sede ha dicho que: no existe impedimento que a una cadena causal iniciada por un acto doloso, se sobreponga acto de origen culposo que conduzca, por negligencia o imprudencia, a coadyuvar o no impedir, cuando mediara deber de asistencia, un desenlace fatal.
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La eventualidad de un milagro, o de una feliz aplicacin de sustancias antibiticas, no puede cambiar el enfoque, conforme el precedente Chaile arriba citado, siempre que, como en el caso, la cadena causal conduzca al resultado de una manera directa. Aqu, precisamente, tanto observando el caso a la luz de la teora de la condicin o de la equivalencia, como a travs de la doctrina de la condicin legal, la conducta tpica ha precipitado la produccin del resultado. Incluso, aun usando correctores limitantes como los conceptos de adecuacin o relevancia (Hans-Joachim Rudolphi, Causalidad e imputacin objetiva, Universidad Externado, Colombia, 1998, p. 24 y sigts.), esa vinculacin no se pierde. No hay curso independiente como sera el derrumbe del techo del hospital o un luctuoso incendio que terminara con las vidas de los internados. Ms an, tampoco en el discurrir de la doctrina de la imputacin objetiva la situacin puede ser salvada en el sentido que propugna la aguerrida defensa, toda vez que esa solucin elaborada por la doctrina germnica propugna que un resultado antijurdico causado por una conducta humana, slo es imputable si esta conducta ha creado un peligro desaprobado jurdicamente para la realizacin del resultado y si ese peligro tambin se ha realizado en el hecho causante del resultado (ibdem), y en el caso ese peligro se ha creado con vigor determinante, sin que influya, dado el riesgo generado, la actuacin de el agente infectante intrahospitalario... (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 33.773, CARATULADA P., H. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 17 DE DICIEMBRE 2009).
8.- Las lesiones del art. 90 C.P. precisan debilitacin de una funcin en tanto que las del art. 91 la prdida. De donde, la prdida de un brazo importa la ltima de las figuras.
la comprobada e indiscutida amputacin a la vctima de su pierna derecha resulta ser una lesin gravsima, en los trminos del artculo 91 del Cdigo Penal, ya que se trata, como lo dice el tipo penal, de la prdida de un miembro. De hecho, y para comprender acabadamente la distincin con el artculo 90 del mismo cuerpo normativo, debe repararse en que esta ltima norma contempla el supuesto de debilitacin permanente de un miembro, mientras que el artculo 91, tal como ha quedado dicho, menciona la prdida del miembro. Es bien claro que la amputacin de una pierna no puede ser concebida, funcional ni valorativamente, como la debilitacin del miembro, sino que importa, lisa y llanamente, su prdida. Los trminos de la ley no permiten la interpretacin contraria, que sera claramente irrazonable ante la letra expresa de los preceptos en pugna (en igual sentido, Carlos Creus, Derecho Penal. Parte Especial, Tomo 1, 7 Edicin actualizada y ampliada, Astrea, 2007, p. 88; Carlos Fontn Balestra, Derecho Penal. Parte Especial, 13 edicin, Abeledo Perrot, 1992, ps. 106 y 112; Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, Tomo III, TEA, 1992, ps. 130 y 138). Para determinar la validez de una interpretacin debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exgesis de la ley es su letra (conf. C.S.J.N., Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonizacin de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). En tal sentido, el mximo Tribunal de la Nacin se ha preocupado en dejar en claro que la primera fuente de interpretacin de la ley es su letra y cuando sta no exige esfuerzo de comprensin debe ser aplicada directamente, sin que sea admisible efectuar consideraciones ajenas al caso que aqulla contempla, pues de otro modo podra arribarse a una interpretacin que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposicin legal, equivaliese a prescindir de su texto, solucin sta que resulta inaceptable (cfr. C.S.J.N., Fallos: 300:558; 301:595; 313:1007; 315:1256; 324:2780). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N37.293, CARATULADA V., D. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 24 DE NOVIEMBRE 2009).
9.- Edema cerebral desencadenado a partir de golpes propinados a la vctima. Art. 81 inc. b del Cdigo Penal. Elementos del tipo. Dolo de lesin. Ausencia de propsito homicida. Medio empleado que no deba razonablemente ocasionar la muerte. Resultado previsible, aunque no previsto. Relacin de causalidad entre la lesin y el resultado muerte.
"La figura del homicidio preterintencional se encuentra prevista en el artculo 81 inciso b del Cdigo Penal y en ella se sanciona a quien "con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte"."
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"En cuanto a su estructura, dicho delito requiere que el autor obre dolosamente aunque tal designio debe estar dirigido nicamente a la lesin, sin extenderlo a la muerte. No obstante, se habla tambin de la necesidad de previsibilidad del resultado mortal. Se requiere a su vez la produccin del resultado como consecuencia del dao generado por el agente y que el medio empleado no deba razonablemente causar la muerte." "Creus y Buompadre creen que "El tipo requiere que el autor obre dolosamente, pero debe tratarse de un dolo que restrinja el agravio a la persona fsica de la vctima sin extenderlo a su muerte; si sta ha sido querida o eventualmente aceptada, desaparece la figura para dar paso al homicidio en cualquiera de las figuras antes expuestas" (Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, "Derecho Penal. Parte Especial", to. I, Ed. Astrea, 2007, pg. 45)." "Ha quedado acreditado a partir del informe conjunto del Cuerpo Mdico Forense, que el resultado fatal, cual fue la muerte de la vctima, encontr su origen en el edema cerebral que se desencaden a partir de los golpes que en la zona auricular derecha le aplic XX1 y, con posterioridad, le asest XX2 en el ojo derecho. Desde entonces, puede concluirse en que el bito se encuentra directamente conectado con el dao en la salud causado a la vctima mediante aquellos golpes." "Frente a la existencia de aquel vnculo de causalidad, a la falta de intencin homicida que exhibe el comportamiento de los autores, ya que el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte, resulta adecuada la calificacin legal asignada al hecho como de homicidio preterintencional." "En efecto, a juicio de la Sala, la muerte de la vctima no fue querida ni prevista como posible por los imputados, an cuando era susceptible de ser presagiada. Es que, como se ha dicho, los golpes que recibi -al menos dos- le fueron aplicados en el marco de una pelea que se inici a partir de una agresin ilegtima, a la que le continuaron golpes recprocos entre los contendientes. Tal situacin de ningn modo resulta reveladora de un designio homicida (aunque s lesivo) y tampoco exhibe el caso -en funcin del medio empleado para lesionarrepresentacin del resultado producido." "Sin embargo, no puede decirse que hubiera resultado incalculable, cuando todo dao en el cuerpo o en la salud -de relativa consideracin y en la zona donde hubo de producirse- puede desencadenar o tener directa incidencia de muerte. De all que, acreditado el dolo de lesin y su conexin con el resultado muerte, descartado el propsito homicida, ya por no haber sido la muerte querida, ya por no haber sido siquiera representada, y verificado -como se ha visto- que el resultado producido era previsible, aunque no fue de hecho en el caso previsto, la imputacin slo puede progresar a tenor del artculo 81 inciso b del Cdigo Penal." (CM. NAC. CRIM. Y CORREC., CAUSA BRAGAGNOLO NRO. 34.583, RTA. 25 DE AGOSTO 2008) Fuente el Dial.
10.- La alevosa consta de elementos objetivos (aseguramiento de la agresin y otros) y subjetivamente (conocimiento de los extremos). Especies del homicidio aleve.
Hay alevosa cuando el autor del homicidio empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte de la ofendida. De acuerdo con ello, es necesario, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminacin de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. Tambin requiere la alevosa que el dolo del autor se proyecte no slo sobre los medios, modos o formas empleados, sino tambin sobre su significado tendiente a asegurar la ejecucin y a impedir la defensa de la vctima, eliminando as conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reaccin defensiva por parte de aqulla. Y, adems, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modo de operar, conscientemente orientado a aquellas finalidades. Entonces, la esencia de la alevosa se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecucin en cuanto tiende a la eliminacin de la defensa, y correlativamente a la supresin de eventuales riesgos para el autor, procedentes de la agredida o de terceros-, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y subjetivamente caracterizada por el conocimiento por parte del ejecutor del significado de los medios, modos o formas empleados en la comisin, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para l. La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresin a traicin, pues es claro que en esos casos la accin agresiva pretende principalmente la supresin de una posible defensa, sin riesgos para el ejecutor que pudieran provenir del atacado.
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Convengo con mis colegas del Tribunal Superior Espaol en que es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo sbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS n 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien est confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carcter sorpresivo de la agresin, es decir, la accin a traicin, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difcilmente puede prepararse contra l, al menos en la medida de lo posible. Tal modalidad de la alevosa es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero tambin reviste este carcter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situacin (STS n 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa ltima fase de la agresin, con sus propias caractersticas, no poda ser esperada por la vctima en modo alguno en funcin de las concretas circunstancias del hecho. (STS n 1031/2003, de 8 de setiembre). Otra variable de la alevosa se aprecia en los casos de emboscada, trampa o similar en la que el ataque se prepara de forma que se asegure contra cualquier posible defensa del agredido. Y, finalmente, es constante la doctrina del Supremo Tribunal Espaol, que comparto, la que entiende que ello tambin concurre cuando se trata de personas indefensas o en ntida situacin de inferioridad y sta es aprovechada por el autor al ejecutar su accin. Situaciones estas que, aunque en su formulacin terica se presenten de forma independiente, en la realidad pueden y suelen aparecer en forma parcialmente conjunta, aunando elementos de unas y otras. En el caso, el hecho relatado conduca directamente a la apreciacin de la alevosa, probado como se encuentra que el acusado peg un puetazo en el crneo de la vctima, que aletarg la capacidad de defensa de la agredida y permiti que le rodeara el cuello con un cinturn de cuero con el que la estrangul hasta provocarle el bito por asfixia. Era claro por lo tanto, que la accin agresiva se produjo de forma sorpresiva e inopinada contra una persona que en absoluto poda esperarla, de manera que, objetivamente, se orient a suprimir las posibilidades de defensa. Desde el punto de vista subjetivo, es igualmente indiscutible la conciencia del agresor acerca de que la forma empleada en la agresin impeda la reaccin defensiva de la vctima, y a lo que no pone ni quita la falta de preordenacin mencionada en la sentencia. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 7.273 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 26.365) CARATULADA: M., J. E. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE JULIO 2009).
11.- La tentativa de homicidio precisa probar las intenciones, no bastando el anlisis meramente del medio. Caso contrario, la conducta recaer en el tipo de lesiones graves.
es requisito indispensable que quede demostrado el propsito del sujeto enderezado a cegar la vida del ofendido, en tanto que al sealar el art. 42 del Cdigo Penal cometer un delito determinado, va de suyo que tal cometido debe acreditarse , ya sea por la propia confesin del agente , o de prueba eficaz e inequvoca que permita captar el verdadero designio de matar (conf. causas n 11.505, Buteler, C.A rta . el 2 de octubre de 1979 y n 12.940, Coccetta, Eduardo, rta. el 28 de octubre de 1980). Es que para que una agresin sea calificada como tentativa de homicidio no bastar el mero empleo de un medio capaz de producir la muerte por su poder ofensivo, la repeticin de la agresin, el nmero de las lesiones, el lugar vital en que fueron inferidas, y las manifestaciones verbales, sino que la intencin del agresor debe aparecer claramente definida en tal direccin, por lo que es menester una prueba especfica demostrativa de la resolucin de matar en el momento de comenzar la ejecucin para dar a los signos exteriores una correlativa fuerza intencional, y si ello no se halla plenamente demostrado por actos confusos y equvocos, dicha calificacin debe ser rechazada en virtud del principio in dubio pro reo; correspondiendo en cada caso particular y en funcin del resultado producido, la calificacin de lesiones o abuso de armas (conf. mi voto en causa n 3714 Di Fortuna, Juan Marcelo s/rec. De casacin rta . el 20 de mayo de 2002, reg. n 4923 de la Sala II). (SALA I DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 8971, CARATULADA: HOYOS, VICTORIANO OMAR S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE JULIO 2008).
12.- Aplicacin de la agravante del art. 41 bis al homicidio simple. Agravante por el alto poder lesivo y no posibilidad de defensa.
El artculo 41 bis del Cdigo Penal - conforme ley 25.297 - introdujo una agravante genrica, ante la imposibilidad, segn dijera el senador Agndez, de modificar delito por delito, como se hiciera a travs de la ley 25.087 que llev a los denominados abusos sexuales agravados a una escala ms severa, en el caso del empleo de

armas.
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La norma se aplica a los delitos que se cometen con violencia fsica contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, cuando es factible llevarlos a cabo con otro tipo de armas o sin ellas. El homicidio se puede cometer persiguiendo a la vctima; que a raz de ello cae por la cornisa de un edificio; mediante intimidacin que la obliga a internarse en un espacio de agua, en el que se ahoga; a travs de la palabra, como cuando se le indica al no vidente que est habilitado para cruzar la avenida donde es atropellado; empleando la fuerza fsica de las manos que ahorcan, el puntapis o golpe de puo letal, etc., etc.; pero, cuando el autor emplea un arma de fuego que, como tal, posee alto poder lesivo y no da posibilidad de defensa, la escala penal del artculo 79 del Cdigo Penal queda modificada en razn de la norma de mentas. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 5.705 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 21.485)), CARATULADA: S., C. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 2 DE OCTUBRE 2008).
13.- Homicidio preterintencional. Lanzamiento de un cascote contra la espalda de la victima. "Caso Bragagnolo".
"Se advierte claramente que los magistrados -por un lado- no han dado respuesta a los agravios introducidos por los recurrentes, en punto a los argumentos expuestos en la impugnacin, en cuanto adujeron que aqul primigenio decisorio es arbitrario por los fundamentos all esbozados, y -por otro- han excedido el lmite al que estaban constreidos para expedirse." "Ntese que la causa lleg a conocimiento de la cmara de apelaciones, en virtud de los recursos interpuestos por las defensas de los imputados, contra el auto de procesamiento dictaminado por la Sra. juez de primera instancia. Hasta ese momento -tal como lo destacan los casacionistas, conforme se rememor en el considerando precedentela imputacin formulada a Andrs Espsito Salati, versaba sobre la accin de haber arrojado "un objeto contundente que habra impactado en la espalda del occiso...", agresin sta que habra contribudo a ocasionar la muerte de Matas Bragagnolo. En ese marco fctico, se emiti el procesamiento primigenio supra citado -de fecha 10 de abril de 2007-, catalogndose la conducta referida como constitutiva del delito de homicidio preterintencional -en calidad de coautor-, en los trminos contemplados en el art. 81 inc. 1 "b" del Cdigo Penal." "En la resolucin aqu recurrida, el tribunal sin expedirse sobre los agravios introducidos por la defensa, practica una especie de diseccin del suceso y anula parcialmente el auto de procesamiento de primera instancia, en lo que atae a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y subsuncin legal atribuidas hasta ese entonces al nombrado Espsito Salati, y en forma absolutamente sorpresiva y sin pedido de parte, confirma aqul procesamiento, pero cambiando diametralmente la imputacin, sin motivos que habiliten la adopcin de tal temperamento. Le asigna una actuacin en lo que da en llamar "segundo drama", como coautor mediato del delito de privacin ilegal de la libertad agravada -de acuerdo a las previsiones del art. 142 inc. 3 del cdigo de fondo-, asegurando que el hecho consisti en haber efectuado una falsa denuncia respecto de una supuesta sustraccin de un telfono celular, a raz de la cual indujo a error al polica Villegas, que deriv en la privacin ilegtima de la libertad de Matas Bragagnolo, y que dicho funcionario policial fue utilizado en definitiva como medio para llevar a cabo los designios criminosos de Espsito Salati ?." "En el recurso de apelacin, las objeciones introducidas giran -en esencia- en torno a la contradiccin que contendra el auto de procesamiento dictaminado en primera instancia, en atencin a que los elementos de prueba all considerados evidencian que "No est probado que la piedra, de haber existido, haya dado en el cuerpo de la vctima. De hecho, est probado lo contrario y de modo efectivo.", cuadro ste que no se corresponde con la asignacin del homicidio preterintencional observado, y que constituye una causal de arbitrariedad; como as tambin en relacin a la determinacin de los embargos ah dispuestos, por entender que "se presentan absolutamente injustificados..."." "Estos motivos brevemente repasados, fueron amplia y pormenorizadamente desarrollados por los impugnantes; y sin embargo, la cmara resuelve la incidencia, sin atender a estas cuestiones centrales, y abre opinin sobre alternativas novedosas -tal como se marc anteriormente-, a partir de las cuales emite el nuevo auto de procesamiento aqu recurrido." "Sobre el particular, resulta oportuno recordar con Carri, que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin lleva dicho que constituye un supuesto de arbitrariedad de sentencia, la omisin por parte del tribunal de segunda instancia, de pronunciarse sobre aquellas cuestiones medulares planteadas por los recurrentes, vinculadas con la solucin del pleito (Genaro R. Carri y Alejandro D. Carri, "El recurso extraordinario por sentencia arbitraria", en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Tercera edicin actualizada, 1987, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pgs. 65 a 80)."
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"Desde otro ngulo, se advierte que el andamiaje hipottico que construyen los jueces para arribar a semejante imputacin, necesariamente alude a la constatacin de numerosos extremos, no slo desde el punto de vista fctico, sino tambin de orden estrictamente normativo -principalmente en torno a las particularidades que giran en derredor de la autora mediata de la figura legal, que incorpora imprevistamente la cmara-, aspectos stos que no fueron oportunamente requeridos por la acusacin, ni consecuentemente informados al encausado para que de ah en ms, la defensa pueda ejercer adecuadamente su ministerio; por ende, jams pudo haberse emitido un decisorio de tal naturaleza." "Los Sres. camaristas rebasaron el lmite al que estaban habilitados para expedirse por va de apelacin, en detrimento de los intereses del imputado." "Nos aporta mayor claridad a todo lo que se viene diciendo, determinadas precisiones marcadas por Fenochietto, en cuanto a que "Constituye deber de los jueces respetar el llamado principio de congruencia...esto es, ser coherentes en sus decisiones con las peticiones de las partes.", y que "La congruencia de la sentencia pronunciada por los tribunales de apelacin permite sealar un doble comportamiento lgico; uno, el que resulta de la relacin procesal, y otro, nacido de la propia limitacin que el apelante haya impuesto a su recurso, siendo la expresin de agravios, o memorial en su caso, la que seala "el marco de la competencia del tribunal", no pudiendo este resolver de oficio cuestiones ajenas a las planteadas en la impugnacin, o respecto de las cuales no hubiere recado sentencia de primera instancia."." "A partir de estos postulados, el tratadista extrae una serie de enunciados entre los que cabe rememorar, el vinculado a la imposibilidad de la cmara de modificar la sentencia recurrida en sentido desfavorable al apelante, en alusin a "la prohibicin de la reformatio in peius, en virtud de la cual, a falta de recurso del contrario, no se puede empeorar, agravar o perjudicar la situacin del recurrente.", asegurando que "la cmara no puede alterar la sentencia en su perjuicio, aumentando la condena, so pena de violar el art. 17 de la Constitucin Nacional." (Carlos Eduardo Fenochietto, "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", Comentado, anotado y concordado con los cdigos provinciales, Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1999, pgs. 113/116)." "Advirtase que en el caso, la decisin cuestionada -en los puntos que aqu compete-, no ha sido motivo de apelacin por parte del Ministerio Pblico Fiscal, ni por la querella." "Queda indubitablemente constatado -reitero- que en la resolucin impugnada, no slo se ha omitido el tratamiento de los puntuales agravios introducidos por la defensa, sino que adems los Sres. magistrados extralimitaron su intervencin, avanzando e incorporando contra legem aspectos sobre los cuales no estaban habilitados para expedirse." (Cm. Nac. Casacin Penal, causa "Espsito Salati, Andrs s/recurso de casacin", rta. 5 de mayo 2008) Fuente El Dial.
14.- Dolo eventual. Alcances. Dolo eventual en el homicidio. Disparo de arma de fuego con alto riesgo para la vctima (dirigido especialmente aceptacin de las consecuencias).
El dolo es querer realizar los elementos objetivos del tipo, no formando parte del mismo el mvil o motivo que se dice no probado. Hay dolo de homicidio, y no culpa, cuando el autor somete a la vctima a situaciones peligrosas como la de dispararle con un arma de fuego aunque no persiga matarla. El dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que la occisin no se va a producir o porqu no haya sido deseada por el autor. Hay homicidio con dolo eventual, en quien dispara un arma de fuego contra otro a fin de asustarlo, con un medio que racionalmente puede matarlo y lo mata. () Disparar voluntariamente el arma de fuego hacia otra persona a la que se da muerte como consecuencia de ello, revela, cuanto menos, un dolo eventual de alcanzarla. El disparo de arma de fuego contiene una alta probabilidad de riesgo para la integridad de las personas y dirigido a una en particular, implica la aceptacin de dicho riesgo y de las consecuencias producidas por los disparos, por lo que el dolo afirmado en el fallo se encuentra probado (artculos 79 del Cdigo Penal; 210, 448, 451, 456, 459 y 460 del Cdigo Procesal Penal). (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 5.106 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 19.548), CARATULADA: R., G. N. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE MARZO 2009).
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15.- Homicidio criminis causa como forma de lograr la impunidad de un robo. Posibilidad de concurso.
.si el autor, en forma reflexiva y meditada, se propuso el homicidio como forma de lograr la impunidad del robo (que en puridad es lo que revela el desprecio por la vida humana y su sujecin a una ventaja de tipo patrimonial), estamos en presencia de un homicidio agravado. Y esa decisin de G. se encuentra acreditada en los autos puesto que intent matar a las vctimas logrndolo slo respecto de una sola de ellas- mientras las mantena indefensas asegurado ya lo sustrado. Sin embargo, considero que no existe concurso entre el delito contra la vida y el atentado contra la propiedad. En efecto, el desapoderamiento queda consumido en el caso- por el homicidio criminis causae que reviste una mayor intensidad normativa y que lo abarca porque se requiere, como elemento del tipo (objetivo) de este ltimo, la existencia del otro delito o al menos su tentativa. Con base en ello, la construccin de un concurso real entre los delitos de robo y homicidio agravado violenta la prohibicin de doble valoracin en materia penal. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 6.626 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 23.343) CARATULADA G., JUAN MATAS S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 22 DE SEPTIEMBRE 2009).
16.- Derecho a la salud. Derecho a la vida. Derechos humanos. Biotica. Fertilizacin asistida con seleccin de un embrin. Permitir a la pareja impetrante tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo. Determinacin del comienzo de la vida humana. Proteccin legal. Derecho del embrin. Destino de los embriones sobrantes de las tcnicas de fertilizacin asistida. Medida cautetar de no innovar. Crioconservacin. Gastos. Vaco legal. Informe al Ministerio de Justicia. Nombramiento de Tutor de embriones. Cobertura del tratamiento. Asociacin mutual que brinda servicios de medicina prepaga.
La normativa legal aplicable al caso (ley 16.986, en especial su art. 6 inc. b) establece que la demanda debe contener la individualizacin, en lo posible, del autor, del acto y omisin impugnados (...). Que tal individualizacin (en el caso, la individualizacin de O.A.M. como demandada) no es indispensable, y puede suplirse mediante las facultades instructorias del Juez actuante, quien en su sentencia s debe determinar concretamente a los condenados (art. 12 inc. a de la ley 16.986). Obsrvese que la ley federal () no impone al Juez la averiguacin de la identidad del autor del acto cuestionado (Sages, Nestor P.; Derecho Procesal Constitucional, T 3, Accion de Amparo, E d. Astrea, Bs. As., 1995, pags. 393/394), estando facultado para ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (art. 36 inc. 2 del C.P.C.C.N., art. 17 de la ley 16.986), tal como aconteci en estas actuaciones, donde la OAM fue citada y oda, present su informe circunstanciado y recurri la sentencia dictada en Primera Instancia sin introducir en sus agravios ante esta Alzada ninguna observacin en torno a la cuestin aqu analizada. (Del voto de la mayora) Cabe preguntarse (...) si O.A.M. brinda servicios de medicina prepaga. En los hechos observamos que la accionada se compromete a brindar servicios mdicos, la afiliacin a ella es voluntaria, cobra mensualmente y por anticipado una cuota por los servicios brindados, se financia entonces de manera privada, y debe otorgar las prestaciones cuando el estado de salud de los beneficiarios lo requiere. Por lo tanto, concluyo que est incluida dentro del rgimen determinado en la ley 24.754. (Del voto de la mayora) Ante la existencia de controversia cientfica sobre la conveniencia del tratamiento (pues es sabido que ante los vertiginosos avances de la tecnociencia mdica surgen voces encontradas, sobre todo desde las opiniones ticas, e incluso jurdicas, ya que el derecho va detrs de los acontecimientos porque su evolucin es ms lenta, generndose incluso preocupantes lagunas de la ley que permiten variadas interpretaciones para la solucin de una controversia), es oportuno recordar que el fin del tratamiento es la cura de un nio, por lo que debe privilegiarse el inters superior del mismo, de conformidad a la Convencin sobre los Derechos del Nio, de jerarqua constitucional en nuestro pas (art. 75 inc. 22 C.N.). En efecto, la citada Convencin, en su art. 3.1, expresa: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas del
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bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. (Del voto de la mayora) La proteccin legal y constitucional del ordenamiento jurdico argentino debe alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generacin con el ovocito pronucleado, puesto que con la integracin en el vulo de la carga gentica del espermatozoide se inicia el proceso irreversible de la plasmacin de un individuo humano. Sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes o no transferidos de la prctica que por este medio se autoriza deben estar alcanzados por aquella proteccin legal en funcin de sus caractersticas humanas, por consistir en vida humana en gestacin independientemente de que se encuentren fuera del tero materno. (Del voto de la mayora) Permitir el descarte de embriones vulnera el derecho a la vida de los mismos, y su utilizacin en el campo experimental conlleva un atropello contra la dignidad de la persona humana. ... Necesariamente debe existir un derecho del embrin incluso an cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro pas que lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a no ser objeto de manipulaciones genticas, a no ser objeto de experimentaciones cientficas de ninguna ndole, y fundamentalmente el derecho a la no eliminacin o destruccin. (Del voto de la mayora) Aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por algunos como inmoral la prctica misma de la fecundacin in vitro, no vislumbro por el momento otra alternativa ms favorable en orden a su proteccin, que la tcnica de la crioconservacin de aquellos embriones que pudieran resultar sobrantes o supernumerarios, por lo menos hasta el momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida. (Del voto de la mayora) Propongo que se decrete medida de no innovar respecto de los embriones resultantes crioconservados, ordenando al a quo a practicar las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones en los trminos de los arts. 377, 392, 397 inc. 8, siguientes y concordantes del Cdigo Civil bajo la inspeccin y vigilancia del Ministerio Pblico Tutelar de la Defensora Oficial, quien deber ser informado (junto al propio juez actuante como al Ministerio Pblico) de cualquier medida que se intente tomar en relacin a los embriones, que deber ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (luego de la intervencin de los mencionados) slo si no se vulneran los derechos mencionados de los embriones y en tanto ello no se oponga a la dignidad del ser humano, prohibindose expresamente cualquier forma de manipulacin gentica, experimentacin o clonacin a su respecto y por su puesto, su destruccin o descarte. (Del voto de la mayora) El Estado Nacional no ha sido demandado en estas actuaciones, pero a la vez, resulta aqul ser el garante y custodio principal de todos los derechos inherentes a los ciudadanos y principalmente, del derecho a la vida (ver arts. 33 y 75 inc. 22 C. N., arts. 1 y 4.1 C.A.D.H, y arts. 2. 1 y 6. 1 P.D.C.Y.P., entre ot ros). En tales condiciones y no siendo posible en trminos jurdicos imponer una obligacin de tal naturaleza al Estado argentino, entiendo que el Ministerio Pblico tutelar de la Defensora, en forma conjunta con el tutor que sea designado por el Sr. Juez de la Primera Instancia, deber ocurrir en forma inmediata por ante las autoridades pertinentes a fin de solicitar tal atencin en aras de la proteccin de los embriones que aqu se le encomienda, y realizar las gestiones necesarias a efectos de obtener la ntegra cobertura de los gastos que pueda demandar el procedimiento ordenado a fin de garantizar la integridad y la vida de los eventuales embriones no transferidos. (Del voto de la mayora) En razn a que con respecto a los embriones supernumerarios y la criopreservacin de embriones a efectos de practicar tcnicas asistidas de embarazo, sera aconsejable que en primer lugar la ley civil establezca las condiciones, caractersticas y requisitos propios de tales actividades, propongo ordenar al a quo que libre un oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nacin haciendo saber el vaco legislativo en torno a este tema (el destino de los embriones sobrantes de las tcnicas de fertilizacin asistida), en los trminos del art. 2 de la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nacin para su eventual tratamiento por parte del rgano deliberativo. (Del voto de la mayora) El tratamiento solicitado es novedoso en la ciencia mdica, pues su implementacin es reciente. Desde el multidisciplinario campo biotico, la cuestin origina numerosos debates, por varias razones. En efecto, tanto desde el punto de vista de la fertilizacin asistida y el destino de los embriones sobrantes, como desde el hecho de generar un nuevo ser con el principal objetivo de servir como medio de cura para otro (lo que, viendo al ser humano como un fin en s mismo, puede generar diversas opiniones y cuestionamientos), el tema abordado resulta delicado. Finalmente, desde el punto de vista estrictamente jurdico, es evidente que todas las partes pudieron creerse con derecho a litigar, pues normas de diversa naturaleza parecen avalar sus diferentes posturas (aunque, en realidad, la jerarqua de unas triunfa sobre otras), y los reparos que desde la medicina, la gentica y la biotica pueden hacerse tienen consecuencias en el anlisis jurdico de la situacin, lo que genera dudas razonables en los justiciables. (Del voto de la mayora)
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Al no haber sido OAM demandado por los actores interesados y quien slo efectu presentaciones en aras de su derecho de defensa ya que, insisto, no haba sido citada y en base al principio de congruencia obsta la posibilidad que OAM pueda ser condenada pues no fue demandada. De ah, entonces, que la sentencia -en ese punto- debe ser revocada. (Del voto en disidencia del Dr. Ferro) Luego de haber analizado minuciosamente los votos de los distinguidos Camaristas, considero que la mutual OAM ha ejercido todos los recursos que el ordenamiento procesal pone a su disposicin para ejercitar adecuadamente su defensa en juicio, resaltando adems que dicha mutual en ningn momento ha utilizado como elemento defensivo el hecho de no haber sido expresamente demandada al inicio del proceso. Sentado ello y compartiendo los fundamentos vertidos por el Dr. Tazza, me adhiero a la solucin propuesta para el Acuerdo por el citado Magistrado. (Dr. Comparato, segn su voto). (CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA, CAUSA "... Y OTRA C/ IOMA Y OTRA S/ AMPARO", RTA. 29 DE DICIEMBRE 2008). Fuente El Dial.
17.- Minorante del art. 80 in fine C.P.: perturbacin originada en problema intrafamiliar, obsesin.
el estado de nimo contristado por la grave afliccin mencionada inicialmente por la hija D. A. C. cuando refiere que los padres decidieron separarse y no compartir la misma casa, quedando el acusado en la familiar y la madre en un departamento alquilado, luego de una discusin originada por el reclamo del acusado a la esposa para que estuviera ms tiempo en la casa y le diera atencin, que para la declarante no le poda suministrar, ya que ello implicaba abandonar el trabajo que tanto amaba, lo que perturb a su progenitor que comenz a beber y a obsesionarse con la esposa a punto tal de decir que la matara. Por supuesto que si tal obsesin hubiera tenido que ver con la idea de recuperar el vnculo perdido, la minorante sera improcedente, pero sobre esto tampoco hay certeza que permita mantener el encaje de origen, sino demasiados interrogantes y plurales respuestas que abren paso a un supuesto que ocurre fuera del orden habitual, comn o natural, donde uno y otro se unen por amor y algn da lloran sentidamente su ausencia, que no fue el caso. En consecuencia, (la figura se subsume en el) delito de homicidio agravado por el vnculo bajo circunstancias extraordinarias de atenuacin (artculo 80 in fine del Cdigo Penal). (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 5.619 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 21.233) CARATULADA: C., A. O. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 26 DE FEBRERO 2008).
18.- Las circunstancias extraordinarias procedieron, teniendo en cuenta el estado puerperal (que antes se prevea con el infanticidio) y el resto de la cosmogona situacional subjetiva de la imputada.
Fue inexplicablemente subestimada la importancia del estado puerperal. Al respecto cabe aclarar que ms all de la cuestionada derogacin de la figura del infanticidio (derogada incidentalmente por la ley 24.410), lo cierto es que desde siempre se distinguieron los casos en los que se estableca la presuncin de la figura del art. 81, inciso 21, del Cdigo Penal de los casos en los que mediaba una causa de inculpabilidad durante el mismo perodo (art. 34, inciso 11, del Cdigo Penal; ver por todos Leyes Penales Comentadas, bajo la direccin de Luis Jimnez de Asa y Jos Peco, Ed. Losada, Buenos Aires, 1946; Emilio F.P. Bonnet, Medicina Legal, T. II, 1980, ed. Lpez, pg. 1212 ss.; as como tambin el debate parlamentario de la mencionada ley 24.410). El estado puerperal no es una mera fictio iuris, sino un real estado existencial de la mujer al dar a luz. Hay algunos estados previos que se exacerban por el embarazo o el parto "como fobias psicastevias o verdaderos estados de aberracin, sin olvidar, por ltimo, la psicosis puerperal" (Alfonso Quiroz Cuanrn, Medicina Forense, ed. Porra, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1977, pg. 642). Tal como indican en su ilustrativo estudio monogrfico los Dres. Castex y Quintela, en la madre "a lo largo tanto del proceso como de la vivencia de la gestacin de un nuevo ser, [se comprueban] modificaciones somticas y psquicas de trascendencia, las que cada da revelan en forma paulatina una extremada y creciente complejidad, sobre todo en el campo de la emotividad, de la conducta y de la conciencia" (Apostilla a propsito del infanticidio, Estudios del CIDIF, Centro Interdisciplinario de Investigaciones Forenses dependiente de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, nro. 56, 2004, pg. 160). Es decir, ese estado no se circunscribe al parto y al momento inmediatamente posterior, sino a todas las circunstancias que lo rodearon, lo que podemos denominar epiparto o periparto.
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Al descartar simplemente la existencia de una psicosis puerperal, el Tribunal a quo no tuvo en cuenta que "en esta etapa del dar a luz tales alteraciones intensificadas pueden ofrecerse en un amplio espectro que corre desde las denominadas tradicionalmente psicosis puerperales hasta la existencia de trastornos depresivos de variable dimensin, y/o descompensaciones psicoemotivas, conductuales, y/o psicosomticas, en donde se evidencian trastornos y disfunciones de la capacidad psquica global, o de funciones peculiares de sta", con consecuencias dismiles respecto de la capacidad de culpabilidad (Castex y Quintela, op. cit., pg. 160; en el mismo sentido, Emilio Bonnet, op. cit., pgs. 1212 a 1230). Tales efectos, preciso es decirlo "se inician en la etapa final del embarazo...y al producirse la separacin fsica del neonato del cuerpo materno, prolongndose hasta la recuperatio ad integrum" (Castex y Quintela, op. cit., pg. 161). Incluso se han detectado durante dicha etapa reacciones denominadas de "corto circuito", es decir reacciones que "se transforman directamente en actos sin la intervencin de la personalidad total" (Vicente Cabello, Impulsividad Criminal, pg. 1259). Se trata siempre de "mecanismos reflejos susceptibles de encontrarse en cualquier comportamiento de emergencia, favorecido por ciertas personalidades deficitarias o desequilibradas" (op. cit., loc. cit.), siendo posible que se cometiera el crimen con "cruel lucidez y naturalidad" (op. cit., pg. 1260). No es, entonces, de extraar que entre los pocos ejemplos que cita quien ms estudi estas cuestiones se ubica al "infanticidio cometido por jvenes madres" (Kretschmer, citado por Cabello en Impulsividad Criminal). Que, de modo complementario, cabe sealar que, adems, de las circunstancias fisiolgicas y psquicas especiales que se viven durante el puerperio y que pueden conducir a la ausencia de culpabilidad, el Tribunal tambin soslay como constancia de la causa a fin de determinar la capacidad para delinquir de una mujer que acaba de parir y no simplemente para determinar si se configuraban las circunstancias extraordinarias de atenuacin previstas en el art. 80, ltimo prrafo, del Cdigo Penal, las condiciones concretas en las que se enmarc el hecho. A ese fin no deben descartarse "la angustia provocada por las circunstancias que rodearon el embarazo, al parto y a la situacin de la infanticida frente al medio ambiente y a la sociedad", asimismo, "la investigacin de la personalidad es de rigor:..., la psicopata, el estado de instruccin, cultura, conflictos existenciales, desamparo moral y material, deben consignarse a ttulo de antecedentes o como factores predisponentes de inconsciencia...teniendo siempre presente que el parto normal fisiolgico no es capaz, por s slo, de acarrear inconsciencia" (Cabello Vicente, En torno a la pericia psiquitrico-forense del infanticidio, La Ley T. 139, pg. 1172 ss; nfasis agregado). Segn las constancias del expediente, las circunstancias previas al desenlace de los hechos, es decir el modo en que Tejerina lleg a esa situacin, no pudieron haber sido slo valoradas como las presentes en todo estado puerperal (sobre todo, teniendo en cuenta las condiciones en las que se desarrollaron tanto el embarazo como el parto). Por lo dems, no se trat, claramente, de un parto normal ni siquiera desde el punto de vista fisiolgico, como luego se detallar. Conforme las constancias del expediente, el da 23 de febrero de 2003, Romina Tejerina intent provocar un aborto cuando crea estar embarazada de aproximadamente cinco meses y, por lo tanto, la posibilidad de sobrevida del feto era tcnicamente nula. La imputada haba mantenido su embarazo en forma oculta. Adems no se haba sometido durante su transcurso a ningn control ginecolgico. Ya esta Corte en el ao 1939 Csi bien para aplicar el mnimo de la pena por infanticidio, tuvo especialmente en cuenta "el mal ambiente moral en que la procesada ha nacido y se ha criado; el estado de miseria en que viva...sin saber donde poda ir, situacin crtica que, agravada por los efectos de su estado puerperal, pudo inducirla al mal paso, en ausencia de control de sentimientos morales y siquiera de un rudimentario desarrollo intelectual, de que careca..." (in re "Sumigual Genoveva Hermelinda"). Por lo dems, se trata de una primeriza de 19 aos. El dato no es menor si se tiene en cuenta, por ejemplo, que uno de los fundamentos que utiliz la Suprema Corte de los Estados Unidos para considerar inadmisible la pena de muerte en menores caso "Roper vs. Simmons", U.S. Supreme Court. La imputada no tena, adems, "ningn referente de confianza, no lleg a tener la significacin de que iba a tener una hija; todo iba dirigido para interrumpir un embarazo, no haba otra posibilidad para ella de que el beb nazca muerto y careca de medios para solicitar ayuda". Es imposible no representarse un estado de importante y grave desequilibrio en quien da a luz por vez primera, casi como un animal, sentada en un inodoro, sin ninguna clase de asistencia y en condiciones de total falta de asepsia. La medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilcito cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea, que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se determina segn el mbito de autodeterminacin que ste haya tenido para ejercer su conciencia moral en la constelacin situacional en que hubiese actuado y en relacin a sus personales capacidades en esa circunstancia. De este modo, nuestra Constitucin impuso desde siempre un derecho penal de acto, es decir, del acto ilcito en razn de la concreta posibilidad y mbito de reproche, y rechaza toda
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forma de reproche a la personalidad del agente. No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y slo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor. Dado que el ser humano jams es completamente autodeterminable, toda accin responde a un cierto grado de autoderminacin y, por consiguiente, merece un cierto grado de reprobacin. En un determinado punto, el juez debe valorar que ya no hay exigibilidad, aun cuando reste un grado de autonoma que por su exigidad lo considere jurdicamente despreciable, por resultar irracional la exigencia de comprensin a los efectos punitivos. Esto es precisamente la inimputabilidad y la consiguiente inculpabilidad de la persona actuante. Pero cuando ese lmite no se ha tocado a juicio del juez, o sea, cuando el mbito de autonoma no est tan reducido, igualmente siempre se acta en un mbito cuyo margen de autonoma debe ser mensurado, porque el reproche de culpabilidad -y la consiguiente pena- debe adecuarse a ste; de lo contrario se incurre en una violacin del principio de culpabilidad (se aplica una pena sin culpabilidad en la medida en que excede la cuanta de sta). Que, en 1994 la ley 24.410 derog el tipo de infanticidio, haciendo caso omiso del estado puerperal y de la reduccin que importa para la autonoma de la voluntad de la parturienta, dado que procedi como si la nica razn de la atenuacin legal hubiese sido el elemento subjetivo que haba perdido sentido. De ese modo se pas de un homicidio altamente privilegiado a un homicidio calificado, pues de hecho se convirti a todo infanticidio, cualquiera sean sus circunstancias, en un parricidio que, en ltimo caso y con bastante discrecionalidad, como mximo poda asimilarse a la pena del homicidio simple. Se ha sealado antes que la eliminacin del "estado puerperal" por parte del legislador no importa su desaparicin de la medicina. El estado puerperal sigue existiendo y es un reductor de la autonoma en la constelacin situacional del hecho constitutivo del injusto que incide necesariamente sobre el grado de reproche de culpabilidad. Que en el presente caso que -como se ha dicho- no representa una excepcin, las circunstancias particulares de la procesada, que sin lugar a dudas se encontraba bajo la influencia del estado puerperal y por ello tena limitada su autonoma en cierta medida, a lo que deben sumarse todas la otras circunstancias ya mencionadas y que surgen de la sentencia condenatoria, son indicadoras de que los criterios sealados en el artculo 41 del cdigo penal llegan a un extremo tal de reduccin de autonoma que solo permiten alcanzar el grado de reproche que razonablemente justificara una pena conforme al mnimo legal de la escala prevista en el ltimo prrafo del artculo 80. (C.S.J.N. T 228 XLIII, "TEJERINA, ROMINA ANAH S/HOMICIDIO CALIFICADO -CAUSA N 29/05-", RTA. 8 DE ABRIL 2008).
19.- En la agravante del art. 80 inc. 8 C.P. (el agente adems de conocer la calidad de polica de la vctima debe motivarse en tal condicin) ultrafinalidad necesaria.
el (art.80.8 CP.) reza Se impondr reclusin o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto por el art. 52, al que matare:... A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o condicin. De esta manera se advierte que el tipo requiere, en su aspecto subjetivo, no solo que el sujeto activo conozca la condicin de miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias de la vctima, sino que adems requiere que el suejto activo se encuentre motivado por esa especfica calidad. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 33638, CARATULADA A., S. R. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 18 DE FEBRERO 2010).
20.- El art. 80.6 C.P. exige desde lo subjetivo: a) concurso premeditado que responda a convergencia de voluntades, y b) accin que aparezca vinculada con la de otros partcipes objetiva y subjetivamente.
La figura del art. 80 inc. 6 del C.P. exige desde el punto de vista subjetivo un concurso premeditado que responda a una convergencia previa de voluntades, donde la accin de cada uno aparezca, subjetiva y objetivamente vinculada con la de los otros partcipes. Esa subjetividad surge sin hesitacin de la plataforma fctica tenida por probada de la que justamente se extrae que los agresores actuando de consuno advirtieron previamente a la vctima que lo iban a matar, de seguido comenzaron a disparar hacia el cuerpo de aqulla quien emprendi una rauda huda hasta hallar, ya herida, refugio en lo de su vecino (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 23.728, CARATULADA S., R. D. Y R. F., O. M. S/ RECURSO DE CASACIN" Y SU ACUMULADA N 23.732 CARATULADA C. L., M. D. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 9 DE AGOSTO 2011).
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21.- Delimitacin entre culpa consciente y dolo eventual: asentimiento y confianza respecto al resultado. Gravedad de la culpa dada por la temeridad. Homicidio doloso: exceso de la mera temeridad, conduccin alcoholizado, a velocidad altamente ms excesiva que la reglamentaria, procurar desembarazarse de la vctima viva incrustada en el parabrisas. La aceptacin del riesgo no implica per se la aceptacin del resultado.
delimitacin entre culpa consciente y dolo eventual. Ahora bien, para realizar la mentada delimitacin, es menester evaluar si el autor del hecho asinti la realizacin del tipo penal prevista como posible o, si en cambio, confi en que la misma no iba a acontecer. En el primer caso, el agente obra aceptando el posible resultado tpico de su violacin al deber de cuidado ("no no querer" en la doctrina alemana); en el segundo, encara su accionar confiando en la no produccin de ese resultado, sea porque piensa evitarlo o por las circunstancias en que se desarrolla la accin. El enclave del lmite se encuentra en el aspecto volitivo de la accin. A su vez, la subjetividad del agente en el homicidio culposo se inserta en un marco distinto que en el doloso, por cuanto el tipo requiere que se trate de un resultado encuadrable dentro de los esquemas de la culpa en un sentido de previsibilidad, concepto ste que fija los lmites subjetivos -mnimos- de la figura. En el homicidio culposo est ausente en el nimo del autor cualquier voluntad, directa o eventual de daar a un tercero. La imputacin del hecho no se funda aqu en la voluntad de daar en alguna medida la persona ajena, sino en alguna de las formas de la culpa admitida por la ley. (Cfr. Nez, Ricardo C. "Tratado de Derecho Penal", Tomo III, Volumen I, Ed. Lerner, Crdoba, 1988). Considero oportuno aclarar que coincido con Zaffaroni, Alagia y Slokar en cuanto sostienen que la gravedad de la culpa est dada por su temeridad, as como en que la culpa temeraria (recklessness en el derecho estadounidense) es el grado de culpa que puede confundirse con el dolo eventual, resultando por ello la inclusin de una culpa temeraria ms importante que la clsica diferenciacin entre culpa consciente e inconsciente. Asimismo, he sostenido que en la incertidumbre sobre la concurrencia de los datos subjetivos que constituyen el hecho, se debe aplicar el principio in dubio pro reo en favor de la tipicidad culposa, dado el menor contenido de injusto que este tipo de sucesos representa, lo que se refleja en la pena (Cfr. Terragni, Marco A. "El delito culposo", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998). () la conducta desplegada por A. excede la imprudencia y an la temeridad. Ello as por cuanto habiendo ingerido bebidas alcohlicas -aunque sin verse comprometida la consciencia- y sin colocarse las lentes recetadas, decidi conducir hasta su domicilio, y lo hizo a una velocidad no menor de 100 km/h (cuando la mxima permitida era de 60 km/h), a pesar de encontrarse el asfalto mojado por haber lloviznado y tratarse de una zona urbana. A esta reprochable conducta, se aduna la posterior al impacto. Aclaro, que sea posterior a la embestida no implica que lo sea al hecho criminoso, pues el iter criminis no haba concluido. Concretamente: N. B. se encontraba incrustada en el parabrisas y el auto todava en marcha. Es ste accionar el que termina de probar el dolo homicida. A. tiene a B. frente a su cara en esas condiciones y an as no detiene su marcha. No slo no la ayuda, sino que se desembaraza de su cuerpo efectuando una maniobra brusca. Demuestra de esta forma el desprecio por la vida y su aceptacin o conformacin con el resultado muerte. () es necesario desentraar si al imputado el homicidio y las lesiones a terceros le eran indiferentes o no. Tengo dicho que la aceptacin del riesgo no implica per se la aceptacin del resultado: la existencia del elemento volitivo debe acreditarse, siendo uno de los esenciales elementos del tipo doloso. De hecho, he descartado el dolo eventual y entendido que se haba obrado con culpa consciente cuando, por ejemplo, inmediatamente despus del accidente y an desconociendo que haba una vctima fatal, quien haba provocado el accidente, deca a una de los damnificados: "Disculpame, yo voy a pagar todo, fue sin querer" (causa 14.757). No es el caso de autos, el cual tampoco es asimilable al conocido caso "Cabello" trado por la Defensa, en el cual la Casacin Nacional no tuvo por probado el dolo homicida. Ello por cuanto considero que aqu s ha quedado debidamente acreditado que A. se conform con la realizacin del tipo jurdico endilgado. El elemento volitivo del dolo, esto es su faz subjetiva, ha sido demostrado por la desaprensiva conducta descripta -en especial por la indiferencia ante el pedido de auxilio de B. en las circunstancias detalladas-, encontrndose en este elemento la clave para diferenciar una accin desplegada con
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dolo eventual de una desarrollada con culpa consciente. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 23.862 Y SUS ACUMULADAS N 23.972 Y 23.974 DE ESTE TRIBUNAL, CARATULADAS RESPECTIVAMENTE "A., C. A. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR AGENTE FISCAL", A., C. A. S/ RECURSO DE CASACIN Y A., C. A. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO, RTA. 21 DE ABRIL 2009).
22.- Circunstancias extraordinarias de atenuacin: personalidad del cnyuge victimario que vera el divorcio como la destruccin de su propio ser. Excepcionalidad personalitaria. Existencia de mnimo umbral de culpabilidad. La pena fija amenazada en el art. 80 no siempre resultaba adecuada para el homicidio de parientes, ya que a menudo se presentan situaciones que sin llegar a reunir los requisitos de las figuras privilegiadas ni las de justificacin, merecen un tratamiento menos riguroso. Dos supuestos dogmticos de aplicacin. Principio de culpabilidad: necesidad de que el agente comprenda el alcance e importancia del vnculo, o sea, que su conciencia de la antijuridicidad del hecho alcance tambin a la comprensin y no tan solo de la mera existencia material del vnculo.
si bien no puede afirmarse genricamente que las particularidades que presente la personalidad del cnyugevictimario y en particular- la concepcin que tenga de la relevancia de la unidad familiar en su proyecto vital, conduzca necesariamente a la aplicacin de la escala privilegiada del ltimo prrafo del art. 80, en este particular caso, la incidencia de la estructura de personalidad de A. V. en la cerrada negativa de una mejor resolucin a las graves desavenencias conyugales acreditadas (reitero que segn lo dictamin una de las peritos, cuyas conclusiones fueron receptadas por unanimidad por el colegiado, ...el divorcio implicara para A. V. la desintegracin de su propio ser...), me lleva a concluir que median las circunstancias extraordinarias de atenuacin que permiten la aplicacin de la escala penal prevista por la normativa invocada (art. 80 ltimo prrafo del C.P.). La cerrada negativa del procesado a una ruptura del vnculo explicable a partir de las particularidades personalitarias a las que ya he aludido, an cuando objetivamente- se consider acreditado el deterioro de la relacin marital hasta la inexistencia, comienza a mostrar un escenario de excepcionalidad cuando, acaso paradojalmente, se pretende ...salvar lo que no existe.... Vale sealar aqu en qu consiste la paradoja que detecto en este caso, en torno a que una subjetiva sobrevaloracin del vnculo conyugal pueda considerarse como una circunstancia extraordinaria de atenuacin: P. A. V., cuya capacidad de culpabilidad no puede estimarse inferior al mnimo umbral de motivacin en la norma exigible para hacerse acreedor de reproche penal de conformidad con lo resuelto adecuadamente en este punto en el fallo en crisis, consideraba inaceptable a tal punto la ruptura de su matrimonio que el fracaso de la relacin supona la desintegracin de su subjetividad. () la norma contenida en el ltimo prrafo del art. 80 del CP, que su fundamento encuentra arraigo en la calidad de los motivos que generaron en el sujeto activo una razonable o comprensible disminucin del respeto hacia el vnculo que lo una con la vctima, provocando un menor grado de culpabilidad y la consiguiente atenuacin del reproche. En particular, la disposicin atenuante contenida en la norma citada fue fundamentada en que la prctica judicial haba demostrado que la pena fija amenazada en el art. 80 no siempre resultaba adecuada para el homicidio de parientes, ya que a menudo se presentan situaciones que sin llegar a reunir los requisitos de las figuras privilegiadas ni las de justificacin, merecen un tratamiento menos riguroso que el que le daba el cdigo antes de sancionarse dicha reforma (conf. Jorge Lpez Bolado, Los homicidios calificados, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, ps. 69 y ss., y sus citas). Tales circunstancias son, en efecto, aquellas cuya concurrencia genera en el agente un particular estado psquico, con motivo del cual se ve impulsado a cometer el homicidio. An cuando no se encuentra equiparado a la emocin violenta, el estado psquico o situacin subjetiva que permite la aplicacin de la atenuante acta como causa subjetiva del crimen cometido.
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A su vez, la causa motora del estado psquico consustancial a las circunstancias extraordinarias de atenuacin debe revestir dos caractersticas, a) provenir de una situacin externa al autor, y b) tener una capacidad intrnseca suficiente para producir tal estado. Tradicionalmente, han sido dos los supuestos que dogmticamente se consideran ajustados a dicha situacin, respondiendo as a la naturaleza del instituto de referencia. En el primero, aquellas circunstancias se configuran a travs de situaciones generadas por el propio comportamiento de la futura vctima, desplegado en el mbito o con motivo de la relacin que la une con el sujeto activo, y que produce en ste un cierto estado psquico compatible con la aversin, el rencor o el odio hacia el primero, pero sin configurar propiamente una emocin violenta. Se trata del homicidio pasional, siendo preferible esta denominacin respecto de la de homicidio emocional, para evitar confusiones con el homicidio en estado de emocin violenta. La segunda es aquella conocida como homicidio piadoso, en el cual la situacin extrema o desesperada en que se encuentra la vctima produce en el sujeto activo una reaccin subjetiva de negacin o rechazo, que lo lleva a la decisin desesperada de quitarle la vida al otro con la finalidad de librarlo de sus sufrimientos. Por cierto, gran parte de la discusin relativa al alcance que debe otorgarse a la previsin legal contenida en el ltimo prrafo del art. 80 del CP, gira en definitiva en torno a las verdaderas causas que legitiman la aplicacin de la agravante contenida en el primer inciso de dicha norma punitiva. La clave, en este mbito, puede encontrarse en el propio texto del tipo penal, cuando pone de relieve que su aplicacin requiere que el sujeto activo conozca el vnculo. En tal sentido, la norma dice que se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua..., al que matare: 1. A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son. Es obvio que, en un primer plano, esta previsin tpica de carcter subjetivo se vincula al conocimiento fctico de esa realidad, propio del correspondiente tipo subjetivo. Es decir, que para imputar un homicidio calificado por el vnculo se requiere que el autor conozca la realidad fctica de su vnculo con el sujeto pasivo. Sin embargo, y por directa derivacin del principio de culpabilidad, la norma en cuestin tambin determina la necesidad de que el sujeto activo comprenda el alcance e importancia del vnculo, o sea, que su conciencia de la antijuridicidad del hecho alcance tambin a la comprensin y no tan solo de la mera existencia material del vnculo, sino tambin de su significado. Se est aqu, ya propiamente, en el terreno de la culpabilidad como categora dogmtica. Recapitulando, la agravante establecida en el primer inciso del art. 80 tiene como presupuesto de su aplicacin tanto el conocimiento fctico de la existencia material del vnculo integrante del dolo tpico, y previsto en la norma como un especial elemento del tipo subjetivo-, como la comprensin de su significacin, importancia y vigencia, propia de la culpabilidad. Esto ltimo revela, a contrario, los supuestos de procedencia de la atenuacin extraordinaria prevista en el ltimo prrafo de dicha norma punitiva, pues ante la presencia de una situacin especial que determine una merma notable en la aludida comprensin sobre el significado y vigencia del vnculo, se justificar dicha atenuacin, en tanto pierde legitimacin la aplicacin de la figura agravada en trato por no encontrarse configurado el respectivo presupuesto subjetivo, antes delineado. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12936, CARATULADA A. V., P. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE ABRIL 2008).
23.- Circunstancias extraordinarias de atenuacin (art. 80 in fine C.P.), una larga separacin de hecho aun conviviendo es asimilable a disolucin del vnculo. No es sinnimo de que se premia al intemperante sino slo de que quien tiene dificultades derivadas de su configuracin personal para administrar su conducta revela un menor grado de libertad que ha de traducirse necesariamente en un menor reproche. Aplicacin de lege ferenda de las circunstancias extraordinarias de atenuacin del art. 80 in fine C.P. a las lesiones graves calificadas.
Las "circunstancias extraordinarias de atenuacin" a que alude la norma en trato es fruto de la razonabilidad republicana que en ocasiones exhibe como excesiva la pena contemplada en el artculo 80 C.P. para supuestos en que los sujetos activo y pasivo resulten parientes en los modos y grados all contemplados.
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En ocasiones y sin pretender un anlisis omnicomprensivo de las mismas, pueden ser representativas de un menor grado de injusto o en cambio significar un supuesto de imputabilidad disminuida. En efecto, operando respecto de uno de los ms ancestrales motivos de agravacin del homicidio como es cierto parentesco cercano, se exhiben como circunstancias endgenas al autor que no revela la plena capacidad psquica de ser culpable o resultan exgenas al mismo por devastacin de alguno de los elementos del tipo sistemtico. En cualquier caso representan una clara derivacin de ese privilegio agravatorio y apuntan a paliar lo que como se dijo- constituira una irrazonabilidad. En el primero de los casos, mxime cuando se ha descartado la emocin violenta (que ha sido una de las razones del legislador al incluirlas en el catlogo de los homicidios calificados por el vnculo), el sujeto activo exhibe dficits en el grado de comprensin de la antijuridicidad y sobre todo en el modo en que esa menguada percepcin del carcter injusto de lo que se est haciendo puede operar sobre los frenos inhibitorios del mismo condicionando una respuesta adecuada: el umbral de autodeterminacin del sujeto se reduce cuando su capacidad de comprensin de la antijuridicidad est afectada por alguna circunstancia extraordinaria que debe tomarse en cuenta para minusvaluar el reproche. En el segundo supuesto, es exgeno al sujeto por caso- que el vnculo parental (que es lo que agrava el homicidio) haya quedado reducido a una mera constancia registral carente de todo valor real. En este supuesto el derecho penal de la Repblica y para un estado de derecho no puede conformarse con una asercin meramente formal para sancionar a su autor con la ms grave de las penas que contempla. En el punto el fallo presenta algunas falencias que en beneficio del recurrente cabe enmendar. Al momento de hacer la declaracin de la concurrencia de estas extraordinarias circunstancias el fallo alude a las que seran claras causas de disminucin de la imputabilidad (el desquicio en las relaciones de familia, la prdida del empleo como las instigaciones de que fuera objeto) a lo que agrego la caracterizacin que el propio fallo ha hecho del imputado al tiempo de descartar la emocin excusable considerndolo violento, impulsivo e intemperante como lo hace ms adelante relevando su condicin patriarcal, su celotipia, su negativa a aceptar que su mujer trabajara. Esto no es sinnimo de que se premia al intemperante sino slo de que quien tiene dificultades derivadas de su configuracin personal para administrar su conducta revela un menor grado de libertad que ha de traducirse necesariamente en un menor reproche. Nada incide en el punto en mi modesto modo de ver las cosas la incapacidad del Estado para solventar esa situacin que tuvo claros prdromos. Eso es simplemente demostrativo de la incapacidad o la indolencia de los funcionarios que tuvieron contacto con los claros hechos previos al homicidio para advertir que los mismos prologaban un desastre. Esto, que es reconocer la justicia del fallo en punto a declarar esa concurrencia extraordinaria, importa adems enmendarlo cuando descarta que haya habido una predeterminacin del sujeto activo al delito por el que se lo pena. Son muchas las citas del propio fallo a la ominosa realidad de que el acto final era el cumplimiento de una promesa reiteradamente anunciada. Se ha tratado de un crescendo en que el homicidio tentado en el primer hecho por el que se condena a Tvez se concreta en el segundo intento. Pero si esto es as, entonces no hay razn para negar a la defensa la extensin de esa minorante (en tanto se traduce en una mengua de la reprochabilidad) a las lesiones graves que presentara la hija del matrimonio puesto que esa cerrazn intelectiva y anmica fue nica en el momento de ese nico hecho y resultara irrazonable por contradictorio afirmarla y negarla al propio tiempo. Me hago cargo de que no est estipulada legalmente la causal de disminucin de la penalidad a propsito de la concurrencia de circunstancias extraordinarias de atenuacin respecto de las lesiones graves pero ello por anlisis hermenutico no puede ser bice para reconocer su viabilidad. En efecto, del mismo modo que la emocin violenta que las circunstancias hicieren excusable el homicidio simple (art. 81 1 a) C.P.) se extiende a los supuestos del homicidio calificado por el parentesco (art. 82 en su reenvo a las normas de los arts. 80 inc. 1 y 81 1 a) todos del C.P.) y a las lesiones dolosas en todos sus grados (art. 93 C.P.) por representar un caso claro de imputabilidad disminuida, ninguna razn impide (en rigor la razonabilidad republicana lo exige) extender la consideracin de estas circunstancias extraordinarias a estas afectaciones menores al mismo bien jurdico. En consecuencia cabe reducir la penalidad en las lesiones graves calificadas por el vnculo del mismo modo que el Cdigo lo hace respecto del homicidio (art. 82), esto es, remitiendo a la penalidad para las lesiones dolosas simples de los artculos 89, 90 y 91 del mismo texto...". (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 26.178, CARATULADA "L., N. O. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 10 DE NOVIEMBRE 2009 tambin SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 26.850 DE ESTE TRIBUNAL T., F. M. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 14 DE JULIO 2009).
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24.- La sola circunstancia de que quien matare a su cnyuge haya intentado previamente el divorcio de quien era su esposo es insuficiente para la aplicacin de la ltima parte del artculo 80 del Cdigo Penal. Necesidad de analizar el contexto de las contingencias que rodearon el evento.
la sola circunstancia de que la imputada haya intentado el divorcio de quien era su esposo resulta a mi juicio insuficientes para conmover lo resuelto por el a quo. Las dificultades que ambos cnyuges haban tenido a lo largo de su matrimonio con agresiones de todo tipo y con un pedido de divorcio efectuado por la acusada, tal como se acredit en autos, no resultaron demostrativos de una separacin ni alcanza para demostrar la existencia de las circunstancias extraordinarias invocadas. Que los integrantes del matrimonio hayan posedo problemas no implica que, automticamente, de existir un homicidio entre los cnyuges, sea de aplicacin la ltima parte del art. 80 del C.P. Si bien es cierto que lo mencionado puede ser un factor ms a analizar para la determinacin de la existencia, o no, de circunstancias extraordinarias de atenuacin, debe considerarse adems el contexto de las contingencias que rodean el evento, la estructura de la familia y, tambin, los rasgos especiales de la personalidad del autor . (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 42877, RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR OFICIAL A FAVOR DE J. C. M. Y R. A. C. M., RTA. 10 DE AGOSTO 2011).
25.- Circunstancias extraordinarias de atenuacin en el supuesto de una mujer afectada por estado puerperal. Dicho estado puede llegar a conducir a un trastorno mental transitorio.
Ensea el Dr. Nerio Rojas que es perfectamente posible que se produzca un homicidio bajo la influencia del estado puerperal, afirmando que la ciencia mdica an no puede resolver el problema en forma concreta. Es sin duda el parto una situacin que repercute sobre el estado mental de la parturienta, que, en su forma patolgica puede traer serias perturbaciones en el orden psquico; consiste ste en un estado de locura transitoria, fugaz, de verdadera enajenacin mental, durante los cuales la madre pierde la consciencia y el dominio de sus actos, para luego, pasado ese lapso la salud mental reaparece. Y es aqu donde tienen especial inters los exmenes periciales que se hacen sobre la madre, los cuales deben excluir de la afeccin mental antes sealada los estados coincidentes o agravados propios del parto (cfr. Nerio Rojas, Medicina Legal, Ed. El Ateneo, 6 edicin, Bs. As. 1956). Ilustra tambin sobre el tema el Dr. Mariano N. Castex, quien sostiene que siendo el perito un auxiliar del magistrado, el informe pericial deber estar expuesto con seriedad cientfica implicando objetividad, que sea resultado de una tarea interdisciplinaria (psiclogos forenses, asistentes sociales, psiquiatras forenses, especialistas en particularidades socioculturales, etc.). Nada de ello ocurri en el sub-lite, a fin que el tribunal pueda valorar la conducta de la madre imputada en el contexto de la prueba global y cientfica (Mariano N. Castex. Estado Puerperal e Infanticidio. Editorial Ad-Hoc, Bs. As. 2008.). () Es de notar, tambin siguiendo al autor citado en segundo trmino, que la depresin puerperal, conocida tambin como Maternity Blues o simplemente Blues, tiene como principal sintomatologa la depresin, ansiedad, prdida del inters por el neonato ntese que la imputada declar en la audiencia que no tuve el valor de llevrmela conmigo cuando subi a la pieza-; sentimientos de inutilidad e incompetencia en cuanto a la funcin maternal dijo L. que no saba que hacer, no tena manera de agarrarla, tena miedo de lastimarla, que inclin su cabecita para que pudiera respirar y que la deseaba-, entre otros. Estas manifestaciones psicopatolgicas multifacticas que pueden producir los estados puerperales, conducen de manera indistinta a valoracin global de un Tribunal- a un pronunciamiento condenatorio, absolutorio o de culpabilidad disminuida. As, se puede estar ante la doble posibilidad de que un estado puerperal pueda conducir ya a un trastorno mental incompleto o a uno completo; en ambos casos se estar ante grados diversos de una alteracin morbosa en donde enraizar la ausencia o disminucin de la culpabilidad.
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Finalmente hay que tener presente una vez ms que ese estado puede a la madre llevarla a cometer diversos actos de extrema violencia, incluso el infanticidio, que puede producirse bajo un estado mental transitorio incompleto (cfr. obra antes citada). Es evidente que en autos han concurrido las circunstancias antes sealadas; la imputada refiri en la audiencia de debate y el tribunal le crey, que en ese momento senta mareos, vea luces, oscuridad y hasta se desvaneci, sumando a ello, no tena asistencia mdica, siendo adems como dice la pericia psicolgica- una persona de precaria estructura de personalidad y de control inmediato inmaduro. () A mayor abundamiento de la prueba reunida en autos y los anlisis antes referenciados, existen circunstancias previas y concomitantes al desenlace fatal, como ser: su estado emocional que era de elevado nivel de tensin; los desrdenes psquicos lgicos motivados por su estado de embarazo y parto; los parmetros psicolgicos; la falta de un referente de confianza durante y despus del alumbramiento que pudo ser disparador de la conducta omisiva de la imputada de no ayudar a su hija; por estas simples razones es que ha quedado acabadamente expuestas la concurrencia de las circunstancias extraordinarias de atenuacin del artculo 80 in fine en relacin con el inciso 1 del C.P. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 24.744, CARATULADA "L., M. C. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 16 DE SEPTIEMBRE 2011).
26.- El slo hecho de hurtar un vehculo en estado de alcoholismo y despus matar a alguien, no desplaza la figura culposa a extremos dolosos (el estado mental no permita suponer otra cosa).
el hurto se agot en la voluntad directa e inmediata de apropiarse del vehculo para irse a su casa, y dado que no se ha afirmado un estado de inimputabilidad en L., esa voluntad no puede ser cuestionada. Por el contrario, el reproche de homicidio resulta ms complejo, puesto que no se ha negado que su voluntad estaba dirigida en forma directa a llegar a su casa. En este caso, para considerar dolosa la conducta, no basta con la mera accin de matar, sino que se requiere, en el caso del dolo eventual que reclama el impugnante, la suficiente capacidad de representacin del resultado, y la aceptacin del mismo, o al menos, la indiferencia ante su produccin. Y es precisamente por el constatado estado de ebriedad que padeca L. que dicha representacin y aceptacin no pueden tenerse por acreditadas. O dicho de otro modo: en el estado crepuscular en que se encontraba el imputado, el slo hecho de que haya decidido tomar el vehculo, y lo haya logrado, no me resultan suficientes como para derivar, slo de ello, que tuvo la necesaria claridad mental como para imaginar que poda lesionar a alguien, y, pensado ello, que su voluntad se haya manifestado indiferente ante el resultado. Por el contrario, y al igual que el juzgador, considero que su estado mental y volitivo no iba ms all de la concrecin de su deseo directo, llegar a su casa, y nada ms pudo imaginarse o representarse en ese estado. En todo caso, y aunque se afirmara que tal inferencia tiene el mismo valor que la contraria (es decir, que pudo representarse el resultado y actu en consecuencia), lo cierto es que no existen en la causa elementos de prueba que permitan definir la cuestin en uno u otro sentido, y prueba de ello es el hecho de que el impugnante ha centrado su agravio en la comparacin entre dos delitos no contrastables entre s, sin acudir a prueba del expediente que permita superar el cuadro de duda que, mal que le pese, subsiste. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 9351 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 34.267), CARATULADA L., A. M. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL AGENTE FISCAL, RTA. 18 DE AGOSTO 2011).
27.- Debe desecharse la figura del homicidio preterintencional (art. 81 inc. 1 apartado b del C.P.) cuando el imputado, que resulta ser boxeador, aplica golpes reiterados y con violencia en una zona vulnerable del cuerpo de la vctima; ello constituye un medio que debe tenerse como potencial y absolutamente idneo para provocar la muerte, y no reviste carcter extraordinario
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no encuadra en los trminos del artculo 81 inciso 1 apartado b la conducta de C., consistente en golpes aplicados reiteradamente y con violencia en una zona vulnerable del cuerpo de la vctima la cabeza- tomada por sorpresa recordemos que estaba sentada y apenas pudo ponerse de pie-, constituyendo ello un medio que debe tenerse como potencial y absolutamente idneo para provocar la muerte, el que no reviste carcter extraordinario alguno (en igual sentido, cfr. SCJBA, sent. del 2/4/96 en causa P. 44348, JUBA). A mayor abundamiento, he sostenido en anteriores precedentes que en la figura del homicidio preterintencional, lo central para desencadenar la punicin atenuada es el medio empleado entre otros extremos, es decir, su falta de adecuacin al resultado muerte (cfr. c. n 3593 de esta Sala). Ya analizado el sub-lite resta decir que el medio empleado trompadas certeras por quien tiene capacidad, conocimiento, tcnica y destreza de un pegador experto- sobre quien es atacado sorpresivamente y quien no sabe recibir ese tipo de golpes, sumndose la localizacin de los mismos, las consecuentes lesiones descriptas por las pericias, se desprende que el imputado poda representarse el resultado e inexorablemente causar la muerte de B.. Como dije y reitero, la posibilidad del curso causal que sobrevino estaba ex ante dentro del marco de la causalidad adecuada y el resultado acaecido result tpicamente equivalente al querido o al resignado. En consecuencia el aspecto subjetivo nos remite a un delito doloso consumado. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 40676, CARATULADA: "C., C. G. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 20 DE SEPTIEMBRE 2011)
28.- En los casos de Homicidio agravado por el vnculo o alevoso, no se requiere la acreditacin del motivo sino del dolo de matar. El homicidio en estado de emocin violenta debe tener origen en una causa externa al autor con entidad suficiente para producir la emocin violenta.
el tipo penal en trato (homicidio calificado por el vnculo y por alevosa) no requiere la acreditacin del motivo para matar, sino slo la produccin dolosa de la muerte. O lo que es lo mismo, a diferencia de las figuras en las que el motivo de la muerte es una circunstancia tpicamente relevante (como los cometidos por precio, o por odio racial o religioso), en casos como el presente, la ley slo requiere la acreditacin de la conducta homicida, no exigiendo la acreditacin de las razones que llevaron a cometerla. Es doctrina de este Tribunal que El estado emocional tpico de la figura del art. 81 inc. 1 del C. Penal debe tener origen en una causa externa al autor con entidad suficiente (el subrayado me pertenece) para producir emocin violenta, de modo que si bien la ira puede en ocasiones llevar a ese estado, no lo abastece la que proviene exclusivamente de la intemperancia del autor (Sala II, causa N 3260, M., M. A., del 6-4-02). Tambin se ha explicado que La emocin no excusa por s, sino a su vez tiene que ser ella misma excusada por algo distinto. Para buscar la excusa no debe partirse del estado emocional, sino llegarse a l, comenzando con el anlisis de la situacin objetiva (... y por ello) El sbito furor o el propsito de hacer expiar la afrenta, an inmediatos al acto de provocacin, no constituyen emocin violenta. El raptus irae no entra en dicho concepto (Sala I, Causa N 12.284, O., M.A., del 27-9-07). (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12630 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 44098), CARATULADA B., C. M. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 4 DE OCTUBRE 2011).
Revista del Instituto de Estudios Penales III Delitos contra la Integridad Sexual
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Sumario 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 41.491, caratulada B., W. A. s/recurso de casacin, rta. 10 de mayo 2011. En los delitos que reprimen el abuso sexual, cuando la privacin de la libertad excede la necesaria para la consumacin del acto tpico de abuso y previamente responde al designio individual del autor de menoscabar la integridad sexual de la vctima, a quien sustrae mediante el uso de fuerza o intimidacin, ese plus de afectacin de la libertad personal configura una unidad de conducta donde el abuso termina siendo la concrecin de la finalidad restrictiva y media una pluralidad de movimientos relacionados en una unidad de accin, propia del concurso ideal, porque la realizacin del segundo delito es el elemento subjetivo del tipo del primero. (Del voto de la minora). Entre los delitos de abuso sexual y rapto existe una superposicin parcial, tanto a nivel objetivo como en los planos normativo y final, siendo aplicable la regla del concurso ideal art. 54 del C.P.-, desde que el abuso sexual, puede tener lugar en el marco de una misma privacin de la libertad, es decir, cuando todava no se ha agotado el delito de rapto. (Del voto de la minora). La ofensividad o aptitud para el disparo del arma de fuego constituye un requisito que hace a la tipicidad objetiva del delito previsto en el artculo 119 prrafo 4 inciso d) del ordenamiento sustantivo. (Del voto de la mayora). Si de los testimonios de las vctimas del abuso sexual no surge ningn elemento certero acerca de la efectiva aptitud ofensiva del arma de fuego, de modo tal que habilite la aplicacin de la figura agravada, corresponde encuadrar la conducta dentro del tercer prrafo del artculo 119 del Cdigo Penal. (Del voto de la mayora). Existe concurso real art. 55 del C.P.- entre los delitos de rapto art. 130 del C.P.- y abuso sexual art. 119 del C.P.-, dado que en esencia la figura del rapto es una privacin ilegal de la libertad, pero caracterizada por la particular finalidad con la que es llevada a cabo, y que, afectando especialmente la integridad sexual del sujeto pasivo, adquiere relevancia tpica autnoma. (Del voto de la mayora). El rapto queda absorbido por los actos de abuso sexual, cuando entre ellos exista una autntica unidad de accin y de sentido; en el caso contrario, cuando la sustraccin o retencin de la vctima se independiza de aquellos actos de abuso sexual que tambin han sido llevados a cabo por el sujeto activo, se presenta entre ambos delitos un concurso real en los trminos del artculo 55 del Cdigo Penal. (Del voto de la mayora). 2.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 9.325 (Registro de Presidencia n 33.861) caratulada T., J. W. s/ Recurso de Casacin, rta. 30 de junio 2011. Lo degradante del abuso que califica el tipo bsico del artculo 119 del Cdigo Penal, es una consecuencia del derecho al reconocimiento de la dignidad humana, por producir sufrimientos y humillaciones. 3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 9754 (Registro de Presidencia 35.147) caratulada: M., A. A. s/ recurso de casacin, y su acollarada nmero 9850 (Registro de Presidencia 35.173) caratulada: H., F. A. y H., C. E. s/ recurso de casacin, rta. 16 de agosto 2011. Art. 125 (la corrupcin es un delito formal no requiere dolo dirigido a tal fin). Basta idoneidad de los actos y no que sucedan resultados.
1.- En los delitos que reprimen el abuso sexual, cuando la privacin de la libertad excede la necesaria para la consumacin del acto tpico de abuso y previamente responde al designio individual del autor de menoscabar la integridad sexual de la vctima, a quien sustrae mediante el uso de fuerza o intimidacin, ese plus de afectacin de la libertad personal configura una unidad de conducta donde el abuso termina siendo la concrecin de la finalidad restrictiva y media una pluralidad de movimientos relacionados en una unidad de accin, propia del concurso ideal, porque la realizacin del segundo delito es el elemento subjetivo del tipo del primero. (Del voto de la minora). Entre los delitos de abuso sexual y rapto existe una superposicin parcial, tanto a nivel objetivo como en los planos normativo y final, siendo aplicable la regla del concurso ideal art. 54 del C.P.-, desde que el abuso sexual, puede tener lugar en el marco de una misma privacin de la libertad, es decir, cuando todava no se ha agotado el delito de rapto. (Del voto de la
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minora). La ofensividad o aptitud para el disparo del arma de fuego constituye un requisito que hace a la tipicidad objetiva del delito previsto en el artculo 119 prrafo 4 inciso d) del ordenamiento sustantivo. (Del voto de la mayora). Si de los testimonios de las vctimas del abuso sexual no surge ningn elemento certero acerca de la efectiva aptitud ofensiva del arma de fuego, de modo tal que habilite la aplicacin de la figura agravada, corresponde encuadrar la conducta dentro del tercer prrafo del artculo 119 del Cdigo Penal. (Del voto de la mayora). Existe concurso real art. 55 del C.P.- entre los delitos de rapto art. 130 del C.P.- y abuso sexual art. 119 del C.P.-, dado que en esencia la figura del rapto es una privacin ilegal de la libertad, pero caracterizada por la particular finalidad con la que es llevada a cabo, y que, afectando especialmente la integridad sexual del sujeto pasivo, adquiere relevancia tpica autnoma. (Del voto de la mayora). El rapto queda absorbido por los actos de abuso sexual, cuando entre ellos exista una autntica unidad de accin y de sentido; en el caso contrario, cuando la sustraccin o retencin de la vctima se independiza de aquellos actos de abuso sexual que tambin han sido llevados a cabo por el sujeto activo, se presenta entre ambos delitos un concurso real en los trminos del artculo 55 del Cdigo Penal. (Del voto de la mayora)
El injusto en los delitos que reprimen el abuso sexual solamente incluye la privacin de la libertad necesaria para la consumacin del acto tpico. En cambio, cuando esa privacin excede lo necesario para el abuso y previamente responde al designio individual del autor de menoscabar la integridad sexual de la vctima, a quien sustrae mediante el uso de fuerza o intimidacin, ese plus de afectacin de la libertad personal configura una unidad de conducta donde el abuso termina siendo la concrecin de la finalidad restrictiva y media una pluralidad de movimientos relacionados en una unidad de accin, propia del concurso ideal, porque la realizacin del segundo delito es el elemento subjetivo del tipo del primero. Me aparto, de este modo, de lo decidido por el tribunal de juicio, pues a mi criterio entre los delitos de abuso sexual y rapto existe una superposicin parcial, tanto a nivel objetivo como en los planos normativo y final. Ambas figuras contemplan, en efecto, conductas que tienen en miras un menoscabo de la integridad sexual de la vctima, desde que aquella finalidad que de acuerdo con el artculo 130 se debe tener al efectuar la privacin de la libertad, una vez comenzado el abuso sexual se convierte en dolo directo de este ltimo delito. Esta conexin parcial no slo se produce a nivel normativo y final, como se acaba de ver, sino tambin a nivel objetivo, desde que el abuso sexual, en casos como el de autos, tiene lugar en el marco de una misma privacin de la libertad, es decir, cuando todava no se ha agotado el delito de rapto. Por lo tanto, en vista de la sealada superposicin parcial existente entre una y otra figura, la regla de concurso aplicable no es la del artculo 55, sino la del artculo 54 del Cdigo Penal. (Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 41.491, caratulada B., W. A. s/recurso de casacin, rta. 10 de mayo 2011). (voto de la minora). () El mbito de mayor proteccin de la ley penal correspondiente al delito de abuso sexual agravado por acceso carnal y por el uso de armas, contenida en el citado artculo 119 prrafo cuarto inciso d del ordenamiento sustantivo, se vincula con el efectivo poder vulnerante de las armas y el consecuente mayor riesgo corrido por la vctima. Es decir, la ofensividad o aptitud para el disparo del arma de fuego constituye un requisito que hace a la tipicidad objetiva del delito previsto en el precepto punitivo de referencia. En tal sentido, debe interpretarse que a travs del elemento arma contenido en el tipo objetivo de dicha figura legal se requiere el empleo idneo de un objeto susceptible de crear un peligro real para la vctima, pues ello resulta acorde con los postulados derivados del principio de ofensividad que rige como regla bsica de aplicacin
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del derecho penal, y adems torna atendible y racional el grado de agravacin establecido para el abuso sexual por acceso carnal que es cometido en tales condiciones. Aunque esa potencialidad de las armas puede ser probada por cualquier medio, el establecimiento de dicha circunstancia debe tener apoyatura racional en las constancias convictivas existentes en el proceso, a los efectos de cumplir con la exigencia de que la calificacin del hecho resulte una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias fcticas comprobadas en el proceso. () En esencia, la figura del rapto es una privacin ilegal de la libertad, pero caracterizada por la particular finalidad con la que es llevada a cabo, y que, afectando especialmente la integridad sexual del sujeto pasivo, adquiere relevancia tpica autnoma. Ahora bien, la privacin de libertad en que consiste el rapto debe resultar, por su duracin e intensidad, por completo diferenciable de aquella que es caracterstica de todo acto de abuso o sometimiento sexual. De no ser as, no habr delito de rapto, configurndose solo el abuso sexual correspondiente, dentro del cual quedar absorbido el primero de estos ilcitos, segn las reglas del concurso aparente. Es decir, el rapto queda absorbido por los actos de abuso sexual, cuando entre ellos exista una autntica unidad de accin y de sentido. En caso contrario, es decir, cuando la sustraccin o retencin de la vctima se independiza de aquellos actos de abuso sexual que tambin hayan sido llevados a cabo por el sujeto activo, se presenta entre ambos delitos un concurso real, en los trminos del artculo 55 del Cdigo Penal. () Tratndose el abuso sexual agravado por acceso carnal de un delito instantneo, cuya consumacin se ubica en el momento en que se produce la penetracin al sujeto pasivo, la privacin ilegtima de la libertad de la que fueron objeto cada una de las vctimas de esos ataques a su integridad sexual, y que es relevante a los efectos de la aplicacin del artculo 130 del Cdigo Penal, no puede considerarse subsumida o absorbida por aquella privacin de la libertad que es especfica y propia del mismo acto de abuso sexual, pues aquella se extendi en demasa, segn surge claramente de la plataforma fctica establecida en la etapa de juicio. (voto de la mayora) (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 41.491, CARATULADA B., W. A. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE MAYO 2011).
2.- Lo degradante del abuso que califica el tipo bsico del artculo 119 del Cdigo Penal, es una consecuencia del derecho al reconocimiento de la dignidad humana, por producir sufrimientos y humillaciones.
todo acto abusivo, especialmente los de carcter sexual, conllevan por su misma naturaleza, una buena dosis de ultraje a los sentimientos de la vctima. En este sentido, el abuso sexual slo es tpico si, justamente, constituye un acto de lujuria. el "a quo" afirm que la introduccin de dedos permita la adecuacin tpica en el artculo 119, segundo prrafo, del Cdigo Penal al entender que constitua mayor gravedad que un tocamiento de nalgas o senos y, por ende, no poda reprimirse con la misma pena establecida en el prrafo primero de dicho artculo. Sin embargo, no observo que esa conducta constituya una prctica que exceda el nivel de vejamen propio del tipo penal. El acto en s mismos resulta tpicamente abusivo en virtud de la edad de la menor, la fuerza eventualmente empleada que adems produjo lesin, y el hecho de que suponen una intromisin prematura e indebida en un mbito de pudor constitucionalmente protegido. No obstante, las maniobras en s mismas, a mi entender, no pueden ser consideradas "gravemente ultrajantes" desde que no existi prolongacin temporal, prcticas humillantes, o empleo de elementos o modalidades que pusieran en peligro otros bienes jurdicos (la vida, por ejemplo) () procede la valoracin de la edad de la nia como pauta de agravacin de la sancin pues est incluida en el primer prrafo del artculo 119 del Cdigo Penal en el que se encuadr la conducta y, por lo tanto, su valoracin en la determinacin de la pena como circunstancia agravante viola el principio ne bis in idem (artculos 18 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional). (Del voto de la mayora) lo degradante del abuso que califica el tipo bsico es una consecuencia del derecho al reconocimiento de la dignidad humana, por producir sufrimientos y humillaciones, menoscabando de manera grave la integridad de la vctima, tanto por la intensidad como por la duracin temporal o repeticin.
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Literalmente degradante viene de degradado, que significa rebajado a grado o rango inferior. Rebaja en el plano de la estimacin, reputacin o dignidad. Hacer despreciar, envilecer o humillar. Dar un trato degradante es humillar, deshonrar, despreciar o envilecer a una persona, afectando a su dignidad humana, como es el caso, atendiendo a la naturaleza objetiva del acto, su calidad e intensidad deja de ser un huero abuso sexual simple para convertirse en un abuso sexual gravemente ultrajante de la dormida nia sorprendida por el ejecutor que baja sus pantalones y bombacha, introduce cuanto menos uno de sus dedos en la vagina mientras la aprieta hacia l dicindole que se quede quieta, adems de preguntarle te gusta putita (textual de la versin de la nia que trae el veredicto por boca de la progenitora de quien fuera reducida a la condicin de objeto sexual, menoscabando su condicin de persona). (Del voto de la minora) (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 9.325 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 33.861) CARATULADA T., J. W. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 30 DE JUNIO 2011).
3.- Art. 125 (la corrupcin es un delito formal no requiere dolo dirigido a tal fin). Basta idoneidad de los actos y no que sucedan resultados.
La figura del artculo 125 del Cdigo Penal es un delito formal de simple actividad y atiende al peligro que para la vctima entraa el acto corruptor con independencia de sus resultados siendo necesario que los actos sean idneos, como lo fueron, para tales fines, o imprescindibles para su comprobacin que el sujeto pasivo se halla corrompido. No huelga recordar que el actual ordenamiento suprimi el dolo especfico, sobre cuya base se montara el agravio, siendo el mismo genrico, y consistente en la consciente y voluntaria actuacin del autor en procura de la depravacin de la vctima (conf. Enrique A. Gavier Delitos contra la integridad sexual, editorial Marcos Lerner, Crdoba, pgina 71). El caso se encuentra ubicado en la accin de promover la corrupcin mediante el desarrollo de las acciones de los tres imputados y que teniendo en cuenta la edad de las vctimas, resultaron aberrantes, perversas y prematuras. Por lo expuesto, el planteo de que el dolo no existi resulta una peticin de principio, ya que las circunstancias comprobadas de la causa autorizan la conclusin opuesta. Los hechos probados han dejado marcadas y profundas huellas deformantes en su psiquismo, torciendo el sentido natural, biolgico y sano de su sexualidad, al propender a la alteracin antinatural de las condiciones en que el acto sexual se realiza en s mismo, como consecuencia de la prdica prematura en una sexualidad an no desarrollada, y la iniciacin en prcticas puramente lujuriosas y depravadas, con entidad para producir una degradacin en la formacin de la personalidad de las vctimas (cfr., en lo pertinente, Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, editorial Tea, Buenos Aires, 1.963, Tomo III, pgina 306 y siguientes y sus citas de S.C.B.A., caso Vargas del 1 de septiembre de 1.959 en Acuerdos y Sentencias, 1.959-III-120 y S.C. Tucumn, en La Ley Tomo 10 pgina 1.118 con cita de Vincenzo Manzini; Edgardo Donna, "Delitos contra la integridad sexual", editorial RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2.001 pag.132). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 9754 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 35.147) CARATULADA: M., A. A. S/ RECURSO DE CASACIN, Y SU ACOLLARADA NMERO 9850 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 35.173) CARATULADA: H., F. A. Y H., C. E. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE AGOSTO 2011).
Revista del Instituto de Estudios Penales IV Delitos contra la Libertad
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Sumario 1.- Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 8 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, causa 24.569/09 (registro interno nro. 497/D/M), caratulada E.E. s/ inf. Art. 149 bis C.P., rta. 9 de septiembre 2011. Anlisis en perspectiva de gnero. Ley 26.485. Maltrato permanente de la esposa por el imputado. En los delitos de violencia domstica es poco frecuente la posibilidad de contar con testigos presenciales de los episodios de violencia. El relato de la mujer y su estrategia en los contextos de violencia familiar. Cuando una vctima de estos ataques toma la iniciativa de denunciar, rompe un umbral invisible. La intangibilidad de las determinaciones de la personas. Las amenazas atacan esa libertad, menoscabando la normalidad de las condiciones dentro de las cuales el hombre puede determinarse sin condicionamientos procedentes de terceros. Aptitud para actuar sobre el nimo y la voluntad de la vctima. 2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 33.747, caratulada: "A., G. M. s/ recurso de casacin", rta. 13 de octubre 2011. La tortura es un delito especial que solo puede ser cometido por un funcionario pblico o por un particular que acta bajo su amparo, de all que los actos de stos ltimos desconectados de la actividad funcional pblica no constituyen dicho delito. 3.- Sala I de la Cm. Crim y Corr., causa 1.633/11 (5870) C. S., H. s/inf. 26.364, rta. 18 de octubre 2011. Promocin y facilitacin de permanencia ilegal de Extranjeros: la simple actividad de facilitacin de la inmigracin ilegal, desvinculada e independiente de la ilegalidad del inmigrante, puede no ser ilcita, o constituir una infraccin administrativa. 4.-Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aire, causa 44.764, recurso interpuesto por el defensor particular a favor de M. A. M., rta. 20 de octubre 2011. Sustraccin de menores: caractersticas tpicas. Posibilidad de que la accin sea llevada a cabo por el progenitor que no posee la tenencia material del menor.
1.- Anlisis en perspectiva de gnero. Ley 26.485. Maltrato permanente de la esposa por el imputado. En los delitos de violencia domstica es poco frecuente la posibilidad de contar con testigos presenciales de los episodios de violencia. El relato de la mujer y su estrategia en los contextos de violencia familiar. Cuando una vctima de estos ataques toma la iniciativa de denunciar, rompe un umbral invisible. La intangibilidad de las determinaciones de la personas. Las amenazas atacan esa libertad, menoscabando la normalidad de las condiciones dentro de las cuales el hombre puede determinarse sin condicionamientos procedentes de terceros. Aptitud para actuar sobre el nimo y la voluntad de la vctima.
el anlisis a desarrollar a continuacin se har con perspectiva de gnero, teniendo en cuenta las premisas establecidas por la normativa nacional e internacional vigente en la materia y respetando los estndares en ellas pautados, esto es, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer; ley 26.485; ley 24.632 (que aprueba la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer - "Convencin de Belem do Par-); ley 24.417 y las leyes locales 1265; 1688 y 2784. Especficamente y en lo tocante a ste acpite, he de tomar en consideracin a tal efecto las directivas enunciadas en la ley 26.485, que en su artculo 16 inciso i prescribe que debe garantizarse en este tipo de casos la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales testigos () en momentos en que R.L.I. se encontraba en su domicilio particular sito en XX de esta ciudad, el imputado la insult (a la espoda) y agredi verbalmente al tiempo que le manifest te voy a matar, te voy a poner los dientes en la nuca () (rest claro el) maltrato psicolgico al que era sometida, el que calific como permanente.
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En efecto, el imputado le deca que era una mierda; que no se meta en su trabajo; que era una loquita; boluda y pelotuda y aadi que tena temor de que si el imputado estaba alcoholizado no le permitiera dejar entrar a su domicilio y que, por eso, siempre decida llegar antes que aquel a su casa () Conforme lo ha sentado el Superior, en los delitos de violencia domstica es poco frecuente la posibilidad de contar con testigos presenciales de los episodios de violencia denunciados. Ello as pues lo que precisamente caracteriza a este tipo de conductas es que ellas se materializan puertas adentro, por ello se trata, muchas veces, de una violencia invisible y silenciosa, que los rganos del Estado, por medio de la creacin de las herramientas recientes como ser la Oficina de Violencia Domstica dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, intentan visibilizar y revertir (Cmara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas. Causa Nro.: 005483400-00/10. Autos: O. A. D. s/ s/infr. art(s). 149 bis,Amenazas - CP (p/L 2303).. Sala De Feria. Del voto de Dra. Marta Paz con adhesin de Dr. Sergio Delgado y Dr. Jorge A. Franza; 28-01-2011). () Al respecto y sobre vctimas y victimarios se sostiene que no siempre las estrategias que despliegan las mujeres son puestas en palabras; a menudo las experiencias mismas de violencia quedan sumergidas en el silencio. Porque el silencio se relaciona con lo que no se puede decir, lo inefable, lo vivenciado como siniestro, extrao, fuera de la realidad y del lenguaje. En los relatos de las mujeres se observa esa dificultad para encontrar las palabras que expresen sus experiencias de violencia. ... no poder o no querer decir produce intenso desplacer; el que tiene el poder de decir opinar, comentar, descalificar- ocupa el lugar del que ella fue desalojada, excluida. Entonces, romper el silencio, hablar y denunciar el hecho violento significar romper un orden, la ilusin de equilibrio que se supone deben guardar los vnculos humanos. Y quebrar ese orden suele ser una de las causas por las que la vctima de hechos violentos promueve en los otros determinadas reacciones de rechazo... Es por todo esto que cuando una mujer habla de la violencia ejercida sobre ella perturba, desordena, y este orden promueve poner a prueba la credibilidad del hecho y del relato... Tambin, se suele poner en duda lo que ella dice a travs de argumentos que responden a estereotipos sociales: la mujer miente, exagera, es fantasiosa, provoca, se la busc, o si se tratara de nios o de nias se supone que son imaginativos, mentirosos, que les gusta llamar atencin (Violencias cotidianas, Violencia de gnero, Escuchar, comprender, ayudar, Susana Velsquez Ed. Paids, 1 Edicin 2 Reimpresin 2006, pginas 53 y sgtes.). () Como ya lo he dicho en la causa O., el tipo de problemtica impone un abordaje distinto en materia de valoracin de prueba, puesto que los hechos acontecen, en la mayor cantidad de casos, en forma privada. Tambin debe valorarse que en casos como ste, cuando una vctima de estos ataques toma la iniciativa de denunciar, rompe un umbral invisible; en primer lugar de relacin vincular con su agresor, y en segundo lugar de su vida privada, pues a travs de un proceso penal, pasa a ser pblica, y as abre una ventana. () el hecho encuentra su adecuacin en la figura del delito de amenazas, previsto en el art.149 bis primer prrafo, primera parte del Cdigo Penal. () El tipo penal en cuestin se encuentra, como ya sabemos, dentro del ttulo de los Delitos contra la libertad que, protegiendo especficamente la libertad psquica que, conforme seala Carlos Creus, encuentra su expresin en la intangibilidad de las determinaciones de la personas. Las amenazas atacan esa libertad, menoscabando la normalidad de las condiciones dentro de las cuales el hombre puede determinarse sin condicionamientos procedentes de terceros... (Derecho Penal Parte especial, tomo 1, ed. Astrea, pag. 328). Deviene primordial analizar si en el caso se ha visto afectado el bien jurdico protegido por la norma penal. En el caso, R.L.I. no slo ha manifestado su temor frente al hecho acaecido sino que adems ha relatado sus antecedentes fenomnicos y como todo ello la condicion, lo cual, como lo asentase, se vio corroborado por las testigos S.H., M.M., por su hermano M.D.I. y por los informes realizados por la Licenciada F.L. R.L.I. ha manifestado haber sentido pnico e incluso pensado esta vez si me mata, no siendo a su vez un dato menor hacer notar que dicho miedo respecto al imputado tampoco disminuy siquiera al momento de presentarse a declarar a la audiencia de juicio razn por la que, tal como consta en el acta, decid que su versin de los hechos sea recibida sin la presencia de E.E. en la Sala. ()
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As pues, gramaticalmente la voz amenazas significa dar a entender a otro con actos o palabras que se le quiere hacer algn mal. Francisco Muoz Conde, expresa: ...El sujeto activo ha de exteriorizar su propsito de un modo que haga creer al sujeto pasivo que es real serio y persistente, independientemente de la forma que se use para su exteriorizacin...(Derecho Penal, parte especial, Ed. Tirant lo blanch, pg.161). Del mismo modo, Andrs D`Alessio, considera que ...se entiende por amenaza cualquier acto por el cual un individuo, sin motivos legtimos ... (o anuncia) deliberadamente que quiere causarle a otra persona algn mal futuro.... ...Respecto del contenido de la amenaza, se trata de un dao lesin o detrimento de un bien o inters de una persona-, de carcter ilegtimo, que no se est obligado a sufrir,...y futuro..., ya que solo de ese modo puede constituir un peligro potencial para el sujeto pasivo, capaz de perturbar su normalidad vital( Cdigo Penal, comentado y anotado, parte especial, Ed. La ley, pg. 342:). Esto es, debe poseer aptitud para actuar sobre el nimo y la voluntad de la vctima, elementos que en la presente se encuentran acreditados conforme lo expuesto precedentemente. (JUZGADO EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS NRO. 8 DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES, CAUSA 24.569/09 (REGISTRO INTERNO NRO. 497/D/M), CARATULADA E.E. S/ INF. ART. 149 BIS C.P., RTA. 9 DE SEPTIEMBRE 2011).
2.- La tortura es un delito especial que solo puede ser cometido por un funcionario pblico o por un particular que acta bajo su amparo, de all que los actos de stos ltimos desconectados de la actividad funcional pblica no constituyen dicho delito.
El artculo 144 ter de la ley penal de fondo, reprime al funcionario pblico que impusiere a personas, legtima o ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura, ampliando en el segundo prrafo la punibilidad a los particulares que ejecutaren los hechos descritos. De lo que se desprende que los hechos descritos ejecutados por los particulares son los tormentos graves fsicos y psquicos realizados por los funcionarios a los que se refiere el primer prrafo. En otras palabras, no es posible desligar a los extraneus de la actividad desplegada por el agente estatal. El Cdigo Penal, es tributario en este tema de los textos convencionales y de su gnesis histrica por la cual, la tortura no es compatible con un delito comn. Su utilizacin en un contexto institucional recaa sobre personas privadas de la libertad por funcionarios del Estado que, abusando de su calidad y de sus atribuciones, infliga los tormentos sobre las mismas, buscando generalmente alguna declaracin autoincriminatoria, delatoria o como simple forma de castigo. En nuestro pas, la ley 23097 contiene en su esencia los terribles delitos de lesa humanidad cometidos por la dictadura cvico-militar instaurada a partir del 24 de marzo de 1976, en la que muchos ciudadanos participaron en actos de tortura, secuestros, desaparicin y muerte de sus pares, conjuntamente con las autoridades militares y policiales que regan los destinos del pas. Lo expuesto se confirma con lo establecido por el artculo 1 de la Convencin Internacional contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de jerarqua constitucional en virtud de las normas de los arts. 31 y 75 inc. 22 de la Ley Fundamental. De acuerdo con la Convencin, para el ordenamiento jurdico argentino se entender por el trmino tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. De all que, en sintona con el principio de legalidad y de interpretacin restrictiva, tanto la norma supralegal como el Cdigo Penal exigen que el particular que lleve a cabo actos de tortura, lo haga bajo la direccin, consentimiento o aquiescencia del funcionario pblico a disposicin de quien se encuentra la vctima privada de su libertad. Esta es la inteligencia que debe otorgarse a la frmula legal, a la luz de sus fuentes y gnesis histrica, as como por imperio de la letra constitucional, que observa la doble lesividad a la libertad y dignidad de la persona, como a la administracin pblica en cuyo contexto funcional operan estos hechos aberrantes. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 33.747, CARATULADA: "A., G. M. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 13 DE OCTUBRE 2011).
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3.- Promocin y facilitacin de permanencia ilegal de Extranjeros: la simple actividad de facilitacin de la inmigracin ilegal, desvinculada e independiente de la ilegalidad del inmigrante, puede no ser ilcita, o constituir una infraccin administrativa
Resulta exigencia de la figura analizada (art. 117 de la ley 25871 -promocin y facilitacin de permanencia ilegal de Extranjeros-), la presencia de un especial aprovechamiento de la irregularidad migratoria de los trabajadores por parte del autor, encarado de manera general y como poltica de empresa de modo tal que la simple actividad de facilitacin, desvinculada e independiente de la ilegalidad del inmigrante, puede no ser ilcita, o constituir una infraccin administrativa. No se advierte as que la contribucin a la permanencia descripta en autos haya constituido un aprovechamiento laboral diagramado ya no aisladamente, sino como parte inseparable de la conformacin comercial (cfr. CCCFed., Sala I, causa nro. 42.542, Min Soo, Kim s/procesamiento, reg. N624 del 30 de junio de 2009). De acuerdo con ello, la conducta tpica en supuestos como el analizado debe verse acompaada no slo por la existencia de un mecanismo ilegal de captacin de inmigrantes mediante acciones concretas -sin el cual no podra ser materializada la mentada empresa ilcita- sino tambin por actos dirigidos al aseguramiento o proteccin de la permanencia ilegal de los extranjeros en el pas (ver al respecto, Josefina Gonzlez Nuez, Trfico ilcito de inmigrantes y otros ilcitos migratorios, pub. por el Centro de Investigacin Interdisciplinaria en Derecho Penal Econmico el 24/11/08). () El beneficio considerado por el Juez relativo a no efectuar los correspondientes aportes de la seguridad social y de obra social a los que se encontraba obligado por ley el imputado, no resulta suficiente desde que dicho rdito no excede las consecuencias necesarias de contratar extranjeros que residen irregularmente y que, por ende, slo pueden efectuar trabajos no registrados conducta incluida en el mbito de proteccin del art. 55 de la ley analizada- (cfr, en ese sentido, CCCFed., Sala II, c. 27.703, Hyun Soon Lee y Cho Shung Ho s/procesamiento y embargo, reg. nro. 30.024 del 16 de junio de 2009). Por otro lado, tampoco supera de aquel que se hubiese obtenido empleando trabajadores sin registro ante los organismos competentes. (SALA I DE LA CM. CRIM Y CORR., CAUSA 1.633/11 (5870) C. S., H. S/INF. 26.364, RTA. 18 DE OCTUBRE 2011).
4.- Sustraccin de menores: caractersticas tpicas. Posibilidad de que la accin sea llevada a cabo por el progenitor que no posee la tenencia material del menor.
La norma del art. 146 del C.P. reprime con pena de prisin o reclusin al que sustrajere a un menor de diez aos del poder de sus padres, tutor o persona encargada de l, y el que lo retuviere u ocultare. La accin de sustraer consiste en despojarlo de quien lo tena legtimamente en su poder, apartndolo de los lugares donde ejerca su tenencia. Retener en cambio es guardar al menor sustrado y ocultar es esconderlo impidiendo conocer su ubicacin por parte del legtimo tenedor (Conf. Carlos Creus y Jorge Eduardo Buompadre, Derecho Penal Parte Especial Tomo 1 pg. 348 y ss, Editorial Astrea). Los mismos autores ensean que sujeto activo del delito puede ser cualquier persona entre los que cabe mencionar a uno de los padres, sencillamente porque el tipo penal no excluye esa posibilidad al no contener ninguna exigencia respecto del autor. Por otro lado la accin del progenitor que sustrae al nio contra la voluntad del otro sin duda afecta el ejercicio del derecho de tutela del otro cnyuge protegido por la figura. (Conf. David Baign, Eugenio Ral Zaffaroni, Cdigo Penal Tomo 5 pg. 493 y ss, Hamurabi, Jos Luis Desalma Editor). En ese sentido, la conducta de un progenitor que sustrae al nio contra la voluntad del otro que ejerce la tenencia legtima, no se encuentra amparada por el instituto de la patria potestad sino que constituye un ataque al mismo al afectar su libre ejercicio por el otro progenitor. La patria potestad constituye una institucin orientada principalmente a la proteccin de la minoridad y es caracterizada como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264 del C. Civil).
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Entre los deberes-derechos que la integran se encuentra la tenencia, elemento meramente fctico que implica la proximidad fsica entre el progenitor y su hijo. El progenitor que no posee la tenencia material de sus hijos y los sustrae de quien s la tiene, no esta ejerciendo legtimamente sus derechos sino que con su accin impide el libre ejercicio de esos derechos-deberes a quien la detenta. () la sustraccin de menores es un delito instantneo y de resultado que se consuma cuando se ha logrado el despojo merced a la interrupcin del vnculo sin que sea necesario que el autor consolide su dominio sobre el nio, aunque la doctrina aclara que cuando la sustraccin se prolonga con la detencin u ocultamiento del menor por parte de la misma persona- el delito se vuelve permanente(Conf. Baign, Zaffaroni, Obra citada, pg. 498). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRE, CAUSA 44.764, RECURSO INTERPUESTO POR EL DEFENSOR PARTICULAR A FAVOR DE M. A. M., RTA. 20 DE OCTUBRE 2011).
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Revista del Instituto de Estudios Penales V Delitos contra la Propiedad
Sumario 1.- Sala V Cm. Crim. y Correc. Cap., causa 41.661 P., O. A. s/robo Procesamiento, rta. 12 de agosto 2011. El art. 164 C.P. exige voluntad de apoderamiento de la cosa. La conducta que slo demuestra un enojo contra un funcionario, aunque el sujeto se lleve elementos de este, slo puede aparejar el tipo del art. 239 C.P.. 2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 30.681, caratulada: "V., L. D. y P., A. M. s/ recurso de Casacin Interpuesto por Particular Damnificado" y causa N 30.682 V., L. D. y P., A. M. s/ recurso de Casacin interpuesto por Agente Fiscal, rta. 19 de agosto 2011. Administracin fraudulenta: elemento subjetivo (propsito de lucro o dao). La violacin de deberes slo permite observar el irregular proceder. El resultado precisa ser econmicamente apreciable y perjudicial para el titular de los bienes. 3.- Sala V, Cm. Crim. y Correc. Cap., causa 41.695 D., N. C. y otros s/ defraudacin a la propiedad intelectual, rta. 19 de agosto 2011. Defraudacin a la propiedad intelectual (art. 71 ley 11.723): copiado de base de datos de ex dependiente y montaje de empresa competidora de similares caractersticas ofreciendo productos anlogos. 4.- Sala VII, Cm. Crim. y Correc. Cap., causa 41.182. S., E. D.. Contienda. Hurto. Correccional, rta. 7 de julio 2011. Un apoderamiento ilegtimo en el que no medi fuerza en las cosas o violencias en las personas configura un hurto simple. Por otra parte, el agente, se limit a acceder al bien que no se encontraba bajo la relacin de confianza, de modo que la custodia no puede extenderse a los bienes que circunstancialmente podran hallarse en el interior del bien s confiado (debe rechazarse una apropiacin indebida -art. 173, inc. 2, del Cdigo Penal- o una administracin infiel de los intereses confiados -art. 173, inc. 7, del mismo cuerpo de normas-).
1.- El art. 164 C.P. exige voluntad de apoderamiento de la cosa. La conducta que slo demuestra un enojo contra un funcionario, aunque el sujeto se lleve elementos de este, slo puede aparejar el tipo del art. 239 C.P.
el hecho no puede subsumirse en la figura del art. 164 del Cdigo Penal, ya que la conducta de P. en ningn momento estuvo dirigida a apoderarse del talonario de multas de trnsito que tena la agente. Para que se configure el delito enrostrado, no basta el mero desapoderamiento de la cosa, sino que se requiere, adems, la voluntad de apoderarse de ella, y en el caso de autos, se trat de un simple enojo por haberle labrada un acta de infraccin de trnsito- por el cual termin llevndose el talonario. Descartada as la figura del robo, ya que se encuentra ausente el dolo, lo que puede apreciarse es que la conducta del imputado tuvo por finalidad impedir que el funcionario pblico cumpla con el ejercicio legtimo su funcin (art. 239 del C.P.), por ello, la encuesta debe direccionarse en tal sentido, as como tambin, por las lesiones que padeci G. A. R. (SALA V CM. CRIM. Y CORREC. CAP., CAUSA 41.661 P., O. A. S/ROBO PROCESAMIENTO, RTA. 12 DE AGOSTO 2011).
2.- Administracin fraudulenta: elemento subjetivo (propsito de lucro o dao). La violacin de deberes slo permite observar el irregular proceder. El resultado precisa ser econmicamente apreciable y perjudicial para el titular de los bienes. Citando a Edgardo Donna (Derecho Penal Parte Especial, Tomo II-B Editorial Rubinzal), el art. 173 inciso 7 del
C.P. requiere de un elemento subjetivo para la configuracin del tipo, siendo el mismo el propsito de lucro o dao del sujeto activo, ya que la violacin de deberes e irregulares procederes, bastan para calificar como desfavorable a la administracin de la sociedad comercial; pero en el caso trado en crisis, se enjuici a las imputadas por administracin fraudulenta y no por el simple hecho de administrar mal los bienes. Asimismo el autor citado, dice que en el delito de administracin fraudulenta debe traducirse el accionar del autor en un resultado econmicamente apreciable y perjudicial para el titular de los bienes o intereses. El perjuicio debe representar un detrimento o dao patrimonial, excluyndose cualquier menoscabo de otro tipo. En concordancia con lo expuesto por el sentenciante, en todo momento del proceso se hace mencin a diferentes actos de administracin llevados a cabo por quienes tenan el manejo de la Sociedad, pero sin determinar de qu
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manera y a qu monto asciende el perjuicio patrimonial causado a la misma. Y esta omisin por parte de la Fiscala no puede ser suplida por la actividad del rgano jurisdiccional, pues ello violara el principio de congruencia. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 30.681, CARATULADA: "V., L. D. Y P., A. M. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO" Y CAUSA N 30.682 V., L. D. Y P., A. M. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR AGENTE FISCAL, RTA. 19 DE AGOSTO 2011).
3.- Defraudacin a la propiedad intelectual (art. 71 ley 11.723): copiado de base de datos de ex dependiente y montaje de empresa competidora de similares caractersticas ofreciendo productos anlogos.
el suceso prima facie atribuido tuvo su gnesis cuando D. era dependiente de C, titular de la empresa F.., y consiste en haber copiado ilegtimamente su base de datos (relativa a la organizacin de eventos de intercambio de experiencias y mejores prcticas dirigidos al nivel ejecutivo del mbito empresarial), que en palabras de la querella constituye su mayor activo y con stos haber montado junto a M. una empresa competidora de similares caractersticas que ofreca anlogos productos, desviando as la clientela en provecho propio. () no se trata de una simple recoleccin de datos, pues se aprecia que estn seleccionados y clasificados acorde a las necesidades de la empresa, y orientados a un mtodo especfico de trabajo en vistas a elaborar y promocionar los productos que se ofertan. Es decir, componen un mtodo de realizacin basado en su experiencia comercial, y por lo tanto mal podra concluirse que son datos de neto dominio pblico. () (Ello configura) el delito de defraudacin a la propiedad intelectual art. 71 de la ley 11.723- (SALA V, CM. CRIM. Y CORREC. CAP., CAUSA 41.695 D., N. C. Y OTROS S/ DEFRAUDACIN A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, RTA. 19 DE AGOSTO 2011).
4.- Un apoderamiento ilegtimo en el que no medi fuerza en las cosas o violencias en las personas configura un hurto simple. Por otra parte, el agente, se limit a acceder al bien que no se encontraba bajo la relacin de confianza, de modo que la custodia no puede extenderse a los bienes que circunstancialmente podran hallarse en el interior del bien s confiado (debe rechazarse una apropiacin indebida -art. 173, inc. 2, del Cdigo Penal- o una administracin infiel de los intereses confiados -art. 173, inc. 7, del mismo cuerpo de normas-).
A. y E. dejaron el vehculo para su cuidado en el estacionamiento denominado . y antes de retirarse del lugar le habran entregado las llaves del vehculo al encausado, pero al advertir A. el olvido de su aparato celular regres al lugar y no lo encontr, admitiendo S. que lo tena en su poder y lo quera devolver, dirigindose hacia un cuarto donde el personal deja sus pertenencias, para acercarse nuevamente y entregarle a la denunciante su telfono celular. Segn estim la seora magistrada en lo correccional, el hecho sera consecuencia de una maniobra fraudulenta por abuso de confianza, ya sea mediante una apropiacin indebida (art. 173, inc. 2, del Cdigo Penal) o una administracin infiel de los intereses confiados (art. 173, inc. 7, del mismo cuerpo de normas). A su turno, la seora juez de instruccin argument que la conducta denunciada configurara el delito de hurto, pues el empleado se limit a acceder a la camioneta para estacionarla en el garaje en el que trabajaba, ocasin en la cual habra aprovechado el olvido de la damnificada para apoderarse del aparato de telefona celular sin mediar fuerza en las cosas ni violencia en las personas. Al respecto, el Tribunal entiende que la declaracin de incompetencia dispuesta por la titular del Juzgado Correccional no resulta adecuada...
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Ello, toda vez que el objeto secuestrado en el marco de la investigacin no se encontraba bajo la relacin de confianza que s supone la entrega del rodado, de modo que la custodia no puede extenderse a los bienes que circunstancialmente podran encontrarse en el interior del vehculo. Por lo tanto, tratndose de un apoderamiento ilegtimo en el que no medi fuerza en las cosas o violencia en las personas, el suceso configura en principio el delito de hurto simple, por cuya penalidad corresponde intervenir al juzgado correccional contendiente. (SALA VII, CM. CRIM. Y CORREC. CAP., CAUSA 41.182. S., E. D.. CONTIENDA. HURTO. CORRECCIONAL, RTA. 7 DE JULIO 2011).
Revista del Instituto de Estudios Penales VI Delitos contra la Seguridad Pblica
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Sumario 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 38.715, caratulada "A. L., S. M. s/ recurso de Casacin", rta. 5 de julio 2011. La accin que requiere el tipo penal de la tenencia de armas art. 189 bis inc. 2 C.P.- es tener el arma, en el sentido que el agente puede disponer fsicamente del arma en cualquier momento, llevndola en su poder o dejndola guardada en algn lugar a su disposicin, por ejemplo escondida. La accin tpica de portar sin autorizacin un arma de fuego, de uso civil o de guerra, consiste en el traslado del arma en condiciones de ser utilizada como tal: cargada y al alcance del agente. La portacin de armas es un delito de propia mano, que a diferencia de la tenencia no es susceptible de ser compartida. 2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 38.715, caratulada "A. L., S. M. s/ recurso de Casacin", rta. 5 de julio 2011 (Minora). Inconstitucionalidad del art. 189 bis inc. 2do., prrafo octavo CP, es inconstitucional, en tanto lesiona los principios ne bis in idem y de culpabilidad, y este ltimo en sus dos derivados: principio de proporcionalidad y su manifestacin en un derecho penal de autor. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 33601 caratulada N., A. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 14 de junio 2011. La falta de autorizacin para portar armas -aspecto negativo del tipo penal del artculo 189 bis inciso 2 prrafo 4 del Cdigo Penal- no puede inferirse validamente de la sola circunstancia de que el acusado registre un antecedente condenatorio (vinculacin con lo dispuesto por el artculo 54 del Decreto Ley 395/75). 4.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 45.083, caratulada "N., J. y N., G. E. s/ recurso de casacin", rta. 14 de julio 2011. Tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin y el comercio de los mismos: concurso aparente. Una de las caractersticas sobresalientes del comercio es su habitualidad. 5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 43.450, Recurso de casacin interpuesto por el defensor de J. R. G., P. S. G. y D. E. F., rta. 7 de julio 2011. Disponibilidad de arma por varias personas: imputabilidad conjunta. Las figuras del artculo 189 bis del Cdigo Penal slo admiten su comisin dolosa. 6.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 46.459, caratulada F., M. A. s/recurso de casacin, rta. 27 de septiembre 2011. No es factible condicionar la tipicidad del delito de comercializacin ilegal de estupefacientes a la existencia de un concepto variable y debatible como el de dosis umbral. Ley 23.737 sanciona la comercializacin de sustancias estupefacientes porque las presume peligrosas para la salud pblica. 7.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aire, causa 44.764, recurso interpuesto por el defensor particular a favor de M. A. M., rta. 20 de octubre 2011. Posibilidad de probar la portacin de un arma de fuego por cualquier medio. Innecesariedad del secuestro del elemento.
1.- La accin que requiere el tipo penal de la tenencia de armas art. 189 bis inc. 2 C.P.es tener el arma, en el sentido que el agente puede disponer fsicamente del arma en cualquier momento, llevndola en su poder o dejndola guardada en algn lugar a su disposicin, por ejemplo escondida. La accin tpica de portar sin autorizacin un arma de fuego, de uso civil o de guerra, consiste en el traslado del arma en condiciones de ser utilizada como tal: cargada y al alcance del agente. La portacin de armas es un delito de propia mano, que a diferencia de la tenencia no es susceptible de ser compartida.
En el caso de la tenencia de armas, la accin que requiere este tipo penal es tener el arma, en el sentido que el agente puede disponer fsicamente del arma en cualquier momento, llevndola en su poder o dejndola guardada en algn lugar y tenindola a su disposicin, por ejemplo escondida. En cambio, la accin tpica de la portacin consiste en portar sin autorizacin un arma de fuego de uso civil o de guerra, es decir, el traslado del arma en condiciones de ser utilizada efectivamente como tal: cargada y al alcance del agente.
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Es un delito de propia mano, porque, a diferencia de la tenencia, la portacin no es susceptible de ser compartida, pues si bien la tenencia slo implica contar con la posibilidad de disponer del arma, la portacin requiere llevarla corporalmente y en condiciones inmediatas de uso. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 38.715, CARATULADA "A. L., S. M. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 5 DE JULIO 2011).
2.- Inconstitucionalidad del art. 189 bis inc. 2do., prrafo octavo CP, es inconstitucional, en tanto lesiona los principios ne bis in idem y de culpabilidad, y este ltimo en sus dos derivados: principio de proporcionalidad y su manifestacin en un derecho penal de autor.
la figura del art. 189 bis inc. 2do., prrafo octavo CP, es inconstitucional, en tanto lesiona los principios ne bis in idem y de culpabilidad, y este ltimo en sus dos derivados: principio de proporcionalidad y su manifestacin en un derecho penal de autor. En primer lugar, el principio ne bis in idem, expresamente establecido en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, en funcin de los arts. 14.7 del PIDCyP y 8.4 de la CADH, prohbe ser sancionado dos veces por el mismo hecho. Por lo tanto, no es posible que el delito anterior ya juzgado, tenga influencia respecto del monto de pena del nuevo delito, puesto que de lo contrario, se estara castigando por segunda vez aquella primera accin. Es decir, con esta agravante, se est imponiendo un plus de pena, como consecuencia de la valoracin de la conducta ya realizada, por la sola existencia de indicadores que el legislador ha valorado como indicios de peligrosidad y por ello de enemistad al derecho. Respecto del principio de culpabilidad, entiendo que esta agravante implica un claro derecho penal de autor, en tanto lo que se evala es la peligrosidad del agente por haber realizado hechos ilcitos previamente. El aumento de castigo slo se fundamenta en condenas anteriores, por lo que es y no por lo que hizo. La norma cuestionada, al considerar que quien porta un arma, con antecedente penales condenatorios o estando en libertad con procesos penales en trmite, demuestra como un sntoma, un grado de peligrosidad que sobrepasa el umbral de lo aceptable socialmente y que, por ello debe ser excluido mediante un encierro prolongado, se contrapone con la jurisprudencia internacional y de la CSJN. En primer lugar, me refiero al fallo de la CIDH en el caso Fermn Ramrez c/Guatemala, en el cual sostuvo: la incorporacin de la peligrosidad como descripcin de la conducta tpica es contraria al principio de legalidad, que dispone la punicin de hechos o conductas ilcitas culpablemente realizadas, pero no autoriza la sancin a partir de una combinacin de la certeza sobre los hechos pasados y la especulacin sobre conductas futuras. En el mismo sentido estableci: la introduccin en el texto penal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificacin tpica de los hechos y la aplicacin de ciertas sancin, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convencin. Por su parte, la CSJN, en el fallo Gramajo, tambin sostuvo: la peligrosidad, tomada en serio como pronostico de conducta, siempre es injusta o irracional en el caso concreto, precisamente por su naturaleza de probabilidad, pero cuando la peligrosidad ni siquiera tiene por base una investigacin emprica, carece de cualquier contenido valido y pasa a ser un juicio arbitrario de valor, que es como se maneja en el derecho penal. En igual sentido, en vnculo a la transgresin del principio de proporcionalidad, debe destacarse que existe una marcada desproporcionalidad entre la pena prevista y la magnitud de la lesin, comparando la escala penal de la figura agravada con la de otros tipos penales, cuyo bien jurdico afectado es la vida o la integridad fsica. Por ltimo, conforme al principio de culpabilidad, la pena no puede superar la gravedad del injusto y la culpabilidad del autor, por lo que no es constitucionalmente vlido invocar criterios de prevencin general o especial para imponer penas desproporcionadas, en tanto se estara usando al autor como instrumento con fines preventivos, vulnerando el principio de dignidad humana. En resumen, un Estado que se precie de ser Constitucional de Derecho, no puede admitir este tipo de agravantes que vulneran una pluralidad de garantas constitucionales, toda vez que los niveles normativos superiores incorporan no slo lmites formales, sino tambin sustanciales al ejercicio de cualquier poder. (Del voto en Minora) (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 38.715, CARATULADA "A. L., S. M. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 5 DE JULIO 2011).
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3.- La falta de autorizacin para portar armas -aspecto negativo del tipo penal del artculo 189 bis inciso 2 prrafo 4 del Cdigo Penal- no puede inferirse validamente de la sola circunstancia de que el acusado registre un antecedente condenatorio (vinculacin con lo dispuesto por el artculo 54 del Decreto Ley 395/75)
En el tipo descripto en el art. 189 bis inc. 2 cuarto prrafo del C.P. pueden diferenciarse dos aspectos, uno positivo, consistente en la conducta de portar un arma de guerra, y otro negativo, cual es la falta de autorizacin para realizar dicha conducta, siendo ambos igualmente esenciales en la configuracin del delito, de manera que, cuando uno de ellos no aparece fehacientemente acreditado deviene incorrecta su aplicacin. Si bien en autos se puede considerar debidamente acreditado el aspecto positivo sealado, no puede decirse lo mismo del aspecto negativo del tipo en cuestin, ya que la falta de autorizacin no puede inferirse vlidamente de la sola circunstancia de que el acusado registrase un antecedente condenatorio. En efecto, si bien el art. 54 del Decreto Ley 395/75 impide que se autorice a portar armas a quien registre algn antecedente policial, la existencia de una condena no permite concluir en forma inequvoca que no se posea tal autorizacin pues, como acertadamente lo seal la recurrente, la misma pudo haber existido con anterioridad o pudo haber sido otorgada a pesar de la existencia del antecedente por un error administrativo. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 33601 CARATULADA N., A. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 14 DE JUNIO 2011).
4.- Tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin y el comercio de los mismos: concurso aparente. Una de las caractersticas sobresalientes del comercio es su habitualidad.
entre la tenencia con fines de comercializacin y el comercio de estupefacientes existe una relacin de concurso aparente, en la cual debe aplicarse la ltima figura. Asimismo, debe destacarse que una de las caractersticas sobresalientes del comercio es su habitualidad, por lo que los plurales hechos de comercio no deben concurrir en forma real, sino que constituyen una unidad de conducta tpica. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 45.083, CARATULADA "N., J. Y N., G. E. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 14 DE JULIO 2011).
5.- Disponibilidad de arma por varias personas: imputabilidad conjunta. Las figuras del artculo 189 bis del Cdigo Penal slo admiten su comisin dolosa.
el arma fue hallada dentro del espacio destinado al dispositivo de seguridad del automvil denominado airbag, esto es un lugar de difcil acceso y oculto a la vista directa de los ocupantes del automvil. Esta circunstancia, sumada a la carencia de algn otro elemento probatorio que demuestre la base cognitiva necesaria para comprobar el dolo, impide la afirmacin del conocimiento actual o actualizable del tipo objetivo del art. 189 bis ap. 2 prr. cuarto C.P.: transportar un arma de fuego en condiciones de inmediato uso. Esta falencia probatoria impide concluir certeramente que los ocupantes del automvil, hoy acusados y condenados con sentencia no firme, hayan conocido esa circunstancia y desplegado su voluntad consecuente. Distinto hubiera sido el caso en que el arma de fuego hubiera sido encontrada en algn otro lugar del interior del vehculo que haya permitido concluir que los tres sujetos que se desplazaban a bordo del rodado, saban que el arma de fuego en condiciones de inmediato uso se encontraba a su disposicin. Si bien podra pensarse que por la ubicacin fsica en que fue hallada, pudo haberse encontrado objetivamente al alcance de G., F. y G., de manera indistinta, -an- podra a esta altura conjeturarse que al menos uno de ellos saba positivamente de su existencia; no resulta posible, sin embargo, comprobar de manera cierta -ni an por el camino lgico de los indicios valorados- cul de ellos habra tenido ese conocimiento. Por ende, la falta de acreditacin de ese extremo que diera base a la voluntad positiva -el elemento volitivo-, conduce a descartar la posibilidad real y procesal de afirmar el dolo de los autores. Tampoco resulta legtimo, ni menos an justo atribuir slo a uno de los ocupantes del vehculo dicha portacin, pues aunque podra sospecharse que probablemente al menos uno de ellos conoca la existencia de esa arma de fuego dentro del espacio destinado a ocultar el dispositivo de seguridad vehicular conocido por su denominacin
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en ingls como airbag, dicha posibilidad resulta insuficiente como saber/conocimiento que funde una condena en esta sede, de conformidad con los arts. 18 C.N. y 1 C.P.P. Tampoco obra en este legajo ni en la sentencia que aqu se revisa, algn otro dato cierto que permita identificar al dueo del automvil y de ese modo inferir que al menos el propietario conoca esa circunstancia. Luego, frente a la imposibilidad legal de presumir la prueba del dolo, tampoco puede aventurarse una conclusin relativa a que el que conduca el automvil saba del arma all colocada. Si varias personas tienen a su disposicin un arma de guerra, el delito puede imputarse a todas ellas, pero para ello es requisito indispensable que dicha disponibilidad se vea reflejada a nivel subjetivo; es decir, que exista prueba demostrativa de que cada una de ellas conozca y acepte aquello a lo que hace referencia el tipo objetivo. Las figuras del artculo 189 bis del Cdigo Penal slo admiten su comisin dolosa (esta Sala c. n 35.728 del 08/04/10, reg. 448/2010). En suma, el dato objetivo de la exteriorizacin material de la conducta consistente en transportar en la va pblica un arma de guerra en condiciones de inmediato uso y sin la autorizacin legal para esa portacin comprueba slo una tipicidad objetiva subsumible en el art. 189 bis apartado 2 prrafo cuarto del C.P. Sin embargo, la afirmacin del dolo tpico a partir de la circunstancia de encontrarse los tres acusados a bordo del vehculo en el cual se encontr un arma de fuego en condiciones de inmediato dentro del rea donde se ubica el airbag, importa una violacin al principio de culpabilidad, por la ausencia de comprobacin de una atribucin subjetiva, resultando ello la imputacin de un resultado sin previa del conocimiento del autor. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 43.450, RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DE J. R. G., P. S. G. Y D. E. F., RTA. 7 DE JULIO 2011).
6.- No es factible condicionar la tipicidad del delito de comercializacin ilegal de estupefacientes a la existencia de un concepto variable y debatible como el de dosis umbral. Ley 23.737 sanciona la comercializacin de sustancias estupefacientes porque las presume peligrosas para la salud pblica.
que no es factible condicionar la tipicidad a la existencia de un concepto variable y debatible como el de "dosis umbral". Es evidente que si lo que se sanciona es la comercializacin de sustancias estupefacientes porque la ley las presume peligrosas para la salud pblica, el criterio para determinar si se est en presencia de tales sustancias no puede condicionarse a si el material secuestrado alcanza a una dosis umbral o si no la supera por uno o dos miligramos, desde que ese criterio delimitador slo se refiere a la cantidad mas no a la calidad de la sustancia, cuya condicin de estupefaciente -por definicin legal- no se discute (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 46.459, CARATULADA F., M. A. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 27 DE SEPTIEMBRE 2011).
7.- Posibilidad de probar la portacin de un arma de fuego por cualquier medio. Innecesariedad del secuestro del elemento.
Respecto de la portacin no autorizada de un arma de guerra en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de libertad probatoria mediante el cual todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquiera de los medios de prueba establecidos por el cdigo (art. 209 del C.P.P). De manera que ningn inconveniente advierto en el hecho de que el tribunal haya tenido por cierto que el imputado port un arma de guerra, en este caso una pistola calibre 9mm que se encontraba en condiciones de uso inmediato, porque an cuando dicho elemento no pudo ser secuestrado, tales extremos fueron acreditados a partir de otras constancias de la causa. Surge de la cuestin primera del veredicto que el testigo Acevedo detallo que el imputado tena en su poder un arma negra como la que usa la polica. Pero fundamentalmente surge de la misma cuestin que la nica persona que efectu disparos ese da en la vivienda fue el imputado y que todos los proyectiles, cartuchos y vainas hallados en el lugar fueron del calibre 9 mm. Finalmente el disparo que recibi la vctima tambin fue de una pistola calibre 9 mm, pues un proyectil de ese tipo fue hallado en su cuerpo, tal como lo determinaron la operacin de autopsia de fs.88/91 y la pericia balstica de fs. 211/216.
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De manera que si bien no se secuestr el arma que port el acusado, pudo establecerse a travs de otras pruebas que se trataba de una pistola calibre 9 mm, sin que se advierta en el razonamiento que as lo determin la existencia de algn vicio invalidante, sino que por el contrario aparece como lgico concluir que si todos las vainas y proyectiles secuestrados en la vivienda como as tambin el proyectil hallado en el cuerpo de la vctima eran de calibre 9 mm y la nica persona que efectu disparos ese da fue el imputado, la conclusin lgica es que el arma que portaba era de ese calibre, es decir, un arma de guerra, de acuerdo a la legislacin respectiva(arts. 1, y 3 de ley 20429 y arts. 4 y 5 del decreto 395/75). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRE, CAUSA 44.764, RECURSO INTERPUESTO POR EL DEFENSOR PARTICULAR A FAVOR DE M. A. M., RTA. 20 DE OCTUBRE 2011).
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Revista del Instituto de Estudios Penales VII Delitos contra el Orden Pblico
Sumario 1.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 12.931, caratulada: MARTINO Manuel Roberto s/recurso de casacin", rta. 5 de agosto 2011. Art. 213 C.P. requisitos configurativos. La accin consistente en imponer las ideas propias o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Definicin del concepto de agrupacin. Comportamiento racista como creacin de malestar generalizado y hostil frente a determinados grupos humanos. Se incrimina as el mero hecho de justificar o promover la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma, y la realizacin de propaganda que tenga por objeto sostener que la especie humana se clasifica desde el punto de vista biolgico, antropolgico o cultural en varias razas, y que unas son superiores a otras. Alcance del odio que incrimina la ley. 2.- Sala Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23.728, caratulada S., R. D. y R. F., O. M. s/ recurso de casacin" y su acumulada N 23.732 caratulada C. L., M. D. s/ recurso de casacin, rta. 9 de agosto 2011. Asociacin ilcita: delito de peligro abstracto, irrelevancia de la comisin de los ilcitos propuestos.
1.- Art. 213 C.P. requisitos configurativos. La accin consistente en imponer las ideas propias o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Definicin del concepto de agrupacin. Comportamiento racista como creacin de malestar generalizado y hostil frente a determinados grupos humanos. Se incrimina as el mero hecho de justificar o promover la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma, y la realizacin de propaganda que tenga por objeto sostener que la especie humana se clasifica desde el punto de vista biolgico, antropolgico o cultural en varias razas, y que unas son superiores a otras. Alcance del odio que incrimina la ley.
el art. 213 bis. del C.P., para su configuracin, posee dos requisitos esenciales; uno objetivo, que se revela ante la existencia de una agrupacin y otro subjetivo, que su finalidad sea la de imponer ideas, sea por la fuerza o por temor, situaciones que en principio entiendo se encontraran configuradas en autos. De esta manera, es muy clara la ley al instituir que tal agrupacin debe tener por objeto principal o accesorio el imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, refirindose la doctrina en el sentido que La accin consiste en organizar o tomar parte en agrupaciones permanentes o transitorias que tuvieran por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor(Conf. Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, 1era edicin, ao 2010, Tomo 9, pg.490, David Baign, Eugenio Ral Zaffaroni). As, la agrupacin Fuerza de Accin Revolucionaria, naci a partir de la fusin del Movimiento Nueva Democracia, del Movimiento Teresa Rodrguez Rama Politica y de Resistencia Lautaro realizando actividades desde el ao 2008 (Confr. fs. 18 vta del incidente). Si bien seria cierto que determinadas actividades realizadas principalmente por el Movimiento Teresa Rodrguez se presentaran como de ndole asistencial, como ser la confeccin de guardapolvos; indiscutible es tambin que al momento de realizarse el allanamiento sobre el local en donde desarrollaba actividades la agrupacin F.A.R. se secuestraron diversa cantidad de elementos entre ellos armas, municiones, bombas molotov, literatura y documental que permitiran inferir que el verdadero objeto de la agrupacin no sera el que sus integrantes intentan hacer creer. De esta manera, Agrupacin es la unin de varias personas con un fin determinado, aglutinada por afinidades o intereses comunes. Dicho fin, que constituye el elemento subjetivo del tipo, consiste en imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor () tal finalidad puede ser principal o accesoria(Conf. Baign-Zaffaroni, ob. cit., pg.490). () Cobran relevancia aqu, no solo las frases que vitorearon los presuntos miembros de la agrupacin F.A.R el da de los acontecimientos como ser: Israel asesino, Judos sionistas mueran, viva Palestina, Judos asesinos, fuera Judos, viva Palestina y viva Palestina mueran Judos sionistas; sino tambin los panfletos que se secuestraron los cuales contenan frases tales como : Si el sionismo se siente pueblo elegido, que le importa el resto de la humanidad, o sea, los goi, tontos gentiles, inferiores en su entidad sub-humana?...SIONISMO NO ES
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JUDAISMO, ES RACISMO, POR EL TRIUNFO DE LA RESISTENCIA PALESTINA FUERA ISRAELDE PALESTINA FRENTE DE ACCIN REVOLUIONARIA F.A.R y en su margen superior derecho del reverso impresa una cruz esvstica. (Confr. fs. 21 vta. del incidente, el subrayado me pertenece). Creo oportuno recordar que El legislador no ha dirigido su esfuerzo aqu a evitar el comportamiento racista materializado en una accin directa, sino que ha pretendido obstaculizar la generalizacin de hechos o expresiones que puedan crear una situacin de malestar generalizado y hostil frente a determinados grupos humanos. Se persigue, por esta va, evitar situaciones de violencia o de discriminacin determinadas por el hecho de que sectores de la poblacin entiendan que dicha posibilidad se encuentra justificada por concebir a los grupos humanos de distintas razas como inferiores y merecedores de un trato diferente. Se incrimina as el mero hecho de justificar o promover la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma, y la realizacin de propaganda que tenga por objeto sostener que la especie humana se clasifica desde el punto de vista biolgico, antropolgico o cultural en varias razas, y que unas son superiores a otras (Pablo Slonimsqui, Derecho Penal Antidiscriminatorio, ed. Fabin di Placido, 2002, pag. 188/189). () Entiendo que el odio al que hace referencia la ley se vislumbrara, cuando presuntos miembros de la agrupacin y el encartado en particular igualan el accionar del Estado de Israel a aquel del Estado Alemn durante la segunda guerra mundial y al imprimir en sus volantes una cruz esvstica (emblema del Nacional Socialismo) a sabiendas de la ofensa que ello generara no solo en los Israeles judos sino tambin en los Argentinos judos que se encontraban presentes el da de los acontecimientos. As la agravante genrica encuentra fundamento en la particular inhumanidad del mvil delictual, en la alarma social que suelen producir las expresiones de intolerancia y en el hechos de que el delito produce un mayor dao al amedrentar a grupos enteros de personas al traslucir una amenaza que ciertamente podr tener una mayor o menor verosimilitud, inminencia y gravedad segn el contexto en el que se desarrolle la accin (Slonimsqui, ob. cit., pg. 137). Es as el sentido en el que entiendo se deberan entender las frases Judos sionistas mueran y viva Palestina mueran Judos sionistas que sumadas al recuerdo del holocausto mediante la muestra del la esvstica nazi en los volantes seran signo inequvoco de la persecucin y odio en contra de los judos. (SALA IV DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 12.931, CARATULADA: MARTINO MANUEL ROBERTO S/RECURSO DE CASACIN", RTA. 5 DE AGOSTO 2011).
2.- Asociacin ilcita: delito de peligro abstracto, irrelevancia de la comisin de los ilcitos propuestos.
si bien es cierto que el delito en trato (art. 210 del C.P.) es de peligro abstracto y por consiguiente para su consumacin resulta irrelevante la comisin de los delitos propuestos, tambin lo es que cuando estos posteriormente acaecen, tal como en el sub lite, constituyen un elemento de juicio vlido para formar conviccin en orden a su configuracin (cf. art. 210 del C.P., 209 y 210 del C.P.P.). (SALA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 23.728, CARATULADA S., R. D. Y R. F., O. M. S/ RECURSO DE CASACIN" Y SU ACUMULADA N 23.732 CARATULADA C. L., M. D. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 9 DE AGOSTO 2011).
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Revista del Instituto de Estudios Penales VIII Delitos contra la Administracin Pblica
Sumario 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12554 (Registro de Presidencia N 42186), caratulada M., A. P. s/ recurso de casacin interpuesto por el agente fiscal, y su acumulada N 12670 (Registro de Presidencia N 42187), M., A. P. s/ recurso de casacin interpuesto por el particular damnificado, rta. 9 de junio 2011. Enriquecimiento ilcito (no se configura el hecho con la no justificacin, posible violacin del derecho de defensa) sino con el enriquecerse en la funcin. 2.- Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 4.280 (registro de Presidencia 16.971), caratulada: H., S. E. s/ accin de revisin, rta. 2 de septiembre 2011. El intento de fuga no configura los alcances tpicos de la resistencia a la autoridad: faltante de oposicin activa y violenta del agente al acatamiento.
1.- Enriquecimiento ilcito (no se configura el hecho con la no justificacin, posible violacin del derecho de defensa) sino con el enriquecerse en la funcin.
si bien el ncleo del artculo 268 (2) del Cdigo Penal incrimina a quien al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia del incremento patrimonial (y sobre esta literalidad se construye la interpretacin de los recurrentes), en mi opinin, no es posible considerar al delito as legislado como de pura actividad. En efecto, la condena no puede sustentarse en la mera no justificacin, pues ello podra llevar al absurdo de condenar a una persona que se hubiera enriquecido lcitamente slo porque, por ejemplo, por motivos personales se hubiera negado a justificar dicho incremento. Pero adems, considerar que el delito se perfecciona slo con la omisin importara tergiversar los principios de inocencia, carga de la prueba y no valoracin del silencio en contra del imputado, pues evidentemente, esa estructura supone poner en cabeza del acusado la prueba de su inocencia, es decir, de la juridicidad de la conducta, relevando al Estado de su deber de probar la culpabilidad (artculo 18 de la Constitucin Nacional). En mi opinin, ese tipo de interpretacin podra resultar abiertamente inconstitucional, y contraria al mismo fundamento de la punicin, que en rigor de verdad, resulta ser el aprovechamiento del cargo para lograr un enriquecimiento indebido, y no la mera desobediencia a la realizacin de un acto formal (declaracin jurada de bienes), ya contemplada en el artculo 268 (3) del mismo cuerpo legal. La ausencia de justificacin, entonces, puede erigirse como elemento indiciario que habilite la investigacin penal, pero ella sola no puede determinar la consumacin del delito, que en realidad, es de tipo comisivo. As lo ha entendido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, que en un reciente pronunciamiento sostuvo que La interpretacin acordada por la Cmara al tipo penal contenido en el art. 268 inc. 2 del Cdigo Penal, en tanto postula a aquella infraccin como constitutiva de un delito meramente omisivo, no puede ser convalidada. Considerar que el tipo legal consiste en la ausencia de justificacin del acrecentamiento patrimonial, habilita la posibilidad de que ste sea castigado penalmente sin importar si esa diferencia patrimonial tiene un origen lcito, adems de la problemtica aceptacin de que el delito se perfeccionara ante el juez, luego del emplazamiento en un proceso en trmite. La accin tpica del delito en estudio se conforma mediante la conducta de enriquecerse apreciablemente y de manera injustificada durante el ejercicio de la funcin pblica. De este modo, los datos relevantes para la comprobacin de su realizacin tpica resultarn de las pruebas reunidas en el juicio; y como en cualquier proceso respetuoso de las normas que lo sustentan, el acusador deber acreditar que el funcionario se enriqueci de modo apreciable e injustificado durante el ejercicio de la funcin pblica. As, en el entendimiento de que esta interpretacin es la que mejor traspone las crticas de incompatibilidad con las garantas relativas a la inversin de la carga probatoria y aqulla que identifica el momento de realizacin de la conducta punible dentro del proceso penal /SCBA, causa P. 93.737, "V. , R.O., s/ Enriquecimiento ilcito", del 5 de mayo de 2010). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12554 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 42186), CARATULADA M., A. P. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL AGENTE FISCAL, Y SU ACUMULADA N 12670 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 42187), M., A. P. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL PARTICULAR DAMNIFICADO, RTA. 9 DE JUNIO 2011).
Revista del Instituto de Estudios Penales 2.- El intento de fuga no configura los alcances tpicos de la resistencia a la autoridad: faltante de oposicin activa y violenta del agente al acatamiento.
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respecto del delito de resistencia a la autoridad, la circunstancia de haberse intentado la fuga, no constituye un hecho autnomo que pueda ser encuadrado en la figura del artculo 239 del Cdigo Procesal Penal, pues la resistencia a la autoridad requiere, adems de la imparticin de la orden, que la misma sea inconfundible y genere la oposicin activa y violenta del agente a su acatamiento, caracteres que no revesta la huda emprendida por los acusados; por lo que la conducta que se le atribuye resulta atpica. (TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 4.280 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 16.971), CARATULADA: H., S. E. S/ ACCIN DE REVISIN, RTA. 2 DE SEPTIEMBRE 2011)
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Revista del Instituto de Estudios Penales IX Delitos contra la Fe Pblica
Sumario 1.- Sala II, Cmara Federal Crim. y Correc., Causa n 30.400 Pereyra, Vernica Paola s/procesamiento, rta. 28 de junio 2011. La fotocopia de un ttulo profesional carece de aptitud para ser considerada un instrumento pblico dentro de los parmetros fijados por el art. 979 del Cdigo Civil. No es documento a los fines del art. 292 C.P..
1.- La fotocopia de un ttulo profesional carece de aptitud para ser considerada un instrumento pblico dentro de los parmetros fijados por el art. 979 del Cdigo Civil. No es documento a los fines del art. 292 C.P.
la fotocopia con apariencia de Ttulo Secundario carece de aptitud para ser considerada un instrumento pblico dentro de los parmetros fijados por el art. 979 del Cdigo Civil. En efecto, la copia simple, es decir, aquella a la que no se le han agregado los signos de autenticidad legalmente requeridos, no es objeto material del delito (ver Creus, Falsificacin de documentos en general, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, pg. 47). Al respecto, cabe sealar que este Tribunal lleva dicho que la fotocopia de un instrumento pblico no es un documento en el sentido prescripto en el art. 292 y cc. del Cdigo Penal por lo que no encuentra subsuncin tpica la citada figura (ver de esta Sala II, causa n 21.883 Zanutto, Victoria s/procesamiento, reg. n 23.169, rta. 29/11/04 y sus citas; y en similar sentido, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, causa n 808, Damonte, Jorge D. s/rec. de casacin, reg. n 1.211, rta. 31/10/96). (SALA II, CMARA FEDERAL CRIM. Y CORREC., CAUSA N 30.400 PEREYRA, VERNICA PAOLA S/PROCESAMIENTO, RTA. 28 DE JUNIO 2011).
Revista del Instituto de Estudios Penales X Procesal Penal. Principios
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Sumario 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12.884 (Registro de Presidencia N 41.299) caratulada F., D. J. s/ Recurso de Casacin, rta. 31 de mayo 2011. Presuncin de inocencia: caractersticas. 2.- SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.253 (Registro de Presidencia N 42.621) A., L. N. s/ Recurso de Casacin, rta. 10 de febrero 2011. La libertad de la que goza el tribunal para decidir la significacin jurdica de los hechos que dan sustento al veredicto condenatorio, debe respetar la regla que se expresa como principio de correlacin entre la acusacin y el fallo, en la medida en que resulta ser una manifestacin de la garanta de defensa en juicio. El derecho a ser odo reclama del rgano jurisdiccional un pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias contenidas o delimitadas en la acusacin, fijando entonces aquella regla el mbito mximo de decisin del fallo penal. La congruencia exigida, para resguardar el principio de contradiccin, impide introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado, a quien se le debe garantizar la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado, lo que finalmente determina su responsabilidad; ello puesto que toda variacin brusca de la calificacin jurdica puede menoscabar, en algunos casos, a la defensa. La potestad de juzgar, conferida por el Estado a los tribunales de justicia, debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusacin, y dado que la pretensin punitiva constituye una parte esencial de ella, cualquier intento por superar aquella incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita. 3.- SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.253 (Registro de Presidencia N 42.621) A., L. N. s/ Recurso de Casacin, rta. 10 de febrero 2011. Sistema acusatorio: principios. 4.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 9754 (Registro de Presidencia 35.147) caratulada: M., A. A. s/ recurso de casacin, y su acollarada nmero 9850 (Registro de Presidencia 35.173) caratulada: H., F. A. y H., C. E. s/ recurso de casacin, rta. 16 de agosto 2011. Presuncin de inocencia: consecuencias. Vulneracin si se condena mediante prueba obtenida ilcitamente.
1.- Presuncin de inocencia: caractersticas.

conforme lo he sostenido en Causa N 9.020 (Reg. de Presidencia N 32.774) caratulada Durn, Hctor s/ Recurso de Casacin, la presuncin de inocencia proclamada en el art. 18 de nuestra Constitucin Nacional se caracteriza porque, por un lado, comprende dos extremos fcticos, que son la existencia real del ilcito penal, y la culpabilidad del acusado entendida sta como sinnimo de intervencin o participacin en el hecho. Por el otro, exige para su enervacin que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "vlida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyndose la practicada sin las garantas procesales esenciales; 3) "lcitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no slo se hayan utilizado medios de prueba, sino que adems de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusacin y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que pueda apoyarse el rgano juzgador para formar su conviccin condenatoria. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.884 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 41.299) CARATULADA F., D. J. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 31 DE MAYO 2011).
2.- La libertad de la que goza el tribunal para decidir la significacin jurdica de los hechos que dan sustento al veredicto condenatorio, debe respetar la regla que se expresa como principio de correlacin entre la acusacin y el fallo, en la medida en que resulta ser una manifestacin de la garanta de defensa en juicio. El derecho a ser odo reclama del rgano jurisdiccional un pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias contenidas o delimitadas en la acusacin, fijando entonces aquella regla el mbito mximo de decisin del fallo penal. La congruencia exigida, para resguardar el
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principio de contradiccin, impide introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado, a quien se le debe garantizar la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado, lo que finalmente determina su responsabilidad; ello puesto que toda variacin brusca de la calificacin jurdica puede menoscabar, en algunos casos, a la defensa. La potestad de juzgar, conferida por el Estado a los tribunales de justicia, debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusacin, y dado que la pretensin punitiva constituye una parte esencial de ella, cualquier intento por superar aquella incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita.
As las cosas, la sentencia que desplaz el encuadre jurdico postulado unvocamente desde la acusacin, hacia un supuesto ms gravoso que encierra notas tpicas distintivas desconocidas por la defensa, con la consecuente imposicin de una pena sustancialmente mayor a la requerida por la acusacin constituy una subsuncin sorpresiva sobre la cual el imputado y su defensor no pudieron expedirse en el juicio, pues no era razonable exigirles que buscaran todas las posibles calificaciones ms gravosas y se defendieran de todas ellas, contraargumentando lo que an nadie haba argumentado (Cfr. doctrina CSJN fallos 330:5020 Ciuffo, Javier Daniel). Entiendo con esto que la libertad de la que goza el tribunal para decidir la significacin jurdica de los hechos que dan sustento al veredicto condenatorio debe respetar la regla que se expresa como principio de correlacin entre la acusacin y el fallo en la medida en que resulta ser una manifestacin de la garanta de defensa en juicio, dado que el derecho a ser odo reclama del rgano jurisdiccional un pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias contenidas o delimitadas en la acusacin, fijando entonces aquella regla el mbito mximo de decisin del fallo penal. Desde este andarivel, no puede pasarse por alto que la estrategia de la defensa debe quedar en posicin de ejecutarse respecto de todos aquellos aspectos relevantes del hecho, muchos de los cuales slo pueden individualizarse con referencia a la calificacin jurdica. Esto lleva a la necesidad de reconsiderar la interpretacin del objeto sobre el que debe recaer la congruencia y superar los lmites de las posiciones doctrinarias que la han acotado una versin estrictamente fctica, debiendo conceder una interpretacin a tono con la razonada por nuestro mximo intrprete constitucional en Casal pues, en rigor, el objeto procesal puede ser definido como un factum derivado de una correlacin entre hecho y derecho (Fleming, Abel y Lpez Vials, Pablo; Garantas del Imputado, Rubinzal Culzoni, Editores, pg. 518 Sta. Fe 2007). En palabras prestadas del Profesor Maier, se puede sostener que la congruencia exigida, para resguardar el contradictorio, impide introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado, a quien se le debe garantizar la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado y que determina su responsabilidad, toda vez que una variacin brusca de la calificacin jurdica puede sorprender a la defensa en algunos casos (Derecho Procesal Penal, T. I, pg. 569). En esta lnea de interpretacin se inscribe la opinin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuando fue requerido sobre la necesidad de que el imputado sea advertido acerca de una rectificacin del encuadramiento acusatorio del alegato final. As, en el caso Pllisier y Sassi vs. Francia, se consider que se encontraban vulneradas las disposiciones del art.6 del Convenio [anlogo al art.8.2 de la CADH y al art.14 del PIDCP] en lo relativo a la necesidad de una notificacin de la acusacin al imputado, cuando se da un cambio de calificacin que emerge sorpresivamente en la sentencia. Sin desconocer la facultad del tribunal de juicio, censur que se hiciera uso de ella sin dar a la defensa oportunidad de confrontar la alteracin del encuadramiento legal, que slo fue conocido con la emisin del fallo. Finalmente, tampoco puede soslayarse que si el rgano acusador estim adecuada la imposicin de una determinada pena, en el marco de la adecuacin tpica que entendi aplicable, la potestad de juzgar conferida por el Estado a los tribunales de justicia debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusacin, y dado que la pretensin punitiva constituye una parte esencial de ella, tal como es doctrina pacfica de la mayora consolidada de esta Sala, cualquier intento por superar aquella pretensin incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita (Causa N 12.550 -Registro de Presidencia N 43.404- caratulada F., J. O. s/ Rec. de Cas.). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.253 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 42.621) A., L. N. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE FEBRERO 2011).
Revista del Instituto de Estudios Penales 3.- Sistema acusatorio: principios.
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los principios cardinales del sistema acusatorio que se erigen, en esencia, desde el mximo compromiso con los standards de imparcialidad del juzgador, resguardando en lo que aqu importa- los extremos que hacen a la contradiccin y bilateralidad. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.253 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 42.621) A., L. N. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE FEBRERO 2011).
4.- Presuncin de inocencia: consecuencias. Vulneracin si se condena mediante prueba obtenida ilcitamente.
El derecho a la presuncin de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valindose de pruebas obtenidas ilcitamente. Por lo dems, la presuncin de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presuncin -de naturaleza iuris tantum- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, nicamente pueden servir para desvirtuar dicha presuncin las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantas legales y constitucionales, bajo los principios de inmediacin, oralidad, publicidad y contradiccin ; c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoracin de las pruebas es controlada por la Sala y e) Que el tribunal sentenciador deber motivar suficientemente el pronunciamiento. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 9754 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 35.147) CARATULADA: M., A. A. S/ RECURSO DE CASACIN, Y SU ACOLLARADA NMERO 9850 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 35.173) CARATULADA: H., F. A. Y H., C. E. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE AGOSTO 2011).
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Revista del Instituto de Estudios Penales XI Procesal Penal. Garantas
Sumario 1.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.619 (registro de Presidencia N 21.233) caratulada: C., A. O. s/ recurso de casacin, rta. 26 de febrero 2008. Garanta de no declarar contra s mismo: sujeto incoercible del proceso penal. Antecedente de la declaracin de Virginia. Art. 8.2.g C.A.D.H. y 29 Constitucin Pcia. de Buenos Aires. La negativa a declarar por el encausado no presupone presuncin de culpabilidad, no puede consecuentemente- valorarse ningn indicio de mendacidad pues lesiona esta garanta (art. 18 C.N.). 2.- C.S.J.N. Scheller, Ral Enrique s/ rec. de casacin, Competencia N 1097. XLIII, rta. 11 de octubre 2007. Determinacin del juez competente para evitar un supuesto de privacin de justicia. El hecho de que una controversia judicial no tenga asignado tribunal por un tiempo prolongado, conculca la garanta constitucional ms eminente. El derecho de acceso a la justicia, y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.
1.- Garanta de no declarar contra s mismo: sujeto incoercible del proceso penal. Antecedente de la declaracin de Virginia. Art. 8.2.g C.A.D.H. y 29 Constitucin Pcia. de Buenos Aires. La negativa a declarar por el encausado no presupone presuncin de culpabilidad, no puede consecuentemente- valorarse ningn indicio de mendacidad pues lesiona esta garanta (art. 18 C.N.)
Ser odo es la base esencial del derecho a defenderse y reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputacin. En este sentido, cabe esperar que la persona a quien se persigue penalmente sea una de aqullas que ms conoce sobre el acontecimiento que se investiga. Sin embargo, no es posible obligarlo a brindar informacin sobre lo que conoce pues dependemos de su voluntad, expresada libremente y sin coaccin. Ello es lo que dispone claramente la garanta del artculo 18 de la Constitucin Nacional. Ya la declaracin de Virginia (12/6/1.876) mandaba que nadie podr ser obligado a dar testimonio contra s mismo (Seccin 8). Los pactos internacionales sobre derechos humanos han reconocido esta garanta. En particular, el artculo 8.2.g de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo, ni a declararse culpable, al igual que el 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos cuando prev que durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho a no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, en su artculo 29 ratifica este principio pero limita su operatividad a la materia criminal mientras que el artculo 310 del Cdigo Procesal Penal, al reglamentar el derecho a no ser obligado a declarar contra uno mismo, reconoce al imputado la posibilidad de guardar silencio, mientras prohbe requerirle juramento o promesa de decir verdad, o formularle cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesin. Asimismo, el artculo 312 del ordenamiento citado dispone, bajo pena de nulidad, que deber informarse al imputado, previo recibrsele declaracin, que puede hacer uso del derecho en cuestin, sin que ello implique presuncin alguna de culpabilidad. La voluntariedad de la declaracin del encausado no puede ser eliminada o menoscabada por medio alguno que la excluya. La libertad de decisin del imputado durante su declaracin no puede ser coartada por ningn acto o situacin de coaccin fsica o moral. Slo una declaracin, obtenida por un procedimiento respetuoso de estas reglas, puede ser valorada ampliamente por los jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre la reconstruccin del comportamiento atribuido, si a la vez se respetan las dems reglas de garanta que la rigen (asistencia tcnica, declaracin judicial, etc.). Y lo recuerdo, pues si bien la atenuacin de la pena como premio de la colaboracin del enjuiciado durante el proceso ha dividido las aguas de la doctrina nacional y extranjera, es mayoritario en la Sala resulta unnime- el rechazo sobre la posibilidad de agravar la pena por el silencio o mendacidad del imputado.
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En cambio, en el sistema estadounidense rigen a este respecto principios distintos. Si bien el imputado no puede ser obligado a declarar en el juicio a que est sometido, si elige declarar lo har bajo juramento y puede ser procesado por perjurio sin afectar la garanta constitucional en examen, pues al optar por ocupar el sitio de los que declaran, renuncia a su derecho de no autoincriminarse, abandonando, mientras depone, el carcter de parte interesada, y al as hacerlo ,se somete a todas las disposiciones que regulan el sistema de preguntas y repreguntas de testigos. Luego, como nuestra Constitucin Nacional, a diferencia del sistema de enjuiciamiento que existe en los Estados Unidos, ha prohibido toda forma de coercin que elimine la voluntad del imputado o restrinja su libertad de decidir acerca de lo que le conviene o quiere expresar, la agravacin de la pena realizada por el a quo en virtud de la mendacidad evidenciada por el imputado, elocuente de su desprecio por la accin de la justicia (fs. 19 vta.) resulta arbitraria y lesionadora de la garanta de defensa en juicio (doctrina del artculo 18 de la Constitucin Nacional) (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 5.619 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 21.233) CARATULADA: C., A. O. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 26 DE FEBRERO 2008).
2.- Determinacin del juez competente para evitar un supuesto de privacin de justicia. El hecho de que una controversia judicial no tenga asignado tribunal por un tiempo prolongado, conculca la garanta constitucional ms eminente. El derecho de acceso a la justicia, y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.
de conformidad con lo previsto por el art. 24, inc. 7, ltima parte del decreto-ley 1285/58, la Corte tiene la atribucin de decidir sobre el juez competente cuando su intervencin sea indispensable para evitar una efectiva privacin de justicia, facultad que ha sido preservada en numerosos precedentes para remediar situaciones en las cuales las sucesivas declinatorias o apartamientos de los magistrados dejan a los justiciables sin tribunal ante el cual recurrir (Fallos: 261:166; 271:219; 314:697; 325:3547; entre muchos otros). la situacin que se advierte de la lectura del expediente requiere una solucin al conflicto que impone el deber de esta Corte de actuar con la mayor celeridad de cualquier modo que estime conducente, segn la exacta expresin formulada en el precedente de Fallos: 326:1512, pues se presenta un caso de gravedad inusitada en la medida en que han transcurrido ms de cuatro aos y todava no se ha resuelto en torno a la validez del auto que dispuso la reapertura del trmite de la causa principal. el Tribunal considera pertinente adoptar una resolucin que contemple, por sobre el deber de apartamiento que establecen las leyes para la tutela de la imparcialidad de los magistrados, la necesidad de superar razonablemente situaciones de la naturaleza sealada, a fin de resguardar la garanta constitucional ms eminente que est siendo irreparablemente postergada (Fallos: 318:1765 y 2125; 321:3322 y 324:4135). si la decisin de esta Corte se limitara a los trminos en que se plante el antagonismo entre los dos tribunales seguira demorndose la solucin que corresponde adoptar con relacin a la objecin que plante la defensa de uno de los imputados. En ese sentido, cabe sealar que son varios los detenidos que se encuentran procesados por los hechos abarcados en la resolucin cuestionada por la defensa de Scheller y, adems, que con motivo de las sucesivas recusaciones y excusaciones, varios los recursos que no tienen su debido tratamiento por falta de un tribunal que no haya sido cuestionado en su imparcialidad por alguna de las partes. El Tribunal juzga apropiado ordenar la radicacin definitiva de la presente causa en la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, pues sus integrantes son los nicos cuyo apartamiento ha quedado resuelto en sentido negativo (C.S.J.N. SCHELLER, RAL ENRIQUE S/ REC. DE CASACIN, COMPETENCIA N 1097. XLIII, RTA. 11 DE OCTUBRE 2007).
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Revista del Instituto de Estudios Penales XII Procesal Penal. Trmite del proceso
Sumario 1.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 12.931, caratulada: MARTINO Manuel Roberto s/recurso de casacin", rta. 5 de agosto 2011. Sobreseimiento: la irresponsabilidad en la instruccin debe aparecer de manera indudable. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12.718 (Registro de Presidencia N44.308), caratulada M., B. H. s/ Recurso de queja, rta. 13 de septiembre 2011. Conforme el art. 139 del C.P.P.B.A. los plazos se computan de forma continua, comprendiendo los das feriados prorrogndose tan slo la fecha del vencimiento al primer da hbil subsiguiente al feriado, ms las cuatro primeras horas del da hbil posterior, para as cumplir cabalmente con el acto procesal de que se trate. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa nmero 47.392 Incidente de competencia entre la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial Trenque Lauquen y la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial Azul, rta. 15 de septiembre 2011. Emitir opinin es una decisin de mrito, que ms all de ser vertida respecto de un segmento de la sentencia distinto de aquel que integra la impugnacin, lleva insita una cuestin subjetiva que debe considerarse integrativa de la tlesis de la norma de los artculos 47 y 440 del Cdigo Procesal Penal.
1.- Sobreseimiento: la irresponsabilidad en la instruccin debe aparecer de manera indudable.

para el dictado del sobreseimiento se requiere la certeza acerca de las causales que enumera el cdigo y que hacen justificada esta resolucin judicial. Por ello, se ha reiterado permanentemente, que para que sea procedente el sobreseimiento definitivo del imputado, es indispensable que aqul aparezca exento de responsabilidad de una manera indudable es decir, en forma tan evidente que no pueda ser puesto en duda (Cdigo Procesal Penal de la Nacin, de Ral W. Abalos, 2da edicin, Ediciones Cuyo, 1994, p. 751/750). (SALA IV DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 12.931, CARATULADA: MARTINO MANUEL ROBERTO S/RECURSO DE CASACIN", RTA. 5 DE AGOSTO 2011)
2.- Conforme el art. 139 del C.P.P.B.A. los plazos se computan de forma continua, comprendiendo los das feriados prorrogndose tan slo la fecha del vencimiento al primer da hbil subsiguiente al feriado, ms las cuatro primeras horas del da hbil posterior, para as cumplir cabalmente con el acto procesal de que se trate.
Soy de la idea que de conformidad con el articulo 139 del Cdigo Procesal Penal, en su versin de las leyes 11.922, 13.708 y la actual 13.943 (aunque esta ltima con atisbos diferenciales que no influyen en el caso de autos, es decir, con supuestos de excepcin en los que no se encuentra inmerso el presente), y quedando al margen de este criterio la reforma de la ley 13.260, los plazos en nuestro sistema se computan en forma continua, comprendiendo los das feriados, lo que perfectamente se adecua al supuesto de las ferias judiciales, prorrogndose tan slo la fecha del vencimiento al primer da hbil subsiguiente al feriado, mas las cuatro primeras horas del da hbil posterior, para as cumplir cabalmente con el acto procesal de que se trate. As las cosas, se vislumbra claro que si la resolucin que impuso la prisin preventiva fue notificada a la defensa el 14 de julio de 2010, el plazo del artculo 441 del rito venci durante la feria judicial, por lo que en consonancia con el criterio que vengo sosteniendo, el recurrente tenia tiempo para interponer el recurso de apelacin hasta el primer da hbil siguiente a la finalizacin de la feria judicial, es decir, hasta el da lunes 2 de agosto de 2010, mas las cuatro primeras horas del da 3 siguiente. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.718 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N44.308), CARATULADA M., B. H. S/ RECURSO DE QUEJA, RTA. 13 DE SEPTIEMBRE 2011).
3.- Emitir opinin es una decisin de mrito, que ms all de ser vertida respecto de un segmento de la sentencia distinto de aquel que integra la impugnacin, lleva insita una
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cuestin subjetiva que debe considerarse integrativa de la tlesis de la norma de los artculos 47 y 440 del Cdigo Procesal Penal.
La emisin de opinin en una decisin de mrito, ms all de que sea vertida respecto de un segmento de la sentencia distinto de aquel que integra la impugnacin, lleva nsita una cuestin subjetiva que de manera relevante debe considerarse integrativa de la tlesis de la norma de los arts. 47 y 440 del C.P.P. En autos si bien, como corresponda, no existi anticipo de criterio respecto de la pena a imponer, lo cierto es que la opinin brindada con motivo de resolver el incidente de apelacin de Elevacin a Juicio, no puede desvincularse de la conclusin a la que se arribara en la sentencia en razn de lo cual resulta de aplicacin la norma del art. 440, segundo prrafo del C.P.P. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 47.392 INCIDENTE DE COMPETENCIA ENTRE LA CMARA DE APELACIN Y GARANTAS EN LO PENAL DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL TRENQUE LAUQUEN Y LA CMARA DE APELACIN Y GARANTAS EN LO PENAL DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL AZUL, RTA. 15 DE SEPTIEMBRE 2011).
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Revista del Instituto de Estudios Penales XIII Procesal Penal. Valoracin probatoria
Sumario 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12.884 (Registro de Presidencia N 41.299) caratulada F., D. J. s/ Recurso de Casacin, rta. 31 de mayo 2011. Alcance valorativo dado a la pericia (la pericia no determina sobre el acaecimiento del hecho sino sobre la credibilidad de los dichos del menor). 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12554 (Registro de Presidencia N 42186), caratulada M., A. P. s/ recurso de casacin interpuesto por el agente fiscal, y su acumulada N 12670 (Registro de Presidencia N 42187), M., A. P. s/ recurso de casacin interpuesto por el particular damnificado, rta. 9 de junio 2011. Los peritos como auxiliares de la justicia. El juzgador como evaluador de los informes. Conviccin personal del juez. 3.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.705 (Registro de Presidencia n 21.485)), caratulada: S., C. A. s/ recurso de casacin, rta. 2 de octubre 2008. Los jueces y abogados argumentan sobre las normas y no sobre el grado de discrecionalidad judicial. Lo discrecional, tiene que ver, semnticamente, con lo no reglado, y el alcance de la ley no puede descansar en el talante personal de sus aplicadores. 4.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 9754 (Registro de Presidencia 35.147) caratulada: M., A. A. s/ recurso de casacin, y su acollarada nmero 9850 (Registro de Presidencia 35.173) caratulada: H., F. A. y H., C. E. s/ recurso de casacin, rta. 16 de agosto 2011. La declaracin de la vctima es una actividad probatoria hbil. Requisitos para valorar la prueba testifical: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboracin a travs de elementos perifricos y persistencia en la incriminacin.
1.- Alcance valorativo dado a la pericia (la pericia no determina sobre el acaecimiento del hecho sino sobre la credibilidad de los dichos del menor).
El abuso sexual es un hecho fctico, objeto de la ciencia jurdica, que determinar con sus propios mtodos si se cometi o noel delito. En cambio, las dimensiones de verdad con las que trabajan psiquiatras y psiclogos son netamente subjetivas y muchas veces inciertas. As, las realidades psquicas de las personas pueden ser deformadas o contaminadas, por los profesionales de la salud mental, cuando usan modalidades de entrevistas conductivas, inductivas y/o sugestivas como las padecidas por los nios involucrados en situaciones como las de estudio. Puede suceder que este tipo de errores de mtodo, provoquen recuerdos falsos en la memoria de los nios. Las pseudomemorias co-construidas no permiten saber lo realmente sucedido, resultando muy difcil o imposible restaurar la memoria original. Una vez que el nio es inducido a aceptar el haber sido vctima de un falso abuso, llega a un convencimiento tal, que luego es muy difcil de contrarrestar. La tendencia de creerle al nio y aceptar los informes de abuso sexual como reales es muy grande, sin importar si los relatos son increbles, si las denuncias se hicieron para causar dao, obtener ventajas materiales y procesales, o son producto de semanas, meses o aos de terapia. Si en estas circunstancias la realidad es afectada, el sistema no protege, realmente daa al nio inocente y a su familia. En este punto, debemos diferenciar la tlesis de la ciencia jurdica y la de los profesionales de la salud mental, especialmente de los psiclogos que cumplen el rol teraputico, y a diferencia de los que cumplen la misma funcin en calidad de peritos oficiales. El sistema legal debe basarse en el principio de inocencia, pero ms que una presuncin debe plasmarse un verdadero estado de inocencia. Los profesionales de la salud mental que asumen un rol teraputico, no son neutrales ni imparciales, porque para realizar terapias a los nios, obligadamente deben creer en el abuso, desconociendo los ms elementales principios legales. El psiclogo no debe tratar teraputicamente al nio por los efectos de una presunta victimizacin sexual, sino existen evidencias. En general el terapeuta est predispuesto a confirmar lo que la madre o el nio le han dicho. As, la naturaleza de la terapia, no deja de impactar negativamente sobre la credibilidad del testimonio infantil y del terapista. Para la concrecin del derecho y el valor justicia, se debe lograr que en las entrevistas y pericias psiquitricopsicolgicas los entrevistadores, asuman una postura objetiva, imparcial, neutra, sin prejuicios, tanto externa como
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internamente. No deben partir del paradigma de creerle al nio apriorsticamente. El profesional ideal no le cree ni descree, slo lo evala dejando que se exprese con libertad; y sin formularle preguntas capciosas, sugestivas o inductivas. Este tema es de fundamental importancia porque muchos profesionales, procedieron y proceden con la creencia a priori de la ocurrencia del A.S.I., incurriendo en el denominado "sesgo del entrevistador", realizando sobreinterpretaciones -siempre en direccin sexual-, de los dichos y juegos de los menores. Creerle a priori al nio, implica validar sistemticamente la comisin del abuso y conculcar el debido proceso legal. Cuando se somete a los nios a tcnicas peligrosas o sugestivas sin fundamento en evidencias empricas indudables que corroboren la ocurrencia del A.S.I. como el caso en estudio-, sus efectos iatrognicos dificultan distinguir a los nios victimizados, de los no abusados. Los estudios sobre memorias falsas generadas en las terapias de menores, demostraron que es posible alterar los recuerdos, siendo ste otro de los problemas de las cuestionadas terapias sicolgicas. Hasta el presente, de evaluaciones psicolgicas no pueden determinarse, si la presunta vctima fue abusada o n. Por ello se introdujo en la prctica- el uso del trmino validacin, que se traduce a mi entender- en crear la falsa expectativa de que los psiclogos son capaces de establecer si un nio fue abusado sexualmente; pero no debemos dejar de tener en cuenta que la psicologa no es una ciencia exacta sino humana. Por otro lado, la bibliografa ms reciente, sostiene que hasta el momento no se pudieron identificar cientficamente, reacciones tpicas de los nios abusados, que permitan diferenciarlos confiablemente, de los no victimizados. Por su parte, organizaciones internacionales como la Asociacin Americana de Psiclogos y la Asociacin Americana de Psiclogos Forenses, entre otras, alertan a los jueces sobre el mal uso de los sndromes de abuso , o listas de signos y sntomas de abuso. Dice Freud que no importa como ocurrieron los hechos en realidad, sino como los vemos hoy. Pero la finalidad de la justicia es saber como ocurrieron los hechos en realidad, al momento del presunto injusto, ilcito, delito u omisin de hacer; y no a travs de testigos post facto como los profesionales de la salud mental. Tambin debemos recordar que el principio de inocencia no debe compurgarse a travs de la potencialidad verbal: al imputado no debe juzgrselo -y mucho menos condenrselo- por lo que potencialmente podra llegar a hacer.(El abuso sexual infantil y la mala praxis psiquitrico-psicolgica . Humberto lvaro de Gregorio Bustamante). () He sostenido en 12.697 Amado Sergio s/Recurso e Casacin) que el juez es perito de peritos y en definitiva, en la mayora de los cdigos modernos el dictamen pericial es valorado conforme a los principios de la sana crtica y la libre conviccin y que no est obligado a aceptar la opinin de los peritos simplemente porque stos la enuncien. La evaluacin pericial psicolgica es un acto que implica indagar en busca de la verdad, articulada en los requerimientos procesales, procurando compatibilizar la verdad psicolgica que no necesariamente se corresponde con la verdad de la realidad- con la verdad jurdica -que tiene ms de lo comprobable que de lo ciertoMauricio Duce (2006, pp.3), en su texto La Prueba Pericial y su admisibilidad a Juicio Oral en el Nuevo Proceso Penal, hace un interesante anlisis de la funcin de la prueba y del rol que le corresponde jugar a los peritos en el sistema de justicia criminal, pero al momento de referirse a la evaluacin de la credibilidad de un relato lo hace dentro de la advertencia del riesgo de utilizar el conocimiento experto como forma de sustituir el trabajo que nuestros sistemas institucionales le asignan exclusivamente a los jueces...situaciones de este tipo se producen, por ejemplo, ... cuando los razonamientos de los juzgadores acerca de la veracidad de los testigos son sustituidos por opiniones expertas sobre la misma.(Evaluacin Pericial Psicolgica de Credibilidad de Testimonio Documento de Trabajo Interinstitucional 2008 del Fiscal Nacional del Ministerio Pblico Santiago de Chile). La pericia no indica si los hechos han sucedido efectivamente en la realidad, sino que evala si el relato aportado por la vctima cumple, o no, con criterios preestablecidos de credibilidad. El dictamen no es vinculante para el tribunal, ste debe formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio, y no sobre lo que determinado perito concluya. Es el tribunal el llamado a analizar la credibilidad o falta de ella de las personas -sean testigos o peritos- que declaren en estrados, funcin que no le es posible renunciar o delegar, sin perjuicio del carcter de referencia que pudiere otorgrsele a las conclusiones del peritaje, los dichos de los peritos, en cuanto se refieren a un relato proporcionado a ellos por la presunta ofendida de un supuesto hecho ilcito, para ser considerados como un antecedente probatorio de peso en el juicio, deben ser corroborados, o cotejados con distintos medios de prueba, producidos todos ellos en la audiencia, que conlleven directamente a los sentenciadores a la certeza requerida para condenar. El objetivo de la evaluacin pericial psicolgica de la credibilidad del relato se encuentra orientada a establecer el grado en que cierto relato especfico, respecto de los hechos investigados, cumple -en mayor o menor grado- con
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criterios preestablecidos que seran caractersticos de narraciones que dan cuenta de forma fidedigna respecto de cmo sucedieron los eventos, apuntando a la probabilidad de que los hechos hayan sucedido de la forma en que han sido relatados, en virtud de las caractersticas observadas y valoradas en el testimonio. La valoracin del perito estar enfocada a analizar la estructura y contenido del relato, no a intentar establecer la real ocurrencia del hecho o detectar la contradiccin entre lo relatado y la realidad de lo sucedido. El perito no puede declarar sobre si el testigo dice la verdad, esta es funcin exclusiva del juez. En casos de abuso sexual contra menores un perito puede declarar sobre si el nio presenta las caractersticas del sndrome de abuso sexual e inclusive dar su opinin sobre si ese nio ha sido vctima de abuso pero no hasta el punto de declarar si el nio dice la verdad o no, o en su caso, manifestar como sucedieron los hechos. El perito, se considera un testigo no presencial que testifica por su conocimiento en un rea o materia tcnica, que declara ante un tribunal detentando la caracterstica particular de poseer conocimientos tcnicos en una ciencia, arte u oficio determinado, los cuales les permiten emitir opiniones sobre materias de relevancia para la resolucin de un juicio. Debe armonizarse este conocimiento desde el lugar de tal con el resto de los testimonios; ms an, como en el presente, si nos encontramos frente a alguno de ellos que sostienen los dichos del presunto inocente. As, en los autos 11.966 de registro de esta Sala, al referirse el doctor Borinsky a la circunstancia en la que el tribunal acude a otra causa que no forma parte de la prueba a fin de aludir a los antecedentes profesionales de una psicloga particular en cuyas conclusiones asila conviccin, quitando del plexo probatorio los trabajos periciales provenientes del fuero de excepcin, sostiene que un dictamen pericial psicolgico sobre una declaracin no constituye un documento que evidencie, por su propio poder acreditativo directo, la veracidad de una declaracin testifical, aunque puede constituir un valioso elemento complementario de la valoracin. Por eso el juicio del psiclogo jams podr sustituir al del tribunal, aunque s podr ayudar a conformarlo. la responsabilidad del anlisis crtico de la fiabilidad o credibilidad de las testificales acusatorias que pueden determinar la condena o absolucin de una persona, compete constitucionalmente al tribunal de audiencia con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Ms, los dictmenes periciales sobre credibilidad de uno o ms expresan la opinin de quienes los emiten, opinin que no puede, ciertamente, por s misma desvirtuar la presuncin de inocencia cuando el tribunal del juicio, que es quien tiene la responsabilidad constitucional de juzgar, no ha obtenido una conviccin condenatoria ausente de toda duda razonable (STS de 14-2-2002) Cuando nos enfrentamos a la necesidad de esclarecer ilcitos perpetrados en desmedro de la libertad sexual, el testimonio de la vctima se presenta como medular para probar el injusto, dado el mbito ntimo en cuyo interior los mismos suelen consumarse; lo cierto es que, en el sub lite, se trata de de una nia de cinco aos de edad. () importa destacar, que es ampliamente reconocido por los profesionales del rea especifica en el trato del A.S.I. el protocolo a seguir en los casos en que las vctimas son nios pequeos, que no han desarrollado su capacidad de lecto-escritura y se encuentran en distintas etapas de su desarrollo psico-sexual. Los parmetros con que ha de medirse la veracidad de sus dichos, son limitados a un cmulo de situaciones que los rodea, que coadyudan a formar la plena conviccin que derive en la certeza de la existencia del abuso y en su caso a la individualizacin del agresor. Al respecto el Dr. Eduardo Jos Crdenas, (Revista "La Ley" el 15 sep 2000) menciona la versin cannica de que no creerle es revictimizarlo. Los jueces, dictan de inmediato (an antes de la validacin o despus de la pseudo validacin de la denuncia) medidas cautelares impidiendo al padre abusador, o al padrastro, el contacto con el hijo o la hija. Muchas veces despus se descubre que este alejamiento es injusto y que era lo que en realidad la madre denunciante quera lograr. Pero ya es tarde. Meses o aos de incomunicacin se trasforman en alejamientos o abandonos de por vida con mucha facilidad. La parentectoma est lograda. Al padre no se le recibe ni escucha nunca. Ni antes, ni despus de la validacin. Ante su sorpresa, los profesionales de la validacin ya lo han condenado sin sentencia. El doctor Eduardo Padilla en Acerca de la memoria y las co-construcciones -Conferencia pronunciada en la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, acto organizado por el Centro Interdisciplinario de Investigacin Forense el 9 de mayo de 2006- ), plantea una gua para una ponderacin diagnstica y subrayando la enorme dificultad y a veces, la imposibilidad para los expertos- de distinguir una co-construccin de una historia verdadera. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.884 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 41.299) CARATULADA F., D. J. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 31 DE MAYO 2011).
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2.- Los peritos como auxiliares de la justicia. El juzgador como evaluador de los informes. Conviccin personal del juez.
los peritos resultan ser auxiliares de la justicia, en una ciencia que es ajena al juzgador, quien, si bien puede determinar el mrito o demrito de los informes, no puede, por razones obvias, suplir al experto corrigiendo conclusiones tcnicas en una materia que le es ajena. Por lo dems, no es tarea del tribunal suplir o completar las lagunas o las ausencias de informacin que surgen de los elementos de prueba, sino simplemente evaluarlas, y determinar si ellas resultan suficientes para formar conviccin y pregonar certeza. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12554 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 42186), CARATULADA M., A. P. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL AGENTE FISCAL, Y SU ACUMULADA N 12670 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 42187), M., A. P. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL PARTICULAR DAMNIFICADO, RTA. 9 DE JUNIO 2011).
3.- Los jueces y abogados argumentan sobre las normas y no sobre el grado de discrecionalidad judicial. Lo discrecional, tiene que ver, semnticamente, con lo no reglado, y el alcance de la ley no puede descansar en el talante personal de sus aplicadores.
La prctica jurdica muestra que jueces y abogados argumentan sobre lo que las normas prescriben para el caso concreto, y no sobre el grado de discrecionalidad con que cuenta el juez para resolverlo. La interpretacin judicial es un proceso en el que las normas permeabilizan la decisin desde el momento del planteo del caso hasta el del dictado de la sentencia. La teora de la discrecionalidad judicial no puede ser justificada en un estado republicano, pues el principio de la soberana popular impide al juez ocupar el mbito de competencia de otro poder. Ante la falta de escala y base fijadas, la evaluacin de la culpabilidad y la pena revelaron, la personalidad y carcter del juez, y sus ideas sobre la justicia represiva, llevaron a hablar de arbitrio judicial y reclamar un mtodo cientfico que supliera la insuficiencia e incertidumbre de la libre conviccin, que no poda constituir en parte alguna una apreciacin arbitraria. Lo discrecional, tiene que ver, semnticamente, con lo no reglado, y el alcance de la ley no puede descansar en el talante personal de sus aplicadores, a lo que se suma que si la mensura de la pena tuviera que depender de una serie de elementos que slo pueden ser evaluados por los jueces de mrito, se terminara cerrando el control casatorio a una cuestin que es de derecho. En Espaa se hablaba hasta 1988 de la facultad discrecional del tribunal para suspender o no un juicio, hasta que esa palabra (discrecional) desapareci de la terminologa que actualmente se utiliza en la jurisprudencia espaola. Cul fue la razn? Una muy sencilla: nada de lo que hace un tribunal es discrecional, todo es jurdicamente vinculado y tiene que ver con un fundamento jurdico o un principio de derecho. El estancamiento que la teora de la medicin judicial de la pena sufri durante decenios, se debi decisivamente a su incapacidad de alejarse del dogma de la discrecionalidad del juez de la instancia en la fijacin de las consecuencias del delito, y si bien algn sector doctrinario sigue viendo a la mensura como una decisin discrecional vinculada al derecho, lo que vengo de considerar alcanza para no compartirla y abrir el insoslayable control en casacin. Conforme a las doctrinas sustentadas por la Corte Interamericana en Herrera Ulloa vs. Costa Rica y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Casal, considero que no existe obstculo alguno para dicho control, como venimos sosteniendo en anteriores precedentes. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 5.705 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 21.485)), CARATULADA: S., C. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 2 DE OCTUBRE 2008).
4.- La declaracin de la vctima es una actividad probatoria hbil. Requisitos para valorar la prueba testifical: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboracin a travs de elementos perifricos y persistencia en la incriminacin.
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La declaracin de la vctima es una actividad probatoria hbil, en principio, para enervar el derecho fundamental a la presuncin de inocencia. Partiendo del hecho de que el testigo-vctima no es exactamente un tercero ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, en el proceso penal es vlida su testifical, que estar sujeto a la apreciacin controlada del tribunal de primera instancia. Dicha peculiaridad ha determinado que la jurisprudencia del TSE que sigue la Sala venga sentando determinados criterios o cautelas que debe tener en cuenta el tribunal de audiencia a la hora de valorar dichas declaraciones. Siendo conocidos los tres requisitos tradicionalmente exigidos por esta Sala para valorar la prueba testifical de la vctima -de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboracin a travs de elementos perifricos y persistencia en la incriminacin-, en el caso de los delitos contra la integridad sexual y dado el mbito de clandestinidad en el que suelen producirse, que en muchas ocasiones convierte a dicha declaracin en prueba dirimente, resulta particularmente relevante lo fijado en sentencias como la STS n 142/2.005, de 11 de Febrero, que ha aadido a tal contenido: Conviene decir que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y ha de valorarlas, en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que la Sala de instancia decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediacin procesal. Por otras palabras, el control con la mxima capacidad de rendimiento se detiene ante la impresin lograda a travs de la inmediacin intransferible de los jueces de audiencia. Puede ocurrir que de esos tres elementos alguno o algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la vctima y, sin embargo, el rgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testifical. Por esto tiene aqu singular importancia la existencia de una motivacin concreta y suficientemente desarrollada al respecto. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 9754 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 35.147) CARATULADA: M., A. A. S/ RECURSO DE CASACIN, Y SU ACOLLARADA NMERO 9850 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 35.173) CARATULADA: H., F. A. Y H., C. E. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE AGOSTO 2011).
Revista del Instituto de Estudios Penales XIV Procesal Penal. Medidas de coercin
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Sumario 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 44.511 de este Tribunal P., H. A. s/ recurso de queja (art. 433 C.P.P.), rta. 14 de julio 2011. No satisface en modo alguno las exigencias de los artculos 106 del ritual y 171 de la Constitucin estadual, la resolucin que rechaza un pedido de libertad, fundada en una sola consideracin de ndole dogmtica, el monto de pena en expectativa. El juez de grado debe fundar en cada caso especfico, porqu procede la prisin preventiva, es decir, qu peligros procesales concretos se encuentran en juego. 2.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.705 (Registro de Presidencia n 21.485)), caratulada: S., C. A. s/ recurso de casacin, rta. 2 de octubre 2008. Proceso sin dilaciones indebidas. Privacin de la libertad prolongada, necesidad de compensar el extremo con la pena definitivamente impuesta. Recepcin de los precedentes del TEDH Gonzalez Doria Durn de Quiroga, Lpez Sol y Eckle. 3.- Juez Federal de Orn, Incidente de excarcelacin de Ochoteco, Juan Francisco expte. N P969/04/11, rta. octubre 2011. Denegatoria de excarcelacin de concejal acusado por almacenamiento de estupefacientes en atencin a la naturaleza del delito, modo de comisin del delito, como as tambin faltante de actos instructorios. La ley procesal, busca tambin asegurar el cumplimiento efectivo de la pena fijando por ello lmites a aquella libertad, conciliando as el derecho del individuo a la libertad con el inters general de no facilitar la impunidad. 4.- Sala I, Cm. Crim. y Correc., C. 46.205 Leiva, Carlos Nstor; lvarez, Andrs Javier; Leiva, Alan Nstor; Ksiazek, Cristian Marcelo y Flores, Silvio Gabriel s/procesamiento y prisin preventiva, rta. 18 de octubre 2011. El encierro cautelar slo se justifica ante el peligro cierto de que el causante impida la realizacin del proceso o la aplicacin de la ley sustantiva. Deben acreditarse los elementos que permitan colegir esos riesgos. 5.- Sala II Cm. Crim. y Correc., Causa 30.613 Daz Smith, Jorge Manuel s/ prrroga de la prisin preventiva, rta. 25 de octubre 2011. Prrroga de la prisin preventiva a encausado en atencin a la gravedad y complejidad de los hechos que se investigan y que se derivan principalmente del contexto histrico jurdico enmarcado en las graves violaciones a los derechos humanos perpetradas durante la ltima dictadura militar. 6.- Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 48.906 y sus acumuladas N 49.033 y 49.888, caratulada C., R. H. s/ recurso de queja, rta. 13 de octubre 2011. Inapelabilidad de la denegatoria de detencin por el fiscal. Vinculacin con los alcances del recurso en cabeza del fiscal.
1.- No satisface en modo alguno las exigencias de los artculos 106 del ritual y 171 de la Constitucin estadual, la resolucin que rechaza un pedido de libertad, fundada en una sola consideracin de ndole dogmtica, el monto de pena en expectativa. El juez de grado debe fundar en cada caso especfico, porqu procede la prisin preventiva, es decir, qu peligros procesales concretos se encuentran en juego.
Las medidas de coercin, por ser procesales, no pueden tener los mismos fines de la pena. Antes bien, slo se justificar la prisin preventiva cuando la libertad del imputado implique en forma cierta y fehaciente que ste eludir la accin de la justicia o entorpecer la investigacin: teniendo en cuenta estos parmetros es posible afirmar que la ejecucin del encarcelamiento preventivo slo es legtimo si es la ltima ratio. De la lectura de la resolucin atacada, surge claramente que el a quo fund su rechazo en una sola consideracin de ndole dogmtica, que en modo alguno satisface las exigencias del art. 106 del ritual y 171 del la Constitucin estadual: monto de pena en expectativa, que no abastece de por si, la exigencia legal y constitucional de fundar las resoluciones judiciales. Esta afirmacin sin ms, no es otra cosa que un caso de fundamentacin aparente. Lo expresado denota total ausencia de motivacin razones o motivos, en otras palabras afirmacin de hechos que habiliten aplicar la norma. El a quo debe fundar en el caso concreto porqu procede la prisin preventiva, es decir, qu peligros procesales concretos se encuentran en juego en el presente caso, conforme pruebas acreditadas y valoradas.
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Por otro lado, la prisin preventiva en un organismo del Servicio Penitenciario Provincial no es la nica medida disponible a esos efectos para los rganos jurisdiccionales. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 44.511 DE ESTE TRIBUNAL P., H. A. S/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 C.P.P.), RTA. 14 DE JULIO 2011).
2.- Proceso sin dilaciones indebidas. Privacin de la libertad prolongada, necesidad de compensar el extremo con la pena definitivamente impuesta. Recepcin de los precedentes del TEDH Gonzalez Doria Durn de Quiroga, Lpez Sol y Eckle
Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los rganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasin haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trmite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con sta y no resulten imputables al rgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuacin de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso Gonzlez Doria Duran de Quiroga c. Espaa y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso Lpez Sol y Martn de Vargas c. Espaa, y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, tambin el TEDH ha sealado que el perodo a tomar en consideracin en relacin con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situacin, en razn de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso Lpez Sol y Martn de Vargas c. Espaa). Pues bien, como consecuencia de lo expuesto, y, en particular, en vista del retraso en el trmite debido a la desafortunada gestin del mismo, es aplicable el criterio que se expresa en la sentencia de 8 de junio de 1999, segn lo acordado en Junta General de la sala del Supremo Tribunal Espaol de fecha 21 de mayo de 1999, y en otras muchas resoluciones, en la lnea de lo resuelto por el TEDH, que se decant por un atenuacin proporcionada de la pena, como forma de reparar la infraccin del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952). Como se razon en el acuerdo citado, si el legislador ha dispuesto que la legtima privacin cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en trminos de reduccin del tiempo de pena por cumplir, con tanta o ms razn deber operarse de ese modo cuando la lesin del derecho del imputado carezca de justificacin legal. Cierto es se dice tambin- que el legislador no ha proporcionado reglas especficas al respecto para este tipo de supuestos, pero s ha contemplado la posibilidad de que circunstancias posteriores a la ejecucin del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad, con la consiguiente adecuacin de la pena. Es verdad que en estos casos concurre un cambio de actitud del interesado, positivamente valorable, que aqu, en cambio, no se dara. Pero ello no debe ser obstculo para aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analoga en lo fundamental, que es la orientacin a conseguir la mxima adecuacin a la culpabilidad en la imposicin de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por una injustificada dilacin en el curso de la causa que en puridad no es tal, y si hay un retraso en el dictado de la sentencia a ello no resulta ajena la intervencin de la recurrente. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 5.705 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 21.485)), CARATULADA: S., C. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 2 DE OCTUBRE 2008).
3.- Denegatoria de excarcelacin de concejal acusado por almacenamiento de estupefacientes en atencin a la naturaleza del delito, modo de comisin del delito, como as tambin faltante de actos instructorios. La ley procesal, busca tambin asegurar el cumplimiento efectivo de la pena fijando por ello lmites a aquella libertad, conciliando as el derecho del individuo a la libertad con el inters general de no facilitar la impunidad.
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Que a los fines de resolver la Excarcelacin solicitada por la defensa del imputado Clemente Ochoteco y al solo efecto de los Arts. 2, 280 y 316 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y sin perjuicio de la calificacin final que pudiera recaer se califica la conducta delictiva del imputado Juan Francisco Clemente Ochoteco, como configurativa del delito de S/ALMACENAMIENTO DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE COMERCIALIZACIN, ASOCIACIN ILCITA Y LAVADO DE ACTIVOS DE ORIGEN DELICTIVO Y CONTRABANDO CALIFICADO DE EXPORTACIN AGRAVADO POR EL NUMERO DE INTERVINIENTE, previstos y reprimidos por el Art. 5 INC. C) Y ART. 11 INC. C) DE LA LEY 23.737, 210 Y 278 PUNTO 3 EN CCDCIA. ART.277 PUNTO 1 INC. C PUNTO 3 DEL CDIGO PENAL Y ART.864 RELACIN 866, SEGUNDO APARTADO DE LA LEY 22.415, el suscripto estima que atento al tiempo transcurrido, a la naturaleza del delito invocado (a tal punto que por la entidad del caso se ha declarado el secreto de sumario), al modo de comisin del delito, como as tambin que faltan actos instructorios a realizarse como ser testimoniales, pericia al estupefaciente incautado, etc., circunstancia que provisoriamente hacen presumir fundadamente que el mismo en libertad, intentarn eludir y entorpecer el accionar de la justicia, por lo que de conformidad a lo prescripto por el Art. 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, a los efectos de asegurar el xito de la investigacin y llegar as al descubrimiento de la verdad real, corresponde denegar la Excarcelacin solicitada por la defensa a favor del imputado Juan Francisco Clemente Ochoteco.La ley procesal, al mismo tiempo, busca tambin asegurar el cumplimiento efectivo de la pena fijando por ello lmites a aquella libertad, conciliando as el derecho del individuo a la libertad con el inters general de no facilitar la impunidad, sea prohibiendo directamente en unos casos su otorgamiento, sea condicionndolo en otros a la concurrencia de determinadas circunstancias (CSFallos, 280:297), de cuya consideracin no deben prescindir los jueces, en bsqueda de un equilibrio que armonice ambos extremos (CCC, Sala I, JA, 1995-IV-568, ED, 164-259). A las restricciones, se las considera ms ampliamente como una razonable reglamentacin del derecho constitucional de obtener la libertad en tanto no medie sentencia penal condenatoria, sin que la facultad que la ley otorga a los jueces de apreciar la posibilidad de aplicar condena de ejecucin condicional signifique un juicio anticipado o una violacin a dicha garanta constitucional (CS, JPBA, 109-239-415; CCC, Sala VII, 5/12/03, Rodrguez, L.M., que aade que atender al tipo y monto de la pena del delito imputado, para negar la excarcelacin, es una eleccin legislativa no censurable desde el punto de vista constitucional). Entres dichas restricciones, se ha interpretado que cabe evaluar la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena, factores que deben considerarse para evaluar la posibilidad que el procesado intente fugarse para eludir la accin de la justicia [informe 2/97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, LL, 1998-D-679] Cdigo Procesal Penal de la Nacin Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 2, Artculos 279/539, Guillermo Rafael Navarro Roberto Ral Daray Editorial Hamurabi, 2.004. (JUEZ FEDERAL DE ORN, INCIDENTE DE EXCARCELACIN DE OCHOTECO, JUAN FRANCISCO EXPTE. N P-969/04/11, RTA. OCTUBRE 2011).
4.- El encierro cautelar slo se justifica ante el peligro cierto de que el causante impida la realizacin del proceso o la aplicacin de la ley sustantiva. Deben acreditarse los elementos que permitan colegir esos riesgos.
el encierro preventivo de una persona slo puede estar justificado cuando su libertad implique un peligro cierto que impida la realizacin del proceso o la aplicacin de la ley sustantiva, y en tanto ello se sustente en elementos que permitan acreditar esos riesgos (ver de esta Sala, causa N 37.788, Pez, reg. N 345, rta.: 29/04/05). En consecuencia, slo cuando sea razonable presumir que el imputado, si se encuentra en libertad durante la sustanciacin de la causa, adoptar conductas concretas cuyo fin sea obstaculizar los cauces del proceso o eludir los alcances de la ley penal, es que aquellas elementales garantas que la Ley Fundamental consagra debern ceder frente a otras de las aspiraciones que ella misma se encarga de amparar (ver de esta Sala, causa N 42.412, Escobar Sanabria, reg. N 1298, rta.: 31/10/08). (SALA I, CM. CRIM. Y CORREC., C. 46.205 LEIVA, CARLOS NSTOR; LVAREZ, ANDRS JAVIER; LEIVA, ALAN NSTOR; KSIAZEK, CRISTIAN MARCELO Y FLORES, SILVIO GABRIEL S/PROCESAMIENTO Y PRISIN PREVENTIVA, RTA. 18 DE OCTUBRE 2011).
5.- Prrroga de la prisin preventiva a encausado en atencin a la gravedad y complejidad de los hechos que se investigan y que se derivan principalmente del contexto histrico jurdico enmarcado en las graves violaciones a los derechos humanos perpetradas durante la ltima dictadura militar.
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la propia C.S.J.N. se ha expedido en el antecedente Guerrieri (G. 206. XLII., del 11/12/2007) en orden al modo de interpretar los trminos de la ley 24.390, de cuyos fundamentos se desprende que no son de aplicacin automtica y que en definitiva, deber estarse a los riesgos procesales existentes en autos. A igual conclusin arrib, an ms recientemente, en ocasin de resolver el recurso extraordinario interpuesto por un consorte de causa contra la decisin del Tribunal que homolog su prisin preventiva (conf. Azic, Juan Antonio s/ prrroga de prisin preventiva A.968.XLVI - rta. el 31/5/2011-). All se sostuvo Que al caso resultan aplicables, en lo pertinente, las consideraciones vertidas en la causa Guerrieri, Pascual Oscar s/ legajo de prrroga de prisin preventiva (Fallos: 330:5082), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razn de brevedad declarndose improcedente el recurso extraordinario, con costas. () El artculo 1 de la ley 24.390 (y su modificatoria de la ley 25430), establece que el tiempo de la prisin preventiva no puede ser superior a dos aos; no obstante, habilita a una prrroga de un ao de dicho plazo, para los supuestos en que la cantidad de delitos atribuidos o la evidente complejidad de las causas, impidan la finalizacin del proceso en aqul plazo. Conforme se desprende de las constancias de la causa, a Jorge Manuel Daz Smith se lo consider autor penalmente responsable de los delitos de sustraccin, ocultacin y retencin de un menor de diez aos (artculo 146 del Cdigo Penal). Vale destacar que los acusadores -pblico y privados- al formular acusacin en su contra solicitaron se le imponga la pena de quince aos de prisin En esa misma direccin no puede obviarse la intrnseca relacin que el caso en estudio tiene con una ms vasta imputacin que se dirige a Jorge Manuel Daz Smith en la denominada causa ESMA, en cuyo marco es investigado por delitos de lesa humanidad cometidos en su desempeo como integrante de las fuerzas de seguridad, habindoselo procesado como partcipe necesario en la comisin de los delitos de imposicin de tormentos en forma reiterada (45), en concurso real con privacin ilegal de la libertad con resultado muerte en forma reiterada (2 hechos), en concurso real con privacin ilegal de la libertad agravada en forma reiterada (47 hechos), -arts. 2, 144 ter, 1 y 3 prrafo, 144 bis prrafo primero, con el agravante de los incisos 1 y 5 del art. 142, todos ellos del Cdigo Penal, texto segn ley 14.616, vigentes segn leyes 20.642 y 23.077, y arts. 45, 55, del Cdigo Penal-. Asimismo, la gravedad y complejidad de los hechos que se investigan en las presentes actuaciones, surgen principalmente del contexto histrico jurdico en el que se asientanenmarcada en las graves violaciones a los derechos humanos perpetradas durante la ltima dictadura militar (conf. causa n 27.617, voto del doctor Eduardo R. Freiler, rta. el 17 de junio de 2009, reg. n 30.037). (SALA II CM. CRIM. Y CORREC., CAUSA 30.613 DAZ SMITH, JORGE MANUEL S/ PRRROGA DE LA PRISIN PREVENTIVA, RTA. 25 DE OCTUBRE 2011).
6.- Inapelabilidad de la denegatoria de detencin por el fiscal. Vinculacin con los alcances del recurso en cabeza del fiscal.
El artculo 151 del C.P.P. resultante de la Ley N 13.260, fue observado por el Decreto N 2793/04 en su ltimo prrafo, que dispona que la resolucin que denegase la detencin resultaba apelable por el Ministerio Pblico Fiscal dentro del quinto da. La norma, con motivo de haber sido vetada por el poder Ejecutivo, no tiene vigencia dentro de nuestro ordenamiento jurdico actual, por lo cual el fiscal carece de recurso expresamente establecido contra el auto que deniega el pedido de detencin. En igual sentido, el mencionado decreto tambin observ el art. 164 en cuanto prevea apelacin contra la decisin que impusiera la detencin, con lo cual si no es apelable el auto que ordena la detencin menos corresponde que lo sea el que la deniega. La denegatoria de un pedido de detencin no resulta entonces apelable porque a) el ltimo prrafo del artculo 151 que lo permita fue expresamente observado por el Poder Ejecutivo Provincial mediante el decreto 2793/04; b) el artculo 164 del C.P.P. fue observado, vedando el recurso de apelacin contra la orden de detencin, por lo que a contrario sensu tampoco sera apelable la denegatoria de la detencin, por ser esta ltima un supuesto que no compromete bienes personales con proteccin constitucional como la libertad individual y; c) la denegatoria de un pedido de detencin no causa gravamen irreparable al Ministerio Pblico Fiscal.
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El cdigo de forma prev en el artculo 450 el recurso de casacin contra la detencin dispuesta por la Cmara de Apelaciones y Garantas, pero no otorga al Ministerio Pblico Fiscal la posibilidad de recurrir la denegatoria de la detencin. Tiene dicho esta Sala que no resulta sencillo establecer un concepto abstracto, universal y totalizador respecto del gravamen irreparable y que tampoco resulta posible citar supuestos que integren una lista de nmero cerrado. Algunas pautas generales de anlisis para considerar la presencia de un gravamen irreparable indican, antes que nada, el reconocimiento de un verdadero perjuicio o al menos uno altamente probable para la parte que lo esgrime (causa N 38.590 Daz, Leonardo s/rec. de casacin, sentencia reg. N 287/10). Es importante tambin observar quin lo esgrime y cul es su concreta pretensin, ya que esos aspectos deben necesariamente vincularse con las limitaciones interpretativas que surgen de la regla del artculo 3 del C.P.P. La ptica de la impugnacin que la ley prev para el imputado es distinta a la del Ministerio Pblico Fiscal. En lo que respecta al imputado, su inters no se identifica con el ideal de hacer justicia en el caso concreto, sino con la comprobacin de su inocencia presumida hasta la condena definitiva y en su derecho constitucional a obtener una decisin judicial que no coarte su libertad durante el proceso, porque la privacin de la libertad genera un agravio de imposible reparacin ulterior. En cambio, el sistema de impugnaciones previsto para el Ministerio Pblico Fiscal responde a otras necesidades, siendo en concreto el inters en hacer cumplir correctamente la ley, y en la situacin que aqu se analiza, ni siquiera surge como una consecuencia directa de la resolucin, sino slo como su posible o eventual derivacin y la denegatoria puede repararse en otras etapas del procedimiento, de modo que el agravio no abastece la procedibilidad establecida en el artculo 439 del C.P.P. (SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 48.906 Y SUS ACUMULADAS N 49.033 Y 49.888, CARATULADA C., R. H. S/ RECURSO DE QUEJA, RTA. 13 DE OCTUBRE 2011).
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Revista del Instituto de Estudios Penales XV Procesal Penal. Nulidades e inadmisibilidades probatorias
Sumario 1.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n/ 11.816 caratulada Italia, Luis Roberto s/recurso de casacin, rta. 15 de octubre 2010. Inadmisibilidad de nulidad planteada por la defensa en tanto tuvo oportunidad de controlar la medida impugnada al par que admiti tcitamente la validez del procedimiento y omiti todo pedido de prueba. Inconsistencia de la nulidad tardamente opuesta, despus de haber convalidado los actos que ms tarde cuestion en su alegato. Juega entonces el principio latino: nemo potest propiam turpitudinem allegare, que diluye cualquier gravamen. 2.- Sala I, Cm. Crim. y Correc., C. 46.205 Leiva, Carlos Nstor; lvarez, Andrs Javier; Leiva, Alan Nstor; Ksiazek, Cristian Marcelo y Flores, Silvio Gabriel s/procesamiento y prisin preventiva, rta. 18 de octubre 2011. En materia de nulidades imperan los principios de conservacin y trascendencia. Preservacin del procedimiento penal.
1.- Inadmisibilidad de nulidad planteada por la defensa en tanto tuvo oportunidad de controlar la medida impugnada al par que admiti tcitamente la validez del procedimiento y omiti todo pedido de prueba. Inconsistencia de la nulidad tardamente opuesta, despus de haber convalidado los actos que ms tarde cuestion en su alegato. Juega entonces el principio latino: nemo potest propiam turpitudinem allegare, que diluye cualquier gravamen.
ntese que desde que el letrado asumi la defensa tcnica de Italia a fs. 220, se limit a solicitar una copia de la grabacin de la Cmara Gesell (fs. 227), que le fue denegada por la fiscala para preservar la intimidad del menor y garantizar su proteccin integral conforme a las previsiones de la Convencin de los Derechos del Nio. Sin embargo, puso a su disposicin la posibilidad de examinarla en el mbito que decidiera el juez (fs. 228), lo que finalmente se concret en sede policial con intervencin de la perito psicloga de parte, Dra. Mirta E. Vago (fs. 382). Es decir que la defensa tuvo oportunamente el control de la medida, que ahora pretende descartar. Cabe poner de manifiesto, a fin de evaluar el ejercicio de la defensa que se dice perjudicado, que en la etapa prevista por el artculo 354 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin admiti tcitamente la validez del procedimiento y omiti todo pedido de prueba. Al continuar con el repaso de su propia conducta, se aprecia que en el debate oral aval la exhibicin de la transcripcin obrante a fs. 123/125 del video cassette que registr la audiencia prevista en el mencionado artculo 250 bis del texto adjetivo, sin efectuar observacin alguna ni reclamar algn derecho que hubiese considerado vulnerado. Es entonces que la nulidad tardamente opuesta, despus de haber convalidado los actos que ms tarde cuestion en su alegato y en la audiencia de informes ante esta instancia, se advierte desde un principio inconsistente. () Por consiguiente, ntidamente surge que la defensa acept expresa y tcitamente los efectos del acto que ahora intenta hacer desaparecer. O sea que la defensa, en las formas expresa y tcita previstas en el artculo 171, inc. 2/ del cdigo instrumental, subsan cualquier imperfeccin que hubiere podido tener el testimonio del menor y de los profesionales que en dicho acto intervinieron en su proteccin. Juega entonces el principio latino: nemo potest propiam turpitudinem allegare, que diluye cualquier gravamen. Por otra parte llama la atencin que en ningn momento el letrado defensor seal que se vio privado de preguntar o alegar. En este contexto, mal se puede concluir en que se priv a la defensa del derecho de controlar la prueba de cargo, porque esa parte y el propio rgano jurisdiccional tomaron por por vlidas las constancias cuestionadas saneando cualquier objecin a su respecto.

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Los actos propios del proceso penal son actos jurdicos, no confundibles con los actos jurdicos que reglamenta el derecho civil. Por ende, la nulidad de los procedimientos debe ajustarse a las reglas del cdigo de forma (Carlos Creus, Invalidez de los actos procesales penales, pg. 20 y sus citas, Astrea Ed., Bs. As., 1995). De modo que, si el Tribunal entenda que se hallaba frente a una diligencia insanablemente defectuosa debi declarar su nulidad, nica va legal para excluirla del proceso. Aclarado ello, no cabe sino concluir, por todo lo expuesto, que resulta aplicable la doctrina sentada por nuestro ms Alto Tribunal en cuanto a que las nulidades procesales son de interpretacin restrictiva (Fallos 321:929); y que no se admite la nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino slo cuando efectivamente se lesiona el inters de las partes, para evitar un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo slo aqullas que por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel inters. En esta lnea de pensamiento, el mximo Tribunal seal que an tratndose de nulidades absolutas, la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo inters del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia (Fallos: 295:961; 198:1413; 311:2337; entre muchos otros). () Ha sostenido reiteradamente esta Cmara -y tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin- que la garanta de defensa en juicio que se dice vulnerada tiene carcter sustancial, y por ello exige de parte de quien la invoca la acreditacin del concreto perjuicio que pudo inferirle el presunto vicio de procedimiento y la solucin distinta que pudo alcanzarse en el fallo de no haber existido ese vicio (conf. esta Sala, causa n/ 639 Barrita, Jos s/rec. de casacin, reg. 465/95, 28/11/95; y Fallos 298:279 y 498), extremo que, en definitiva, no se vislumbra en el caso de autos. (SALA TERCERA DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N/ 11.816 CARATULADA ITALIA, LUIS ROBERTO S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 15 DE OCTUBRE 2010).
2.- En materia de nulidades imperan los principios de conservacin y trascendencia. Preservacin del procedimiento penal.
cabe recordar que en materia de nulidades imperan los principios de conservacin y trascendencia en virtud de los cuales el procedimiento penal tiende a preservarse y no a derrumbarse por cuestiones de forma de las que no surja una real afectacin a las reglas del debido proceso legal en perjuicio directo de quien pretende tan extrema sancin (cfr. Navarro, Guillermo Rafael- Daray, Roberto Ral; Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, 3 edicin, Buenos Aires, 2008, T. I, pp. 460/461; de esta Sala, causa N 43.332, Akerman, Alberto Vcitor s/nulidad, reg. N 890, rta.: 26/8/09; causa N 43.354, Alva Huaraca, Hrcules Haron s/nulidad, reg. N 825, rta.: 14/8/09 y causa N 45.899, Kovach, Jos Luis s/nulidad allanamiento, reg. 993, rta.: 6/9/11, entre otras; en el mismo sentido CNCP, Sala III, causa N 3561, Alincastro, Jorge R. s/rec. De casacin, reg. N 137/02, rta.: 9/4/02; causa N 4859, Alais, Julio Alberto y otros s/recurso de casacin, reg. N 199.04.3, rta.: 23/4/04, entre otras y CSJN, Fallos 323:929, entre otros). (SALA I, CM. CRIM. Y CORREC., C. 46.205 LEIVA, CARLOS NSTOR; LVAREZ, ANDRS JAVIER; LEIVA, ALAN NSTOR; KSIAZEK, CRISTIAN MARCELO Y FLORES, SILVIO GABRIEL S/PROCESAMIENTO Y PRISIN PREVENTIVA, RTA. 18 DE OCTUBRE 2011).
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Revista del Instituto de Estudios Penales XVI Procesal Penal. Potestad policial
Sumario 1.- Del voto del Dr. Mauro Divito por la minora, Sala VII de la Cmara del Crimen, 40.987. H. L., C.. Nulidad y sobres. Hurto. Correcc. 5/73, rta. 22 de junio 2011. No media supuesto de flagrancia cuando no concurren indicios vehementes de culpabilidad o, al menos, circunstancias objetivas y debidamente fundadas que hagan presumir que cometi o pudiese cometer- un hecho delictivo o contravencional. Requisito del standard mnimo para proceder a detencin. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 10.665 (Registro de Presidencia N 36.661) caratulada V., R. O. s/ Recurso de Casacin interpuesto por Fiscal General, rta. 12 de julio 2011. El artculo 294 del Cdigo Procesal Penal en su inciso 5 regula la actuacin de la polica con motivo de un operativo pblico de control motivado en polticas tendientes a la prevencin de los delitos. Razonable y legtima la requisa sobre un individuo en el que se encuentra, entre sus ropas interiores, una bolsa de nylon que contiene treinta y cinco envoltorios de cocana (mayora). La intromisin estatal que importe palpar el cuerpo, auscultar la ropa o pertenencias de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones; ciertamente porque lo que esta actividad conlleva es la afectacin del mbito personal de intimidad constitucionalmente protegido. No es razonable exigir menores requisitos a los funcionarios policiales que aquellos previstos como necesarios para fundar y autorizar, a travs de una decisin jurisdiccional, igual actividad de injerencia (minora). 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 43.450, Recurso de casacin interpuesto por el defensor de J. R. G., P. S. G. y D. E. F., rta. 7 de julio 2011. El levantamiento de rastros que efecta la polica en labor prevencional, conforma la clase de actividades tcnicas de investigacin practicadas en el marco de sus funciones como auxiliar de la justicia, en los trminos de los artculos 293 y 294 del Cdigo Procesal Penal y no una operacin pericial conforme al artculo 250.
1.- No media supuesto de flagrancia cuando no concurren indicios vehementes de culpabilidad o, al menos, circunstancias objetivas y debidamente fundadas que hagan presumir que cometi o pudiese cometer- un hecho delictivo o contravencional. Requisito del standard mnimo para proceder a detencin.
las disposiciones contenidas en los artculos 284 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal y 1 de la ley 23.950 se deriva que, si no media orden judicial o un supuesto de flagrancia, la polica solamente puede restringir la libertad de un habitante cuanto concurren indicios vehementes de culpabilidad o, al menos, circunstancias objetivas y debidamente fundadas que hagan presumir que cometi o pudiese cometer- un hecho delictivo o contravencional, extremos que por lo expuesto no se vislumbran configurados en el sub examen, conforme a los dichos del agente policial. La regulacin citada resulta claramente demostrativa de que la simple intuicin de un agente, desprovista como en el presente- de todo dato objetivo que permita conformar un cuadro razonablemente indicativo respecto de la posible actividad ilcita de un individuo, no basta para detenerlo. De otro lado, cabe apuntar que luego de observar la conducta de los imputados e interceptarlos, el preventor le solicit a la mujer que le exhibiera las pertenencias que llevaba en su mochila y entre sus ropas, haciendo lo propio con el masculino. Sin embargo, para proceder de tal modo los artculos 184, inciso 5, 230 y 230 bis del canon ritual exigen motivos suficientes que lleven a presumir que alguien oculta cosas relacionadas con un delito y asimismo- la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar la medida, lo que comporta un standard mnimo que no fue satisfecho en el caso del sub lite. (DEL VOTO DEL DR. MAURO DIVITO POR LA MINORA, SALA VII DE LA CMARA DEL CRIMEN, 40.987. H. L., C.. NULIDAD Y SOBRES. HURTO. CORRECC. 5/73, RTA. 22 DE JUNIO 2011).
2.- El artculo 294 del Cdigo Procesal Penal en su inciso 5 regula la actuacin de la polica con motivo de un operativo pblico de control motivado en polticas tendientes a la prevencin de los delitos. Razonable y legtima la requisa sobre un individuo en el que se
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encuentra, entre sus ropas interiores, una bolsa de nylon que contiene treinta y cinco envoltorios de cocana (mayora). La intromisin estatal que importe palpar el cuerpo, auscultar la ropa o pertenencias de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones; ciertamente porque lo que esta actividad conlleva es la afectacin del mbito personal de intimidad constitucionalmente protegido. No es razonable exigir menores requisitos a los funcionarios policiales que aquellos previstos como necesarios para fundar y autorizar, a travs de una decisin jurisdiccional, igual actividad de injerencia (minora)
El artculo 294 del Cdigo Procesal Penal en su inciso 5 regula la actuacin de la polica con motivo de un operativo pblico de control motivado en polticas tendientes a la prevencin de los delitos. En esos casos pueden proceder a revisar los efectos que las personas lleven en sus ropas o vehculos. Esa funcin especfica motiv la actuacin que dio lugar a esta causa en la que se secuestraron envoltorios con estupefacientes. En efecto, la presencia policial en la zona se encuadra en un operativo de control de los que especifica el artculo en trato. Especficamente se consigna en el acta cuya copia obra a fs. 28/vta. que los efectivos policiales se encontraban recorriendo ... el mbito jurisdiccional de esta seccional, a bordo de mvil identificable orden nro. 11735 y observan la presencia de un masculino, junto a otras, al que interceptan, identifican, requisan y encuentran en sus ropas interiores, nada ms ni nada menos, que una bolsa de nylon para cien paales, conteniendo treinta y cinco envoltorios de cocana. Por otras palabras, es razonable que semejante bulto no pasara inadvertido a los funcionarios por lo que la requisa cumplida en el identificado con carnet de la Fuera Area Argentina es legtima. Esta razn es suficiente para justificar la intervencin policial a tenor del artculo citado pues, de lo contrario, su actuacin se limitara exclusivamente a supuestos de flagrancia. Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 12 de noviembre de 1998 Fernndez Prieto, Carlos A. y otro que el accionar policial regular y en ejercicio de sus funciones especficas debe analizarse a la luz de las especiales circunstancias en que se desarroll el acto impugnado (considerando 15). Y en ese aspecto, considero que la circunstancia que seal arriba permite tener por regular el acto ms an cuando los preventores convocaron a un testigo y volcaron todo lo actuado en acta (conf. considerando 16). Basta pensar en un imposible trabajo policial si se les impide tomar una mnima e inmediata decisin y se les impone que, ante cualquier observacin, convoquen al Fiscal para que indique el procedimiento a seguir. (Del voto de la Mayora). () Parto en el anlisis desde la premisa de considerar que el art. 18 de nuestra Carta Magna consagra a favor de las personas esferas de reserva e intimidad que no pueden ser franqueadas arbitrariamente. Esta cobertura constitucional que en otros tiempos era discutida como emanada implcitamente de la regla fundacional antes citada, hoy se encuentra reforzada por las previsiones de los pactos internacionales, que conforman el llamado Bloque Federal (art. 75 inc. 22 C.N.), tal como surge de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos - arts. 7, 11, 22- y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -arts. 9, 12 y 17-. Sentado lo anterior, no tengo dudas que la intromisin estatal que importe palpar el cuerpo, auscultar la ropa o pertenencias de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones; ciertamente porque lo que esta actividad conlleva es la afectacin del mbito personal de intimidad constitucionalmente protegido. Ms all que el caso bajo examen, en mi opinin no se encuentra entre aquellos supuestos que podran ingresar bajo la regla del art. 294 inc.5 del ritual, lo cierto es que, an en ese caso, las autoridades de prevencin no estn exentas de valorar cual/es son los motivos que lleven a presumir que las personas a requisar llevan consigo algn elemento demostrativo de la comisin de un delito o de la configuracin del mismo. Desde largo tiempo atrs, se han delineado criterios que, en torno de esta actividad en particular, establecieron algunos estndares de inters para ponderar en el caso concreto. As, desde la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el recordado precedente Daray (Fallos 317:1985; LL-1995-B-352), se destac los lineamientos de la doctrina de la causa probable abrevada especialmente del caso Terry vs. Ohio (393 US, 1, 1968).
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Desde este prisma de anlisis se puede coincidir en que este presupuesto est dado cuando los hechos y circunstancias permiten fundar en los funcionarios, con razonable suficiencia, la conviccin que existen motivos para presumir que se oculta entre sus ropas o en su cuerpo, cosas relacionadas con un delito. Se dan entonces dos exigencias independientes. Por un lado la urgencia, que en su caso exime de recabar la pertinente orden judicial, y por el otro, la sospecha fundada en una causa probable (motivos suficientes y previos) para realizar tal injerencia sobre la persona del sospechado. El voto con el que me permito disentir refiere acertadamente la opinin vertida por la C.S.J.N. en el caso Fernndez Prieto(Fallos 321:2947). Los criterios all sentados fueron luego seguidos por el Alto Tribunal en los casos Tumbeiro (Fallos 325:2485); Monzn (Fallos 325:3322 y Szmilowsky (Fallos 326:41). Est claro que al igual que la Corte Federal de la que abreva esta doctrina, se advierte en los tribunales superiores, una interpretacin vacilante en lo que respecta al alcance de la garanta en trato, en particular en sucesos donde se encuentra comprometida la actividad prevencional en desmedro de la garanta constitucional en anlisis. Lo cierto es que, al menos en nuestro pas, la ltima conformacin de nuestro mximo intrprete constitucional, en concordancia con lo postulado desde la Procuracin General de la Nacin, ha vuelto a la antigua doctrina que haba afianzado el debido resguardo de la intimidad frente a injerencias arbitrarias. A partir del caso Wata del ao 2004 (Fallos 327:3829), comenz un incipiente cambio, que logr consolidarse en el precedente Peralta Cano (Causa N 50.176, P. 1666 XLI, RHE del 03-05-2007), donde la C.S.J.N. hizo suyo los argumentos de la P.G.N. que dictamin con base en lo sostenido por el Ministro Petracchi en su voto en disidencia en el caso Fernndez Prieto (Fallos 321:2947). De otro lado existe, en mi opinin, un argumento central que permite orientar adecuadamente esta materia. Si el propio digesto de forma, como instrumento reglamentario de las garantas fundacionales, estatuye una regulacin especfica en materia de requisa (art. 225 CPP), no es razonable exigir menores requisitos a los funcionarios policiales que aquellos previstos como necesarios para fundar y autorizar, a travs de una decisin jurisdiccional, igual actividad de injerencia. En trminos ms llanos: el olfato policial no es suficiente a los fines de una injerencia estatal de esta magnitud. Ingresando ya en el caso concreto que nos ocupa, el acta prevencional seala que en la calle 25 de Mayo de la localidad de San Fernando, a las 01:40 del 4 de abril de 2008, fueron avistadas tres personas caminando por esa arteria. Con la mencin de esas circunstancias y con fines identificatorios proceden a alcanzarlos y darles la voz de alto que, segn refiere ese instrumento, fue acatada. Tras tomar contacto con estas personas, se procedi a requisarlas, comenzando por las mujeres, a quienes no se les secuestr elementos de inters, para luego hacer vaciar los bolsillos del masculino que las acompaaba, quien exhibi su billetera, siendo luego requisado y encontrndose entre sus prendas interiores el material estupefaciente que diera origen a la sustanciacin del legajo. Tal como se ve, no se verifica una mnima explicacin de las razones que llevaron al personal policial a disponer una injerencia sobre la intimidad de los requeridos. En nada cambia la ilegitimidad de tal proceder, el hecho que como consecuencia de tal actividad de requisa- el resultado haya sido positivo, por cuanto el espurio proceder inicial invalida toda la actuacin posterior que en consecuencia resulta una injerencia arbitraria del estado. (Del voto de la Minora) (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 10.665 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 36.661) CARATULADA V., R. O. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR FISCAL GENERAL, RTA. 12 DE JULIO 2011).
3.- El levantamiento de rastros que efecta la polica en labor prevencional, conforma la clase de actividades tcnicas de investigacin practicadas en el marco de sus funciones como auxiliar de la justicia, en los trminos de los artculos 293 y 294 del Cdigo Procesal Penal y no una operacin pericial conforme al artculo 250.
el levantamiento de rastros efectuado por la polica en labor prevencional conforma la clase de actividades tcnicas de investigacin practicadas dentro del marco de sus funciones como auxiliar de la justicia, en los trminos de los arts. 293 y 294 del C.P.P. y no, como sostiene el recurrente una operacin pericial en los trminos del art. 250 C.P.P. Para dicha tarea prevencional no slo no se exigen conocimientos especiales (del nivel de tecnicismo propio de un dictamen pericial) sino que antes bien, se trata de actos de diferente naturaleza. Si bien tanto las pericias como las tareas investigativas de la polica en labor de prevencin participan del propsito genrico del proceso penal, esto es, reunir informacin acerca de un hecho determinado, la actividad policial se
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enmarca especialmente en la fase inicial de la investigacin y como ocurri en el caso, busca despejar el estado de incertidumbre mediante la bsqueda de aquellos medios que puedan aportar informacin superadora de ese estado. Dicha actividad resulta normalmente en la adquisicin de los medios que luego servirn de prueba, y sus resultados se plasman por escrito en actas de procedimiento. En ese sentido, la actividad de investigacin llevada a cabo por la polica en labor prevencional podra ms asemejarse a una prueba documental que a una pericial, por cuanto las afirmaciones contenidas en el acta que documenta la labor de la polica configura un instrumento con informacin sobre determinados actos procesales con datos probatorios. En cambio, la prueba pericial conforma un dictamen producido por un experto en una materia especfica y que refleja su interpretacin tcnica de un objeto determinado, es decir, la pericia no es un medio para obtener el objeto de prueba sino la explicacin de ese objeto. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 43.450, RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DE J. R. G., P. S. G. Y D. E. F., RTA. 7 DE JULIO 2011).
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Revista del Instituto de Estudios Penales XVII Procesal Penal. Recursos
Sumario 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12.884 (Registro de Presidencia N 41.299) caratulada F., D. J. s/ Recurso de Casacin, rta. 31 de mayo 2011. Juicio sobre la motivacin: la motivacin permite la fundamentacin y el control de las decisiones tanto en derecho, por violacin de ley o defectos de interpretacin o subsuncin, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicacin del nexo entre conviccin y prueba. Recepcin del precedente de la C.S.J.N. Casal. Teora de la Leistungsfhigkeit o del agotamiento de la capacidad de revisin. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12.253 (Registro de Presidencia N 42.621) A., L. N. s/ Recurso de Casacin, rta. 10 de febrero 2011. La precisa distincin entre cuestiones de hecho y derecho a veces no resulta posible, ya que se entrelazan necesariamente resultando, en innumerables situaciones, imposible su deslinde; este enfoque, es el que sustenta la nueva doctrina que gua el objeto de examen en materia recursiva, y que fuera establecida por nuestro mximo intrprete constitucional a partir del fallo Casal. 3.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 24.136, caratulada A., J. S. s/ Recurso de Casacin, rta. 3 de septiembre 2009. Receptacin del precedente de la C.S.J.N. Casal: abre la posibilidad de examinar la entidad de los elementos cargosos utilizados en la articulacin de la sentencia condenatoria y la metodologa con que el rgano de grado abord tal tarea, todo bajo un mirador crtico. 4.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5.619 (registro de Presidencia N 21.233) caratulada: C., A. O. s/ recurso de casacin, rta. 26 de febrero 2008. Funcin del recurso casatorio: dikelgica superacin de la uniformidad-. Recepcin de los precedentes de la CS.J.N. Giroldi y Casal. El dereecho al recurso como garanta de doble instancia. 5.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 38.517, caratulada "JVENES ALOJADOS EN CENTRO DE RECEPCIN DE LOMAS DE ZAMORA S/ recurso de Casacin (art. 417, C.P.P.)", rta. 9 de marzo 2010. Condiciones insalubres de detencin en un Centro de Recepcin de menores. Orden de dictado de nuevo fallo. 6.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 4.280 (registro de Presidencia 16.971), caratulada: H., S. E. s/ accin de revisin, rta. 2 de septiembre 2011. Hay indefensin cuando el defensor resulta inactivo y veda el acceso a la instancia revisora. Derecho al recurso. 7.- Corte Suprema Justicia de la Nacin, causa Durn Senz, Pedro, rta. 20 de diciembre 2005. Superior tribunal de la causa para el recurso extraordinario. Necesidad de recurrir en Nacin previamente ante la Cmara de Casacin. 8.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 28.954, caratulada R., O. H. s/Accin de revisin, rta. 18 de diciembre 2008. La accin de revisin no puede servir de excusa para la realizacin de un nuevo juicio. Caso contrario se quebrantara la cosa juzgada y la seguridad jurdica. Alcances de la cosa juzgada, su relevancia. 9.- Sala I, Cmara Nacional de Casacin Penal, causa 11.079, Pacheco, Carlos E. y Nievas, Miguel s/recurso de queja, rta. 27 de julio 2009. Viabilidad de los recursos de la querella pese a desestimacin fiscal. 10.- C.S.J.N. causa Nez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casacin y extraordinario, rta. 16 de noviembre 2004. Recurso in forma pauperis. Obligacin de contar con defensa efectiva. 11.- C.S.J.N., Dubra, David D. y otro, rta. 21 de septiembre 2004. Plazo para recurrir sentencia. Necesidad de notificacin al imputado. 12.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 37.447, caratulada Corbaln, Adrin s/ recurso de casacin, rta. 2 de junio 2009. Las impugnaciones en materia correccional no habilitan la competencia de casacin (art. 450 C.P.P.). 13.- C.S.J.N., Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa, Fallos 328:3399, rta. 20 de septiembre 2005. Superacin del modelo tradicional de recurso de casacin usado por los tribunales nacionales y provinciales estableciendo una interpretacin congruente con el actual sistema constitucional. Derecho del imputado a una revisin amplia. Modelos casacionales. La admisibilidad del recurso sin rigores formales. Cuestiones de hecho en el recurso de casacin. 14.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 27377, recurso de casacin interpuesto a favor de H. F. L., rta. 14 de octubre 2008. Legitimacin activa del encausado para recurrir una condena recada a partir del trmite de un juicio abreviado. Imposibilidad de objetar que se lo conden a lo pactado en tanto que el C.P.P.B.A. le reconoce el derecho expresamente- al recurso en estos casos, y adems se trata de un derecho inalienable del imputado. El inters en recurrir. 15.- C.S.J.N., A., J. D., rta. 14 de octubre de 1997. Inconstitucionalidad del art. 459.2 del C.P.P.N. en cuanto veda al imputado la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo
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criminal en razn del monto de la pena. Pautas hermenuticas de interpretacin constitucional. Derecho a la igualdad. Derecho al recurso del Ministerio Pblico. 16.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 33718, recurso de casacin interpuesto por el defensor de E. A. G., rta. 2 de octubre 2008. Derecho al doble conforme consagrado constitucionalmente. En ejecucin y medidas cautelares es competente la Cmara no Casacin (taxatividad art. 450 C.P.P.B.A.). Excepcin en materia de habeas corpus. 17.- SALA Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nmero 8.254 (Registro de Presidencia 28.230), caratulada: A., G. I. s/ recurso de casacin interpuesto por Fiscal, rta. 8 de septiembre 2009. El derecho al recurso como sistema bilateral. Facultad recursiva de la Fiscala, no se afecta el non bis in idem. 18.- C.S.J.N., Di Salvo, Octavio s/ habeas Corpus, rta. 24 de marzo 1988. .- El hbeas corpus procede solamente cuando la privacin de la libertad no se origin en una causa seguida ante juez competente. La condicin extraordinaria del recurso del art. 14 de la ley 48, que limita la posiblidad de revisin a la existencia de una cuestin federal, se suma la decisiva circunstancia de que, por tratarse precisamente de un organismo administrativo, contra el que se recurre, sus decisiones no son revisibles por esa va. Los recursos ante la justicia no pueden ser con efecto devolutivo en las causas penales (aun cuando se recurra una sancin de faltas) puesto que cuando la justicia resuelva la cuestin ya ser abstracta. 19.- C.S.J.N., causa Giroldi, Horacio D. y otro, rta. 7 de abril 1995. Derecho al recurso en el marco de la reforma constitucional de 1994. Superacin de la doctrina del precedente de la C.S.J.N. Juregui. Garanta de la doble instancia en materia penal prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8, inc. 2, apart. h), invalidez constitucional de la limitacin establecida en el art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena. La Corte Interamericana precis el alcance del art. 1 de la Convencin, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino adems "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin" (significacin). Garantizar entraa, asimismo, el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. La doble instancia es una garanta constitucional. En nacin el superior tribunal de la causa es la Cmara Nacional de Casacin. 20.- C.S.J.N. "Olmos, Jos Horacio; De Gernica, Guillermo Augusto s/ estafa", rta. 9 de mayo 2006. Si el tribunal que debe intervenir en un juicio penal de reenvo, que se realiza como consecuencia de un recurso interpuesto exclusivamente por la Defensa, debe reconocer lmites a su jurisdiccin. Aplicacin al juicio de reenvi la prohibicin de la reformatio in pejus. Jerarqua constitucional del principio cuando no media recurso acusatorio, con fundamento en el derecho de defensa (violacin del art. 18 C.N.). Toda sentencia que viole este principio ha sido dictada sin jurisdiccin y es invlida. : La sentencia del tribunal de reenvo conculc la garanta constitucional en juego toda vez que agrav la situacin del procesado originada en el fallo anterior de la alzada que haba sido anulado a instancia suya. La prohibicin de la reformatio in pejus como una derivacin del derecho al recurso del imputado, el que se vera limitado si se expone a su titular al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad en ausencia de recurso de la parte acusadorasu situacin procesal se vea empeorada. De esta manera se lo coloca en la disyuntiva de correr el riesgo o consentir una sentencia que considera injusta. Operatividad de las reglas de preclusin, progresividad y non bis in idem, como lmites que impiden la realizacin de un nuevo juicio en supuestos en que se declar la nulidad del anterior vlidamente cumplido en todas sus partes. Conforme el instituto de la cosa juzgada, cuando el acusador no ha recurrido la sentencia de condena ella queda firme no slo a su respecto sino tambin respecto a los tribunales de alzada que carecen de jurisdiccin para modificarla. Por ello la jurisdiccin del tribunal de reenvo queda sujeto a la cosa juzgada parcial. 21.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 48.906 y sus acumuladas N 49.033 y 49.888, caratulada C., R. H. s/ recurso de queja, rta. 13 de octubre 2011. Requisitos de admisibilidad del recurso de casacin como cuestin previa. Las resoluciones judiciales son impugnables slo por los medios y en los casos expresamente previstos por la ley. No es dable un recurso contra lo resuelto en el marco de otro recurso.
1.- Juicio sobre la motivacin: la motivacin permite la fundamentacin y el control de las decisiones tanto en derecho, por violacin de ley o defectos de interpretacin o subsuncin, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicacin del nexo entre conviccin y prueba. Recepcin del precedente de la C.S.J.N. Casal. Teora de la Leistungsfhigkeit o del agotamiento de la capacidad de revisin.
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Previo a la consolidacin en nuestro pas de la garanta del doble conforme (arts. 14.5 P.I.D.C.P. y 8.2.h. C.A.D.H.), la doctrina transnacional vena sosteniendo que ...el juicio sobre la motivacin es una unidad con el juicio de legalidad [y] el control sobre la consistencia del razonamiento probatorio es una unidad con la garanta de legalidad.... Por lo tanto, el examen de ...la motivacin permite la fundamentacin y el control de las decisiones tanto en derecho, por violacin de ley o defectos de interpretacin o subsuncin, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicacin del nexo entre conviccin y prueba... (Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razn, traduccin de Perfecto Andrs Ibaez, Madrid, ed. Trotta, 1995, pg. 623). Sobre estos extremos ya no caben dudas, en particular a partir del dictado del precedente Casal, Matas Eugenio y otro, donde se habilita a una revisin amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al mximo esfuerzo de revisin de los jueces de casacin, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediacin, slo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas... (C.S.J.N. Fallos 328:3399, Considerando 34). Dicha premisa interpretativa subyace de la doctrina alemana con la llamada teora de la Leistungsfhigkeit ...que sera el agotamiento de la capacidad de revisin. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fhigkeit es capacidad la expresin se ha traducido tambin como capacidad de rendimiento-, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casacin debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisin de lo revisable... (Ibdem, Considerando 23). En consecuencia, el papel asignado a los tribunales superiores -en especial a aquellos encargados de asegurar el doble conforme- tambin se vincula al control de la valoracin realizada para llegar a las conclusiones fcticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta que la apreciacin de la prueba de cargo disponible no se aparte de las reglas de la lgica, de las mximas de experiencia y de los conocimientos cientficos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errnea. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.884 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 41.299) CARATULADA F., D. J. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 31 DE MAYO 2011)
2.- La precisa distincin entre cuestiones de hecho y derecho a veces no resulta posible, ya que se entrelazan necesariamente resultando, en innumerables situaciones, imposible su deslinde; este enfoque, es el que sustenta la nueva doctrina que gua el objeto de examen en materia recursiva, y que fuera establecida por nuestro mximo intrprete constitucional a partir del fallo Casal.
Tradicionalmente se ha entendido que no corresponde que la sentencia se pronuncie sobre hechos no especficamente descriptos en la acusacin, en cambio, respecto del encuadre jurdico se ha aceptado una completa libertad del tribunal de la instancia para su adecuacin. Tal como se ve, la tajante distincin se trazaba entonces desde la diferenciacin del plano fctico respecto de su significacin jurdica, exigiendo inmutabilidad para el primero y libertad decisoria para el segundo. No obstante, ya se ha visto que esta clase de diferenciaciones, que en hiptesis parecieran factibles con precisin quirrgica, no son posibles dado que cuestiones de hecho y derecho se entrelazan necesariamente resultando, en muchas situaciones, imposible su deslinde. Este enfoque ha sido ciertamente el que condujera a la nueva doctrina que gua el objeto de examen en materia recursiva y que fuera establecida por nuestro mximo intrprete constitucional a partir del fallo Casal. Y, si de brocrdicos se trata, no puede olvidarse de aqul que estable como regla nullum iudicium sine accusatione, en tanto constituye uno de los aspectos ms importantes del modelo terico acusatorio y sobre el que reposa el resguardo de la garanta de imparcialidad. Tan as que nuestra Corte Federal, al precisar qu debe entenderse por procedimientos judiciales a los efectos del art. 18 de la Constitucin Nacional, ha dicho que esa norma exige observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros), y dot as de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador est sujeto a reglamentar el proceso criminal (Fallos: 234:270). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.253 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 42.621) A., L. N. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE FEBRERO 2011).
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3.- Receptacin del precedente de la C.S.J.N. Casal: abre la posibilidad de examinar la entidad de los elementos cargosos utilizados en la articulacin de la sentencia condenatoria y la metodologa con que el rgano de grado abord tal tarea, todo bajo un mirador crtico. desde el momento en que la sentencia por revisar fuera dictada, ocurri en nuestro sistema jurdico un fenmeno de perfusin jurdica de una doctrina, en el caso concreto la vertida en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en expediente Casal. A partir de all, todas las jurisdicciones de casacin han ido tomando nota que la apreciacin probatoria debe trascender lo meramente lgico a que se circunscribe el esquema clsico de la casacin para adentrarse en los canales que llevan a una segunda instancia material, superando, en cuanto sea posible, el estrecho marco de posibilidades que plantea el control de un tribunal que no observ la produccin de la prueba y que tampoco se halla en condiciones de asistir a una reproduccin de la misma ante s. Producto del mentado impacto han sido pronunciamientos como los que a continuacin paso revista y que expresa: "La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (in re: C. 1757. XL. Casal, Matas Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa , sent. del 20/9/2005 en causa N 1681) permite ir, en el marco del sistema de casacin impura vigente en el mbito bonaerense, ms all del examen enderezado a examinar la razonabilidad del anlisis probatorio o sea referido a la verificacin de la existencia de absurdo descalificante del pronunciamiento-, para abarcar tambin la metodologa utilizada para examinar la prueba, contribuyendo de esa manera a que el Tribunal regido por la ley 11.982 acte como una segunda instancia cuasi-material (Sala I, sent. del 9/3/06 en causa 20.700, Gueker)." "En el sistema de doble instancia, se instituye un rgano superior con mayor o menor amplitud de conocimiento, enderezado a reexaminar la materia que nutri a la primera y a confirmar, modificar o revocar, con apoyo de ese reexamen, la sentencia en la que culmin, procurando as, en mayor medida, proteger los derechos humanos del individuo y, entre ellos, el de no ser condenado si no se establece suficientemente la realizacin del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto. Por lo tanto, el recurso ante un juez o Tribunal Superior, debe ser uno que permita entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoracin de stas, las normas invocadas y la aplicacin de ellas, inclusive en aspectos tales como la individualizacin o medida de la pena en consideracin de la gravedad del hecho, el bien jurdico afectado, la culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualizacin (Sala I, sent. del 2/3/06 en causa 3383, Cuello)". Lo ltimo sentado abre la posibilidad de examinar la entidad de los elementos cargosos utilizados en la articulacin de la sentencia condenatoria y la metodologa con que el rgano de grado abord tal tarea, todo bajo un mirador crtico, por cierto orientado a satisfacer las exigencias constitucionales enderezadas al control de una sentencia de grado por un tribunal superior (arts. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional). (SALA PRIMERA DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 24.136, CARATULADA A., J. S. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 3 DE SEPTIEMBRE 2009).
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4.- Funcin del recurso casatorio: dikelgica superacin de la uniformidad-. Recepcin de los precedentes de la CS.J.N. Giroldi y Casal. El dereecho al recurso como garanta de doble instancia.
Jos I. Cafferata Nores se pregunta en uno de los trabajos de homenaje a Claus Roxin (ver Nuevas formulaciones en las ciencias penales, de la Facultad de Derechos y Ciencias Sociales de la Universidad de Crdoba, editorial Marcos Lerner, 2.001 pginas 721 y siguientes) si algo cambi el recurso contra la sentencia condenatoria, tras la incorporacin al derecho interno de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Agrega, que el interrogante en realidad abre el camino de varios, comenzando con el referido a s el recurso de casacin cumple con las garantas exigibles, cuando se considera que la valoracin de las pruebas compete exclusivamente a los jueces de grado, o lo que es igual, que no puede revisarse mediante el recurso mencionado, salvo que el veredicto carezca de razonabilidad. Sigue con la prohibicin absoluta a tribunales casatorios de controlar la contundencia e insuficiencia de la prueba de cargo exigida por el principio de inocencia, bajo el argumento desarrollado en la Casacin Nacional Sala III Sndez de que las facultades del tribunal de mrito, en lo relativo a establecer la fuerza de conviccin que tienen los elementos probatorios no entran en la revisin. Cierra las reflexiones, con el interrogante de si la garanta del favor rei puede quedar slo librada a su respeto voluntario por el tribunal de juicio y fuera de toda posibilidad de control en casacin. En camino a la respuesta, acampa en Giroldi a fin de coincidir en que el derecho al recurso hoy equivale a la garanta de la doble instancia. Claro que ese consenso no muestra coincidencia con el contenido que debe tener la garanta, frente a los cdigos que prohiben modificar los hechos por el tribunal que los dict; no aceptan la posibilidad de revalorar en casacin las pruebas en que se fund el veredicto; limitan el control recursivo a cuestiones exclusivamente jurdicas, como la verificacin del proceso de subsuncin de los hechos en las figuras correspondientes, el respeto a normas constitucionales o procesales de carcter esencial que gobiernan el procedimiento anterior al fallo, y la estructura del mismo. Observa el autor, que fuera de los casos en los que se habla de la vocacin del recurso de casacin para lograr la revaloracin libre de la prueba, se realizan propuestas que salen del recurso de casacin tradicional, y reiteradamente adjetivado como de estricto rigor formal, que respeta a rajatabla la soberana de los jueces de mrito en relacin a las cuestiones fcticas decididas intangiblemente en el veredicto condenatorio, ya que el mismo no satisface, as expresado, los alcances consagrados en las disposiciones de la Convencin y Pacto mencionados. Luego, pasa revista a diversas prohibiciones de control que descansan en la soberana de los jueces de grado, que propone acotar con la incorporacin de hechos nuevos o elementos de prueba nuevos conocidos despus del debate (propios de la casacin impura o bastarda) y la posibilidad de demostrar la falsa percepcin substancial por parte del tribunal de aquellos que valora, o de un grueso error de apreciacin de los hechos que aleja de la realidad juzgada (perteneciente al rea del absurdo). La propuesta de control abarca la insuficiencia conviccional de la prueba del debate conforme a la cual se debi dudar, desplazando as el criterio expuesto por Nuez, cuando dijera que si el tribunal de mrito no ha expresado la duda, la casacin no puede deducirla, con el argumento de que si el primero fue el que tuvo inmediacin con la prueba y no dud, el segundo no podra decir que debi o no debi dudar. Opina que esto ltimo es falso en los casos en que el tribunal del recurso cuenta con la misma posibilidad de inmediacin con la prueba, como sucede con el documento, la indagatoria o las testificales que ingresan al juicio por lectura, o resultan reseadas en el acta o descriptas en el veredicto. Estas inquietudes tienen eco en la doctrina de la Corte Interamericana, receptada por la Sala a la que pertenezco, en cuanto refiere que el derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior de hecho puede transformarse en una de derecho y a la inversa. En definitiva, reservar el recurso para las denominadas cuestiones de derecho con la finalidad de unificar la interpretacin de la ley, como establece la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Casal, resulta violatorio del derecho al recurso contra el fallo y la pena consagrados por la Convencin y Pacto citados. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 5.619 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 21.233) CARATULADA: C., A. O. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 26 DE FEBRERO 2008).
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5.- Condiciones insalubres de detencin en un Centro de Recepcin de menores. Orden de dictado de nuevo fallo. Resulta incontestable que la situacin descripta en autos se presenta como contraria a estndares mnimos de
salubridad concepto complejo ste que engloba acceso al agua potable, a la prevencin de enfermedades infectocontagiosas, etc.-, y de seguridad personal de las personas objeto de la restriccin de la libertad, como as tambin otros aspectos primordiales al ser humano como la educacin. Sentado lo anterior, recuerdo como doctrina gravitante el voto razonado del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Antonio Augusto Cancado Trindade, serie c_141, in re Lopez Alvarez vs. Honduras, sent. 1/02/2006: ...Una de las disposiciones ms relevantes de la Declaracin Universal de 1948 encuntrase en su artculo 8, segn el cual toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes contra los actos violatorios de los derechos fundamentales que le son otorgados por la Constitucin o por la ley... la consagracin original del derecho a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes en la Declaracin Americana (artculo XVIII) fue trasplantada para la Declaracin Universal (artculo 8), y, de esta ltima, para las Convenciones Europea y Americana sobre Derechos Humanos (artculos 13 y 25, respectivamente), as como para el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas (artculo 2(3)). El artculo 8 de la Declaracin Universal, y las disposiciones correspondientes en los tratados de derechos humanos vigentes, como el artculo 25 de la Convencin Americana, establecen el deber del Estado de proveer recursos internos adecuados y eficaces; dicho deber constituye efectivamente un pilar bsico no slo de tales tratados como del propio Estado de Derecho en una sociedad democrtica, y su aplicacin correcta tiene el sentido de perfeccionar la administracin de la justicia (material y no slo formal) en nivel nacional... Incluso, una situacin similar lleg a conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para resolver, y de lo que resultara la condena para el Estado infractor (Serie 112 Instituto de Reeducacin del Menor (Panchito Lopez) c/ Paraguay), en cuyo texto puede leerse que: las condiciones de detencin que imperaban en el Instituto incluyen, entre otras, la sobrepoblacin, el hacinamiento, la no separacin entre procesados y condenados, la falta de higiene, la mala alimentacin, la falta de atencin mdica, odontolgica y psicolgica adecuada, la falta de programas de educacin adecuados, la falta de recreacin, la falta de medidas de seguridad contra incendios, las limitaciones en el nmero y en la capacitacin de los guardias que deban tratar a los adolescentes, la falta de control de la violencia fsica y psquica...; a estas condiciones de sobrepoblacin y hacinamiento se suma... que los internos se encontraban mal alimentados, tenan muy pocas oportunidades de hacer ejercicio o realizar actividades recreativas, y no contaban con una atencin mdica, dental y psicolgica adecuada y oportuna.. Mutatis mutandi resulta casi idntica la palmaria brecha entre el deber ser que imponen las normas y la realidad. El nivel dikelgico (dik: Justicia) del Derecho Procesal nos enfrenta, en resumen, al problema de los valores que pretende realizar el mismo, y a ensayar una respuesta en buscar de identificar cuales de ellos pueden ser alcanzados, razonablemente, en un proceso judicial. Incluso cabe afirmar, sin ms, que el proceso judicial es, en s mismo, una garanta de los derechos humanos comprometidos en un litigio. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 38.517, CARATULADA "JVENES ALOJADOS EN CENTRO DE RECEPCIN DE LOMAS DE ZAMORA S/ RECURSO DE CASACIN (ART. 417, C.P.P.)", RTA. 9 DE MARZO 2010).
6.- Hay indefensin cuando el defensor resulta inactivo y veda el acceso a la instancia revisora. Derecho al recurso.
Hay indefensin que el tribunal tena el deber de evitar cuando la inactividad del defensor veda el acceso a la instancia revisora por circunstancias ajenas al justiciable. La negligencia ni el error aducido pueden perjudicar al imputado, mxime si se configura un estado de indefensin. En consecuencia habiendo sido privado el imputado de su derecho al recurso (artculos 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) en razn de la inactividad que desvirta el sentido de la intervencin letrada, la firmeza de la condena no existe correspondiendo, ms all del nombre asignado por el letrado, tener como tempestivo el recurso de casacin declarndolo admisible (artculos 18 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional; 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 433, 451, 456, 458 y 459 del Cdigo Procesal Penal). (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 4.280 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 16.971), CARATULADA: H., S. E. S/ ACCIN DE REVISIN, RTA. 2 DE SEPTIEMBRE 2011).
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7.- Superior tribunal de la causa para el recurso extraordinario. Necesidad de recurrir en Nacin previamente ante la Cmara de Casacin.
la determinacin del tribunal superior de la causa en el mbito de la justicia penal nacional no ha sido precedido por una jurisprudencia uniforme, razn por la cual la aplicacin en el tiempo del nuevo criterio asentado, ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros propuestos no se vean malogrados en ese trance (Fallos 308:552 [3]), por ende corresponde aplicarlo a las apelaciones federales dirigidas contra sentencias notificadas con posterioridad a lo resuelto por el tribunal el 3/5/2005 en el expte. D.199.XXXIX, "Di Nunzio, Beatriz H. s/excarcelacin" ; puesto que no puede soslayarse la situacin a la que se vera reducido el recurrente que apel por el art. 14 , tal como hasta este momento lo interpretaba el tribunal conforme a las reglas del precedente "Rizzo" (Fallos 320:2118 ), que podra decirse, regulaba la materia que se discute en la presente. Por estos motivos, este nuevo criterio jurisprudencial en cuanto al cumplimiento de los requisitos propios del recurso extraordinario, no puede configurar un obstculo para que sean atendidos los agravios de la defensa, ya que de otro modo se estaran vulnerando sus derechos, mxime si lo que est en juego es la libertad del imputado durante el proceso. () "cabe concluir que la intervencin de la Cmara Nacional de Casacin Penal en el sub examine..., lejos de constituir un obstculo a las garantas del imputado en el proceso penal, importa el aseguramiento de su ejercicio pleno" (Fallos 324:4076 , voto del juez Fayt). Cabe destacar que esta solucin adems de garantizar al imputado una instancia ms de revisin, no dilata el tratamiento de la libertad del imputado, pues la denegatoria que se impugna, no tiene por qu demorar ms su trmite en el tribunal intermedio que en esta Corte. Por el contrario, genera una posibilidad ms de debate sobre la cuestin federal involucrada, donde la defensa puede encontrar la reparacin de su agravio (expte. D.199.XXXIX, "Di Nunzio, Beatriz H. s/excarcelacin -causa 107572-", voto de los jueces Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, y Lorenzetti). (CORTE SUPREMA JUSTICIA DE LA NACIN, CAUSA DURN SENZ, PEDRO, RTA. 20 DE DICIEMBRE 2005).
8.- La accin de revisin no puede servir de excusa para la realizacin de un nuevo juicio. Caso contrario se quebrantara la cosa juzgada y la seguridad jurdica. Alcances de la cosa juzgada, su relevancia.
se impone poner de resalto el carcter evidentemente excepcional del instituto de la revisin, y la naturaleza taxativa de sus supuestos habilitantes, toda vez que se trata de un medio extraordinario de impugnacin dirigido contra aquella decisin jurisdiccional que reviste la calidad de cosa juzgada (conf. C.S.J.N., Fallos: 306:558; 308:1985; 315:2599, entre otros). Ello implica que, para la admisibilidad de este tipo de reclamos, debe darse prioritaria importancia al cumplimiento especfico de todos los recaudos legales pertinentes (cfr. esta Sala, causa N20.614, Enrquez, Isabel s/accin de revisin, rta. 28/9/2006). Y, por supuesto, debe prestarse especial atencin en que la accin de revisin no sea utilizada como una manera de burlar el sistema impugnativo ordinario establecido por el ordenamiento procesal. En ningn caso la accin de revisin puede presentarse como un medio alternativo del que pueda valerse quien se disconforma con una sentencia condenatoria, para el caso en que hayan precluido sus posibilidades impugnativas, o sus reclamos no hayan encontrado favorable acogida. La cosa juzgada puede ser definida como la autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial que pone fin a un litigio y que no es susceptible de impugnacin, por no darse contra ella ningn recurso, o por no haber sido impugnada a tiempo, lo que la convierte en firme (Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, 23 edicin actualizada, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1996, pg. 251). No huelga recordar que la cosa juzgada descansa sobre la autoridad que el Estado concede a las sentencias de sus tribunales, posee evidente jerarqua constitucional, y constituye uno de los pilares sobre los cuales reposa una de las garantas ms caras a nuestro sistema republicano de gobierno, la seguridad jurdica (conf. C.S.J.N., F 787 XXXVI R. H., Felicetti, Roberto y otros s/ revisin -causa n 2813-, rta. 21/12/2000, considerando 15).
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A ese respecto, sealo que el mximo tribunal nacional ha conferido jerarqua constitucional a la cosa juzgada (Fallos: 224:657; 250:435; 252:370; 259:389), en razn de que la inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme reconoce fundamento en los derechos de propiedad y defensa en juicio (Fallos: 199:466; 258:220;; 281:421) y que la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurdica (Fallos: 253:171). En tal sentido, corresponde destacar que la trascendencia del sostenimiento de la regla de la cosa juzgada reviste tan obvia importancia, que todos los Estados han tenido que valerse de ella, por una evidente razn de certeza y seguridad en las relaciones jurdicas (conf. Juan Carlos Hitters, Revisin de la cosa juzgada, Librera Editorial Platense S.R.L., La Plata, 1977, pg. 125). Asimismo, que el sistema jurdico carecera, como principio, de eficacia prctica sin ella y, por tanto, su desconocimiento generalizado supondra un padecimiento de los fines ms bsicos del derecho (confr. en esa direccin, H.L.A. Hart, El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires, 1963, pgs. 176 y sgtes.; Sebastin Soler, La interpretacin de la ley, Barcelona, 1962, pgs. 92 y sgtes.). Es que slo a travs de la obtencin del pronunciamiento judicial definitivo puede alcanzarse el fin ltimo del proceso, relativo a la pacificacin jurdica por medio de la reconstruccin del orden, cuyo mantenimiento resulta imposible si se permite revisar indiscriminadamente lo decidido mediante decisiones que han adquirido firmeza. Siendo ello as, debe destacarse que la accin de revisin impetrada resulta improcedente, conforme las exigencias derivadas de la interpretacin conjunta de los artculos 467 y 470 del Cdigo Procesal Penal. Cabe recalcar que la accin de revisin, adems de los ya sealados reparos vinculados a la vigencia del sistema impugnativo ordinario, tampoco puede servir de excusa para la realizacin de un nuevo juicio, en el cual tanto la defensa como la acusacin intenten reeditar el anlisis de hiptesis o argumentaciones relativas a su estrategia procesal, ni para una nueva valoracin del material convictivo en el que se bas la condena -ni an siquiera para establecer una posible valoracin arbitraria o absurda- (en similar sentido, bien seala Jorge Clari Olmedo que los motivos que permiten la fundamentacin de la revisin no pueden consistir en errores de hecho o violaciones de ley que fluyan del material histrico y jurdico considerado o que pudo considerar la sentencia o debi observarse en el trmite. Debe tratarse de circunstancias externas o extrnsecas del proceso concluido con la resolucin impugnada Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1966, pg. 552). Lo contrario implicara un inaceptable quebranto al principio de la cosa juzgada y a la garanta de la seguridad jurdica, ya mencionadas. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 28.954, CARATULADA R., O. H. S/ACCIN DE REVISIN, RTA. 18 DE DICIEMBRE 2008).
9.- Viabilidad de los recursos de la querella pese a desestimacin fiscal.

en la causa nro. 6537, Lpez Gonzlez, M. y otro s/ rec. De casacin, reg. Nro. 8482, resuelta por la Sala el 8 de febrero de 2006, suscrib la doctrina que legitima al particular damnificado a llevar adelante los procedimientos no obstante la solicitud desestimatoria formulada por el representante del Ministerio Pblico Fiscal. Con remisin a los fundamentos del precedente de cita y a las que lo siguieron con idntico sentido, la resolucin de la Sala VI de la Cmara de Apelaciones, que homolog la de primera instancia a su vez sustentada en la asercin de que la controversia deba ser resuelta en sede civil y de que el pedido de desestimacin (que dio y repiti el mismo argumento sin analizar la eventual adecuacin de la conducta a las figuras cuya aplicacin reclam la querella), es formal y sustancialmente recurrible, mxime si no ha expresado en cul de los fundamentos aludidos encontr apoyo la decisin y si uno de ellos, como se ha recordado, contradice la doctrina a que he adherido. (SALA I, CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA 11.079, PACHECO, CARLOS E. Y NIEVAS, MIGUEL S/RECURSO DE QUEJA, RTA. 27 DE JULIO 2009).
10.- Recurso in forma pauperis. Obligacin de contar con defensa efectiva.

este Tribunal tiene dicho que en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garanta ha sido preocupacin del Tribunal desde sus orgenes, en los que seal que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su negligencia en la provisin de defensor asegurando, de este modo, la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 5:459; 192:152; 237:158; 255:91 y 311:2502). esta Corte ha sealado reiteradamente que los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad, ms all de los reparos formales que pudieran merecer, deben ser considerados como una manifestacin de voluntad de interponer los recursos de ley, y que es obligacin de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda (Fallos: 308:1386; 310:492; 311:2502; 324:3545, considerando 4).
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si bien no es obligacin de la asistencia tcnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mnimamente viables, ello no la releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vas procesales pertinentes, mxime porque se trata de una obligacin que la sociedad puso a su cargo (Fallos: 310:2078), ya que no puede imputarse al procesado la inoperancia -a la que ha sido ajeno- de la institucin prevista para asegurar el ejercicio de su derecho constitucional, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear responsabilidad internacional al Estado Argentino (art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental; arts. 1 y 8, prrafo 2, incs. d y e, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, arts. 2.1; 14.3.b y d; Fallos: 318:514). ms all de la designacin formal de un defensor oficial, de los antecedentes de la causa surge con claridad que no se han cumplido las exigencias de un autntico patrocinio exigido por la garanta consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Es insuficiente a esos efectos, la sola circunstancia de que con motivo del recurso extraordinario federal interpuesto in pauperis por Ricardo Alberto Nez (fs. 2 del agregado N.8 antes citado) se hubiera corrido vista a la asesora letrada para su fundamentacin y que ella se haya limitado a plantear la arbitrariedad de la denegacin de acceso a la instancia de casacin por "excesivo rigor formal, en desmedro de la verdad jurdica objetiva emergente de las circunstancias de la causa", dejando a salvo su parecer en contrario el deber de garantizar a toda persona sometida a proceso penal un autntico patrocinio como el exigido por el art. 18 de la Constitucin Nacional, no es funcin exclusiva de esta Corte sino que debi ser resguardada por los tribunales de las instancias anteriores a los cuales corresponda salvar la insuficiencia de asistencia tcnica antes aludida. la actividad jurisdiccional no slo se mostr indiferente frente a tamaa falencia en la defensa tcnica de Nez sino que adems contribuy a agravar ese estado de indefensin al denegar primero el acceso a la instancia de casacin con relacin a los agravios individualizados como (i), (ii) y (iii) en el considerando 12 y luego a la extraordinaria federal por la totalidad de los llevados en casacin Cincluidos los referidos como (iv) y (v) en el mismo considerandoC con la invocacin de deficiencias formales que a todas luces no eran sino producto del estado de indefensin al que estaba sometido el nombrado (conf. considerandos 2, 3 y 13). Al as proceder incurri en un inadmisible rigor formal ya que ms all de cualquier imperfeccin que pudiera advertirse en el intento por acceder a esa instancia de casacin, deba ser dejada de lado si mnimamente se hubiera dimensionado la entidad de los agravios que aquejaban a Nez y que con simpleza y claridad vena planteado in pauperis desde un inicio. ms all de la importancia que cabe reconocer al recurso de casacin como instancia revisora de cuestiones penales, es necesario, a fin de que ste cumpla eficazmente con la garanta prevista en el art. 8, inc. h del Pacto de San Jos de Costa Rica, que no se efecte una interpretacin restrictiva o formalista para su procedencia, pues dentro de los estndares que fija el derecho internacional de los derechos humanos ese recurso slo satisface el "umbral mnimo" de proteccin debido "en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso" (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 24/92 "Costa Rica, Derecho de revisin fallo penal", Casos 9328 y otros del 2 de octubre de 1992). (C.S.J.N. CAUSA NEZ, RICARDO ALBERTO S/ SUS RECURSOS DE QUEJA Y CASACIN Y EXTRAORDINARIO, RTA. 16 DE NOVIEMBRE 2004).
11.- Plazo para recurrir sentencia. Necesidad de notificacin al imputado.

carece de relevancia que dicha defensa hubiese sido notificada un mes antes del rechazo del recurso extraordinario, puesto que lo que debe tenerse en cuenta para el cmputo del plazo en la interposicin de la queja es la notificacin personal al encausado de la decisin que acarrea la firmeza de la condena -dado que la posibilidad de obtener un nuevo pronunciamiento judicial a travs de los recursos procesales constituye una facultad del imputado, y no una potestad tcnica del defensor- y el eventual cumplimiento de recaudos que garanticen plenamente el derecho de defensa (conf. Fallos 311:2502 y 322:1343, voto del juez Petracchi). (C.S.J.N., DUBRA, DAVID D. Y OTRO, RTA. 21 DE SEPTIEMBRE 2004).
12.- Las impugnaciones en materia correccional no habilitan la competencia de casacin (art. 450 C.P.P.).
De conformidad con la normativa vigente y por imperio del art. 3 de la ley 13.812 -BO 21/4/2008- que deja clara la inmediata operatividad de los artculos anteriores -que modifican tanto el Cdigo Procesal como la Ley
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Orgnica- este Tribunal encuentra limitada su jurisdiccin en orden a la materia de conformidad a los arts. 20 y 21 incs. 3 y 4 C.P.P. Sea cual fuere la interpretacin que pretenda otorgarse al art. 450 del rito en su aspecto reglamentario del art. 20 inc. 1, las impugnaciones en materia correccional no habilitan la jurisdiccin de esta sede. Ex abundantia tngase en cuenta que la Resolucin n 2241 de la SCBA (3/9/2008) en sus considerandos expresamente reza que: "la presente reglamentacin, concierne exclusivamente a los recursos de casacin que se encontraban pendientes de resolucin a la fecha de entrada en vigencia de la ley 13812". Finalmente, los fundamentos del proyecto que a la postre se convirtiera en ley 13.812 refuerzan esa interpretacin. En lo pertinente se sostuvo que: "El mismo tiene como fundamento el estado de colapso por el que est atravesando el excelentsimo tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, resultando entonces sustancial rever la amplitud de competencia de la materia casable...Es as que la presente propuesta procura dar respuesta en tiempo oportuno a los justiciables cuyos casos son sometidos a conocimiento del tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, por lo que resulta imperioso reducir los casos que lleguen a estudio mediante la interposicin de recursos...Que el instrumento adecuado para llevar a cabo esta reduccin es sustraer de la competencia de dicho tribunal los casos comprendidos en materia correccional. De esta manera solo llegaran a conocimiento del tribunal de Casacin Penal por va casatoria los recursos interpuestos en materia criminal, atribuyendo a las cmaras de Apelaciones y Garantas en lo Penal la competencia en los recursos de apelacin, accin de revisin, juicio abreviado y directsimo en materia correccional...". (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 37.447, CARATULADA CORBALN, ADRIN S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 2 DE JUNIO 2009).
13.- Superacin del modelo tradicional de recurso de casacin usado por los tribunales nacionales y provinciales estableciendo una interpretacin congruente con el actual sistema constitucional. Derecho del imputado a una revisin amplia. Modelos casacionales. La admisibilidad del recurso sin rigores formales. Cuestiones de hecho en el recurso de casacin.
A travs de una interpretacin ms amplia del derecho de defensa en juicio se entendi que, ante la amenaza del error judicial, la revisin de la condena, al menos en una segunda instancia, constitua una manifestacin de ese derecho, en el sentido de derecho a defenderse una vez ms, despus de la defensa en primera instancia y antes de que la resolucin pase en autoridad de cosa juzgada (conf. Maier, "Derecho Procesal Penal", t. I, Editores del Puerto, p. 705 y ss.; asimismo, Fallos 318:514 ). Esto es precisamente lo que reconocen los tratados internacionales de derechos humanos posteriores a la Segunda Guerra Mundial que expresamente establecen el derecho del condenado a recurrir la sentencia. los puntos de partida de principio que actualmente rigen la configuracin del recurso del condenado contra la sentencia establecen: i) que las resoluciones judiciales, como todas las decisiones humanas, y especialmente las que se toman desde el poder pblico, son susceptibles de todo tipo de equivocaciones; ii) que el error judicial que conduce a una condena penal, cualquiera que sea la naturaleza de ese error, es de mnima tolerancia en razn de las graves consecuencias que conlleva; y iii) que el imputado slo puede ser condenado, en todo caso, despus de que la decisin haya superado unos rigurosos controles de calidad, entre los que se cuenta especialmente la facultad del condenado de impugnar ampliamente la sentencia como parte de su derecho de defensa en juicio (derecho a defenderse una vez ms [conf. Pastor, "La nueva imagen", p. 131; Maier, "Derecho Procesal Penal" cit., t. I, Editores del Puerto, ps. 713 y ss.]). en el estado actual de la legislacin procesal penal de la Nacin, los recursos ante la Cmara de Casacin Penal constituyen la va a la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8 inc. 2 ap. h Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14 inc. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. los alcances de lo revisable en general en casacin, es decir, de lo dispuesto por el art. 456 CPPN., debe ser compatible con el derecho fundamental del condenado a una revisin realista y eficaz de su sentencia. Desaparecidos los fines polticos del recurso, y debiendo asignrsele ahora un espectro ms amplio, no hay ninguna razn jurdica para no atribuir al recurso de casacin la funcin de permitir al imputado que, a travs de ese medio de impugnacin, denuncie todos los errores que considere existentes en la sentencia condenatoria con independencia de su naturaleza. En otras palabras, que el agravio del condenado pueda ser considerado una
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cuestin de hecho y prueba no puede servir ya ms de excusa para negar su derecho al examen de los posibles errores del fallo por l denunciados. Tal como ya sucede en otros pases cuyo Derecho Procesal penal es igual al nuestro, se impone la llamada teora de la potencialidad o capacidad de rendimiento ([Leistungsfhigkeit]; conf. Sarstedt/Hamm, "Die Revisin in Strafsachen", 1998, de Gruyter, Berln, n. 275, p. 126; Krause, Dietmar, "Die Revisin im Strafrechtsverfahren" cit.; conf. Pastor, "La nueva imagen" cit., p. 72 y ss.; Bacigalupo, "La impugnacin de los hechos probados en la casacin penal" cit., p. 33; Roxin, Claus, "Derecho Procesal Penal" cit.). Segn esta teora el tribunal de casacin tiene competencia (poder en potencia) para revisar y eliminar de la sentencia condenatoria todos aquellos errores cuya comprobacin no dependa de la inmediacin propia del juicio oral. As pues, la catalogacin de un vicio, con razn o sin ella, como fctico o jurdico ya no deber separar lo recurrible de lo irrecurrible, sino que, antes bien, todo error ser materia de recurso, salvo lo percibido nica y directamente por los jueces de mrito en el juicio oral (as, el contenido y la apreciacin de lo declarado en el debate), pero slo en tanto ese contenido o su fiabilidad no se pueda establecer tambin por otros medios no alcanzados por la inmediacin. En conclusin, el recurso de casacin tiene que ser entendido, de ahora en ms, como instrumento de impugnacin no limitado a las cuestiones de derecho y por medio del cual es posible revisar integralmente todos los aspectos de la sentencia cuestionados por el recurrente, siempre que lo impugnado no est en relacin directa con percepciones exclusivas de quien ha presenciado el juicio oral. un recurso que slo habilitase la revisin de las cuestiones de derecho con el objetivo poltico nico o preponderante de unificar la interpretacin de la ley, violara lo dispuesto en estos instrumentos internacionales con vigencia interna, o sea, que sera violatorio de la Constitucin Nacional. Pero tambin es claro que en la letra del art. 456 inc. 2 CPPN., nada impide otra interpretacin. Lo nico que decide una interpretacin restrictiva del alcance del recurso de casacin es la tradicin legislativa e histrica de esta institucin en su versin originaria. El texto en s mismo admite tanto una interpretacin restrictiva como otra amplia: la resistencia semntica del texto no se altera ni se excede por esta ltima. la "inobservancia de las normas que este cdigo establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad" abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentacin. El art. 398 establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crtica. Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase errneamente carecera de fundamentacin. Por ende, no existe razn legal ni obstculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casacin el anlisis de la aplicacin de las reglas de la sana crtica en la valoracin de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casacin revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicacin fue correcta. Si se entendiese de este modo el texto del art. 456 inc. 2 CPPN., sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, aun dentro del ms puro mtodo exegtico y siguiendo nuestra tradicin jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del legislador, resultara que la interpretacin restrictiva del alcance de la materia de casacin, con la consiguiente exclusin de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no slo resultara contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal nada impide que el art. 456 CPPN. sea ledo en la forma en que exegticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado anlogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teora de la Leistungsfhigkeit, que sera el agotamiento de la capacidad de revisin. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fhigkeit es capacidad -la expresin se ha traducido tambin como capacidad de rendimiento-, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casacin debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisin de lo revisable. con el texto del art. 456 entendido exegticamente y en armona con los arts. 8.2.h Convencin Americana y 14.5 del pacto internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teora que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisin o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfhigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitacin del recurso de casacin a las llamadas cuestiones de derecho. no pueden aplicarse al recurso de casacin los criterios que esta Corte establece en materia de arbitrariedad, pues ms all de la relatividad de la clasificacin de los recursos en ordinarios y extraordinarios -que en definitiva no tiene mayor relevancia-, es claro que, satisfecho el requisito de la revisin por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casacin entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva slo la funcin de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podra sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casacin debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crtica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender slo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crtica
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la regla de la sana crtica se viola cuando directamente el juez no la aplica en la fundamentacin de la sentencia. Puede decirse que, en este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, sta es una grosera violacin a la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casacin como por esta Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicacin del mtodo histrico en la forma en que lo condicionan la Constitucin y la ley procesal, corresponde entender que la sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto arbitrario de poder. No obstante, puede suceder que el mtodo histrico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crtica externa no haya sido suficiente; que la crtica interna -sobre todo- haya sido contradictoria, o que en la sntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores. La valoracin de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casacin y, en principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta Corte. Slo cuando las contradicciones en la aplicacin del mtodo histrico o en las reglas que lo limitan en el mbito jurdico sean de tal magnitud que hagan prcticamente irreconocible la aplicacin misma del mtodo histrico, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitucin, configuran la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdiccin extraordinaria por esta Corte. la interpretacin que del recurso hace el tribunal inferior en grado restringe el alcance del recurso de casacin, ya que no se aboc a tratar las cuestiones planteadas por la parte, esto es, a determinar la validez de la construccin de la sentencia del tribunal oral y sus fundamentos. En este sentido, puede decirse que no exista obstculo alguno para que la Cmara Nacional de Casacin Penal tratara los agravios expuestos por el recurrente, ya que la inmediacin no impeda examinar el razonamiento lgico expresado en la sentencia y el procedimiento de valoracin probatoria, a fin de evaluar la presencia del elemento objetivo "arma" que califica ms gravosamente la conducta, as como los argumentos a favor o en contra del estado consumativo de la conducta. Consecuentemente, la interpretacin del alcance de la materia revisable por va del recurso de casacin se contrapone con la garanta internacional de revisin del fallo condenatorio y con el texto del art. 456 CPPN., que en forma alguna veda la posibilidad de revisin en el fallo casacional. resulta inequvocamente la obligacin del Estado Nacional argentino de reformar su legislacin procesal penal de modo de sustituir el recurso de casacin -como ha quedado dicho, de carcter extraordinario y limitado- por un recurso ordinario que permita al tribunal superior un examen integral de la decisin recurrible a travs del amplio conocimiento de la causa, y cuyo nico lmite estara dado por aquello que surja de manera directa y excluyente de la inmediacin, y de cuyos pormenores no existiera constancia actuada. En tanto dicha adecuacin no se produzca, corresponde a esta Corte -en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y en su carcter de rgano esencial del gobierno federal- adoptar las medidas de carcter no legislativo tendientes a asegurar la aplicacin de la Convencin. A tal efecto, ha de interpretarse el recurso de casacin penal con la mayor amplitud que el rgimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisin integral de la sentencia recurrida con la sola excepcin de la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fctica de hacerlo en ese caso. si algo quiere significar que el condenado tiene derecho a un recurso amplio contra la sentencia, ello reside en la eliminacin de esas exigencias formales. Debe bastar con que el condenado indique, sin ms, los motivos plausibles de su agravio, sin necesidad de catalogar su naturaleza fctica o jurdica y, en este ltimo caso, su carcter sustantivo o procesal. El tribunal de casacin debe fiscalizar la sentencia en cuanto a dichos agravios, aunque se refieran a cuestiones de hecho y prueba, en cuyo caso adems del examen tradicional de la exacta aplicacin de las disposiciones legales en juego, especialmente las reglas sobre validez de las pruebas y las que rigen su valoracin racional (sana crtica), debe revalorizar las pruebas de la anterior instancia que no dependan de la inmediacin, pues en este caso los jueces de ambas instancias estn par conditio (conf. Pastor, "Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia" cit., p. 265). el tribunal de casacin, en lugar de cerrar su competencia alegando defectos formales, debe facilitar la revisin en razn de la ya sealada gravedad de las consecuencias. As, el tribunal debe aplicar el principio iura novit curia, hasta hoy inaplicable en gran medida en casacin, y no debe exigir del recurrente ningn tipo de carga adicional a la de presentar sus agravios en tiempo, forma y modo comprensibles. Especialmente no debe requerir i) la firma obligatoria de letrado, exigencia propia del carcter tcnico y restringido tradicional del recurso, ii) que el recurso se baste a s mismo, iii) que tenga una exhaustiva fundamentacin autnoma, iv) ni la expresin separada de cada motivo de agravio. stas son exigencias propias de un recurso extraordinario que no pueden ser hechas valer ante el recurso del condenado contra la sentencia, que en tanto que no se dirige contra la cosa juzgada, sino que, antes bien, trata de evitar que ella aparezca, es ordinario por definicin (De la Ra, Fernando, "El recurso de casacin en el derecho positivo argentino", 1968, Zavala, p. 56). la distincin entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemtica y, en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como se ha demostrado
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largamente en la vieja clasificacin del error en el campo del derecho sustantivo. Ello obedece, en el mbito procesal, no slo a que una falsa valoracin de los hechos lleva a una incorrecta aplicacin del derecho, sino a que la misma valoracin errnea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurdicas que se imponen a los jueces para formular esa valoracin. O sea que en cualquier caso puede convertirse una cuestin de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal -como puede ser el beneficio de la duda- puede considerarse como una cuestin de hecho. Por consiguiente, esta indefinicin se traduce, en la prctica, en que el tribunal de casacin, apelando a la vieja regla de que no conoce cuestiones de hecho, quedara facultado para conocer lo que considere cuestin de derecho, o de no conocer lo que considere cuestin de hecho. Semejante arbitrariedad contrara abiertamente al bloque constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2.h Convencin Americana y 14.5 del pacto internacional. este concepto de diferenciacin entre cuestiones de hecho y derecho, vicios in iudicando y vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio, o cualquier otra clasificacin diferencial sobre las materias atendibles, ha deformado la prctica recursiva ante la casacin nacional. (C.S.J.N., CASAL, MATAS EUGENIO Y OTRO S/ ROBO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, FALLOS 328:3399, RTA. 20 DE SEPTIEMBRE 2005).
14.- Legitimacin activa del encausado para recurrir una condena recada a partir del trmite de un juicio abreviado. Imposibilidad de objetar que se lo conden a lo pactado en tanto que el C.P.P.B.A. le reconoce el derecho expresamente- al recurso en estos casos, y adems se trata de un derecho inalienable del imputado. El inters en recurrir.
Se presenta entonces el problema relativo a la supuestos, y las particularidades del caso trado alcance del principio contenido en el art. 421 del para cuestionar un pronunciamiento en el que se acuerdo y sobre los que prest conformidad. legitimacin o no del imputado para recurrir en este tipo de a consideracin me llevan a reflexionar nuevamente sobre el C.P.P. segn el cual el impugnante carecera de inters directo lo condena en los mismos trminos que resultaron la base del
Advierto en este punto que en casos como el de autos se encuentra en juego una garanta de neto corte constitucional como es aquella que asegura al imputado el derecho a que la condena impuesta pueda ser sometida, en caso de que as lo requiera, a una revisin integral por parte de un tribunal superior (arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 8.2.h. del Pacto de San Jos de Costa Rica y 75 inc. 22 de la Constitucin nacional.). Teniendo en cuenta que es un principio propio del sistema recursivo la necesidad de que exista inters por parte de quien recurre, nos encontraramos en el caso de los recursos interpuestos contra sentencias dictadas en un trmite de juicio abreviado que de ningn modo se apartan de lo pactado por las partes, frente a una aparente colisin entre aquella garanta constitucional y el principio que rige la materia recursiva antes sealado. Sin embargo tal colisin no puede ser ms que aparente por cuanto si bien el derecho procesal debe regular las condiciones bajo las cuales las garantas reconocidas en la Constitucin Nacional puede ser efectivamente ejercidas, esa regulacin no puede implicar de ningn modo el desconocimiento de tales mandas constitucionales, por lo que no existe otra posibilidad frente a regulaciones que a primera vista aparecen en colisin con la ley sustancial, que interpretar las mismas en conjuncin con esta. En los casos en los que es el imputado quien hace uso del derecho constitucional al recurso reconocido en los pactos internacionales incorporados a nuestra Constitucin Nacional, el mismo no debera ser restringido con fundamento en normas adjetivas que justamente tienen como funcin tal vez principal- dotar al ciudadano de los mecanismos procesales tiles para hacer viable esas garantas que la Constitucin reconoce. La cuestin de la legitimacin activa del imputado en estos casos debe resolverse teniendo en cuenta la regulacin integral dada al instituto del juicio abreviado, y en especial interpretando el contenido de la conformidad que presta el imputado en el marco del mismo a la luz de las disposiciones de los artculos 395 y siguientes de nuestro Cdigo de forma, particularmente cuando esa conformidad pueda identificarse con una renuncia a sus aspiraciones de obtener un pronunciamiento fundado correctamente en los hechos y en el derecho, por ms que desde la ptica de las formas del procedimiento puedan parecer tardas. Basta para responder esta cuestin por la negativa con advertir que es la propia regulacin del juicio abreviado la que asegura ese derecho al imputado a partir de las exigencias que impone a la sentencia dictada bajo ese procedimiento especial y de la posibilidad de recurrir en casacin que regula el art. 401 del C.P.P..
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Si bien es cierto que el artculo 396 exige que el imputado y su defensor presten conformidad con la calificacin legal y el monto de la pena como requisito para el acuerdo, tambin lo es que el pronunciamiento jurisdiccional posterior, conforme con el artculo 399, debe satisfacer los mismos requisitos exigidos para el veredicto y la sentencia en el juicio comn (artculos 371 y siguientes, CPP), y ello es as por cuanto nuestra normativa constitucional y ritual solamente confiere validez a la sentencia debidamente fundada en la ley y en las constancias de la causa (artculos 18 de la CN, y 1, 106, 210, 367, 373 y 448 inciso 1, del CPP), regla que no parece admitir en el juicio abreviado ninguna excepcin. El lmite impuesto por las reglas del juicio abreviado a las facultades jurisdiccionales, nicamente se dirige a la posibilidad de los jueces de apartarse de lo pactado en el acuerdo en perjuicio del imputado, pero no los exime de realizar un anlisis ntegro de las pruebas de la causa, de evaluar y decidir el correcto encuadre jurdico que la conducta merece y finalmente de absolver o condenar segn corresponda. En el juicio abreviado el imputado relega sus posibilidades de controvertir la acusacin en un debate oral y pblico, pero mantiene inclume su aspiracin de ser absuelto pues el acuerdo no importa reconocimiento del hecho ni de la autora y esa hiptesis mxima comprende, lgicamente, todas las alternativas intermedias en las que registre inters, entre las que se encuentra la posibilidad de que su conducta sea calificada legalmente de un modo ms beneficioso en el caso de inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva. El procedimiento abreviado es en esencia un acuerdo entre las partes por el cual el imputado renuncia a su derecho a ser juzgado en un procedimiento oral, pblico, contradictorio y continuo, a cambio de obtener un pronunciamiento ms rpido fundado en las constancias probatorias producidas hasta el momento de formalizarce el acuerdo, y a tales fines es que se exige la conformidad del imputado respecto de la calificacin legal y el monto de pena propuesto por el fiscal sobre la base de una hiptesis de hecho y autora que deber ser comprobada, pero ello no podra interpretarse como una renuncia a su derecho de una revisin integral de la condena que incluye obviamente los extremos sobre los que prest la conformidad. As por ejemplo, no puede de ningn modo descartarse que el imputado haya prestado su conformidad fundado en la expectativa legtima de que el Tribunal adopte una calificacin legal que le resulte ms beneficiosa, puesto que el rgimen legal del juicio abreviado tambin exige al juzgador, como en el procedimiento comn, realizar una correcta aplicacin de la ley modificando si fuera necesario el acuerdo en beneficio del imputado en cualquiera de los extremos en l contenidos, ya que la mentada conformidad que se le exige al imputado tiene como finalidad asegurarle que no se le impondr ms pena y que no se adoptar una calificacin legal ms gravosa, ello con el fin de tornar ms certera su situacin frente al acuerdo. Y es que el imputado y la defensa no tienen ninguna obligacin de objetividad en la valoracin jurdica para pensar que si acordaron determinada calificacin legal con el fiscal fue porque estaban en el convencimiento de que era la correcta, sino que por el contrario, en los hechos muchas veces la cuestin de la calificacin legal es adoptada en funcin de criterios de conveniencia prctica, tales como el conocimiento que las partes tienen respecto del criterio que en el caso adoptar el Tribunal que debe dictar sentencia, por lo que no puede descartarse que el imputado preste su conformidad con la calificacin legal propuesta por el fiscal en la inteligencia de que ello le resulta conveniente a fin de que la causa tenga una rpida sentencia y que el Tribunal superior que revisar su condena tendr una interpretacin legal que mejorar su situacin en este punto. Estas razones hacen necesario reformular restrictivamente el concepto de inters al que alude la doctrina procesal en materia de impugnaciones y el art. 421 del C.P..P. entre las disposiciones generales sobre los recursos. El inters de la parte deriva del perjuicio que la resolucin le causa, esto es del concreto agravio que le produce, sentido en el cual la determinacin de la existencia o inexistencia de inters debe hacerse mirando la decisin judicial que se considera y no los actos o manifestaciones anteriores que se hayan pronunciado porque ninguna conformidad anterior del inculpado puede modificar la significacin del acto sentencial posterior. El inters deriva del agravio y la conformidad no lo elimina porque a pesar de ella puede seguir existiendo perjuicio sustentado en la consideracin objetiva del fallo, y la parte solo podra carecer de inters cuando la resolucin no la perjudica, pero mediando perjuicio al inters no lo elimina la conformidad prestada con motivo de haber optado por una va procesal alternativa. Y es que en el caso del procedimiento abreviado conforme esta regulado por nuestra legislacin procesal, el agravio que hace nacer el inters no se genera slo cuando hay discordancia entre lo pactado por las partes y lo resuelto por el Tribunal, sino a partir de la discordancia en perjuicio del imputado- entre lo que legtimamente se puede esperar de la sentencia y lo que la misma en definitiva resuelve, y esto es lo que ocurre en todo el mbito recursivo, aunque en algunas ramas del derecho estas dos relaciones puedan confundirse en virtud de la preeminencia en ellas del principio dispositivo que lleva a que lo pactado por las partes no pueda ser modificado por el juzgador y por ende una vez acordada la cuestin ya no se puede albergar la expectativa de que la misma sea modificada a favor del interesado, lo que ocurre en materia civil donde la conformidad elimina esa expectativa y
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con ella el eventual agravio, porque implica asumir que el juzgador se limitar a homologar lo acordado, lo que no se da en el caso del procedimiento penal abreviado. En este sentido, por ejemplo, no podra admitirse que el imputado se agravie en el marco de un juicio abreviado porque el Tribunal dict sentencia basndose en prueba producida durante la instruccin, pero no porque prest libremente su conformidad para ello sino porque a partir de la misma ya no se encontraba legtimamente habilitado para esperar que se proceda de otro modo porque eso es lo expresamente previsto en la regulacin del procedimiento abreviado. En todas las dems cuestiones a que se refiere la sentencia que se dicte en el marco de un juicio abreviado siempre el imputado puede mantener la legtima expectativa de que su situacin sea resuelta en el fallo de un modo ms favorable al solicitado por el acusador, an respecto de aquellas sobre las que prest la conformidad que le exige la regulacin del instituto, por lo que no puede afirmarse a priori y de modo genrico que en estos casos la resolucin no pueda causar agravio y por ende generar inters recursivo. Esta cuestin deber analizarse en cada caso concreto teniendo en cuenta la interpretacin aqu propuesta respecto del sentido del agravio y del inters para recurrir que exige el art. 421, determinando si el interesado estaba legtimamente habilitado para esperar una resolucin ms beneficiosa que la concretamente adoptada, en cuyo caso no podr negarse que la misma le ha causado agravio, o bien si de ningn modo poda albergarse tal expectativa, con lo cual el agravio no podr generarse. De lo contrario la opcin por parte del imputado de someter su caso al trmite abreviado podra convertirse en una verdadera encerrona, pinsese por ejemplo en un departamento judicial donde todos los Tribunales que all sean competentes tengan un mismo criterio respecto de determinada figura tpica (vgr. banda, robo con armas, agravante del art. 41bis, etc.) el cual resulte ms gravoso que el adoptado por este tribunal de casacin. En tales casos el imputado se vera obligado, si es que quiere ejercer su derecho al trmite abreviado, a prestar conformidad sobre la calificacin legal que ya sabe de antemano ser la que Tribunal actuante entienda aplicable, porque de lo contrario la propuesta sera rechazada por discrepancias insalvables con la calificacin legal, y si luego se le niega la posibilidad de someter esa cuestin a la revisin de un tribunal superior, se producira a su respecto una situacin de inadmisible desigualdad respecto de otros imputados que estn en su misma situacin pero que sean condenados luego de un juicio oral, o tambin respecto de quienes aparezcan condenados por el mismo delito an en un juicio abreviado pero en otro departamento judicial donde el criterio del tribunal sea ms beneficioso a los intereses del imputado. De esto ltimo se deriva otro argumento que lleva a inclinarse por la admisibilidad del recurso de casacin, y es que de restringirse esta va se vera seriamente limitada una de las ms importantes funciones de este Tribunal que es la de proveer la unificacin jurisprudencial en aras de la necesaria previsibilidad de las resoluciones judiciales y del aseguramiento del principio de igualdad ante la ley, puesto que la ltima palabra en estos casos quedara en manos de tribunales locales de instancia nica, cuyos criterios no podran ser revisados por los tribunales superiores, pudiendo transformarse un determinado departamento judicial virtualmente en una isla en la cual la situaciones anlogas seran resueltas de diversa manera respecto de otros territorios de la provincia o bien en un conjunto salpicado de criterios sin posibilidad de lograr resoluciones homogneas. Es decir que tanto la funcin del recurso como garanta constitucional del imputado, como la que tiene como medio de unificar jurisprudencia en pos de salvaguardar la igualdad ante la ley, saldran fortalecidas si se entendiera que el imputado puede acudir a este tribunal sin las constricciones derivadas de la conformidad prestada (artculos 448, inciso 1, CPP, y 8.2.h., CADH). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 27377, RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO A FAVOR DE H. F. L., RTA. 14 DE OCTUBRE 2008).
15.- Inconstitucionalidad del art. 459.2 del C.P.P.N. en cuanto veda al imputado la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena. Pautas hermenuticas de interpretacin constitucional. Derecho a la igualdad. Derecho al recurso del Ministerio Pblico.
esta Corte entendi en el caso Giroldi -Fallos: 318:514-, que la forma ms adecuada para asegurar la garanta constitucional del derecho de recurrir ante un tribunal superior era declarar la inconstitucionalidad del art. 459, inc. 2, del cd. procesal penal de la Nacin, en cuanto veda al imputado la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena. Resta ahora analizar si la garanta antes invocada -consagrada en el Pacto de San Jos de Costa Rica es aplicable al Ministerio Pblico.
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la reforma constitucional de 1994 en su art. 75, inc. 22, segundo prrafo, otorg jerarqua constitucional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos la cual dispone Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: ...derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (art. 8, prrafo 2, inc. h). en primer trmino cabe analizar cul es el sentido de la voz persona enunciada en el art. 8, prrafo 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. A tal fin es vlido recurrir al Prembulo y al art. 1 del citado ordenamiento los cuales establecen que persona significa todo ser humano. En tales condiciones es de aplicacin al caso la pauta de hermenutica que establece que cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino su directa aplicacin (Fallos: 218:56). Por otra parte, las garantas emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en funcin de la proteccin de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio de los estados contratantes. En este sentido la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe servir como gua para la interpretacin de esta Convencin, en la medida en que el Estado argentino reconoci la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin da los preceptos convencionales (confr. arts. 41, 62 y 64, Convencin y 2, ley 23.054 [EDLA, 1984-22]), dispuso: los Estados... asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (OC-2/82, 24 de setiembre de 1982, prrafo 29). asimismo, cabe indagar cul es el alcance del art. 8, prrafo 2, inc. h), consagrado en el instrumento antes citado. Entre los acuerdos internacionales enumerados en el art. 75, inc. 22, segundo prrafo, figura el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Dicho instrumento trae luz sobre la cuestin planteada desde dos perspectivas. Primero en cuanto que los tratados con jerarqua constitucional deben entenderse como formando un bloque nico de legalidad cuyo objeto y fin es la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos. En segundo trmino porque el citado pacto ha sido utilizado como instrumento preparatorio de la Convencin Americana, lo cual conduce a utilizarlo como medio de interpretacin segn lo ha establecido esta ltima (confr. art. 29, inc. d) y la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados (confr. art. 32). As el Pacto emanado del seno de las Naciones Unidas establece Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescripto por la ley (confr. art. 14, inc. 5). Por lo expuesto, de la conjuncin de ambas normas surge que la garanta del derecho de recurrir ha sido consagrada slo en beneficio del inculpado. Cabe concluir, entonces, que en tanto el Ministerio Pblico es un rgano del Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho. el recurrente tacha de inconstitucional el art. 458 del cd. procesal penal de la Nacin en cuanto no le concede al Ministerio Pblico el derecho de recurrir por va de casacin. Al analizar esta argumentacin, es preciso sealar que el derecho a la doble instancia no reviste jerarqua constitucional. En este sentido, existe reiterada jurisprudencia de esta Corte que afirma que el adecuado respeto a la garanta del debido proceso slo exige que el litigante sea odo con las formalidades legales y no depende del nmero de instancias que las leyes procesales reglamentando esta garanta constitucional, establezcan segn la naturaleza de las causas (confr. Fallos: 126:114; 127:167; 155:96; 223:430; 231:432; 289:95; 298:252 entre otros). Esta regla ha quedado limitada por la reforma constitucional de 1994, que consagra expresamente el derecho del inculpado de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (confr. art. 8, prrafo 2, inc. h, Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Por consiguiente es voluntad del constituyente rodear a este sujeto de mayores garantas sin que sea posible concluir que esta diferencia vulnere la Carta Magna, pues es una norma con jerarqua constitucional la que dispone tal tratamiento. por otra parte no es ocioso sealar que el Estado -titular de la accin penal puede autolimitar el ius persequendi en los casos que considere que no revisten suficiente relevancia como para justificar su actuacin. En tales condiciones, el fiscal debe ejercer su pretensin en los trminos que la ley procesal le concede. Por ello, no puede considerarse inconstitucional la limitacin de la facultad de recurrir del Ministerio Pblico cuando se verifica que un supuesto como el previsto por el art. 458 del cd. procesal penal de la Nacin en la medida en que, en las particulares circunstancias del sub lite, no se ha demostrado que se haya afectado la validez de otras normas constitucionales. corresponde desestimar el agravio del recurrente referente a que la situacin creada a partir de la declaracin de inconstitucionalidad del art. 459 del cd. procesal penal de la Nacin en el caso Giroldi vulnera el derecho de igualdad (art. 16, Constitucin Nacional). Ello es as, porque las partes en el proceso penal no persiguen intereses iguales. En efecto, lo que caracteriza al proceso penal es la ausencia de un permanente antagonismo, propio del proceso civil. Ello deriva del carcter pblico de la pretensin que persigue el Ministerio Pblico, la cual muchas veces puede coincidir con el inters particular del imputado, pues su funcin es la reconstruccin del orden jurdico alterado. As lo ha entendido el representante de la Repblica Argentina, doctor Jos Mara Ruda, en la discusin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la ley debe conceder idnticas garantas a todos los que se encuentran en la misma situacin ante los tribunales en materia criminal, los derechos del Procurador General no
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son iguales que los del acusado. Todos los individuos deben ser objeto de igual proteccin, pero no son iguales ante los tribunales, ya que las circunstancias varan en cada caso (confr. Trabajos preparatorios del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, Naciones Unidas, Asamblea General, tercera comisin, decimocuarto perodo de sesiones, art. 14 del proyecto, 24 de noviembre de 1959). en virtud de lo sealado, cabe concluir que en el presente caso se ha respetado el derecho a la igualdad consagrado en nuestra Constitucin con el alcance que desde antao le ha otorgado este Tribunal, el principio de la igualdad de todas las personas ante la ley, segn la ciencia y el espritu de nuestra Constitucin, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley segn las diferencias constitutivas de ellos (Fallos: 16:118; 137:105; 270:374; 306:1560, entre otros). (Dictamen del Procurador al que adhiri la C.S.J.N.) (C.S.J.N., A., J. D., RTA. 14 DE OCTUBRE DE 1997).
16.- Derecho al doble conforme consagrado constitucionalmente. En ejecucin y medidas cautelares es competente la Cmara no Casacin (taxatividad art. 450 C.P.P.B.A.). Excepcin en materia de habeas corpus.
las resoluciones que disponen medidas vinculadas con la libertad personal, dictadas durante el proceso y aun despus, durante la etapa de ejecucin, debido a sus implicancias materiales deberan estar alcanzadas por el derecho al recurso consagrado en el artculo 8.2.h. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que en opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se extiende a todos los autos procesales importantes (CIDH, informe n 55/97, caso 11.137, considerando n 262). Este razonable punto de partida, no obstante, no podra servir de base para justificar aquellas interpretaciones de la ley procesal que, enredadas en la vaguedad de algunas de sus disposiciones, pierden de vista el objeto de la regulacin y arriban a la conclusin de que todas las decisiones en materia de libertad deberan ser revisadas mediante el recurso de casacin. La lgica del sistema recursivo adoptado por el Cdigo Procesal Penal ha sido siempre uniforme y ha respondido a la necesidad de poner en prctica los derechos que, sobre el particular, se encuentran consagrados en los textos constitucionales, incluido el que prev la Constitucin Provincial de recurrir ante la Suprema Corte de Justicia (art. 161 inc. 3). Todas las resoluciones importantes adoptadas durante el curso del proceso o en la etapa de ejecucin, en efecto, tienen previsto su respectivo recurso (arts. 164, 188, 325, 333, 337, 439 y 498, CPP), ya sea el de apelacin o el de casacin, y adems se establece la posibilidad de ventilar algunas de esas cuestiones ante el superior tribunal de esta provincia en los casos sealados en los artculos 489, 491 y 494. En la precisa distribucin de competencias del Cdigo Procesal Penal, dejando de lado el objetivo institucional de unificar la jurisprudencia, el recurso de casacin cumple exactamente el mismo papel que el recurso de apelacin, en la medida en que ambos, en lo que al imputado respecta, se encuentran diseados para tornar operativo su derecho al recurso. Desde esta perspectiva, no sera lgico interpretar las disposiciones legales en el sentido de conceder el recurso de casacin en aquellos casos en los que la garanta de la doble conforme haya sido satisfecha a travs del recurso de apelacin. Semejante solucin podra alterar el delicado equilibrio que debe existir en un sistema de impugnaciones para llevar adelante un juicio rpido y a la vez respetuoso de los estndares constitucionales. Tanto el dictado de la prisin preventiva, como el resto de las decisiones en materia de libertad personal que se puedan dictar a lo largo del proceso, tienen previsto el recurso de apelacin (arts. 164, 172 y 188, CPP), al igual que las incidencias suscitadas en la etapa de ejecucin (art. 498, CPP). El derecho del imputado al recurso, por consiguiente, en todos estos casos ya se encontrara plenamente satisfecho a travs de la apelacin, sin necesidad de acudir ante el Tribunal de Casacin. Existe una nica salvedad. La ley procesal no contemplaba hasta hace poco los casos en los que la Cmara de Garantas era la primera que denegaba la libertad del imputado, ya sea en forma originaria (como todava sucede en las causas en las que debe intervenir como rgano de juicio segn las leyes 3.589 y 12.059) o en el marco de un recurso de apelacin de la parte acusadora, revocando la resolucin del juez de primera instancia que le conceda la libertad. En estos supuestos, en los que la decisin de Cmara era la primera que denegaba la libertad del imputado, impedirle a ste impugnar esa resolucin implicaba desconocerle su derecho a recurrir una decisin de suma importancia y que adems tena expresamente previsto el recurso de apelacin en casos anlogos.
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Frente a estos inconvenientes, paulatinamente comenz a implementarse por va jurisprudencial la alternativa de permitir la impugnacin de ese tipo de resoluciones a travs del recurso de casacin o, alternativamente, admitiendo en forma originaria ante este rgano la peticin de habeas corpus, siempre teniendo en miras la necesidad de preservar el derecho del imputado al recurso. La reforma de la ley 13.812 vino a plasmar esta solucin a travs del artculo 450, introduciendo en su parte final un agregado mediante el cual se establece ahora que tambin podr deducirse (el recurso de casacin) respecto de los autos dictados por la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal cuando deniegue la libertad personal, incluso en la etapa de ejecucin. En sentido amplio, podra decirse que la Cmara de Apelaciones tambin deniega la libertad personal cuando confirma, por ejemplo, la prisin preventiva dictada por un juez de garantas, pero incluir dicho supuesto en la ltima disposicin del artculo 450, si bien desde lo literal resulta posible, desde el punto de vista jurdico carecera de toda justificacin, porque implica admitir un recurso de casacin del de apelacin sin ninguna explicacin convincente que permita, desde la ptica del derecho al recurso, excepcionar la garanta de la doble instancia. La nueva redaccin del artculo 450 no ha venido a consagrar un derecho al segundo recurso o triple conforme respecto de las decisiones relacionadas con la libertad personal. Esta alternativa ni siquiera se encuentra prevista para el caso de las sentencias definitivas o en los supuestos del prrafo anterior de la misma norma, por lo que debe interpretarse que se trata de una solucin legislativa adoptada para los supuestos en los que el imputado o el condenado, en los hechos, quedarn desprovistos de un recurso efectivo contra la decisin de la Cmara de Apelaciones que les deniegue, por primera vez, su libertad personal. Esta forma de interpretar el agregado final del artculo 450 se patentiza con la nueva redaccin de los artculos 417 y 494. El primero de ellos establece que la resolucin que deniegue el habeas corpus ser impugnable ante las Cmaras de Apelacin y Garantas o el Tribunal de Casacin, segn corresponda. La conjuncin disyuntiva o, en la disposicin aludida, indica que ambos recursos se excluyen mutuamente, lo que se corrobora en la parte final de la frase, en la que se establece que una u otra alternativa procedern, segn corresponda. Del mismo modo, el artculo 494 dispone ahora que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley podr interponerse contra las sentencias definitivas del Tribunal de Casacin o de las Cmaras de Apelacin y Garantas, con lo que queda claro que para llegar a la Suprema Corte no es necesario en el sistema adoptado transitar en todos los casos por el Tribunal de Casacin. Este ltimo tramo del anlisis no podra completarse sin una obligada referencia a los precedentes Strada y Di Mascio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Conforme con la doctrina elaborada por la Corte en el primero de los fallos mencionados (Fallos 308:490) y precisada aos ms tarde en el segundo (Fallos 311:2478), las decisiones que son aptas para ser resueltas por la Corte Nacional no pueden resultar excluidas del previo juzgamiento por el rgano judicial superior de la provincia (CSJN, Di Mascio, cit., considerando 13). Se trata, en realidad, de un criterio jurisprudencial que impone la adecuacin de las competencias de los tribunales inferiores a la necesidad de que las justicias provinciales revisen todas las cuestiones capaces de provocar un agravio federal. De esto, sin embargo, no se colige que en el mbito de las competencias locales los rganos judiciales deban alinearse en una suerte de mltiples instancias recursivas para conformar un camino interminable hacia la Corte Suprema. No es eso a lo que se refieren esos fallos, sino simplemente a preservar, ya desde las provincias, la supremaca legal establecida en el artculo 31 de la Constitucin Nacional (CSJN, Di Mascio, cit., consid. 14). Esta exigencia genera la necesidad de que el Tribunal de Casacin, al igual que el resto de los tribunales locales, adapte su competencia a los requerimientos de la Corte federal, pero eso no significa que este rgano deba intervenir cuando dicha funcin haya sido suplida por la Cmara de Apelacin y Garantas. Ms recientemente, la Corte Nacional ha establecido en los autos Di Nunzio que el tribunal superior de la causa al que se refiere la ley 48 es el anteltimo rgano jurisdiccional en expedirse sobre la cuestin federal debatida, Loa que, en el caso de las competencias provinciales, se circunscribe a sus respectivas cortes supremas (sentencia del 3/5/2005, JA, T. 2005-II, fascculo 11). En este sentido, la invocada equiparacin de resoluciones como la impugnada al concepto de sentencia definitiva constituira tan slo un parmetro para determinar la necesidad de extender la competencia del Tribunal de Casacin a ciertas resoluciones que, en principio, no seran impugnables a travs de este recurso, pero siempre que esa necesaria revisin no haya sido satisfecha por otra va. Podra decirse, entonces, para sintetizar todo lo explicado, que los recursos de apelacin y casacin constituyen las vas aptas predispuestas por la ley procesal para garantizar el derecho al recurso, cada una de ellas en el marco
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de sus competencias, las que si bien deben ser adaptadas a la necesidad de preservar la supremaca constitucional, no se encuentran superpuestas ni existen razones para considerar que deberan estarlo, pues se tratan de remedios alternativos. En principio, la va adecuada para cuestionar las decisiones restrictivas de la libertad personal dictadas durante el proceso y en la etapa de ejecucin es el recurso de apelacin, de acuerdo con los artculos 164, 172, 188 y 498 del CPP. El recurso de casacin quedara reservado, en lo que a esta materia respecta, para las hiptesis reguladas en la parte final del artculo 450, segn la ley 13.812, es decir, aquellas en las que la Cmara de Apelacin y Garantas haya denegado, por primera vez, la libertad personal, quedando excluidos los supuestos en los que dicha negativa constituya tan slo la confirmacin de una medida dispuesta en la instancia originaria, en cuyo caso ya habra quedado satisfecho el derecho del imputado al recurso. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 33718, RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DE E. A. G., RTA. 2 DE OCTUBRE 2008).
17.- El derecho al recurso como sistema bilateral. Facultad recursiva de la Fiscala, no se afecta el non bis in idem.
Tanto en el derecho procesal europeo continental como en el nuestro, se concibe al recurso contra la sentencia de modo bilateral. Se trata de remedios contra las resoluciones judiciales consideradas injustas por y para alguno de los protagonistas del procedimiento, legitimados para intervenir en l y a quienes la resolucin alcanza, bajo la condicin bsica de que el pronunciamiento les provoque un agravio, esto es, decida en contra de sus intereses expresados en el procedimiento, concedindoles algo menos de aquello que pretenden. Frente a una sentencia emanada de un juicio pblico, tanto el acusador como el acusado tienen, en general, la facultad de impugnarla, cuando ella en su dispositivo perjudica el inters de quien recurre o de aqul en nombre de quien se recurre. Por tanto, la posibilidad de que el acusador impugne la sentencia de un Tribunal no lesiona la garanta del ne bis in idem, pues dicha facultad encuentra fundamento en el principio de bilateralidad, en cuya virtud el Tribunal se encuentra facultado para anular un pronunciamiento como el dictado en origen, por quebrantamiento de sus formas esenciales, como es el caso (artculos 210, 373, 448, 451, 452 inciso 1, 456 y 461 del Cdigo Procesal Penal adems de los ya citados). (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 8.254 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 28.230), CARATULADA: A., G. I. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR FISCAL, RTA. 8 DE SEPTIEMBRE 2009).
18.- El hbeas corpus procede solamente cuando la privacin de la libertad no se origin en una causa seguida ante juez competente. La condicin extraordinaria del recurso del art. 14 de la ley 48, que limita la posiblidad de revisin a la existencia de una cuestin federal, se suma la decisiva circunstancia de que, por tratarse precisamente de un organismo administrativo, contra el que se recurre, sus decisiones no son revisibles por esa va. Los recursos ante la justicia no pueden ser con efecto devolutivo en las causas penales (aun cuando se recurra una sancin de faltas) puesto que cuando la justicia resuelva la cuestin ya ser abstracta.
Que, en primer lugar, cabe recordar que el tribunal tiene establecido desde antiguo que el hbeas corpus procede solamente cuando la privacin de la libertad no se origin en una causa seguida ante juez competente (Fallos, t. 60, p. 397; t. 65, p. 369; t. 61, p. 427; t. 72, p. 328; t. 219, p. 111 -- Rev. La Ley, t. 62, p. 190--; t. 275, p. 102; causa C. 257.XXI. "Cardozo, Miguel O.", resuelta el 9 de enero de 1987, entre muchas otras -- Rev. La Ley, t. 1987-B, p. 152--). Que, en este sentido, es doctrina de esta Corte que la Cmara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas de la Ciudad de Benos Aires es un rgano de la administracin municipal con funciones jurisdiccionales, circunstancia que excluye su insercin dentro del Poder Judicial y priva a sus fallos del carcter de sentencias
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(Fallos, t. 301, p. 1160; causas: D. 457.XX., "Derna, Graciela M. s/ obstruccin de procedimiento", resuelta del 6 de noviembre de 1986; C. 484.XXI. "Clemente Lococo, Sociedad Annima Industrial y Comercial", del 24 de marzo de 1987 -- Rev. La Ley, t. 1988-B, p. 98--. Que entre las limitaciones que se han establecido a la actividad jurisdiccional de los organismos administrativos figura, ante todo, la que obliga a que sus pronunciamientos queden sujetos a control judicial suficiente, a fin de impedir que aqullos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustrado a toda especie de revisin ulterior (Fallos t. 244, p. 548 -- Rev. La Ley, t. 96, p. 98--). () Que, en el caso de autos, es preciso determinar si respecto de las resoluciones del organismo administrativo de que se trata existe un control judicial suficiente, toda vez que tal circunstancia tornara formal y sustancialmente improcedente el hbeas corpus interpuesto. En primer lugar, debe descartarse al recurso extraordinario como va apta para tal control, como sostuvo el a quo en la resolucin recurrida. En tal sentido ha sostenido el tribunal que el alcance que ese control judicial necesita poseer para tenerlo por suficiente, no depende de reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser ms o menos extenso y profundo segn las modalidades de cada situacin jurdica; pues la mera facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad no satisface las exigencias que en la especie han de tenerse por imperativas (Fallos, t. 247, p. 646, consid. 19; t. 305, p. 129). En este orden de ideas, a la condicin extraordinaria del recurso del art. 14 de la ley 48, que limita la posiblidad de revisin a la existencia de una cuestin federal, se suma la decisiva circunstancia de que, por tratarse precisamente de un organismo administrativo, las resoluciones de la Cmara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas no son revisibles por esa va (confr. causas citadas en el consid. 4). Que las leyes que organizan la justicia municipal de faltas no prevn un recurso de apelacin judicial ordinaria, en tanto que la ley 19.987 establece una serie de impugnaciones contra los pronunciamientos de los rganos administrativos municipales. El Procurador General sostiene que, entre ellos, es aplicable al caso de autos el previsto por el art. 97, inc. b). Dicha norma dispone: "Las resoluciones recadas en ejercicio del poder de polica en materia de ornato, edificacin, seguridad, salubridad, higiene y moralidad pblica sern directamente apelables, en efecto devolutivo, mediante recurso ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires". () frente a la aplicacin de sanciones de naturaleza penal que importan privacin de la libertad, como en el caso de autos, la insuficiencia de este recurso ante la Cmara Civil es clara, cuando se observa que est previsto al solo efecto devolutivo, circunstancia que trasladada al caso de autos implicara para el procesado la posibilidad de agotar, de manera efectiva, los 80 das de arresto dispuestos por el rgano administrativo antes de ser escuchado por un tribunal de justicia (confr. doctrina de Fallos, t. 284, p. 150 Rev. La Ley, t. 150, p. 39). En estos casos, la apelacin prevista en esa norma no cumple el cometido de control judicial al que se viene aludiendo. Que, en consecuencia, Di Salvo fue condenado por un organismo administrativo cuya ley de procedimientos no contempla garantas fundamentales para la defensa en juicio; menoscabo que en el "sub lite" no puede subsanar una posterior revisin judicial toda vez que, como se dijo, carece de recurso ordinario ante un tribunal de justicia. Al ser ello as, asiste razn al recurrente ya que el hbeas corpus se presenta como la nica va idnea y expedita para cuestionar su privacin de libertad. (C.S.J.N., DI SALVO, OCTAVIO S/ HABEAS CORPUS, RTA. 24 DE MARZO 1988).
19.- Derecho al recurso en el marco de la reforma constitucional de 1994. Superacin de la doctrina del precedente de la C.S.J.N. Juregui. Garanta de la doble instancia en materia penal prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8, inc. 2, apart. h), invalidez constitucional de la limitacin establecida en el art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena. La Corte Interamericana precis el alcance del art. 1 de la Convencin, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en
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ella", sino adems "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin" (significacin). Garantizar entraa, asimismo, el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. La doble instancia es una garanta constitucional. En nacin el superior tribunal de la causa es la Cmara Nacional de Casacin.
Que la reforma constitucional de 1994 ha conferido jerarqua constitucional a varios acuerdos internacionales (art. 75, inc. 22, prr. 2, entre ellos la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que, en su ya recordado art. 8, prr. 2, inc. h, dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho "de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior". () puede sostenerse hoy con nuevos fundamentos que, en hiptesis como la de autos, el recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garanta de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como "garanta mnima" para "toda persona inculpada de delito" (art. 8, prr. 2, apart. h, Convencin). Que, asimismo, las reformas introducidas por las leyes 23.984 y 24.050 respecto de los distintos rganos judiciales que conforman los "tribunales inferiores" de la Justicia nacional (art. 75, inc. 20, Ley Fundamental), incluyeron la creacin de la Cmara Nacional de Casacin Penal. Esta circunstancia modific la organizacin del Poder Judicial de la Nacin existente para la poca en que fue fallado el caso "Juregui" -que no contemplaba un "tribunal intermedio" entre la Corte Suprema y las Cmaras Nacionales o Federales de Apelacin-. La Cmara Nacional de Casacin Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por va de los recursos de casacin e inconstitucionalidad -y aun de revisin- de las sentencias que dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo correccional. Que lo expuesto determina que la forma ms adecuada para asegurar la garanta de la doble instancia en materia penal prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8, inc. 2, apart. h), es declarar la invalidez constitucional de la limitacin establecida en el art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena. Que la ya recordada "jerarqua constitucional" de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, prr. 2, esto es, tal como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (confr. arts. 75, Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y 2, ley 23.054). Que, en consecuencia, a esta Corte, como rgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdiccin- aplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado en los trminos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podra implicar responsabilidad de la Nacin frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precis el alcance del art. 1 de la Convencin, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino adems "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin". Segn dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violacin del art. 1.1 de la Convencin (opinin consultiva N 11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de los recursos internos" prr. 34-). Garantizar entraa, asimismo, "el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas
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las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (d., parg. 23). Que sguese de lo expresado, que la solucin que aqu se adopta permite, desde el punto de vista de las garantas del proceso penal, cumplir acabadamente los compromisos asumidos en materia de derechos humanos por el Estado nacional a la vez que salvaguarda la insercin institucional de la Cmara Nacional de Casacin Penal en el mbito de la Justicia federal y respeta el sentido del establecimiento de rganos judiciales "intermedios" en esa esfera, creados para cimentar las condiciones necesarias para que el tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado sea porque ante ellos pueden encontrar las partes la reparacin de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema, sea porque el objeto a revisar por sta ya sera un producto seguramente ms elaborado (Fallos: 308:490 -La Ley, 1986-B, 476-, consid. 5, con cita del Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, perodo de 1901, Congreso Nacional, Buenos Aires, 1961). (C.S.J.N., CAUSA GIROLDI, HORACIO D. Y OTRO, RTA. 7 DE ABRIL 1995).
20.- Si el tribunal que debe intervenir en un juicio penal de reenvo, que se realiza como consecuencia de un recurso interpuesto exclusivamente por la Defensa, debe reconocer lmites a su jurisdiccin. Aplicacin al juicio de reenvi la prohibicin de la reformatio in pejus. Jerarqua constitucional del principio cuando no media recurso acusatorio, con fundamento en el derecho de defensa (violacin del art. 18 C.N.). Toda sentencia que viole este principio ha sido dictada sin jurisdiccin y es invlida. : La sentencia del tribunal de reenvo conculc la garanta constitucional en juego toda vez que agrav la situacin del procesado originada en el fallo anterior de la alzada que haba sido anulado a instancia suya. La prohibicin de la reformatio in pejus como una derivacin del derecho al recurso del imputado, el que se vera limitado si se expone a su titular al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad en ausencia de recurso de la parte acusadorasu situacin procesal se vea empeorada. De esta manera se lo coloca en la disyuntiva de correr el riesgo o consentir una sentencia que considera injusta. Operatividad de las reglas de preclusin, progresividad y non bis in idem, como lmites que impiden la realizacin de un nuevo juicio en supuestos en que se declar la nulidad del anterior vlidamente cumplido en todas sus partes. Conforme el instituto de la cosa juzgada, cuando el acusador no ha recurrido la sentencia de condena ella queda firme no slo a su respecto sino tambin respecto a los tribunales de alzada que carecen de jurisdiccin para modificarla. Por ello la jurisdiccin del tribunal de reenvo queda sujeto a la cosa juzgada parcial.
asiste razn a los recurrentes en cuanto a que se viol dicho principio al elevarse las penas que se haban impuesto en la anterior condena, ya que la jurisdiccin de la cmara de apelaciones para dictar la sentencia impugnada surgi del pronunciamiento de la Corte provincial que descalific esa primera condena que haba sido consentida por el Ministerio Pblico. Es por ello que la sentencia de reenvo conculc la garanta constitucional en juego toda vez que agrav la situacin del procesado originada en el fallo anterior de la alzada que haba sido anulado a instancia suya. En sntesis, cabe concluir que resultara ilgico concederle al imputado la facultad de impugnacin, y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad -en ausencia de recurso de la parte acusadorasu situacin procesal se vea empeorada, puesto que de esta manera se lo colocara en la disyuntiva de correr ese riesgo o consentir una sentencia que considera injusta (conf. Fallos: 300:671 y 307:2236) (Del voto de la mayora) ()
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la garanta invocada por los apelantes ha sido extendida por esta Corte no slo al mbito estricto de la jurisdiccin apelada, sino que aqulla tambin alcanza al "juicio de reenvo". Como consecuencia, en aquellos casos en los que el imputado provoca por medio de su recurso la nueva realizacin del juicio, la sentencia que de l resulte, tiene el lmite de la reformatio in pejus. De este modo, el dictado de una nueva condena no puede colocarlo en una situacin peor que la que ya tena con la anterior (conf. doctrina de Fallos: 307:2236) (voto concurrente del Juez Petracchi). tal inteligencia del juicio de reenvo es incompatible con el reconocimiento del derecho al recurso en los trminos del art. 8, n 2, ap. h, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, si el ejercicio de tal facultad supusiera el riesgo de empeorar la propia situacin, ella ya no podra ser ejercida libremente. La existencia de este "riesgo" lesionara el derecho de defensa, en la medida en que plantea la posibilidad de que el imputado prefiera asumir las consecuencias injustas de una sentencia coaccionado por el temor de que ellas se agraven an ms. (voto concurrente del Juez Petracchi). () cuando el acusador no ha recurrido la sentencia de condena, ella queda firme no slo "a su respecto", sino tambin respecto de los tribunales de alzada, que carecen de jurisdiccin para modificarla. Tal imposibilidad, de raz constitucional, no podra ser eludida por la va de la "declaracin de nulidad". En consecuencia, dicho obstculo tampoco podra ser sorteado por el tribunal de reenvo, cuya jurisdiccin tambin queda restringida por la cosa juzgada parcial. La existencia de lmites, por lo dems, en nada puede sorprender, pues ella hace a la naturaleza misma del debate. As, el tribunal de juicio nunca tiene una "jurisdiccin ilimitada", sino que, por el contrario, el pronunciamiento de condena no puede exceder el marco de la acusacin (voto concurrente del Juez Petracchi). Esta Corte ha reconocido jerarqua constitucional a la prohibicin de la reformatio in pejus, entendindose por tal la modificacin del fallo en perjuicio del acusado, llevada a cabo por un tribunal de alzada que interviene por recurso de la defensa exclusivamente. Sin embargo, dicha regla no resulta aplicable al presente caso en que ha existido el llamado "juicio de reenvo". (Del voto en disidencia de la Sra. Juez Argibay del conjuez Pereyra Gonzlez) En el nuevo juicio el tribunal que debe llevarlo a cabo cuenta con plena jurisdiccin para sentenciar, pues no se trata de un supuesto de jurisdiccin apelada, en el que el tribunal ad quem no tiene ms poderes que los que caben dentro de los lmites de los recursos deducidos (cfr. Eduardo J. Couture "Fundamentos del Derecho Procesal Civil" Ed. Depalma, segunda edicin, 1951, pg. 266) (Del voto en disidencia de la Sra. Juez Argibay del conjuez Pereyra Gonzlez). Lo primero que conduce a esa conclusin es que la realizacin del nuevo juicio implic restaurar la instancia contradictoria o controversial en la que ambas partes debaten sobre posiciones adversas, pretensiones que no reconocen ninguna cortapisa en el derecho vigente. Diferente es lo que sucede cuando, a partir del solo recurso de la defensa, se abre la instancia revisora. En este supuesto, la actividad del tribunal de alzada tiene por nico objeto examinar los agravios de la defensa por lo que una decisin a favor de la acusacin excedera el inters del recurrente y, por ende, la competencia del tribunal. Esta limitacin sirve de garanta al principio acusatorio y, por su medio, al derecho de defensa, en cuanto impide extender la condena ms all de lo pretendido por la acusacin. Pero, por esto mismo, el nuevo debate entre partes plenamente habilitadas, que tuvo lugar a partir del reenvo, no estuvo alcanzado por las limitaciones propias del recurso en cuyo marco se haba resuelto su realizacin (Del voto en disidencia de la Sra. Juez Argibay del conjuez Pereyra Gonzlez). Si el sustento constitucional de esta garanta radica en la inviolabilidad de la defensa, corresponde hacer hincapi, entonces, en que sta no pudo ser sorprendida por la sentencia finalmente dictada y que los encartados en ningn momento de su periplo procesal vieron menoscabada su efectiva defensa en juicio (Del voto en disidencia de la Sra. Juez Argibay del conjuez Pereyra Gonzlez). Demostracin de esa falta de sorpresa es que, en el nuevo debate, intervino un Fiscal de Cmara distinto al primero, quien tras la nueva recepcin de la prueba, solicit la condena de los enjuiciados a penas de prisin ms gravosas que las oportunamente impuestas en el decisorio anulado, sin que la defensa, en su respuesta, cuestionara los montos de la pretensin punitiva ni expresara admonicin alguna con respecto a una posible violacin de la prohibicin de reformatio in pejus (cfr. considerando 4to. y acta de debate a fs. 551 vta./552 vta.) (Del voto en disidencia de la Sra. Juez Argibay del conjuez Pereyra Gonzlez). (C.S.J.N. "OLMOS, JOS HORACIO; DE GERNICA, GUILLERMO AUGUSTO S/ ESTAFA", RTA. 9 DE MAYO 2006).
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21.- Requisitos de admisibilidad del recurso de casacin como cuestin previa. Las resoluciones judiciales son impugnables slo por los medios y en los casos expresamente previstos por la ley. No es dable un recurso contra lo resuelto en el marco de otro recurso.
Los requisitos de admisibilidad del recurso de casacin constituyen una cuestin previa que obliga al Tribunal a considerar s, al momento de su interposicin, se cumplen adecuadamente las condiciones de la ley. Ha dicho esta Alzada que las normas que regulan la admisibilidad de la va casatoria tienen una importante funcin delimitadora del objeto del recurso, que es la consagracin legislativa de las razones que procuran conjugar en un adecuado equilibrio dos tendencias opuestas, que pugnan por su prevalencia dentro del proceso: por un lado los principios de legalidad y justicia, segn los cuales los recursos son garantas para las partes e instrumentos de perfeccin procesal en el ejercicio de los derechos constitucionales del debido proceso previo y la defensa en juicio; y, por otra parte, las exigencias de certeza y seguridad jurdica, que se obtienen mediante la estabilidad de las resoluciones y tienden al logro de los propsitos de celeridad y economa propios del proceso penal moderno. En el rgimen general de los recursos previsto en el nuevo ordenamiento procesal, las resoluciones judiciales resultan impugnables slo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley. Los recursos no se conciben, dado su carcter excepcional, fuera del orden fijado en las leyes. Configurara un ejercicio autoritario de las propias atribuciones la pretensin de resolver, bajo el argumento de reparar supuestas irregularidades en las resoluciones de los rganos del proceso, cuestiones que excedan las facultades legalmente otorgadas a este Tribunal. La impugnacin trada por la recurrente no encuentra cabida en ninguna de las hiptesis previstas en los arts. 450 y 454 del C.P.P., toda vez que se trata de una impugnacin interpuesta frente a otra impugnacin, habiendo sido satisfecho el derecho a la revisin del fallo por un Tribunal superior, la Sala II de la Cmara de Apelaciones y Garantas del Departamento Judicial Morn. Todas las resoluciones importantes adoptadas durante el curso del proceso o en la etapa de ejecucin, en efecto, tienen previsto su respectivo recurso (arts. 164, 188, 325, 333, 337, 439 y 498, CPP), ya sea el de apelacin o el de casacin, y adems se establece la posibilidad de ventilar algunas de esas cuestiones ante el superior tribunal de esta provincia en los casos sealados en los artculos 489, 491 y 494. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 48.906 Y SUS ACUMULADAS N 49.033 Y 49.888, CARATULADA C., R. H. S/ RECURSO DE QUEJA, RTA. 13 DE OCTUBRE 2011).
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Revista del Instituto de Estudios Penales XVIII Derecho de las nias, nios y adolescentes
Sumario 1.- C.S.J.N., causa N 7537, Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina, rta. 2 de diciembre 2008. El principio de proteccin especial. El trato y la nocin de reintegracin en la CIDN. La tensin entre la CIDN y la ley 22.278. La imposibilidad de la Corte Suprema de imponer un rgimen general sustituto. Estrategias y ejecucin de polticas pblicas. Control y revisin judicial de las medidas impuestas a los nios y nias. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 12.884 (Registro de Presidencia N 41.299) caratulada F., D. J. s/ Recurso de Casacin, rta. 31 de mayo 2011. La utilizacin de la Cmara Gesell no garantiza la veracidad de los relatos que a travs de ella se efecten. 3.- S.C.J.B.A., "N. R. G. Homicidio. Inc. de competencia entre Tribunal de Menores n 1 y Sala II de la Cmara de Apelacin y Garantas de San Martn", rta. 12 de marzo 2008. Proceso penal de menores: etapa de transicin entre el sistema procesal contemplado por la anterior ley 3589 y el nuevo sistema procesal previsto por la ley 13.634 -modif. por las leyes 13.645 y 13.797-. Intervencin, en la causa, del Tribunal de Menores. Procesamiento. Elevacin de los autos a la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal. Rechazo de la Cmara por entender que su intervencin slo le corresponda como alzada. Fuente El Dial. 4.- Sala VI Cm. Crim. y Correc. Capital, causa Nro. 33.832 L., G. A. s/ sobreseeimiento, rta. 5 de diciembre 2007. La fuga de un menor de un Instituto no es evasin, pues se trata de una medida tutelar no cautelar como la prisin. 5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 33.957, caratulada V., D. I. s/recurso de casacin, rta. 2 de diciembre 2008. La Ley 13.634 no prev el recurso de casacin ni la intervencin de dicho organismo (inadmisibilidad del recurso). 6.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N35.865, caratulada C., L. M. s/recurso de casacin (art. 417 C.P.P.), rta. 24 de abril 2009. El trib. de Casacin no es alzada de las medidas cautelares en las causas del fuero de menores (pcia. Bs. As.). 7.- Cm. Nac. Crim y Correc., "A., T. E. s/Externacin", rta. 14 de mayo 2009. Menores no punibles. Externacin. Denegacin. Necesidad y conveniencia de mantener la internacin, pues posible libertad conspirara contra su propio inters como nio. Situacin de desproteccin y desamparo dentro del medio familiar. Posibilidad de que, al regresar a la va pblica contine con su adiccin a los estupefacientes. Fuente El Dial. 8.- Cm. Nac. Crim y Correc., "O., H. I. s/Externacin", rta. 14 de mayo 2009. Menores no punibles. Externacin. Denegacin. Inters superior del nio. Necesidad de continuar con la medida de internacin, en razn de la carencia de lazos afectivos y de contencin familiar por la que atraviesa el menor, y por el contexto desfavorable para su salud en el caso de volver a la situacin de calle que padeca. Evidente dficit de las polticas pblicas adoptadas por la autoridad administrativa local en la materia. Fuente El Dial. 9.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 31.622, caratulada: C., J. A. s/ recurso de Casacin, rta. 3 de junio 2010. El inters superior del nio prevalece sobre la expectativa de privacidad de los papeles privados. 10.- Sala V, Cm. Crim. y Correc. Cap., causa 35.874 T., M. J. s/ excarcelacin, rta. 11 de noviembre 2008. Gravedad del hecho y restantes indicadores objetivos de peligrosidad procesal permiten inviabilizar la excarcelacin de un menor juzgado con condena no firme. 11.- C.S.J.N., "Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cmara Nacional de Casacin Penal en la causa Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa N 7537", rta. 2 de diciembre 2008. La C.I.D.N. ha reconocido al nio como sujeto de derecho pleno. Sujeto que transita un inacabado proceso natural de constitucin psquica e incorporacin de valores y normas. Los nios gozan de todos los derechos en tanto que personas humanas y adems de una proteccin especial. La C.I.D.N. como redefinicin de los nexos que median entre nio e instituciones estatales. El nio que ha infringido las leyes penales tiene derecho a un trato digno y de respeto de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Necesidad de evitar en lo posible procedimientos judiciales procurando una mejor respuesta a travs de medios alternativos (Reglas de Beijing). Neceisdad de contar con diversas medidas, tales como asesoramiento psicolgico para el nio durante el procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del nio y regulacin de la publicidad del proceso (Caso "Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay" CIDH). Erradicacin de prcticas de violencia contra nios en situacin de riesgo (Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala CIDH). Entre el imperativo constitucional de tutelar los derechos especiales de los nios y el rgimen de la ley 22.278 en cuanto regula los casos de menores no punibles, media una fuerte tensin. La mencionada tensin se manifiesta principalmente en dos caractersticas, a saber: el "retaceo" de principios bsicos y elementales que conforman el debido proceso, y la subsistencia de la doctrina de la "situacin irregular" en el rgimen de la ley 22.278, especialmente en su art. 1, prrafos segundo, tercero y cuarto. En el caso de la Corte no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el art. 116 de la Constitucin Nacional dictar una sentencia con carcter de norma general derogatoria de las disposiciones en cuestin implementando un mecanismo de reemplazo en su lugar: es tarea de los poderes polticos ocuparse del tema.
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12.- Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, causa n XXXX/08 (interno n XXXX/D) G., L. O. s/. inf. art. 189 bis C.P. , rta. 27 de febrero 2008. Distorsin entre el mundo real y el ideal. Inexistencia de los centros especializados creados por los arts. 83 y 84 de la ley 2451 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Imposibilidad de ejecucin de las medidas cautelares de menores: medida que se torna abstracta porque no hay donde ejecutarla, obligacin del magistrado de disponer la libertad del detenido y optar por una medida alternativa. 13.- Sala de Feria del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa nro. 9.864 (Registro de Presidencia nro. 36.194), caratulada: S., E. M. s/recurso de queja y su acollarada nro. 9865 (Registro de Presidencia nro. 36.195) caratulada: S., E. M. s/Habeas Corpus, rta. 23 de enero 2009. La Ley 13.634 no prev el recurso de casacin ni la intervencin de dicho organismo (inadmisibilidad del recurso). 14.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 9764, caratulada: MORO, Beatriz Isabel s/recurso de casacin, rta. 17 de noviembre 2008. Denegatoria de prisin domiciliaria a madre con hija insulino dependiente. Derecho a ser odo del menor. 15.- C.S.J.N., RECURSO DE HECHO L, L. A. s/causa N 5400, rta. 18 de diciembre 2007. Correlacin entre la ley 22.278 y 24.390. La contradiccin principal se encuentra en el alcance dado al trmino prisin preventiva que aparece en el art. 1 de la segunda ley. Que en lo que respecta al rgimen especial establecido por la ley 22.278 para los imputados menores, en modo alguno puede calificarse como ms benigno respecto del sistema penal de adultos, ya que no se trata de situaciones comparables en trminos de similitud. No aplicar las prescripciones de la ley 24.390 a los menores de edad, adems de constituir un trato desigual ante la ley entre adultos y menores, en perjuicio de estos ltimos, contraviene la normativa contenida en los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado Argentino. 16.- J uez e n lo P ena l, Co nt ra v e nc io na l y de Fa lta s n ro . 7 d e la C iu da d Aut no ma de B ue no s Ai re s, causa 42117/08 registro interno 02/08-HC caratulada Ministerio Pblico Fiscal, Justicia Penal, Contravencional y de Faltas s/ infr. Art.23.098 L.N. (Habeas corpus), rta. 29 de diciembre 2008. An te la a m en a za d e a r re s to s o re s t ric cio n e s men o r es d e la l ib e r ta d a p a rec e la f ig u ra d e l h a b ea s co rp u s p r even ti vo , q u e en cu en t ra a mp a ro l eg a l n o s lo en el in c. 1 d el a r t. 3 ro . d e la le y 2 3 .0 9 8 , sin o ta mb in e n el a rt. 4 3 d e la Co n s ti tu ci n Na c io n a l. Tu te la d e g ru p o s co le ct ivo s y p ro b l em ti ca s co mp l eja s: n ece s id a d d e n u evo s re med io s . In te r s su p e rio r d e l n i o , re leva n cia d e la Op in i n Co n su l ti va 1 7 /2 0 0 2 d e la Co rt e In t e ra me ri ca n a d e De rech o s Hu ma n o s p a ra su in te le cci n . I n t er s su p e rio r d el n i o en el ma rco d e la le y 2 6 .0 6 1 , la l ey co mo rec ep t cu lo d e la s Reg la s m n i ma s d e la s Na c io n e s Un id a s p a ra l a a d min is t ra ci n d e ju s ti cia d e men o re s, la s Reg la s d e la s Na cio n es Un id a s p a ra la p ro tec c i n d e lo s men o r e s p ri va d o s d e l ib e rta d , y la s Di re ct ri ce s d e la s Na c io n e s Un id a s p a ra la p re ven c i n d e la d elin cu en c ia ju ven il. P r iva c i n d e la l ib e rta d d e m en o r es , in te rp re ta ci n b a jo la p tica d e el a rt. 1 9 d e la l ey 2 6 . 0 6 1 , d eb e se r in te rp re t a d o co n fo rm e fu era e st a b le c id o m ed ia n te e l d ecr eto 4 1 5 /2 0 0 6 ; R eg la s d e la s Na cio n e s U n id a s p a ra la P ro tec ci n d e lo s Men o re s Pri va d o s d e la Lib e rta d a d o p ta d a s p o r la Asa mb lea G en e ra l en su R eso l u ci n 4 5 /1 1 3 d el 1 4 d e d ic ie mb re d e 1 9 9 0 , l a s R eg la s M n i ma s d e l a s Na c io n e s Un id a s p a r a la Ad min i st ra c i n d e la Ju st ic ia d e Men o re s (R eg la s d e B ei jin g ) a d o p ta d a s p o r la A sa mb lea Gen era l en su Reso lu c i n 4 0 /3 3 d el 2 9 d e n o viemb re d e 1 9 8 5 , la s D i rec tr ic es d e la s N a cio n e s Un id a s p a ra la Pre ven c i n d e la De lin cu en cia Ju ven i l (D ir ect ri ce s d e RIAD ) a d o p ta d a s y p ro cla ma d a s p o r la A sa mb lea Gen e ra l en su Re so lu c i n 4 5 /1 1 2 d el 1 4 d e d i cie mb re d e 1 9 9 0 y la s Reg la s Mn ima s d e la s Na cio n e s Un id a s so b r e la s Med i d a s n o Pri va t iva s d e la Lib er ta d (Reg l a s d e To k io ) a d o p ta d a s p o r la Asa mb l ea G en e ra l en s u Re so l u c i n 4 5 /1 1 0 d e l 1 4 d e d i ci emb re d e 1 9 9 0 . Cu a lq u ie r t ip o d e p ri va ci n d e lib er ta d , a n la p ri si n p re ve n tiva d e l men o r, d e a cu erd o co n e l b lo q u e i n te rn a cio n a l d e p ro t ecc i n d e la co lec ti vid a d d e la n i ez se ll eva r a ca b o d u ra n te el p e ro d o m s b r eve q u e p ro ce d a . 17.- Sala I de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal Departamento Judicial La Plata, Reg. 583, recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Ministro de Seguridad de la pcia. de Bs. As. Carlos Stornelli, contra la sentencia por medio de la cual se hace lugar al Habeas Corpus interpuesto en favor de los nios, nias y adolescentes del Departamento Judicial La Plata y se declara la inconstitucionalidad del Decreto-Ley n 8.031/73 y del art. 15 de la ley 13482, en cuanto permiten la aprehensin o detencin de menores de 18 aos de edad, rta. 30 dde septiembre 2009. Inconstitucionalidad del Decreto-Ley n 8.031/73 y del art. 15 de la ley 13482, en cuanto permiten la aprehensin o detencin de menores de 18 aos de edad -averiguacin de antecedentes y de la denominada "entrega de menor" u otras similares-. 18.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 39.528 caratulada P. M. A. y otro s/Recurso de Casacin interpuesto por el Agente Fiscal, rta. 24 de noviembre 2009. El recurso sobre sentencias del fuero penal juvenil es en la Cmara de Apelacin, siendo este definitivo a los fines del recurso extraordinario (no hay casacin). Segn artculo 18, 26, 59, 60 y 61 de la ley 13.634. 19.- Excma. Cmara de fuero mltiple de la Novena Circunscripcin Judicial, Crdoba, causa MRQUEZ Vctor Alejandro; NBLEGA Gonzalo Rubn p.ss.aa de Robo Calificado por Uso de Arma
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Impropia y Homicidio Calificado - Criminis Causae", Expte. Letra M, N 18/2007, rta. 21 de noviembre 2008. Competencia de los jurados populares para juzgar en los supuestos de menores imputados de los delitos de homicidio agravado (criminis causae - art. 80 inc. 7 del CP), que en concurso real con el de robo calificado por uso de arma impropia (art. 166 inc. 2 primer supuesto del CP) en coautora con adultos. Sin perjuicio de ello la solucin que corresponde es la que respeta la particular condicin del menor, segn la cual deben seguir siendo juzgados en su fuero, a menos que hayan participado en alguno de estos delitos junto a mayores, en este ltimo caso el juzgamiento estar a cargo del tribunal mixto, pero su decisin se limitar a la declaracin de responsabilidad penal, mientras que la individualizacin de su eventual tratamiento penitenciario ser a cargo del tribunal de menores. 20.- Tribunal Oral de Menores nro. 1 de Capital Federal, causa nro. 6333 seguida a L. I. R., rta. 17 de septiembre 2010. Sujeto que comete delito el mismo da que deja la minora de edad (decimooctavo cumpleaos). Art.128 del Cdigo Civil, que determina que la capacidad se adquiere a la hora cero del da del vigsimo primer aniversario del natalicio, lo que tendra teleolgicamente su razn de ser en los usos y costumbres sociales relativos a los festejos por la adquisicin de la plena capacidad civil, lo que encuentra correlato al presente con el dcimo octavo aniversario conforme la reforma efectuada de dicha norma mediante Ley n 26.579. Esta regla de excepcin no es factible de trasladarla al supuesto penal del cumplimiento de los diecisis aos de edad, toda vez que no fue prevista con tal finalidad y, adems, configurara una indebida interpretacin legal analgica y la aplicacin de la regla general de los artculos 23 al 29 del Cdigo de fondo implica, nada menos, que determinar que el menor es punible o no, a tenor de la referida normativa del Rgimen Penal de la Minoridad (artculo 1 de la Ley 22.278). Alcances restrictivos que corresponde darle a toda norma de ndole penal, coincidente con la doctrina y jurisprudencia que emana del fallo Acosta de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en lo atinente a la interpretacin pro-homine, que en virtud del principio in bonam parte debe darse a toda norma de carcter punitivo. 21.- C.S.J.N. "Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa N 1174-", rta. 7 de diciembre 2005. Cuestin federal para la viabilidad del recurso extraordinario en tanto se ha impugnado el alcance asignado a la C.I.D.N. No era descalificable que el rgano de primera instancia hubiera computado a favor del encausado su minora de edad. La referencia al fracaso del tratamiento tutelar eran insuficientes, pues no se dijo nada en torno a las concretas condiciones de contencin social en que se produjo la liberacin del encausado. El fracaso del tratamiento tutelar slo se sustentaba en un juicio de peligrosidad derivado de la comisin de un nuevo delito por el cual no haba sido condenado. Si bien la pena de prisin perpetua (art. 80.7 que aqu se endilgaba), al ser absoluta, no requiere mayor fundamentacin, al existir en la especie la opcin entre dicha pena y la escala de la tentativa, corresponda graduar la culpabilidad, lo que no se hizo. Para determinar la pena debe tomarse contacto de visu con el imputado. Adems, como la ley 22.278 habilita al juez a prescindir de pena, este tiene el deber de fundamentar la privacin de la libertad desde el punto de vista de la prevencin especial, es decir, ponderando los efectos nocivos del encierro respecto de las posibilidades de readaptacin social. Se critica el sistema de la ley 22.278 en tanto que no estableca distincin alguna entre el nio imputado de un delito y el nio desamparado que en realidad es vctima. La que adems se maneja con eufemismos como dispuestos, internados, reeducados, etc. cuando en realidad son sometidos a encierro, retacendose los principios bsicos de todo proceso penal. El anterior sistema flua del paradigma de la situacin irregular ya rechazado en EE.UU., y hasta por el legislador nacional que dict la ley 26.061 derogando la Ley Agote (10.903). Los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, adems de los derechos que tienen en razn de su condicin especial, cuyo reconocimiento constituye un imperativo jurdico. El sistema jurdico de justicia penal juvenil lo configura: a) Constitucin Nacional, b) CIDN, c) CADH, d) PIDCP, y e) PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). Necesidad de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegracin social del condenado, y tomar en cuenta el principio de culpabilidad, respecto del cual se seal que, la inmadurez emocional de los nios y adolescentes conlleva que su culpabilidad siempre sea menor que la de los adultos. Todo esto slo puede desconocerse recurriendo a una idea de peligrosidad incompatible con la Const. Nac., pero que en todo caso debera basarse en un pronstico de conducta realizado a partir de estudios periciales serios y no de forma intuitiva por el tribunal, los que de todos modos no podran arrojar certeza alguna. La reaccin penal sobre los menores debe ser inferior a la que correspondera en iguales circunstancias para un adulto. El conocimiento personal de los imputados no es regla para los tribunales revisores, pero s lo es en materia juvenil. Se incumpli el recaudo de inmediacin. La pena era un exceso, recurriendo para ello al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta el principio de benignidad y la culpabilidad de quien delinqui siendo menor de edad. Respecto del presunto nuevo delito cometido por M., la Cmara haba incurrido en una doble desvaloracin, pues lo haba ponderado para: a) decidir imponer una sancin, y b) aplicarle la prisin perpetua. La escala de la tentativa no es un beneficio que deba ser justificado por quien lo solicita, sino que debe brindar razones quien decide apartarse de ella. La imposicin de pena de prisin perpetua para menores, no debe considerarse siempre inconstitucional, pues no contradice la CIDN, siempre que exista la posibilidad de obtener la libertad anticipada. Lo prescripto son las penas absolutamente perpetuas, pero en tanto que en la etapa de ejecucin subsista la
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posibilidad de examinar la conveniencia o no de continuar con la misma modalidad de cumplimiento, ello se ve conjurado. 22.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 7537 caratulada Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casacin, rta. 11 de diciembre 2007. Deben computarse a los fines previstos por la ley 24.390 la internacin en una institucin de rgimen cerrado de uno de los sujetos que la Convencin sobre los Derechos del Nio ampara dispuesta por un Juez Penal. 23.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 7537 caratulada Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casacin, rta. 11 de diciembre 2007. Inconstitucionalidad del rgimen previsto por el art. 1 de la ley 22.278 en tanto mantiene el sistema del rgimen tutelar apontocado en el principio de la situacin irregular. Incompatibilidad con la C.I.D.N. y el sistema de tutela de instrumentos internacionales que se acollara a aquella. La ley 22.278 como rgimen que no acompaa al cambio de paradigma en el rgimen de menores. La vigencia del rgimen tutelar de la ley 22.278 posee su fundamento legal en la denominada Ley Agote (nro. 10.903), que al ser derogada por la ley 26.061 y receptar los principios constitucionales que rigen en la materia, impulsa una reestructuracin -terica y material- del sistema integral de proteccin de los derechos de los menores. El menor como sujeto de derechos. La disposicin tutelar, en los trminos de la ley 22.278 (provisional o definitiva), implica una afectacin de los derechos del nio, que constituye una injerencia ilegtima para lo cual el Estado no tiene potestad. La legislacin de nios y adolecentes no puede olvidar que es parte del ordenamiento jurdico de un estado de derecho y que, como tal, debe brindar las garantas y lmites al ejercicio del poder punitivo de las agencias administrativas y judiciales. Eufemismo de cambiar la palabra prisin por internacin: la diferencia que existe entre ambos institutos se limita al nomen iuris que se le asigna pues en esencia ambos son similares. 24.- Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal de Mar del Plata, en acuerdo plenario causa 53.566, caratulados:H. Gustavo. P. Mariano. Recurso de Queja, rta. 5 de marzo 2008. Las formas esenciales del debido proceso exigen que los tres sujetos procesales, juez, fiscal y defensor acten con independencia funcional. La crtica que ha recibido la actuacin de la Asesoria de incapaces en los procesos de menores hasta la fecha radicaba en su carcter promiscuo, es decir una suerte de Fiscal y Defensor al mismo tiempo. Habindose resuelto que en el proceso de menores debe intervenir el Fiscal a los fines de concretar la accin desde el punto de vista material, desaparece aquel conflicto y ahora s, el Asesor puede asumir un slo rol el rol de defensor. 25.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa nro. 8783, caratulada: C., H. s/ recurso de casacin, rta. 25 de septiembre 2008. No aplicacin de la reduccin de pena del menor pues no se advirtieron avances firmes y regulares en la reinsercin pese al largo perodo de observacin.
1.- El principio de proteccin especial. El trato y la nocin de reintegracin en la CIDN. La tensin entre la CIDN y la ley 22.278. La imposibilidad de la Corte Suprema de imponer un rgimen general sustituto. Estrategias y ejecucin de polticas pblicas. Control y revisin judicial de las medidas impuestas a los nios y nias.
La Convencin sobre los Derechos del Nio (en adelante la Convencin), al tiempo que ha reconocido que el nio es un sujeto de derecho pleno, no ha dejado de advertir que es un ser que transita un todava inacabado proceso natural de constitucin de su aparato psquico y de incorporacin y arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacfica en una sociedad democrtica. De ah que aluda a la "evolucin" de las facultades del nio (arts. 5 y 14.2), a la evolucin de su "madurez" (art. 12), y al impulso que debe darse a su "desarrollo" (arts. 18.1, 27.2), fsico, mental, espiritual, moral y social (art. 32.1). Es por ello, adems, que los Estados habrn de garantizar el "desarrollo" del nio (art. 6.2). La Convencin, por ende, pone en evidencia un doble orden de consideraciones, adems de la derivada de su art. 43, vale decir, haber dejado intactas, salvo en cuanto las haya mejorado, todas las protecciones que otros textos internacionales haban enunciado en punto a los nios. Por un lado, da por presupuesto que los nios gozan de los derechos que le corresponden, en tanto que personas humanas. Por el otro, en atencin a lo antedicho, tiende, como objetivo primordial, a "proporcionar al nio una proteccin especial", con lo cual el tratado contina, no sin profundizarla, la orientacin que ya haban marcado los instrumentos internacionales que expresamente menciona el prrafo octavo de su prembulo. Por ello, a los fines del sub lite, interesa particularmente subrayar que dicha proteccin especial importa reconocer lo que todo nio es, vale decir, un sujeto pleno de derechos, y, por consiguiente, configurar la "proteccin especial" en trminos de concretos derechos, libertades y garantas, a las que los Estados deben dar "efectividad", adoptando todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole, requeridas a tal fin (Convencin, art. 4). Uno de los principios establecidos por la Convencin se relaciona con el "trato" a que tiene "derecho todo nio de quien se alegue que ha infringido las leyes penales" (Convencin, art. 40.1). Este derecho es el de ser tratado "de
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manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad" (dem). Cabe advertir que la nocin de reintegracin parte de asumir que las dificultades que afronta un nio no son necesariamente individuales, y considerar relevante, en cambio, el medio social en que vive. Para el nio no pasible de sancin, en consecuencia, cobra toda su magnitud el art. 40.4 de la Convencin relativo a las "diversas medidas", ajenas a los procedimientos judiciales, y a "otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones", que debe prever el Estado. Cabe advertir, pues ilustra la impronta de la Convencin, que el empleo de la palabra "reintegracin", segn se sigue de los debates desarrollados durante la elaboracin de aqulla, obedeci al deliberado propsito de no reiterar el trmino "rehabilitacin" usado en el art. 14.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y, de esta forma, evitar el riesgo de que algunos Estados abusaran de la rehabilitacin como una indeseable forma de control social. Adems, la rehabilitacin implicaba que la responsabilidad recaa slo en el individuo, que poda ser apartado de la sociedad para su tratamiento, y ser liberado una vez rehabilitado. La nocin de reintegracin tiene un diferente punto de partida, al rechazar la asuncin de que las dificultades que afronta un nio son necesariamente individuales, y considera el medio social de ste (Van Bueren, Geraldine, The International Law on the Rights of the Child, Nijhoff, La Haya/Boston/Londres, 1998, p. 173). Tal criterio, por lo dems, se ve reforzado en el sub examine a poco que se advierta que, a juicio de esta Corte, aun la pena de prisin ha de perseguir los fines "reintegradores sociales" consagrados en virtud del art. 75.22 de la Constitucin Nacional ("Verbitsky", Fallos 328:1146, 1185). Estos derechos especiales que tienen los nios por su condicin, no constituyen slo un postulado doctrinario sino un imperativo constitucional que se erige, nada menos, que en pauta determinante de la nueva perspectiva que debe informar el sistema. Por otro lado, entre dicho imperativo y el rgimen de la ley 22.278 en cuanto regula los casos de menores no punibles, media una fuerte tensin. As, por ejemplo, los menores son privados de su libertad, bajo calificaciones tales como "dispuestos", "internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares", situaciones que han significado, en muchos casos, el encierro en condiciones de similar rigurosidad que la aplicada en la ejecucin de las penas impuestas a los adultos, aunque con efectos ms dainos, pues interrumpe su normal evolucin. La mencionada tensin se manifiesta principalmente en dos caractersticas tan distintivas como criticables, a saber: el "retaceo" de principios bsicos y elementales que conforman el debido proceso, y la subsistencia de la doctrina de la "situacin irregular" en el rgimen de la ley 22.278, especialmente en su art. 11, prrafos segundo, tercero y cuarto. El Comit de los Derechos del Nio, en octubre de 2002, expres a la Repblica Argentina su preocupacin por la subsistencia de legislacin basada en la doctrina de la "situacin irregular", abarcando en tales trminos no solamente la ya derogada ley 10.903 (prrafo 15), sino tambin a la ley 22.278 (prrafos 40 y 62) recomend a la Argentina, inter alia, que: a. establezca mecanismos y procedimientos apropiados para hacer frente a la situacin de los nios que necesitan atencin y proteccin; b. revise sus leyes y prcticas relativas al sistema de justicia de menores para lograr cuanto antes su plena conformidad con las disposiciones de la Convencin, en particular los arts. 37, 39 y 40, as como con otras normas internacionales en la materia, como las Reglas de Beijing y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), y c. asegure que exista una clara distincin, en cuanto a procedimientos y trato, entre los nios que tienen conflictos con la justicia y los nios que necesitan proteccin (cit. prrs. 41 y 63 a y c). La ley 26.061, que establece un sistema de proteccin integral de las nias, nios y adolescentes, nicamente deroga a la ya citada ley 10.903. Por lo tanto, la interpretacin de la ley 22.278 no debe ser efectuada en forma aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemtica, y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitucin Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, all previstos. El presente problema de la minoridad, dicho esto al margen del pronunciamiento impugnado, tampoco puede reducirse, so riesgo de incurrir en una superficialidad lindante con la irresponsabilidad, a una suerte de toma de posicin entre una u otra de las tendencias en juego, mxime cuando "puede surgir, dialcticamente, una corriente de sntesis, de encuentro, de consenso, devolviendo a la palabra 'tutela' su sentido genuino -como se habla de tutela del Derecho o de tutela de los derechos humanos-, su acepcin original y pura: un Derecho protector, no un Derecho desposeedor de los derechos fundamentales" (Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, cit., voto concurrente razonado del juez Garca Ramrez, prr. 24). La fuerte tensin sealada no puede justificar que por va pretoriana se arbitre o se tienda a arbitrar, sin ms, una suerte de rgimen general sustitutivo del previsto por la ley 22.278, y nada menos que con los alcances que le confiere el fallo apelado. Este ltimo, en trminos generales, no es censurable por el diagnstico que formula
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acerca de los males que padece el sistema vigente; s lo es respecto del medio escogido para superarlos. Varias razones concurren a ello. Tal como lo reiter esta Corte no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el art. 116 de la Constitucin Nacional dictar una sentencia con carcter de norma general derogatoria de las disposiciones en cuestin implementando un mecanismo de reemplazo en su lugar, cuando resulta evidente que -en esta materia- tal solucin requiere de la suficiente e indispensable concrecin de medidas de poltica pblica previas (conf. arg. Fallos: 329:3089; 330:4866). Ello implicara sustituirse a competencias propias de los otros poderes del Estado (Fallos: 330:4866, 4873/4874); mxime, cuando el convencional constituyente, en la ltima reforma de 1994, le ha adicionado al Congreso la atribucin especfica de promover medidas de accin positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional y por los tratados de derechos humanos, en particular, respecto de los nios (art. 75, inc. 23, de la Constitucin Nacional). No es asunto de desaprobar solamente leyes que, basadas en la anacrnica situacin irregular limiten los derechos, libertades y garantas de los nios. Se trata de eso, por cierto, pero de mucho ms, como lo es establecer, al unsono, otras polticas, planes, programas generales y especficos en materia de educacin, salud, deporte, adicciones, estrategias, instituciones, instalaciones debidamente calificadas con personal adecuado, recursos y normas de coordinacin. Tales acciones, cuya implementacin es atributo directo de los poderes pblicos, resultan previas a cualquier medida de alcance general -como la apelada- que, con el sincero espritu de creer mejorar la situacin ya grave, no la favorezca y eventualmente- en la prctica lleve a la vulneracin de los derechos que intenta proteger. Es dable afirmar que las cuestiones que encierra la problemtica de los menores en conflicto con la ley penal, son de una delicadeza, gravedad y complejidad extremas, tanto en sus causas, como en sus consecuencias personales y con relacin a la comunidad toda. El anlisis de tales aspectos remite al diseo de las polticas pblicas en general, y la criminal en particular, que ameritan un debate profundo y juicios de conveniencia, que exceden la competencia de esta Corte. De todos modos, el tribunal no puede permanecer indiferente ante la gravedad de la situacin y la demora en proceder a una adecuacin de la legislacin vigente a la letra del texto constitucional y, en especial, a la de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Por consiguiente cabe requerir al Poder Legislativo que, en un plazo razonable, adecue la legislacin a los estndares mnimos que en lo pertinente surgen de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos incorporados a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22, segundo prrafo). El texto de la ley 26.061 permite afirmar, sin mayor esfuerzo interpretativo, que la poltica de proteccin integral de derechos de las nias, nios y adolescentes "debe ser implementada mediante la concertacin articulada de acciones de la Nacin, las provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y los Municipios (...) en la elaboracin de a) polticas, planes y programas de proteccin de derechos, (...) c) recursos econmicos; (...) e) medidas de proteccin de derecho" (arts. 32 y 33). Por lo tanto y en atencin a todo lo que se lleva dicho, resulta de toda urgencia y necesidad que los organismos administrativos nacionales y locales con competencia en la materia emprendan las acciones necesarias con el propsito de trazar y ejecutar polticas pblicas que tiendan, en todo lo que sea apropiado, a excluir la judicializacin de los problemas que afectan a los menores no punibles, es decir aquellos que no han alcanzado la edad mnima para ser imputados por infringir la ley penal (arts. 40.3 y 40.4 de la Convencin de los Derechos del Nio). En este orden de razonamiento, corresponde requerir a los Poderes Ejecutivos Nacional y local para que, a travs de los organismos administrativos correspondientes, en un plazo razonable, adopten las medidas que son de su resorte. La funcin del derecho, en general, es la de realizarse; lo que no es realizable nunca podr ser derecho. En este cometido, la medida adoptada aparece como la ms adecuada para hacer efectivos los derechos y garantas consagrados en la Constitucin Nacional. Aqulla se funda en el rol institucional que le compete a esta Corte como Poder del Estado, sin desentenderse de las relaciones que deben existir con los otros poderes, los que -claro est- se encuentran tambin vinculados con el propsito constitucional de afianzar la justicia. Dichos departamentos de Estado constituyen, en el caso concreto, el canal adecuado para llevar a cabo aquellas acciones sin cuya implementacin previa, se tornara ilusoria cualquier declaracin sobre el punto. Les concierne a los jueces mantener un conocimiento personal, directo y actualizado de las condiciones en la que se encuentran los nios sujetos a internacin (densidad poblacional de los institutos, higiene, educacin, alimentacin, adecuado desempeo personal), con el fin de tomar todas aquellas medidas que sean de su competencia y que tengan como efecto directo un mejoramiento en la calidad de vida de los nios. En especial, debern revisar, permanentemente y en virtud de ese conocimiento inmediato, la conveniencia de mantener su
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internacin. Todo ello implica no otra cosa que el cumplimiento del artculo 31, tercer prrafo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en todo cuanto sea incumbencia de los jueces. Es funcin tambin de los magistrados competentes en la materia, adoptar dichas medidas, agotando todas las variables que permitan orientarse, prioritariamente, hacia servicios sustitutivos de la internacin que puedan ser dispuestos, segn las circunstancias particulares de cada nio, teniendo como horizonte su inters superior. Ello, con el fin de evitar la estigmatizacin y no solamente porque resultan ms beneficiosas para el menor, sino tambin para la seguridad pblica, por la criminalizacin que, a la postre, puede provocar la institucionalizacin y el consiguiente condicionamiento negativo. Obviamente, que en el ejercicio de dicho rol, les corresponde controlar, no slo su procedencia en cada caso, sino tambin, peridicamente, si las circunstancias que las motivaron han cambiado, tanto como, la vigencia de su necesidad y razonabilidad. (C.S.J.N., CAUSA N 7537, GARCA MNDEZ, EMILIO Y MUSA, LAURA CRISTINA, RTA. 2 DE DICIEMBRE 2008).
2.- La utilizacin de la Cmara Gesell no garantiza la veracidad de los relatos que a travs de ella se efecten.
Cmara de Gesell, entiendo en general, que este mecanismo no es til si no se efecta con ciertos recaudos, como el garantizar que los observadores de uno u otro lado del espejo puedan estar preparados y no sesgados como para que sus conclusiones no sean errneas como si no se hubiera recurrido al artefacto. La utilizacin de la Cmara Gesell no garantiza la veracidad de los relatos que a travs de ella se efecten. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.884 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 41.299) CARATULADA F., D. J. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 31 DE MAYO 2011).
3.- Proceso penal de menores: etapa de transicin entre el sistema procesal contemplado por la anterior ley 3589 y el nuevo sistema procesal previsto por la ley 13.634 -modif. por las leyes 13.645 y 13.797-. Intervencin, en la causa, del Tribunal de Menores. Procesamiento. Elevacin de los autos a la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal. Rechazo de la Cmara por entender que su intervencin slo le corresponda como alzada.
"No se advierte bice alguno derivado del texto de la ley que justifique despojar a los jvenes imputados de causas penales de la garanta a un juicio oral, pblico, contradictorio, a cargo de un rgano colegiado, tal como rige para los adultos en el sistema del Cdigo Jofr." (Dr. Soria, segn su voto) "Al disponerse en la ley 13.645 que la etapa de transicin se regir por el Cdigo Jofr (lo que debe ser entendido que lo es en las condiciones de su vigencia -arts. 1 y 4 inc. 3, ley 12.059 y sus modif., segn corresponda-), se tiene por propsito que los supuestos previstos en el art. 224 de aqul, tal el de autos, tramiten para la sustanciacin del juicio oral ante las Cmaras de Apelacin y Garantas. A su vez, merced a lo establecido en el citado inc. 3 del art. 4 de la ley 12.059 (segn ley 12.161), el juicio oral y las vas impugnativas se regirn por las normas procedimentales de la ley 11.922 y sus modificatorias. Mxime, cuando ha quedado sin virtualidad la norma especfica del art. 3 bis de la ley 12.059 para el supuesto del rgimen de menores en tanto dependa de la vigencia del decreto ley 10.067, ya derogado." (Dr. Soria, segn su voto) "As, conforme los rganos actuales y el rgimen procedimental de aplicacin, deber intervenir en la sustanciacin del enjuiciamiento oral la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial San Martn." (Dr. Soria, segn su voto) "Cabe observar que el ilcito penal protagonizado por la joven N. ocurri el da 31 de octubre de 2006, inicindose estas actuaciones ante el tribunal de menores, el que -ab initio- se consider competente para el tratamiento de la situacin denunciada disponiendo de la menor." (Del voto en disidencia del Dr. de Lzzari) "Ahora bien, segn la ley 13.634 el magistrado del fuero de menores debe atender la causa en curso ante s hasta su conclusin aunque sta ocurra despus de su transformacin en alguno de los nuevos rganos previstos en la misma ley (art. 89, ley cit.)." (Del voto en disidencia del Dr. de Lzzari) "En concordancia con lo expresado, establece que las disposiciones referentes al Proceso de la Responsabilidad Penal Juvenil entrarn en plena vigencia a partir del da 1 de junio de 2008 y que las causas iniciadas hasta esa fecha inclusive se sustanciarn hasta su conclusin ante el mismo rgano y segn lo dispuesto en la ley 3589 y sus
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modificatorias, adecuando los procesos a la normativa y principios que se estatuyen en la misma -que a su vez complementa a la ley 13.298." (Del voto en disidencia del Dr. de Lzzari) "Adems, en el nuevo diagrama procesal se ha diseado la intervencin de la Cmara de Apelacin y Garantas (art. 26, ley 13.634 cit.). De ello se desprende que la funcin de ese cuerpo colegiado se encuentra claramente diferenciada en ambos sistemas procesales, la ley 3589 y la 13.634 -modif. por las leyes 13.645 y 13.797- en tanto en la primera, y siempre en relacin al estadio procesal del caso de marras, puede funcionar como rgano de juicio mientras que en la segunda su competencia es netamente revisora. Por ello, a fin de disipar las controversias que acarrean la implementacin del Rgimen de Responsabilidad Penal Juvenil y lograr una mejor adecuacin a la etapa de transicin, no debe perderse de vista las funciones ahora asignadas a tales rganos por dicha normativa." (Del voto en disidencia del Dr. de Lzzari) "Si bien tanto en la ley 3589 como en la nueva ley 13.634, en su art. 27, hay hechos como el de autos -en que la acusacin es por homicidio simple- que deben juzgarse por cuerpos colegiados -ya sea la Cmara de Apelacin o el Tribunal Penal de la Responsabilidad Penal Juvenil- la disyuntiva se plantea en cmo implementar las nuevas normas cuando an no se hallan en funcionamiento los rganos creados por dicha ley, por lo que, en la actualidad, debindose determinar ante quien deber tramitar el juicio, tal cuestin deber resolverse sin perder de vista -como marco general- cmo se han sustanciado los procesos penales ante el fuero de menores hasta el presente: totalmente ante un juez con una sentencia de mrito apelable a la cmara." (Del voto en disidencia del Dr. de Lzzari) "Esa situacin, junto a lo regulado por el art. 89 de la ley 13.634 y con las adaptaciones que impone el art. 95 de la misma -conf. ley 13.797-, en cuanto dispone que durante el perodo de transicin los rganos intervinientes debern adecuar el proceso a la normativa y principios all establecidos, lleva a concluir que el proceso penal, hasta el dictado del fallo definitivo, durante la etapa de transicin, deber sustanciarse por completo ante un mismo juez y asegurar la revisin a la cmara." (Del voto en disidencia del Dr. de Lzzari) "As, acorde los rganos actuales, lo ms armnico ser que las causas como la presente se sustancien por un proceso escrito, desarrollado de acuerdo a los principios y garantas emanados de la nueva normativa." (Del voto en disidencia del Dr. de Lzzari) (S.C.J.B.A., "N. R. G. HOMICIDIO. INC. DE COMPETENCIA ENTRE TRIBUNAL DE MENORES N 1 Y SALA II DE LA CMARA DE APELACIN Y GARANTAS DE SAN MARTN", RTA. 12 DE MARZO 2008). Fuente El Dial.
4.- La fuga de un menor de un Instituto no es evasin, pues se trata de una medida tutelar no cautelar como la prisin.
La cuestin a dilucidar radica en determinar si un menor internado puede ser sujeto activo del delito de evasin.En primer lugar corresponde sealar que la naturaleza y esencia de las medidas de cracter tutelar que la ley autoriza a aplicar respecto de un menor que se halla sometido a un proceso penal, an cuando alguna de ellas pueda ser desarrollada en una institucin de rgimen cerrado, es sustancialmente dismil de la privacin de la libertad con carcter netamente cautelar. Ello, tanto en sus fines y fundamentos, como en lo atinente al tratamiento y asistencia que debe brindrsele a un menor. Si bien es cierto que ambas medidas tienen un denominador comn, esto es, la privacin de la libertad, y que han sido equiparadas a los fines del cmputo de la pena, dicha circunstancia no permite igualarlas de forma indiscriminada. En efecto, la Cmara Nacional de Casacin Penal en pleno, sostuvo que si bien la prisin preventiva y la internacin de un menor en funcin de la ley nro. 22.278 culminaban con la privacin de la libertad de la persona sometida a proceso, diferan en su gnesis, su objeto, sus causas y sus consecuencias. Por ello, resultaba improcedente su equiparacin en el anlisis terico de dichos institutos (C.N.C.P., plenario nro. 12 C.F., M.R. s/ incaplicabiliad de ley, rta. 29/6/06). La equiparacin slo es admisible cuando lo que se pretende con ella es beneficiar a los menores otorgndoles similares garantas que los adultos. Sin embargo, considerar a los institutos mencionados prisin preventiva e internacin de un menor- idnticos o asimilables en todos los casos, slo por la circunstancia de que en ambas situaciones la persona se encuentra restringida de su libertad, no implicara sino una interpretacin analgica in malam parte, lo que se encuentra vedado a la luz de lo normado en el artculo 18 de la C.N.Por las razones expuestas, entendemos que por ser la internacin de un menor, una medida de carcter tutelar, y no cautelar como es la prisin preventiva, ste no puede revestir la calidad de sujeto activo del delito de evasin (SALA VI CM. CRIM. Y CORREC. CAPITAL, CAUSA NRO. 33.832 L., G. A. S/ SOBRESEEIMIENTO, RTA. 5 DE DICIEMBRE 2007).
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5.- La Ley 13.634 no prev el recurso de casacin ni la intervencin de dicho organismo (inadmisibilidad del recurso)
las resoluciones judiciales slo resultan impugnables por los medios y en los casos expresamente establecidos por el ordenamiento de forma, conforme lo dispuesto en el artculo 421 del Cdigo Procesal Penal. A su vez, este Tribunal de Casacin se pronunci en pleno (Acuerdos plenarios N2924 y N5627, respectivamente) en favor del criterio restrictivo acerca de la interpretacin de cules son las resoluciones impugnables ante esta sede, como as tambin por la reafirmacin del principio de taxatividad en la determinacin del objeto de los recursos. Siendo ello as, cabe resaltar que la ley 13.634, en tanto regula el proceso bajo el cual tramitaran las causas correspondientes al Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil, no prev la posibilidad de interponer recurso de casacin contra las resoluciones que hayan sido dictadas en dichas causas, ni prev la intervencin del Tribunal de Casacin Penal en tales procedimientos. As surge claramente de la armnica lectura del artculo 18 de la citada ley 13.634, que prev cules son los rganos judiciales que integran el Fuero de la Responsabilidad Juvenil, omitiendo toda mencin al Tribunal de Casacin Penal; como as tambin de los artculos 26, 59, 60 y 61 de dicho cuerpo legal, que al fijar el rgimen recursivo, hacen expresa alusin al recurso de apelacin y a la accin de revisin, en los cuales entendern las Cmaras de Apelacin y Garantas en lo Penal departamentales. A su vez, en el artculo 61 in fine de la ley 13.634 se establece expresamente que la decisin que se dicte como consecuencia del recurso de apelacin all previsto ser considerada sentencia definitiva a los efectos de la interposicin de los recursos extraordinarios ante la Suprema Corte de Justicia. De tal manera, la interposicin del recurso de casacin en los procesos tramitados ante el Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil resulta inadmisible, quedando abierta solamente la va de los recursos extraordinarios por ante la Suprema Corte de Justicia previstos en la Constitucin Provincial (artculos 161 inciso 3, 172 y 216 de dicho cuerpo normativo). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 33.957, CARATULADA V., D. I. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 2 DE DICIEMBRE 2008).
6.- El trib. de Casacin no es alzada de las medidas cautelares en las causas del fuero de menores (pcia. Bs. As.).
segn lo dispuesto en el artculo 1 de la ley 12.956, en las causas penales correspondientes al Fuero de Menores, regulado por el decreto ley 10.067/83 (T.O. decreto 1304/95, se continuarn aplicando supletoriamente las disposiciones de la ley 3.589, mientras dure la vigencia de dicho decreto ley. Mencionar adems que la aplicacin supletoria del anterior cdigo de forma y del decreto ley 10.067/83 a las causas tramitadas ante el Fuero de Menores ya haba sido fijada a travs de las leyes 12.160, 12.339, 12.505, 12.666, 12.772, 13.064 y 13.162. De tal manera, en lo que hace al instituto del habeas corpus, rigen el caso los artculos 403 y concordantes de dicho ordenamiento procesal. Por otra parte, no debe obviarse que en el rgimen establecido en el Captulo VII De los recursos del referido Decreto Ley 10.067/83 se encuentra excluido el Tribunal de Casacin Penal, no encontrndose all previsto el recurso de casacin. Es atinente asimismo mencionar que la ley 13.634, que regula el proceso bajo el cual tramitarn las causas correspondientes al Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil, no prev la posibilidad de interponer recurso de casacin contra las resoluciones que hayan sido dictadas en dichas causas, ni prev la intervencin del Tribunal de Casacin Penal en tales procedimientos. As surge claramente de la armnica lectura del artculo 18 de la citada ley 13.634, que prev cules son los rganos judiciales que integran el Fuero de la Responsabilidad Juvenil, omitiendo toda mencin al Tribunal de Casacin Penal; como as tambin de los artculos 26, 59, 60 y 61 de dicho cuerpo legal, que al fijar el rgimen recursivo, hacen expresa alusin al recurso de apelacin y a la accin de revisin, en los cuales entendern las Cmaras de Apelacin y Garantas en lo Penal departamentales.
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A su vez, en el artculo 61 in fine de la ley 13.634 se establece expresamente que la decisin que se dicte como consecuencia del recurso de apelacin all previsto ser considerada sentencia definitiva a los efectos de la interposicin de los recursos extraordinarios ante la Suprema Corte de Justicia. Por otra parte, la no intervencin de este Tribunal de Casacin Penal en las causas tramitadas bajo este rgimen legal surge tambin clara de los propios fundamentos de la ley 13.634, pues all, al delinearse la conformacin del nuevo fuero minoril, es notoria la falta de mencin de este rgano. All se dice: En lo que respecta a la Justicia Penal de la Niez, se dispone que estar a cargo de las actuales cmaras de Apelacin y Garantas en lo Penal, los tribunales Penales del Nio (que se integran solo para juzgar causas penales graves), los juzgados Penales del Nio, los juzgados de Garantas del Nio y el Ministerio Pblico del Nio. Queda as en claro que en el marco de los carriles de impugnacin ordinarios la interposicin del recurso de casacin en los procesos tramitados ante el Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil resulta inadmisible, quedando abierta solamente la va de los recursos extraordinarios por ante la Suprema Corte de Justicia previstos en la Constitucin Provincial (artculos 161 inciso 3, 172 y 216 de dicho cuerpo normativo). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N35.865, CARATULADA C., L. M. S/RECURSO DE CASACIN (ART. 417 C.P.P.), RTA. 24 DE ABRIL 2009).
7.- Menores no punibles. Externacin. Denegacin. Necesidad y conveniencia de mantener la internacin, pues posible libertad conspirara contra su propio inters como nio. Situacin de desproteccin y desamparo dentro del medio familiar. Posibilidad de que, al regresar a la va pblica contine con su adiccin a los estupefacientes.
"De los estudios realizados se desprende que la propia progenitora de T. A., fue quien solicit a las autoridades del Departamento de Fortalecimiento, Promocin y Proteccin Integral de Jvenes en Conflicto con la Ley (C.N.N.A.G.C.B.A), ante la dificultad de contenerlo debido a que se escapa constantemente de su casa, que sea derivado tanto l como su hermano -quien tambin se encontrara internado en el instituto "General San Martn"- a un hogar ante la falta de asistencia de su parte para con ellos, siendo de destacar que Aguirre expres el mismo deseo al haber retomado sus estudios en la institucin, pues de regresar a la va pblica seal que continuar con su adiccin a los estupefacientes." "Por otra parte, no escapa al Tribunal la circunstancia de que el menor expres que si era derivado a un hogar volvera a la calle, lo cierto es que con posterioridad -23/4/09- al estar realizando sus estudios escolares en el instituto "San Martn" manifest su deseo de ir a un hogar, y no a una comunidad teraputica, ya que seal que durante su encierro "no tuvo ganas de consumir, solo lo hace cuando est en la calle y porque estn todos en eso"." "Dichas circunstancias, impiden por el momento el egreso del menor del establecimiento "General San Martn", pues su posible externacin conspira contra su propio inters como nio, conforme lo establece la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y el artculo 34 de la Ley 26.061." "En consecuencia, y en atencin a lo resuelto en el da de la fecha en el recurso nro. 36.065 "O., H. I." -a cuyos considerandos nos remitimos- entendemos necesaria de momento la continuidad de la medida de internacin respecto de A., en razn de su situacin de desproteccin y desamparo por la que atraviesa dentro del medio familiar, debiendo destacarse que resultara perjudicial para su salud acceder nuevamente a la situacin de calle que padeca con anterioridad a la tutela dispuesta, ya que, del juego de derechos constitucionales e intereses en conflicto, la tutela dispuesta, frente a la ausencia de otra alternativa resulta, de momento, adecuada a la finalidad perseguida." (CM. NAC. CRIM Y CORREC., "A., T. E. S/EXTERNACIN", RTA. 14 DE MAYO 2009). Fuente El Dial.
8.- Menores no punibles. Externacin. Denegacin. Inters superior del nio. Necesidad de continuar con la medida de internacin, en razn de la carencia de lazos afectivos y de contencin familiar por la que atraviesa el menor, y por el contexto desfavorable para su salud en el caso de volver a la situacin de calle que padeca. Evidente dficit de las polticas pblicas adoptadas por la autoridad administrativa local en la materia.
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"La propia ley 26.061 autoriza a adoptar las medidas de proteccin integral de los derechos o garantas de los menores ante su amenaza o violacin, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias, tal como ocurri en el caso del joven O. (art. 32 y sgtes. de la citada ley)." "En este sentido, las conclusiones de los informes producidos sobre su situacin (con la intervencin del C.N.N.A.G.C.B.A.) dan cuenta que O. se encuentra desamparado desde hace varios aos por carecer de un ncleo familiar; que dos de sus hermanos se encuentran tambin residiendo en la va pblica como lo hizo l hasta su internacin, y que el grupo de pares que frecuent en la calle no resulta propicio para su crecimiento personal. En ese entorno, consideramos que su situacin se vera agravada por el continuo consumo de sustancias txicas a las que hizo referencia, sumado a la circunstancia de su ingreso en tres oportunidades anteriores, al inicio del corriente ao, a diferentes instituciones (fs. 9) de las cuales por propia voluntad se retiraba hasta que nuevamente era aprehendido por un nuevo conflicto con la ley penal, y que el propio joven expres en su momento su deseo de permanecer internado en el instituto "Gral. San Martn" (fs. 13), y/o su inters por ingresar a un hogar (fs. 15). Todo lo expuesto, torna aconsejable mantener la medida tutelar dispuesta por el juez hasta tanto se pueda iniciar el tratamiento adecuado de acuerdo a la problemtica que presenta el nombrado, siempre atendiendo al inters superior del nio, el que deber estar a cargo de la autoridad administrativa local." "En consecuencia, consideramos necesaria de momento la continuidad de la medida de internacin, en razn de la carencia de lazos afectivos y de contencin familiar por la que atraviesa O., y por el contexto desfavorable para su salud en el caso de volver a la situacin de calle que padeca con anterioridad a su internacin." "No escapa al criterio de esta Sala que la finalidad del ordenamiento positivo actualmente vigente es evitar la judicializacin de los nios que carecen de capacidad de culpabilidad. No obstante ello, como rgano de poder poltico resultamos garantes de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino, entre los que se encuentra la proteccin de los intereses de los nios. En este sentido, no hablamos ya de una proteccin general, como la que le corresponde al rgano legislativo, sino de una proteccin concreta de los intereses de un nio (o joven) determinado, con nombre y apellido, en este caso: H. I. O.." "Tampoco escapa al criterio de esta Sala que el conflicto suscitado en este asunto encuentra su gnesis en el dficit de las polticas pblicas adoptadas por la autoridad administrativa local en la materia, rgano poltico que tiene legalmente a su cargo el tratamiento de los nios en esta situacin. La deficiencia apuntada surge en toda su evidencia de la lectura del informe actuarial de fecha 30 de abril del corriente, segn el cual, por un lado, la nica opcin de externacin de O., que facilitaba el Consejo de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes del GCBA, era el parador "Perla Negra" y, por otro, el Depto. de Fortalecimiento, Promocin, Proteccin Integral de Jvenes en Conflicto con la Ley, del mismo consejo, consider inconveniente para O. dicha opcin. As, es dable afirmar que los propios funcionarios del gobierno local son concientes que no cuentan con el tratamiento adecuado para la problemtica de este joven, mantenindose, por ese motivo, su situacin de internacin. En consecuencia, ms all de la decisin adelantada, devuelto que sea este incidente del expediente tutelar, se encomendar al Sr. Juez a quo que libre oficio al Sr. Jefe de Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, adjuntando copias autnticas de todo lo actuado (incluida la presente resolucin) a efectos de que se arbitren, con la mayor celeridad, los medios necesarios para la continuidad del tratamiento de H. I. O. de acuerdo a lo informado por los profesionales del Consejo de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes." (CM. NAC. CRIM Y CORREC., "O., H. I. S/EXTERNACIN", RTA. 14 DE MAYO 2009). Fuente El Dial.
9.- El inters superior del nio prevalece sobre la expectativa de privacidad de los papeles privados.
como ltimo punto en este tem lo referido al agravio concerniente a la privacidad de las cartas epistolares que C. le envi a la vctima M. A. L., agravio suficientemente contestado al resolverse la primera cuestin del veredicto del Tribunal de mrito (fs. 6vta. a 8 de estos autos). Y esto porque a partir de que la Convencin sobre los Derechos del Nio tomara estado constitucional, asumiendo mxima jerarqua interna, el inters del nio es superior a cualquier obstculo de ndole legal (arts. 3 y concordantes); inters que en el caso ha sido claramente plasmado en estos autos; salvaguardar al sujeto pasivo del abuso sexual y el aprovechamiento generado por las bajas pasiones de un sujeto mayor de edad. Con mayor motivo cuando el texto del artculo 19 de dicho instrumento internacional reza que: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
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Todo lo ocurrido fue en inters del menor e implic dar un paso fundamental en terminar con la situacin de sojuzgamiento abusivo en lo sexual a la que era sometida. Al propio tiempo, los papeles privados se hallaban en posibilidad de ser examinados y tomados por terceros, el cual estaba legitimado para proceder a revisarlos toda vez que operaba en funcin analgica lo previsto por el artculo 240 del C.P., dado que el delito era continuo y se hallaba, por consiguiente, en estado de flagrancia frente a terceros. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 31.622, CARATULADA: C., J. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 3 DE JUNIO 2010).
10.- Gravedad del hecho y restantes indicadores objetivos de peligrosidad procesal permiten inviabilizar la excarcelacin de un menor juzgado con condena no firme.
Las caractersticas de extrema violencia fsica desplegada contra la vctima, mujer sta, en nocturnidad, mayora numrica y en forma gratuita habida cuenta que no existi resistencia, es una pauta objetiva de valoracin que, en los trminos del artculo 319 del C.P.P.N. obstan la excarcelacin requerida por la defensa oficial.A lo expuesto cuadra adunar la condena de cumplimiento efectivo que le fuera impuesta en jurisdiccin provincial por robo agravado por el uso de arma y portacin ilegtima de arma de fuego de uso civil, circunstancia que autoriza a considerar la improcedencia de que la eventual pena que le pueda ser aplicada en esta causa, sea dejada en suspenso.Tal amenaza a su libertad, el haber proporcionado una falsa identidad al ser apresado y su dudoso arraigo, se conjugan como indicadores objetivos del peligro procesal de elusin que la denegatoria a su excarcelacin tiende a conjurar. (SALA V, CM. CRIM. Y CORREC. CAP., CAUSA 35.874 T., M. J. S/ EXCARCELACIN, RTA. 11 DE NOVIEMBRE 2008).
11.- La C.I.D.N. ha reconocido al nio como sujeto de derecho pleno. Sujeto que transita un inacabado proceso natural de constitucin psquica e incorporacin de valores y normas. Los nios gozan de todos los derechos en tanto que personas humanas y adems de una proteccin especial. La C.I.D.N. como redefinicin de los nexos que median entre nio e instituciones estatales. El nio que ha infringido las leyes penales tiene derecho a un trato digno y de respeto de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Necesidad de evitar en lo posible procedimientos judiciales procurando una mejor respuesta a travs de medios alternativos (Reglas de Beijing). Neceisdad de contar con diversas
medidas, tales como asesoramiento psicolgico para el nio durante el procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del nio y regulacin de la publicidad del proceso (Caso "Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay" CIDH). Erradicacin de prcticas de violencia contra nios en situacin de riesgo (Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala CIDH). Entre el imperativo constitucional de tutelar los derechos especiales de los nios y el rgimen de la ley 22.278 en cuanto regula los casos de menores no punibles, media una fuerte tensin. La mencionada tensin se manifiesta principalmente en dos caractersticas, a saber: el "retaceo" de principios bsicos y elementales que conforman el debido proceso, y la subsistencia de la doctrina de la "situacin irregular" en el rgimen de la ley 22.278, especialmente en su art. 1, prrafos segundo, tercero y cuarto. En el caso de la Corte no
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es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el art. 116 de la Constitucin Nacional dictar una sentencia con carcter de norma general derogatoria de las disposiciones en cuestin implementando un mecanismo de reemplazo en su lugar: es tarea de los poderes polticos ocuparse del tema.
la Convencin sobre los Derechos del Nio (en adelante la Convencin), al tiempo que ha reconocido que el nio es un sujeto de derecho pleno, no ha dejado de advertir que es un ser que transita un todava inacabado proceso natural de constitucin de su aparato psquico y de incorporacin y arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacfica en una sociedad democrtica. De ah que aluda a la "evolucin" de las facultades del nio (arts. 5 y 14.2), a la evolucin de su "madurez" (art. 12), y al impulso que debe darse a su "desarrollo" (arts. 18.1, 27.2), fsico, mental, espiritual, moral y social (art. 32.1). Es por ello, adems, que los Estados habrn de garantizar el "desarrollo" del nio (art. 6.2). La Convencin, por ende, pone en evidencia un doble orden de consideraciones, adems de la derivada de su art. 43, vale decir, haber dejado intactas, salvo en cuanto las haya mejorado, todas las protecciones que otros textos internacionales haban enunciado en punto a los nios. Por un lado, da por presupuesto que los nios gozan de los derechos que le corresponden, en tanto que personas humanas. Por el otro, en atencin a lo antedicho, tiende, como objetivo primordial, a "proporcionar al nio una proteccin especial", con lo cual el tratado contina, no sin profundizarla, la orientacin que ya haban marcado los instrumentos internacionales que expresamente menciona el prrafo octavo de su prembulo. Por ello, a los fines del sub lite, interesa particularmente subrayar que dicha proteccin especial importa reconocer lo que todo nio es, vale decir, un sujeto pleno de derechos, y, por consiguiente, configurar la "proteccin especial" en trminos de concretos derechos, libertades y garantas, a las que los Estados deben dar "efectividad", adop adoptando todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole, requeridas a tal fin (Convencin, art. 4). La Convencin, en breve, supone una redefinicin de los nexos que median entre el nio, por un lado, y las instituciones estatales y el universo de los adultos, por el otro, y tambin las que vinculan a estas ltimas con los padres de los nios y la familia en general. uno de los principios establecidos por la Convencin se relaciona con el "trato" a que tiene "derecho todo nio de quien se alegue que ha infringido las leyes penales" (Convencin, art. 40.1). Este derecho es el de ser tratado "de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad" (dem). Cabe advertir que la nocin de reintegracin parte de asumir que las dificultades que afronta un nio no son necesariamente individuales, y considerar relevante, en cambio, el medio social en que vive. Smase al principio indicado, otro no menos relevante. La Convencin dispone que los Estados Partes tomarn las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios "a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular [...] b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales" (art. 40.3). Un resultado de igual tenor se impone a la luz de las Reglas de Beijing, en cuanto establecen que incluso para los "menores delincuentes" pasibles de sancin, "[s]e examinar la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de [stos] sin recurrir a las autoridades competentes [...] para que los juzguen oficialmente" (11.1). Esta prctica, explica el comentario de la citada regla, en muchos casos constituye la "mejor respuesta", y sirve para mitigar los efectos negativos de la continuacin del procedimiento en la administracin de justicia de menores. Para el nio no pasible de sancin, en consecuencia, cobra toda su magnitud el art. 40.4 de la Convencin relativo a las "diversas medidas" ajenas a los procedimientos judiciales, y a "otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones", que debe prever el Estado. En esta lnea de ideas, asimismo, se inscribe la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la jurisdiccin especial para nios en conflicto con la ley, as como las normas y procedimientos correspondientes, deben caracterizarse, inter alia, por la posibilidad de adoptar medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales y, en el caso de que un proceso judicial sea necesario, se disponga de diversas medidas, tales como asesoramiento psicolgico para el nio durante el procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del nio y regulacin de la publicidad del proceso (Caso "Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay", sentencia del 2-9-2004, Serie C N 112, prr. 211). Por otra parte, siempre que est en juego la persona de un nio, el contenido del derecho a su libertad personal "no puede deslindarse del inters superior del nio razn por la cual requiere de la adopcin de medidas especiales para su proteccin, en atencin a su condicin de vulnerabilidad" (dem, prr. 225). Es pertinente tambin reproducir los trminos en que la citada Corte ha
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censurado el comportamiento de gobiernos que toleran una prctica sistemtica de violencia contra nios en situacin de riesgo: "En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privndolos as de unas mnimas condiciones de vida digna e impidindoles el 'pleno y armonioso desarrollo de su personalidad', a pesar de que todo nio tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes pblicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad fsica, psquica y moral, y hasta contra su propia vida" (Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia del 19-11- 1999, Serie C N 63, prr. 191). Que estos derechos especiales que tienen los nios por su condicin, no constituyen slo un postulado doctrinario sino un imperativo constitucional que se erige, nada menos, que en pauta determinante de la nueva perspectiva que debe informar el sistema. Por otro lado, entre dicho imperativo y el rgimen de la ley 22.278 en cuanto regula los casos de menores no punibles, media una fuerte tensin. As, por ejemplo, los menores son privados de su libertad, bajo calificaciones tales como "dispuestos", "internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares", situaciones que han significado, en muchos casos, el encierro en condiciones de similar rigurosidad que la aplicada en la ejecucin de las penas impuestas a los adultos, aunque con efectos ms dainos, pues interrumpe su normal evolucin. La mencionada tensin se manifiesta principalmente en dos caractersticas tan distintivas como criticables, a saber: el "retaceo" de principios bsicos y elementales que conforman el debido proceso, y la subsistencia de la doctrina de la "situacin irregular" en el rgimen de la ley 22.278, especialmente en su art. 1, prrafos segundo, tercero y cuarto. El Comit de los Derechos del Nio, en octubre de 2002, expres a la Repblica Argentina su preocupacin por la subsistencia de legislacin basada en la doctrina de la "situacin irregular", abarcando en tales trminos no solamente la ya derogada ley 10.903 (prrafo 15), sino tambin a la ley 22.278 (prrafos 40 y 62). Si bien refirindose en conjunto a ambas leyes, el Comit puntualiz que el rgimen legal vigente, inspirado en la mencionada doctrina, no traza una distincin clara entre nios que necesitan proteccin y cuidado y nios en conflicto con la ley penal. Aunque con la sancin de la ley 26.061 y derogacin de la ley 10.903, han perdido actualidad algunas crticas del Comit (como la incluida en el prrafo 15 de que no hay norma alguna que considera al menor sujeto de derechos), hay otras que s mantienen vigencia. En efecto el rgimen de la ley 22.278 no ha sido an ajustado a los estndares prescriptos por la Convencin sobre los Derechos del Nio y otros documentos que apuntan a superar las prcticas inspiradas en el paradigma de la "situacin irregular" y son mencionados por el Comit en sus recomendaciones (prrafo 63.a). Por otro lado, cabe recordar que el Comit tambin puso de resalto el nmero de nios, especialmente de familias pobres, que se encuentran privados de un medio familiar y colocados en instituciones de asistencia pblica o en internados, a menudo lejos de su hogar (Observaciones finales: Argentina, 9-10-2002, CRC/C/15/Add.187, prrs. 15, 40, 42, 62 y 63). El Comit se refiri a la "eliminacin del concepto tradicional de 'situacin irregular'" tambin al expedirse sobre la situacin de otros pases (Observaciones finales: Paraguay, 12-10-2001, CRC/C/15/Add.166, prr. 10. b; Observaciones finales: El Salvador, CRC/C/15/Add.232, 4-6-2004, prr. 3. d, y Observaciones finales: Guatemala, 8-6- 2001, CRC/C/15/Add.154, prrs. 11 y 56). Como conclusin, el Comit recomend a la Argentina, inter alia, que: a. establezca mecanismos y procedimientos apropiados para hacer frente a la situacin de los nios que necesitan atencin y proteccin; b. revise sus leyes y prcticas relativas al sistema de justicia de menores para lograr cuanto antes su plena conformidad con las disposiciones de la Convencin, en particular los arts. 37, 39 y 40, as como con otras normas internacionales en la materia, como las Reglas de Beijing y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), y c. asegure que exista una clara distincin, en cuanto a procedimientos y trato, entre los nios que tienen conflictos con la justicia y los nios que necesitan proteccin (cit. prrs. 41 y 63 a y c). Que, con todo, la fuerte tensin sealada no puede justificar que por va pretoriana se arbitre o se tienda a arbitrar, sin ms, una suerte de rgimen general sustitutivo del previsto por la ley 22.278, y nada menos que con los alcances que le confiere el fallo apelado. Este ltimo, en trminos generales, no es censurable por el diagnstico que formula acerca de los males que padece el sistema vigente; s lo es respecto del medio escogido para superarlos. Varias razones concurren a ello. Tal como lo reiter esta Corte no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el art. 116 de la Constitucin Nacional dictar una sentencia con carcter de norma general derogatoria de las disposiciones en cuestin implementando un mecanismo de reemplazo en su lugar, cuando resulta evidente que en esta materia tal solucin requiere de la suficiente e indispensable concrecin de medidas de poltica pblica previas (conf. arg. Fallos: 329:3089; 330:4866). Ello implicara sustituirse a competencias propias de los otros poderes del Estado (Fallos: 330:4866, 4873/ 4874); mxime, cuando el convencional constituyente, en la ltima reforma de 1994, le ha adicionado al Congreso la atribucin especfica de promover medidas de accin positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional y por los tratados de derechos humanos, en particular, respecto de los nios (art. 75, inc. 23, de la Constitucin Nacional). (C.S.J.N., "RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR EL FISCAL
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GENERAL ANTE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL EN LA CAUSA GARCA MNDEZ, EMILIO Y MUSA, LAURA CRISTINA S/ CAUSA N 7537", RTA. 2 DE DICIEMBRE 2008).
12.- Distorsin entre el mundo real y el ideal. Inexistencia de los centros especializados creados por los arts. 83 y 84 de la ley 2451 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Imposibilidad de ejecucin de las medidas cautelares de menores: medida que se torna abstracta porque no hay donde ejecutarla, obligacin del magistrado de disponer la libertad del detenido y optar por una medida alternativa.
como dice Gnther Jakobs es fcil llegar a un acuerdo acerca de un mundo ideal, pero con ello nada se ha ganado para la vida en el mundo reala, descripcin que lamentablemente seala con claridad la situacin que se presenta en este caso. La ley, mundo ideal, estableci la posibilidad de la aplicacin de la medida cautelar de prisin preventiva, y con buen tino tambin dispuso la forma y el lugar en el que, en caso de menores, ella deba llevarse a cabo, centros especializados (arts. 83 y 84 ley 2451), pero lo cierto es que a ms de cuatro meses de su promulgacin, nada se ha hecho en el mundo real, los centros especializados no existen en el mbito de esta ciudad y entonces no hay lugar adecuado donde ejecutarla. Ello me lleva a considerar que, si bien como dije la prisin preventiva en este caso es procedente, en caso de disponerla se tornara abstracta porque no hay donde ejecutarla, por lo que me veo en la obligacin de disponer la libertad del detenido y optar por una medida alternativa, que si bien considero que no es la ms adecuada al caso, es la nica posible. Entre las medidas propuestas en el art. 170 y atento a la cautelar subsidiaria propuesta por la Sra. Fiscal, considero que resulta adecuado, en los trminos sealados en los prrafos precedentes, obligar a Leandro Omar G. a someterse a la vigilancia de la Asesora General Tutelar, pues, por lo ya referido, carece de un ncleo familiar que pueda llevara cabo esa tarea, con tambin la obligacin de presentarse en la Fiscala cada diez das y la de no ausentarse del domicilio que denunci por ms de veinticuatro horas. El Ministerio Pblico Tutelar estimo es un organismo especializado en la temtica con los recursos humanos y materiales adecuados para dar adecuado cumplimiento a lo dispuesto. Sin perjuicio de todo lo sealado, la falencia que se advierte entre el mundo ideal y el mundo real sealada en el prrafo con el que inici este apartado me obligan a advertir a las autoridades ejecutivas, legislativas y judiciales de esta Ciudad, para que en el marco de sus competencias arbitren los medios necesarios para resolverlas, pues es claro, y est de ms argumentar al respecto, que situaciones como las que aqu se nos plantea no pueden perdurar por mucho ms tiempo, mxime atento al inminente traspaso de mayor competencia penal. (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES, CAUSA N XXXX/08 (INTERNO N XXXX/D) G., L. O. S/. INF. ART. 189 BIS C.P. , RTA. 27 DE FEBRERO 2008).
13.- La Ley 13.634 no prev el recurso de casacin ni la intervencin de dicho organismo (inadmisibilidad del recurso).
que tanto el rgimen anterior -cuya vigencia se mantuvo por sucesivas leyes transitorias- como el actual conforme a la ley 13.634, no prevn instancia alguna en la que corresponda la intervencin de este rgano en el Proceso Penal Juvenil (Ttulo II, artculos 18, 26, 61 y concordantes). Por tales consideraciones y la normativa que gobierna el asunto la queja debi articularse ante la Suprema Corte de Justicia Provincial como rgano de alzada. (SALA DE FERIA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 9.864 (REGISTRO DE PRESIDENCIA NRO. 36.194), CARATULADA: S., E. M. S/RECURSO DE QUEJA Y SU ACOLLARADA NRO. 9865 (REGISTRO DE PRESIDENCIA NRO. 36.195) CARATULADA: S., E. M. S/HABEAS CORPUS, RTA. 23 DE ENERO 2009).
JAKOBS, Gnther Derecho Penal del Enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad en Derecho Penal del Enemigo, el discurso penal de la exclusin, vol 2, Cancio Melia, Gmez Jara Diez, coords. Buenos Aires, 2006.
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14.- Denegatoria de prisin domiciliaria a madre con hija insulino dependiente. Derecho a ser odo del menor.
cuando, como en el caso, se invoca el inters superior del nio, la primera cuestin que corresponde abordar consiste en determinar si quien lo hace se encuentra legitimado para invocar tal inters. En tal sentido, observo que el vnculo materno-filial se encuentra acreditado con la partida de nacimiento agregada a fs. 130 y que no hay indicio de que el ejercicio de la patria potestad que tiene Beatriz Isabel Moro sobre su hija se encontrase suspendido, limitado de algn modo relevante o se hubiese perdido por alguna causa legal. As, la madre que tiene el ejercicio de la patria potestad sobre su hija menor, est en general legitimada para invocar y promover la proteccin de los intereses de sta. Por ende, en principio debe reconocrsele a ella y a su defensa legitimacin procesal para promover una incidencia en proteccin de un alegado inters de la nia, pues no podra ponerse en discusin que son los padres a quienes la Convencin y la ley les confieren representacin para peticionar ante las autoridades provean lo que aparezca ms adecuado para respetar o garantizar los derechos de todo nio, en cuanto tal (arts. 18.1 CDN y art. 264 del Cdigo Civil). Sin embargo, observo que, cuando se trata de una pretensin de modificacin del rgimen de prisin preventiva, no puede disociarse la circunstancia de que junto con los intereses de la nia pueden concurrir o de adverso encontrarse en oposicin intereses de la detenida, no en cuanto madre, sino en cuanto detenida. En esos casos, los tribunales deben realizar un escrutinio estricto para relevar si lo que se persigue es el mejor inters de la nia o de modo decisivo un inters de la madre en obtener un tratamiento procesal mejor sin que de ello quepa razonablemente esperar, necesariamente, un beneficio relevante para la nia. Sentado ello, observo que en sustancia se sostiene en autos, que lo mejor para el inters de la nia, en relacin a la asistencia material y espiritual con relacin a su afeccin de salud, sera que se autorice a la madre a convivir con la nia, en el domicilio en que, se sostiene, ella convive con sus abuelos. Tambin observo que no puede disociarse esta alegacin del inters de todo detenido de obtener el cese o la morigeracin de la situacin de detencin, inters que ms all de los fines altruistas que pudiesen concurrir, radica en la naturaleza humana de aspiracin a la conservacin de la propia libertad, y en cuanto aqu interesa, de la propia libertad fsica. Ello no implica que la posibilidad de concurrencia de estos intereses obste a que la madre pueda alegar sobre los intereses de su hija, pero hace necesario que una persona competente y no comprometida con el inters propio de la detenida en recuperar la libertad, pueda ofrecer al tribunal una opinin objetiva acerca del mejor inters de la nia, demostrando que ste debera prevalecer sobre el inters del Estado en el aseguramiento de los imputados mediante medidas cautelares que respeten los principios de igualdad y no discriminacin. () Se presenta as un cuadro de duda acerca de la situacin de la nia en punto a la verdadera situacin de convivencia de ella con su abuela, y de la asistencia y proteccin que puede darle en relacin al cuidado de su enfermedad. Tambin he destacado los elementos que hacen dudar acerca de si antes de la detencin la madre le brindaba la contencin, asistencia y proteccin necesarias de las que la nia habra sido privada por causa de esa detencin. En tales condiciones, el caso no ha sido suficientemente sustanciado para poner a los jueces en condiciones de decidir si la modificacin del rgimen de prisin preventiva sera necesaria e idnea para asegurar a la nia la proteccin de su inters superior en los trminos del art. 3.1 CDN. Por ello, a fin de decidir respecto de la solicitud de arresto domiciliario efectuada en favor de la imputada, resulta ineludible la intervencin de la Defensora Pblica de Menores e Incapaces, pues es este rgano quien se encuentra en condiciones de alegar objetivamente, y de un modo no condicionado por eventuales intereses egostas de la madre sobre qu es lo mejor para atender al inters de la nia que ha sido invocado en sustento de dicho requerimiento. Evoco que el art. 12 de la Convencin de los Derechos del Nio establece que 1.-Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2.-Con tal fin: se dar en particular al mio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional. El derecho del nio a ser odo en todo proceso judicial o administrativo que lo afecte impone a las autoridades del Estado el deber de adoptar los procedimientos y las rutinas judiciales conducentes a garantizar que los hijos de padres sometidos a detencin u otras medidas puedan ser odos cuando la intervencin estatal importe la separacin de sus padres. A este respecto la ley nacional provee de una va de proteccin de ese derecho, por
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conducto de la Defensora Pblica de Menores e Incapaces (confr. causa Nro. 8458 de la Sala II de esta Cmara, Chirino, Elba Rosana s/rec. de casacin, Reg. Nro. 11.930, rta. el 10/6/08). En efecto, el rgano mencionado debe intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces y puede entablar en defensa de stos las acciones y recursos pertinentes (art. 54 de la ley 24.946). En este procedimiento no se ha odo a la nia, ni se ha convocado a un Defensor Pblico de Menores e Incapaces que pueda representarla y alegar sobre lo que concierne al mejor inters de aqulla en un rol que no aparezca confundido con intereses de la madre que no se vinculen con la proteccin de la nia. (SALA IV DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 9764, CARATULADA: MORO, BEATRIZ ISABEL S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 17 DE NOVIEMBRE 2008).
15.- Correlacin entre la ley 22.278 y 24.390. La contradiccin principal se encuentra en el alcance dado al trmino prisin preventiva que aparece en el art. 1 de la segunda ley. Que en lo que respecta al rgimen especial establecido por la ley 22.278 para los imputados menores, en modo alguno puede calificarse como ms benigno respecto del sistema penal de adultos, ya que no se trata de situaciones comparables en trminos de similitud. No aplicar las prescripciones de la ley 24.390 a los menores de edad, adems de constituir un trato desigual ante la ley entre adultos y menores, en perjuicio de estos ltimos, contraviene la normativa contenida en los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado Argentino.
Que a los efectos de clarificar el alcance y contenido que debe darse a las leyes 22.278 y 24.390 a la luz de los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado Argentino y en relacin con el tratamiento de menores en conflicto con la ley, deber analizarse la existencia o inexistencia de impedimentos de aplicacin de la normativa de referencia a los casos en que el imputado de delito sea una persona menor de edad. Que el texto de la ley 24.390 en su art. 10 enumera taxativamente los casos excluidos del alcance de esa ley, y entre ellos no se encuentra la calidad de menor de edad del imputado, por lo que no existe razn suficiente para afirmar que a causas como la presente, no le son aplicables sus previsiones. En realidad, la contradiccin principal se encuentra en el alcance dado al trmino prisin preventiva que aparece en el art. 1 de la misma ley, ya que en opinin del a quo, la referencia lo es de manera especfica al instituto procesal regulado en el Captulo VI del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En sentido contrario a ese razonamiento, la misma ley en su art. 9 afirma que ella es reglamentaria del art. 7, punto 5 de la Convencin Americana sobre Derecho Humanos. Esta Convencin, en ese punto declara que toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez. De la propia redaccin puede inferirse, que el alcance que la ley da al trmino prisin preventiva es ms amplio que el interpretado por el a quo y se aproxima ms a su uso como sinnimo de privacin de libertad. Abona, ello el hecho de que ante la privacin de la libertad de un adulto, el tiempo transcurrido en detencin previo a la imposicin de la prisin preventiva, tambin se toma en cuenta para el cmputo de la pena. Que en lo que respecta al rgimen especial establecido por la ley 22.278 para los imputados menores, en modo alguno puede calificarse como ms benigno respecto del sistema penal de adultos, ya que no se trata de situaciones comparables en trminos de similitud. Un sistema de justicia de menores, adems de reconocer iguales garantas y derechos que a un adulto, debe contemplar otros derechos que hacen a su condicin de individuo en desarrollo, lo que establece una situacin de igualdad entre las personas, ya que se violara el principio de equidad, si se colocara en igualdad de condiciones a un adulto cuya personalidad ya se encuentra madura y asentada, con la de un joven, cuya personalidad no se encuentra an definitivamente consolidada. Que esta Corte tiene dicho que partiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores, frente a la infraccin de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que los adultos. En suma, los nios poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen adems derechos especiales derivados de su condicin, a los que corresponden deberes especficos de la
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familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin Jurdica y Derechos Humanos de los Nios, prrafo 54) Maldonado, Fallos: 328:4343). Que no aplicar las prescripciones de la ley 24.390 a los menores de edad, adems de constituir un trato desigual ante la ley entre adultos y menores, en perjuicio de estos ltimos, contraviene la normativa contenida en los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado Argentino. Tal es el caso de lo normado en los arts. 37, inc. b y 40.2.III de la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional); arts. 19.1 y 28.1 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores y art. 1 y II punto 11 b del anexo de las Reglas de Naciones Unidas para la Proteccin de Menores Privados de Libertad. Que en lo que respecta a la situacin de privacin de libertad, no hay diferencia, ms all de su denominacin, entre la sufrida por el adulto durante la etapa del proceso y la soportada por un menor durante el perodo de tratamiento tutelar, resultando la institucionalizacin de los ltimos, ms deteriorante an, pues interrumpe su normal evolucin. El artificio de nominar de modo diferente la privacin de libertad de cualquier persona, desde hace muchos aos se conoce en doctrina como el embuste de las etiquetas. Sobre el tema esta Corte tiene dicho Que otra caracterstica, no menos censurable de la justicia penal de menores es que se ha manejado con eufemismos, as, por ejemplo, los menores no son, por su condicin sujetos de medidas cautelares tales como la prisin preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son dispuestos, internados o reeducados o sujetos de medidas tutelares. Estas medidas, materialmente, han significado, en muchos casos, la privacin de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En la lgica de la dialctica del derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la libertad ambulatoria, aquellas garantas constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisin preventiva y otras formas de privacin de la libertad aparecen como innecesarias, causa Maldonado Fallos: 328:4343). (C.S.J.N., RECURSO DE HECHO L, L. A. S/CAUSA N 5400, RTA. 18 DE DICIEMBRE 2007).
16.- Ante la amenaza de arrestos o restricciones menores de la libertad aparece la figura del habeas corpus preventivo, que encuentra amparo legal no slo en el inc. 1 del art. 3ro. de la ley 23.098, sino tambin en el art. 43 de la Constitucin Nacional. Tutela de grupos colectivos y problemticas complejas: necesidad de nuevos remedios. Inters superior del nio, relevancia de la Opinin Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para su inteleccin. Inters superior del nio en el marco de la ley 26.061, la ley como receptculo de las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia de menores , las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad, y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil. Privacin de la libertad de menores, interpretacin bajo la ptica de el art. 19 de la ley 26.061, debe ser interpretado conforme fuera establecido mediante el decreto 415/2006; Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad adoptadas por la Asamblea General en su Resolucin 45/113 del 14 d e diciembre de 1990, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General en su Resolucin 40/33 del 29 de noviembre de 1985, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la
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Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su Resolucin 45/112 del 14 de diciembre de 1990 y las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) adoptadas por la Asamblea General en su Resolucin 45/110 del 14 de diciembre de 1990. Cualquier tipo de privacin de libertad, an la prisin preventiva del menor, de acuerdo con el bloque internacional de proteccin de la colectivid ad de la niez se llevar a cabo durante el perodo ms breve que proceda.
Q ue la d o c tri na es co n te ste e n q u e a nt e l a a me na za d e ar re sto s o re str i ccio ne s me n o re s d e la l ib er tad ap ar e ce l a fi g ur a d el h a b ea s co rp u s p rev e nt i vo , q ue e nc ue n tra a mp aro l e ga l no s lo e n e l i nc. 1 d el ar t . 3 r o . d e la le y 2 3 .0 9 8 , si no ta mb i n e n e l ar t. 4 3 d e l a Co ns ti t uc i n Nac io nal (c fr. S AG E S, N sto r P ed r o , El em en to s d e d e r ech o Co n s titu cio n a l, T o mo I, As tre a, B ue no s Air es , 2 0 0 3 , p . 2 9 5 ) . Ag re ga n d o es te a uto r q u e: co m p a rt imo s la t es i s q u e rep u ta o p e ra tiva co n l e y o s in ley r eg u la to ria , la cl u su la co n s ti tu cio n a l d e l a r t. 4 3 d e la cu a l su rg e a h o ra e xp l cita men te e l a u to d e h a b ea s co rp u s. Po r en d e el ma g i st ra d o a n te q u ien se in te rp u sie r e la a cci n , tien e q u e t ra mit a r la s e d o n o e l c a so d e e xi st i r n o r ma reg la men ta ria ( S AG E S, N s to r P ed r o , Ha b ea s Co rp u s, De rech o Pro c esa l Co n s ti tu cio n a l , As tre a, B ue no s Air es , 1 9 9 8 , p .1 0 5 ) . Q ue e n i g u al se nt id o s e ha e xp lic it ad o ...E s a p lica b le e l co n cep to d e in co n st itu c io n a l id a d p o r o mi s i n (a r t. 7 5 in c . 2 3 d e la Co n s ti tu ci n Na c io n a l ) y a s lo co n te mp la e l a rt . 1 te rce r p r ra fo d e la ley 2 6 .0 6 1 : La o m i si n en la o b s erva n cia d e lo s d eb e re s q u e p o r la p re sen te co r re sp o n d en a lo s r g a n o s g u b e rn a m en ta le s d el Es ta d o h a b i li ta a to d o ciu d a d a n o a in te rp o n e r la s a ccio n e s a d min is t ra t iva s y ju d ic i a le s, a fin d e re s ta u ra r el ej e rci cio y g o ce d e ta l e s d e rech o s, a t ra vs d e la s med id a s exp e d iti va s y ef ica c es. Q ue e n e l se n tid o e xp ue s to e l c ar c ter p r ev e nt i vo ha ce q ue se req ui era d e mo s trar p o si ti v a m e n te s u e x i ste n cia, y q ue la mi s ma no s ea u na p r es u n ci n ab stra cta o acad mi ca. Q ue es ta mo s co n v e nc id o s d e la n ece s id ad d e p ro v eer a la d e fe n sa d e i nt ere se s q ue in v o l ucr a n a u n n mer o si g ni f ica ti vo d e p er s o na s. E l d erec ho a o b te ner u na re sp ue st a j uri sd i ccio n al a u n i nt er s j ur d ica me n t e p ro t eg id o p o r el o rd e na mi e nto e s ta e n la b a se mi s ma d e l s i ste ma. La au se n ci a d e d i sp o si ti vo s esp e c fico s s u el e i mp e d ir e n lo s he c ho s el ej ercic io d e la acc i n ( cfr . ME ROI , And rea, P ro ce so s Co lec ti vo s , R ub in za l - C ulzo n i, S a nta Fe, 2 0 0 8 , p .1 5 ) . Q ue la p o s mo d e rn id a d h a ca mb ia d o la co n ce p ci n d el d er ech o co mo me ra men te p ro t ec to r d e d e re ch o s su b je ti vo s d e lo s in d ivid u o s p a ra l o g ra r e l p er fe ccio n a mi e n to d e la p ro te cc i n d e g ru p o s, co l ect ivo s, co mu n id a d es y a so c ia c io n e s. Qu e a su m i r el c a mb io cu ltu ra l q u e imp lica la su p ra in d iv id u a lid a d n o sig n if ic a n ece sa r ia m en te to ma r p a rt e p o r la ra d i ca l iza ci n p reg o n a d a p o r q u ien e s so st ien e l a mu e rt e d el su je to , sin o , p o r el co n t ra rio , reco n o ce r d ich o ca mb io p u ed e co n t r ib u i r a en c o n tra r ca m in o s su p e ra d o re s p a ra p ro teg e r la mi sma in d iv id u a l id a d ( CH AU MET , Mara Eu g e nio y MEN IC C O CI, Alej a nd ro , Lo s in te re se s d i fu so s en el ar t. 4 3 d e la Co n s ti tu c i n Na cio n a l en e l Amp a ro Co n s ti tu cio n a l, Per sp e ct iva s y mo d a lid a d es, Dep al ma , B ue no s Aire s, 1 9 9 9 ). Q ue, s e g n lo ma n i f es tad o p o r Ni k la s LU HM ANM u n h e ch o e s co mp le jo si co n s i ste en ta n to s e le men to s q u e sto s p u ed en e sta r en re la ci n r ec p ro ca , so lo d e fo r ma se lec ti va . Ta n to en el p la n o o p er a tivo , co mo p a ra la s elec ci n , la co mp l ej id a d p re su p o n e , p u e s, si emp re u n a p ro c e so d e red u c ci n q u e f ija u n mo d elo d e se le cci n d e la s re la c io n e s y exclu ye te mp o ra l men te o tra s p o sib il id a d e s d e co n exi n d e e lem en to s co mo me ra s p o sib il id a d e s . Que por todo lo expuesto entiendo que la accin que se pretende en la presente tiene por finalidad prevenir una amenaza cierta de restriccin de libertad sobre los intereses del colectivo de niez y adolescencia en una cuestin sumamente compleja y en el marco de un conjunto de intereses que a primera vista podran entenderse por difusos. ()
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Qu e la co n cep ci n d e l in te r s su p e rio r d e la n i ez e s en el o rd en in te r n a cio n a l a n te rio r a la p ro p ia Co n ven c i n p u d ien d o u b ica r se en e l Pre mb u lo d e lo s De rec h o s Hu ma n o s d e La Ha ya d e 1 9 8 0 (c f r. DU TT O, Rica rd o , El mej o r i nt er s d e l n i o , l a Co n st it u ci n Nac io na l y la j u ri sp r ud e n cia , Z eu s , 1 5 /1 0 /9 6 ). Qu e co in c id ien d o co n g ra n p a r te d e la d o ct rin a en el en ten d i mi en to q u e el in te r s su p e rio r d el n i o e s p a u ta en to d a re so lu c i n ju d ic ia l e n ca r ct er d e e st nd ar j ur d ico , e s q u e ca b e reco rd a r la s p a la b ra s d el ju ri sta S P OT A q u e ex p lic : ... e ntre l a re gl a d el d erec ho ( li mi t e he tero n mi co d e l a vo l u nt ad d e l j uez) y l a no r ma i nd i vid u al izad a q ue i mp o rt a l a d e ci si n j ud ic ia l med i a u n ca mi no a se g u ir q ue ha d e r eco rrer se so b re la b a se d e la s v al o r acio n e s q ue , a tr a v s d e e se p r e cep to j ur d ico , ha n d e s er aq ui lat ad a s. E n tre d i ch a re g la y e l p o d er d is crec io na l o el ar b itr i o med i a n es t nd a re s y d irec ti v as q ue i mp lic a n u n l mi te a uto n mi co d e e sa vo l u ntad ( co n f r o n ta r S PO TA , Alb er to , T ratad o d e Dere c ho Ci v i l, 1 9 2 5 , p .1 5 0 /1 ). Qu e en e sta a ltu ra d e la d i scu si n ju rd i ca , d a mo s p o r s en ta d o q u e lo s d e rech o s co n sa g ra d o s en la Co n ven ci n n o so n p ro g ra m t ico s s in o o p era ti vo s y q u e el in t rp re te ju d ic ia l d eb e co n f ro n t a r su cu mp l im ien to co mo u n a n o rma tiv id a d re fo r za d a , s ie mp r e a ten d i en d o en ca so d e d u d a a l p rin c ip io r ecto r d el su p e rio r in t er s d el n i o . Qu e la Op in i n Co n su lti va 1 7 /2 0 0 2 d eb e se r en ten d id a co mo la p re mi sa b a jo la cu a l la Co rt e In t era me ri ca n a d e De re ch o s Hu ma n o s en tien d e el s up e rio r i nt e rs d el n i o , si e nd o la d irec ti v a b aj o l a c u al se d eb e i nt erp re tar, i n t egr ar y ap l icar la no r ma ti va d e la n i ez y l a ad o le sc e nci a, y q ue co n st it u ye , p o r e llo , u n l m ite a la d i sc rec io nal id ad d e la s a uto r id ad e s en la ad o p c i n d e l as d eci sio n es r e lac io nad a s c o n lo s ni o s. E ste p ri n c ip io r e g ul ad o r d e la no r ma t i va d e lo s d e r ec h o s d e l n i o se fu nd a e n la d i g nid ad mi s ma d e l ser h u ma no , e n l as carac ter st ica s p r o p ia s d e lo s n i o s y e n la nec es id ad d e p ro p ici ar el d e s arro llo d e sto s, co n p le no ap r o v ec ha mi e n to d e s u s p o te nc ial e s... . En e st e sen t id o h a d ich o la Co r te In te rn a cio n a l ... el i n te r s s up er io r d el n i o e s la e fec ti v a rea liz aci n d e to d o s lo s d ere c ho s co n te mp lad o s e n e se i ns tr u me n to ... . Que en palabras de CILLERO, el inters superior del nio en el contexto de la ley 26.061 debe ser definido como la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos, en una pretensin de superar la indeterminacin del contenido del inters superior o de otorgarle slo la funcin de un principio que permitiera ponderar intereses. Qu e la d o c tr in a es co n te ste en q u e el p a ra d i g ma d e la p ro te cci n i n teg ra l d e la n i e z y a d o le scen cia co n sa g ra d a p o r imp er io d e l d i cta d o d e la le y 2 6 .0 6 1 e s d e a p li ca ci n co mo u n es t n d a r mn imo f ed e ra l en el te rr ito r io d e la s p ro v in cia s y la Ciu d a d Au t n o ma d e Bu en o s Air e s, co mo b lo q u e fed e ra l, s in p er ju i cio d e l d i cta d o d e la s n o rma s lo c a le s esp ec fi ca s q u e le reco n o zc a n o a n le s u p eren en e s te p iso d e g a ra n t a f ed e ra l. Qu e se tien e d i ch o a co n s ecu en cia d e la a fi rma ci n p re ced en te q u e: . .. Lo s E s tad o s p ro v i nci al es y la Ci ud a d Au t no ma d e B u e no s Aire s e st n fac ul tad o s p ara ap l icar t a nto e n sed e j ud ici al co mo ad m in i str at i va - la no r mat i v a fed er al a tra v s d e lo s r ga no s lo c ale s . .. (Co n fro n ta r GI L D OM NG UE Z, An d r s, F AM A , Ma ria V ic to r ia y HER RERA, Ma ri sa , Le y d e P ro tec ci n I n te gr al, Ed ia r, 2 0 0 7 , p .4 5 ). Qu e n o ca b e d u d a a lg u n a q u e la in te rp r eta ci n d e la Co r te S u p re m a d e Ju st ic ia d e la Na c i n , a p a r ti r d e l p rec ed en te Ca sa l (L L 2 0 0 5 - F- 1 1 0 ), e s la p r ee min en cia d e l o rd en co n s ti tu cio n a l so b re e l i mp e ra t ivo leg a l in f e rio r , s ien d o q u e so n lo s ju e ces p o r imp e rio d e l co n t ro l d e co n st itu cio n a lid a d lo s q u e tien en a su ca rg o el ci er re d el s i st ema d e g a ra n ta . Qu e ... d esd e e s ta p t ica la e x i gib il id ad co n s agr ad a p ro la le y 2 6 .0 6 1 , co nl le v a la p le na o p erat i vid ad d e lo s d er e cho s r eco no c id o s e n el t ex to l e ga l, co mo u na fo r ma d e d ar e xp r eso cu mp li mie n to a la o b li g aci n i nt er nac io na l a s u mi d a a l ra ti fic ar l a Co n ve n ci n Der ec ho s d e l Ni o y a la o b li g aci n c o n st it u cio na l d e ter mi n a d a p o r la j er arq ua co n s tit u cio n al q ue e n l as co nd ic io ne s d e s u vi ge n cia ad q u iri e ste in s tr u me n to i nter n ac io na l tra s la r e fo r ma co n s ti t ucio n al d e 1 9 9 4 . P o r e nd e, n i n g u no d e lo s p o d ere s co ns ti t uid o s n i lo s p art ic u lare s p o d rn ad u cir la e x is te n cia d e la g u na s o a n ti no mi a s q ue i mp id e n e l p le no ej erci cio d e e so s d erec ho s p o r p ar t e d e s u s t it u lar es ... (GIL D O MI NG UE Z, An d r s, FA MA, Ma ria Vi cto ria y HERRE RA, Ma ri sa , Le y d e P r o tec ci n I n te gr al, Ed ia r, 2 0 0 7 , p .5 0 ). Qu e su ma d o a l h e ch o in d i scu tib le d e la p ro tecc i n e in te r s p ro t e g id o e s u n n ime la d o ct rin a en e l ro l d e g a ra n t e si st m ico d el Po d er Ju d ic ia l . A s e xp r e sa b a LOP EZ O LIVA q u e: ... el P o d er J ud ic i al e s a q u ie n l e co mp e te el ro l d e co ntr alo r y l ti mo gar a nt e d el cu mp li mie n to d e lo s co mp r o mi s o s a s u mi d o s , a p a rtir d e l ma rco le g al q ue re g u la el s i st e ma
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d e p o l ti ca so ci al . .. ( L OPE Z O LI VA , Ma b el, L as p o l tic as p b li ca s e n la l e y 2 6 .0 6 1 d e la fo c al iza ci n a la u n i v er s alid ad en P r o te cci n In te gr al d e D ere c ho s d e N i a s, Ni o s y Ad o le sc e nt es , Ed i to re s d el Pu er to , Bu e n o s Ai re s, 2 0 0 6 , p .1 3 5 - 1 3 6 ). Qu e e l r ec la mo p o r el a b a n d o n o d el mo d e lo d e la si tu a c i n i r reg u la r , n o ex ig e m s q u e u n n u evo ro l d e p a rt e d el Po d er Ju d i cia l, q u e se en cu en t ra fin ca d o en la d efen sa d e la leg a l id a d . E l P o d er J u d ici al, co n l a p rd id a d e s u s fa c ul tad e s t ute lar es no d es ap ar ece co mo acto r e n e l e sce n ar io d e la p o l ti ca so ci al. P o r el co nt rario , la l e y ap e l a a la ge ne rac i n d e ma g i str ad o s q ue a s u ma n s u o b li ga ci n d e co n tro l d e le ga lid ad . Qu e ... e l P o d er J ud ici al e n s u f u nc i n d e le g a lid ad d e la p o l tic a so c i al p ued e ser ll a mad o p ara d e fi n ir la le g al id ad o i le g al id ad d e u na p o l tic a o p rc ti ca... s u fu nc i n d eb e d iri g irs e a es tab l ecer s i e xi s te i n c u mp li mi e n to o s i s e h a n a fe ct ad o lo s e st nd are s m n i mo s y p ri n cip io s q ue d eb e re sp e tar la p o lt ic a so cia l d ir i gid a a lo s n i o s . Ad e m s , d e b e id e n ti ficar a lo s r esp o n sab le s i ns ti t uc io n ale s y, e n s u ca so , o rd en arl es el re st ab le ci mi e nto d e lo s d er ec ho s afec tad o s (LO PE Z O LI VA, Ma b e l, La s p o l ti ca s p b l ica s e n la le y 2 6 .0 6 1 d e la fo c al iza ci n a la u n i v er s alid ad en P r o te cci n In te gr al d e D ere c ho s d e N i a s, Ni o s y Ad o le sc e nt es , Ed i to re s d el Pu er to , Bu en o s A ir e s, 2 0 0 6 , p .1 4 4 ). Qu e s ig u i en d o e l p en sa m ien to e sb o za d o en el p r ra fo a n te rio r, la a u to ra so s tien e q u e ... la fu nc i n d el P o d e r J ud ic ia l, co mo p o d er q ue ma rq ue el i nc u mp li mi e nto y o rd e n e la acci n d e lo s o tr o s p o d er e s, fr e n te a la a me n a za o v ul n erac i n d e d er ec ho s , ap ar ece co mo u n e n cla v e i n so sl a yab le en la co ns tr uc ci n d e E st ad o s q u e e fe ct i va me n t e g ara n tic e n e l go ce d e lo s d er ec ho s, tal co m o lo p o st u la e l n ue vo mo d elo . Qu e p o r su p u e s to , la ley 2 6 .0 6 1 re co g e la r e g la s y d i rec t ri ce s in d ic a d a s, cu yo s t p i co s in teg ra n la s Re g la s m n i ma s d e l as Nac io ne s U nid a s p ara l a ad mi n i str aci n d e j us ti ci a d e me no re s, la s Re g la s d e la s Na cio ne s U n id a s p ar a la p ro t e cc i n d e lo s me no re s p ri vad o s d e lib er tad , y la s Dir ec tr i ces d e l a s Na cio n es U nid a s p ara la p re ve n ci n d e la d el i nc ue n ci a j uv e ni l. Qu e ca b e se a la r q u e el a rt. 1 9 d e la le y 2 6 .0 6 1 , d eb e se r in te rp r e ta d o co n fo r me fu era es ta b le cid o med ia n te e l d ec re to 4 1 5 /2 0 0 6 (re g la men ta rio d e la n o r ma ), en e l cu a l s e so st ien e q u e La p r i v ac i n d e l ib er t ad p erso n al ad o p t ad a d e co n fo r mid ad co n la le g i sla ci n vi g e nt e, no p o d r i mp l i car la v ul n er ac i n d e l o s d e m s d ere c ho s r eco no c id o s a la s n i a s, ni o s y ad o le sc e nte s, d eb ie nd o co n sid erar s e p arte i nt e gra nt e d el art c ulo 1 9 en s u ap li cac i n, la s Re g la s d e l as Na cio n es U n id a s p ara la P ro tec ci n d e lo s Me no re s P r i vad o s d e la Lib er tad ad o p t ad a s p o r la Asa mb le a Ge ner al en s u Re so l u ci n 4 5 /1 1 3 d el 1 4 d e d i cie mb r e d e 1 9 9 0 , la s R e gla s M ni ma s d e l as N ac io ne s U nid a s p ara la Ad mi n is trac i n d e l a J u st ici a d e Me no re s ( Re g la s d e B eij i n g) ad o p t ad a s p o r l a As a mb l ea G e nera l e n s u R es o l uc i n 4 0 /3 3 d el 2 9 d e no v ie mb r e d e 1 9 8 5 , la s Di r ec tri ce s d e la s Nac io ne s U nid as p a ra l a P re ve n ci n d e la De li n c u e nc ia J u v e ni l ( Dir ec tr i ce s d e RI AD) ad o p tad a s y p ro c la mad as p o r la Asa mb lea Ge ner al e n s u Re so l uci n 4 5 /1 1 2 d e l 1 4 d e d ic i e mb re d e 1 9 9 0 y la s R e gl a s M ni ma s d e la s Nac io ne s U n id a s so b r e la s Med id a s no P ri v ati v as d e l a Lib ertad (Re g la s d e T o k io ) ad o p tad a s p o r la Asa mb l ea G e ner a l e n s u R e so l u ci n 4 5 /1 1 0 d el 1 4 d e d i cie mb r e d e 1 9 9 0 . Q ue a s ta mb i n s e ac l ar a e n l ti mo tr mi no q ue E l lu g a r d e d o n d e n o p u ed a sa l ir p o r su p ro p ia vo lu n ta d el n i o , n i a o a d o l es cen t e a q u e re fi er e e l l ti mo p r ra fo d e l a rt cu lo o b jeto d e reg la men ta c i n co mp r en d e ta n to a es ta b le ci mi en to s g u b e r n a men ta le s co mo n o g u b ern a men ta le s . Qu e el p r in cip io d e re sp e to in te rn a cio n a l a l p ro ced im ien to l eg a l, q u e p re su p o n e q u e e l p ro ced e r en leg a l id a d s e en cu en t ra f ija d o p o r la le y y q u e n o p u ed e se r a l te ra d o p o r e l rg a n o ju ri sd i ccio n a l, se en cu en t ra p re vi sto e n el a rt. 4 0 in c. 2 a p a rta d o b ) reg la I II, co r re la cio n n d o lo co n el a rt. 1 7 y 1 7 .4 d e l a s Reg la s d e Be ij in g (Co n f ro n ta r en ig u a l sen tid o GA R CI A M EN D EZ, Em il io , I n f a nc ia. D e lo s d er ec h o s y d e l a j u st ic ia , Ed ito r es d e l Pu er to , Bu en o s A ir es , 2 0 0 4 , p .7 0 ). Qu e el Pa c to I n t ern a cio n a l d e lo s De rech o s Civ il e s y Po l t ico s en su a r t. 1 0 p r ra fo te rce ro e s tip u la q u e: ... lo s me no r e s d el i nc ue n te s ser n so met id o s a u n tra ta mi e n to ad ec uad o a s u ed ad y co nd i ci n j ur d ic a... . Qu e es p a l ma r ia la d i s p o si ci n d e la s Reg la s d e Beij in g q u e en su a r t. 1 0 , a p a rta d o 2 d o , d ice: ... El j u ez, f u n cio nar io u o r ga n is mo co mp ete n te, se g n e l ca so , d eb er n e x a mi n ar s i n d e mo ra la p o s ib i lid ad d e p o n er e n lib er tad al me no r ... , cu a n d o s e co mb in a co n la Co n v en ci n A me ri ca n a d e Der ech o s Hu ma n o s c o mo su co r r ela to y q u e en su a rt . 1 0 , p rr .
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2 d o , in c. b . - , e s ta b l ece q u e c u a nd o lo s me no re s p ued a n ser p ro ce sad o s , d eb e b u sc ar se l a ma yo r c ele r id ad p o sib l e , q u e ta mb in e s rea fi rma d o p o r e l a rt . 4 0 , p r r. 2 d o , in c. b ., a p a rta d o I I I ) d e la Co n ven ci n so b r e lo s D er ec h o s d el N i o cu a n d o e x p re sa : Lo s Es tad o s p arte s ga ra nt iza r n a t o d o n i o q ue h a ya i n fr in g id o la s l e ye s p e n ale s q ue la ca u sa ser d iri mi d a si n d e mo r a , a s co mo q u e T o d o s l o s ca so s se tr a mi tar n d esd e el co mie n zo d e ma n era e xp ed ita y s i n d e mo r a s i n n ece sar ia s , a rt. 2 0 . 1 , d e la s R eg la s d e Be ij in g . Qu e a s ta mb in , la re g la 1 2 .1 d e e se cu e rp o , se a la q u e p a ra el me jo r d e se mp e o d e la s fu n cio n es , lo s a g en te s d e p o li ca q u e en t r e n en co n ta cto co n me n o re s, d eb en rec ib i r in s t ru cc i n y ca p a ci ta c i n esp e cia l. Ta mb in se r ema rca en la r eg la 2 2 .1 , p revi en d o la en se a n za p ro fe sio n a l, cu r so s d e ca p a ci ta c i n y s i ste ma s a d ecu a d o s d e in s t ru cc i n . Qu e la s Reg la s p a ra l a p ro tec ci n d e lo s me n o re s p ri va d o s d e lib e r ta d en su a p a r ta d o II.1 1 b ), e sta b lec e q u e se en ti en d e p o r p riva ci n d e lib er ta d ... to d a fo r ma d e d e te nc i n o en carc el a mie n to , a s co mo e l i nt er na mi e nto e n u n e st ab le ci mi e n to p b l ico o p ri vad o d el q ue no s e p er mi te sa l ir a l me no r p o r s u p ro p i a v o lu n tad , p o r o rd e n d e cu alq u ier a uto r id ad j ud ic ia l, ad mi n i s tr a ti va u o tr a a uto r id ad p b lic a . Qu e cu a lq u ie r t ip o d e p r iva c i n d e lib e r ta d , a n la p r i si n p re ve n tiva d el men o r, d e a cu erd o co n e l b lo q u e i n te rn a cio n a l d e p ro t ecc i n d e la co lec ti vid a d d e la n i ez se ll eva r a ca b o d u ra n t e e l p er o d o m s b rev e q u e p ro ce d a , ta l co mo e sp eci fi ca r la Co n v en c i n d e lo s De re ch o s d el N i o e n su a rt. 3 7 , in c . b ), la s Reg la s d e Bei jin g en su a p a rta d o 1 3 .1 , q u e p rev la a p l ica c i n d e p ri s i n p re ven tiva co mo lti mo recu r so y d u ra n t e el la p so m s b r eve p o sib le, p ro mo v ien d o l a u ti li za c i n d e m ed id a s su st itu tiva s, s ien d o q u e en el ca so d e a p lica r se d eb e r e sta b le cer s e en lu g a re s d i st in t o s d e lo s a d u l to s o en r ecin to s sep a ra d o s en d o n d e s e h a ya d ete n id o a d u lto s. Qu e d eb e re ma rca r se q u e s i b i en lo s cu e r p o s n o rma tivo s ci ta d o s n o so n Tra ta d o s . ..j ur d i ca me n te i n te gr a n lo q u e se ha d ad o e n d eno mi n ar e l so p o rt e j u rd ico d e l p ar ad i g ma d e la p ro tec ci n i n te gr a l d e la i n fa n cia y la ad o le sce n cia . Es ta s so n la s re so l u cio n es d e la As a mb l ea G e ner al d e la Or ga ni zac i n d e la s N a cio ne s U n id a s ( ON U); l as Re g la s d e B eij i n g p ara la Ad mi n i str aci n d e la J us ti cia d e Me no r es ( R e s. 4 0 /3 3 ); l as D irec tri ce s d e RI AD p ara l a P re ve nc i n d e l a De li nc u e nc ia J u ve n il (Re s. 4 5 /1 1 2 ) y l as re gl as d e la Hab a n a p ar a la P ro te cci n d e lo s Me no r e s P r i v ad o s d e la Li b ertad (4 5 /1 1 3 ) (c f r. R aq u el P o nzi n ib b io s / hab ea s co rp u s, Ju zg a d o d e Ga ra n t a s d e l Jo v en d el Dep a rta men to Ju d i ci a l d e La P la ta ). Qu e la reg la 1 9 .1 e sta b lece e l ca r cte r ex ce p c io n a l d el co n fin a mien to en e sta b le ci mien to s p en it en cia r io s , co mo l tim o re cu r so y, n u eva m en te, p o r el p la zo m s b rev e p o s ib l e. De la mi sma fo rma , la reg la 2 8 .1 s e a la q u e la a u to ri d a d p e rti n en t e recu r ri r en la ma yo r med id a p o sib le a la lib e r ta d co n d icio n a l y la co n ced e r ta n p ro n to co mo sea p o s ib le. Qu e en el mi s mo sen tid o , la s Reg la s p a ra la p ro t ecc i n d e lo s m en o re s p r iva d o s d e lib e r ta d en su a rt. I .2 , in d ica n q u e la p r iva c i n d e l ib e rta d d e u n m en o r d eb e d e cid ir se co mo lti mo re cu r so y p o r e l p e r o d o m n i mo n e cesa r io y li mi ta rs e a ca s o s e xcep cio n a le s. Qu e a s im i smo , en el p u n to I I .1 5 , s e a si en ta e l mb ito d e a p li ca ci n d el co n ju n to d e la s reg la s , a to d o s lo s cen tro s y e sta b lec im ien to s d e d eten c i n d e cu a lq u ie r cla se o t ip o en d o n d e h a ya men o re s d et en i d o s. Po r d i sp o s ic i n d e la reg la IV. C.2 9 , en to d o s lo s c en t ro s d e d eten c i n lo s men o re s d eb en es ta r sep a ra d o s d e lo s a d u l to s a men o s q u e p e rt en e zca n a la mi sma fa mi lia . En lo s mis mo s, s e d i sp o n e q u e d eb er p ro h ib i rs e a l p er so n a l p o rta r y u til i za r a r ma s (c f r. I V. K .6 5 ). Qu e la s Di re ct ri ce s p a ra la p r even ci n d e la d elin cu en cia ju ven il (Di rec t ric e s d e Ria d ), d eli mi ta n u n ma r co d e in te rp re ta c i n d e l b lo q u e in t e rn a cio n a l d e p ro t ecc i n in teg ra l , d eb ien d o a p li ca r se ju n t o co n la Dec la ra ci n Un iv er sa l d e De re ch o s H u ma n o s, el Pa cto In te rn a cio n a l d e D er ech o s Ci vi le s y Po l t ico s, l a Dec la ra c i n d e lo s D ere ch o s d e l Ni o , la Co n v en ci n so b r e lo s De rech o s d el N i o , y e n el co n te xto d e la s Re g la s m n i ma s d e la s Na c io n e s Un id a s p a ra l a a d min is t ra c i n d e ju st icia d e men o re s, ju n to a o tro s in st ru m en to s y n o r ma s r ela tivo s a l o s d e re ch o s , in te re se s y b ien es ta r d e lo s men o re s y j v en e s (c fr . Di rec t ri z I I .7 ) . Qu e ta mb in es te cu e rp o s e a la la n ec es id a d d e ca p a ci ta r a l p e r s o n a l d e a mb o s sexo s en ca rg a d o d e h a ce r c u mp l ir la le y y o t ra s fu n cio n es p er tin en te s, p a ra a ten d er a la s n ece sid a d es e sp ec ia l es d e lo s j ven e s (cf r. Di re ct ri z VI .5 8 ).
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Qu e en e l m is mo s en t id o , la co o p era ci n in te rn a cio n a l p ro p en d e a la in t en s if ica c i n reg io n a l e in t ern a cio n a l en a su n to s re la t ivo s a la d el in cu en cia ju ven i l, p re ven c i n y ju s ti cia d e men o r es, co n p a rt ic ip a c i n d e p ro f es io n a le s, exp e r to s y a u to r id a d e s. ( J U E Z E N L O P E N A L , C O N T R A V E N C IO N A L Y D E F A L T A S N R O . 7 D E L A C IU D A D A U T N O M A D E B U E N O S A IR E S , CAUSA 42117/08 REGISTRO INTERNO 02/08-HC CARATULADA MINISTERIO PBLICO FISCAL, JUSTICIA PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS S/ INFR. ART.23.098 L.N. (HABEAS CORPUS), RTA. 29 DE DICIEMBRE 2008).
17.- Inconstitucionalidad del Decreto-Ley n 8.031/73 y del art. 15 de la ley 13482, en cuanto permiten la aprehensin o detencin de menores de 18 aos de edad -
averiguacin de antecedentes y de la denominada "entrega de menor" u otras similares-.

procedencia de la accin de habeas corpus y hace lugar al mismo que fuera interpuesto en favor de los nios, nias y adolescentes del Departamento Judicial la Plata y declara la inconstitucionalidad del Decreto-Ley n 8.031/73 y del art. 15 de la ley 13482, en cuanto permiten la aprehensin o detencin de menores de 18 aos de edad, ordenando al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires que instruya a todos los rganos policiales del Departamento Judicial La Plata, para que los funcionarios y/o agentes policiales que all se desempeen, se abstengan de aprehender o detener a menores de 18 aos de edad por presuntas infracciones al Decreto Ley n 8.031/73, averiguacin de identidad (art. 15 de la Ley 13.482), y vas de hecho tales como la denominada "entrega de menor" u otras similares. En la Constitucin de nuestra Provincia est previsto en recurso de amparo -junto al de habeas corpus y habeas data- entre las garantas judiciales (art. 20). Como en la constitucin nacional, tambin se prev que pueda ser en defensa de derechos colectivos, pero contiene una restriccin que no existe en el art. 43 de la Const. Nac., y es que no procede contra leyes o actos jurisdiccionales del poder judicial. La limitacin es vlida dada la materia de que se trata (art. 1 de la Const. Pcial.), y as lo ha considerado la SCBA que slo ha admitido el cuestionamiento de leyes si aplicndola, se han dictado actos que afectan concretamente derechos de jerarqua constitucional. Para ese tribunal el sentido de la restriccin es evitar que en algn supuesto se pretenda soslayar la utilizacin de la va ordinaria prevista en el art. 161 inc. 1ro. de la Constitucin de la Provincia mediante la utilizacin del amparo (B-68.048 del 20-10-04; B655.124 del 16-06-04; B-64.621 del 1-10-03). Ahora bien, si ha de considerarse que por analoga con el amparo, el habeas corpus puede ser extendido de modo de abarcar un supuesto no contemplado, como que sea a favor de derechos colectivos, necesariamente debe entenderse que le son aplicables las restricciones propias del instituto: esto es que no se trate de leyes o actos jurisdiccionales del poder judicial, lo que, vale aclarar se deja dicho sin emitir opinin sobre si tal aplicacin analgica es o no legtima. (SALA I DE LA CMARA DE APELACIN Y GARANTAS EN LO PENAL DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA, REG. 583, RECURSO DE APELACIN INTERPUESTO POR EL SR. MINISTRO DE SEGURIDAD DE LA PCIA. DE BS. AS. CARLOS STORNELLI, CONTRA LA SENTENCIA POR MEDIO DE LA CUAL SE HACE LUGAR AL HABEAS CORPUS INTERPUESTO EN FAVOR DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA Y SE DECLARA LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO-LEY N 8.031/73 Y DEL ART. 15 DE LA LEY 13482, EN CUANTO PERMITEN LA APREHENSIN O DETENCIN DE MENORES DE 18 AOS DE EDAD, RTA. 30 DDE SEPTIEMBRE 2009).
18.- El recurso sobre sentencias del fuero penal juvenil es en la Cmara de Apelacin, siendo este definitivo a los fines del recurso extraordinario (no hay casacin). Segn artculo 18, 26, 59, 60 y 61 de la ley 13.634.
Con la reforma procesal operada por la ley 13.634 que, en lo que aqu concierne, instaur el fuero penal del nio en consonancia con la normativa implantada por la ley 13.298 de Promocin y Proteccin Integral de los Derechos del Nio, que derog el decreto ley 10.067/1983 regulador del procedimiento a seguir respecto de los jvenes en conflicto con la ley penal, se plantea la necesidad de esclarecer si es este Tribunal de Casacin el rgano que debe intervenir en la va recursiva intentada contra el fallo de la Cmara dictado en aquellas causas de juicio oral obligatorio seguidas a jvenes imputados de delitos graves durante el perodo de transicin normalizado por el artculo 95 de la ley 13.634. En ese orden de ideas el citado artculo instaura la coexistencia de dos procesos de naturaleza diversa, al establecer que las causas en trmite y las que se inicien hasta el 1 de junio de 2008, fecha en que comenzaran a regir las disposiciones referidas al proceso de la Responsabilidad Penal Juvenil, continuarn sustancindose hasta
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su finalizacin por ante los mismo rganos en que tramitan y segn las normas de la ley 3589, ordenamiento que no contempla la posibilidad de acudir a esta instancia casatoria. Encuentro atinado mencionar que el nuevo sistema procesal del Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil regulado por la ley 13.634, no prev la posibilidad de interponer recurso de casacin contra las resoluciones que hayan sido dictadas en dichas causas, ni prev la intervencin del Tribunal de Casacin Penal en las va impugnativas. As surge del artculo 18 de la citada ley 13.634, que prev cules son los rganos judiciales que integran el Fuero de la Responsabilidad Juvenil, omitiendo toda mencin al Tribunal de Casacin Penal; como as tambin de los artculos 26, 59, 60 y 61 de dicho cuerpo legal, que al fijar el rgimen recursivo, hacen expresa alusin al recurso de apelacin y a la accin de revisin, en los cuales entendern las Cmaras de Apelacin y Garantas en lo Penal departamentales. A su vez, en el artculo 61 in fine de la ley 13.634 se establece expresamente que la decisin que se dicte como consecuencia del recurso de apelacin all previsto ser considerada sentencia definitiva a los efectos de la interposicin de los recursos extraordinarios ante la Suprema Corte de Justicia. Queda as en claro que la interposicin del recurso de casacin en los procesos tramitados ante el Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil resulta inadmisible, quedando abierta solamente la va de los recursos extraordinarios por ante la Suprema Corte de Justicia previstos en la Constitucin Provincial (artculos 161 inciso 3de dicho cuerpo normativo). Por lo tanto, encontrndose la presente causa sometida al procedimiento establecido en la ley 3.589, ello en virtud de lo fijado en el artculo 95 de la ley 13.634 -texto segn ley 13.797-, y toda vez que no existe una norma que atribuya competencia al Tribunal para conocer en la cuestin trada a estudio, corresponde que el Tribunal declare inadmisible el recurso interpuesto en la presente causa. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 39.528 CARATULADA P. M. A. Y OTRO S/RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL AGENTE FISCAL, RTA. 24 DE NOVIEMBRE 2009).
19.- Competencia de los jurados populares para juzgar en los supuestos de menores imputados de los delitos de homicidio agravado (criminis causae - art. 80 inc. 7 del CP), que en concurso real con el de robo calificado por uso de arma impropia (art. 166 inc. 2 primer supuesto del CP) en coautora con adultos. Sin perjuicio de ello la solucin que corresponde es la que respeta la particular condicin del menor, segn la cual deben seguir siendo juzgados en su fuero, a menos que hayan participado en alguno de estos delitos junto a mayores, en este ltimo caso el juzgamiento estar a cargo del tribunal mixto, pero su decisin se limitar a la declaracin de responsabilidad penal, mientras que la individualizacin de su eventual tratamiento penitenciario ser a cargo del tribunal de menores.
Por tratarse de una causa en la que vienen a juicio un mayor de 18 aos y un menor sometible a proceso, al planteo de incompetencia del Tribunal integrado con Jurados Populares no ha lugar por manifiestamente improcedente (arts. 50 1 y 2 prrafo, 63 ltimo prrafo y concordantes de la Ley 9053) y fundamentos que se expondrn en la sentencia. Siendo ello as, corresponde sealar que en virtud de lo dispuesto por los arts. 8, 48, 50, 63 y 79 de la Ley 9053, el Juez de Menores tiene competencia para intervenir como tribunal de juicio solo en los casos que se juzga a un menor de 18 aos de edad respecto de delitos de accin pblica reprimidos con penas privativas de la libertad cuyo mximo excede los dos aos de prisin (arts. 1 a contrario sensu y 2 de la Ley 22.278), debiendo observar las reglas previstas por el art. 63 de la Ley 9053. Por el contrario, cuando existe participacin o conexin entre menores y mayores de 18 aos, su intervencin se circunscribir a la aplicacin de las medidas tutelares que estime convenientes y a la imposicin de pena -si correspondiere-, previa declaracin de responsabilidad por parte del tribunal de juicio, por aplicacin de las disposiciones generales en materia de competencia por conexin previstas por los arts. 47 y 48 del CPP. Por otra parte, el art. 2 de la Ley 9182 establece que las Cmaras con competencia en lo Criminal debern integrase obligatoriamente con jurados populares, cuando se encuentren avocadas al juzgamiento de -entre otros- de los delitos de homicidio agravado (criminis causae - art. 80 inc. 7 del CP), que en concurso real con el de robo calificado por uso de arma impropia (art. 166
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inc. 2 primer supuesto del CP) les reprocha la pieza acusatoria a los encartados en grado de coautores Evidentemente que los legisladores al implementar esta modalidad de juzgamiento tuvieron en cuenta la conmocin que genera en la sociedad la naturaleza de los delitos y su gravedad en particular cuando resulta la muerte de la vctima, cuyas penas conminadas en abstracto son las ms graves previstas por el Cdigo Penal. Se trata como bien lo destaca la doctrina de una verdadera "competencia material", en tanto la ley establece un mbito de actuacin predeterminado con precisin dentro del cual nicamente este tribunal, as integrado, es el que ejerce la potestad jurisdiccional en materia penal De tal modo este pasa a ser el juez natural del caso (art. 18 Const. Nac.), y la inobservancia de esta integracin especial se encuentra conminada con nulidad absoluta (ver arts. 40 a 42 del CPP) (Cfr. Ferrer Carlos F., Grundy Celia A. "El nuevo juicio penal con jurados", Ed. Mediterrnea, pg. 20). Si bien el art. 68 segundo prrafo de la Ley 9053 establece que en ningn caso el Tribunal se integrar con jurados, entendemos que dicha limitacin no rige en el caso de autos en que se juzga la participacin de un mayor y un menor de 18 aos (art. 50 de la Ley 9053), rigiendo en el sub examine las reglas del juicio comn (Libro Tercero, Ttulo I del C.P.P.). En esa lnea argumental Jos H. Gonzlez del Solar seala que son casos en que es inescindible la investigacin -y eventualmente el juicio de responsabilidad- de la intervencin delictuosa que se atribuye al nio, sometible o no a proceso penal en razn de su edad, de la que se cumple con respecto a mayores de dieciocho aos en una misma causa. La solucin escogida por el legislador es la que ya adoptaban las leyes 4873 y 8498, esto es dar la investigacin y el juicio a quienes tienen la competencia ordinaria en la materia quedando a cargo de la magistratura de menores lo concerniente al resguardo de vigilancia del incoado. El Fiscal de Instruccin debe dar inmediata intervencin al Juez de Menores en lo correccional a ese fin, cursndole una comunicacin formal que consigne las condiciones personales del nio o adolescente, en cuanto sean conocidas, y un relato sucinto del hecho que se le atribuye. No basta, como es de toda evidencia que el investigador de una noticia verbal del evento al juez, ni que se remita a la informacin que pueda haber brindado Polica Judicial. La comunicacin fiscal da certidumbre al momento en que el juez inicia su intervencin para resguardo y vigilancia y marca la apertura formal de las actuaciones en el fuero tutelar. Debe complementarla luego con el envo de copias de los requerimientos y resoluciones recadas en la causa, y puede hacer uso de la facultad que le acuerda el art. 63, segundo prrafo in fine. El Tribunal de Juicio limita su decisin, en lo que al encausado por delito en la niez atae, a declarar su responsabilidad cuando cabe. Pero cualquiera sea su pronunciamiento, y aunque se refiera al nio no sometible a proceso penal, debe remitir copia al tribunal de menores a sus efectos. Se reconocen al nio o adolescente todas las garantas que esta ley acuerda durante la sustanciacin del proceso judicial. Dado que se hallan implcitas en su texto, y que expresamente recogen los arts. 18 de la Constitucin Nacional, 39 al 47 de la Constitucin Provincial, 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, 1, 80 y cctes. del Cdigo Procesal Penal" (Autor citado, "Proteccin Judicial del Nio y el Adolescente La Ley 9053 de la Provincia de Crdoba, Anotada, Ed. Mediterrnea, 2 edicin ampliada y actualizada, pgs. 94/95). En ese orden de ideas los Dres. Ferrer y Grundy comentando la Ley 9182 sostienen que: "No existe en la ley referencia alguna que excluya de este novedoso juzgamiento a los menores. Sin embargo, no parece que el marco que propone el juicio con jurados, contemple acabadamente los resguardos dogmticos y los fines que determinaron la creacin de un rgimen especial y de un fuero tambin especial para tal clase de imputados. Tal interpretacin se compadece con el criterio por el que tampoco en el proceso de menores es admitida la constitucin en querellante particular (art. 91 CPP) o en actor civil (art. 26 CPP). En consecuencia, la solucin que corresponde es la que respeta la particular condicin del menor, segn la cual deben seguir siendo juzgados en su fuero, a menos que hayan participado en alguno de estos delitos junto a mayores, en este ltimo caso el juzgamiento estar a cargo del tribunal mixto, pero su decisin se limitar a la declaracin de responsabilidad penal, mientras que la individualizacin de su eventual tratamiento penitenciario ser a cargo del tribunal de menores" (Autores citados, "El nuevo juicio penal con jurados en la provincia de Crdoba Ley 9182, Ed. Mediterrnea, pg. 25, el destacado nos pertenece).En definitiva, no hubo afectacin alguna a la garanta del juez natural, del debido proceso ni al derecho de defensa del menor (EXCMA. CMARA DE FUERO MLTIPLE DE LA NOVENA CIRCUNSCRIPCIN JUDICIAL, CRDOBA, CAUSA MRQUEZ VCTOR ALEJANDRO; NBLEGA GONZALO RUBN P.SS.AA DE ROBO CALIFICADO POR USO DE ARMA IMPROPIA Y HOMICIDIO CALIFICADO - CRIMINIS CAUSAE", EXPTE. LETRA M, N 18/2007, RTA. 21 DE NOVIEMBRE 2008).
20.- Sujeto que comete delito el mismo da que deja la minora de edad (decimooctavo cumpleaos). Art.128 del Cdigo Civil, que determina que la capacidad se adquiere a la hora cero del da del vigsimo primer aniversario del natalicio, lo que tendra teleolgicamente su razn de ser en los usos y costumbres sociales relativos a los festejos por la adquisicin de la plena capacidad civil, lo que encuentra correlato al presente con el dcimo octavo aniversario conforme la reforma efectuada de dicha norma mediante Ley
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n 26.579. Esta regla de excepcin no es factible de trasladarla al supuesto penal del cumplimiento de los diecisis aos de edad, toda vez que no fue prevista con tal finalidad y, adems, configurara una indebida interpretacin legal analgica y la aplicacin de la regla general de los artculos 23 al 29 del Cdigo de fondo implica, nada menos, que determinar que el menor es punible o no, a tenor de la referida normativa del Rgimen Penal de la Minoridad (artculo 1 de la Ley 22.278). Alcances restrictivos que corresponde darle a toda norma de ndole penal, coincidente con la doctrina y jurisprudencia que emana del fallo Acosta de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en lo atinente a la interpretacin pro-homine, que en virtud del principio in bonam parte debe darse a toda norma de carcter punitivo.
la coincidencia existente entre la fecha en que se adjudica la comisin del ilcito incriminado y el natalicio del imputado, lo que a su vez, conforme lo preceptuado por el art. 1 de la Ley n 22.278 constituye un extremo atinente a lo que en doctrina se ha denominado elemento objetivo de punibilidad, dada su relevancia como componente normativo del tipo penal, que en definitiva delimita los alcances de la norma respecto de los sujetos activos y su capacidad de imputabilidad y consecuente reprochabilidad por lo acontecido, dada la exigibilidad en el caso de una conducta acorde a derecho.As, en virtud de materializarse en la especie lo determinado como tipicidad conglobante, dado el necesario aporte que en lo que se refiere a elementos tanto objetivos, subjetivos como normativos que conforman los diferentes tipos penales, devienen en su caso, de preceptos contenidos en otras ramas del derecho, resulta necesario en autos el acudir a lo determinado en relacin a ello por el Derecho Civil.En efecto, por disposicin expresa del art.77 del Cdigo Penal, los intervalos de tiempo se cuentan conforme las disposiciones del Derecho Civil, y es precisamente el Cdigo Civil el que en su Ttulo II atinente a Del modo de contar los intervalos del derecho que en su art.24 determina que El da es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de das no se contarn de momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el da de su fecha.Es de destacar en tal sentido que la disposicin transcripta si bien delimita el concepto de da, en cuanto al concepto de intervalo de derecho y plazos de das precepta que estos deben contarse a contrario sensu desde la medianoche en que termina el da de su fecha, o sea que lo considerado a tales fines resulta el mismo inicio del da subsiguiente de la fecha en cuestin.Lo explicitado encuentra convalidacin en lo normado en tal sentido por el art.27 del Codex Civil el que dispone que Todos los plazos sern continuos y completos, debiendo siempre terminar en la medianoche del ltimo da; y as, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la medianoche, en que termina el ltimo da del plazo, con lo cual se colige que por plazo completo debe entenderse a toda su extensin, como por ejemplo el concepto de ao, una vez iniciado el tiempo subsiguiente, con lo cual todo posible efecto jurdico recin posee plena operatividad al culminar la jornada y no durante el transcurso de ella.En lo atinente a ello ensea Guillermo Borda Tratado de Derecho Civil, Parte General, (T.I, pag. 451 Ed. Abeledo Perrot 1976) que las personas adquieren su capacidad a partir de la hora cero del da siguiente al aniversario de su nacimiento, lo que as ocurre en todos los aos cumplidos, ya que en rigor hasta la hora cero del primer da subsiguiente al del primer aniversario del nacimiento no se ha cumplido el plazo de un ao segn el Cdigo Civil.El citado autor expone que la nica excepcin la constituye la expresa disposicin del art.128 del Cdigo Civil, que determina que la capacidad se adquiere a la hora cero del da del vigsimo primer aniversario del natalicio, lo que tendra teleolgicamente su razn de ser en los usos y costumbres sociales relativos a los festejos por la adquisicin de la plena capacidad civil, lo que encuentra correlato al presente con el dcimo octavo aniversario conforme la reforma efectuada de dicha norma mediante Ley n 26.579.La propia existencia de la excepcin de referencia, otorga en relacin a los dems casos absoluta certeza en cuanto a los principios generales que rigen en la materia de acuerdo a lo explicitado, lo que incluso coincide con doctrina relevante de otros autores, entre los que cabe citar, a Salvat Tomo I, pag.731.-
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Sin perjuicio de ello, tambin es dable destacar que existe otra doctrina, sobre la que cabe citar a Busso que en referencia a lo determinado por el art.128 del Cdigo Civil, sostiene por el contrario, que dicha norma debe aplicarse analgicamente a todos los supuestos, por coincidir ello con los usos y costumbres sociales, con lo cual se verifica que las posiciones en cuanto al extremo en modo alguno a nivel civil resultan coincidentes.No obstante lo cual, mas all de lo sostenido por esta ltima tesitura, lo cierto y concreto, es que sus fundamentos por derivar de conceptos anlogos, devienen por imperio de lo determinado por el Principio de Legalidad estipulado por el art.18 de la Constitucin Nacional, y lo dispuesto por el art.3 del cdigo adjetivo, por resultar estos conceptos relativos a una tipicidad conglobante, absolutamente inaplicables dentro del mbito del derecho penal, en el que la analoga sustantiva se encuentra completamente vedada.Existe para clarificar la cuestin un precedente emanado de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Sala Especial de Cmara- dictado el 12 de noviembre de 1976 en los autos Banegas, Pedro Socorro y otros causa nro. 6317, en el que por unanimidad los cinco jueces que integraban dicha sala, en un caso absolutamente idntico al analizado, para dilucidar si el procesado era menor para la ley penal el da que cumpla dieciocho aos de edad, fecha sta concomitante con la de comisin del ilcito, habiendo resuelto que en el caso deba aplicarse la ley minoril. Al respecto tambin obran otros precedentes resueltos en igual sentido por este mismo Tribunal, en las causas n 1285 del 8/7/99 y n 1492 del 20/10/00.En este aspecto tambin se ha expedido el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ros en la causa V.H.R. y otros S/Homicidio calificado por alevosa Recurso de Casacin rta.27/6/96 SAIJ sumario I0025138 en el que luego de analizar especficamente lo determinado por el art.128 del Cdigo Civil concluye Esta regla de excepcin no es factible de trasladarla al supuesto penal del cumplimiento de los diecisis aos de edad, toda vez que no fue prevista con tal finalidad y, adems, configurara una indebida interpretacin legal analgica y la aplicacin de la regla general de los artculos 23 al 29 del Cdigo de fondo implica, nada menos, que determinar que el menor es punible o no, a tenor de la referida normativa del Rgimen Penal de la Minoridad (artculo 1 de la Ley 22.278).En igual sentido, pero en lo referido a la edad del sujeto pasivo se dijo que Si debe darse por acreditado que el acceso carnal con la menor se produjo en las primeras horas del da en que la menor cumpla 15 aos de edad, cabe condenar por estupro, porque segn las previsiones de los arts.24 y 25 del C.C. los plazos se cuentan desde la medianoche del da de su fecha (art.77 del C.P.) de manera que slo a la medianoche del da del hecho la menor alcanz la edad de 15 aos, y hasta ese preciso instante no tena an esa edad.-(Fallos 5- 199) La interpretacin restrictiva que cabe darle a toda norma penal ha sido materia de continuo anlisis y obviamente ello a su vez encuentra absoluta constatacin en el mbito del Derecho Penal de la Minoridad, conforme los principios que dimanan tanto de la normativa internacional como de la nacional, lo que en cuanto a punibilidad ha sido abordado en la La no punibilidad del menor que no haya cumplido dieciocho aos Horacio Maldonado La Ley T.1989-A En otro orden de ideas, en relacin a ello y consecuentemente, es dable destacar que toda posible incertidumbre derivada de los alcances de las normas civiles enunciadas, queda absolutamente disipada a partir de lo normado por el art.3 del cdigo adjetivo no slo en cuanto a la prohibicin de analoga sustantiva, sino asimismo en cuanto a los alcances restrictivos que corresponde darle a toda norma de ndole penal, lo que coincide plenamente con la doctrina y jurisprudencia que emana del fallo Acosta de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, -"Acosta, Alejandro Esteban s/infraccin art. 14, primer prrafo de la ley 23.737 causa N 28/05" de la Corte Suprema de la Justicia de la Nacin- en lo atinente a la interpretacin pro-homine, que en virtud del principio in bonam parte debe darse a toda norma de carcter punitivo, dado el concepto de ltima ratio adjudicado al Derecho Penal, con lo cual toda posible duda queda as absolutamente despejada. () Por todo lo expuesto, L. I. R. resulta inimputable en razn de su edad al momento del hecho que se le imputa, por lo que corresponder dictar su sobreseimiento por aplicacin de lo normado en el art. 336 inc. 5to. Del C.P.P.N. en funcin del art. 361 del mismo cuerpo y arts. 24 y 27 del Cdigo Civil. (TRIBUNAL ORAL DE MENORES NRO. 1 DE CAPITAL FEDERAL, CAUSA NRO. 6333 SEGUIDA A L. I. R., RTA. 17 DE SEPTIEMBRE 2010).
21.- Cuestin federal para la viabilidad del recurso extraordinario en tanto se ha impugnado el alcance asignado a la C.I.D.N. No era descalificable que el rgano de primera instancia hubiera computado a favor del encausado su minora de edad. La referencia al fracaso del tratamiento tutelar eran insuficientes, pues no se dijo nada en
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torno a las concretas condiciones de contencin social en que se produjo la liberacin del encausado. El fracaso del tratamiento tutelar slo se sustentaba en un juicio de peligrosidad derivado de la comisin de un nuevo delito por el cual no haba sido condenado. Si bien la pena de prisin perpetua (art. 80.7 que aqu se endilgaba), al ser absoluta, no requiere mayor fundamentacin, al existir en la especie la opcin entre dicha pena y la escala de la tentativa, corresponda graduar la culpabilidad, lo que no se hizo. Para determinar la pena debe tomarse contacto de visu con el imputado. Adems, como la ley 22.278 habilita al juez a prescindir de pena, este tiene el deber de fundamentar la privacin de la libertad desde el punto de vista de la prevencin especial, es decir, ponderando los efectos nocivos del encierro respecto de las posibilidades de readaptacin social. Se critica el sistema de la ley 22.278 en tanto que no estableca distincin alguna entre el nio imputado de un delito y el nio desamparado que en realidad es vctima. La que adems se maneja con eufemismos como dispuestos, internados, reeducados, etc. cuando en realidad son sometidos a encierro, retacendose los principios bsicos de todo proceso penal. El anterior sistema flua del paradigma de la situacin irregular ya rechazado en EE.UU., y hasta por el legislador nacional que dict la ley 26.061 derogando la Ley Agote (10.903). Los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, adems de los derechos que tienen en razn de su condicin especial, cuyo reconocimiento constituye un imperativo jurdico. El sistema jurdico de justicia penal juvenil lo configura: a) Constitucin Nacional, b) CIDN, c) CADH, d) PIDCP, y e) PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). Necesidad de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegracin social del condenado, y tomar en cuenta el principio de culpabilidad, respecto del cual se seal que, la inmadurez emocional de los nios y adolescentes conlleva que su culpabilidad siempre sea menor que la de los adultos. Todo esto slo puede desconocerse recurriendo a una idea de peligrosidad incompatible con la Const. Nac., pero que en todo caso debera basarse en un pronstico de conducta realizado a partir de estudios periciales serios y no de forma intuitiva por el tribunal, los que de todos modos no podran arrojar certeza alguna. La reaccin penal sobre los menores debe ser inferior a la que correspondera en iguales circunstancias para un adulto. El conocimiento personal de los imputados no es regla para los tribunales revisores, pero s lo es en materia juvenil. Se incumpli el recaudo de inmediacin. La pena era un exceso, recurriendo para ello al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta el principio de benignidad y la culpabilidad de quien delinqui siendo menor de edad. Respecto del presunto nuevo delito
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cometido por M., la Cmara haba incurrido en una doble desvaloracin, pues lo haba ponderado para: a) decidir imponer una sancin, y b) aplicarle la prisin perpetua. La escala de la tentativa no es un beneficio que deba ser justificado por quien lo solicita, sino que debe brindar razones quien decide apartarse de ella. La imposicin de pena de prisin perpetua para menores, no debe considerarse siempre inconstitucional, pues no contradice la CIDN, siempre que exista la posibilidad de obtener la libertad anticipada. Lo prescripto son las penas absolutamente perpetuas, pero en tanto que en la etapa de ejecucin subsista la posibilidad de examinar la conveniencia o no de continuar con la misma modalidad de cumplimiento, ello se ve conjurado.
en la medida en que se encuentra en discusin el alcance de la Convencin sobre los Derechos del Nio como pauta interpretativa del rgimen legal de aplicacin de penas a menores, y la decisin del a quo ha sido contraria a la pretensin de la apelante, existe en el caso cuestin federal bastante para habilitar la va del art. 14 de la ley 48. los agravios expresados suscitan cuestin federal bastante para habilitar la va intentada, en tanto el recurrente ha puesto en tela de juicio el alcance que cabe otorgar -especialmente- a los principios contenidos en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y a las diversas disposiciones constitucionales que se encuentran en relacin directa e inmediata con la materia a decidir. En consecuencia, su tratamiento resulta pertinente por la va establecida en el art. 14, inc. 3, de la ley 48, toda vez que la decisin es contraria al derecho federal invocado por la parte, se trata de una sentencia que reviste carcter de definitiva y proviene del superior tribunal de la causa. existe en el caso cuestin federal toda vez que la defensa ha impugnado la imposicin de prisin perpetua a su asistido, con base en normas de rango constitucional contenidas en diversos instrumentos internacionales (especialmente, en la Convencin sobre los Derechos del Nio), y la decisin ha sido contraria al inters de la recurrente (art. 14, inc. 3, de la ley N 48). en modo alguno resulta descalificable que el tribunal oral haya expresado que computaba, en favor de Maldonado, "su minoridad al momento del hecho". Antes bien, su consideracin resulta constitucionalmente obligatoria tanto por aplicacin del art. 40, inc. 1, de la Convencin del Nio, como as tambin por imperio del principio de culpabilidad, en casos como el presente o en cualquier otro. Por lo dems, la "edad" es un factor determinante tambin de acuerdo con el art. 41 del Cdigo Penal, esto es, la norma que el a quo consider que el tribunal haba aplicado errneamente. A pesar de ello, en la decisin apelada en ningn momento se hace referencia a la medida de la reprochabilidad de Maldonado ni a sus posibilidades de autodeterminacin, las cuales, por cierto, no pueden ser consideradas evidentes ni derivadas automticamente de la gravedad objetiva del hecho cometido. la liberalizacin del rgimen de internacin a travs de "egresos peridicos" aparece como un intento efectivo para reintegrar al menor a la sociedad libre, objetivo que en manera alguna podra lograrse intramuros. A nadie puede escapar -en particular a aquellos funcionarios cuya actividad especfica es el trato con menores- que existen posibilidades de que durante esas salidas el menor pueda cometer un nuevo delito, con el consecuente fracaso del tratamiento resocializador, mas ello aparece como un riesgo ordinario, habida cuenta de que el objetivo perseguido no es sencillo de lograr. Por otra parte, tampoco puede atribuirse el fracaso en exclusividad al destinatario de la medida. Pero aun cuando se aceptara esta posibilidad, no es admisible que en la sentencia apelada se omita toda referencia fctica a las concretas condiciones de contencin social en que se produjo la liberacin. Desde ese punto de vista, resultan sumamente reveladoras las constancias del expediente tutelar en cuanto hacen referencia reiteradamente al medio social de Maldonado como de "alto riesgo" (as, por ejemplo, fs. 3 y 71), as como las que se vinculan con su procedencia de un hogar en el que los progenitores no ejercen sus roles en forma efectiva. la "defraudacin" de la confianza en que habra incurrido Maldonado derivara de la comisin de un nuevo hecho delictivo por el cual, al menos al tiempo del dictado de la sentencia recurrida, an no haba recado condena. Segn el a quo, pese a que Maldonado "an conserva el estado de inocencia, lo cierto es que la presuncin de responsabilidad que dimana del progresivo avance de dicha causa es un dato objetivo que no puede ser desdeado en el juicio de peligrosidad que este tribunal est obligado a emitir de conformidad con el art. 41 del Cdigo Penal" Sin embargo, lo que no puede autorizarse es que tal expresin se convierta en la puerta de ingreso de valoraciones claramente contrarias al principio de inocencia, al derecho penal de hecho, o bien, llegado el caso, al non bis in
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idem. En efecto, la valoracin de un procedimiento en trmite como un factor determinante para elevar el monto de la pena no puede suceder sin violar el principio de inocencia. Y si esto es as respecto de los mayores, no puede ser de otro modo respecto de los menores bajo el inefable ropaje de la "peligrosidad", pues si algn efecto ha de asignrsele a la Convencin del Nio es, sin lugar a duda, que a ellos les alcanza el amparo de las garantas bsicas del proceso penal en el caso de los menores, la concreta situacin emocional al cometer el hecho, sus posibilidades reales de dominar el curso de los acontecimientos, o bien, la posibilidad de haber actuado impulsivamente o a instancias de sus compaeros, o cualquier otro elemento que pudiera afectar la culpabilidad adquieren una significacin distinta, que no puede dejar de ser examinada al momento de determinar la pena ello es as tanto si se considera que las reglas que orientan la determinacin de la pena son las del art. 41 del Cdigo Penal como si se estima que son las del art. 4 de la ley 22.278. Pues es verdad -y en esto s acierta el a quo- que ambas regulaciones son parcialmente coincidentes. no escapa al criterio de esta Corte que existen casos como el presente, afortunadamente excepcionales, en los que nios y adolescentes incurren en comportamientos ilcitos de alto contenido antijurdico. No obstante, corresponde a un incuestionable dato ntico que stos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia comn y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los nios que en los adultos seran francamente patolgicas. Esta incuestionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al nio no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del nio es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en el esfera emocional. en el marco de un derecho penal compatible con la Constitucin y su concepto de persona no es posible eludir la limitacin que a la pena impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de un nio, la reduccin que se deriva de la consideracin de su inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su etapa vital evolutiva, as como la inadmisibilidad de la apelacin a la culpabilidad de autor, por resultar ella absolutamente incompatible con nuestra Ley Fundamental. En tales condiciones, no resta otra solucin que reconocer que la reaccin punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondera, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto. (Del voto de la mayora) el denominado principio de benignidad en conexin con la culpabilidad disminuida de aquella persona que ha cometido un delito siendo menor de 18 aos de edad, operara -en todo caso- en cuanto a sostener que, por regla, corresponde aplicar la escala reducida de mencin. La benignidad as entendida "se refiere al fin loable de reducir el sufrimiento penal. Apunta a una reduccin de penas -algo que las sanciones proporcionales pueden conseguir bajando los puntos de anclaje de las escalas de penas-" (confr. Andrew von Hirsch, "Censurar y castigar", ed. Trotta, Madrid, 1998, p. 169). Es sta la opcin poltico-criminal escogida por el legislador nacional, que se corresponde, por lo dems, con la formulacin de directrices que en el mbito de esta justicia especializada otorgan un margen de discrecionalidad a los "tribunales de menores" -mayor que el que tienen conforme la escala penal que rige en la justicia de adultos- a modo de velar por que se cumplan "las diversas necesidades especiales" y "la diversidad de medidas disponibles" en materia de derecho penal juvenil (confr. regla 6.1 de las Reglas de Beijing, in fine). (Del voto del Dr. Fayt) Para la Cmara de Casacin, entonces, la utilizacin de la escala penal de la tentativa est condicionada a que quien la propugna ofrezca una razn suficiente y la menor edad del autor no lo sera. En ausencia de esta razn suficiente, los tribunales se veran obligados a aplicar la pena mxima. Por el contrario, es mi opinin que una interpretacin y aplicacin leal de la Convencin sobre los Derechos del Nio conduce a una regla interpretativa exactamente inversa: es la aplicacin de la pena mxima lo que exige a quien la propone una razn suficiente y el dato que justifica la asignacin de esa carga es, precisamente, la minora de edad. (Del voto de la Dra. Argibay) habida cuenta de la distribucin de las cargas procesales propia de las causas penales, la aplicacin del mximo de la especie de pena de que se trata (prisin perpetua) supone la demostracin, por parte de la acusacin que la pide y del tribunal que la aplica, de que la accin ilcita estuvo rodeada de caractersticas particulares de tal inusitada gravedad que ninguna de las penas alternativas -previstas para esa misma figura delictiva- seran suficiente retribucin de la culpabilidad del agente (en el caso, por ejemplo, la pena de catorce aos impuesta por el Tribunal Oral) cuando se trata de la pena de prisin perpetua, es la acusacin, y, especialmente, el tribunal que la acoja, quien debe alegar y demostrar la insuficiencia de la escala de diez a quince aos de prisin (arts. 4 de la ley 22.278 y 44, tercer prrafo del Cdigo Penal) como respuesta adecuada a la culpabilidad del autor, para as justificar la necesidad de aplicar la pena perpetua. Es, por ende inconstitucional, el camino inverso de exigir a la defensa la demostracin del derecho a una "reduccin", bajo apercibimiento de aplicar prisin perpetua. (Del voto de la Dra. Argibay)
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el art. 41, inc. 2, in fine, del Cdigo Penal seala claramente que "El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto... en la medida requerida para cada caso". Por su parte, el art. 4 de la ley 22.278, es, para este caso, an ms categrico, en tanto establece que la necesidad misma de aplicacin de una sancin al menor declarado responsable presupone la valoracin de "la impresin directa recogida por el juez". Que se trata de una regla claramente destinada a garantizar el derecho del condenado a ser odo antes de que se lo condene, as como a asegurar que una decisin de esta trascendencia no sea tomada por los tribunales sin un mnimo de inmediacin. Desde el punto de vista de la ley penal de fondo, una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada. Que si esto es as respecto de los mayores, tanto ms importante es respecto de los menores, para quienes se encuentra en juego incluso la posibilidad de que el tribunal, finalmente, resuelva prescindir de pena por estimarla innecesaria. Idntica importancia ha de asignrsele a dicha audiencia en un caso como el presente, en que la alzada decidi apartarse de la impresin "regular" a que haba hecho referencia el tribunal oral que efectivamente tom contacto con el menor y su evolucin, y que lo haba decidido a adoptar una pena atenuada. En este sentido, cabe recordar que tambin el art. 12 de la Convencin del Nio seala expresamente que "se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional" (sin destacar en el original). (Del voto de la mayora) la garanta mnima del debido proceso legal que rige en materia de jvenes en conflicto con la ley penal y que pretende, desde el punto de vista procesal, el establecimiento de un sistema oral y contradictorio no solamente al inicio sino a lo largo de todo el proceso- exige que se asegure la audiencia a la que alude el citado art. 4, como instancia previa, a fin de adoptar alguna de las hiptesis reguladas en dicho apartado -que puede no ser una condena- y, en su caso, la fundada determinacin de pena. La solucin, pues, que mejor armoniza la legislacin aplicable con las finalidades y objetivos precedentemente reseados -de conformidad tambin con los arts. 12 y 40. 2b.III de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y, entre otros, con el art. 14, pargrafos 1 y 2 de las Reglas de Bejing- y que asegura, por lo dems, que no se desnaturalice el fin con el que ha sido concebida la previsin en cuestin, obliga a que se celebre dicha audiencia tambin por parte del rgano revisor. (Del voto del Dr. Fayt) () existe en la normativa de la ley 22.278 un aspecto que no aparece en el Cdigo Penal: la facultad y el deber del juez de ponderar la "necesidad de la pena". la "necesidad de la pena" a que hace referencia el rgimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a "gravedad del hecho" o a "peligrosidad" como parece entenderlo el a quo. Antes bien, la razn por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometi un hecho cuando an era menor de 18 aos se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocializacin, o para decirlo con las palabras de la Convencin del Nio, a "la importancia de promover la reintegracin social del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad" (art. 40, inc. 1). el mandato constitucional que ordena que toda pena privativa de la libertad est dirigida esencialmente a la reforma y readaptacin social de los condenados (art. 5, inc. 6, CADH) y que el tratamiento penitenciario se oriente a la reforma y readaptacin social de los penados (art. 10, inc. 3, PIDCP) exige que el sentenciante no se desentienda de los posibles efectos de la pena desde el punto de vista de la prevencin especial. Dicho mandato, en el caso de los menores, es mucho ms constrictivo y se traduce en el deber de fundamentar la necesidad de la privacin de libertad impuesta, desde el punto de vista de las posibilidades de resocializacin, lo cual supone ponderar cuidadosamente en ese juicio de necesidad los posibles efectos nocivos del encarcelamiento. (Del voto de la mayora). () nuestros legisladores, en el mismo sentido de las recomendaciones de las Naciones Unidas, derogaron la ley 10.903 "Agote", y la reemplazaron por la ley 26.061, de "Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes". En dicho ordenamiento se establece que los menores cuentan con todas las garantas constitucionales ante cualquier tipo de procedimiento en el que se vean involucrados (art. 27). partiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores, frente a la infraccin de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que los adultos.
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En efecto, lo contrario implicara arribar a un segundo paradigma equivocado -como aquel elaborado por la doctrina de la "situacin irregular"- de la justicia de menores, pues reconocer que los menores tienen los mismos derechos que el imputado adulto, no implica desconocerles otros derechos propios que derivan de su condicin de persona en proceso de desarrollo. En suma, los nios poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen adems derechos especiales derivados de su condicin, a los que corresponden deberes especficos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin Jurdica y Derechos Humanos de los Nios, prr. 54). estos derechos especiales que tienen los menores por su condicin, no constituyen slo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurdico de mxima jerarqua normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro pas, en especial de la Convencin del Nio y el Pacto de San Jos de Costa Rica. en la actualidad, el sistema jurdico de la justicia penal juvenil se encuentra configurado por la Constitucin Nacional, la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, normas que resulten de ineludible consideracin al momento de la imposicin de penas por hechos cometidos por menores. de la conjuncin de la ley 22.278 y la Convencin del Nio se desprende con claridad que el derecho penal de menores est muy fuertemente orientado al examen de las posibles consecuencias de la aplicacin de una pena respecto del condenado, en particular, desde el punto de vista de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegracin del condenado a la sociedad. De all que, al momento de determinar la pena, el tribunal no pueda omitir la consideracin relativa a la concreta necesidad de pena, desde la perspectiva indicada, respecto de ese autor en concreto. (Del voto de la mayora) los principios que sin lugar a dudas diferencian el sistema penal de adultos del de responsabilidad penal juvenil -en el contexto del modelo de la proteccin integral de los derechos del nio, pauta determinante de los alcances de la nueva imagen o perspectiva que debe informar todo el rgimen especialaparejan para este ltimo la necesidad de una amplia variedad de medidas y la excepcionalidad de la pena privativa de la libertad. Su carcter particular permite de alguna manera sostener que la finalidad retributiva ha sido puesta a un margen en esta materia, lo que no importa, empero, caer en perimidas consideraciones etiologicistas. Antes bien, supone atender a los efectos de la pena -adecuada a la culpabilidad por el hecho como punto de referencia superior- que resulte necesaria imponer. (Del voto del Dr. Fayt). (C.S.J.N. "RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR EL DEFENSOR OFICIAL DE DANIEL ENRIQUE MALDONADO EN LA CAUSA MALDONADO, DANIEL ENRIQUE Y OTRO S/ ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMAS EN CONCURSO REAL CON HOMICIDIO CALIFICADO -CAUSA N 1174-", RTA. 7 DE DICIEMBRE 2005).
22.- Deben computarse a los fines previstos por la ley 24.390 la internacin en una institucin de rgimen cerrado de uno de los sujetos que la Convencin sobre los Derechos del Nio ampara dispuesta por un Juez Penal
ya se pronunci esta Cmara Nacional de Casacin Penal en el Plenario n 12 Clavijo Faras s/recurso de inaplicabilidad de ley, del 29/6/2006, en el que resolvi declarar como doctrina plenaria que corresponde aplicar el cmputo previsto en la ley 24.390 a las medidas de internacin dispuestas respecto de menores sometidos a proceso penal (ley 22.278), al entender que la internacin en una institucin de rgimen cerrado de uno de los sujetos que la Convencin sobre los Derechos del Nio ampara, ordenada por un Juez Penal, cualquiera sea el nombre que quiera darse a la medida y/o la naturaleza de la institucin, de la que no pueda salir por su propia voluntad, es, ontolgicamente, como la prisin preventiva, una medida privativa de la libertad impuesta por la autoridad judicial frente a infracciones a la ley penal que se dicen cometidas por el menor relativamente inimputable. (SALA TERCERA DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 7537 CARATULADA GARCA MNDEZ, EMILIO Y MUSA, LAURA CRISTINA S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 11 DE DICIEMBRE 2007).
23.- Inconstitucionalidad del rgimen previsto por el art. 1 de la ley 22.278 en tanto mantiene el sistema del rgimen tutelar apontocado en el principio de la situacin irregular. Incompatibilidad con la C.I.D.N. y el sistema de tutela de instrumentos internacionales que se acollara a aquella. La ley 22.278 como rgimen que no acompaa al
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cambio de paradigma en el rgimen de menores. La vigencia del rgimen tutelar de la ley 22.278 posee su fundamento legal en la denominada Ley Agote (nro. 10.903), que al ser derogada por la ley 26.061 y receptar los principios constitucionales que rigen en la materia, impulsa una reestructuracin -terica y material- del sistema integral de proteccin de los derechos de los menores. El menor como sujeto de derechos. La disposicin tutelar, en los trminos de la ley 22.278 (provisional o definitiva), implica una afectacin de los derechos del nio, que constituye una injerencia ilegtima para lo cual el Estado no tiene potestad. La legislacin de nios y adolecentes no puede olvidar que es parte del ordenamiento jurdico de un estado de derecho y que, como tal, debe brindar las garantas y lmites al ejercicio del poder punitivo de las agencias administrativas y judiciales. Eufemismo de cambiar la palabra prisin por internacin: la diferencia que existe entre ambos institutos se limita al nomen iuris que se le asigna pues en esencia ambos son similares.
corresponde analizar, en primer lugar la constitucionalidad del artculo 1 de la ley 22.2278. I. El mencionado artculo, en lo que aqu interesa, establece que No es punible el menor que no haya cumplido 16 (16) aos de edad....Si existiere imputacin contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondr provisionalmente, proceder a la comprobacin del delito, tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre. En caso necesario pondr al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable. Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutores o guardador., Por su parte, el art. 3 ltimo prrafo, establece La disposicin definitiva podr cesar en cualquier momento por resolucin judicial fundada y concluir de pleno derecho cuando el menor alcance la mayora de edad.. El agravio esgrimido por el recurrente se circunscribe a la situacin que atraviesan los menores de 16 aos (no punibles) que ante la sospecha de comisin de un delito, en funcin de la normativa reseada, continan bajo un control tutelar que, en determinados casos, implica un encierro. De tal modo, corresponde analizar si la respuesta que el Estado brinda para estos supuestos, a travs de la ley 22.278, resulta acorde a los principios constitucionales que rigen en la materia. Como es sabido, el sistema que establece la mencionada ley es el denominado rgimen tutelar, que ha recibido fuertes crticas a la luz de la Constitucin Nacional, en lo que se refiere a la situacin irregular a la que se enfrentan los menores durante el tiempo en que se encuentran sometidos a aqul instituto. A partir de 1994, la Convencin sobre los Derechos del Nio integra la Constitucin Nacional constituyendo el marco mnimo de reconocimientos y respeto a los derechos de los nios, en el que deben inscribirse las prcticas y las polticas de los pases que la han ratificado. Es as que (e)sta Convencin junto con otros instrumentos internacionales especficos (Las Reglas Mnimas de la Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Juvenil -Reglas de Beijing-, Reglas Mnimas de las Naciones Unidades para los Jvenes Privados de Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia Juvenil -directrices de Riad-), constituye un cambio en la materia que ha sido caracterizado como el pasaje de la consideracin del menor objeto de tutela, propio del modelo de situacin irregular imperante en los pases latinoamericanos hasta fines de la dcada del 80(...), al reconocimiento del nio y del joven como sujetos de derechos (Beloff, Mary; Mestres, Jos Luis: Los recursos en el mbito de la justicia de menores en AA.VV. Los recursos en el procedimiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 177. Tambin en Beloff, Mary: Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en Amrica Latina en AA.VV. Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina,Temis/ Depalma, Santa Fe de Bogota/ Buenos Aires, 1998, p. 87 y 91; y Gandur, Antonio Actividad del Poder Judicial Frente a los adolescentes en conflicto con la ley penal, La Ley actualidad, 22 de noviembre de 2007).
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En este sentido, al producirse un cambio de paradigma en lo que se refiere a la relacin del Estado con los menores, ello tiene incidencia directa sobre los restantes ordenamientos legales que a la fecha no han sido derogados o modificados. Dentro de esta ltima categora, se encuentra la ley 22.278, que -pese a los insistentes reclamos de adaptar aquella legislacin a las nuevas exigencias constitucionales, tal como lo vengo sostenido desde el precedente Cceres, Laura Dalia s/ recurso de casacin, rta. 17/8/06, causa 6603 registro nro. 891/06"- an sigue vigente, lo que ha generado que desde el Poder Judicial se realicen distintos esfuerzos interpretativos para salvar su constitucionalidad y tener, aunque sea mnimamente, un marco legal que regule el sistema penal de menores. Como es sabido, la vigencia del rgimen tutelar de la ley 22.278 posee su fundamento legal en la denominada Ley Agote (nro. 10.903), que al ser derogada por la ley 26.061 y receptar los principios constitucionales que rigen en la materia, impulsa una reestructuracin -terica y material- del sistema integral de proteccin de los derechos de los menores, que nos obliga examinar la constitucionalidad pretendida por el recurrente. Como lo sostienen Fam y Herrera, en el sistema del rgimen tutelar, la doctrina de la situacin irregular refleja criterios criminolgicos propios del positivismo de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX que justificaron la intervencin estatal coactiva frente a la infraccin de la ley penal por parte de los menores considerados peligrosos, con miras a su tratamiento y resocializacin. El eje central del sistema -cuya mxima expresin en nuestro pas ha sido la ley 10.903 y la ley 22.278-, es la disposicin del menor como objeto de tutela del Estado a travs del Poder judicial mediante un proceso tutelar dirigido por un juez con facultades prcticamente omnmodas. (Crnica de una ley anunciada y ansiada, La ley on line, publicada en ADLA 2005-E, 5809). Por el contrario, con la derogacin de la denominada ley Agote, la proteccin integral de los derechos se presenta como una concepcin integral que recupera, en los trminos de Mary Beloff, la universalidad de la categora de la infancia. (Los derechos del nio en el sistema interamericano, Editores del Puerto, pag. 36). Por otro lado, en lo que aqu interesa el cambio esencial que posee esta nueva visin, es que de la tutela judicial se pasa a la planificacin de polticas pblicas desde planes especficos ejecutados en la rbita de la administracin. Tal como lo sostienen Fam y Herrera (op. cit.) priman las medidas de proteccin de derechos en contraposicin con las medidas de proteccin de las personas y esta connotacin implica, de manera inexorable, el protagonismo de los rganos administrativos (los que llevan adelante las polticas pblicas, tanto de carcter universal como focalizadas) por sobre cualquier otro tipo de intervencin. En otras palabras, la prioridad de la actuacin administrativa por sobre la subsidiaridad de la intervencin judicial que, como veremos ms adelante, cumplir una funcin garantizadora mediante el control de la ejecucin de polticas compatibles con la CN y esencialmente encaminadas a asegurar el fiel respeto de la CDN. En este escenario, la sustitucin de la tutela (ley 10.903) por la ley 26.061, permite concluir que de aqul sistema no pueden subsistir otras normas como la ley 22.278, por lo menos en lo que se refiere a los supuestos contemplados por el prrafo primero (menores de 16 aos) . La cuestin habr que analizarla desde dos puntos de vista. El primero, cuando establece que los menores de 16 aos no son punibles (art. 1 primera parte) y, el segundo, respecto a la facultad que la ley confiere a los jueces para disponer provisional o definitivamente por un determinado tiempo (alcanzar la mayora de edad o por resolucin judicial fundada) cuando de los estudios realizados se advierta que el menor se halla en abandono, falto de asistencia, en peligro material o moral, presenta problemas de conducta, con o sin internacin (art. 1 pr. 2 y 3 y art. 3 ltimo prrafo). A poco que se observe, la normativa descripta presenta incompatibilidades constitucionales en lo que se refiere al respeto de los principios de legalidad, proporcionalidad, inocencia y el debido proceso legal y el rgimen que postula la CDN. Adems, el lmite al poder punitivo que el propio estado se ha impuesto (16 aos) termina siendo contradictorio con las consecuencias que la ley 22.278 le confiere para estos menores (disposicin tutelar), por lo menos, a partir de la vigencia de la Convencin de los Derechos del Nio y la ley 26.061. El anlisis constitucional de la norma, ya fue tratado -a mi entender correctamente- por Juzgado Penal de Menores Tunuyn, causa M, G.A.R. resuelto el 18/12/06 (publicado en Lexis Nexis 0003/013206), en donde se sostuvo que La norma de mencin [ley 26.061] deroga en su art. 76 la cuestionada ley 10.093 y con ello elimina claramente el instituto del Patronato del Estado, cuyas ramificaciones se extendan a la ley 22.278. Consecuentemente suprime toda potestad de los jueces de disponer de las personas de nios, nias y adolecentes por motivos tutelares. La eliminacin del Patronato de la Infancia coloca al Rgimen Penal de la Minoridad, en cuanto se refiere a la figura de la disposicin judicial, y especialmente respecto de las personas menores de edad inimputables o no punibles, en el terreno de la ilegalidad, en tanto colisiona abiertamente no solamente con la ley 26.061 sino tambin con las garantas constitucionales. El art. 1 de la ley 22.278 importa una disposicin tutelar por tiempo indeterminado que no obedece a garantas procesales ni principios fundamentales del derecho derivados del debido proceso legal y que la enfrenta decididamente con el ordenamiento constitucional. Si las nias, nios y adolecentes no punibles o inimputables estn carentes de capacidad para infringir las leyes
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penales no pueden recibir respuestas provenientes del aparato punitivo estatal a travs de jueces penales que utilizan herramientas claramente coercitivas como es el supuesto de la privacin de libertad y que se estatuyen en los hechos como verdaderas penas, an cuando sean definidas como tutelas.. Poco puede agregarse a lo que interpreto un anlisis adecuado del tema, dado que, como sostuve precedentemente, al modificarse el rgimen tutelar - circunscripto al caso en estudio- de la vieja ley de patronato, dicho sistema, no puede continuar vigente para los menores que estn bajo tutela al ingresar al sistema por conflictos con la ley penal. Es que creo, no puede pasar por alto la circunstancia que la disposicin tutelar, en los trminos de la ley 22.278 (provisional o definitiva), implica una afectacin de los derechos del nio, que constituye una injerencia ilegtima para lo cual el Estado no tiene potestad. Es decir, ms all del alcance que pretenda asignrsele a la expresin no punible del art. 1 de la ley 22.278 (o sea: si es inculpabilidad, inimputabilidad o prohibicin de punibilidad,), constituye una manifestacin clara de poltica criminal, que consiste en imponer un lmite al poder punitivo del estado para no perseguir penalmente cuando el posible autor del hecho es menor de 16 aos. Como sostienen Manuel Cruz Videla y Juan Florencio Reboredo, la inimputabilidad ha sido establecida a expensas de una limitacin cronolgica de la edad, y no segn parmetros emergentes de patologas propias de la psiquis (Cfr. El Penalista Liberal AAVV, controversias nacionales e internacionales de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologa, Homenaje a Rivacoba y Rivacoba, Ed. Hamurabi, Bs. As. 2004). As, se afirma que la inimputabilidad (lmite de edad de la intervencin punitiva) como incapacidad, constituye una defensa ms, y no el estigma histrico que ha representado para los menores de edad, con la consecuencia directa de violacin de los derechos fundamentales (cfr. En igual sentido, Beloff, Mary, Los adolecentes y el derecho penal: una relacin conflictiva, Revista de derecho penal y procesal penal, Lexis Nexis, Nro.2/2007 pg.278) Esta limitacin al poder punitivo estatal, adems de ser una presuncin iure et de iure que opera al constatar la edad de la persona imputada (En igual sentido, Beloff, Mary, Los adolecentes y el derecho penal: op cit), es una facultad propia de cada Estado, conforme se desprende de del art. 40 inc. 3 a) de la CDN, cuando establece que Los Estados tomaran todas las medidas... y en particular: a) El establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales.. En este orden, cualquier actividad desplegada desde la jurisdiccin penal que posea injerencia sobre los derechos y garantas de los menores no punibles, en los trminos que seala la ley bajo anlisis, carece de legitimacin por no existir los presupuestos previos y necesarios para que el Estado pueda desplegar sus facultades dentro de un proceso penal que sea respetuoso de los principios constitucionales. Tal como afirma Crivelli, bajo el pretexto de la proteccin o tutela, el nio es introducido en un sistema penal paralelo, donde las garantas sustanciales y procesales no juegan papel alguno; donde la autoridad judicial goza de un margen de discrecionalidad absoluto, pudiendo aplicar verdaderas sanciones sin ttulo ejecutivo alguno que legitime jurdicamente su imposicin.(Cfr. Crivelli, Ezequiel, Es posible desarmar el modelo tutelar? Derivaciones inesperadas de la declaracin de inconstitucionalidad del rgimen penal de menores en la provincia de Mendoza publicado, en www.pensamiento.penal.com.ar/51crivelli) La legislacin de nios y adolecentes no puede olvidar que es parte del ordenamiento jurdico de un estado de derecho y que, como tal, debe brindar las garantas y lmites al ejercicio del poder punitivo de las agencias administrativas y judiciales. (Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral- Alagia, Alejandro-Slokar, Alejandro Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2003 Pag. 187).Como sostienen Zaffaroni-SlokarAlagia,...entendida textualmente esta disposicin, implica que cuando el juez se halla frente aun menor de 16 aos imputado de un delito, hace lo que quiere. Esa interpretacin se basa en la tesis dominante en la doctrina, segn la cual se presume juris et de jure que el menor 16 aos es inimputable. An admitindolo, la arbitrariedad judicial sera inconstitucional, pues el inimputable no deja de ser persona y no puede ser sometido al poder punitivo sin las debidas garantas.... (Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral- Alagia, Alejandro-Slokar, Alejandro Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2003 Pag. 189). Si entendemos que resulta contrario a la Constitucin establecer una tutela sobre los menores no punibles, tambin desaparece la posibilidad de disponerlos bajo la modalidad de internacin que es similar a una privacin de la libertad, pues tambin carece de legitimidad su imposicin. En efecto, el proceso penal que se sigue a los menores de 16 aos estar destinado, indefectiblemente, como lo sostiene el recurrente, a finalizar en un auto de archivo o sobreseimiento.(Cfr. Crivelli, Ezequiel, Es posible desarmar el modelo tutelar?...op. cit.). Hemos interpretado (cfr. C. F., M. R. s/recurso de inaplicabilidad de ley. Plenario n 12. 29/06/2006) que la internacin en los trminos de la ley 22.278 resulta equiparable a la prisin preventiva. All se expres, que la diferencia que existe entre ambos institutos se limita al nomen iuris que se le asigna pues en esencia ambos son similares. Los denominadores comunes de aquellos institutos se caracterizan por: tener un plazo determinado, se
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cumplen en establecimientos, se les aplica a quienes no han sido condenados por el hecho que se le imputa, se computan a los efectos de la pena que finalmente se imponga y son medidas de coercin que restringen la libertad. En nada incide qu intencin persigue uno y otro instituto, pues lo que realmente interesa, para comprender cabalmente el alcance de la discusin, es si la persona vio restringida su libertad ambulatoria. Como sostiene Casnati ...en el derecho penal de menores (no juvenil) an se levanta la bandera de la proteccin, aunque nadie admita ni consienta gustoso que lo encierren para protegerlo, y que se haya desmoronado definitivamente la creencia de las ventajas de los institutos de menores y sus tratamientos para la rehabilitacin social. Contradiccin que durante muchas dcadas se solucion recurriendo al eufemismo de cambiar la palabra prisin por internacin, pensando que sta poda traer buenos frutos por sus especiales caractersticas teraputicas. Hoy da admitimos que todo lugar del que no se pueda salir por propia voluntad es privativo de libertad y que toda privacin de la libertad produce una paulatina aniquilacin subjetiva. En estas condiciones ya no podemos hablar de intervenciones que protejan... (Casnati, Tristn Derecho Penal Juvenil. Algunos Aspectos procesales y sustanciales, publicado en La Ley, Gran Cuyo, www.laleyonline. com). Adems conforme lo expresa Ovalle no resulta razonable sostener que una persona que se encuentra alojada en un lugar del cual no puede salir por su propia voluntad, no se halla privada de la libertad porque el nombre que se le ha asignado no sea prisin preventiva, razn por la cual la internacin de los menores debe ser asimilada a la prisin preventiva que sufre una persona mayor de 18 aos de edad, aunque ms no sea por una aplicacin analgica in bonan partem. (Ovalle, Fernando L. La ley 24.390 sigue dando tela que cortar: la aplicacin del 2x1 a los menores y la inclusin de los tiempos interrumpidos de detencin a efectos de la duplicacin del cmputo, publicado en suplemento Penal, 2004 y en www.laleyonline.com) Por su parte, el mismo autor aade que ...si alguna duda aun cupiera respecto a que los menores sufren de una privacin de su libertad semejante a la prisin preventiva (por ms que se la haya bautizado con el trmino internacin), basta con realizar algunas investigaciones de campo al respecto para comprobar que los menores son trasladados esposados a los tribunales cuando estos los requieren (igual que los mayores), se los aloja en celdas (curiosamente como los adultos); en sus lugares de detencin -perdn, de internacin- reciben visitas en das preestablecidos (regmenes idnticos al de los mayores) y tantas otras coincidencias que hacen -tambin por estas simples circunstancias- que la distincin con los imputados mayores -en orden a la aplicacin del beneficio en trato- constituya una palmaria arbitrariedad e injusticia(cfr. Ovalle, Fernando, op. cit). Es ms, a poco que se observen los informes de: fs. 24/25, pertenecientes al instituto Ursula Llona de Inchausti, fs. 26/27 correspondiente al instituto Borchez de Otamendiy fs. 28/29 del instituto San Martn, puede concluirse que por las descripciones del lugar, la disposicin de las tareas del personal que all trabaja y la organizacin interna de los menores, resulta similar a los establecimientos carcelarios de los mayores, lo que ratifica las apreciaciones realizadas precedentemente. Que la normativa internacional vigente en la materia, las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad, en su art. 11 b) establece que por privacin de la libertad se entiende toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa y otra autoridad pblica, ello denota que no existen diferencias entre los institutos analizados, pues lo central es la privacin de la libertad del menor. No es ocioso recordar que nos encontramos frente a menores que no son punibles, circunstancia que demuestra concretamente la ilegitimidad de cualquier medida de encierro en los trminos antes expuestos. La decisin que se tome en ste sentido sobre los menores, constituye una vulneracin, vale la pena reiterar, a los principios de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, inocencia y debido proceso legal, dado que, por la forma como se encuentra regulada en la ley 22.278, la decisin que adopte el juez se realizar sin respetar aquellos enunciados y los menores ingresaran -de todas maneras-a un sistema penal, con menos garantas que los mayores de edad, cuando debera estar excluido. () De esta forma, reitero, la disposicin sobre el menor genera afectacin a los principios constitucionales bsicos de un estado de derecho donde, pese a no tener consecuencias penales la conducta desplegada (por no ser punible), y sin que exista debido proceso para habilitar la medida, se priva de la libertad de modo desproporcionado e inconstitucional. A su vez, en la prctica existe un margen bastante amplio de discrecionalidad sobre las medidas a adoptar y se aplican criterios de derecho penal de autor, al fundarse la decisin en aspectos que hacen a la personalidad del menor. Sobre esto ltimo, la CSJN in re Maldonado, Daniel Enrique s/Recurso de hecho -causa N 1174" rta, 7/12/2005, sostuvo que Otra caracterstica, no menos censurable de la justicia penal de menores es que se ha manejado con eufemismos. As, por ejemplo, los menores no son, por su condicin, sujetos de medidas cautelares tales como la prisin preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son "dispuestos", "internados"
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o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares". Estas medidas, materialmente, han significado, en muchos casos, la privacin de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En la lgica de la dialctica del derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la "libertad ambulatoria", aquellas garantas constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisin preventiva u otras formas de privacin de la libertad aparecen como innecesarias. Que, siguiendo este esquema, la justicia de menores histricamente se ha caracterizado por un retaceo de principios bsicos y elementales que se erige en todo debido proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presuncin de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio.(considerando 26, del voto en mayora) De esta forma, la reglamentacin de los derechos prevista en la ley 26.061y el art. 1 de la ley 22.278 no supera el test de constitucionalidad, por contraponerse a los principios rectores del derecho del nio descriptos en la CDN. (SALA TERCERA DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 7537 CARATULADA GARCA MNDEZ, EMILIO Y MUSA, LAURA CRISTINA S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 11 DE DICIEMBRE 2007)
24.- Las formas esenciales del debido proceso exigen que los tres sujetos procesales, juez, fiscal y defensor acten con independencia funcional. La crtica que ha recibido la actuacin de la Asesoria de incapaces en los procesos de menores hasta la fecha radicaba en su carcter promiscuo, es decir una suerte de Fiscal y Defensor al mismo tiempo. Habindose resuelto que en el proceso de menores debe intervenir el Fiscal a los fines de concretar la accin desde el punto de vista material, desaparece aquel conflicto y ahora s, el Asesor puede asumir un slo rol el rol de defensor.
No es posible pensar en un modelo de enjuiciamiento respetuoso del sistema acusatorio a jueces o fiscales atribuyendo competencia o haciendo cesar la intervencin de la defensa o de la asesora de menores, por cuanto ello lesiona seriamente su independencia funcional, sin que se haya verificado en esta causa afectacin a la defensa en juicio en la medida que , de conformidad con lo dispuesto por la SCJBA, in re A.R.M. s/ Privacin ileg. de lib. viol. etc ( P. 80.933 del 21/3/2007), el actual proceso minoril cuenta con un Juez, un Fiscal y un contradictor (Asesor de Menores), asegurndose por lo tanto ,la imparcialidad, contradiccin y el efectivo derecho de defensa en juicio. El Estado bonaerense a travs de la propia Ley de Ministerio Pblico (12061), es tributario de dicha ideologa en la medida que ha organizado el funcionamiento de ste, estableciendo asignacin de funciones especficas, con clara independencia del rgano jurisdiccional. En el mismo sentido el cdigo procesal penal , segn ley 11.922, es respetuoso de dicho reparto funcional al no preveer la intervencin de la jurisdiccin para la atribucin de competencias o rgimen de subrogancias. En este orden de ideas se orienta la Resolucin de fecha 24 de abril del 2007 de la procuracin general por la cual la Procuradora General ante la Suprema Corte de Justicia hace saber a los Sres. Fiscales Generales la imposibildad de formular instrucciones dirigidas a reglar u orientar la actividad jurisdiccional de las Asesorias de Menores e Incapaces. Asi las cosas, las formas esenciales del debido proceso exigen que los tres sujetos procesales, juez, fiscal y defensor acten con independencia funcional, y dicho esquema debe respetarse no slo en su actuacin procesal sino tambin en la organizacin de sus funciones, atribuciones, ,subrogancias, etc. ... A lo expuesto slo puedo agregar una sola aclaracin. Entiendo que la crtica que ha recibido la actuacin de la Asesoria de incapaces en los procesos de menores hasta la fecha radicaba en su carcter promiscuo, es decir una suerte de Fiscal y Defensor al mismo tiempo, que no slo resultaba conceptualmente contradictorio, sino que puesto a intervenir en el proceso penal, lo obligaba a representar intereses antagnicos con clara lesin al efectivo derecho de defensa del imputado. Ahora bien, habindose resuelto que en el proceso de menores debe intervenir el Fiscal a los fines de concretar la accin desde el punto de vista material, desaparece aquel conflicto y ahora s, el Asesor puede asumir un slo rol , el de representar y asistir al menor respecto de la imputacin, es decir , se le ha quitado su desempeo como Fiscal del proceso de menores. De aqu que no encuentro inconvenientes funcionales para que desempee el rol de defensor. (CMARA DE APELACIONES Y GARANTAS EN LO PENAL DE MAR DEL PLATA, EN ACUERDO PLENARIO CAUSA 53.566, CARATULADOS:H. GUSTAVO. P. MARIANO. RECURSO DE QUEJA, RTA. 5 DE MARZO 2008)
25.- No aplicacin de la reduccin de pena del menor pues no se advirtieron avances firmes y regulares en la reinsercin pese al largo perodo de observacin.
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la ley 22.278 prev en su art. 4 que ...si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sancin, as lo resolver, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sancin, lo absolver..., de lo que se deduce con claridad la facultad del juez de menores -y no la obligacin- de adoptar alguno de esos temperamentos verificados los requisitos contenidos en esa ley. En el caso bajo anlisis, el tribunal de juicio valor correctamente la situacin de C. y teniendo en cuenta que ...no rindi los resultados esperados, obteniendo un resultado negativo pese al largo perodo de observacin comenzado el 26 de diciembre de 2001" toda vez que ...no fue posible advertir avances firmes y regulares en la reinsercin social de C., todo el trabajo que se ha desarrollado slo tuvo como respuesta aparentes cambios de conducta, a juzgar por sus episodios agresivos para s (ingesta de pilas o alambres -fs. 433/684/670/672/688 y ss.-, abuso de alcohol o sustancias estupefacientes -fs. 51/100-) o para terceros (conflictos frecuentes con el personal del respectivo instituto -fs. 409, 416- o tambin con los otros jvenes internados -fs. 416/672-; presentando en su conducta un incremento de su ansiedad, y escaso manejo de su impulsividad fs. 625-, no consider oportuno aplicar el beneficio de la reduccin, haciendo uso de su facultad. () Con relacin al monto de la pena aplicada, es dable destacar que el a quo tuvo en consideracin ...la naturaleza de las acciones cometidas (hurto con escalamiento; homicidio y tentativa de homicidio), la concreta situacin emocional al cometer las mismas (aparente frialdad), los medios empleados para ejecutarla (arma de fuego), los motivos que lo determinaron a delinquir (enemistad manifiesta con las vctimas) que no guardan proporcin alguna -por ms esfuerzo intelectivo que se haga- para justificarlos, con las gravsimas consecuencias verificadas respecto de dos personas indefensas y la extensin del dao causado (dao a la propiedad; muerte y lesiones graves) como agravantes y ...sus condiciones personales (SALA II DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 8783, CARATULADA: C., H. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 25 DE SEPTIEMBRE 2008).
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Revista del Instituto de Estudios Penales XIX Ejecucin Penal
Sumario 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 41.491, caratulada B., W. A. s/recurso de casacin, rta. 10 de mayo 2011. Derecho a la salud: obligacin de su proveimiento por el Estado. El derecho a la salud como derecho a la vida. Su reconocimiento como derecho con jerarqua constitucional a partir de la reforma de dicho texto en 1994. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 41.491, caratulada B., W. A. s/recurso de casacin, rta. 10 de mayo 2011. La gravedad de las penas de prisin no resulta violatoria del objetivo resocializador, si el condenado conserva la posibilidad de obtener su libertad en forma anticipada en un plazo prudencial, a travs de cualquiera de los beneficios previstos en las leyes de ejecucin nacional o provincial. Recepcin del fallo de la C.S.J.N. Maldonado. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 41.491, caratulada B., W. A. s/recurso de casacin, rta. 10 de mayo 2011. Para la seleccin de atenuantes y agravantes, en los delitos con pena divisible, no implica que la pena a imponer pueda ser fijada por el juzgador en cualquier parte de la escala por el solo hecho de haberse mencionado en la sentencia alguna circunstancia agravante. Lo que no admite esta etapa de la determinacin de la pena es un control numrico estricto de la decisin judicial, pero de todas maneras debe existir una cierta proporcionalidad entre la pena a imponer y las razones empleadas por el rgano judicial para demostrar que la gravedad del caso se ajusta a ese monto. 4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 41.491, caratulada B., W. A. s/recurso de casacin, rta. 10 de mayo 2011. No puede sostenerse meramente que la sancin debe agravarse en el caso del art. 55 C.P.- por la mera sumatoria de los mximos previstos en los hechos individuales. La mera reiteracin no es un factor agravatorio, pues la escala agravada del art. 55 C.P. prev esto especficamente. 5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 41.491, caratulada B., W. A. s/recurso de casacin, rta. 10 de mayo 2011. El uso de preservativos no puede implicar una agravante (evitar dejar rastros), sino una atenuante (disminucin de riesgo de embarazos y de contagio de enfermedades venreas). 6.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 42313, caratulada: "F. M., R. E. s/ Recurso de Casacin", rta. 1 de agosto 2011. Aplicacin provincial de la ley 24.660. La prisin discontinua (art. 38) es una privacin parcial de la libertad. El tiempo que el interno no concurre a la unidad debe computarse de la misma manera que los das de encierro. 7.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 11.749 (Registro de Presidencia N 40.839) caratulada V., V. s/ Recurso de Casacin, rta. 30 de junio 2011. Lo que en esencia es dirimente para considerar como pauta disminuyente de la pena el buen concepto vecinal es el comportamiento que el sujeto activo despliega dentro de la vida comunitaria. 8.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 11.749 (Registro de Presidencia N 40.839) caratulada V., V. s/ Recurso de Casacin, rta. 30 de junio 2011. Si el encausado cumple con los supuestos objetivos contemplados en el artculo 10 del Cdigo Penal, no se vislumbra razn que obste la concesin del arresto domiciliario previsto en dicho artculo, cuyas pautas y condiciones debern ser evaluadas y prefijadas por el a quo. 9.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 33.773, caratulada P., H. s/ recurso de Casacin, rta. 17 de diciembre 2009. El art. 41 del Cdigo penal concede relevancia para la valoracin del hecho a la extensin del dao causado. La circunstancia de que terceros hayan de alguna manera incumplido su deber casi asegurando el resultado, cuando mediaba deber de debida diligencia, podra introducirse no como variacin del curso causal de los acontecimientos, sino como elemento potenciador del resultado de muerte querido y a la postre ocasionado. 10.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23.862 y sus acumuladas N 23.972 y 23.974 de este Tribunal, caratuladas respectivamente "A., C. A. s/ Recurso de Casacin interpuesto por Agente Fiscal", A., C. A. s/ Recurso de Casacin y A., C. A. s/ Recurso de Casacin interpuesto por particular damnificado, rta. 21 de abril 2009. No existe obligacin de partir del mnimo legal de la escala al imponer pena. No existe punto de ingreso a la escala penal. 11.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 45.083, caratulada "N., J. y N., G. E. s/ recurso de casacin", rta. 14 de julio 2011. Inexistencia de obligacin de partir siempre del mnimo legal de la escala penal. No existencia de punto de ingreso en la escala penal. No hay mtodo alguno que permita transformar los juicios valorativos en cantidades numricas. 12.- J uez e n lo P ena l, Co nt ra v e nc io na l y de Fa lta s n ro . 7 d e la C iu da d Aut no ma de B ue no s Ai re s, causa 42117/08 registro interno 02/08-HC caratulada Ministerio Pblico Fiscal, Justicia Penal, Contravencional y de Faltas s/ infr. Art.23.098 L.N. (Habeas corpus), rta. 29 de diciembre 2008. Es receptable un reclamo que t ra sci en d e e l me ro in te r s d e la s p a rte s p a ra p ro ye cta r se so b r e la
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co mu n id a d to d a , in tro d u cin d o se u n a cu e s ti n co mp l eja q u e reco n o ce t u tela co l ec tiva , b a jo lo s e s t n d a re s fi ja d o s e n el p r eced en t e d e la C o rt e S u p r ema d e Ju s ti ci a d e la Na ci n in r e Verb it sk y. A cep ta ci n d e re cla mo co n in j er e n cia en lo s d e rech o s f u n d a men ta le s d e u n co lec ti vo d e p e r so n a s co n in te re s es h o mo g n eo s . El a rt. 4 3 C. N. rec ep ta q u e la s h er ra m ien ta s q u e b rin d a n p ro t ecc i n id n ea a la n u eva es t ru ctu ra ci n d e d e rech o s, co n el a mp a ro y h a b ea s co rp u s se in st ru men t en p a r a u n co lec tiv o . La e xi s t en cia d e in t e re se s co lec ti vo s, q u e p a rt ic ip a n d e la ca lid a d d e co m p lej id a d d e la s re la c io n es n o p u ed e g en e ra r n eg a ti va d e a cce so a la ju s ti cia . 13.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 7537 caratulada Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casacin, rta. 11 de diciembre 2007. Garantizar implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la C.A.D.H. reconoce. Las circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violacin del artculo 1.1 de la Convencin. Pese a que la Constitucin no menciona en forma expresa el hbeas corpus como instrumento deducible tambin en forma colectiva al tratarse de un bien jurdico de valor prioritario y del que se ocupa en especial no corresponde estrechar su tutela. Dichas pautas deben ser especialmente atendidas cuando el objeto de la accin est constreido al anlisis de la legitimidad de la situacin jurdica en la que se hallan los nios y nias imputados de la comisin de delitos antes de cumplir 16 aos de edad, privados de la libertad. 14.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 45.713, caratulada G. B., R. O. s/ recurso de casacin, rta. 10 de agosto 2011. Principio resocializador. La libertad asistida es una forma de cumplimiento de la pena que implica afirmar el carcter resocializador de su ejecucin, y que la readaptacin no importa lograr la modificacin de la personalidad del condenado, sino permitirle su reintegro al medio. 15.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 12630 (Registro de Presidencia N 44098), caratulada B., C. M. s/ recurso de casacin, rta. 4 de octubre 2011. No puede computarse como agravante la mendacidad del imputado. No existe distincin entre la tutela constitucional del derecho al silencio pero no a mentir. 16.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.953 (Registro de Presidencia 45.344) caratulada: D., A. A. s/ Recurso de casacin interpuesto por Fiscal General Adjunto, rta. 20 de septiembre 2011. Rechazo de la inconstitucionalidad de la reincidencia en tanto que la anterior sentencia se toma para adecuar la pena actual. No vulneracin al non bis in idem.
1.- Derecho a la salud: obligacin de su proveimiento por el Estado. El derecho a la salud como derecho a la vida. Su reconocimiento como derecho con jerarqua constitucional a partir de la reforma de dicho texto en 1994.
el Estado Nacional est obligado a "proteger la salud pblica" (Fallos: 31:273) pues el derecho a la salud est comprendido dentro del derecho a la vida que es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional." (Fallos: 302:1284; 310:112). As entendi que en el Prembulo de la Constitucin Nacional "ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible, la preservacin de la salud" (Fallos: 278:313, considerando 15). Que, a partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarqua constitucional en el art. 75 inc. 22. En este sentido, el art. XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. El art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios. El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales estableci que entre las medidas que los estados partes deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, deberan figurar la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas (inc. c) y la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad. ()
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se infiere que la proteccin del derecho a la salud, segn esta Corte, es una obligacin impostergable del Estado Nacional de inversin prioritaria. (C.S.J.N., A. 186. XXXIV. ASOCIACIN BENGHALENSIS Y OTROS C/MINISTERIO DE SALUD Y ACCIN SOCIAL - ESTADO NACIONAL S/ AMPARO LEY 16.986", RTA. 1 DE JUNIO 2000).
2.- La gravedad de las penas de prisin no resulta violatoria del objetivo resocializador, si el condenado conserva la posibilidad de obtener su libertad en forma anticipada en un plazo prudencial, a travs de cualquiera de los beneficios previstos en las leyes de ejecucin nacional o provincial. Recepcin del fallo de la C.S.J.N. Maldonado.
la gravedad de las penas de prisin no resulta violatoria del objetivo resocializador al que debe orientarse su ejecucin si el condenado conserva, de todos modos, la posibilidad de obtener su libertad en forma anticipada en un plazo prudencial, a travs de cualquiera de los beneficios previstos en las leyes de ejecucin nacional y de esta provincia. Sobre la necesidad de otorgar a los condenados la posibilidad de obtener la libertad anticipada como requisito de validez de las penas perpetuas, que son las potencialmente ms graves previstas en nuestro Cdigo Penal, resulta ilustrativa la opinin vertida por el juez Fayt en el precedente Maldonado, Daniel Enrique y otros s/recurso de hecho (CSJN, causa M. 1022 XXXIX, sentencia del 7 de diciembre de 2005), en el que hiciera referencia expresa al artculo 37 a de la Convencin sobre los Derechos del Nio, considerndolo aplicable, inclusive, respecto de las personas mayores de dieciocho aos. Del mismo modo parece haberlo entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al pronunciarse en los autos Gimnez Ibez, Antonio Fidel s/libertad condicional (causa G. 239. XL, sentencia del 4 de julio de 2006). La Suprema Corte de Justicia de esta provincia ha sostenido, en un sentido similar, convalidando implcitamente la validez de las penas perpetuas y, lgicamente, de todas aquellas capaces de revestir igual o menor gravedad, que impedir al condenado a prisin o reclusin perpetua y tambin declarado reincidente, la posibilidad de acceder en algn momento a la libertad importa negar (a travs de una presuncin iuris et de iure) que la ejecucin de la pena pueda surtir efecto resocializador -finalidad consagrada constitucionalmente- en la persona del delincuente, impidindole absolutamente reintegrarse a la sociedad; vulnerndose derechos fundamentales del ser humano (SCJBA, P. 84.479: G., A. F. s/homicidio y otros. Incidente de libertad condicional, sentencia del 27 de diciembre de 2006). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 41.491, CARATULADA B., W. A. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE MAYO 2011)
3.- Para la seleccin de atenuantes y agravantes, en los delitos con pena divisible, no implica que la pena a imponer pueda ser fijada por el juzgador en cualquier parte de la escala por el solo hecho de haberse mencionado en la sentencia alguna circunstancia agravante. Lo que no admite esta etapa de la determinacin de la pena es un control numrico estricto de la decisin judicial, pero de todas maneras debe existir una cierta proporcionalidad entre la pena a imponer y las razones empleadas por el rgano judicial para demostrar que la gravedad del caso se ajusta a ese monto.
Para la seleccin de atenuantes y agravantes la ley contiene, al menos, ciertas pautas que permiten deducir qu clases de factores pueden incidir en la decisin de los jueces, los que a su vez pueden ser controlados tanto probatoriamente como desde el punto de vista normativo. En cambio, cuando los delitos tienen prevista una escala penal divisible, como sucede con la mayora de las figuras previstas en nuestro cdigo, los jueces deben ingresar en un terreno eminentemente valorativo al momento de traducir las circunstancias agravantes y atenuantes en trminos de pena, terreno en el que no existen parmetros precisos para establecer una proporcionalidad empricamente verificable o lgicamente comprobable entre el acto ilcito y la respuesta punitiva. Nada de esto significa, sin embargo, que la pena a imponer pueda ser fijada por el juzgador en cualquier parte de la escala por el solo hecho de haberse mencionado en la sentencia alguna circunstancia agravante.
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Que no existan parmetros legales precisos para traducir en cifras las circunstancias previstas en el artculo 41 del Cdigo Penal no implica que esta labor deba quedar enteramente sustrada a la exigencia de una motivacin adecuada o a la revisin de la razonabilidad de los criterios en que se funda. Lo que no admite esta etapa de la determinacin de la pena es un control numrico estricto de la decisin judicial, pero de todas maneras debe existir una cierta proporcionalidad entre la pena a imponer y las razones empleadas por el rgano judicial para demostrar que la gravedad del caso se ajusta a ese monto. Esta relacin slo puede medirse en trminos aproximativos, pero aun as no deja de ser exigible que la labor de cuantificacin se ajuste a un desarrollo transparente, depurado en la mayor medida posible de sus componentes arbitrarios y capaz de convencer acerca de la justicia de un determinado monto de pena. La relacin directamente proporcional que debe existir entre la severidad de la pena y la fundamentacin de ese extremo de la sentencia exige todava mayores cuidados cuando la escala penal aplicable es la resultante de un concurso real, debido a la amplitud que genera la sumatoria de las penas mximas previstas para cada delito. Esta amplitud se fundamenta exclusivamente en la sumatoria de conductas punibles y, a menudo, como ocurre en este caso, genera alternativas de pena capaces de multiplicar varias veces el mximo previsto para los delitos que integran el concurso, con el consecuente riesgo de producir una desproporcin si se pierde de vista la severidad con que la ley reprime cada uno de los hechos individuales. La sumatoria de penas mximas del concurso real solamente constituye un mtodo general elegido por el legislador para la configuracin de una parte de la escala del concurso real, pero no una pauta racional para determinar la pena que corresponde imponer en un caso concreto de concurso. Dos hechos que merezcan, de acuerdo con el juzgador, una pena de veinticinco aos de prisin cada uno, de ningn modo justificaran por esa sola circunstancia la imposicin a su autor de una pena de cincuenta aos. De ser as, adems de que quedara insatisfecha la necesidad de ponderar el impacto que semejante pena podra proyectar sobre la persona, la automaticidad de la sumatoria de las penas individuales dejara sin explicar por qu la gravedad asignable a cada delito debera incidir en la misma proporcin sobre la magnitud del reproche total o por qu la ley ha adoptado como punto de partida en la conformacin de la escala penal del concurso el mnimo mayor y no la suma de los mnimos. La simetra que a veces se pretende entre el transcurso del tiempo y la gravedad del castigo encierra la afirmacin falaz de que la intensidad de la pena aumenta en forma meramente aritmtica a partir de la sumatoria de injustos, cuando en realidad ese incremento no es geomtrico sino exponencial, es decir que configura un exponente variable que se est por determinar. La inclinacin a pensar que dos penas de veinticinco aos de prisin equivalen en gravedad a una pena de cincuenta aos se inspira en la errnea suposicin de que lo normal es que las penas de los delitos que integran el concurso deban ser cumplidas una despus de otra, alternativa que no es racional y ni siquiera se corresponde con el mtodo elegido por el legislador para configurar la escala del artculo 55 del Cdigo Penal, que es el de la pena total y segn el cual la suma sirve nicamente para determinar el mximo de la escala, pero no su mnimo. Imponer una pena de cincuenta aos de prisin, en definitiva, es mucho ms que sostener que una persona condenada por dos delitos merece veinticinco aos por cada uno de ellos. En trminos de expectativas de vida, por ejemplo, es obvio que no podra considerarse lo mismo comenzar a cumplir una pena de veinticinco aos de prisin a los treinta aos de edad que a los cincuenta y cinco, mucho menos cuando la segunda pena sera consecuencia de una condena por un delito cometido, como mnimo, veinticinco aos antes. Todo esto sirve para demostrar la seriedad que reviste la posibilidad de imponer, en el marco de un concurso real, una pena capaz de duplicar (o multiplicar las veces que lo permita el tope del artculo 55 del Cdigo Penal) el mximo previsto para el ms grave de los delitos que lo integran, posibilidad cuya justificacin no se satisface con la mera enunciacin de algunas agravantes, sin ningn otro anlisis que permita apreciar la justicia de una pena que excede tan ampliamente la medida con que la ley castiga las conductas individuales. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 41.491, CARATULADA B., W. A. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE MAYO 2011).
4.- No puede sostenerse meramente que la sancin debe agravarse en el caso del art. 55 C.P.- por la mera sumatoria de los mximos previstos en los hechos individuales. La mera reiteracin no es un factor agravatorio, pues la escala agravada del art. 55 C.P. prev esto especficamente.
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La afirmacin de que la sancin debe agravarse en virtud de la cifra que arroja la suma de los mximos previstos para los hechos individuales, en definitiva, equivale a sostener que la pena concreta dentro de una escala debe fijarse atendiendo a su mximo y no a su mnimo o a las alternativas intermedias, con lo cual queda desdibujado el sistema de escalas penales y, con ello, el mtodo previsto legalmente para la determinacin de la pena. Tampoco podra considerarse ms all de la valoracin del contenido injusto de cada hecho, a la reiteracin como un factor agravatorio independiente. En este sentido, la mayor gravedad de la pena no puede obedecer a la pluralidad de conductas delictivas en s misma, mensurada sta como circunstancia agravante genrica que se sume al contenido injusto de cada hecho sino que, en todo caso, lo que autoriza y limita el incremento de la sancin por la pluralidad de los hechos cometidos es la escala penal ms severa conformada por el concurso real entre los diferentes hechos, en un sistema de determinacin de la pena que en el caso del concurso material de delitos es de aspersin. Esto es, partiendo del mnimo se va incrementando en funcin de los otros delitos que concurran. El fundamento de la escala agravada prevista en el artculo 55 del cdigo de fondo reside, precisamente, en la multiplicidad de hechos punibles, los que slo proyectan incidencia de manera indirecta en la cuantificacin de la pena. Una vez determinada la escala en la forma prevista en el artculo 55 del Cdigo Penal, corresponde establecer la magnitud de los injustos y el grado de culpabilidad del imputado en cada uno de ellos, pero la reiteracin delictiva comprendida en el concurso, no se suma a los delitos nuevamente, porque eso ya viene hecho por la ley de fondo, que establece una escala penal cuyo mnimo est dado por el mnimo mayor y su mximo por la suma aritmtica de las penas mximas previstas para cada uno de los delitos. La cantidad de los delitos no puede justificar en forma automtica el aumento de la pena dos veces dentro de la escala del concurso real. Dicha circunstancia ya incide en la configuracin de la escala penal del artculo 55, por lo que no puede ser reeditada en la etapa de determinacin de la pena como un factor agravatorio independiente sin incurrir en doble desvaloracin. El juez no podra al determinar la pena y ajustarla al caso concreto, valorar un elemento ya considerado en abstracto para establecer la pena en un marco penal como el del concurso de delitos, porque ello importara una doble valoracin. La pena adecuada al concurso debe responder en cada caso a la gravedad de los delitos que concurren en l, determinada a travs de la valoracin de las circunstancias atenuantes y agravantes correspondientes a cada hecho (art. 41, CP), todas las cuales incidirn, en conjunto, en una escala penal ms grave (causa 20.448, Godoy, M.A. s/RC, reg. 449/2008). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 41.491, CARATULADA B., W. A. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE MAYO 2011).
5.- El uso de preservativos no puede implicar una agravante (evitar dejar rastros), sino una atenuante (disminucin de riesgo de embarazos y de contagio de enfermedades venreas)
En lo que respecta a la agravante fundada en el empleo de preservativos para evitar dejar rastros y no para preservar a las vctimas, suponiendo que aquella intencionalidad hubiera estado debidamente acreditada, debe prevalecer como criterio fundante de las afirmaciones del tribunal, que el uso de preservativos import, desde otra perspectiva, una menor cuanta del injusto, en la medida en que disminuy el riesgo de embarazos y de contagio de enfermedades de transmisin sexual. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 41.491, CARATULADA B., W. A. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE MAYO 2011).
6.- Aplicacin provincial de la ley 24.660. La prisin discontinua (art. 38) es una privacin parcial de la libertad. El tiempo que el interno no concurre a la unidad debe computarse de la misma manera que los das de encierro
el Tribunal admiti que la Ley Provincial Nro. 12256 carece de regla alguna sobre la forma en que deben computarse los plazos de detencin durante el cumplimiento de la prisin discontinua, por lo que decidieron aplicar la Ley Nacional Nro. 24660.
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Resulta esencial destacar que en materia de ejecucin penal, debe aplicarse la Ley Nacional 24660 en todos aquellos casos en los cuales sus disposiciones son ms favorables para el imputado. Sin embargo, en este caso no resulta ms beneficiosa. Conforme al principio de legalidad, la analoga en malam parte se encuentra prohibida en el derecho penal, no as cuando es in bonam parte. Por lo tanto, entiendo que el tiempo transcurrido en la prisin discontinua, tanto en los das en que pernoct en la unidad carcelaria como los que no, deben considerarse como cumplimiento de la pena hasta su vencimiento, al igual que se computa como cumplimiento de pena durante el plazo de tiempo de la libertad condicional, art. 13 del C.P.: Ello en tanto, la prisin discontinua no es ms que una privacin de la libertad parcial durante un tiempo continuo, el tiempo que el interno no concurre al penal, debe computarse de la misma manera que los das que efectivamente sufre el encierro en un establecimiento carcelario, en tanto siempre se trata de ejecucin de pena. Debe destacarse que bajo el rgimen de prisin discontinua se obliga al condenado a obedecer ciertas reglas al igual que en la libertad condicional, an cuando las mismas deban observarse fuera de la carcel, por ejemplo: prohibicin de ausentarse por ms de 24 hs del lugar fijado para su residencia, sometimiento al control del Patronato de Liberados, presentaciones peridicas eventualmente-, etc. Como afirma la defensa, de confirmarse la sentencia del a quo, esto es, de hacer caso omiso del tiempo en el que Monzn ha sido sometido a medidas restrictivas de su libertad en forma idntica a la que hubiera correspondido en libertad asistida o libertad condicional, la justicia se arrogara la facultad de someter a las personas a un control y a una vigilancia sine die de forma palmariamente contraria a lo preceptuado por los arts. 2 y 8.1 CADH. No cabe duda que se ejerce sobre l una coercin punitiva que debe considerarse cumplimiento de pena. Por lo tanto, el artculo 38 de la ley 24.660 debe interpretarse con la regla de excepcin que establece el artculo 49 de la misma ley, es decir que ambas normas deben entenderse aplicables en el sentido que en caso de incumplimiento grave o reiterado de las reglas fijadas para la concesin del instituto de la prisin discontinua y que lleve a su revocatoria, no se computar matemticamente el tiempo que haya durado la prisin discontinua, lo que resulta lgico por tratarse de un cumplimiento de pena que conlleva una menor restriccin a la libertad ambulatoria (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 42313, CARATULADA: "F. M., R. E. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 1 DE AGOSTO 2011).
7.- Lo que en esencia es dirimente para considerar como pauta disminuyente de la pena el buen concepto vecinal es el comportamiento que el sujeto activo despliega dentro de la vida comunitaria.
en cuanto a que el onus probandi vinculado al eventual mal concepto que podra ostentar un sujeto de derecho le compete al rgano acusador; por lo cual, ante la carencia de elementos probatorios al respecto, mal puede desacreditarse el buen concepto vecinal como pauta disminuyente de la pena en perjuicio de los intereses procesales del encausado (Segn mi voto en Causa N 3.695 -Reg. de Pres. N 15.278- caratulada Corbo, Cristian Anbal s/ Rec. de Cas. del registro de esta Sala III). Por lo dems, entiendo a diferencia del a quo, que el hecho de que el suceso en pesquisa haya acontecido dentro del mismo predio que habitaban vctima y victimario no resulta bice para descartar la aplicacin en la especie de la pretendida atenuante, por cuanto lo que en esencia es dirimente es el comportamiento que el sujeto activo despliega dentro de la vida comunitaria. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 11.749 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 40.839) CARATULADA V., V. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 30 DE JUNIO 2011).
8.- Si el encausado cumple con los supuestos objetivos contemplados en el artculo 10 del Cdigo Penal, no se vislumbra razn que obste la concesin del arresto domiciliario previsto en dicho artculo, cuyas pautas y condiciones debern ser evaluadas y prefijadas por el a quo.
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de la propia literalidad de la citada normativa -segn ley 26.472-, aplicable en la especie por imperativo del art. 2 del Cdigo Penal, surge que podr cumplir la pena de reclusin o prisin en detencin domiciliaria ...d) El interno mayor de 70 aos.... En parigual, el art. 33 de la ley 24.660 estipula que ...El condenado mayor de 70 aos ... podr cumplir la pena impuesta en detencin domiciliaria.... En tal contexto, resulta de inters la mxima estipulada por el Alto Tribunal Nacional que reza ...Cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicacin... (CSJN Fallos 320:2145, entre otros). De otra parte, analizando la historia del artculo en cuestin, entreveo que la antigua redaccin del art. 10 del Cdigo Penal permita alcanzar el beneficio del arresto domiciliario a personas mayores de 70 aos cuando la prisin no excediera de seis meses. No obstante, en el actual texto de la ley el legislador no slo mantuvo los alcances de la norma reformada, sino que -incluso- incorpor otros supuestos no contemplados con anterioridad, debiendo evaluarse en cada caso particular la posibilidad de disponer el arresto domiciliario. De los fundamentos jurdicos que inspiraron el proyecto de reforma surge que ...el principal valor que pretende la prisin domiciliaria, a nuestro juicio, es la preservacin de la salud -integridad fsica- de la persona internada. Este derecho debe ser entendido con amplitud de la definicin de la observacin N 14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ... el mbito carcelario para el tratamiento de ciertas enfermedades y dolencias o para el alojamiento de algunas personas vulnerables -ancianos, mujeres embarazadas o discapacitados- no es adecuado por s mismo, independientemente de las mejoras que puedan realizarse. Es por ello que es justificable aplicar una medida coercitiva de menor intensidad sobre el individuo sacrificando los fines de la pena -en el caso que consideremos que sean aceptables y razonables- para garantizar el derecho de jerarqua constitucional a la salud.... (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 42313, CARATULADA: "F. M., R. E. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 1 DE AGOSTO 2011).
9.- El art. 41 del Cdigo penal concede relevancia para la valoracin del hecho a la extensin del dao causado. La circunstancia de que terceros hayan de alguna manera incumplido su deber casi asegurando el resultado, cuando mediaba deber de debida diligencia, podra introducirse no como variacin del curso causal de los acontecimientos, sino como elemento potenciador del resultado de muerte querido y a la postre ocasionado.
En un libro especializado en el tema propuesto en esta parte del acuerdo que me toca protagonizar (Patricia Ziffer, Lineamiento de la determinacin de la pena, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2da. Edicin, 1999, pg. 122, 123 y 124), se desgranan los siguientes conceptos: II. Las consecuencias del hecho: El art. 41 del Cdigo penal concede relevancia para la valoracin del hecho a la extensin del dao causado. En qu medida pueden ser tenidas en cuenta para agravar o atenuar la pena aquellas consecuencias del hecho que no son el resultado: todos aquellos daos que se han producido fuera del mbito propio del tipo Con relacin a este problema se plantea si las consecuencias mediatas del hecho deben ser alcanzadas por el dolo. Slo pueden interesar aquellas consecuencias que puedan relacionarse con la accin tpica por su especial relacin de imputacin para agravar la pena slo se pueden tener en cuenta la afectacin de bienes jurdicos coprotegidos por la norma. ...la relevancia de la conducta posterior al hecho. III. La reparacin del dao. ...La comisin del delito genera el deber de reparar, coloca al autor en posicin de garante respecto de la evitacin de las consecuencias daosas del hecho. An cuando ya nos ya posible desistir, de todos modos existe el deber tanto penal como civil de reducir al mximo las consecuencias daosas del hecho. No obstante, subsiste el problema del tratamiento de aquellos casos en los que el dao es reparado por terceros y si esto puede ser considerado una disminucin de las consecuencias del hecho. Se podra, incluso, pensar en una aplicacin de las reglas de la tentativa. De hecho, la reparacin por terceros es reduccin del resultado por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Si la no produccin del resultado tiene virtualidad para atenuar, con independencia de la voluntad del autor, por qu negar toda relevancia a una reparacin por terceros, cuando la no produccin del resultado, en ltima instancia, es anloga a la reposicin de las cosas al estado anterior?. En los sistemas jurdicos en que se otorga relevancia al resultado no puede haber argumentos
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decisivos para hacerlo; a lo sumo, se le podra conceder menor eficacia atenuante a la prestacin por terceros que a la personal, pero no es coherente negrsela por completo. En el caso que nos ocupa, la reparacin por terceros no mejor el estado de cosas, con un antibiograma harto necesario pero muy tardo y con tres balas todava alojadas en el cuerpo de Zaracho durante su corta sobrevida. Tomando la doctrina anterior, si bien los terceros no tenan un deber jurdico de reparar el dao respecto de P., si lo tenan en poner la debida diligencia en el arte de curar respecto de la vctima, lo cual no se hizo en alguna medida. Por ello, entiendo que la circunstancia de que terceros hayan de alguna manera incumplido su deber casi asegurando el resultado, cuando mediaba deber de debida diligencia de restaar heridas y curar, podra introducirse no como variacin del curso causal de los acontecimientos, dado que Zaracho contaba con cinco heridas de bala en su cuerpo, sino como elemento potenciador del resultado de muerte querido y a la postre ocasionado. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 33.773, CARATULADA P., H. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 17 DE DICIEMBRE 2009).
10.- No existe obligacin de partir del mnimo legal de la escala al imponer pena. No existe punto de ingreso a la escala penal.
la Suprema Corte de Justicia, doctrina con la que coincido, ha descartado expresamente la obligacin de partir siempre del mnimo legal de la escala penal. Ha sostenido, en cambio, que an la inexistencia de agravantes y la concurrencia de atenuantes no implica de por s la necesidad legal de imponer el mnimo de pena contemplado para el delito respectivo, ni la transgresin de los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal (cfr. P. 56.481, sent. del 27-II-1996 y P. 38.661, sent. del 6-II-1990), como asimismo que no existe punto de ingreso a la escala penal (cfr. P.79.708, sent. del 18-VI-03). Del mismo modo se ha sostenido que no hay mtodo alguno que permita transformar los juicios valorativos en cantidades numricas (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 23.862 Y SUS ACUMULADAS N 23.972 Y 23.974 DE ESTE TRIBUNAL, CARATULADAS RESPECTIVAMENTE "A., C. A. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR AGENTE FISCAL", A., C. A. S/ RECURSO DE CASACIN Y A., C. A. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO, RTA. 21 DE ABRIL 2009).
11.- Inexistencia de obligacin de partir siempre del mnimo legal de la escala penal. No existencia de punto de ingreso en la escala penal. No hay mtodo alguno que permita transformar los juicios valorativos en cantidades numricas.
la Suprema Corte de Justicia, que ha descartado expresamente la obligacin de partir siempre del mnimo legal de la escala penal. Ha sostenido, que la inexistencia de agravantes y la concurrencia de atenuantes no implica de por s la necesidad legal de imponer el mnimo de pena contemplado para el delito respectivo, ni la transgresin de los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal (cfr. P. 56.481, sent. del 27-II-1996 y P. 38.661 sent. del 6-II-1990), como asimismo que no existe punto de ingreso a la escala penal (cfr. P. 79.708, sent. del 18-VI-03). Por otra parte, entiendo que no hay mtodo alguno que permita transformar los juicios valorativos en cantidades numricas de modo que, salvo supuestos excepcionales de notoria desproporcin o irracionalidad, resulta improcedente el recurso casatorio que se limita a tildar de excesivo el monto de la pena escogido por el a quo. (Del voto de la mayora). (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 45.083, CARATULADA "N., J. Y N., G. E. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 14 DE JULIO 2011).
12.- Es receptable un reclamo que trasciende el mero inters de las partes para proyectarse sobre la comunidad toda, introducindose una cuestin
compleja que reconoce tutela colectiva, bajo los estndares fijados en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Verbitsky. Aceptacin de reclamo con injerencia en los derechos fundamentales de un colectivo de personas con intereses homog neos. El art. 43 C.N. recepta que
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las herramientas que brindan proteccin idnea a la nueva estructuracin de derechos, con el amparo y habeas corpus se instrumenten para un colectivo. La existencia de intereses colectivos, que participan de la
calidad de complejidad de las relaciones no puede generar negativa de acceso a la justicia.

Q ue a l mo me n to d e h acer u na p r i mera ap ro x i mac i n a la p ro c ed e nc ia d e la a cc i n, s e es ti m co nd u ce n te tr ata r el p la n te a mi e nto b aj o u n ca no n a mp l io d e p o nd er ac i n, d ad a la gr a v ed ad i n sti t uc io na l d el s up ue sto q ue se d e n u nc i . Q ue a ll s e d ij o q u e la c ue s ti n p l a nt ead a tr asc ie nd e el me ro i n ter s d e l as p art es p ar a p ro ye ct ars e so b r e la co mu n i d ad to d a, i n tro d uci nd o se u na c ue st i n co mp lej a q ue reco no ce tu te la co lec ti va , b aj o lo s es t nd ar e s f ij ad o s en e l p reced e n te d e l a Co r te S up re ma d e J u st ici a d e la Na ci n in re V e rb i ts ky ( 3 2 8 :1 1 4 6 ) . Q ue u n a p rc ti ca co n i nj er e n cia e n lo s d erec ho s fu nd a me n t ale s d e u n c o lec ti vo d e p er so na s co n i n tere se s ho mo g ne o s, r ecl a ma la i mp le me n tac i n y t r mi t e d e l p ro c ed i mi e nto d el i ne ad o p o r la S up re ma Co r t e, en t a nto la d ec i si n a r ecaer e ve n t ua l me n te te n d ra u n a lca n ce q u e tra s va se la e s f er a p e r so na l p o r e n co ntra rs e co mp ro me tid o s i nt e res es aj eno s a l a ind i vid u al id ad d e l a p r o p ia p er so na . Q ue d e es te mo d o , e nt i end o q ue la her ra mie n ta j urd ic a p ar a o c u rrir e n a mp aro d e i nt ere se s co mp art id o s p o r u n s ect o r ho mo g neo o b aj o la s mi s ma s c irc u n st a nci a s, en c ue nt ra id e n tid ad en la acc i n co le ct i va. Q ue e n e st e se n tid o , s e r eq u ir i a l a As e so ra Gen era l T ute lar d e l Mi ni s ter io P b l ico d e l P o d er J ud ic ia l d e la Ci ud ad Au t no ma d e B u e no s Aire s, co mp let e la p res e nta ci n co n l a acred ita ci n d e lo q u e s e e n u n ciab a, lo q ue s e ha c u mp l i me n ta d o co n ab u nd a n te s co n s ta nc ia s q u e h a n s id o aco mp a ad a s y q u e reflej ar a n y c ert i fi c ar a n la gra ved ad in s ti t uc io nal p o nd er ad a p o r e s te Ma g is trad o a la ho ra d e a n al iz ar e n ab str acto l a p ro b le m ti ca co mp lej a q ue s e i n tr o d uc a. Q ue e st e as er to , p er mi t e co n s id er ar d o b le me n te p lau s ib l e la p o s ic i n a d o p tad a e n e l i ni cio d e l a a cci n , e n ta n to no s e n co ntr a mo s e n p r ese n ci a d e u na p ro b le m ti ca co mp l ej a co n afec tac i n d e i nt er e se s ho mo g n eo s d e u n co l ec ti vo d e ter mi nad o . Q ue p o r o tra p ar t e, e s l a p r o p ia le y e n ma ter ia d e h a b ea s co rp u s i nd i vi d ua le s la q ue b ri nd a la p a uta ad o p tad a a l m o me n to d e r eq ue r ir la c o mp let it ud d e c ua n to s e ma ni fe stab a co n lo q ue d eb a aco mp a ar se . El ar t. 1 0 , in f in e , d e l a le y 2 3 .0 9 8 , e stab lec e e n s u p ar te p ert i ne n te q ue E l ju e z n o p o d r rech a za r la d en u n cia p o r d e fe cto s fo r ma l e s, p ro ve yen d o el ju e z d e in med ia to la s m ed id a s n ece sa ria s p a ra su su b sa n a ci n ... . Q ue el al ca nc e d e d ic h a no r ma, le y 2 3 .0 9 8 , b ri nd a lo s es t nd a re s m n i mo s d e ap lic ac i n e n u n c a so co mo e n e l p r ese n te. S e er i ge co mo el a nd a mi aj e p ara e nca u sar el tr mi t e d e la acci n p la n tead a, a u nq ue no se aj u sta e n lo s ex i g uo s tr mi n o s q ue p la nt ea, q ue e n el p res e nte ser a n d e i mp o sib le c u mp li mi e n to . E sto , claro es t, d ad a l a co mp lej id ad d el co n fli cto co l ect i vo p l a nt ead o . Q ue e n e se o r d e n, el a r t. 4 3 d e l a Co ns ti t uc i n Nac io na l, re sp ecto d el cu al se ha d ic ho q u e . ..p es e a q u e la Co n st itu ci n n o m en cio n a en fo r ma e xp r esa el h a b ea s co rp u s co mo in s t ru men to d ed u cib le t a mb in en fo r ma co lec tiva , t ra t n d o se d e p re ten sio n e s co mo la s esg ri mid a s p o r e l re cu rr en te, e s l g i co su p o n e r q u e si s e re co n o ce la tu t ela co le ct iva d e lo s d ere ch o s c ita d o s en el p r ra fo seg u n d o , co n ig u a l o ma yo r ra z n la Co n st itu ci n o to rg a la s mi sma s h e r ra m ien ta s a u n b ien ju r d i co d e va lo r p r io r ita r io y d el q u e s e o cu p a en esp e cia l, n o p re ci sa m en t e p a ra red u c i r o a co ta r su tu tela s in o p a ra p riv il eg ia r la ( c fr. C SJ N, Co n sid . 1 6 , in r e Ve rb it sky , 3 2 8 :1 1 4 6 ) . Q ue b aj o ta l li n ea mi e nto , q u m s co rrec to q ue u n c aso car ac teri za d o co mo e l p r es e nt e, te n ga la no t a p l a us ib l e d e a te nd er al r eq u eri mi e nto d e co mp le me n tac i n d e la p r es e nt aci n , en la h er me n ut ica te leo l g ic a p r e te nd id a p o r es a n o r ma. Q ue p ue s b ie n, e s ta c at ego r a co mp lej a d eb e a n ali zar se d e fo r ma p r s ti n a co mo co rr ela to d e u na p a ul at i na e vo l uc i n q ue c ul mi n a e n l a co n s i d erac i n d e l co n flic to e n fo r ma glo b al.
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Q ue e nt ie nd o , e n e l caso s e d eb e p o nd er a r e n d e fi ni ti v a q ue s e tra ta d e c ate go r a s co mp lej a s, co mo lo e s u na p o l t ic a d e act ua ci n co mo va d e he c ho , q ue se re fiere n a l a to ta lid ad d e lo s d e st i nat ar io s d e u n a p o l t ica q u e s e ma ter ial iza e n u na p rct ica a l a q ue se la d e n u n cia co mo v io l at o r ia ma s i va y s i ste m t ic a d e d er ec ho s d e e se co l ect i vo . Q ue e sa e n u nci ac i n es so b r e l a q ue s e j uz g a l a ad mi sib il id ad e n tra ta mi e nto . P ara e llo he d e co n sid er ar a s ta m b i n q ue tr ad i cio na l me nt e se ha p la n tead o e n la s r ecl a ma cio ne s j ud ic ia le s, u na r ela ci n i nd i vid u al e n la co l i s i n d e d er ec ho s co mo la d e u n a cre ed o r d eud o r , d a mn i f ic ad o -r e s p o n sab le, e s tad o -i mp uta d o , etc. As p l a nte ad o , la ap ar ic i n d e u n ca mp o glo b al d e a n l is i s d e co n f lic to ha tra s to ca d o es e b i no mi o . Que, los derechos clsicamente clasificados en: civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, han sido renombrados -en lo particular por la doctrina extranjera-, como de primera y de segunda generacin, a los cuales se le agregaron los de tercera generacin, donde se ubica el derecho a una mejor calidad de vida, al desarrollo, a la paz, etc. (cfr. EKMEKDJIN, Miguel A., Manual de la Constitucin Argentina, 4ta. Edicin, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 82). Q ue, la co n fo r ma ci n d e lo s d er e c ho s p b l ico s s ub j eti vo s se e nc ue n t ra e mb ar ca d a e n l a mi s ma d ir ecc i n q ue la s her r a mie n ta s q u e b ri nd a n p ro te cci n id nea a la n u e va es tr uct u rac i n d e d er e c ho s, co n e l a mp aro y h a b ea s co rp u s co l ect i vo s . S i b i e n l a d o c tri n a trad i cio n al h ab la d e lo s d er ec ho s r eco no c id o s e n l a Co n st it uc i n N acio na l co n v i s i n ind i vid u al, co mo d er ec ho s i nd i v id ual e s, no d eb e p erd er se d e v is ta q ue, i n e xo rab le me n te, la t it u lar id ad d e d er e c h o s y gar a nt a s co rr esp o nd e al i nd i v id uo p ero n o se a go ta e n l (c fr. EKME KDJ I N , M i g uel A., o p . ci t., p . 8 3 ). Q ue la cir c u n sta n cia d e q ue d et er mi n ad o s d erec ho s se a n co mp a rtid o s p o r u n gr up o d eter mi n ad o , co n lle v a a co ns id er ar q ue la s her ra mie n ta s d e p ro t ecc i n d eb e n co mp re nd e r u na u n id ad l g ica d e i n ter e se s q ue tr a sci e nd e n la p ro p ia p er so na , el c aso p ar ti c ular , y se co n so lid a n e n la r e la ci n d e gr up o . Q ue p ue s b ie n, he a se n tad o q u e p ara veri fic ar l a p ro ced e nc ia d e u na ac ci n co l ect i va, d eb e p ri ncip iar se la c ue s ti n en b a se a d o s cr it erio s r ecto r es co mo lo so n e l d e la i nd i vi sib il id ad d el re med io y l a r azo n a b ilid ad d e lo s med io s. Q ue p o r u n lad o , la m ed id a q ue se ad o p te d e b e d iri g ir se, co mo ya s e ha r ei terad o , a u n co lec ti vo ho mo g n eo e n s u s i n ter es e s a fect ad o s , p u es to lo c u al, d i vid ir el r e med io i mp l ica q ui tar le s u p r o p i a n at ur a leza co mo ca te go r a co mp lej a. No se p re te nd e u na a cc i n i nd i v id ua l q ue d ir i ma u n b i no mio p ar t ic u lar , s e p r ete nd e u n a acc i n co le ct i va q ue d ec id a so b re la co mp lej id ad d e u na ca te go r a q ue re n e a u n gr up o id e nt i fi cad o p o r ho mo ge ne id ad d e in ter es e s a fe ct ad o s . Q ue e n el ca so , l a a fe ctac i n r e f erid a s e c i e so b re u n co le ct i vo d e p erso n as q u e so n lo s me no re s d e ed ad , q ui en es ad e m s ma n ti e ne n p r es up u e sta e sa cal id ad d e i n tere se s vi n c ul ad o s , ya q u e la s no r ma s co n st it uc io na le s ha n ... r eco n o c id o q u e el n i o e s su j eto d e d ere ch o p len o . .. q u e t r a n si ta u n to d a va in a ca b a d o p ro ce so n a tu ra l d e co n s ti tu ci n d e su a p a ra to p sq u ico y d e in co rp o ra ci n y a rra ig o d e lo s va lo r es, p rin c ip io s y n o r ma s q u e h a cen a la co n vi ven c ia p a cf ica en u n a so cied a d d emo cr ti ca [ ...] La C o n ven ci n ... (p )o r u n la d o , d a p o r p r e su p u e st o q u e lo s n i o s g o za n d e lo s d er ech o s q u e le co r re sp o n d en , en ta n to q u e p er so n a s h u ma n a s. Po r e l o t ro , en a ten c i n a lo a n t ed i ch o , t ie n d e, co mo o b je tivo p ri mo rd ia l, a p ro p o rc i o n a r a l n i o u n a p ro t ec ci n e sp ecia l (c fr . CSJ N, R ecu rso d e h ech o d ed u cid o p o r e l F i sca l Gra l. d e C ma ra Na c io n a l d e Ca sa ci n Pen a l en la ca u sa Ga r ca Mn d e z, Em il io y Mu sa , La u ra Cr i st in a , 7 5 3 7 , s / p ro c ed en c ia , Co n sid . 3 , rta. 0 2 /1 2 /0 8 ) . Q ue p o r o tr o lad o , la r azo nab il id ad d e lo s m ed io s ap u n ta a vi sl u mb rar e l co n flic to y la vi rt ua lid ad d e s u r eso l u ci n. E s p o r el lo q ue se d eb e a te nd er a u n a n l is is d e p l a ni fica ci n y co s to , d o nd e u na so l uc i n i nd i vid u al no ser a e fi caz (c fr . CO U RT IS, C hr i st ia n, El ca so Verb it sk y: n u e vo s ru m b o s en el co n t ro l ju d ic i a l d e la a c ti vid a d d e lo s p o d e re s p o l ti co s? , Ed ito r ia l N u e va Do ct r i n a P e nal, 2 0 0 5 /B , p . 5 2 9 y s s). Q ue e ntab lar u n a p r o b l e mt ica d e sd e u na rb it a ab s tra ct a, vi n c ulad a a i nter e se s d i fu so s y aj eno s a la s ub j eti v id ad ind i vid ua l trad ic io nal , i mp l ica q ue l a an ti g u a co n cre ta co l i si n d e d erec ho s fu nd ad a e n es e b i n o mi o , d eb e a ho ra e n te nd er se d e sd e el co n ce p to co lec ti vo c ua nd o se co n fo r ma u n c ue r p o d e int er e se s q ue e x ced e la p ro p ia p er so n a y a sci e nd e a u n a p ro b le m ti ca co m n .
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Q ue e n es te ni ve l d e a n li s is y si e nd o q ue no se v e nt il a e n e st a a cci n i nt e nt ad a u n a c a us a p arti c ul ar, e s q u e no ca b e d ud a a l g u na q ue e llo s u mad o a q ue e l h a b ea s co rp u s r es u lt a se r d e car ct er p r e ve n ti vo so b r e u n a c ue s ti n fu t u ra e i n mi n e n te, q u e la acci n no p ret e nd e ex tra er ca u s as p ar t ic u lar es d e l a co mp ete n cia d e s u s j u ece s na t ura le s p o r la s v as o rd i nar ia s. Est o es, e s te h a b ea s co r p u s co le ct i vo r e s ul tar a a la l uz d e lo s p re se nt a n te s la nic a v a p ar a arrib ar a u na so l uc i n y no p ued e e fe ct i va me n te real izar se p o r o tro q ue no sea la e v it aci n d el p ret e nso ma l f u t ur o in mi n e nt e q u e d e n u nci an lo s p re se n ta nt e s q ue se acarr ear a co n la p rct ica s e al ad a. Q ue, so b r e l a e ve n t ua l id ad d e a fec ta ci n q u e p o d ra te ner la p r c tic a , res u lt a co nd ic i n s u fi cie n te y e n nad a o b st a a s u p r o c ed e nc ia s u carc ter fu t uro p ro b ab le , ya q ue co mo lo h a so ste n id o la S up r e ma C o r te ...d e ve ri fica r se a lg u n o s d e lo s e xt re mo s men c io n a d o s p o r e l a ccio n a n te, se r a p o si b le q u e s e co n fig u ra se n even tu a l es ca so s d e a g ra va mi en to s q u e imp o rta r a n t ra to c ru e l, in h u ma n o o d eg ra d a n t e, su s cep tib l e s d e a ca rr ea r r esp o n sa b il id a d a l E sta d o Fed e ra l ... ( c f r . C SJ N, in re V e rb i ts k y, Co n s id . 4 1 ). Q ue ta l p ro b l e m tic a, r eq uier e u n tr at a mi e nt o d i fere n te, p o r lo q u e co n s id era r q ue la s accio n e s i nd i v id ua le s e q ui v ald r a n a l a co l ect i va, co ns ti t u ye u n erro r d e co n cep t o . El lo p o r lo d ic ho h as ta e l mo m en to , e n c ua n to a las c arac ter s ti ca s p art ic ul ar es q ue u n co n fli cto co mp lej o re n e. As t a m b i n, e n ta n to l a i n terp o si ci n d e u n h a b ea s co r p u s e n lo s tr mi no s es tric to s d e l a l e y 2 3 .0 9 8 , r es u lt ar a - a l a l uz d e lo s mr ge n es ho r ario s d o nd e se i nd ic a el tie mp o d e d e te nc i n d e ni a s, n i o s y ad o l es ce n te s, aco mp a ad o s p o r lo s p res e nt a nte s e n la a mp li ac i n d e la acc i n -, p a l mar ia me n t e i ne fic az p ara i mp ed ir la v a d e h ec ho o p rc ti ca d en u n ciad a, es q ue aq ue ll a no r ma ser te n id a p o r ma rco e n t a nto no se o p o n ga a l a na t ura lez a d e l p r o ce so y e f ec ti v iz nd o se la o p erat i vid ad co ncr eta d el ar t. 4 3 d e la Co n st it uc i n Nac io na l. ( ) Qu e la d e fe n s a o b j eti v a d e la l e gal id ad co n s ti t ucio n al e s u n d erec ho co l ect i vo y, co n se c ue n te me n te, c ua n d o se v er i f ic a s u co nc u l caci n , c u alq u ier p e rso na ti t ul ar d e d ere c ho es ta fa c ul tad a p ar a p r o mo ve r lo s p r o c eso s j ud i ci ale s c o rre sp o nd i e n te s e n p o s d e s u sa l va g uard a, p o r cu a nt o d e est a ma ner a es ta g ara nt iza nd o la e xi s te nc i a mis ma d el E s tad o co n s ti t ucio n al d e d er e c h o ( GI L DO MI N GUE Z, An d r s, FA MA , Ma ria V icto r ia y HERR ERA, Ma ri sa , Le y d e P r o t e cci n I nte gr al, Ed ia r, 2 0 0 7 , p .5 2 ), a g reg a n d o ... la le y 2 6 .0 6 1 in s ti t u y u na ac ci n co lec ti v a ad mi n i str at i v a y j ud ic ia l a p art ir d el c ua l reco no c i le gi ti ma c i n p r o ce s al a cu alq u ier ti t ul ar d e d ere c ho co le ct i vo a la d efe n sa d e la fu erz a no r ma t i va d e l a Co n s tit u ci n, p la s ma d a e n e l s is te ma d e d e rec ho s fu nd a me n ta le s y h u ma no s d e lo s ni o s, ni a s y ad o le sce n te s . Qu e n o ca b e d u d a q u e lo s d e re ch o s d e la n i ez y a d o lesc en c ia co mo e n tid a d so n d e o rd en p b lico , o s ea q u e co n f ig u ra n u n p i so m n i mo in a mo v ib l e d e ri va d o d e l ne mo i u s p ub l ic u m r e mi tere p o te st , t en ien d o p o r co r re la to la i mp o sib il id a d d e su st ra c ci n o a leja mi en to d e la n o rma co n st itu c io n a l en sen tid o o b l ig a to rio y o b lig a d o ; so n i r ren u n c ia b le s; so n u n a tu te la esp e cia l q u e se a d ic io n a a lo s d e rech o s y g a r a n ta s d e l re sto d e lo s ciu d a d a n o s, en su ca lid a d d e su j eto s d e d e rech o . Q ue ya e xp r es a S AB S AY e n r e lac i n co n el h a b ea s co rp u s .. .s e d e b e ten er p r es en t e la n a tu ra le za d e la in c id e n cia co le ct iv a q u e re n e e sta ma t e ria , co n lo s ef ecto s q u e e llo p ro d u ce en e l ca mp o d e p ro te cci n y e l a cce so a la ju s tic ia . As la s c o sa s n o d u d a mo s en co n s id e ra r co mo l g ica co n secu en c ia d e lo exp re sa d o q u e el a mp a ro c o lec tivo d e l a r t. 4 3 , 2 d o p rra fo d e la Co n s t it u c i n Na cio n a l, es la h er ra m ien ta a d e cu a d a p a ra el a c ce so a lo s tr ib u n a l es f ren te a lo s in cu mp li mi en to s q u e p o r a c ci n u o m is i n p o d ra n p ro d u ci r se... ( S AB S AY, D a nie l, La d imen s i n co n s ti tu c io n a l d e la ley 2 6 .0 6 1 y d el d ecre to 1 2 9 3 /2 0 0 5 , en Pro tec ci n I n teg ra l d e De re ch o s d e N i a s, Ni o s y Ad o le s cen t es , Ed ito r es d el P uer to , 2 0 0 6 , p .2 4 ). Q ue, la p ro tec ci n d e in te re se s q u e g en ri ca men te p o d r a mo s d en o min a r co le ct ivo s g u a rd a e st r ech a re la ci n co n la teo ra so c io l g ica . Pu e s n o en va n o lo s co n cep to s d e in te r s y g ru p o so n re a lid a d e s so c ia le s a n te s q u e ju rd ica s (M E RO I, And rea , P ro ce so s Co l ec tivo s , R ub i nz al - C u lzo ni, S a nta F e, 2 0 0 8 , p . 4 2 ). Q ue e n el p rec ed e nt e cit ad o , V e rb i ts ky , el P r o cur ad o r Ge ne ral d e la Na ci n e st i m q u e ... re co n o ce r a la a c to ra l eg i ti ma c i n p a ra r e p re sen ta r a lo s in d iv id u o s d e u n co l ect ivo , p ero o rd en a r q u e el ej erc ic io d e e sa rep re s en ta ci n ten g a lu g a r d e ma n e ra in d ivid u a l y
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sep a ra d a a n te ca d a u n o d e lo s ju e ce s a cu ya d isp o s ici n s e h a lla n d eten id o s , eq u iva le a d esv i rtu a r la p r evi s i n co n s ti tu cio n a l d e u n a a cci n g ru p a l o co l ect iv a p a ra e l m ed io m s id n eo p a ra la so lu ci n d e la co n tro ve r sia en el ca so d e lo s d ere ch o d e in cid en c ia co lec ti va ( 3 2 8 :1 1 4 6 ) . Q u e e n rel aci n a la d eci si n d el m x i mo tr ib u na l e n e l fal lo re fer id o p reced e n t e me n te se ha n so ste n id o d i fer e nt e s o p i nio n es so b re l a n e ces id ad d e si t uar el p ro b le ma d e e n cier ro o p ri vac i n d e l ib er tad , e n u n p la no es tr uc t ura l, carac ter iza nd o al co lec t ivo d e la s p er so na s p ri vad a s d e l ib er tad u n d er ec ho d e t u te la co m o tal, d e se s ti ma n d o u n a trad i ci n j urd ica b asad a e n la l g ic a d el caso i nd i v id ua l, q ue t o rna i ne fica z c ua lq ui er p rete n si n j ur d ic a tu it i va. ( c fr . VI CE NT E, Da n iel Ed u ard o y B OMB INI, Gab r iel Ad ri n , Ve rb i ts ky, e l p ro b l ema e s tru ctu ra l d e la s d et en c io n e s en l a Pro v in c ia d e Bu e n o s Ai re s, y e l p o d e r p o lt ico d e lo s ju e ce s en u n a d emo cra cia co n s ti t u cio n a l men g u a d a ) . Q ue la e xi s te nc ia d e i nt er e se s co l ect i vo s, q u e p ar tic ip a n d e la cal id ad d e co mp l ej id ad d e la s re la cio ne s no p ued e g e ner a r ne g at i va d e a c ceso a la j u st ic ia ( C AP P ELET T I, Ma uro y G ART H, B r ya n, Th e wo rld w id e mo vem en t to ma ke r ig h t s ef fe ct ive , G i u fr , Mi la no , 1 9 7 8 ). ( J U E Z E N L O P E N A L , C O N T R AV E N C IO N A L Y D E F A L T A S N R O . 7 D E L A C I U D A D A U T N O M A D E B U E N O S A IR E S , CAUSA 42117/08 REGISTRO INTERNO 02/08-HC CARATULADA MINISTERIO PBLICO FISCAL, JUSTICIA PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS S/ INFR. ART.23.098 L.N. (HABEAS CORPUS), RTA. 29 DE DICIEMBRE 2008).
13.- Garantizar implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la C.A.D.H. reconoce. Las circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violacin del artculo 1.1 de la Convencin. Pese a que la Constitucin no menciona en forma expresa el hbeas corpus como instrumento deducible tambin en forma colectiva al tratarse de un bien jurdico de valor prioritario y del que se ocupa en especial no corresponde estrechar su tutela. Dichas pautas deben ser especialmente atendidas cuando el objeto de la accin est constreido al anlisis de la legitimidad de la situacin jurdica en la que se hallan los nios y nias imputados de la comisin de delitos antes de cumplir 16 aos de edad, privados de la libertad
Hace ya tiempo el alto Tribunal, en armona con las prescripciones internacionales sobre derechos humanos que adquirieron raigambre constitucional mediante su incorporacin a la Carta Magna, con la reforma acaecida en el ao 1994, sostuvo en autos Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casacin -causa n 32/93, del 7/4/1995 que ...la Corte Interamericana precis el alcance del artculo 1 de la Convencin, en cuanto los Estados parte deben no solamente respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino adems garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Segn dicha Corte, garantizar implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violacin del artculo 1.1 de la Convencin (opinin consultiva n 11/90 del 10 de agosto de 1990 -Excepciones al agotamiento de los recursos internos- prrafo 34). Garantizar entraa, asimismo, el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (id., pargrafo 23). (Cfr. Considerando 12). Por otra parte, el alcance de la clusula constitucional, ya ha sido zanjado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al pronunciarse en los autos Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/hbeas corpus, donde resolvi que Pese a que la Constitucin no menciona en forma expresa el hbeas corpus como instrumento deducible tambin en forma colectiva, tratndose se
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pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lgico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el prrafo segundo, con igual o mayor razn la Constitucin otorga las mismas herramientas a un bien jurdico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla. (cfr. Considerando 16). Que ...debido a la condicin de sujetos afectados y a la categora del derecho infringido, la defensa de derechos de incidencia colectiva puede tener lugar ms all del nomen iuris especfico de la accin intentada, conforme lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretacin jurdica, en el sentido de que debe tenerse en cuenta, adems de la letra de la norma, la finalidad perseguida y la dinmica de la realidad (Fallos: 312:2192, disidencia del juez Petracchi; 320:875, entre otros. (cfr. Considerando 17). Dichas pautas deben ser especialmente atendidas en el particular, en atencin a que el objeto de la accin est constreido al anlisis de la legitimidad de la situacin jurdica en la que se hallan los nios y nias imputados de la comisin de delitos antes de cumplir 16 aos de edad, privados de la libertad en los institutos destinados a tal fin, y en ese sentido debe recordarse que ...el nio tiene una proteccin especial, cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relacin jurdica, de modo que, ante un conflicto como ocurre en la especie, el inters moral y material de los nios debe tener una relevante prioridad sobre cualquier otra ponderacin que implique de manera alguna conculcar el acceso a la jurisdiccin por parte de aquellos, toda vez que ste es un deber que el Estado debe garantizar a travs de sus rganos competentes -Conf. Artculo 12, punto 2, de la Convencin sobre los Derechos del Nio). (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos Q.21.XXXVII, Recurso de Hecho. Quiroz, Milton Julio y otros c/Caporaletti, Juan y otros., rta. el 1/6/2004 (SALA TERCERA DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 7537 CARATULADA GARCA MNDEZ, EMILIO Y MUSA, LAURA CRISTINA S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 11 DE DICIEMBRE 2007).
14.- Principio resocializador. La libertad asistida es una forma de cumplimiento de la pena que implica afirmar el carcter resocializador de su ejecucin, y que la readaptacin no importa lograr la modificacin de la personalidad del condenado, sino permitirle su reintegro al medio.
toda peticin vinculada con la libertad de un condenado, por imperio del principio resocializador que debe caracterizar al encierro, demanda del rgano jurisdiccional una especial atencin e inters al tiempo de rechazar, como en el supuesto que aqu se analiza, la concesin del beneficio pretendido por la defensa. Los magistrados deben realizar una interpretacin conciente y respetuosa del contenido de las actuaciones que pretenden evaluar, sin que deba perderse de vista, al tiempo de analizar su viabilidad, que la libertad asistida es una forma de cumplimiento de la pena que implica afirmar el carcter resocializador de su ejecucin, y que la readaptacin no importa lograr la modificacin de la personalidad del condenado, sino permitirle su reintegro al medio, previo a haberle ofrecido las herramientas necesarias a los efectos de disminuir su nivel de vulnerabilidad al sistema penal y por ende, evitar su constante prisionizacin. De este modo, siendo el beneficio pretendido una herramienta de progresividad tendiente a socavar los efectos negativos del encierro carcelario, debe ser entendida como un beneficio al que pueden tener acceso todos los condenados que no proporcionen motivos para presumir fundadamente que incumplirn sus obligaciones durante esa etapa de la ejecucin de la pena. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 45.713, CARATULADA G. B., R. O. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE AGOSTO 2011).
15.- No puede computarse como agravante la mendacidad del imputado. No existe distincin entre la tutela constitucional del derecho al silencio pero no a mentir.
no resulta vlido computar como pauta agravante a la mendacidad en que incurriera el imputado. Ello as, puesto que a contrario de lo sostenido en el veredicto, considero que no es correcta la afirmacin relativa a que la Constitucin ampara el derecho al silencio, pero no a mentir. Es que si bien es posible computar como atenuante la confesin del encartado por la colaboracin que supone con el proceso de averiguacin de la verdad, no parecera ajustado a derecho que se evaluara en su contra la mendacidad, atento a que el imputado no est obligado a colaborar con la justicia, ni su declaracin est sometida a juramento.
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En otros trminos; si el imputado no tiene la obligacin jurdica de facilitar la tarea del Estado en la administracin de justicia, y si su mendacidad no se encuentra sancionada ni jurdica ni administrativamente (a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con los testigos), entonces la valoracin negativa que se hace de esa falta a la verdad tiene un carcter puramente moral. Esta, por lo dems, ha sido la postura sostenida por este Tribunal que en reiteradas ocasiones ha explicado que Cabe casar parcialmente el fallo en cuanto computa la mendacidad como agravante (...) puesto que esa actitud no agrega un pice a la cuanta del injusto o de la culpabilidad. No es por mentiroso que se ha procesado L., sino por la muerte de otra persona, y esa condicin (...) no representa un dato que pueda merecer sancin penal (Sala I, causa N 5365, Ledesma, Jos Luis, del 12-6-03); y que Aun cuando la garanta de autoinculpacin no hace referencia expresa en sus formulaciones normativas a la posibilidad de mentir cuando se declara, lo cierto es que castigar esa mentira con una agravacin de la pena, fuerza de manera inaceptable los lmites del derecho de toda persona de no ser obligada a declarar contra si misma (Sala III, causa N 10.118, Villafae, Augusto Emiliano, del 6-2-03). (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12630 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 44098), CARATULADA B., C. M. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 4 DE OCTUBRE 2011).
16.- Rechazo de la inconstitucionalidad de la reincidencia en tanto que la anterior sentencia se toma para adecuar la pena actual. No vulneracin al non bis in idem.
La reincidencia, como concepto dogmtico, constituye un elemento caracterolgico de la culpabilidad, por lo que al no pertenecer a la estructura del hecho tpico, no lesiona la garanta mencionada en la resolucin, como tampoco lo hacen los efectos asignados al instituto. La mayor severidad en el cumplimiento no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en tal oportunidad y obligado a cumplir una pena privativa de libertad, lo que pone de resalto el mayor grado de culpabilidad de la conducta, en razn del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido con anterior, vuelve a hacer lo mismo que antes hizo y por lo que fue condenado (cfr. S.C.B.A. P. 60.751, P. 61. 738 y sus citas). El impedimento establecido en el artculo 14 del Cdigo Penal, de no conceder la libertad condicional a los reincidentes, no viola el non bis in idem, pues el mismo solamente puede violarse al pronunciarse la condena, pero no despus (conforme CSJN sentencia del 21 de abril de 1988 Valdez). Dicho de otra manera, el principio prohbe una nueva aplicacin de pena por el mismo hecho, pero esto no significa que exista veda para considerar la anterior condena a fin de establecer el modo de cumplimiento de la siguiente. Por ello, la declarada inconstitucionalidad es improcedente. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 13.953 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 45.344) CARATULADA: D., A. A. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR FISCAL GENERAL ADJUNTO, RTA. 20 DE SEPTIEMBRE 2011).
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SECCIN II JURISPRUDENCIA LOCAL

Coordinadores: abog. Carlos Human y abog. Federico Arru I Derecho Penal. Parte General
Sumario 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa N 259/08, caratulada: Bosso, Augusto Jess s/ robo agravado por uso de arma de fuego y portacin ilegtima de arma de fuego de uso civil, rta. 17 de marzo 2009. Tentativa: no se consuma el hecho si desde su comisin los agentes tuvieron tiempo ms que suficiente, como tambin independencia para disponer de los bienes. 2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa N 297/08, caratulada: Becerra Silva, Juan Adolfo s/ robo calificado y violacin de domicilio, rta. 18 de marzo 2009. Tentativa: no se consuma el hecho en atencin a la falta de libre disposicin de los bienes sustrados por los autores en tanto se mantuvieron, a partir de la persecucin de la vctima, en la esfera de dominio de este. 3.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa N 439/07, Reiser, Jorge Siomar s/ robo, rta. 13 de diciembre 2007. Agravante del art. 41 quater C.P. tlesis: dar respuesta a la sociedad frente a la participacin en los delitos cometidos por mayores y menores por la sensacin de impunidad que la sancin de los menores genera, y por otro intentar, ante esta incorporacin legislativa, evitar que los mayores utilicen para la comisin de delitos a menores de modo de proteger a estos ltimos. La influencia del mayor sobre el menor es un hecho y como tal debe probarse para la aplicacin del agravante.
1.- Tentativa: se consuma el hecho si desde su comisin los agentes tuvieron tiempo ms que suficiente, como tambin independencia para disponer de los bienes.
...no voy a compartir la calificacin en los trminos en que lo propugnara la Seora Defensora Oficial... al entender la falta de consumacin del robo. Que ms all, de la discusin en torno al recupero de la casi totalidad de los efectos, como del dinero sustrado, lo cierto es que los encartados dispusieron libremente de los mismos, durante al menos un par de horas... En este orden de ideas, no resulta menor destacar la importante distancia en kilmetros, desde el lugar del hecho, en que los encartados fueron aprehendidos, con lo cual, no puede sostenerse que los mismos, se encontraban a una distancia mnima del domicilio del seor Alonso, o que no habran salido del lugar del hecho. Por otra parte, nicamente se debe a la efectiva actuacin de los funcionarios preventores, quienes actuaron a partir de la denuncia con suficiente premura, para efectivizar un operativo en las rutas que a la postre determinara la detencin de los imputados, debiendo aclararse que es recin a partir de la denuncia formulada por el seor Alonso, que comienza el operativo precitado, con lo cual los encartados no fueron perseguidos desde el momento de la comisin del hecho, sino que tuvieron tiempo ms que suficiente, como tambin independencia para disponer de los bienes... (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 1, CAUSA N 259/08, CARATULADA: BOSSO, AUGUSTO JESS S/ ROBO AGRAVADO POR USO DE ARMA DE FUEGO Y PORTACIN ILEGTIMA DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL, RTA. 17 DE MARZO 2009).
2.- Tentativa: no se consuma el hecho en atencin a la falta de libre disposicin de los bienes sustrados por los autores en tanto se mantuvieron, a partir de la persecucin de la vctima, en la esfera de dominio de este.
La postulacin que propongo del delito de robo calificado en grado de tentativa, surge a mi entender de las circunstancias que no se ha demostrado en las actuaciones que el imputado y su acompaante tuvieran la libre disposicin del bien sustrado, y ello es as, porque de continuo la persecucin que se inicia instantes despus de producido el atraco, permiti la aprehensin de los inculpados, en el interior de una vivienda ubicada en las inmediaciones el teatro del suceso, y si bien el propietario del ciclomotor fue despojado violentamente del bien, el objeto de la sustraccin nunca estuvo en disponibilidad absoluta del encartado y no obstante haber admitido la vctima que en dos momentos perdi de vista a los que se conducan con la moto sustrada, no es menos cierto que el hallazgo del rodado dejado presurosamente abandonado por el prevenido y el menor, me llevan a sostener que nunca escap el elemento ciclomotor- totalmente de la esfera de su propietario, todo aconteci, el inicio de la
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sustraccin violenta, el hallazgo del rodado y la aprehensin de los autores en escassimo lapso de tiempo y a poca distancia de uno y otro sitio, lo que refuerza la hiptesis de que no puedo existir por parte del prevenido insisto- la libre disposicin del bien mal habido... (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 1, CAUSA N 297/08, CARATULADA: BECERRA SILVA, JUAN ADOLFO S/ ROBO CALIFICADO Y VIOLACIN DE DOMICILIO, RTA. 18 DE MARZO 2009).
3.- Agravante del art. 41 quater C.P. tlesis: dar respuesta a la sociedad frente a la participacin en los delitos cometidos por mayores y menores por la sensacin de impunidad que la sancin de los menores genera, y por otro intentar, ante esta incorporacin legislativa, evitar que los mayores utilicen para la comisin de delitos a menores de modo de proteger a estos ltimos. La influencia del mayor sobre el menor es un hecho y como tal debe probarse para la aplicacin del agravante.
No se me escapa que las partes al proponer el trmite especial impreso al proceso, consideraron de aplicacin prima facie al caso la agravante genrica del art. 41 quater del CP que incrementa la escala penal del respectivo delito cuando el mismo sea cometido con la intervencin de menores de dieciocho aos de edad (ley 25767, BO 1/9/03). De la lectura de los proyectos legislativos puede sostenerse que el fin del legislador en la sancin de la ley que incorpora esta norma al CP es, por un lado, dar respuesta a la sociedad frente a la participacin en los delitos cometidos por mayores y menores por la sensacin de impunidad que la sancin de los menores genera, y por otro intentar, ante esta incorporacin legislativa, evitar que los mayores utilicen para la comisin de delitos a menores de modo de proteger a estos ltimos (conf. Carina Larati La intervencin de un menor..., en 2Reformas Penales, Donna E. A., ed. Rubinzal-Culzoni, nov. 2004, pg. 72 y ss.). Vinculado con esto ltimo, se destaca la influencia perniciosa que ejerce el mayor sobre le sujeto cuya proteccin se pretende, al llevarlo a incursionar en el delito. Debe recordarse igualmente, que sta es una circunstancia del ilcito culpable que ya estaba prevista en el art. 41 quater del CP en diversas pautas all establecidas. Especialmente en la expresin extensin del (...) peligros causados; y en el segundo prrafo las circunstancias (...) que demuestren su mayor (...) peligrosidad, que sin duda abarca aqullas que se infieren de aprovechar para la comisin del hecho de la participacin de un menor. Sin perjuicio de ello tambin debe recordarse que si bien en la generalidad de los casos en que un menor participa con un mayor de un ilcito, este ltimo atento su mayor experiencia y la ascendencia que ejerce sobre aqul- lo determina a delinquir generando as la influencia perniciosa antes referida, existiendo casos en que, o esto no ocurre, o se da la situacin inversa. Son por lo general situaciones en que la escasa diferencia de edad entre ambos o la fuerte personalidad del menor, hacen que sea este ltimo quien determine el accionar delictivo del o de los partcipes mayores. Y si el autor de un delito responde en la medida de su culpabilidad, ninguna duda cabe a riesgo de vulnerar tal principio- que no debe en tales supuestos agravarse la pena del mayor por la sola circunstancia de haber participado con un menor de dieciocho aos de edad. En definitiva, la influencia del mayor sobre el menor es un hecho y como tal debe probarse para la aplicacin del agravante descartndose de tal forma situaciones como las expuestas. En autos la escasa diferencia de edad entre Reiser y el menor, permite soslayar la aplicacin de la agravante de que se trata, lo que as propugno... (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 2, CAUSA N 439/07, REISER, JORGE SIOMAR S/ ROBO, RTA. 13 DE DICIEMBRE 2007).
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Revista del Instituto de Estudios Penales II Suspensin de juicio a prueba
Sumario 1.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa nro. 2053 O.I.: 152, rta. 25 de agosto 2009.- Si la lesin al bien jurdico ha sido nfima, no corresponde reparacin econmica para otorgar la suspensin de juicio a prueba. La aplicacin de reglas de conducta adecuadas son suficientes a los fines preventivos y resocializadores que persigue la coercin penal. 2.- Juzgado de Garantas nro. 2, I.P.P. 140.026, causa 15.205, caratulada: Prez, Gustavo Adolfo s/ lesiones graves culposas, rta. 20 de noviembre de 2009. Inviabilidad de concesin de la suspensin del juicio a prueba a delitos que tengan prevista en abstracto pena de inhabilitacin. No afectacin del principio de igualdad. 3.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, expediente N 2183, Gallardo, Cristina Isabel. Suspensin de juicio a prueba, rta. 9 de septiembre 2009. Inviabilidad de concesin del beneficio de suspensin del juicio a prueba en los casos de rebelda y captura del encausado. Necesidad de contar con la confianza del imputado para su otorgamiento. 4.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa N 894, caratulada: Rodrguez, Nelson Aarn s/ robo con arma, rta. 5 de septiembre 2005. Receptacin de la tesis amplia no por conviccin del rgano sino por economa y celeridad procesal en atencin a las resoluciones de la alzada revocatorias de la tesis contraria.
1.- Si la lesin al bien jurdico ha sido nfima, no corresponde reparacin econmica para otorgar la suspensin de juicio a prueba. La aplicacin de reglas de conducta adecuadas son suficientes a los fines preventivos y resocializadores que persigue la coercin penal.
Que respecto al delito de hurto, entiendo que el dao presuntamente acaecido resulta de difcil valoracin econmica, atento a la breve indisponibilidad que habra sufrido el titular de los bienes objeto de la presunta accin injusta, generando ello la innecesariedad de abonar reparacin econmica alguna en esta instancia y a los fines de la concesin del beneficio. Concluyo entonces que la aplicacin en el presente caso de reglas de conducta adecuadas podran habilitar la efectivizacin del fin preventivo y resocializador que persigue la coercin penal (JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 2, CAUSA NRO. 2053 O.I.: 152, RTA. 25 DE AGOSTO 2009).
2.- Inviabilidad de concesin de la suspensin del juicio a prueba a delitos que tengan prevista en abstracto pena de inhabilitacin. No afectacin del principio de igualdad.
Que atento el delito que se le atribuyera a Gustavo Adolfo Prez en oportunidad de prestar declaracin en los trminos del art. 308 del C.P.O.... y, teniendo en cuenta que el segundo prrafo del artculo 94 de la ley sustantiva prev pena conjunta de inhabilitacin especial por el trmino de dieciocho meses, entiendo que sta circunstancia hace improcedente la aplicacin del instituto de la suspensin de juicio a prueba... Que en este sentido el art. 76 bis ltimo prrafo del C.P. es claro al respecto, prohibiendo la aplicacin del beneficio de la suspensin de juicio a prueba en delitos que conlleven la pena de inhabilitacin ya sea en forma principal conjunta o alternativa; por lo que, mal puede interpretarse que la ley permita la concesin del beneficio reclamado. Destaco, que sobre ste tema se encuentra consolidada la jurisprudencia emanada del Tribunal de Casacin Provincial, con criterio coincidente al que sostengo. En este sentido se ha dicho que: El ltimo prrafo del artculo 76 bis del cdigo penal no slo no es inconstitucional sino que comprende en su alcance obstativo a todos los ilcitos que prevn pena de inhabilitacin sea en forma exclusiva, acumulativa o alternativa... As tambin que no se ve afectada la igualdad ante la ley por el hecho de que los ilcitos culposos sean incompatibles con la viabilidad del instituto de la suspensin del juicio a prueba mientras que muchos dolosos no lo sean, y ello no slo porque resulta ms grave un ilcito que adems de la prisin o reclusin prev pena de inhabilitacin, sino tambin porque no parece irrazonable ni arbitrariamente discriminatorio que el legislador prohba suspender el juicio cuando alguna de las penas que pueda eventualmente corresponde deba cumplirse efectivamente, como sucede por motivos preventivos con la pena de inhabilitacin. (JUZGADO DE GARANTAS NRO. 2, I.P.P. 140.026, CAUSA 15.205, CARATULADA: PREZ, GUSTAVO ADOLFO S/ LESIONES GRAVES CULPOSAS, RTA. 20 DE NOVIEMBRE DE 2009)
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3.- Inviabilidad de concesin del beneficio de suspensin del juicio a prueba en los casos de rebelda y captura del encausado. Necesidad de contar con la confianza del imputado para su otorgamiento.
Que producida la diligencia probatoria... la seora Agente Fiscal... se opone al otorgamiento del mentado beneficio... fundando ello en los reiterados incumplimientos de la encausada ante los mandatos judiciales, ya sea por su renuencia a estar a derecho en los presentes obrados lo que motiv el decreto de rebelda y captura...-, como por su desobediencia continua a las rdenes emanadas del Juez de Menores interviniente... Que las circunstancias de agravacin sealadas por la seora Agente Fiscal resultan de entidad suficiente para obstruir el beneficio solicitado en cuanto a que, por reposar el beneficio de Suspensin de Juicio a prueba en un acto de confianza que se espera lograr de la procesada para el cumplimiento de las reglas de conducta, el mismo se encuentra minado en el presente caso por el propio obrar de la encausada. (JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 2, EXPEDIENTE N 2183, GALLARDO, CRISTINA ISABEL. SUSPENSIN DE JUICIO A PRUEBA, RTA. 9 DE SEPTIEMBRE 2009).
4.- Receptacin de la tesis amplia no por conviccin del rgano sino por economa y celeridad procesal en atencin a las resoluciones de la alzada revocatorias de la tesis contraria.
...pese a que este Cuerpo ha adherido por mayora- a la tesis restrictiva respecto al instituto de la Suspensin del Juicio a Prueba, lo cierto es que a partir de la resolucin emanada de la Sala II de la Excelentsima Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en la causa 3.634, caratulada Juan Carlos Rizzo por Tentativa de Robo en Baha Blanca, en donde el Dr. Mones Ruiz con la adhesin del Dr. Rodrguez se inclinan por la aplicabilidad del instituto, sumado al criterio ya mantenido por la Sala I, corresponde -por cuestiones de economa y celeridad procesal- receptar la postura adoptada, ms all de mantener el criterio hasta aqu adoptado, y ms all tambin de respetar y guiar nuestra posicin por el criterio de dos de las Salas pertenecientes a Nuestro Tribunal de Casacin Penal Provincial, como adems la Corte de Justicia Nacional quienes han adoptado la tesis restringida en cuanto al otorgamiento del Instituto se refiere. Pero lo cierto es que en el presente supuesto bajo anlisis existe la expresa conformidad del Agente Fiscal para el otorgamiento, por lo que es dable presumir que sin la voluntad recursiva del Ministerio Pblico, el pronunciamiento tendr su resolucin definitiva ante la Alzada local. Por lo que, ms all de nuestra opinin en contrario, entendemos que deben primar las razones de economa procesal, por lo que consideramos que corresponde hacer lugar al otorgamiento del beneficio reclamado... (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 3, CAUSA N 894, CARATULADA: RODRGUEZ, NELSON AARN S/ ROBO CON ARMA, RTA. 5 DE SEPTIEMBRE 2005).
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Revista del Instituto de Estudios Penales III Delitos contra la Libertad
Sumario 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa nro. 858, caratulada: Vargas, Carlos Adolfo s/ apremios ilegales, rta. 31 de marzo 2009. Vejmenes: aumento del sufrimiento fsico o moral de la vctima durante el curso de una detencin. La mayor afectacin del bien jurdico lo es por violarse los estndares mnimos de dignidad garantizados por la Constitucin Nacional. Este tipo de conductas debe analizarse desde la tesis restrictiva que entiende que slo pueden llevarse a cabo con personas privadas de la libertad. Trato denigratorio o humillante hecho con el propsito de mortificar o aumentar el sufrimiento del destinatario que es un fin en s mismo. Necesidad de que el menoscabo sea de cierta magnitud.. 2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa N 297/08, caratulada: Becerra Silva, Juan Adolfo s/ robo calificado y violacin de domicilio, rta. 18 de marzo 2009. No existe violacin de domicilio en el caso de los sujetos activos de un delito de robo que vienen huyendo del personal preventor, en tanto que la finalidad parece ser la elusin de aquellos y no la violacin de domicilio. Adems, el propietario del domicilio no se hallaba presente, de donde no es posible inferir si su voluntad hubiera sido a favor o en contra del ingreso.
1.- Vejmenes: aumento del sufrimiento fsico o moral de la vctima durante el curso de una detencin. La mayor afectacin del bien jurdico lo es por violarse los estndares mnimos de dignidad garantizados por la Constitucin Nacional. Este tipo de conductas debe analizarse desde la tesis restrictiva que entiende que slo pueden llevarse a cabo con personas privadas de la libertad. Trato denigratorio o humillante hecho con el propsito de mortificar o aumentar el sufrimiento del destinatario que es un fin en s mismo. Necesidad de que el menoscabo sea de cierta magnitud.
...Se tratara aqu en tales vejmenes- de atentados que aumenten el sufrimiento fsico o moral de la vctima, muchas veces (aunque no las nicas) durante el curso de una detencin, pues en tales supuestos la mayor afectacin del bien jurdico lo es por violarse los estndares mnimos de dignidad garantizados por la Constitucin Nacional. Sin desconocer que parte de la doctrina actual admite la comisin de esos actos an fuera de una situacin de detencin, coincido con la tesis restrictiva de Sebastin Soler, en cuanto a que vista la actual colocacin, debe entenderse que se trata de vejaciones o apremios relacionados con la privacin de la libertad. Sostiene al respecto Daniel Rafecas en Delitos contra la Libertad2 E. Ad Hoc 2003, pgs. 189/181- que es cierto que con la tesis amplia se abarcan casos especialmente recomendables de tipificacin expresa (el apremio a un testigo; las humillaciones recurrentes en una academia militar o policial, etc.), pero detrs de estos estandartes, se abre espacio para la ms absoluta discrecionalidad, ya que si lo desconectamos de una situacin de privacin de libertad, cualquier funcionario pblico (el mdico en el hospital pblico, el juez en su tribunal, el director de escuela en su establecimiento de enseanza, etc.) estara expuesto a llenar el tipo en su relacin con los empleados a su cargo o con el pblico en general. Y un interrogatorio, un insulto, un maltrato, un golpe, son situaciones que en la vida comn de relacin tienen un significado mucho menor frente a quien los padece durante una privacin de libertad, que es lo que el legislador, conforme a aquellos puntos de partida constitucionales, pretende alcanzar. Ms prudente, armnico y adecuado al principio de lex stricta es atenerse a una interpretacin restringida de este tipo penal, y encargar a otros tipos penales que concurren subsidiariamente coaccin, amenazas, abuso de autoridad, lesiones) la adecuacin de estos otros comportamientos que nada tienen que ver con el celo del legislador. Finalmente existe otro elemento de recorte del tipo penal en juego, en tanto la voz vejacin en su significado etimolgico corriente- denota todo trato denigratorio o humillante hecho con el propsito de mortificar o aumentar el sufrimiento del destinatario, atacando su sentimiento de dignidad o respeto que merece como tal y con el que espera ser tratado. Es un fin en s misma. Por otra parte el menoscabo ha de ser de cierta magnitud para ser tpicamente relevante. En cambio el hecho comprobado demuestra derechamente una actitud represiva, orientada a enjugar la resistencia que dieron la vctima y su progenitora, siendo tal motivacin la que aleja dicho obrar de aquello susceptible de ser
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categorizado como un vejamen. (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 3, CAUSA NRO. 858, CARATULADA: VARGAS, CARLOS ADOLFO S/ APREMIOS ILEGALES, RTA. 31 DE MARZO 2009).
2.- No existe violacin de domicilio en el caso de los sujetos activos de un delito de robo que vienen huyendo del personal preventor, en tanto que la finalidad parece ser la elusin de aquellos y no la violacin de domicilio. Adems, el propietario del domicilio no se hallaba presente, de donde no es posible inferir si su voluntad hubiera sido a favor o en contra del ingreso.
...no se encuentra probado el dolo en la violacin del domicilio que se le endilga al prevenido. El propietario del inmueble no se encontraba en su domicilio, por lo que no podemos inferir cul habra sido su voluntad, al margen de que Becerra y el menor, venan huyendo de la persecucin policial y en ese sentido es que saltaron el paredn circundante de la casa, que meda, segn dichos de su titular... entre 1,60 y 1,70 metros, por lo que ha resultado fcil de sortear, habindose escondido en un lavadero ubicado en el patio de la casa, cuya puerta no se encontraba cerrada con llave, por lo que se deduce que el afn o la intencin de los individuos que ingresaran al domicilio, lo fue para ocultarse de la polica y no para violar morada ajena alguna. (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 1, CAUSA N 297/08, CARATULADA: BECERRA SILVA, JUAN ADOLFO S/ ROBO CALIFICADO Y VIOLACIN DE DOMICILIO, RTA. 18 DE MARZO 2009).
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Revista del Instituto de Estudios Penales IV Delitos contra la Propiedad
Sumario 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, expediente N 738/07, caratulado: Devizzi, Victor Enrique s/ estelionato, rta. 1 de abril 2009.- El estelionato reprime al que vendiere como bienes libres los que estuvieren gravados. La venta que exige el tipo se trata de un elemento normativo que precisa de una interpretacin actualizada. 2.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa N 1265/06, caratulada: Rodriguez, Nlson Aaron s/ robo agravado por el uso de armas y en poblado y banda y portacin ilegtima de arma de fuego de uso civil, rta. 13 de abril 2009. Si se desconoce la funcionabilidad de los cartuchos secuestrados, no puede tenerse por probada la aptitud de disparo del arma de fuego. Corresponde calificar el hecho como constituco de la figura prevista en el art. 166 inc. 2, ltimo prrafo C.P. 3.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa n 1299/05, caratulada: Rubio, Jos Manuel y Rubio, Osvaldo Julio s/ robo en poblado y en banda en grado de tentativa, rta. 30 de octubre 2007. El robo agravado por cometerse en poblado y en banda, resta en grado de conato, si la sustraccin no se perfecciona por el oportuno arribo policial.
1.- El estelionato reprime al que vendiere como bienes libres los que estuvieren gravados. La venta que exige el tipo se trata de un elemento normativo que precisa de una interpretacin actualizada.
El tipo penal reprime al que vendiere como bienes libres los que estuvieren gravados. Dice el defensor que si la ley habla de venta, y en el caso se trata de un automotor, debe estarse semnticamente- a lo que la ley que regula la transferencia de dominio de los automotores considera como venta de los mismos, que es justamente, la inscripcin del formulario 08 en el Registro Nacional Automotor. Es cierto que venta es un elemento normativo del tipo, para cuya interpretacin debemos remitirnos a normas extraas al tipo penal. Pero siguiendo a Jeschek (Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4 edicin) dir que se trata de un elemento normativo referido al sentido. Quiero decir que el elemento normativo venta contenido en la figura del estelionato prevista en el inciso 9 del artculo 173 del Cdigo Penal debe ser interpretado de manera de darle su verdadero sentido. Desde este aspecto es razonable ejercitar una interpretacin progresiva del precepto logrando un conocimiento actualizado del mismo. De acuerdo al normal sentido de las cosas, cuando las partes celebran un boleto de compraventa, el comprador paga el precio ntegro y el vendedor entrega la posesin pacfica e incondicionada de la cosa, ambos se sienten compradores y vendedores del bien de que se trate, sin perjuicio de aquellos requisitos que para una mayor seguridad jurdica hay podido establecer el legislador como una forma de cumplir con la compraventa nacida de dicho contrato o boleto. En definitiva, el sentido en la esfera del lego o del profano, indica que cumpliendo al pie de la letra estos ltimos requisitos se estar ejecutando un contrato ya celebrado. Por ende, y para una correcta interpretacin del texto legal en crisis, al mencionarse la venta, debe estarse a lo que la gente entiende como tal. Agrego adems, que si fuese plausible la postura sostenida por el Sr. Defensor del imputado en su alegato que ciertamente era la lnea interpretativa que sostuvo durante mucho tiempo la jurisprudencia- y slo se entendiera a la venta como un elemento normativo jurdico, se dara como nica alternativa la imposibilidad de consumacin del delito, excepto que lo fuese con la complicidad del encargado del registro que inscribiese como libre el automotor gravado con prenda. En esta direccin ha resuelto la CNCas. Pen, Sala I, 14-6-96 Bellinaso, R.E. causa 798, publicada en JPBA 94, y la misma sala el 28-12-94, Ferreira, R.C., causa 255, publicada en JPBA 89233, que: ...en la cuestin de la transferencia de un automotor no debe centralizarse el enfoque en la exigencia de inscripcin registral o en la suscripcin del famoso 08, sino que han de aplicarse las normas relativas a los contratos en general en especial la compraventa contenidas en el Cdigo Civil. En igual direccin, recientemente, el Tribunal Oral Criminal N 4 de Capital Federal (14-4-98, Vovelleto de Rodrguez, Z., c. 468, publicado en J.P.B.A. 109-44) fall que ...El acto configurativo de la defraudacin por estelionato se cumple con la suscripcin del boleto, pues este instrumento conforma un verdadero contrato de compraventa, por el cual surge la obligacin de transferir la propiedad...... (...) La segunda cuestin tiene que ver con la inexistencia de prenda que gravase el vehculo vendido, al momento de pactarse su venta por parte del imputado al denunciante, atento que quien le vendiese el automotor al encartado...
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haba consignado judicialmente el monto adeudado al Banco. Sostuvo el Sr. Defensor... que la sentencia favorable al consignante, implica que el monto depositado era el efectivamente adeudado y que era irrazonable la negativa del banco a recibirlo, resultando consecuentemente- que desde que el dinero se deposit la deuda deba considerarse cancelada y ya que la prenda es garanta accesoria del crdito, si nada se deba, tampoco pesaba prenda sobre el vehculo. El segundo planteo es insostenible. La sentencia que hizo lugar a la consignacin pone fin a un conflicto jurdico que existi hasta que el fallo judicial lo dio por terminado y consecuentemente el crdito se extingui con el monto depositado slo cuando el Juez lo dijo... (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 2, EXPEDIENTE N 738/07, CARATULADO: DEVIZZI, VICTOR ENRIQUE S/ ESTELIONATO, RTA. 1 DE ABRIL 2009).
2.- Si se desconoce la funcionabilidad de los cartuchos secuestrados, no puede tenerse por probada la aptitud de disparo del arma de fuego. Corresponde calificar el hecho como constituco de la figura prevista en el art. 166 inc. 2, ltimo prrafo C.P.
Al momento de contestar la acusacin fiscal... el seor Defensor Pblico dijo, respecto de la calificacin, que atento que la pericia balstica... expresamente reconoce desconocer la funcionabilidad de los cartuchos secuestrados y que cargaban el revlver incautado, debe entenderse que se trata de un caso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede tenerse de ningn modo por acreditada, y corresponde entonces que se califique el hecho como lo describe el artculo 166 inciso 2 en su ltimo prrafo... Coincido con el Defensor en este planteo y hago mas las lcidas expresiones del Sr. Juez Roncoroni de la S.C.J.B.A. (sin disidencia de los restantes miembros del alto Tribunal provincial) en la P 87.993 del 15-2-2006, en el sentido de que: ...tanto si se trata de un arma descargada o de una cargada con un proyectil del que se desconozca su aptitud funcional en el caso concreto, en ninguno de los dos casos resultar posible afirmar que al momento de cometerse el robo dicha arma resultaba apta para producir disparos... Y ello por cuanto la razn de la agravante del segundo prrafo del inciso 2 del artculo 166 CP, radica en el mayor peligro al que se vera expuesta la vctima al ser intimidada con un arma de fuego apta para producir disparos... (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 2, CAUSA N 1265/06, CARATULADA: RODRIGUEZ, NLSON AARON S/ ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMAS Y EN POBLADO Y BANDA Y PORTACIN ILEGTIMA DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL, RTA. 13 DE ABRIL 2009).
3.- El robo agravado por cometerse en poblado y en banda, resta en grado de conato, si la sustraccin no se perfecciona por el oportuno arribo policial.
...el hecho por el que se acusa al procesado... debe calificarse... como robo agravado por haberse cometido en lugar poblado y en banda, en grado de tentativa, en los trminos del art. 167 inc. 2, en relacin con los arts. 42 y 44 del Cdigo Penal. Y ello es as porque el delito que se le imputa en calidad de coautor, no lleg a perfeccionarse, ante el inmediato arribo de los funcionarios policiales que procedieron a la aprehensin y al secuestro, con lo que los encartados no lograron el desapoderamiento de las camperas que intentaban sustraer y respecto de las cuales no obstante haber sido secuestradas en su poder- no legaron a disponer libremente. (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 2, CAUSA N 1299/05, CARATULADA: RUBIO, JOS MANUEL Y RUBIO, OSVALDO JULIO S/ ROBO EN POBLADO Y EN BANDA EN GRADO DE TENTATIVA, RTA. 30 DE OCTUBRE 2007).
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Revista del Instituto de Estudios Penales V Delitos contra la Administracin Pblica
Sumario 1.- Juzgado en lo Correccional nro. 1, causa N 499, caratulada: Rivas, Hugo Fabin y Schmalz, Claudio Martn s/ falso testimonio, rta. 17 de diciembre 2007.- Falso testimonio: confrontacin de lo declarado en debate oral y posteriormente en otra instruccin. Variacin de lo declarado alegando apremios policiales incomprobables. Nueva situacin a partir de ser habido el encausado beneficiado por lo declarado antes. 2.- Tribunal en lo Criminal nro.3, Causa N 366/06, caratulada: Pellegrini, Maximiliano Luis s/ extorsin, rta. 24 de octubre 2007. Concusin: funcionario que convierte el provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artculos anteriores. Dentro de las previsiones del art. 268 quedan incluidos los casos en lo que el autor no emplea medios intimidantes contra la vctima, sino que, valindose del miedo genrico a la autoridad, la induce a error, actuando el sujeto pasivo bajo ese estado. Distincin con la extorsin,
1.- Falso testimonio: confrontacin de lo declarado en debate oral y posteriormente en otra instruccin. Variacin de lo declarado alegando apremios policiales incomprobables. Nueva situacin a partir de ser habido el encausado beneficiado por lo declarado antes.
...la Sra. Defensora Oficial... pidi la absolucin de su asistido Schmalz por entender que no se acredit la materialidad del hecho, que declar bajo presin ante la polica y que fue veraz al declarar ante el Fiscal. (...) Debo decir que la simple confrontacin de lo declarado por los imputados en ambas oportunidades y el contexto en que se pronunciaron surge claramente la falsedad de lo afirmado en su tarda rectificacin de 2004 alegando haber sufrido presiones y malos tratos por parte de la polica. Y por qu se produjo la mentada rectificacin ms de tres aos despus de los dichos que incriminaban en mayor o menor medida a Caminos? Precisamente segn es mi conviccin- porque este ltimo, que se mantena prfugo de la justicia, fue capturado fuera de la ciudad, como surge de las actuaciones incorporadas por lectura. Y de all la necesidad, quizs presiones, promesas o ruegos mediante, de favorecer la delicada posicin del sospechoso de homicidio, al punto que las nuevas declaraciones fueron ofrecidas, aludiendo a los supuestos apremios y presenciadas por el defensor particular de Caminos... Debo destacar que todos los funcionarios policiales que prestaron declaracin testimonial en el presente debate tambin lo hicieron en el juicio oral por homicidio, habiendo participado en careos con los aqu acusados. Al respecto, la seora Jueza del Tribunal en lo Criminal nro. 3, doctora Daniela Fabiana Castao al fundar su voto en sentido condenatorio, que contara con la adhesin de sus colegas, sostuvo: De tales diligencias qued demostrada la absoluta mendacidad con la que se condujeron los primeros, desde que an mantenindose en sus posturas, no pudieron dar una explicacin razonable de los motivos por los cuales adquirieron el valor y el coraje necesarios para denunciar, a ms de tres aos de prestadas las deposiciones, los apremios de los que fueron objeto, fecha que sugestiva y no causalmente coincide con la captura del imputado... ...agreg que los sujetos dijeron que la polica nunca ms los molest y sabiendo que lo expresado por cada uno aniquilaba la suerte de Caminos, siguieron su vida como si nada hubiera pasado, hasta que sorpresivamente se decidieron todos juntos a denunciar a los preventores. Destac asimismo la doctora Castao, como cuestin que reforz su parecer respecto a la mendacidad de Schmalz, las contradicciones en que incurriera al sealar que no haba dicho lo que figuraba en el acta, que firm sin saber qu deca el papel, para luego decir que depuso pero que no le dictaron y finalmente que no recordaba lo dicho. En cuanto a la nulidad de las declaraciones primigenias de los causantes por estar solo firmadas por la entonces Subcomisario Chauvie y en transgresin a las formalidades legales de las actas... debo anticipar que a mi juiciono es de recibo. Al margen de que la falta de un testigo de actuacin no conlleva necesariamente la nulidad del acta sino que debe analizarse de acuerdo a las circunstancias y declarar o no la mentada nulidad queda al arbitrio del rgano judicial, debo destacar que la genrica transgresin al derecho de defensa... no puede ser tal desde que los imputados prestaron en esa ocasin declaracin testimonial, por lo que de nada se defendan sino que aportaban informacin al proceso en el marco de una investigacin por homicidio, y desde luego lo haban bajo juramento y con la advertencia de la comisin del delito que ahora se les atribuye.

(...)
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A mayor abundamiento, y sin perjuicio de sealar que las sanciones procesales se deben interpretar restrictivamente (art. 3 del rito), se tratara a todo evento de una nulidad relativa y en consecuencia habra precluido el plazo para su articulacin (arts. 204, 205 y 206 del CPP)... De todos modos corresponde no perder de vista que la imputacin del Ministerio Pblico Fiscal consiste en sostener que los imputados faltaron a la verdad en sus rectificaciones ante la Fiscala y no en sus primigenias declaraciones testimoniales. (...) En el marco de la IPO... en que se investigaron los apremios ilegales denunciados por los imputados... presentaron un escrito al fiscal interviniente los funcionarios policiales... adjuntando un casete conteniendo una grabacin de audio correspondiente a la declaracin de Schmalz. All se explic que se tom ese recaudo atento que resultaba ser amigo del hermano del imputado Caminos, y que no se present a la justicia por no considerarlo necesario... (...) Entiendo que los policas dieron explicaciones coherentes de su proceder, aunque desde luego fue un procedimiento poco ortodoxo, pero segn lo sugerido por la defensa se tratara de una confabulacin policial consistente en grabar a alguien hacindose pasar por Schmalz y diciendo lo mismo de la declaracin para hacer ver que no existieron presiones? Parece algo bastante alambicado, descabellado e inverosmil. Sin embargo, este elemento bien puede descartarse y no resulta dirimente pues lo cierto es que no se probaron los supuestos apremios, no slo por los indicios de mendacidad ya sealados en cuanto al castigo, y a la circunstancia que la dependencia policial se encuentra emplazada en una casa relativamente pequea y con vecinos linderos (dichos de los testigos en la vista de causa) que podran escuchar los gritos de supuestos castigos infligidos sino tambin y especialmente atento que la IPP en que se investigaran los presuntos apremios tan tardamente enunciados- se dict el archivo de las acusaciones... (JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 1, CAUSA N 499, CARATULADA: RIVAS, HUGO FABIN Y SCHMALZ, CLAUDIO MARTN S/ FALSO TESTIMONIO, RTA. 17 DE DICIEMBRE 2007).
2.- Concusin: funcionario que convierte el provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artculos anteriores. Dentro de las previsiones del art. 268 quedan incluidos los casos en lo que el autor no emplea medios intimidantes contra la vctima, sino que, valindose del miedo genrico a la autoridad, la induce a error, actuando el sujeto pasivo bajo ese estado. Distincin con la extorsin.
...la defensa ha planteado sus diferencias de opinin con el encuadramiento propuesto por el Acusador Pblico que imputa a Pellegrini el delito de extorsin en los trminos del art. 168 del C.P. (...) Anticipo mi coincidencia con la disconformidad defensista y propongo el encuadramiento del hecho descripto en el veredicto precedente como configurativo del delito de concusin en los trminos del art. 268 del C.P. Tal como dice Soler, la figura del art. 268 reprime al funcionario que convierte el provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artculos anteriores... y tipifica a la extorsin cometida por el funcionario pblico, mediante el uso abusivo de la autoridad que detenta. Ello es as, porque para Soler la nica diferencia existente entre la exaccin ilegal y la concusin radica en el sujeto que se beneficia con lo indebidamente percibido. Si la conducta aprovecha al erario pblico, configura una exaccin ilegal; si, en cambo, el provecho es particular (del propio funcionario o de un tercero), constituye una concusin. En sntesis, puede afirmarse que, para Soler, existe un nico elemento distintivo entre la exaccin ilegal y la concusin, siendo idnticas ambas figuras en cuanto a sus medios comisivos y sus objetos de exigencia. La diferencia entre ambas est dada por el destino que le otorga el funcionario pblico a las exacciones obtenidas... Ahora me ocupar de fundamentar mi apartamiento de la calificacin propuesta por el Sr. Fiscal. Es que, en mi opinin, dentro de las previsiones del art. 268 quedan incluidos los casos en lo que el autor no emplea medios intimidantes contra la vctima, sino que, valindose del miedo genrico a la autoridad, la induce a error, actuando el sujeto pasivo bajo ese estado. Obvio resulta decir que este tipo de casos se encuentra alejado de la extorsin. Como sostiene Rimondi, el medio comisivo de la extorsin es la intimidacin, es decir, un atentado contra la libertad. En cambio, en los supuestos del art. 268 (en funcin del 266), el agente induce a error al sujeto
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pasivo, el que acta engaado y no coaccionado (Calificacin legal de los actos de corrupcin en la administracin pblica, ad-hoc 2005, p. 164). De acuerdo a las constancias e autos y lo ventilado en el debate, parceme que la vctima fue engaada por los funcionarios policiales, hacindose creer que de no pagar de manera inmediata se expona a consecuencias gravsimas (trabajar toda la vida para la seora con la que haba chocado, quedar detenido, se sometido a defensa civil, que no saba qu era, etc.) y en todo momento pens que el dinero que entregaba a la Polica sera derivado a la damnificada, a punto que cuando pidi recibo le dijeron que a la noche la seora firmara todos los recibos y lo desligara de todo el problema. (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO.3, CAUSA N 366/06, CARATULADA: PELLEGRINI, MAXIMILIANO LUIS S/ EXTORSIN, RTA. 24 DE OCTUBRE 2007).
Revista del Instituto de Estudios Penales VI Delitos contra la Seguridad Pblica
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Sumario 1.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa 2320, caratulada: M., G. D. s/ portacin de arma de fuego, rta. 19 de noviembre 2009.- Portacin de arma de fuego: lugar pblico lo fue en condiciones de uso inmediato. 2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa N 193/08, caratulada: Roga, Jonatan Gastn s/ comercializacin de estupefacientes en dosis destinadas directamente al consumidor, rta. 10 de marzo 2009. Tenencia con fines de comercializacin: atencin a la cantidad y manera de fraccionamiento de las sustancias.
1.- Portacin de arma de fuego: lugar pblico lo fue en condiciones de uso inmediato.
Se dicta Veredicto respecto a G. M. por el delito de portacin de arma de fuego de uso civil sin la debida autorizacin legal. " el da 22 de 22 de enero de 2008, siendo aproximadamente las 1.30 horas, en circunstancia en que dos personas fueran interceptadas por personal policial de la Sub Comisara de Villa Rosas, en la calle Granada a la altura catastral del mil novecientos veintisis de Baha Blanca, circulando a bordo de una moto marca Mondial color gris plata dominio DAN 904, se port una pistola calibre .22 marca Tala serie E 71975 cargada con nueve proyectiles intactos que se hallaba colocada en la baulera debajo del asiento de la moto, tratndose de un arma de fuego de uso civil. En cuanto al anlisis de la prueba de cargo reunida - y detallada precedentemente relativa a la acreditacin material del hecho, destac que existe - al momento de su constatacin - una testigo amn de los funcionaros preventores - de la requisa practicada y posterior secuestro, identificada en el acta de fs. 1/2. Consecuentemente, se ha establecido eficientemente, a mi juicio, que el arma portada en lugar pblico lo fue en condiciones de uso inmediato, es decir cargada y apta para su disparo. (JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 2, CAUSA 2320, CARATULADA: M., G. D. S/ PORTACIN DE ARMA DE FUEGO, RTA. 19 DE NOVIEMBRE 2009).
2.- Tenencia con fines de comercializacin: atencin a la cantidad y manera de fraccionamiento de las sustancias.
Resulta pertinente destacar y resaltar que el Test Orientativo de campo, efectuado por el personal policial sobre las sustancias antes mencionadas dio resultado positivo... arrojando el pesaje de la totalidad de las sustancias secuestradas 39,9 gramos de marihuana, resultando, en este ltimo caso, un total de 54 (cincuenta y cuatro9 dosis umbrales segn los parmetros internacionales establecidos en la publicacin cientfica nro. 478 de la serie de informes tcnicos de la Organizacin Mundial de la Salud (O.M.S.), Ginebra, ao 1981, titulada El uso del Cannabis, lo que significa que el encartado se encontraba en condiciones de fraccionar no menos de la cantidad indicada, reitero 54 (cincuenta y cuatro) cigarrillos de armado casero de marihuana, vulgarmente denominados porros... (...) El mencionado Dufour, al prestar declaracin en Fiscala, respondiendo a la pregunta de ...si conforme a su experiencia en la reparticin, la forma en que se encontr la sustancia hace presumir una actividad de comercializacin o consumo personal..., expres: ...claramente de comercializacin, si es consumo no estara fraccionado, fundamentalmente las bochas. Los cigarrillos de armado se secan y deterioran con el pso del tiempo. Es por eso que se venden en bochas. La venta de cigarrillos de armado casero, lo es por dos o tres unidades. Nadie compra diez cigarrillos juntos para consumo, se quiebran enseguida... (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 1, CAUSA N 193/08, CARATULADA: ROGA, JONATAN GASTN S/ COMERCIALIZACIN DE ESTUPEFACIENTES EN DOSIS DESTINADAS DIRECTAMENTE AL CONSUMIDOR, RTA. 10 DE MARZO 2009).
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Revista del Instituto de Estudios Penales VII Procesal Penal. Principios
Sumario 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa nro. 858, caratulada: Vargas, Carlos Adolfo s/ apremios ilegales, rta. 31 de marzo 2009. Congruencia: la variacin de la calificacin en la etapa de alegatos, aunque sorpresiva, en tanto se mantenga la descripcin factual, no vulnera el principio de cita.
1.- Congruencia: la variacin de la calificacin en la etapa de alegatos, aunque sorpresiva, en tanto se mantenga la descripcin factual, no vulnera el principio de cita.
Comienzo por sealar que la variacin en la calificacin introducida al momento de los alegatos, si bien sorpresiva como lo denuncia la Defensa, se sostiene en la descripcin del hecho pretendidamente tpico la que no ha sido cambiada-; y teniendo en cuenta que el principio de congruencia procesal se construye sobre hechos y no sobre calificaciones, no veo vicio procesal alguno invalidante de la actuacin fiscal. En particular porque tampoco ha existido con tal cambio una mengua o perjuicio para el derecho de defensa en juicio... (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 3, CAUSA NRO. 858, CARATULADA: VARGAS, CARLOS ADOLFO S/ APREMIOS ILEGALES, RTA. 31 DE MARZO 2009).
Revista del Instituto de Estudios Penales VIII Procesal Penal. Nulidades e inadmisibilidades probatorias
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Sumario 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial Baha Blanca, causa nro. 354/11, o.i. 2489, caratulada: D., Jorge Alberto por robo agravado por el uso de arma de fuego y portacin de arma de fuego de guerra sin autorizacin legal (art.166 inc.2, ap.1 y 189bis 4to. prr. del C.P.). A., Sergio Javier por robo agravado por el uso de arma de fuego (art.166 inc.2 ap.1 del C.P.).Damnificados: R.-M.. En Baha Blanca", rta. 4 de octubre 2011. Admisibilidad de la ratificacin tcita del secuestro de efectos por el Juez de Garantas. Nulidad del procedimiento soliviantado en el debate, validez de las actas. Relevancia de la inmediacin a los efectos de valorar elementos que den cuenta del carcter del procedimiento. El consentimiento impide hablar de allanamiento (receptacin del precedente de la C.S.J.N. Fato). El derecho de exclusin, titularidad para consentir el ingreso (receptacin del precedente de la C.S.J.N. Dalmao Montiel). Necesidad de contar con las pautas viabilizantes de la requisa. La urgencia no basta que sea declamada por el personal preventor, deben surgir elementos que avalen la misma: no pueden hallarse los preventores en mejor situacin sin la orden judicial que con ella. Inequiparabilidad de la urgencia con la flagrancia. Detencin que comienza con el acto mismo de la interceptacin (la verificacin del delito es posterior a la detencin) receptacin del precedente de la C.N.C.P. Yon, Valentn. Los recaudos para disponer el registro domiciliario deben ser extremos pues se trata de limitar en circunstancias excepcionales y expresamente sealadas por la norma procesal, garantas constitucionales. Las razones que se invoquen como fundamento para vulnerar la garanta debern guardar minuciosa correspondencia con las pautas permisivas que se citan en la norma. Si lo que se predica es que el personal policial pudiera registrar una serie de domicilios en busca de cualquier elemento que pudiera vincularse con un ilcito, el acto resulta nulo (receptacin del precedente de la C.S.J.N. Ventura). Relevancia de la necesidad de que los jueces funden sus decisiones. Regla de exclusin y aniquilacin de elementos conexos a los actos nulos. La denuncia como acto carente de formalidades, la denuncia annima con alcance de mera notita criminis, para originar un procedimiento adecuado debe indiciar de manera minuciosa y descriptiva las constancias relevantes de investigacin (receptacin del precedente de la C.S.J.N. Stroberry. Necesidad de sortear programas informarles propios de un Derecho Penal de Enemigos. Rechazo de la idea de una ponderacin o balancing test, que de por tierra con la ley o la Constitucin, donde termina sobreviviendo la prueba derivada de prueba ilcita en hechos graves. Son inutilizables los resultados tanto de la prueba matriz, como las pruebas reflejas (VOTO DE LA MAYORA). Procedimiento domstico: sin ningn tipo de intervencin jurisdiccional, tampoco se aleg sospecha razonable o causa probable; slo se ponder una urgencia no debidamente justificada. Justo equilibrio entre el inters social de perseguir los delitos y el inequvoco inters de la comunidad de que ello ocurra con respeto a las garantas individuales (receptacin del precedente de la C.N.C.P. Longarini). Necesidad de una causa probable para requisar (receptacin de los precedentes de la Corte Suprema de EE.UU. Terry vs. Ohio, Brinegar vs. U.S. y Wyoming vs. Houghton). Doctrina the whole picture en cuanto se debe determinar la existencia de causa probable o de sospecha razonable debiendo examinarse todas las circunstancias en que se desarroll el hecho (receptacin del precedente de la Corte Suprema de EE.UU. U.S. vs. Cortez y Alabama vs. White). 2.- Juzgado de Garantas nro. 3, I.P.P 134.963, caratulada: Dualde, Sebastin Nicanor s/ robo, rta. 13 de octubre 2009. Las nulidades previstas por el art. 247 del C.P.P.B.A. debe reservarse para aquellos supuestos en donde el acto irregular resulte de carcter irreproducible, impidindose de tal forma el correcto ejercicio del derecho de defensa. 3.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa N 1265/06, caratulada: Rodriguez, Nlson Aaron s/ robo agravado por el uso de armas y en poblado y banda y portacin ilegtima de arma de fuego de uso civil, rta. 13 de abril 2009. La falta de mencin de la participacin de un testigo en el acta de procedimiento policial no acarrea su nulidad. 4.- Juzgado en lo Correccional nro. 1, causa N 28/07, caratulada: Navarro, Juan Carlos s/ tentativa de hurto, rta. 21 de diciembre 2007. Procedimiento de omisin de prueba (art. 378 C.P.P.B.A.). Incorporacin lectural de piezas probatorias cuando ambas partes han acordado sobre el punto.
1.- Admisibilidad de la ratificacin tcita del secuestro de efectos por el Juez de Garantas. Nulidad del procedimiento soliviantado en el debate, validez de las actas. Relevancia de la inmediacin a los efectos de valorar elementos que den cuenta del carcter del procedimiento. El consentimiento impide hablar de allanamiento (receptacin del precedente de la C.S.J.N. Fato). El derecho de exclusin, titularidad para
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consentir el ingreso (receptacin del precedente de la C.S.J.N. Dalmao Montiel). Necesidad de contar con las pautas viabilizantes de la requisa. La urgencia no basta que sea declamada por el personal preventor, deben surgir elementos que avalen la misma: no pueden hallarse los preventores en mejor situacin sin la orden judicial que con ella. Inequiparabilidad de la urgencia con la flagrancia. Detencin que comienza con el acto mismo de la interceptacin (la verificacin del delito es posterior a la detencin) receptacin del precedente de la C.N.C.P. Yon, Valentn. Los recaudos para disponer el registro domiciliario deben ser extremos pues se trata de limitar en circunstancias excepcionales y expresamente sealadas por la norma procesal, garantas constitucionales. Las razones que se invoquen como fundamento para vulnerar la garanta debern guardar minuciosa correspondencia con las pautas permisivas que se citan en la norma. Si lo que se predica es que el personal policial pudiera registrar una serie de domicilios en busca de cualquier elemento que pudiera vincularse con un ilcito, el acto resulta nulo (receptacin del precedente de la C.S.J.N. Ventura). Relevancia de la necesidad de que los jueces funden sus decisiones. Regla de exclusin y aniquilacin de elementos conexos a los actos nulos. La denuncia como acto carente de formalidades, la denuncia annima con alcance de mera notita criminis, para originar un procedimiento adecuado debe indiciar de manera minuciosa y descriptiva las constancias relevantes de investigacin (receptacin del precedente de la C.S.J.N. Stroberry. Necesidad de sortear programas informarles propios de un Derecho Penal de Enemigos. Rechazo de la idea de una ponderacin o balancing test, que de por tierra con la ley o la Constitucin, donde termina sobreviviendo la prueba derivada de prueba ilcita en hechos graves. Son inutilizables los resultados tanto de la prueba matriz, como las pruebas reflejas (VOTO DE LA MAYORA). Procedimiento domstico: sin ningn tipo de intervencin jurisdiccional, tampoco se aleg sospecha razonable o causa probable; slo se ponder una urgencia no
debidamente justificada. Justo equilibrio entre el inters social de perseguir los delitos y el inequvoco inters de la comunidad de que ello ocurra con respeto a las garantas individuales (receptacin del precedente de la C.N.C.P. Longarini). Necesidad de una causa probable para requisar (receptacin de los precedentes de la Corte Suprema de EE.UU. Terry vs. Ohio, Brinegar vs. U.S. y Wyoming vs. Houghton). Doctrina the whole picture en cuanto se debe determinar la existencia de causa probable o de sospecha razonable debiendo examinarse todas las circunstancias en que se desarroll el hecho (receptacin del precedente de la Corte Suprema de EE.UU. U.S. vs. Cortez y Alabama vs. White).
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En primer lugar debo sealar que el acta de procedimiento de fs. 12/15 que da cuenta del procedimiento de inicio de las presentes actuaciones (la denuncia de fs. 1 slo anoticiaba en torno a la sustraccin de diversos elementos, no redireccionando la investigacin hacia ningn sujeto), no fue introducida en el debate ni como elemento de cargo ni de descargo (vide fs. 436/439, 443/444 y 445/446) de conformidad a lo normado por el artculo 366 del ritual; no menos cierto resulta que fue materia de tratamiento durante el debate oral, de igual manera que produjo efectos jurdicos para las partes. Su valoracin en la etapa instructoria sin embargo- ha permitido la prosecucin de los actuados hasta el presente estadio procesal. As, soslayar, con el alcance que el procedimiento de fs. 12/15, trae aparejado para la parte, no slo la aplicacin de la normativa procesal, sino tambin y fundamentalmente, cuando el mismo no se ajusta a lo reproducido en el debate oral, requiere necesariamente de un especial anlisis, ms all de que dicho procedimiento tuviera -a posteriori- una ratificacin tcita por la Seora Juez de Garantas, ver fs. 102/105 (sobre esto avanzar Infra). Y digo lo anterior, respecto a la cuestin de la valoracin, pues la Juez de Garantas interviniente tuvo oportunidad de valorar la prueba pese a no ratificar el secuestro de forma expresa- al expedirse sobre la detencin de los encausados (fs. 102/105). La ratificacin tcita de los secuestros es cuestin no debatida y de amplia aceptacin: si bien no hubo un pronunciamiento expreso del magistrado de mentas, acerca de la ratificacin del secuestro, atento a que dicha magistrado tiene a su cargo la funcin de controlar sustancial y formalmente la requisitoria de elevacin a juicio, como asimismo cualquier medida cautelar que se imponga como acaeci en la especieimplcitamente ha avalado la incautacin de los elementos, mxime si el acta en crisis fuera valorada expresamente como prueba de cargo (por igual vena JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 1 DEPARTAMENTAL, CAUSA NRO. 462/02, CARATULADA: RIVAS, FERNANDO ARIEL POR PORTACIN DE ARMA DE USO CIVIL Y SUPRESIN DE NUMERACIN DE UN OBJETO REGISTRABLE EN INGENIERO WHITE, RTA. 25 DE SEPTIEMBRE DE 2002). Sin embargo, nos enfrentamos en la especie a un aspecto que en modo alguno pudo ser merituado por la precitada magistrado. Tngase en cuenta que el proceso de la ley 11.922 se articula sobre la base del plenario oral o debate, no a partir de la instancia preparatoria, que no es otra cosa que la realizacin de una de las partes con el slo objeto de colectar elementos para la instancia decisiva. Por consiguiente, la invalidez de cualquier elemento resulta insusceptible de repercutir automticamente respecto de otros que le sucedieron en el tiempo (efecto domin). Ms an, un hecho o suceso constatado a travs de una actuacin formalmente invlida o declarada nula, puede ser recreado a travs de quienes lo protagonizaron o lo instrumentaron. As se ha sostenido sobre el sentido mismo de un proceso que procura desprenderse de los impedimentos y demoras del trmite escrito y secuencial o, en otras palabras articulado con preclusiones que conforman compartimentos estancos (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSAS N 37.110, N 37.417 Y N 37.418, CARATULADAS C., L. M.; C., J. M. Y L., J. R. S/ RECURSO DE CASACIN, M. G., C. A. Y D. O., F. O. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO Y M. G., C. A. Y D. O., F. O. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR AGENTE FISCAL, RTA. 18 DE MAYO 2010). De esta forma, la recreacin en el debate de las declaraciones de quienes intervinieron en el acta de procedimiento que nos ocupa: el personal preventor F. y C., y la vctima de autos, han aparejado una relectura de los actos procesales desarrollados. He aqu la relevancia del principio de forma procesal que apareja la publicidad del debate, dada la incidencia del proceso penal en el mbito de derechos de los individuos (en este sentido Roxin, Claus; Derecho Procesal Penal, trad. Crdoba y Pastor, 25 ed., Editores del Puerto, Buenos Aires). En el juicio oral deben coincidir tanto en el tiempo (simultaneidad) como en el espacio (contigidad) una serie de personas, por lo que es la esencia del proceso penal, y debe rechazarse toda prctica que viole el dinamismo del debate. Escuchar a los testigos y no basarse en la prueba del sumario deviene de importancia suma, pues caso contrario, se vulnera: a) el principio de contradiccin (la ausencia impide que sea preguntado por la contraparte y escuchado por el tribunal), y b) el derecho de defensa. Dicho lo anterior, y como se adelantara, la dinmica del proceso, apontocada en la publicidad del debate, ha permitido visualizar irregularidades de peso en el procedimiento de inicio de las actuaciones. Me explico. As, tanto el personal preventor como las vctimas de autos, fueron contestes en indicar que, a posteriori de la sustraccin de la notebook y netbooks del local comercial de calle Corrientes nro. 443, Matas R. (una de las vctimas), se present en el asiento de la Comisara Primera Departamental, manifestando haber observado en la revista Todo Clasificados que se hallaba la publicacin de la venta de notebook y netbook, contando en el aviso el nmero de celular de Sergio A.. Haciendo un parntesis aqu, destaco que Sergio A. era cliente del local que sufriera el ilcito, y al momento de efectuarse la sustraccin, los sujetos que ingresaran lo hicieron diciendo que venan de parte de Adrin segundo nombre de A.-, por ello los dejaron entrar. A partir de ello, R. se haba comunicado telefnicamente con el mentado A., concordando la transaccin de una notebook en calle Soler nro. 146 de Baha Blanca, en escasos minutos, el personal preventor entendi que la urgencia del caso ameritaba montar un operativo con personal vestido de civil, arribando al lugar donde se entrevistaron con el restante damnificado que ya se encontraba en el domicilio de cita-: Pablo A. M.. Este ltimo ingresa al domicilio de calle
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Soler nro. 146, junto con el Oficial F., en tanto que el resto del personal policial permaneci apostado frente a la propiedad a la espera. Ya armado el operativo, observaron el arribo de un Citren, modelo C3, color gris, dominio EMH-948, ingresando a un estacionamiento aledao. Posteriormente egresa el conductor y se dirige hacia el lugar acordado, llevando consigo algunos bultos debajo de sus brazos. F. y M. escucharon sonar el portero, y entonces, le comunicaron va handy al Oficial O., que se hallaba en el exterior, que ya haba arribado A., de donde se dirigi con personal a su cargo hacia el sujeto, e, identificndose como policas, lo aprehendieron. Hasta aqu las coincidencias. Ahora bien, mientras que los Oficiales F. y O. que A. portaba una bolsa con el rtulo Ferreyra, amarilla (el Oficial C. slo seal que haba una bolsa amarilla) donde se hallaba una notebook. La vctima M. indic que la bolsa de Ferreyra se hallaba en el auto bajo el asiento del conductor, que la notebook que portaba A., al ser aprehendido, no era de las que le sustrajeron en el local comercial. La vctima R. aun fue ms lejos, no vio que A. portara ninguna bolsa, pues slo se la mostraron a posteriori en la comisara. Tanto M. como R., coincidieron en que, posteriormente, cuando junto al personal preventor (luego de requisar el rodado en que se trasladaba el encausado), fueron al domicilio de A., all s hallaron computadoras del local. Vale establecer que lo relevante, respecto de una bolsa de marca Ferreyra Sport, devena del hecho de que, uno de los sujetos que ingresaran a sustraer los elementos al local comercial, la portaba en el momento del hecho. Insistir en algunos tpicos del marco fctico de precita: lo primero que he de advertir es que el seor M., concretamente ubica la bolsa del comercio "Ferreyra Sport", con el nmero 22 en forma manuscrita, y del que uno de los autores del hecho extrajera su arma para apuntarle, al momento de la sustraccin, por debajo del asiento del conductor. As refiri concretamente que "...esa bolsa no me la olvido ms, de ah sacaron el arma y me apuntaron a la cabeza... y estaba presente cuando la sacan del auto..., debajo del asiento del conductor. Ahora bien, el funcionario policial F. en su relato ante el Tribunal en el decurso del debate oral, fue categrico al sostener, que al momento de reducir al encartado A. y requisarlo -en el procedimiento de referencia- ste llevaba "...una bolsa amarilla de Ferreyra Sport, con el nmero 22 escrito..." y posteriormente se requis el vehculo en que ste se trasladaba, aclarando que por razones de urgencia y con testigos se secuestraron varios efectos. En este sentido el preventor C., reconoce que al producirse el acto en cuestin, la persona que se detuvo llevaba una bolsa amarilla, de la cual no recordaba caracterstica alguna. Por su parte el -aparente- testigo de dicho secuestro Sergio Ba., relat durante el debate, que como empleado de la cochera autoriz a la polica a ingresar al estacionamiento de calle Soler nro. 167, pero como estaba trabajando, no particip de secuestro alguno, ni pudo observar si sacaron cosas, del automotor en el que se desplazaba A.. Muy por el contrario, asever al Tribunal, que s recordaba que alrededor de las 02: 30 horas, se constituy un patrullero en su casa, para que firmara unas actuaciones, cosa que as hizo, pero sin leerlas (de aqu la adjetivacin de aparente como testigo de actuacin). Ahora bien, el consentimiento prestado por el encargado del estacionamiento posee dos problemas: a) el consentimiento prestado por el titular del domicilio no exima a la autoridad policial de requerir la orden judicial de allanamiento; el consentimiento no se halla legislado entre las excepciones a la orden judicial que presupone el allanamiento, siendo as la existencia de consentimiento impide hablar de que exista allanamiento (i.e. con consentimiento no hay allanamiento) (Conf. C.S.J.N. C/"FATO", FALLOS. 311: 836, 24/05/1988); b) no se ha tenido en cuenta la regla de exclusin, aqu el afectado directo es A., pero se solicita autorizacin a Ba. para proceder (Conf. C.S.J.N., MARTNEZ, SATURNINO, 07/06/88, FALLOS 311:948 y C.S.J.N., " DALMAO MONTIEL, ALBERTINA MABEL", FALLOS 311:2171, 25/10/1988). A estas alturas, deviene imprescindible entonces advertir, que la ratificacin de todo este procedimiento por la Seora Juez de Garantas -ver fs. 102/105- tiene su basamento lgicamente en las actuaciones de la Investigacin Penal Preparatoria, de las cuales cabe resaltar que las obrantes a fs. 20/21, testimoniales de los preventores Sensini y Torres, ni siquiera individualizan las fojas del acta que ratifican. Ahora bien, resulta cierto que dichos testimonios no fueron motivo de tratamiento durante el debate, pero no menos cierto resulta que sirvieron de apoyatura para la ratificacin de la aprehensin de A., como del secuestro en su poder de la bolsa amarilla de Ferreyra Sport con el nmero 22 escrito lo cual se contradice, justamente con lo sostenido por el propio damnificado M., quien -reitero- afirm sin hesitacin ante el Tribunal que dicha bolsa se encontraba debajo de uno de los asientos del auto perteneciente al encartado A.. Todo lo dicho lleva a efectuar un anlisis pormenorizado de la cuestin que nos ocupa. En primer lugar se observa el montaje de una compleja operacin policial, de comn acuerdo con la vctima de autos, que estaba disponiendo del domicilio de un tercero para evitar que A. sospechara. Toda esta operacin se desarroll sin ningn tipo de intervencin jurisdiccional, tampoco se aleg sospecha razonable o causa probable; slo se ponder una urgencia no debidamente justificada. La que se llev a cabo, ha constituido una medida procesal realizada con el fin de averiguacin de un delito, en principio se trata de medidas lcitas, pero deben responder a las exigencias de razonabilidad y respeto y tambin a la preexistencia de sospecha suficiente. Por otra parte, a partir de la diligencia de aprehensin, se procedi a efectuar una requisa: las requisas personales se hallan reguladas procesalmente (art. 225 del C.P.P.B.A.), el estricto
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cumplimiento de las formas que no se observaron en el caso- permite juzgar la conformidad de tal coercin con el ordenamiento constitucional a los fines de la incorporacin legtima de pruebas en los procesos. Para la requisa hace falta la orden judicial (art. 225 C.P.P.), pero el art. 294.5 C.P.P., atribuye a los funcionarios policiales la potestad de requisar en los casos de urgencia con arreglo al art. 225. No ha mediado en la especie urgencia alguna, ms all de la declamada por los preventores, que en todo momento pudieron recurrir al Ministerio Pblico Fiscal y al rgano jurisdiccional, para viabilizar este procedimiento. Para justificar este accionar hace falta: a) un estado de sospecha, y b) urgencia. Son apreciaciones subjetivas que deben evaluarse ex ante y no a posteriori, en vista del resultado positivo de la requisa (CORTE SUPREMA DE ESTADOS UNIDOS BYARS V. UNITED STATES 273 U. S. 28, 1927). Obsrvese que en autos, slo contamos con el arribo de A. al domicilio en que se encontraba la vctima M., toda vez que este ltimo y R., suponan por una publicacin en la revista Todo Clasificados, que las computadoras que ofreca el primero, eran de las que les sustrajeran a ellos; pero el personal policial slo aguard a que A. presionara el timbre de la vivienda para aprehenderlo, no aguardaron a que este ofreciera a la venta uno de los elementos sustrados. Si bastaba con aguardar a A. por qu no se solicit una orden de allanamiento en el domicilio del precitado? por qu montar un escenario tan complejo propio de un delito experimental para la simple aprehensin de un sujeto ubicable? Por otro lado, la urgencia no es equiparable a la flagrancia, de hecho puede existir esta ltima y no haber urgencia, debiendo requerirse la orden pertinente (conf. R.A. S/ NULIDAD CMARA FEDERAL DE CAPITAL citado en Carri, Alejandro; Garantas Constitucionales en el Proceso Penal, 4 ed., Hammurabi, Buenos Aires). La ley no obliga a realizar la requisa en el momento de la aprehensin. La flagrancia ya es suficiente motivo para detener y requisar; si es preciso recurrir a otros fundamentos es porque ciertamente no haba flagrancia en el sentido ortodoxo del trmino. Si no hay urgencia el paquete no puede ser abierto sin orden judicial. Ello a pesar que el polica tenga motivos suficientes para presumir que el paquete contiene elementos incriminatorias (por esta vena CORTE SUPREMA DE ESTADOS UNIDOS UNITED STATES V. CHADWICK 433 U.S. 1, 1977). La requisa, como medio de prueba que permite incorporar al proceso, material convictivo, importa una restriccin de la libertad, que exige el respeto de las garantas individuales consagradas por la C.N. y Tratados Internacionales: pues puede vulnerarse la dignidad humana, el derecho a la integridad fsica y moral, y a no sufrir tratos o penas inhumanos o degradantes, a no confesarse culpable y el derecho a la libertad de movimientos. Lo que se contrapone al derecho de la sociedad a la persecucin eficaz de los delitos, con lo que no debe haber limitaciones excesivas que lleguen a comprometer las investigaciones (precedente AROCENA DEL TRIB. CAS. PENAL PCIA. BS. AS.). La conducta del imputado previa a la detencin no exhibi indicios vehementes de culpabilidad. Tampoco surgi peligro de fuga o entorpecimiento del proceso. No hay flagrancia pues la verificacin de la comisin de un delito fue posterior a la detencin cuya legalidad se analizaba. Conclusin: la detencin comenz con el acto mismo de la interceptacin (la verificacin del delito es posterior a la detencin). (CAUSA YON VALENTN, NOEL M. S/ REC. DE CASACIN CNCP - SALA I - C. 1401 - 08/10/1997). A la detencin y posterior requisa, se sum un ulterior allanamiento del domicilio de A.. Obsrvese el procedimiento que realiz secuencialmente- el personal policial: aprehensin requisa allanamiento; hasta dnde se estaba dispuesto a llegar con la mera excusa de la urgencia? Tan es as que, incluso, el personal preventor procedi a la restitucin de bienes secuestrados a la vctima (fs. 44), sin que estos pasaran, en ningn momento, por merituacin de magistrado alguno o agregacin al expediente. Insisto, todo, absolutamente todo, se hizo a la espalda de los rganos que la Constitucin ha llamado a velar por los derechos de los ciudadanos en el marco del conflicto ritualizado. Los recaudos para disponer el registro domiciliario deben ser extremos pues se trata de limitar en circunstancias excepcionales y expresamente sealadas por la norma procesal, garantas constitucionales. El allanamiento en esencia es una bsqueda material dentro de un mbito domiciliario constitucionalmente protegido, que persigue el hallazgo de cosas pertinentes al delito. Su finalidad es esencialmente procesal. Es indudablemente una intromisin en una esfera de privacidad autnoma y diferente de otros. Las razones que se invoquen como fundamento para vulnerar la garanta debern guardar minuciosa correspondencia con las pautas permisivas que se citan en la norma. Si lo que se predica es que el personal policial pudiera registrar una serie de domicilios en busca de cualquier elemento que pudiera vincularse con un ilcito, el acto resulta nulo porque: a) se trata de un exceso del rgano interviniente (art. 219 C.P.P.), y b) contraviene la garanta constitucional que impone la especificidad de la pesquisa, detencin o embargo (art. 17 Cons. Prov.). Esta doctrina ha sido refrendada recientemente por la C.S.J.N. IN RE VENTURA, VICENTE SALVADOR Y OTRO S/CONTRABANDO CAUSA N 9255, RTA. 22 DE FEBRERO 2005.
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La clusula del art. 18 C.N. (inviolabilidad del domicilio) dispuso su reglamentacin por una ley. Son diversas las leyes especiales que regulan el modo en que puede llevarse adelante un allanamiento. Existe una ntima conexin entre: a) la garanta de la inviolabilidad del domicilio, b) la dignidad de la persona y el respeto de su libertad; circunstancias que imponen a la reglamentacin condiciones ms estrictas que las exigidas para otras garantas (conf. C.S.J.N. DACOSTA FALLOS: 325:3229, RTA. 9/01/87). El por qu de la obligacin de los jueces de fundar sus decisiones en lo que hace a nuestra problemtica, no es una cuestin menor pues contribuye a que los ciudadanos se sientan mejor juzgados, contribuye al prestigio de la magistratura, persigue la exclusin de decisiones irregulares mediante la demostracin de que el fallo es derivacin razonada del derecho vigente, y procura evitar que el personal policial se encuentre en mejor situacin evitando contar con una orden judicial que esgrimiendo razones fcticas de coyuntura. Finalmente, debe sealarse que, postular la ineficacia del procedimiento inicial, apareja la invalidez de cualquier elemento resulta insusceptible de repercutir automticamente respecto de otros que le sucedieron en el tiempo (como ya lo indiqu: efecto domin). La regla de exclusin desbarata las consecuencias probatorias originadas en el acto rrito, pues en el inters de la moral y de la seguridad de las relaciones sociales, se declara inadmisible el resultado de un procedimiento condenado por ley y desautorizado a derecho. Aun cuando la finalidad sea tan relevante como la de procurar descubrir y perseguir el delito. Por la regla de exclusin deben erradicarse del proceso los elementos probatorios no obtenidos o incorporados vlidamente se exige la absoluta conformidad con la ley y el sistema de garantas constitucionales-. La bsqueda de la verdad no se extiende en el proceso a la categora de valor absoluto sino que estn limitadas por las reglas constitucionales y legales. El sentenciante no puede basar su conviccin en prueba viciada. De este modo, el procedimiento liminar, y todo lo actuado en su consecuencia, por aplicacin de lo reglado por el art. 211 del ritual penal provincial, establece la exclusin de la prueba obtenida o la prueba cumplida con afectacin de garantas constitucionales. En la especie, la irregularidad de la prueba se ha originado por su irregular obtencin. Debe respetarse el modo que la ley prev para el ingreso de los medios de prueba al proceso. Por otro lado, estando al mtodo de supresin mental hipottica, que establece si existe un cauce de investigacin diferente al viciado de ilegalidad, suprimido mentalmente el acto que menoscaba la garanta, y existiera dentro de las circunstancias que rodearon la produccin de los datos probatorios, otro legtimo e independiente que pueda servir de causa, podra valorarse, ello no se avizora en el trmite que nos ocupa (por esta vena, y en el sentido que hemos esgrimido, C.S.J.N. RAYFORD 13/05/86 -LL, 1986-C-396- y RUIZ 17/09/87 -LL, 28/4/88-). La exclusin probatoria importa mientras signifique la proteccin de la seguridad jurdica y el posible descrdito de la justicia, resortes primordiales del sistema republicano. Existe, sin embargo, en autos, un elemento que ha venido a constituir prueba autnoma y curso independiente investigativo. Este, a pesar de todo, tambin se halla problematizado: el acta de fs. 45/47. Este otro procedimiento fue atacado en el curso del debate, y es el que diera origen a la instruccin y detencin contra el coencausado Jorge D.. El problema sobre este elemento se circunscribe en prieta sntesis- a que se origina en un llamado annimo a la seccional policial, que daba cuenta que el autor del hecho que nos ocupa era un sujeto evadido del penal de Neuqun, y que estara pernoctando en el domicilio de calle Granada al 1300 de Baha Blanca. A partir de la informacin brindada, el personal policial se constituy en el lugar y procedi a la aprehensin del mencionado y a un ulterior allanamiento del domicilio de precita. El Oficial O. en el debate seal que no se hicieron tareas investigativas, sino mera vigilancia y que no contaban con ms elementos que la llamada mencionada. El Oficial C. se expidi en igual sentido. Principiar diciendo que la forma de la denuncia realizada por un particular es simple, tanto como sea posible. Puede ser formulada por escrito u oralmente ante la fiscala, ante la polica o ante el juez (art. 286 C.P.P.B.A.). Las autoridades de la persecucin penal deben tratar de aclarar toda denuncia, incluso las annimas (en este sentido Roxin, Claus; op. cit.). Pero, agrego a lo anterior, en total coincidencia con la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal en el fallo T. R. O. y otros o tambin conocido como Stroberry que, si bien es posible considerar a una llamada annima como una notitia criminis, esta, para originar un procedimiento adecuado debe indiciar de manera minuciosa y descriptiva las constancias relevantes de investigacin. Para admitir el inicio a travs de denuncias o testimonios annimos, de cualquier actuacin, se precisa que se justifiquen por la necesidad de reforzar la investigacin de hechos delictivos extraordinarios (por su gravedad o los problemas que denotan para su investigacin), pues en definitiva se corre el riesgo de proceder a travs de
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programas informarles propios de un Derecho Penal de Enemigos (conf. Muoz Conde, De las prohibiciones probatorias al derecho procesal penal del enemigo, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pg. 10 y ss.). Por otra parte, a partir de la llamada annima, no se permiti la valoracin de la misma con elementos de la causa o su pertinencia valorativa por el rgano jurisdiccional. El personal preventor procedi motu proprio, con lo que siquiera se dan los supuestos que nuestro tribunal cimero valorara en los autos FISCAL C. AGUILERA MALDONADO SENTENCIA N F. 1324. XLI, 10/4/2007. Es del caso observar que la denuncia annima, no aparej que se proveyeran elementos de cargo para proseguir la indagacin, sino que se limit su utilidad nicamente a guiar los pasos de la polica para, desde all, proceder inopinadamente a aprehender y allanar. Las partes y por qu no decirlo, tambin los jueces-, consecuentemente, se vieron privadas de la posibilidad de efectuar un anlisis, valoracin y crtica de las probanzas de cargo. Se cercen el derecho de los imputados a ser odos y conocer los cargos existentes en su contra (CFED. SAN MARTN, SALA I, PARS, ALFREDO, CAUSA 1074 -1995-). Validar un procedimiento como el de resea, importara poco menos que otorgar carta blanca a la polica para que acte al margen de los jueces, lo que no puede, en modo alguno, abonarse, so riesgo de derruir el andamiaje de tutela constitucional en el que nuestro sistema abreva. Respecto de este elemento, cuya exclusin cabe, conforme lo predicado respecto al procedimiento que diera origen a la aprehensin, requisa y allanamiento en lo tocante al coencausado A., en parigual, corresponde predicar respecto de los elementos que son su consecuencia lgica. Como ensea Julio B. Maier, las decisiones judiciales no pueden ser contrarias al inters del portador de la garanta, no pueden fundarse en elementos de prueba obtenidos mediante la inobservancia o con violacin de las formas previstas en resguardo de su garanta. La cuestin se sustenta en: la custodia de las garantas individuales y en el resguardo de las formas probatorias previstas por la ley (Maier, Julio B. J.; Derecho Procesal Penal. Fundamentos, t. I, Editores del Puerto, Buenos Aires). Existen casos en que si bien los elementos no son obtenidos directamente por un medio prohibido resultan inmediatamente vinculados con l (v.g.: secuestro a partir de allanamiento ilegal), en esos casos deben ser consideradas como extendidas al acto final, no deben ser valorado para concluir en una decisin que lo perjudique. Perfecto Ibaez seala que el proceso penal, tiene como funcin predominantemente epistemolgica, saber qu ha pasado respecto de una accin humana a la que se reputa como probablemente delictiva. Este saber, confiere legitimacin al poder del derecho penal, las consecuencias de la ley sustantiva slo sern aplicadas despus de una comprobacin adecuada de la hiptesis que presidi la necesidad de conocer. La funcin poltica del proceso, es, actualmente, evitar que el saber sea falsificado y con ello el poder aplicado de forma abusiva. Para ello, el orden jurdico, cuenta con cautelas de efectividad de los derechos fundamentales del imputado (i.e. garantismo). Teniendo por norte que debe evitarse la prueba ilcita en la procura del objeto de conocimiento del proceso penal (funcin epistmica) determinada por los alcances de la presuncin de inocencia (funcin poltica): se obtiene una verdad en el proceso, menos ambiciosa en su alcance que la del inquisitivismo, como corresponde a un fruto del mtodo inductivo, no real o material, y menos aun absoluta, sino la propia de un conocimiento probable, y de infinita mayor calidad, dado el carcter racional y racionalmente controlable del curso de su obtencin. En ocasiones, el principio de inocencia entrar en contradiccin con el de bsqueda de la verdad. Ser en los casos en que por razn del superior rango de algn derecho fundamental, se d preferencia a los valores que estos encarnan. La tensin de los dos polos libertad y verdad, se resolver a favor del primero. Este mtodo de conseguir los datos relevantes para resolver el caso penal comienza, de inmediato, con la determinacin precisa y exacta de lo jurdico- penalmente relevante (principio de estricta legalidad, segn Ferrajoli, que exige que los tipos penales se hallen descriptos con el mximo de taxatividad, para evitar extensiones intolerables en la interpretacin), y desemboca, a travs del principio de inocencia y su cuadro de garantas, en un contradictorio que asegura una verdad de calidad, especialmente porque exige del proceso, desde el inicio, un juego limpio en su trabajo de discusin de hiptesis. La vulneracin de los derechos fundamentales del imputado para la obtencin de pruebas, implica: a) preliminarmente irregularidad por la ruptura de la forma prevista, y b) adems, acarrea la degradacin sustancial de la actuacin, pues quiebra, a ms de lo antedicho, el paradigma de la legitimidad de la actuacin del ius puniendi en cuanto tal. El Estado constitucional de Derecho no puede permitirse so riesgo de inconsecuencia-, la actuacin de una potestad punitiva en contra o fuera de sus propias reglas (Conf. Ibaez, Perfecto Andrs; Prueba y conviccin judicial en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pg. 210 y ss.). Y siempre siguiendo al mencionado Juez del Superior Tribunal Espaol, corresponde rechazar, sin ms, la idea de una ponderacin o balancing test, que de por tierra con la ley o la Constitucin, donde termina sobreviviendo la prueba derivada de prueba ilcita en hechos graves. Son tantas y tan amplias las excepciones a la regla de exclusin que, el autor, seala que lo excepcional es que se aplique la regla. En estos casos, se trata de actitudes de puro pragmatismo poltico- penal, sin confesarlo, se procura sortear la impunidad penal, haciendo pagar al sistema penal un altsimo precio, que alienta una subcultura de la ilegalidad al incentivar prcticas policiales y judiciales inconstitucionales. Dice Ibaez que es un dato de experiencia que en la raz de muchas actuaciones policiales
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ilegtimas late simplemente la inercia, es decir, se trata de la reiteracin, por pura rutina, de pautas operativas degradadas y que encuentran la comprensin cmplice de los jueces. Y lo dicho, puede predicarse, indubitablemente, del proceso que nos ocupa, donde el personal preventor inici con una aprehensin ilegtima de A., a partir de un procedimiento a espaldas de todo contralor jurisdiccional, prosigui con la requisa de este y un ulterior allanamiento. Todo ello al amparo de supuestas razones de urgencia. Finalmente, y de forma inopinada se restituyeron bienes a las vctimas, lo que podra no ser incorrecto estando a la necesidad de cesar en los efectos del ilcito que impone nuestro derecho, pero no sin el contralor y estudio judicial. A posteriori, y a partir de una simple llamada annima, se dispuso la aprehensin de otro sujeto, y tambin un allanamiento. Cabe resaltar que ningn preventor justific en el debate, que D., residira efectivamente en el domicilio de calle Granada nro. 1300. As el funcionario policial O., precis que al arribar al domicilio precitado, ya se haba producido la aprehensin de D.; no viendo dicho funcionario, cundo se produjo la misma; refiriendo asimismo que la camioneta en que se encontraba el coencausado D. no se le secuestr ningn elemento, aclarando en lo que aqu interesa, que en el interior de la vivienda de referencia no se encontr nada que lo vinculara con l, ningn efecto personal que lo relacione. Por su parte el preventor C., tambin aclar que al arribar al lugar, ya haban aprehendido al nombrado D., y buscaban a otro sujeto que lo acompaaba. Lo cierto aqu es que ninguno de los preventores que declararon en el debate oral, vieron que D., saliera del interior de la casa de mencin Granada nro. 1300- como tampoco vieron que fuera acompaado por alguien en su vehculo, y s sostuvieron la falta de vnculo entre el citado domicilio y el nombrado imputado, amn de no habrsele secuestrado al mismo, elemento alguno. Lo hasta aqu valorado fue lo nico ventilado durante la vista de causa, y que entiendo constituye necesariamente mi objeto de valoracin. La reiteracin entonces, ante el correspondiente rgano jurisdiccional, permite dar viabilidad a la nulidad oportunamente impetrada y que se viene valorando-, en atencin a las contradicciones flagrantes que he mencionado. El presupuesto causal de la ilegitimidad probatoria reclama que, ante la vulneracin de un derecho fundamental, constatada esta, acarree como consecuencia la absoluta exclusin de aquella, no pudiendo operar de manera alguna en el proceso. Son inutilizables los resultados tanto de la prueba matriz, como las pruebas reflejas. La regla de exclusin, como tal, est llamada a operar en un momento previo al de la valoracin probatoria, la prueba excluida, no puede ser evaluada. Por ello, y por ser mi sincera y razonada conviccin, inclino mi voto por la respuesta negativa a la primera parte de la cuestin planteada y por la afirmativa a la segunda parte de esta cuestin en punto especficamente a la nulidad de los procedimientos efectuados (arts. 203, 209, 210, 371 inc.2 y 373 del C.P.Penal) (DEL VOTO DE LA MAYORA) () ms all de lo valorado por el magistrado preopinante, entendiendo que el mismo se basta a s mismo, por la claridad en que lo desarrolla, me permito incorporar algunas cuestiones que no hace ms que reforzar lo antes mencionado, y me permito ello por entender que las garantas afectadas son de suma importancia (art. 14, 18 y 75 inc. 22 de la CN, esto ltimo en relacin art. 12.1 PIDCP; 7 y 22 CADDHH; 1, 8, 25 DADDH; 9 y 13 DUDDHH; 5.b, .d apartado i CIEFDR) . No tengo dudas que la realizacin de una requisa de personas afecta el derecho a la libertad de quien la soporta, sea en su concepcin de libertad de circulacin o en su concepcin de libertad exenta de privaciones arbitrarias. Tampoco se me escapa que la afectacin no resultar igual en todos los casos, debiendo evaluarse en cada situacin en concreto, pero, an mnina, la demora del sujeto y la actividad que se desarrolla sobre l, constituyen una afectacin a este derecho consagrado, con distinto alcance en los arts. 14 y 18 de la CN, en cuanto derecho de los ciudadanos a transitar por el territorio argentino, en cuanto el segundo establece que nadie podr ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente . Es por ello, tal como lo establece la ley procesal (art. 294 inc. 5, con arreglo al art. 225 del CPP), los funcionarios policiales slo podan realizar una requisa personal, de propia mano, cuando existieran motivos suficientes para presumir que un sujeto oculta cosas relacionada con un delito, y siempre que existiera una razn de urgencia que aconsejara no postergar el acto, aclarando dicha norma que el personal interviniente debe dar inmediato aviso al juez o al Ministerio Pblico Fiscal. Aclaro el tema, entiendo que en el procedimiento, al que me permito caracterizarlo como domstico y que diera motivo a las presente actuaciones, y tal como se mencionara se realiz sin ningn tipo de intervencin jurisdiccional, tampoco se aleg sospecha razonable o causa probable; slo se ponder una urgencia no debidamente justificada (del voto preopinante).
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La Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, en causa Longarini, Rubn E., rta. 27/4/94 ha sostenido que nuestro ordenamiento constitucional y legal establece un justo equilibrio entre el inters social de perseguir los delitos y el inequvoco inters de la comunidad de que ello ocurra con respeto a las garantas individuales. La requisa personal es un acto propio de la instruccin penal por el cual se procede a revisar el cuerpo de una persona, como as tambin las cosas que lleve sobre s y las que lleve consigo con la finalidad de encontrar y secuestrar objetos de utilidad para la pesquisa. Este acto debe emanar de la autoridad judicial, salvo los casos de excepcin que establece la ley. La jurisprudencia norteamericana ha hecho referencia a la necesidad de una causa probable para realizar un acto de tamaa magnitud, parmetro que ha sido recogido en diversas oportunidades por nuestro ms alto tribunal. Si bien la exigencia de la causa probable se remonta a la Cuarta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos, su consideracin como doctrina fue desarrollada por la Suprema Corte de los Estados Unidos a partir del recordado fallo Terry vs. Ohio. Respecto a nuestra corte ha sostenido que la exigencia de que la detencin se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qu es lcito que un habitante de la Nacin deba tolerar la detencin y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante est expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razn explcita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad (Guardia, Diego en El requisito de la urgencia para la requisa personal sin orden judicial, Revista de Derecho Procesal Penal, 2006-2 La injerencia en los derechos fundamentales del imputado II, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe2006, p. 244) La Cmara Nacional de Casacin Penal sostuvo, siguiendo a la Corte de los Estados Unidos, que una causa probable no tiene carcter tcnico, sino que son consideraciones concretas y prcticas de la vida cotidiana, en cuyo contexto se desempean los hombres razonables y prudentes (Brinegar vs. U.S., 338 U.S. 160, 175. Barbeito, Eduardo, CNCCorr, Sala II, rta. 14-6-94); por lo tanto el elemento fundamental en un registro razonable no es que el dueo de la propiedad est sospechado de un delito, sino que existe causa razonable para creer que las cosas especficas que han de buscarse y secuestrarse estn en la propiedad a la cual se intente acceder. (Wyoming vs. Houghton, 526 U.S. 295 (1999). As las cosas, los motivos suficientes hacen a la justificacin del acto y permiten conocer cul fue la valoracin efectuada por los funcionarios actuantes y qu ponderacin han ellos realizados. Vale preguntase: sobre qu elementos de juicio la prevencin determin el estado de sospecha respecto de A. sometido a requisa personal, siendo que esa presuncin debe existir al momento mismo de su aprehensin, dado que all es cuando el funcionario actuante debe tener las razones suficientes para suponer que una persona est en posesin de elementos que demuestren la comisin de un delito. En ste sentido la Corte Estadounidense ha desarrollado la doctrina the whole picture en cuanto se debe determinar la existencia de causa probable o de sospecha razonable debiendo examinarse todas las circunstancias en que se desarroll el hecho y que, basadas en aqullas, la detencin por parte de las fuerzas policiales debe tener por fundamento la premisa de que el sospechoso se halla relacionado con un hecho ilcito (U.S. vs. Cortez, 449 U.S. 411, 417 -1981-; Alabama vs. White, 496 U. S. 325 -1990).Por otro lado la urgencia de de tamaa importancia, toda vez que es justamente el que permite distinguir las situaciones para la realizacin de una requisa personal sin orden judicial de aquella que la tiene. Concluyendo, par alas requisa con orden judicial se exigen motivos suficientes que la funden y para las requisas sin orden judicial se exigen circunstancias previas y concomitantes y urgencia en la demora de la realizacin del acto. En cuanto al procedimiento que diera motivo a la detencin del coimputado D.o, nada debo agregar, compartiendo en su totalidad lo votado en primer trmino, valindome de las cuestiones indicadas en cuanto al procedimiento llevado a cabo por el personal policial respecto de la detencin de A. (DEL VOTO DE LA MAYORA VOTO COADYUVANTE) (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 1 DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL BAHA BLANCA, CAUSA NRO. 354/11, O.I. 2489, CARATULADA: D., JORGE ALBERTO POR ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO Y PORTACIN DE ARMA DE FUEGO DE GUERRA SIN AUTORIZACIN LEGAL (ART.166 INC.2, AP.1 Y 189BIS 4TO. PRR. DEL C.P.). A., SERGIO JAVIER POR ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO (ART.166 INC.2 AP.1 DEL C.P.).DAMNIFICADOS: R.-M.. EN BAHA BLANCA", RTA. 4 DE OCTUBRE 2011).
2.- Las nulidades previstas por el art. 247 del C.P.P.B.A. debe reservarse para aquellos supuestos en donde el acto irregular resulte de carcter irreproducible, impidindose de tal forma el correcto ejercicio del derecho de defensa
...si bien el art. 247 del C.P.P. conmina con nulidad la inobservancia de notificacin al imputado, a los defensores y al particular damnificado, de la designacin de perito de oficio que ha de intervenir en el elemento de conviccin de su especialidad, lo cierto es que dicha sancin debe reservarse para aquellos supuestos en donde el acto irregular resulte de carcter irreproducible, impidindose de tal forma el correcto ejercicio del derecho de defensa que a la parte le asiste.
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En este sentido el Excmo. Tribunal de Casacin Pcial. Se ha expedido afirmando: Articulndose el procedimiento de la ley 11.922 en el debate plenario, al que configura como eje central y medular del proceso, no inciden en su resultado las fallas anteriores de una I.P.P. que elabora una de las partes, en la medida que las diligencias sean reproducibles y que las irreproducibles no afecten la defensa en juicio. En esta inteligencia los defectos de trmite no tienen el alcance que adquieren en un proceso dividido en etapas que se van cerrando al hilo de la preclusin, tal como ocurra con el Cdigo de Jofr. O sea que, en principio, no puede hablarse ahora de efectos secuenciales, o domin que maculen todas las actuaciones desde la reputada invlida hacia adelante, sino que siendo el debate el punto sobre el cual converge todo el accionar (lo anterior es meramente preparatorio), cabe concluir que la validez de los actos desde la ptica de este acontecer-, no debe verse al tiempo de ser producidos sino al momento de ser introducidos en lo que constituye el plenario oral (Sala I, sent. Del 19/4/06, en causa 11.5.04, S.C., M. y S.)... (JUZGADO DE GARANTAS NRO. 3, I.P.P 134.963, CARATULADA: DUALDE, SEBASTIN NICANOR S/ ROBO, RTA. 13 DE OCTUBRE 2009).
3.- La falta de mencin de la participacin de un testigo en el acta de procedimiento policial no acarrea su nulidad.
...la falta de mencin de la participacin de un testigo de la actuacin policial, no debe acarrear la nulidad del acta. Desde que sera posible, siempre que se diera una explicacin plausible segn lo dispone el artculo 119 del CPPBA la realizacin de un acta policial sin testigo ajeno a la reparticin, no podr acarrear la nulidad del acta la intervencin de un testigo que adems la firma en muestra de conformidad de lo all volcado, slo porque se haya omitido consignar su presencia. Destaco que toda suspicacia sobre la intervencin del testigo (cuya presencia en el debate no inst el nulificante) se disuelve cuando surge que el testigo ratific... lo actuado por ante l, segn surge del acta, y que se trata de una persona que es vecina de los damnificados. (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 2, CAUSA N 1265/06, CARATULADA: RODRIGUEZ, NLSON AARON S/ ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMAS Y EN POBLADO Y BANDA Y PORTACIN ILEGTIMA DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL, RTA. 13 DE ABRIL 2009).
4.- Procedimiento de omisin de prueba (art. 378 C.P.P.B.A.). Incorporacin lectural de piezas probatorias cuando ambas partes han acordado sobre el punto.
El presente debate oral tramit conforme el procedimiento conocido como omisin de prueba, previsto por el art. 378 del CPP. Dicho mecanismo es de los que tienden a la abreviacin del rito, evitando dispendios jurisdiccionales. Es una clara admisin de culpabilidad en el hecho, efectuada por el imputado libre y voluntariamente, previo asesoramiento de su letrado defensor que hace innecesaria la recepcin de la prueba y permite su omisin, a condicin que estn de acuerdo el fiscal, el defensor y el juez. (...) Debo destacar que el seor Agente Fiscal pidi contando con la adhesin de la defensa-, en oportunidad de postular el mecanismo previsto por el art. 378 del ritual, que se incorporaran por lectura las declaraciones de la vctima... Debo aclarar que acced a ello en atencin al acuerdo de ambas partes respecto al punto; sin embargo en mi opinin la posibilidad de incorporar declaraciones por lectura al debate no encuentra anclaje en el inc. 7 del art. 366 del cdigo adjetivo sino que se encuentra prevista e forma excepcional (que no es el presente supuesto) en los incs. 2 y 5. (JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 1, CAUSA N 28/07, CARATULADA: NAVARRO, JUAN CARLOS S/ TENTATIVA DE HURTO, RTA. 21 DE DICIEMBRE 2007).
Revista del Instituto de Estudios Penales IX Procesal Penal. Medidas cautelares
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Sumario 1.- Juzgado en lo Correccional nro. 4, I.P.P. N 79932/04, Surez, Juan Carlos s/ tentativa de estafa, rta. 11 de noviembre 2009. Tercera de mejor derecho y solicitud de levantamiento de embargo. La declaracin del imputado resulta ser un requisito esencial para la procedencia de la traba de embargo o decreto de inhibicin general de bienes, no siendo ste una mera formalidad. Resulta a todas luces uno de los requisitos necesarios para la procedencia de una medida cautelar como la tratada y est ntimamente relacionado con la acreditacin de la verosimilitud del derecho invocado, lo que guarda ntima vinculacin con la garanta de defensa en juicio del imputado (art. 18 C.N.). Juego armnico del art. 197 y 146 C.P.P.B.A. Rrequisitos genricos que debe reunir cualquier medida precautoria (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora, contracautela y proporcionalidad entre la medida adoptada y el derecho a afectar). 2.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa N 979/09, caratulada: C., Gustavo Fabin s/ robo agravado en grado de tentativa, rta. 22 de diciembre 2009. No concesin de morigeracin de la prisin preventiva si el encausado se ausent del domicilio donde cumpliera arresto domiciliario. Dificultad de contralor en tanto la medida peticionada no se cie a una vivienda determinada, sino que lo es en un medio libre donde se torna ms difcil el control y vigilancia del mismo.
1.- Tercera de mejor derecho y solicitud de levantamiento de embargo. La declaracin del imputado resulta ser un requisito esencial para la procedencia de la traba de embargo o decreto de inhibicin general de bienes, no siendo ste una mera formalidad. Resulta a todas luces uno de los requisitos necesarios para la procedencia de una medida cautelar como la tratada y est ntimamente relacionado con la acreditacin de la verosimilitud del derecho invocado, lo que guarda ntima vinculacin con la garanta de defensa en juicio del imputado (art. 18 C.N.). Juego armnico del art. 197 y 146 C.P.P.B.A. Rrequisitos genricos que debe reunir cualquier medida precautoria (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora, contracautela y proporcionalidad entre la medida adoptada y el derecho a afectar).
Que... los peticionantes solicitan... la sustanciacin de la tercera de mejor derecho interpuesta y luego reiteran su peticin del levantamiento del embargo sobre el inmueble objeto del presente incidente. (...) En primer lugar no se vislumbra quien resulta imputado en esta causa, ya que si estamos a las denuncias de fs... lo sera el seor S., mientras que si nos atenemos a las denuncia formulada por este ltimo a fs... lo sera la seora B.; habindose tenido por otra parte- a ambos como particulares damnificados y habindose provedo ambas peticiones de formacin de incidentes de embargo. (...) No debemos perder de vista que las pretensiones encontradas tanto de B. como de S. se refieren al mismo inmueble, aquel sobre el cual se trabara la medida cautelar cuyo levantamiento se solicita. (...) El art. 197 del C.P.P. establece que ...Luego de recibida la declaracin del imputado, el juez ordenar se trabe embargo sobre bienes del mismo o, en su caso, del civilmente demandado, hasta cubrir la cantidad suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnizacin civil y las costas.... La declaracin del imputado resulta ser un requisito esencial para la procedencia de la traba de embargo o decreto de inhibicin general de bienes, no siendo ste una mera formalidad. Resulta a todas luces uno de los requisitos necesarios para la procedencia de una medida cautelar como la tratada y est ntimamente relacionado con la acreditacin de la verosimilitud del derecho invocado, lo que guarda ntima vinculacin con la garanta de defensa en juicio del imputado (art. 18 C.N.)
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(...)
...el art. 146 del C.P.P. (ubicado en el Captulo I que trata normas genricas en cualquier tipo de medida de coercin real o personal) establece los requisitos genricos que debe reunir cualquier medida precautoria (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora, contracautela y proporcionalidad entre la medida adoptada y el derecho a afectar), mientras que por su parte el art. 197 del C.P.P. dentro del Captulo VI del mismo Ttulo VI,... regula especficamente las especies de medidas de coercin real de embargo e inhibicin. (...) Que teniendo en consideracin lo dicho, es que sostengo que sin perjuicio del requisito de verosimilitud del derecho genrico exigido por el art. 146 inc. 1 del C.P.P., en las especficas medidas de coercin real de embargo e inhibicin general de bienes el legislador ha condicionado el dictado de dichas medidas a la declaracin del imputado ya que de dicho acto, eventualmente, surgira la verosimilitud del derecho invocado como requisito genrico establecido para el dictado de cualquier medida de coercin real o personal... (...) Que puede advertirse, que el legislador ha exigido mayores recaudos para la procedencia de determinadas medidas cautelares, -esto es la previa declaracin del imputado-, radicando esta exigencia en la mayor afectacin de los derechos del imputado... (...) As, cabe concluir que la finalidad perseguida por el legislador al condicionar a la declaracin del imputado, el dictado de la medida de coercin personal ms gravosa para el titular del derecho a afectar (prisin preventiva) como la medida de coercin real ms gravosa para el titular del derecho a afectar (embargo o inhibicin general de bienes), es que justamente por la importancia del grado de afectacin del derecho al dictarse cualquiera de dichas medidas se estara violando claramente la garanta de defensa en juicio (art. 18 C.N.) al no permitir al imputado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa en la oportunidad procesal establecida en el art. 308 del C.P.P. (JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 4, I.P.P. N 79932/04, SUREZ, JUAN CARLOS S/ TENTATIVA DE ESTAFA, RTA. 11 DE NOVIEMBRE 2009).
2.- No concesin de morigeracin de la prisin preventiva si el encausado se ausent del domicilio donde cumpliera arresto domiciliario. Dificultad de contralor en tanto la medida peticionada no se cie a una vivienda determinada, sino que lo es en un medio libre donde se torna ms difcil el control y vigilancia del mismo
Que el Patronato de Liberados delegacin local manifest la necesidad que... C. pueda desarrollar actividades productivas a los fines de poder solventar sus gastos personales y adems colaborar con al familia, aportando datos sobre un trabajo que eventualmente podra desarrollar. Este Cuerpo ya se ha expresado ante una peticin en igual sentido advirtiendo que no corresponde hacer lugar a las salidas laborales impetradas, toda vez que el art. 163 en su inc. 1 del Cdigo Procesal Penal, no ha previsto la posibilidad de dicho beneficio. Sin perjuicio de ello hay que agregar que C. se ausent del domicilio donde cumple arresto domiciliario sin autorizacin,... y esta circunstancia resulta de vital importancia a la hora de evaluar la peticin laboral en tratamiento, por cuanto la tarea que eventualmente podra desarrollar... no se cie a una vivienda determinada, sino que lo es en un medio libre donde se torna ms difcil el control y vigilancia del mismo Por ello, este Tribunal resuelve: No hacer lugar a la solicitud morigeratoria de la medida cautelar (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 2, CAUSA N 979/09, CARATULADA: C., GUSTAVO FABIN S/ ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, RTA. 22 DE DICIEMBRE 2009).
Revista del Instituto de Estudios Penales X Procesal Penal. Valoracin probatoria
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Sumario 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa nro .79 -orden interno 2128, rta. 21 de octubre 2009.- Dificultades probatorias: barrio en el que la violencia armada es corriente, testigos reticentes, meros elementos indiciarios. Insuficiencia de probar un hecho de sangre a partir de la simple pugna entre los intervinientes. 2.- Juzgado Correccional nro. 2, causa 2289, caratulada: Alvarado, Mauricio Segundo s/ lesiones leves reiteradas, rta. 13 de octubre 2009. Validez de un testimonio nico para condenar. Superacin del mtodo de la prueba legal o tasada. Relevancia de la credibilidad del testigo. 3.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa 1316, caratulada: Herrera, Viviana Anabel s/ dao agravado, rta. 25 de febrero 2009. Credibilidad de los testimonios policiales: no acreditacin de animadversin con la encausada; congruencia con el plexo de pruebas restante. 4.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa N 477/06, o.i. 1821, caratulada: Estevanancio, Eduardo Omar s/ robo calificado por el uso de arma y portacin de arma de fuego de uso civil sin la debida autorizacin y Estevanancio, Edudardo Omar por resistencia a la autoridad, rta. 28 de noviembre 2007. Salvo que se demuestre arbitrariedad, se presume la legitimidad de los actos de los funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones. No relevancia a los fines valorativos del art. 210 del C.P.P.B.A. de la simple acta de procedimiento si no se cont en el debate con la declaracin de los funcionarios actuantes. 5.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa N 1176/4, caratulada: Tierno, Luis ngel s/ lesiones graves, rta. 31 de octubre 2007. Testimonios de odas. Si bien el funcionario policial no puede eludir el recibir declaraciones espontneas, le est vedado el volcarlas en actas conforme resulta de lo normado por el art. 294 inc. 9 del C.P.P.- lo cual es congruente con el respeto a la garanta del derecho de defensa en juicio y con las claras previsiones del art. 308 del citado cuerpo legal, cuya regulacin no deja lugar a duda en cuanto a que es ese el nico canal legal que permite tomar los dichos del procesado. Receptacin de las reglas de Miranda establecidas por la Corte Suprema de EE.UU. 6.- Tribunal en lo Criminal nro.3, Causa N 366/06, caratulada: Pellegrini, Maximiliano Luis s/ extorsin, rta. 24 de octubre 2007. Validez de condena a partir de un testimonio nico: los testimonios no se cuentan sino que se pesan
1.- Dificultades probatorias: barrio en el que la violencia armada es corriente, testigos reticentes, meros elementos indiciarios. Insuficiencia de probar un hecho de sangre a partir de la simple pugna entre los intervinientes.
Result patente, pese al esfuerzo realizado, la dificultad de la fiscala para echar luz sobre la muerte del joven. Testigos reticentes a los que debi hacerse comparecer por la fuerza pblica, testigos que se negaban a ingresar a la sala de juicio, la sugestiva falta de memora al momento de declarar. Esto no es producto del azar sino el resultado de convivir en un barrio en donde al menos en aquella poca la violencia armada era moneda corriente entre bandas compuestas por personas en disputa por el liderazgo del sector. La rivalidad existente entre A. y V. para determinar quin mandaba ms no se acababa en ellos, sino que era extensiva al grupo de jvenes seguidores, incluso la madre y hermano del imputado. Por ltimo la circunstancia apuntada por el testigo C. F., en cuanto a que V. le haba pedido en prstamo un arma de fuego para ir a cazar y que luego no fue retornada a su dueo, tampoco modifica mi parecer. Es que ms all de tratarse del mismo calibre que ocasion la muerte de la vctima, no aporta ms que eso. La posesin de armas entre los jvenes del sector era una situacin lamentable cotidiana, ya sea en manos del imputado y de la propia vctima en la tarde del da del hecho, o por otros sujetos del barrio como lo fue observado por los primos de A., ya al momento del suceso de sangre, cuando aquel individuo en apariencia esconda un arma en su cintura. As las cosas, ms all de la probada pugna existente entre los protagonistas de este juicio oral, lo cierto es que no se ha logrado determinar certeramente la presencia de G. V. en el sitio en donde A. fue emboscado de muerte. La Sra. N. A., quin en apariencia poda aportar datos sobre los autores del hecho, prest una solidaria e indirecta versin, ya que F. neg los trminos de la conversacin, quitndole todo sustento probatorio. (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 3, CAUSA NRO .79 -ORDEN INTERNO 2128, RTA. 21 DE OCTUBRE 2009).
2.- Validez de un testimonio nico para condenar. Superacin del mtodo de la prueba legal o tasada. Relevancia de la credibilidad del testigo.
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(No debe descartarse sin ms) el testimonio de quin se dice vctima, en tanto se lo advierta como fiable y abastecido por prueba objetiva. Ello porque no existe en tal caso una tacha legal o una esterilidad probatoria sin cortapisas, como parece pretenderlo el Seor Defensor, como tampoco un sistema de prueba tasada que lo convierta en insuficiente. No comulgo adems con la simplista y global afirmacin de la Defensa de que, si la denuncia no basta para detener a una persona menos an para condenarla. Ello pues tengo en cuenta que no toda denuncia contiene un testimonio directo y de las caractersticas de credibilidad que - lo anticipo - he advertido en el presente caso, por lo que tal afirmacin debe ser acotada. En ese orden tiene dicho el Tribunal de Casacin Provincial ( Sala I, Ca. nro. 1680 " Chamorro Pacheco") que " pretender descalificar un testigo a travs de razonamientos basados en el sistema de prueba tasada que consagraba para el proceso escrito el Cdigo Jofr, implica olvidad el profundo hiato que separa lo escrito inquisitorial de lo acusatorio oral, en cuyo mbito todos los aspectos dinmicos de la expresin testimonial - precisin en las respuestas, tranquilidad en el continente, ilacin en el relato -, con plenamente apreciados por el Tribunal que hasta puede optar por los dichos de un nico oponente". En igual sentido ( en causa nro. 49 " Cabrera") tiene dicho la citada Sala I que " un elemento testimonial puede ser eficiente o bien ineficiente, sea por su modo de expresin o por las circunstancias que presiden y direccionan el contenido de su conocimiento o derechamente por las dificultades que entraa la percepcin en determinados momentos. De ah que no haya incongruencia, ni menos an arbitrariedad, cuando el rgano jurisdiccional de juicio toma los dichos de un testigo para probar un hecho y descarta los de otro testigo dando la razn que fundamenta su obrar". Todo dicho en el marco de la bsica premisa, propia del sistema de libres convicciones razonadas, que establece que la apreciacin de la prueba testimonial, para determinar el grado de credibilidad de los testigos es, en principio, materia reservada a los jueces que han tomado directo contacto con el material probatorio, y ajena, salvo absurdo, al recuso de casacin Penal) Ca. nro. 185 "Benitez" y nro.456 " Ruiz" del Tribunal y Sala citados). (JUZGADO CORRECCIONAL NRO. 2, CAUSA 2289, CARATULADA: ALVARADO, MAURICIO SEGUNDO S/ LESIONES LEVES REITERADAS, RTA. 13 DE OCTUBRE 2009).
3.- Credibilidad de los testimonios policiales: no acreditacin de animadversin con la encausada; congruencia con el plexo de pruebas restante.
La autora responsable de Viviana Anabel Herrera se acredita a mi juicio y tal es mi sincera conviccin-, a partir del acta de procedimiento... la que da cuenta de la aprehensin de la mencionada Herrera en el lugar del hecho en inmediaciones del domicilio de la misma...- ratificada mediante las declaraciones testimoniales... a partir de haber intervenido en la pedrada conjuntamente con un grupo de personas y siendo identificada y aprehendida en ese momento por el personal policial. Ello me exime de expedirme pormenorizadamente sobre la credibilidad de los testimonios policiales, sin perjuicio de lo cual dir que no consta animadversin previa alguna de los mismos hacia la procesada que justifique una falsa incriminacin, siendo por tanto suprimido el sistema de tachas legales- plenamente hbiles para definir sta cuestin. Mxime cuando sus referencias, reitero, son congruentes con las declaraciones de los familiares de la encausada,... que acreditan la presencia de la mencionada Herrera en el lugar de los hechos, habiendo, en su percepcin secuencial, advertido incluso que la imputada propin una cachetada a uno de los uniformados, lo que evidencia su activo rol, del que puede presumirse la continuidad, congruente con ello, que fueron los daos causados al mvil policial. Ms an cuando tal presuncin est corroborada reitero- por los prealudidos funcionarios... (JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 2, CAUSA 1316, CARATULADA: HERRERA, VIVIANA ANABEL S/ DAO AGRAVADO, RTA. 25 DE FEBRERO 2009).
4.- Salvo que se demuestre arbitrariedad, se presume la legitimidad de los actos de los funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones. No relevancia a los fines valorativos del art. 210 del C.P.P.B.A. de la simple acta de procedimiento si no se cont en el debate con la declaracin de los funcionarios actuantes.
... la Sra. Defensora General Departamental... sostuvo en sus alegatos que no se acredit con las constancias probatorias tradas al debate por la fiscala, la legitimidad de la orden impartida por los funcionaros policiales actuantes y en consecuencia, la conducta que se le reprocha a su asistido resulta atpica. Desde este punto entiendo que salvo que se demuestre arbitrariedad, se presume la legitimidad de los actos de los funcionarios pblico en ejercicio de sus funciones, entre los cuales se encuentra la facultad otorgada por Ley Orgnica y por el Cdigo Procesal Penal- de conducir en averiguacin de antecedentes y aprehender a los ciudadanos cuando las circunstancias as lo requieran, y sostengo que en la presente esto es lo que ocurri...

(...)
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...entiendo que durante el curso del debate no se ha logrado probar la existencia de la conducta tpica descripta en el acta de procedimiento, secuestro y aprehensin..., ya que el contenido de la misma no se encuentra corroborado por otras constancias probatorias que acrediten con certeza la materialidad delictiva del hecho referenciado en la presente, ms all del dictamen tcnico pericial... efectuado sobre un cuchillo de cocina... y un chaleco portaelementos que presentaba una rotura y la placa fotogrfica... en la que se observan los elementos periciados. Y esto se debe al hecho de no haber podido contar durante el juicio con la declaracin testimonial de los funcionarios policiales intervinientes y de los testigos del procedimiento que se plasma en el acta de referencia, ya que ninguno de los testigos cuya declaracin fuera ofrecida como prueba por las partes en la presente compareci al debate, impidiendo al Tribunal llegar a la conviccin sincera requerida por el art. 210 del Cdigo Procesal Penal, respecto de la existencia del hecho juzgado. (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 2, CAUSA N 477/06, O.I. 1821, CARATULADA: ESTEVANANCIO, EDUARDO OMAR S/ ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMA Y PORTACIN DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN LA DEBIDA AUTORIZACIN Y ESTEVANANCIO, EDUDARDO OMAR POR RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, RTA. 28 DE NOVIEMBRE 2007).
5.- Testimonios de odas. Si bien el funcionario policial no puede eludir el recibir declaraciones espontneas, le est vedado el volcarlas en actas conforme resulta de lo normado por el art. 294 inc. 9 del C.P.P.- lo cual es congruente con el respeto a la garanta del derecho de defensa en juicio y con las claras previsiones del art. 308 del citado cuerpo legal, cuya regulacin no deja lugar a duda en cuanto a que es ese el nico canal legal que permite tomar los dichos del procesado. Receptacin de las reglas de Miranda establecidas por la Corte Suprema de EE.UU.
Omito desde luego considerar todos los comentarios de odas que sindican a Tierno como el autor del hecho, por la inconsistencia de tal modalidad testimonial; como asimismo la presunta autoincriminacin que habra efectuado el procesado al momento de actuarse el procedimiento. Ello por cuanto, como lo llevo dicho reiteradamente con casos similares, si bien el funcionario policial no puede eludir el recibir declaraciones espontneas, le est vedado el volcarlas en actas conforme resulta de lo normado por el art. 294 inc. 9 del C.P.P.lo cual es congruente con el respeto a la garanta del derecho de defensa en juicio y con las claras previsiones del art. 308 del citado cuerpo legal, cuya regulacin no deja lugar a duda en cuanto a que es ese el nico canal legal que permite tomar los dichos del procesado; lo que no elude las posibilidades de declaraciones espontneas que de ser tal el sentir del inculpado y de persistir en su acto de constriccin o afn de autoincriminarse- habr de repetirse ineludiblemente en dicha instancia, lo que no ha ocurrido en el presente. No en vano la incorporacin y valoracin de tales manifestaciones ha sido vedada expresamente por la jurisprudencia estadounidense que diera origen a las reglas de Miranda. Y lo que digo no encuentra bice o escollo formal en anteriores resoluciones dadas en contrario por los magistrados de garantas en la instancia de investigacin, ya que como se sabe- las mismas slo permiten apuntalar el procedimiento, pero de ningn modo condicionan al rgano de Juicio, el que puede y debe declarar la exclusin probatoria de aquellos actos o tramos que impliquen la violacin de garantas constitucionales conf. Art. 203 del C:P.P.-, sin que la progresin del procedimiento genere preclusin alguna, ya que en tal caso- se trata de nulidades absolutas. (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 2, CAUSA N 1176/4, CARATULADA: T IERNO, LUIS NGEL S/ LESIONES GRAVES, RTA. 31 DE OCTUBRE 2007).
6.- Validez de condena a partir de un testimonio nico: los testimonios no se cuentan sino que se pesan.
En cuanto a la observacin apuntada por el Sr. Defensor respecto a que lo nico que compromete a Pellegrini es la aislada declaracin de Salinas, he demostrado que ello no es as. Pero, an admitiendo tal razonamiento, estimo que no es bice para tener certeza acabada del extremo en tratamiento. Se ha dicho siempre que los testimonios no se cuentan sino que se pesan y que lo que debe importar de un testigo es su talante, su poder de conviccin y que su declaracin no aparezca contradicha por elementos objetivos contundentes. As, le otorgo plena credibilidad a lo manifestado por la vctima de estos autos, mxime teniendo en cuenta que se trata de un ciudadano extranjero con escasa instruccin, por lo que descarto de plano cualquier inters en en perjudicar a nadie y a quien solo lo anima el deseo de justicia ante lo que es claramente un atropello y aprovechamiento funcional. (TRIBUNAL EN LO
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CRIMINAL NRO.3, CAUSA N 366/06, CARATULADA: PELLEGRINI, MAXIMILIANO LUIS S/ EXTORSIN, RTA. 24 DE OCTUBRE 2007).
Revista del Instituto de Estudios Penales XI Derecho de los nios, nias y adolescentes
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Sumario 1.- Juzgado de Responsabilidad Juvenil, Causa n 12.791 S.,S.G.; L.,S.J.;R.,A.D. Tentativa de robo agravado, rta. 9 de febrero 2010.- La pena privativa de la libertad debe considerarse como el ltimo recurso a utilizar en el Derecho Penal Juvenil. Pena y principios impuestos por las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores. Necesidad y la importancia de aplicar una poltica progresista de prevencin de la delincuencia (Directrices de Riad). 2.- Juzgado de Menores nro. 1, causa 19.515, D., A. J. s/ abuso sexual, rta. 3 de noviembre 2007. Inconveniencia de aplicar sancin penal en tanto el joven causante no se involucrara nuevamente en conflicto con la ley penal. Buena evolucin en el establecimiento educativo. Necesidad de establecer alternativas socioeducativas a las penas privativas de libertad. Inters en garantizar el fuguro y bienestar del joven por sobre la retribucin punitiva.
1.- La pena privativa de la libertad debe considerarse como el ltimo recurso a utilizar en el Derecho Penal Juvenil. Pena y principios impuestos por las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores. Necesidad y la importancia de aplicar una poltica progresista de prevencin de la delincuencia (Directrices de Riad)
...entiendo que la pena privativa de la libertad debe considerarse como el ltimo recurso a utilizar en el Derecho Penal Juvenil, por lo que el caso que nos ocupa no representa una excepcin a tal premisa.- As lo interpreta la Doctora Delia Mateo de Ferroni (Rgimen Penal de Menores, ed. Juris), quien sostiene que el derecho de menores parte de un enfoque diferente que conlleva un tratamiento interdisciplinario; y agrega que En el aspecto penal, no se debe descartar la pena.- La diferencia radicar en que para el rgimen minoril debe preverse un complemento a lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo Penal, establecindose penas alternativas a las privativas de la libertad de reclusin y prisin, quedando estas como ultima ratio y atenuadas. En el plano internacional, cabe recordar que las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores... determina en su artculo 17 inciso 17.1 La Decisin de la autoridad competente se ajustar a los siguientes principios; a) La respuesta que se da al delito, ser siempre proporcionada, no slo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino tambin a las circunstancias y necesidades del menor, as como a las necesidades de la sociedad. b) Las restricciones de la libertad personal del menor se impondrn slo tras cuidadoso estudio y se reducirn al mnimo posible. c) Slo se impondr la privacin de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada. d) En el examen de los casos se considerar primordial el bienestar del menor. Por su parte, las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad),... en su Anexo, punto I, Principios Fundamentales, Inciso... 5, considera: Deber reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una poltica progresista de prevencin de la delincuencia , as como de estudiar sistemticamente elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al nio por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los dems (...) De igual forma se pronunci la Convencin sobre los Derechos del Nio... incorporada a la Constitucin Nacional... En tal sentido, el artculo 37, parte I, Los Estados Partes velarn porque: ... b) ningn nio sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante el periodo ms breve que procesa... (JUZGADO DE RESPONSABILIDAD JUVENIL, CAUSA N 12.791 S.,S.G.; L.,S.J.;R.,A.D. TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, RTA. 9 DE FEBRERO 2010).
2.- Inconveniencia de aplicar sancin penal en tanto el joven causante no se involucrara nuevamente en conflicto con la ley penal. Buena evolucin en el establecimiento educativo.
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Necesidad de establecer alternativas socioeducativas a las penas privativas de libertad. Inters en garantizar el fuguro y bienestar del joven por sobre la retribucin punitiva.
Que la calificacin legal que corresponde acordar al hecho ilcito prenotado es la de abuso sexual con acceso carnal agravado en los trminos del art. 119 tercer y cuarto prrafo inciso d) del Cdigo Penal... ...En cuanto a la solucin a arribar en el presente punto, entiendo que, tal como as lo sostiene el Seor Fiscal General adjunto interinamente a cargo de la Asesora de Incapaces nro. 2, no corresponde aplicar sancin penal al joven causante. En tal sentido, de acuerdo al ltimo informe socio-ambiental obrante a fs. 113 se observa que el joven Domnguez no ha vuelto a involucrarse en conflicto con la ley penal, siendo su comportamiento bueno con respecto al grupo familiar. Asimismo ha demostrado una gran evolucin durante su permanencia en el Instituto Valentn Vergara, manteniendo buena conducta con sus pares y con las autoridades de la institucin, respetando las normas de convivencia. Durante el perodo de internacin el mismo ha realizado un curso de herrera en el Centro de Formacin Profesional, desarrollando tareas laborales en la Divisin Juventud de la Municipalidad local. Que hago propios los argumentos esgrimidos por a defensa en tanto que la pena privativa de la libertad debe ser el ltimo recurso a utilizar en el Derecho Penal Juvenil, debiendo realizarse un juicio de reproche penal particular al tratarse de jvenes o nios en conflicto con la ley penal, establecindose alternativas socio-educativas a las penas privativas de la libertad, quedando stas como ltima ratio. (...) Si bien en los casos de adultos, y tambin en los casos de delitos graves cometidos por adolescentes tenga todava cierta justificacin la idea de sanciones retributivas, en el caso particular de los menores de edad siempre tendr ms peso al momento de analizar la posibilidad de imponer una pena privativa de la libertad- el inters de garantizar el bienestar y futuro del joven. Los cuerpos normativos internacionales en la materia que nos ocupa recepcionan la tesitura que se viene sosteniendo en el presente acpite. As, las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad (ONU Resolucin 45/113 del 2 de abril de 1990).... en su art. 2...: ...la privacin de libertad de un menor deber decidirse como ltimo recurso y por el periodo mnimo necesario y limitarse a casos excepcionales. En igual sentido el art. 37 inc. b de la Convencin Sobre Derechos del Nio... En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido ...Que la necesidad de pena a que hace referencia el rgimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a la gravedad del hecho... la razn por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometi un hecho cuando an era menor de 18 aos se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas... atendern a fines de resocializacin... Que de la conjuncin de la Ley 22.278 y la Convencin de los Derechos del Nio se desprende con claridad que el derecho penal del menor est muy fuertemente orientado al examen de las posibles consecuencias de la aplicacin de una pena respecto del condenado, en particular, desde el punto de vista de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegracin del condenado en la sociedad... No escapa al criterio de esta Corte que existen casos... en los que nios y adolescentes incurren en comportamientos ilcitos de alto contenido antijurdico. No obstante corresponde a un incuestionable dato ntico que estos no tienen el mismo grade de madurez emocional que debe suponerse y exigirse a los adultos... (CSJN. Maldonado, Gabriel Enrique y otros, Causa nro. 1174, sent. 07-12-2005). (JUZGADO DE MENORES NRO. 1, CAUSA 19.515, D., A. J. S/ ABUSO SEXUAL, RTA. 3 DE NOVIEMBRE 2007).
Revista del Instituto de Estudios Penales XII Ejecucin
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Sumario 1.- Juzgado de Ejecucin de Feria, causa 13.080, caratulada: Accin de Habeas Corpus interpuesta por Alicia Ins Romero como representante del Comit contra la Tortura de la Comisin Provincial por la Memoria de la provincia de Buenos Aires a favor de Csar Javier Bravo Jaramillo, rta. 27 de julio 2011.Misin del Servicio Penitenciario. Derecho a la Salud. Recepcin de legislacin transnacional, de precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la C.S.J.N. 2.- Juzgado en lo Correccional nro. 4, causa nro. 297/09, caratulada: Bombara, Santiago s/ robo simple, rta. 28 de agosto 2009. Reincidencia: imposibilidad de su declaracin si ha transcurrido el plazo que prescribe el art. 50 ltimo prr. C.P. 3.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 Departamental, causa nro. 329/05, o.i. 1407, rta. 27 de septiembre 2011. Excepcionalidad de visita de hermana discapacitada de interno en sede tribunalicia, por razones humanitarias y sanitarias. 4.- Juzgado de Ejecucin, Incidente Nro. 10.045, Habeas corpus colectivo s/ agravamiento de las condiciones de detencin en crcel nro. IV de esta ciudad de Baha Blanca, rta. 12 dde febrero 2010. Habeas corpus colectivo, receptacin del precedente de la C.S.J.N. Vertbistky, H. s/ hbeas corpus. Si bien el cercenamiento de la libertad ambulatoria, en sus respectivos cauces legales y formales, es una prerrogativa estatal a travs de la cual se coarta tal libertad en forma legtima, dicho supuesto debe corresponderse con la finalidad establecida por el ordenamiento jurdico en su conjunto. Si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar las irregularidades que surgen de la causa de nada sirven las polticas preventivas del delito ni menos an las que persiguen la reinsercin social de los detenidos. Derecho genrico a la salud. Ordena al Sr. Director de la Unidad Penitenciaria a que en forma inmediata a la notificacin de la resolucin adopte los recaudaos necesarios para garantizar la limpieza, higiene y desinfeccin del pabelln, como as tambin se asegure el debido esparcimiento y recreacin del los habitantes del pabelln y se asegure en el plazo perentorio de 60 das se realice la reparacin del sistema elctrico. 5.- Juzgado de Ejecucin, Causa n 9746, R. sobre inc. de libertad asistida, rta. 5 de marzo 2010. Alcances de la libertad asistida en la ley 12.256. Vinculacin con el art. 13 C.P. Incumplimiento del encausado de las normas penitenciarias, informe psicolgico negativo y falta de proyecto laboral como obstculos para la concesin del beneficio. 6.- Sala II de la Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal, I.P.P. N 7942/II, caratulada: Mauricio Segundo Alvarado por lesiones leves reiteradas, rta. 18 de diciembre 2009. Cuando corresponda unificar penas, por imperativo del art. 18 C.N. (tanto procediendo de oficio como a peticin de parte): el mecanismo que instaura la norma procesal, tiene en miras el resguardo del derecho de defensa en juicio; de todo lo cual se deriva que su incumplimiento genera la nulidad del fallo en ese tpico. La razn es clara pues si se impide el contradictorio sobre el punto antes del dictado del pronunciamiento, se afecta ineludiblemente el derecho de defensa. Pena a unificar acreditada con copia simple. 7.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa n 1528/04, caratulada: Arzuaga, Luis Horacio. Peticin de salidas laborales, rta. 9 de octubre 2009. No aplicacin de la ley 24.660 en la provincia de Buenos Aires. Al no revestir la calidad de penado, sino de procesado, no resulta de aplicacin el art. 100 de la ley de ejecucin provincial que viabiliza el ingreso al rgimen abierto y las salidas transitorias de los condenados. 8.- Sala II de la Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal, I.P.P. N 7892, rta. 27 de octubre 2009. La sentencia que condena a restitucin, reparacin e indemnizacin de daos debe ser tratada de inmediato por el rgano de juicio o ejecutada por el Ministerio Pblico ante la justicia civil. No es competencia del Juez de Ejecucin. 9.- Juzgado en lo Correccional nro. 3, incidente 8288, rto. 10 de septiembre 2009. Rehabilitacin para conducir (art. 20 ter C.P.), corresponde la misma, pese a ser procesado el condenado, en tanto el comportamiento de este ha sido correcto durante el mitad del plazo de la inhabilitacin. 10.- Juzgado en lo Correccional nro. 1, causa N 296/07, caratulada: Chandas, Carlos Alberto s/ robo en grado de tentativa, rta. 6 de diciembre 2007. La reincidencia no precisa su declaracin expresa para establecerla. 11.- Tribunal en lo Criminal nro.3, Causa N 366/06, caratulada: Pellegrini, Maximiliano Luis s/ extorsin, rta. 24 de octubre 2007. Agravante por extensin del dao causado al desapoderarse en un solo acto del 60 % de los ahorros a la vctima.
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1.- Misin del Servicio Penitenciario. Derecho a la Salud. Recepcin de legislacin transnacional, de precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la C.S.J.N.
Conviene recordar que la misin del Servicio Penitenciario es la custodia y guarda de los procesados y la ejecucin de las sanciones penales privativas de libertad, como as tambin su actuacin como auxiliar permanente de la administracin de justicia. Que dentro de las funciones especficas de dicha institucin surge clara la de velar por la seguridad y custodia de las personas que se encuentren en establecimientos de su dependencia, sometidas a proceso o cumpliendo penas privativas de libertad, procurando que el rgimen carcelario contribuya a preservar y/o mejorar sus condiciones morales, educacin y salud; posibilitar la readaptacin social de los condenados a penas privativas de libertad. De acuerdo al Pacto Internacional (art. 10.1) y a la Convencin Americana (art. 5.2), toda persona privada de la libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a su dignidad. Para el Comit de Derechos Humanos, esta disposicin es aplicable a todas las personas privadas de libertad en virtud de las leyes y la autoridad del Estado, e internadas en prisiones, hospitales -en particular hospitales psiquitricos-, campos de detencin, instituciones correccionales o en cualquier otro establecimiento bajo su jurisdiccin, donde se encuentren personas internadas (Observacin General N 21 - Artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (44 perodo de sesiones, 1992). En: Recopilacin de las Observaciones Generales, ob. cit., p. 37. Nota: La presente observacin reemplaza a la Observacin General N 9 (16 perodo de sesiones, 1982). Cuando una persona permanece en alguno de los lugares antes mencionados, solamente se le priva de su libertad personal pero no pierde su condicin de ser humano. Lamentablemente, en la prctica se suele entender, de modo errneo, que la privacin de la libertad debe llevar aparejada un trato cruel, inhumano o degradante. Sobre esta materia, el Comit de Derechos Humanos ha sealado enfticamente que estas personas gozan de todos los derechos consagrados en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, sin perjuicio de las restricciones inevitables en su condicin de personas privadas de libertad, debiendo garantizarse el respeto de su dignidad e integridad personal en las mismas condiciones aplicables a las personas que se encuentran en libertad (Observacin General N 21, prr. 3 y 4. En: Recopilacin de las Observaciones Generales. ob. cit., p. 37). Una adecuada proteccin de la integridad personal requiere, asimismo, que se le conceda a estas personas un acceso rpido y peridico a los mdicos y abogados, a fin de que se pueda constatar cul es su estado de salud y garantizar su proteccin jurdica. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dems derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios. Numerosos instrumentos de derecho internacional reconocen el derecho del ser humano a la salud (vide art. 25.1 D.U.D.H., 12.1 P.I.D.E.S.C., 5.e.iv Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial -1965-, art. 11.1,f y 12 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer -1979-, 24 C.I.D.N., 11 de la Carta Social Europea -1961- en su forma revisada, 16 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos -1981- y 10 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos Sociales y Culturales. La Comisin de Derechos Humanos en su Resolucin nro. 1989/11, proclam el derecho a la salud como inalienable. En parigual la Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993. El derecho a la salud est estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, los que, conglobados e hipervinculazos integran a aquel derecho. El art. 12.1 de la C.A.D.H. consagra este derecho, el que no debe entenderse como un derecho a estar sano, sino tambin, entre otros tpicos, importa todo lo relativo a un sistema de proteccin de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar el ms alto nivel posible de salud. Este concepto de ms alto nivel posible de salud, tiene en cuenta tanto las condiciones biolgicas y socioeconmicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. El derecho a la salud apareja disponibilidad de establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud y centros de atencin, as como programas, personal mdico y profesional capacitado como de los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Accin sobre medicamentos esenciales de la OMS; accesibilidad a los establecimientos y servicios de salud, sin discriminacin alguna; aceptabilidad, esto es que los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser respetuosos de la tica mdica y culturalmente apropiados, es decir, respetuosos de la cultura de las personas, las minoras y los pueblos como las comunidades, al par que sensibles al gnero y el ciclo de vida, debiendo respetar la confidencialidad y
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mejorar el estado de salud de las personas de que se trate; y finalmente calidad es decir que los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser apropiados desde el punto de vista cientfico y mdico. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el CASO GARCA ASTO Y RAMREZ ROJAS CONTRA PER, SENTENCIA DEL 25 DE NOVIEMBRE DE 2005; a ms de receptar la doctrina de premencin, vincul el derecho a la salud, con la dignidad humana y el evitar tratos indignos que pudieran aparejar torturas u otros tratos crueles, inhumanos y degradantes (art. 1.1 C.A.D.H.): La falta de atencin mdica adecuada no satisface los requisitos materiales mnimos de un tratamiento digno conforme a la condicin de ser humano en el sentido del art. 5 de la Convencin [] conforme al art. 5 de la Convencin, el Estado tiene el deber de proporcionar a los detenidos revisin mdica regular y atencin y tratamiento adecuados cuando as se requiera. La C.S.J.N. in re ASOCIACIN BENGHALENSIS Y OTROS C/ MINISTERIO DE SALUD Y ACCIN SOCIAL ESTADO NACIONAL S/AMPARO LEY 16.986 RTA. 1 DE JUNIO DE 2000, donde se seal que el Estado Nacional est obligado a proteger la salud pblica (Fallos 31:273) pues el derecho a la salud est comprendido dentro del derecho a la vida que es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos 302:1284 y 310:112), adems, a partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud se halla expresamente reconocido por diversos tratados incorporados a nuestra carta magna (art. 75.22). (JUZGADO DE EJECUCIN DE FERIA, CAUSA 13.080, CARATULADA: ACCIN DE HABEAS CORPUS INTERPUESTA POR ALICIA INS ROMERO COMO REPRESENTANTE DEL COMIT CONTRA LA TORTURA DE LA COMISIN PROVINCIAL POR LA MEMORIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES A FAVOR DE CSAR JAVIER BRAVO JARAMILLO, RTA. 27 DE JULIO 2011).
2.- Reincidencia: imposibilidad de su declaracin si ha transcurrido el plazo que prescribe el art. 50 ltimo prr. C.P.
del informe del registro Nacional de reincidencia (agregado a los actuados) surge que el imputado estuvo privado de la libertad en calidad de penado por una condena que le fuera impuesta por el Tribunal en lo Criminal nro. 1 departamental; obteniendo en el marco de dicha causa con fecha 8 de enero de 2001 la libertad condicional. Que desde esa fecha no se encuentra agregado al Registro Nacional de Reincidencia ningn otro antecedente penal computable en relacin al imputado; de modo que teniendo en cuenta lo previsto por el art. 50 ltimo prrafo del Cdigo penal ha transcurrido en exceso el trmino de cinco aos all previstos por lo que entiendo que no corresponde su declaracin. (JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 4, CAUSA NRO. 297/09, CARATULADA: BOMBARA, SANTIAGO S/ ROBO SIMPLE, RTA. 28 DE AGOSTO 2009).
3.- Excepcionalidad de visita de hermana discapacitada de interno en sede tribunalicia, por razones humanitarias y sanitarias
por razones estrictamente humanitarias y estando al principio pro homine, que constituye un criterio hermenutico que alcanza a todo el derecho de los dd.hh y establece un doble orden de preferencia tanto normativo como interpretativo en tanto se debe acudir a la norma o la interpretacin ms amplia, cuando se trata de reconocer derechos e, inversamente, a la norma ms restringida cuando se trata de restringir de manera permanente el ejercicio de los derechos y su suspensin extraordinaria (art. 5.1 P.I.D.C.P., art. 1.1. de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 29 de la C.A.D.H. y art. 31 de la Convencin de Viena); se impone dar a la solicitud de visita excepcional de la hermana del causante, un tratamiento diferenciado. Tal inteleccin la impone tambin, sin hesitacin, el principio de humanidad que fluye de los arts. 18 y 75.22 C.N., como asimismo 5 DUDH, art. 7 PIDCP y art. 5.2 CADH. y el principio de trascendencia mnima de las penas (art. 11.2 y 41 del C.P. argentino y 119 C.N.). Estando a lo antedicho, habr de continuarse con la mecnica de visitas en la sede de este rgano de la hermana del causante, precisamente por su particular situacin sanitaria, y engarzado con ello, a los fines de evitar problemas con fulcro en la citada discapacidad, autorizar tambin a la madre del causante y la mencionada Silvia a ingresar en la visita, todo ello bajo la tutela del persona penitenciario que habr de seguir el protocolo pertinente en estos casos. (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 1 DEPARTAMENTAL, CAUSA NRO. 329/05, O.I. 1407, RTA. 27 DE SEPTIEMBRE 2011).
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4.- Habeas corpus colectivo, receptacin del precedente de la C.S.J.N. Vertbistky, H. s/ hbeas corpus. Si bien el cercenamiento de la libertad ambulatoria, en sus respectivos cauces legales y formales, es una prerrogativa estatal a travs de la cual se coarta tal libertad en forma legtima, dicho supuesto debe corresponderse con la finalidad establecida por el ordenamiento jurdico en su conjunto. Si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar las irregularidades que surgen de la causa de nada sirven las polticas preventivas del delito ni menos an las que persiguen la reinsercin social de los detenidos. Derecho genrico a la salud. Ordena al Sr. Director de la Unidad Penitenciaria a que en forma inmediata a la notificacin de la resolucin adopte los recaudaos necesarios para garantizar la limpieza, higiene y desinfeccin del pabelln, como as tambin se asegure el debido esparcimiento y recreacin del los habitantes del pabelln y se asegure en el plazo perentorio de 60 das se realice la reparacin del sistema elctrico.
Que las circunstancias, situaciones y alcances volcados en la presentacin que motivara el inicio de las actuaciones de referencia resultan suficientes para ser consideradas como pie de inicio a la accin de habeas corpus en su carcter de colectivo y correctivo... Que los alcances dados a esta accin han sido reconocidos por el ms alto tribunal nacional toda vez que dicha accin de hbeas corpus no se acota a la libertad misma sino que privilegia el amparo de situaciones y restricciones de derechos que en forma colectiva pudieran resultar desprotegidos in reVertbistky, H. s/ hbeas corpus. Tambin esa ha sido la manda de los distintos instrumentos internacionales a los cuales el Estado Argentino ha adherido y comprometido su vigencia, en cuanto resulta el Estado mismo el obligado a garantizar el libre y pleno ejercicio de garantas y derechos a toda persona sujeta y bajo su jurisdiccin (Arts. 1, 5 inc. 2 y 6, de la C.A.D.H., Arts. 18 y 25 de la D.A.D y D. H.) Que si bien el cercenamiento de la libertad ambulatoria, en sus respectivos cauces legales y formales, es una prerrogativa estatal a travs de la cual se coarta tal libertad en forma legtima, dicho supuesto debe corresponderse con la finalidad establecida por el ordenamiento jurdico en su conjunto. Para que la detencin legalmente impuesta no devenga en ilegtima por la forma en que se lleva a cabo, la etapa ejecutoria de la pena debe transcurrir en concordancia con los postulados normativos de los Derechos Humanos... ...la Corte interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en relacin con las condiciones en que se cumple el encarcelamiento de una persona que en los trminos del artculo 5.2 de la Convencin-, toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detencin compatibles con su dignidad persona y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal (C.I.D.H., Caso Neira Alegra y otros, sentencia del 19 de enero de 1995, Serie C. N 20, prrafo 60). (...) Tiene dicho en este sentido el tribunal supremo de la nacin que si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar las irregularidades que surgen de la causa de nada sirven las polticas preventivas del delito ni menos an las que persiguen la reinsercin social de los detenidos... (...) ...se observa una disparidad clara entre lo denunciado por los accionantes y lo informado por el director de la crcel en alusin a la ingesta de comidas. Por lo que sera aconsejable que a los habitantes del pabelln nro. 9 que la entrega de los men y/o la mercadera para la elaboracin de los alimentos, se hiciera mediante remitos firmados por el responsable de cocina o del sector que las recibiera; como tambin que al proporcionar a cada interno elementos de higiene persona y/o limpieza debiera emitirse un comprobante de constancia no slo para demostrar la entrega sino para tambin controlar su uso... El derecho genrico a la salud implica en su extensin el derecho a una correcta alimentacin como punto de partida para lograr y mantener un estado de salud psicofsico, el Estado debe procurar el acceso a la alimentacin, y esta responsabilidad estatal se agudiza cuando se trata de una persona privada de la libertad, ya que no puede procurarse su propio sustento y depende para ello de la atencin alimenticia en su lugar de detencin...

(...) Resuelvo: 1. Hacer lugar al hbeas corpus colectivo...
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2. Ordenar al Sr. Director de la Unidad Carcelaria Nro. IV... a que en el plazo perentorio de 60 das se realice la reparacin del sistema elctrico, debiendo hacer hincapi en que la instalacin debe realizarse acorde a la reglamentacin respectiva.... 3. Ordena al Sr. Director.... que en forma inmediata a la notificacin de la presente adopte los recaudaos necesarios para garantizar la limpieza, higiene y desinfeccin del pabelln... como as tambin se asegure el debido esparcimiento y recreacin del los habitantes del pabelln... 4. Ordena asimismo al Sr. Director.., a que a la fecha de notificacin de la presente resolucin reglamente un sistema de registro para la recepcin y distribucin de los productos alimenticios, de higiene personal y de limpieza que ingresan al pabelln... (JUZGADO DE EJECUCIN, INCIDENTE NRO. 10.045, HABEAS CORPUS COLECTIVO S/ AGRAVAMIENTO DE LAS CONDICIONES DE DETENCIN EN CRCEL NRO. IV DE ESTA CIUDAD DE BAHA BLANCA, RTA. 12 DDE FEBRERO 2010).
5.- Alcances de la libertad asistida en la ley 12.256. Vinculacin con el art. 13 C.P. Incumplimiento del encausado de las normas penitenciarias, informe psicolgico negativo y falta de proyecto laboral como obstculos para la concesin del beneficio.
El artculo 104 de la ley 12.256, establece que la libertad asistida permitir el egreso del condenado a penas mayores a tres aos de prisin o reclusin, ...seis meses antes del trmino previsto por el artculo 13 del Cdigo Penal para la obtencin de la libertad condicional... Pero, innegablemente, al relacionar dicha norma con lo establecido por el art. 13 del Cdigo de Fondo, el legislador no slo ha hecho referencia al aspecto temporal, sino tambin a los restantes requisitos que plantea dicho rgimen legal. Y el art. 13 de marras, establece que el aspirante al beneficio de la libertad condicional, tiene que haber observado con regularidad los reglamentos carcelarios, adems de contarse con un informe que pronostique, en forma individualizada y favorable, su reinsercin social. En mi opinin, R. no ha cumplido regularmente con las normas penitenciarias, lo que se refleja en el Informe de Desempeo Institucional... en el cual se mencionan las tres ltimas sanciones recibidas, todas ellas en el segundo semestre del ao 2009, por negarse a ingresar al pabelln asignado; por negarse a ingerir alimentos, y por amenazar al personal. Esta ltima accin est incluida entre las faltas graves que cita el art. 47 de la ley 12.256, en su inciso 5. Es ms, el mismo informe seala que mantiene un trato distante con el personal penitenciario y ...no siempre se dirige con educacin y respeto. En cuanto al trato con el resto de la poblacin, se menciona que ... present graves problemas de ndole convivencial con los internos... Agrega que el causante actualmente no estudia ni realiza curso alguno y tampoco desempea tareas laborales... (...) La defensa tambin considera que el informe psicolgico no resulta negativo para las aspiraciones de su defendido. Empero, tambin en este orden entiendo que no le asiste razn, ya que el mentado trabajo detalla que... Si bien se trata de su primera detencin en un establecimiento penal, admite que cuenta con numerosos antecedentes, siendo el delito una forma habitual de vida, a travs de la que se ha procurado el sustento diario. Se observa marcada identificacin con lo transgresor... Tambin... la inexistencia siquiera de un proyecto laboral a abordar ante la eventualidad de una liberacin anticipada... adquiere relevancia si se tiene en cuenta lo sealado en el informe psicolgico... (JUZGADO DE EJECUCIN, CAUSA N 9746, R. SOBRE INC. DE LIBERTAD ASISTIDA, RTA. 5 DE MARZO 2010).
6.- Cuando corresponda unificar penas, por imperativo del art. 18 C.N. (tanto procediendo de oficio como a peticin de parte): el mecanismo que instaura la norma procesal, tiene en miras el resguardo del derecho de defensa en juicio; de todo lo cual se
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deriva que su incumplimiento genera la nulidad del fallo en ese tpico. La razn es clara pues si se impide el contradictorio sobre el punto antes del dictado del pronunciamiento, se afecta ineludiblemente el derecho de defensa. Pena a unificar acreditada con copia simple.
Sostuvo el recurrente como nico motivo de agravio, que para fundamentar la imposicin de la pena nica de dos aos y nueve meses de prisin de efectivo cumplimiento, se tuvo cuenta lo informado a fs..., informe que dijo- no es ms que una fotocopia simple sin certificacin alguna, de donde se acreditara segn el a-quo que Alvarado tena una condena anterior de dos aos y seis meses de prisin de ejecucin condiciona. (...) Aludi a la letra del citado art. 18 del ritual, y se quej en cuanto a que se lo conden a la referida pena nica de cumplimiento efectivo sin que en ningn momento de la sentencia hoy recurrida surja que se haya tenido a la vista el testimonio o los autos de la condena anterior que permitan realizar una mensuracin de la pena acorde a ambas causas. Obviamente sostuvo- tampoco se dio traslado a las partes. Concluy sosteniendo que la necesidad del testimonio de la sentencia anterior es exigido por el art. 18 del Cdigo Procesal Penal, como un requisito fundamental para dictar una resolucin que unifique penas y por lo tanto, fundar la misma siguiendo las reglas que preserven el debido proceso (art. 18 de la Constitucin Nacional). Es ese testimonio expres-, el que permite al Juez valorar cuales son las atenuantes y agravantes, que segn los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal deben tenerse en cuenta para imponer una pena.... (...) ...es lo cierto que en autos se ha inobservado la esencia y el espritu del artculo 18 del Cdigo Procesal Penal, norma esta que, en lo que aqu es substancial, establece de modo imperativo el contradictorio cuando corresponda unificar penas, tanto en el supuesto de que se proceda de oficio como en el que solo sea a peticin de parte. Es evidente que el mecanismo que instaura la norma procesal, tiene en miras el resguardo del derecho de defensa en juicio; de todo lo cual se deriva que su incumplimiento genera la nulidad del fallo en ese tpico. La razn es clara pues si se impide el contradictorio sobre el punto antes del dictado del pronunciamiento, se afecta ineludiblemente el derecho de defensa. Es tambin evidente que tratndose de un juicio oral, el plazo de seis das (al que alude el citado art. 18 del ritual) no resulta susceptible de ser aplicado, desde que ante la eventual aplicacin de una condena en virtud respecto de la cual corresponda realizar la unificacin con una precedente, debe brindarse a la defensa durante el desarrollo de la propia audiencia- la posibilidad del contradictorio en el punto, como nica manera de garantizar suficientemente el citado derecho constitucional. Sostiene Granillo Fernndez- Herbel que las vistas previo a decidir la unificacin, son un trmite esencial del debido proceso, pues en l las partes expresan sus posturas respecto a la composicin de penas generada por la unificacin en ciernes, as como en punto a la eventual declaracin de reincidencia; cuestiones que ameritan el debate previo. Sostienen asimismo que siguiendo ese norte el Tribunal de Casacin Penal Provincial ha anulado parcialmente veredictos en lo que hace a la imposicin de una pena nica, en virtud de que el sentenciante omiti el procedimiento previsto en este art. 18... (...) En funcin de lo expuesto, soy de opinin que corresponde anular parcialmente la sentencia recurrida, slo a nivel de la pena nica de dos aos y nueve meses de prisin impuesta al imputado... (SALA II DE LA CMARA DE APELACIONES Y GARANTAS EN LO PENAL, I.P.P. N 7942/II, CARATULADA: MAURICIO SEGUNDO ALVARADO POR LESIONES LEVES REITERADAS, RTA. 18 DE DICIEMBRE 2009).
7.- No aplicacin de la ley 24.660 en la provincia de Buenos Aires. Al no revestir la calidad de penado, sino de procesado, no resulta de aplicacin el art. 100 de la ley de ejecucin provincial que viabiliza el ingreso al rgimen abierto y las salidas transitorias de los condenados.
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Adelantando a esta altura que no resultan de aplicacin por existir una normativa especfica y vigente- las disposiciones de la ley 24.660-, resta por tanto analizar la posibilidad del otorgamiento de las salidas solicitadas de conformidad con lo previsto por la ley provincial de ejecucin n 12.256, en sus arts. 100 y 146. (...) ...no revistiendo la calidad de condenado el justiciable de autos, no resulta de aplicacin el art. 100 de la ley de ejecucin provincial que reza que el Juez de Ejecucin o Juez competente autorizar el ingreso al rgimen abierto y las salidas transitorias de los condenados..., artculo ubicado en el captulo segundo, dentro del ttulo tercero nominado Rgimen de condenados. Asimismo el art. 146 prev especficamente que las salidas transitorias se otorgarn bajo las condiciones previstas en el art. 100. Ms all de los argumentos vertidos por el peticionante en relacin a la aplicacin del beneficio requerido a los procesados, resulta la interpretacin pretendida contraria del claro texto de la ley. (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 3, CAUSA N 1528/04, CARATULADA: ARZUAGA, LUIS HORACIO. PETICIN DE SALIDAS LABORALES, RTA. 9 DE OCTUBRE 2009).
8.- La sentencia que condena a restitucin, reparacin e indemnizacin de daos debe ser tratada de inmediato por el rgano de juicio o ejecutada por el Ministerio Pblico ante la justicia civil. No es competencia del Juez de Ejecucin.
Que conforme el texto del artculo 520 del Cdigo Procesal Penal, la sentencia que condena a restitucin, reparacin e indemnizacin de daos, satisfaccin de costas y pago de gastos, debe tratar de ser inmediatamente ejecutada por el tribunal que la dict y en caso contrario se ejecutar por el interesado o por el Ministerio Fiscal, ante los jueces civiles que correspondan, con arreglo al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. En consecuencia, las penas podran ser ejecutadas por el tribunal que las impuso o ante la justicia en lo civil, pero en ningn caso la ley abre la posibilidad de que se persiga su satisfaccin ante los estrados del Juez de Ejecucin Penal. La interpretacin coherente de todo el sistema procesal as lo impone puesto que la condenacin en costas es parte de la reparacin civil... (SALA II DE LA CMARA DE APELACIONES Y GARANTAS EN LO PENAL, I.P.P. N 7892, RTA. 27 DE OCTUBRE 2009).
9.- Rehabilitacin para conducir (art. 20 ter C.P.), corresponde la misma, pese a ser procesado el condenado, en tanto el comportamiento de este ha sido correcto durante el mitad del plazo de la inhabilitacin.
Que el... abogado defensor del procesado... solicita su rehabilitacin para conducir. Sostiene que a la fecha se encuentran reunidos en autos los requisitos objetivos y subjetivos previstos por el art. 20 ter, segundo prrafo de la ley sustantiva. (...) Que la suscripta considera que habindose comportado correctamente el procesado..., durante la mitad el plazo de la inhabilitacin, segn reza el art. 20 ter del C.P., an tratndose de un procesado le corresponde la rehabilitacin que aqu se trata. (JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 3, INCIDENTE 8288, RTO. 10 DE SEPTIEMBRE 2009).
10.- La reincidencia no precisa su declaracin expresa para establecerla.

En cuanto al pedido del seor Agente Fiscal de que se declare al acusado como reincidente, como lo resolviera reiteradamente no corresponde acceder a la expresa declaracin por cuanto la reincidencia no requiere que se formule una declaracin expresa en la parte dispositiva del fallo para que tenga virtualidad, pues es la propia ley de fondo al regular sus requisitos y efectos- la que establece en qu condiciones se adquiere tal calidad (causa nro. 1375/04 del 26/10/04, entre otras). Por lo dems, si bien est acreditada la existencia del antecedente referenciado, no existe en autos la informacin suficiente para establecer dicha reincidencia, por cuanto no hay constancia del cumplimiento parcial o total de la pena aplicada... (JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 1, CAUSA N 296/07, CARATULADA: CHANDAS, CARLOS ALBERTO S/ ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, RTA. 6 DE DICIEMBRE 2007).
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11.- Agravante por extensin del dao causado al desapoderarse en un solo acto del 60 % de los ahorros a la vctima.
...debe ser considerado como agravantes la extensin del dao causado al haberse desapoderado de un plumazo del 60 % de todos los ahorros con que contaba el seor Salinas; tambin el modo de ejecucin del hecho por aprovechamiento de la vulnerabilidad de la vctima a quien con poco se logr atemorizar para entregar el dinero sin constancia ni recibo alguno. Finalmente, tambin comparto que el nmero de intervinientes en el hecho nada menos que funcionarios policiales en sede de la fuerza- hizo que se aventara cualquier tipo de resistencia o advertencia de la vctima... (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO.3, CAUSA N 366/06, CARATULADA: PELLEGRINI, MAXIMILIANO LUIS S/ EXTORSIN, RTA. 24 DE OCTUBRE 2007).
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DERECHO INTERNACIONAL
Dir. Mara Elena Baquedano Coord. Federico Arru
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I EL DERECHO A LA IDENTIDAD: SU GARANTA COMO DEBER DEL

ESTADO
por Mara Elena Baquedano*
l tema en anlisis se centra en la cuestin de si las vctimas directas e indirectas de los delitos perpetrados durante la ltima dictadura militar que ocup el gobierno argentino desde 1976/1983, tales como la
sustraccin, retencin y ocultamiento de menores, supresin del estado civil y falsificacin de documentos en instrumentos pblico generalmente practicados con los hijos de padres desaparecidos-, con el consecuente cambio de identidad, tienen el derecho de oponerse a la extraccin sangunea para determinar el ADN y as poder conocer su verdadera identidad, an en ocasiones que ello conlleve a incriminar a la familia de crianza. Latinoamrica ha sido un campo fecundo para este tipo de delitos, generados durante las crisis polticas internas que tuvieron lugar a travs de diversas formas, guerras civiles, procesos militares, y grupos armados que actuaban con el asentimiento y favorecimiento de los gobiernos de turno y que se inici con la desaparicin forzada de los disidentes polticos, mecanismo que tuvo su origen en Alemania durante la Segunda Guerra Mundial. Y tal ha sido el nmero de casos y las problemticas que debieron enfrentar pases como Argentina, Chile en menor medida -, Guatemala, Per, El Salvador, que se suscribe en el mbito americano la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, en el ao 1994, aprobada por Ley argentina Nro. 24.556, y con jerarqua constitucional, mediante Ley 24.820, calificando la naturaleza del delito como un delito permanente (art. 3), que slo cesa cuando se conoce el destino de la misma, o cuando se conoce la verdadera identidad de la persona secuestrada; y faculta a los Estados Partes la posibilidad de establecer en
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Juez del Cuerpo de Magistrados Suplentes de la pcia. de Buenos Aires, Profesora Adjunta a cargo de la ctedra de Derecho Internacional Pblico (U.N.S.)
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la legislacin interna que recepte el delito, circunstancias atenuantes para quienes contribuyan a la aparicin con vida de la victima suministren informacin que esclarezca la circunstancia de la desaparicin forzada.Y conexo con este delito, se cometieron otros, fundamentalmente en Argentina, como es el apropiamiento de los nios nacidos en cautiverio hijos de padres desaparecidos, pero que al momento del alumbramiento diversos testimonios dan cuenta que en los Centros Clandestinos de detencin, era una prctica sistemtica la apropiacin de estos nios, y la subsiguiente adopcin por otras familias, que en algunos casos no saban el origen de los nios, pero no podan dejar de sospechar que no era un medio lcito de adopcin.Con el advenimiento del gobierno democrtico de 1983, comenzaron las investigaciones por Organismos de Derechos Humanos, tales como Madres de Plaza de Mayo y Abuelas de Plaza de Mayo, que detectaron que aproximadamente 500 nios fueron apropiados por el mtodo antes descripto. Se iniciaron denuncias ante el Poder Judicial, y muchas de ellas llegaron a instancias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.El mximo Tribunal no tuvo una postura uniforme, quizs porque el pndulo se inclinaba diferente ante la pregunta de cul es el lmite entre el derecho individual y la obligacin colectiva, cuando se trata del derecho a la identidad y a la verdad83
En el ao 2003, la CSJN en el caso de Evelyn Vazquez Ferr, no hizo lugar a la extraccin sangunea, afirmando que los jueces penales deben ceder en su potestad de investigar la existencia de conductas delictivas cuando la investigacin puede vulnerar el mbito de intimidad de las personas y la averiguacin traera slo un conocimiento que en palabras de la Cmara sera meramente complementaria.
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Piol Sala, Nuria K., en La Obligacin del Estado de Restituir la identidad a las victimas de desaparicin forzada, publicado en Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; nro. 8, Edit. Hammurabi, p. 291.
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Con lo cual la CSJN entendi que no era una prueba dispuesta como ltimo resorte e indispensable para la pesquisa, sino una medida que por no ser decisiva, deba omitirse. Tambin agreg que el inters pblico no se ve afectado por la negativa del recurrente a practicarse la prueba de histocompatibilidad. Y a esos efectos indica que el art. 4 de la Ley 23511 sostiene la validez de la negativa a someterse a anlisis generando ello indicios contrarios a la posicin del recurrente.No obstante, no desconoce el derecho de los querellantes, pero dado que la victima es mayor de edad, tiene el derecho a pretender preservar el derecho a la intimidad, sin perjuicio que en un juicio de emplazamiento de estado, los querellantes puedan plantear y determinarse el parentesco. En definitiva revoca la sentencia de primera instancia, considerando que no es posible forzar a una persona mayor de edad a realizarse un examen biolgico en forma compulsiva, y estableci que ella tiene el derecho a negarse a que se le extraigan elementos de prueba en perjuicio de quienes la ley federal autoriza proteger (como es el caso de sus padres adoptivos). El Ministro Maqueda si bien se pronuncia en disidencia y a favor de la extraccin - expres ningn magistrado judicial tiene facultades para imponer a otro ciudadano el conocimiento de lo que no quiere conocer cuando no se producen daos a terceros por tal negativa. La construccin de su propia identidad a partir o no de sus lazos biolgicos es un dato que slo a ella concierne y que est excluida del poder de los Magistrados Ante esta negativa, tanto la Organizacin Abuelas de Plaza de Mayo, como la familia biolgica, efectan denuncia ante la Comisin Americana de Derechos Humanos, por violacin por parte del Estado Argentino de los arts. 5, 8, 17 y 25 de la CADH, organismo que dentro del mbito administrativo, elabora el informe 160/10, mediante el cual se llega a un entendimiento entre los querellantes y el gobierno argentino y a una solucin amistosa.-
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Como parte del arreglo, el Estado Argentino entre muchas medidas - se compromete a enviar al Congreso un proyecto de ley84 que preserve los derechos de los involucrados y que a su vez sea eficaz para la determinacin gentica en los casos que se investigue la apropiacin de nios, como asimismo generar un Proyecto de ley para regular el funcionamiento del Banco de Datos Genticos. Mientras tanto, y luego de la presentacin internacional, la causa sigui su curso en el mbito interno, y se resolvi extraer la prueba gentica de objetos pertenecientes a Evelyn Vazquez Ferra, anlisis que dio como resultado que la nombrada era hija de Rubn Santiago Bauer y Susana Beatriz Pegoraro, ordenndose en el ao 2008, judicialmente, la inscripcin de la nueva identidad. Luego, en el ao 2009, en Gualtieri de Prieto, Causa G. 291 XLIII, la CSJN sostuvo la legitimidad del allanamiento ordenado por la Juez interviniente para secuestrar objetos personales de la victima, para examinar la identidad biolgica, toda vez que el supuesto hijo de desaparecidos Guillermo se negaba a practicarse extraccin sangunea cuando alcanz la mayora de edad, y antes de esa fecha, la negativa provena del matrimonio Prieto-Gualtieri.- Dicha interpretacin se bas en que se estaba en presencia de un delito de lesa humanidad, y el Estado deba esclarecer el derecho a la verdad de todas las vctimas de tal atrocidad, mxime cuando an el delito se estaba cometiendo.A partir de la solucin alcanzada en la instancia internacional, y con otra integracin, la CSJN ha comenzado a incorporar lo que Cancado Trindade juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos - ha definido como una interpretacin evolutiva de la Convencin de los Derechos Humanos, reconociendo que el derecho a la identidad trasciende lo meramente individual, revistiendo un inters social y conlleva una obligacin estatal de garantizarlo.
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Informe CIDH 160/10.- El Poder Ejecutivo Nacional de la Repblica Argentina se compromete a enviar al Honorable Congreso de la Nacin un proyecto de ley para establecer un procedimiento para la obtencin de muestras de ADN que resguarde los derechos de los involucrados y resulte eficaz para la investigacin y juzgamiento de la apropiacin de nios originada durante la dictadura militar. El Poder Ejecutivo Nacional de la Repblica Argentina se compromete a enviar al Honorable . Congreso de la Nacin un proyecto de ley para modificar la legislacin que regula el funcionamiento del Banco Nacional de Datos Genticos, a fin de adecuarla a los avances de la ciencia en la materia.
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Particularmente entiendo que debe fortalecerse la concepcin monista para la incorporacin del Derecho Internacional, y ello se puede hacer desde dos pticas distintas: por una parte, si tomamos el derecho interno, los delitos de desaparicin forzada de personas, para el caso que no se sepa an el paradero tanto de los padres de esos nios, como de los propios nios, constituye un delito permanente, y por lo tanto, no sujeto al plazo de prescripcin. Pero reforzado ello, en el plano internacional, podemos sealar que esos delitos constituyen delitos de lesa humanidad, imprescriptibles, y que generan al Estado la obligacin de efectuar todas las medidas articulo 1.1. de la CADH para garantizar los restantes derechos: derecho a la vida, a la identidad, a la integridad fsica, al nombre, a la familia, derechos del nio, etc.- As tambin fue consagrado en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional. En una interesante evolucin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha ocupado de ello, en numerosos casos: Nicholas Blake vs. Guatemala (24/1/1998); Nios de la Calle (1999); Velazquez Rodriguez vs. Honduras
(1988); Bamaca Velasquez vs. Guatemala (27/11/2002); Trujillo Oroza versus Bolivia (Sentencia sobre el fondo del 27.02.2002); Juan Humberto Sanchez (2003); Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador (Corte IDH 1/3/05). As, en el prrafo 153 de la sentencia del caso Velazquez Rodriguez vs Honduras, la Corte seala que las desapariciones han sido calificadas como un delito contra la humanidad, y que la Asamblea de la OEA ha afirmado que es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad (AG/Res.666, AG/Res. 742), constituyendo a la vez mltiples violaciones (arts. 4, 5 y 7 de la CADH). Por otra parte, tanto en esta sentencia como en posteriores se sostuvo (pargrafo 181) que el deber de investigar hechos de este gnero, subsisten mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Me detendr en el voto disidente del Juez Cancado Trindade en el caso Hermanas Serrano de la Cruz vs. El Salvador, en el que se investigaba la suerte
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corrida por las menores Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, quienes haban sido capturadas por el Ejercito salvadoreo, durante el conflicto armado que se extendi desde 1980-1991, y a la fecha de la sentencia continan desaparecidas, no habiendo demostrado el Estado Salvadoreo haber realizado actos efectivos para dar con su paradero, como tambin de otros nios en iguales condiciones. El voto el que impresiona por la claridad con que enfoca siete cuestiones trascendentes en lo que respecta al tratamiento de las denuncias de violaciones de derechos humanos contemplados por la Convencin Americana es una crtica razonada a las vallas autoimpuestas por los propios Estados y por la propia Corte, para no tratar cuestiones que afectan directamente los derechos humanos de los involucrados. As, el destacado Jurista seala que un gran problema de la Corte IDH es la superacin de los excesos del voluntarismo estatal. Con ello se refiere a que como excepcin preliminar se han planteado en la Corte cuestiones de competencia ratione temporis que conllevan a una indebida fragmentacin del delito de desaparicin forzada de personas, el que tuvo en el caso bajo anlisis, principio de ejecucin con anterioridad a la fecha en que El Salvador ratific la competencia contenciosa de la Corte.-. Cito textual la opinin del Magistrado "La primaca de consideraciones de ordre public sobre la voluntad de Estados individuales, han establecido estndares ms altos de comportamiento estatal y cierto grado de control sobre la interposicin de restricciones indebidas por parte de los Estados, y han, de modo alentador, fortalecido la posicin de los individuos como sujetos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con plena capacidad procesal" (prr. 47). Y contina Al proceder como lo hizo, aceptando estos trminos de dicha excepcin preliminar, la mayora de la Corte se atuvo al voluntarismo estatal, dejando desprotegidas a las personas que se consideran vctimas de violaciones continuadas de derechos humanos de particular gravedad, ocurrentes en el conflicto armado salvadoreo, y resultantes de la prctica documentada de la
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desaparicin forzada de nios y nias y de la sustraccin de su identidad y nombre durante dicho conflicto arma" (prr. 16). El Magistrado culmina este punto sosteniendo que la interpretacin evolutiva que ha de hacer la Corte en relacin a la Convencin Americana, deben observarse las normas de procedimiento como las de fondo, para dar as plena vigencia a los derechos consagrados en la Convencin. La segunda cuestin de su disidencia es que la Corte eludi la construccin jurisprudencial, confiriendo al Derecho a la Identidad, la verdadera relevancia. Y sostiene que la Corte no pudo haber omitido realizar dicha construccin jurisprudencial porque no se puede dividir el derecho a la identidad del derecho de todo individuo a conservar su identidad jurdica, tanto en el orden interno como en el internacional, debiendo para ello haber considerado el derecho al nombre, a la familia. Y cito nuevamente lo referente al derecho a la personalidad del individuo La personalidad jurdica internacional del ser humano se cristalizaba como un lmite al arbitrio del poder estatal. Los derechos humanos liberaron la concepcin del derecho subjetivo de las amarras del positivismo jurdico. Si, por un lado, la categora jurdica de la personalidad jurdica internacional del ser humano contribuy a instrumentalizar la reivindicacin de los derechos de la persona humana, emanados del Derecho Internacional, - por otro lado el corpus juris de los derechos humanos universales proporcion a la personalidad jurdica del individuo una dimensin mucho ms amplia, ya no ms condicionada al derecho emanado del poder pblico estatal" (prrs. 47 y 49-50). En su disidencia, el Juez recuerda que si bien la Convencin Americana no protege expresamente el derecho a la identidad, debe interpretarse que tal derecho es integrado por la conjugacin del derecho al nombre, a la familia, a la personalidad jurdica, a la libertad, a la integridad fsica, a la religin, y que otros instrumentos posteriores a la CADH, tales como la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio (1989), y la Convencin de Naciones Unidas sobre Proteccin
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de los Trabajadores Migrantes y sus familiares (1990), ya reconocen la proteccin del derecho a la identidad como tal. Otra cuestin tratada en el voto, es la proteccin de los derechos del nio, teniendo en cuenta lo dispuesto por la propia convencin en su art. 19 "todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado", en virtud de lo cual, tanto estas nias, que eran menores al tiempo de su desaparicin, como de sus familiares, deben ser garantizados en sus derechos, en su calidad de victimas, en el amplio concepto que la Corte reconoci a partir del caso de Nicholas Blake vs. Guatemala (1998). Por otra parte, la sentencia de la Corte elude el tratamiento del derecho a la vida, por entender que no se prob en autos que las nias hayan sido muertas. A ello responde Cancado Trindade que la CADH protege tanto el derecho a la vida, como tambin el derecho a la vida digna, quedando inexplicablemente el tema de esta violacin sin el debido tratamiento. Y culmina el Magistrado recordando su voto en el caso Cinco Pensionistas vs. Per, cuando expres "(...) La Corte [Interamericana] se ha movido conscientemente en la direccin correcta, en el ejercicio de una facultad que le es inherente, y tomando tanto la Convencin Americana como sus interna corporis como instrumentos vivos, que requieren una interpretacin evolutiva (como sealado en su jurisprudence constante), para atender a las necesidades cambiantes de proteccin del ser humano" (prr. 16). Retomando entonces la cuestin en tratamiento, considero que ningn derecho es absoluto, y mucho menos cuando la presunta violacin abarca los intereses de la comunidad no solo del Estado donde se practican esas aberraciones sino a la comunidad internacional. Por ello creo que el camino de la Corte Suprema de Justicia - a partir del caso Vazquez Ferr y del Informe 160/10 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, es el correcto, en cuanto la victima puede consentir la propia extraccin hemtica, y si ello no es posible, a travs del BNDG, procedimiento reglamentado por el art. 218 bis del CPPN, disposicin procesal que
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fue modificada a partir del compromiso del Gobierno Argentino en la solucin amistosa alcanzada en el caso Evelyn Vazquez Ferr. II ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAEXTRACCION DE SANGRE CON O SIN CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA Gustavo Muoz Calero y Mara Jos Tedoldi*
a Corte Suprema ha tenido oportunidad de dictar sentencias en causas judiciales en relacin a la legitimidad de la prueba hematolgica compulsiva para determinar la identidad de los nios apropiados durante
la ltima dictadura militar. Cuando la extraccin de sangre en forma compulsiva es sobre la persona del imputado de un delito, la Corte Suprema ha sosteniendo que no se viola la garanta contra la autoincriminacin CSJN H.G.S. y otro s/apelacin medidas probatorias Causa N 197/9085, en tanto no se compele a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que vienen de su propia voluntad, sino que lo que se obtiene es evidencia de ndole material. Pero el tratamiento dista de encontrarse agotado cuanto la medida recae sobre la vctima, sea esta menor o mayor de edad. En el caso Mller, Jorge s/denuncia86 se investigaba la falsedad ideolgica del documento de identidad de un nio presunto hijo de personas desaparecidas adoptado por un matrimonio. La mayora de los jueces entendieron que la extraccin compulsiva de sangre invada la esfera ntima, restringa la libertad sobre el propio cuerpo y comportaba una lesin a la integridad fsica del menor. Los votos en disidencia sostuvieron que corresponda valorar positivamente a dicha medida de prueba, ya que permita dilucidar la identidad del nio conforme
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Secretarios del Juzgado de Garantas Nro 2 Departamento Judicial Necochea CSJN, XXIV Recurso de Hecho HGS y otros s/Apelacin de medidas probatorias Causa 197/90, del 4/12/95. 86 CSJN, Fallos 313:1113.-del 10/11/1990.
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a su propio inters porque nada duradero pareca poder fundarse a partir de la ignorancia conciente de la verdad. En el caso H .G. S. y otro s/ apelacin de medidas probatorias se investigaba la separacin de nios recin nacidos de sus padres biolgicos y su entrega a terceros a cambio del pago de sumas de dinero. La Corte Suprema sostuvo que la medida de prueba compulsiva no slo no afectaba derechos fundamentales sino que garantizaba el derecho a la identidad, de acuerdo a los compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino como parte de la Convencin antes mencionada. Por su parte, en el caso Guarino, Mirta Liliana s/ querella87 se dilucidaba la apropiacin de un nio presunto hijo de desaparecidos por parte de un matrimonio. El Alto Tribunal dict sentencia conforme los argumentos vertidos en el precedente H. G. S, destacando nuevamente su rol de custodio del cumplimiento de las obligaciones asumidas por la Repblica Argentina al ratificar Tratados Internacionales de Derechos Humanos con el fin de evitar la responsabilidad internacional. En el caso Vzquez Ferr88 , la negativa provena de la vctima, mayor de edad y capaz, y no de un nio y/o de sus padres o presuntos apropiadores. Por tanto, el Alto Tribunal pareci entender que no deba desempearse como garante de su derecho a la identidad sino como custodio de su autonoma. Especficamente en el caso en examen, caratulado Barnes de Carlotto en representacin de Abuelas de Plaza de Mayo89, luego de la denuncia de las abuelas, se presentaron en la causa dos familias en calidad de querellantes, con la sospecha que Marcela Noble de Herrera podra ser Matilde (en el caso LanoscouMiranda, una beba robada de la casa de sus padres en la localidad de Acassusso durante un ataque en el que fueron asesinados Roberto Lanuscou y Barbara Miranda y sus otros dos hijos de 4 y 6 aos, el 3 de septiembre de 1976). En
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CSJN S.C.G. 449 GUARINO, Mirta s/ Querella. Del 27/12/96. CSJN, Vazquez Ferra, Evelyn K s/ Incidente de Apelacin V.356, XXXVI, del 30/9/03.89 CMARA FEDERAL DE APELACIONES DE SAN MARTIN, SALA 2, Barnes de Carlotto en representacin de Abuelas de Plaza de Mayo, del 30/09/2004.-
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relacin a Felipe Noble Herrera, otra familia (caso Gualdero Garca), busca a su nieto varn quien habra nacido en cautiverio mientas su madre se encontraba secuestrada en junio de 1976, su padre haba sido asesinado en 1975. La Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, en su momento, dispuso el examen hematolgico, con o sin el consentimiento, de los hermanos Felipe y Marcela Noble Herrera. Ambos, presuntos hijos de personas desaparecidas, accedieron a la extraccin de sangre pero slo para descartar el vnculo filiatorio con las familias de las vctimas pero no para descifrar su identidad biolgica que afirmaban no queran conocer. En este caso, el Alto Tribunal volvi a reconocer a las vctimas el derecho a que sta no sea revelada. (CSJN, Marcela y Felipe Noble Herrera s/Recurso de Casacin, causa N 305, 11/07/2007). Luego el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N 1 de San Isidro debi expedirse sobre las medidas solicitadas por la Sra. Agente Fiscal de dar inmediato curso al estudio comparativo con fines identificatorios de Marcela y Felipe Noble Herrera mediante el uso de los perfiles genticos obtenidos de las muestras homogneas hemticas y de hisopado bucal que voluntariamente haban aportados los nombrados en la sede del cuerpo mdico forense el 29/12/09 aunque bajo los condicionamientos de que el estudio pericial se limite exclusivamente a las dos familias querellantes; que su muestras no fueran almacenadas en el BNDG del Hospital Durand, debiendo realizarse la pericia por el Cuerpo Mdico Forense de la Justicia Nacional y que una vez realizados los cotejos mediante el mtodo de exclusin, su informacin gentica fuera destruida y no conservada en archivo o base de datos alguna sin su consentimiento. As tambin la Fiscal pidi se efectuara el estudio comparativo de las muestras alternativas prendas de vestir y objetos de uso personal- incautados en el marco de los procedimientos judiciales de allanamientos y requisa de fechas 30/12/09 y 28/05/10 para ser confrontados con todos los registros familiares de desaparecidos que obran en el BNDG luego de los reparos y planteos que efectuaran las partes en relacin a las muestras homogneas.
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A ello se opusieron
las querellantes en atencin a la incertidumbre que
manifestaron tener en torno al carcter indubitado de las muestras de ADN y como consecuencia de ello en forma urgente se arbitraran las medidas necesarias para su obtencin de nuevo material biolgico indubitado y se dispusiera su cotejo con el BNDG. Los resultados de las pericias ordenadas por el juzgado en torno a las pruebas alternativas crearon serias dudas de la real pertenencia a los sujetos respecto de quienes se orden obtener, establecindose que no se pudo tener un perfil
gentico nico, completo y reproducible para establecer la identificacin de un individuo a partir de las muestras como as tambin que las dudas no solo eran respecto a la idoneidad pericial del material biolgico sino tambin en su valor probatorio, ello en base a los siguientes dictmenes que en prieta sntesis se reproduce: En este sentido la perito Oficial Directora del BNDG a requerimiento del Tribunal en el dictamen complementario dijo Los perfiles evidenciados en el peritaje son los marcadores genticos obtenidos para cada evidencia (prenda ntima y pantufla); su pertenencia a un determinado individuo debe surgir de su constatacin con una muestra indubitada (sangre o saliva) que para el BNDG es aquella muestra extrada por l mismo, cumpliendo con todos los resguardos de identificacin expresados en la ley 23.511 y sus decretos reglamentarios 700/89 y 511/09 realizando la toma de muestra por intermedio del personal de planta permanente del organismo, y asumiendo la totalidad de la cadena de custodia hasta la produccin del informe final; tal como se realiza para todas las muestras extradas por el BNDG rutinariamente. As tambin establece que de las
muestras de la prenda ntima como de la pantufla surge material de origen humano aptos para realizar un cotejo con fines identificatorios y suficiente para una comparacin y respecto del material hemtico y de hisopado bucal el BNDG no estuvo presente ni fue citado a la toma de muestras a la sede del C.M.F (Cuerpo Mdico Forense) por lo tanto se considera a dichas muestras remitidas.
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La perito de parte de las Abuelas de plaza de Mayo entre otras concluy ...solamente material biolgico obtenido directamente del cuerpo humano puede considerarse muestra indubitada de una persona determinada y resulta imposible como perito afirmar el carcter indubitado de la titularidad de los perfiles genticos provenientes de muestras alternativas (prenda intima en el caso de Marcela Noble Herrera y pantufla en el caso de Felipe Noble Herrera), ello ...no se ajusta al estndar de la comunidad cientfica internacional en la materia que considera indubitables exclusivamente el perfil gentico obtenido del material biolgico extrado directamente del cuerpo. Por su parte el perito de la Asociacin Civil Abuelas de Plaza de Mayo Dr. Larriba dijo: la sangre y el hisopado bucal son muestras habituales consideradas indubitadas. Sin embargo, al momento de tomarse tales muestras no estuve presente, ni tuve a mi cargo la custodia, ni acud al acto de reconocimiento de las firmas ni apertura de sobres... Por ltimo los peritos de la imputada y de los terceros interesados informaron Marcela y Felipe Herrera Noble en forma conjunta hicieron saber que ..No es tcnicamente posible afirmar que los perfiles obtenidos a partir de esas prendas pertenezcan de manera indubitada a Marcela y Felipe Noble de Herrera, respectivamente, resultando inaptos para realizar un cotejo con fines identificatorios de acuerdo con los principios y prctica cientfica y recomendaciones de organizaciones cientficas.... Sin perjuicio de la acalorada defensa efectuada por la Sra. Agente Fiscal de las muestras de sangre y saliva obtenidas por el Cuerpo Mdico Forense de la Justicia Nacional y remitidas al BNDG en cuanto a su pertenencia a los hermanos Noble Herrera, como as tambin a su no oposicin a la peritacin de las muestras alternativas recogidas en los allanamientos, la Sra. Juez en extenso anlisis y de acuerdo a las experticias realizadas, concluye que por los datos de la causa las muestras homogneas y alternativas no posean el carcter indubitado que
garantizaran su correspondencia para arribar a la verdad real, por encontrarse en
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duda su aptitud, idoneidad e inalterabilidad dada las divergencias surgidas entre los peritos respecto de una serie de cuestiones cientficas relacionadas a las medidas adoptadas para su extraccin, incautacin, sembrado, conservacin y cadena de custodia, soportes y modalidades en relacin a sus traslados y lugar de alojamiento a lo largo de proceso; la imposibilidad de control por parte de los peritos de los querellantes y no haberse efectuado su extraccin de conformidad con el procedimiento reglamentado en el art. 1 de la ley 23.511 y art. 2 de la ley 26.548. Seala que con las medidas ordenadas hasta ese momento ya sea extraccin de sangre a la que en forma voluntaria se sometieron los hermanos Noble Herrera no obstante algunos condicionamientos - y los allanamientos y requisa, no se ha podido garantizar que las mismas posean la eficacia requerida por el cuarto y quinto prrafo del art. 218 bis del CPPN y que pese al extenso trmite de la causa no se ha logrado alcanzar mediante dichas medidas al grado de certeza que requiere la normativa legal, o lo que es lo mismo la ausencia de elementos de confronte indubitados. A partir de tales conclusiones, y descartando ya la obtencin de nuevas medidas alternativas por haberse demostrado que carecen de eficacia para la obtencin de muestras indubitadas, se ocupa de analizar la constitucionalidad de la extraccin compulsiva de muestras de sangre, saliva, cabello o piel. Realiza un anlisis dando su opinin a favor y en contra de algunas de las consideraciones efectuadas en los precedentes Jurisprudenciales del mas alto Tribunal de Justicia Nacional referidos al caso que nos ocupa, indicando que si bien el debate se ha prolongado durante las ultimas dcadas, ello no implica negar avances en la materia, habindose establecido valiosas pautas orientadoras del quehacer judicial a fin de analizar y ponderar razonablemente los intereses y derechos de la pluralidad de vctimas y el ius puniendi estatal. Disiente con el argumento de dos de los miembros de la CSJN en el fallo Gualtieri de Rugnone de Prieto 1 cuando se pronuncian a favor de que los
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Juzgados deben propiciar un consentimiento condicionado para la obtencin de las muestras ...al solo efecto de satisfacer el derecho a la verdad de la presunta familia biolgica, quedando vedado bajo pena de nulidad cualquier pretensin de otro efecto o eficacia jurdica. La sentenciante expresa que ello implicara consagrar la disponibilidad de la accin penal a favor de una de las presuntas vctimas, en desmedro de los derechos en cabeza de los restantes damnificados. Seala tambin que a modo de conclusin en el mismo voto los Jueces de la Corte (Zaffaroni y Lorenzetti) expresan que debiendo primar el principio de menor ofensividad, previo a la intervencin fsica se deben agotar todas las posibilidades de obtener el material gentico por los medios menos lesivos. Se refiere al voto favorable de la Dra. Highton de Nolasco y el Dr. Maqueda mencionando su concordancia con el dictamen del Procurador General de la Nacin, en donde se da cuenta que la intervencin que significa la prueba en el cuerpo ajeno es nfima en relacin con los derechos que se encuentran en pugna de resguardo de la libertad de los dems, de la defensa de la sociedad y la persecucin del crimen, y que resulta ser el medio dotado de mayor idoneidad para arribar a la verdad material habida cuenta del elevado grado de certeza que brinda. Tambin la Magistrada se refiere a que en contraposicin a lo resuelto por la Corte en Vazquez Ferra, causa en la que ya se haban producidos otras pruebas, la medida de extraccin de muestras biolgicas en el presente caso no tiene el carcter de prueba complementaria sino que es la nica y principal medida de prueba, y su denegatoria acarreara la imposibilidad de aclarar los hechos que integran el objeto procesal de la causa. Realiza una breve mencin de normativa internacional en el tema como la Ordenanza Procesal Penal Alemana. Hace referencia a pronunciamientos de organismos internacionales de Derechos Humanos como el contenido de acuerdo de solucin amistosa entre CIDH y la Repblica Argentina en el caso Inocencia Luca de Pegoraro y Otros. En fallo que
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origina el acuerdo, la CSJN deja sin efecto la resolucin que orden realizar compulsivamente una prueba pericial hemtica sobre la presunta nieta de las victimas, reconociendo nuestro pas la peticin efectuada por las Abuelas. Hace referencia en sentido similar al caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras sentencia de 1988 donde se sostuvo la obligacin del Estado a satisfacer con los medios a su alcance el derecho de los familiares a conocer cual fue el destino de la vctima. Seala que estos antecedentes revisten inters a la luz de lo resuelto por la CSJN en el fallo: Esposito, Miguel Angel en cuanto se sostuvo que una decisin de la CIDH es de cumplimiento obligatorio por nuestro pas (art. 68.1, CADH) por lo que la Corte debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho Tribunal internacional. Menciona que la Convencin Interamericana Sobre Desaparicin Forzada de Personas con jerarqua constitucional, se pronuncia a favor de la medida en anlisis. Indica que en su opinin y de acuerdo a la pugna de intereses en conflicto por concurrir pluralidad de vctimas, hijos Herrera Noble y familias que intentan saber si los mismos fueron nios sustrados durante la dictadura militar, debe resolverse de acuerdo al mandato constitucional que establece que los derechos de los individuos no son absolutos (art. 28 de la C.N.); valorando asimismo que la herramienta incluida en el art. 218 bis del CPPN, articulado con el que se adecua la normativa legal al compromiso adoptado por nuestro pas en el acuerdo de solucin amistosa con la CIDH informe N 160/10 debe ser utilizada a la luz de los principios de menor ofensividad, menor lesividad y ultima ratio . Agrega que el objeto procesal aparece relacionado con un delito de caractersticas graves considerado de Lesa Humanidad, por lo que debe primar entonces el inters del Estado en satisfacer los derechos de las vctimas, encontrndose en juego el Inters Pblico por lo que concluye que la medida es absolutamente constitucional.
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Se expide tambin en relacin al art. 218 bis del CPPN considerndola una herramienta razonable, acorde al principio de proporcionalidad el que no solo contempla el inters pblico que informa la potestad punitiva del Estado sino que tambin garantiza el derecho a tutela judicial efectiva de la pluralidad de vctimas . Citando un fallo de la Cmara de Casacin Penal, alude a la inalienabilidad del derecho a la verdad, as como el derecho a conocer la identidad de los nios nacidos en cautiverio y la consecuente obligacin del Estado argentino de investigar y castigar a los responsables... y a rengln seguido agrega ... el derecho de los familiares de las vctimas a conocer lo que aconteci con sus seres cercanos, como presupuesto para la reconstruccin de sus vnculos familiares, y con ello su identidad... Con los fundamentos referidos y habiendo demostrado que se han intentado numerosas diligencias en pos obtener la informacin gentica de los terceros interesados, desde la instancia del dilogo hasta la adopcin de distintas diligencias de carcter compulsivo sin obtener el resultado esperado, hace lugar a la medida ordenando la extraccin directa con o sin consentimiento, de mnimas muestras de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biolgicas perteneciente en forma indubitada a Marcela y Felipe Noble Herrera, realizando la salvedad que se concretar ...solo cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integridad fsica de las personas sobre las que debe efectuarse la medida segn la experiencia comn y la opinin del experto a cargo de la intervencin, causando una nfima perturbacin en comparacin con los interese en juego.... En ltimo trmino resuelve que la toma de muestras se realice por el BNDG del Hospital de Agudos Carlos G. Durand y cita a Marcela y Felipe Noble Herrera para el da jueves 23 de diciembre de 2010 a presentarse en el mencionado nosocomio. En fecha 2/6/2011 la Sala Segunda de la Cmara de Casacin Penal Nacional confirm la resolucin del Juzgado de Primera Instancia Federal en lo
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Correccional y Criminal N 1 de San Isidro ordenado en fecha 21/12/2010, disponiendo realizacin del examen compulsivo con o sin consentimiento de los hermanos Marcela y Felipe Noble Herrera. Los jueces avalaron la extraccin compulsiva y el fallo tambin delimit el alcance de la confrontacin de los perfiles biolgicos de los nombrados a casos denunciados hasta mayo y julio de 1976 fechas en que la justicia otorg las guardas de los hermanos en cuestin. El Fallo de la Alzada es en lneas generales concordante con los fundamentos expresados por la Jueza de primera instancia, se refiere a los ya analizados fallos de la CSJN; los fallos de la CIDH, y agregando al anlisis y reconociendo como fuente los principios enumerados en la Convencin Europea para la Salvaguarda de los Derechos del Hombre y los fallos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia, en los que se seala en forma general que la injerencia en la vida privada debe cumplir con los requisitos de reserva legal, finalidad legtima, y ser idnea, necesaria y proporcional (Corte Internacional Derechos Humanos caso Tristan Donoso c/ Panam Escher c/Brasil) Finalmente los hermanos en cuestin decidieron acceder a la nueva extraccin del material gentico, el cual se realiz en el Banco Nacional de datos genticos, confirmando que los mismos no son hijos de las dos familias querellantes que reclamaban la paternidad de los dos jvenes. Asimismo a igual conclusin pericial se arrib con la comparacin del material contra todos los perfiles que estn en el Banco Nacional de datos genticos, que se correspondan al ao 1976 conforme lo orden oportunamente el Juzgado de Primera instancia.
Consideraciones finales: Los razonamientos pueden orientarse en primer trmino por la mxima kantiana que supone la no utilizacin de las personas como medios y su consideracin como fines en s mismos y la defensa de la autonoma personal, an cuando esto suponga el sacrificio de una parte valiosa de los proyectos vitales de los familiares de las personas desaparecidas.
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Tambin se conjuga en el anlisis la proteccin de la esfera de la intimidad, la vctima no podra ser obligada a que su cuerpo, o elementos de este, sean utilizados para extraer prueba incriminante que posibilite la condena de las personas a quienes ella siente debe gratitud, entendiendo que conocer la verdadera identidad es un derecho y no un deber y la utilizacin de su cuerpo en contra de sus sentimientos es contraria al derecho a la intimidad reconocido en el artculo 19 de la Constitucin Nacional de la Repblica Argentina. El caso en anlisis parece orientarse en la necesidad de encontrar un medio legtimo para poner fin al cuadro de dolor e incertidumbre generado por la falta de informacin sobre el destino de los nietos apropiados. Ha de ponderarse el respeto de la autonoma personal y el inters del individuo en no sufrir un dao psicolgico. Este extremo debe conjugarse con la posible causacin de daos a terceros, especialmente a familiares, que podran tener un inters vital en recibir, sin olvidar que la proteccin de la integridad personal y la prohibicin de la tortura ostentan el rango de principios imperativos y absolutos para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La extraccin de sangre realizada por medios ordinarios adoptados por la ciencia mdica fue considerada por la Corte Suprema, en causas judiciales, como una perturbacin nfima que deba tolerarse ante valores en juego como la justicia y la verdad. El derecho a conocer la filiacin es bifronte: no slo el presunto hijo goza de ese derecho, sino tambin quienes pretenden ser sus progenitores. La pregunta a meditar es la oposicin de unos no debera impedir la averiguacin de la filiacin de los otros. Segn la Corte Interamericana de Derechos Humanos el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la vctima o sus familiares a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios a los Derechos Humanos y las responsabilidades correspondientes, a travs de la
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investigacin y el juzgamiento que previenen los artculos 8 y 25 de la Convencin. El fallo analizado en ltimo trmino aplica expresamente el art. 218 bis del C.P.P.N. El nuevo articulo 218 bis del C.P.P.N ha sido incorporado al digesto por la ley 23.511 como resultado del proceso de solucin amistosa del caso planteado por Abuelas de Plaza de Mayo ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en una causa donde se investigaba la sustitucin de la identidad de la nieta biolgica de Inocencia Luca de Pegoraro contra sus presuntos padres. En dicho antecedente la CSJN se haba pronunciado en forma desfavorable respecto a la obtencin compulsiva de muestra hemtica sobre la presunta nieta , criterio que vari al intervenir el organismo internacional, celebrndose el acuerdo en septiembre del 2009, comprometindose el Poder Ejecutivo Nacional a modernizar y adecuar la normativa a fin de facilitar la investigacin y
juzgamiento de la apropiacin de nios ocurrida durante la dictadura militar, sirviendo de base dicho proyecto a la norma citada, adoptando la CIDH en noviembre de 2010 el informe 160/10 por el cual se aprob el acuerdo amistoso, lo que demuestra a las claras cual es el criterio rector sobre el tema en los organismos internacionales de derechos humanos, debiendo subordinar en adelante la Corte el contenido de sus resoluciones a dicha decisin conforme lo resuelto por la CSJN in re Espsito Miguel Angel. El criterio sealado de la CIDH ya fue sostenido por dicho organismo internacional en el ao 1988 en el fallo Velsquez Rodrguez, vs. Honduras. El ejercicio de la justicia en la resolucin de los casos como el presente, sobre apropiacin de nios durante la ltima dictadura militar, no puede realizarse sin tener en cuenta la situacin de violaciones masivas y sistemticas de derechos humanos en que estos crmenes han sido cometidos.
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CASOS
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN MULLER, JORGE S/ DENUNCIA 13 DE NOVIEMBRE 1990 Considerando: 1) Que la presente causa llega a conocimiento del Tribunal a raz del recurso extraordinario que interpuso Domingo G. Maggiotti contra la resolucin de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (Sala II), que desestim su queja por denegacin de los recursos de apelacin y nulidad mediante los cuales haba impugnado una decisin del juez de primera instancia que le ordenaba llevar a su hijo adoptivo -el menor Juan Pablo Maggiotti- a un servicio hospitalario a fin de extraerle sangre y realizar un examen de histocompatibilidad tendiente a establecer si existira o no correspondencia gentica con personas que podran ser abuelos del sangre del menor. 2) Que despus de relatar los antecedentes de ste y otros procesos conexos, sostiene el recurrente que la medida dispuesta por la resolucin contra la cual recurre causa un gravamen irreparable, en tanto su ejecucin importara exponer al nio a daos psicolgicos, compelindolo a someterse a una prueba en contra de su voluntad y generado en l una situacin altamente "ansigena" y de importantes consecuencias para su equilibrio emocional, afirmacin que apoya en un dictamen suscripto por un mdico psiquiatra y un psiclogo que adjunta con su recurso.... (...) 5) Que, a fin de examinar los aspectos sustanciales de la cuestin en debate, parece necesario precisar liminarmente el objeto sobre el cual este Tribunal ha sido llamado a pronunciarse en el sub lite. Para ello, cabe tener presente los antecedentes del caso, reconstruidos a travs de las diversas causas que han sido requeridas y agregadas a la presente. 6) Que segn resulta de la causa n890 (fs. 1/11), el hecho inicialmente investigado fue el abandono de un menor de pocos meses hallado en la va pblica
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a fines de marzo de 1977, el cual, mientras se efectuaban las averiguaciones pertinentes, fue trasladado al Hospital de Pediatra "Pedro de Elizalde" (ex "Casa Cuna"), donde se advirti al magistrado interviniente sobre la necesidad de disponer con prontitud su salida para evitar el riesgo de contagio por otros nios de disposicin tutelar...se haya autorizado la entrega provisoria del menor al matrimonio Maggiotti, a la que sucedi -informe ambiental mediante ...-, la entrega formal de la guarda con fecha 29 de abril de 1977... En esa misma fecha, frustradas las diligencias tendientes a individualizar a los autores del hecho, el juez en lo correccional de menores dict sobreseimiento provisional en la causa por abandono... Dos meses despus se present en esa causa el seor Pedro Pablo Tortrino... y relat una serie de circunstancias que lo inducan a suponer que el menor abandonado podra haber sido un nieto suyo nacido en julio de 1976 al que haba visto una sola vez en septiembre de ese ao, debido a la ausencia de una relacin regular con su hija -madre del nio-, lo que atribuy a una actividad de sta que calific como de "tipo criminal"... Aadi que haba recibido fotografas y un documento de identidad, presuntamente de su nieto, los que fueron agregados a la causa. Ante esas manifestaciones, el juez orden inmediatamente diversa medidas tendientes a recabar informacin al respecto... 7) ...Se requiri informacin sobre las actividades de Mara Carmen Tortrino y Carlos Enrique Castro, a quienes se aluda en las presentaciones antes mencionadas y que haban motivado la remisin de actuaciones, ordenndose tambin su detencin; se dispuso tomar declaracin testimonial al director de la clnica y al mdico que figuraba en el certificado de nacimiento que se haba incorporado a las actuaciones -presentado por el Sr. Pedro Pablo Tortrino- y se solicit informe sobre la autenticidad del documento nacional de identidad agregado tambin a los autos por la misma persona. De los testimonios surgi que el certificado mdico no era autntico... en tanto que el Registro Nacional de las Personas inform que el documento de identidad s lo era..., en obvia referencia a
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su aspecto extrnseco, ya que sus constancias se vinculaban con el aludido certificado. 8) Que, sobre la base de tales antecedentes, el magistrado federal arrib a una conclusin anloga a la que primitivamente haba sealado su par, el juez de menores, en cuanto a la inexistencia de pruebas indicativas de identidad entre el menor cuyo abandono se haba investigado y aqul a quien se mencionaba en el documento identificatorio que apareca falsificado... 9) Que las causas hasta aqu mencionadas no registraron modificaciones significativas con posterioridad... 10) Que corresponde recordar, todava, que ante la Justicia Nacional en lo Civil tramit el juicio de adopcin del menor Juan Pablo por el matrimonio Maggiotti, al que se le haba adjudicado la guarda, juicio en el cual se concedi la adopcin plena por sentencia del 13 de octubre de 1977... 11) Que, en esta ltima causa, aparecen como destacables... diligencias de prueba. ...el original del certificado mdico con el que se obtuvo la inscripcin del nacimiento de Emiliano Carlos Tortrino en enero de 1977, sobre el cual se efectu un peritaje caligrfica para verificar la autenticidad de la firma de quien apareca como mdico interviniente (...) 13) Que, al examinar los antecedentes relatados, es dable advertir que la investigacin acerca de la falsedad ideolgica del documento nacional de identidad -nico hecho que ha dado origen a las recientes actuaciones ante la justicia federal- se concibe vinculada con diligencias probatorias tendientes a establecer la autora del certificado mdico adulterado, sobre cuya base se obtuvo una partida de nacimiento que no corresponda a la realidad, y, con ella, el aludido documento identificatorio con igual falencia. En ese sentido aparecen orientadas las diversas diligencias sumariales dispuestas en el inicio de la causa y aun despus. Pero ciertamente parece exceder el objeto de esa investigacin la medida que tiende a indagar la filiacin verdadera de un menor, que no es imputado ni
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vctima en la causa -tampoco lo son sus padres adoptantes-, y cuyo resultado no podra arrojar ningn elemento conducente para el curso de aqulla. En efecto, aun comprobada la falsedad ideolgica, producida en la forma sealada y con las caractersticas que el caso ofrece, ni la falsedad dejara de ser tan, ni variara su tipicidad o su autora, por el resultado de la prueba biolgica dispuesta. 14) Que, por otra parte, tampoco parece factible inferir una presunta conexin entre el documento incierto y alguna persona, toda vez que al ser falseada la constancia mdica en que aqul se fund, no es posible establecer si quiera si existi o no alguien a quien ella correspondiese y menos aun suponer su identidad.... Es claro, en todo caso, que el objeto de averiguacin posible en la causa que tramita ante la justicia federal -falsedad ideolgica del documento de identidad-, es separable de otras circunstancias hacia las cuales se ha procurado orientar la investigacin, esto es, un hipottico parentesco de sangre entre el menor abandonado -luego adoptado por el recurrente- y el seor Juan Alberto Castro y su esposa. Trtase de hechos diversos, y el resultado probatorio respecto del ltimo no aparece relevante en relacin al primero, que es, en rigor, el nico objeto del sumario. 15) Que las normas que confieren atribuciones amplias a los jueces para disponer medidas de prueba, deben entenderse razonablemente dirigidas a la averiguacin de los hechos presuntamente delictivos que constituyen el objeto sumarial..., y no otros cualesquiera. As lo corrobora el art. 322 del mismo cdigo ritual, al exigir que el hecho o circunstancia sobre el que ha de recaer el examen pericial sea "pertinente a la causa". Las normas antedichas, tampoco admiten una interpretacin aislada, sino sistemtica, dentro del contexto del orden jurdico vigente. Por eso, no parece admisible que una investigacin sobre la verdadera filiacin de un menor adoptado bajo el rgimen de la adopcin plena, pueda tener lugar con base en la sola aplicacin mecnica de reglas procedimentales del fuero penal -como sugiere la resolucin del a quo-, exorbitando su sentido y ponindolas en contradiccin con normas de fondo como las contenidas de los
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arts. 14 a 19 de la ley de adopcin Nro. 19134, que regulan esa situacin jurdica en forma especfica. 16) Que una inteligencia de esa ndole tornara ineficaces las directivas del legislador en materia de adopcin plena, precisamente en un punto que aqul parece haber estimado como esencial para preservar la virtualidad del instituto.... 17) Que el rasgo comn en esa corriente legislativa -en la que cabe incluir a nuestra ley 19134 - ha sido la finalidad de proteger a la infancia abandonada y preservar primordialmente el inters del menor a desarrollarse en el seno de una familia donde sea destinado de vnculos afectivos 18) Por eso, toda vez que en autos no se halla en tela de juicio la validez de la adopcin, preciso es concluir que rige en toda su plenitud lo establecido por el art. 19 de la ley 19134, que veda toda accin que tienda al restablecimiento o a la averiguacin del vnculo de sangre del adoptado. Esa disposicin legal no puede ser ignorada ni postergada bajo pretexto de la investigacin de un delito por la justicia del crimen, si ste no pone en cuestin ni est directa e inmediatamente ligado a la validez del ttulo que sustenta la adopcin.... (...) 20) Que, es este orden de ideas, resulta necesario destacar que la cuestionada diligencia importa someter a un menor de edad que no es vctima del hecho de esta causa, y a quien no se imputa acto antijurdico alguno, a una extraccin compulsiva de sangre, vale decir, a una prueba que presupone ejercer cierto grado de violencia -por mnima que sea- sobre su cuerpo, lo que de por s invade su esfera ntima, restringe su libertad en cuanto ms tiene ella de esencial -esto es la disponibilidad del propio cuerpo-, y comporta una lesin a la integrada fsica del nio, bien jurdico este ltimo que la doctrina del Tribunal -en punto al resarcimiento del dao causado- estima susceptible en s mismo de tutela... 21) Que tan graves consecuencias no encuentran, sin embargo, un respaldo legal que las legitime. Por el contrario, es posible extraer del orden jurdico vigente principios diversos que conducen a descalificarlas. En ese sentido, como una
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pauta derivable del art. 19 de la Constitucin Nacional, el art. 910 del Cdigo Civil expresa: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto", regla sta que se complementa con otra directiva genrica contenida en el art. 629 del mismo Cdigo que, cuando se trata del deber jurdico de realizar un hecho, excluye la ejecucin forzada cuando "fuese necesaria violencia contra la persona del deudor". En el marco de las pruebas admisibles dentro de un proceso judicial, el art. 378 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin excluye aquellos medios susceptibles de afectar la moral y la libertad personal de los litigantes o de terceros; asimismo, el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal exige, para admitir la confesin del procesado, que no medie violencia, intimidacin ni otras deficiencias que afecten la voluntariedad del acto (art. 316) y, al reglar el procedimiento en materia de falsificacin de documentos pblicos y privados, admite la negativa del requerido a rubricar o reconocer el documento argido de falso o a formar cuerpo de escritura (arts. 607 y 608). Si bien el proceso penal ofrece caractersticas propias, por la incidencia del inters de la sociedad en la investigacin y castigo de los delitos, ese inters no justifica que, para colectar pruebas incriminatorias, pueda perpetrarse un atentado a la integridad fsica de una persona, que no es imputada ni vctima del hecho de esta causa. 22) Que, con mayor especificidad, el art. 4 de la ley 23511, precepto en el cual se basaron en autos tanto el ministerio fiscal para solicitar la prueba de histocompatibilidad, como el juez, para ordenar, expresa textualmente que: "La negativa a someterse a los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente". Este prrafo, como bien seala el apelante, indica la facultad del interesado de negarse a que se le practiquen las pruebas hematolgicas a las que alude la ley y, por necesaria implicacin, la imposibilidad de proceder compulsivamente con ese propsito. En el caso, puesto que se trata de un menor impber, la decisin corresponde a su representante legal..., condicin que rene el recurrente. Este se encuentra legitimado para
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manifestar su conformidad o disconformidad con el acto de extraccin de sangre que se pretende llevar a cabo respecto del menor, pues se halla en ejercicio de la patria potestad sobre l, por habrsele concedido su adopcin plena mediante sentencia firme... (...) 24) Que, por razones precedentemente expuestas, la decisin del a quo, en tanto deja subsistente la medida ordenada por el juez de la causa que consiste en practicar compulsivamente una prueba hematolgica sobre un menor no imputado en el proceso, haciendo caso omiso de la oposicin manifestada por su representante legal, debe ser revocada por no constituir una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las peculiares circunstancias que el caso ofrece, lo que afecta de un modo directo las garantas tuteladas por los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional que el recurrente invoca. Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada. RICARDO LEVENE (H) - MARIANO AUGUSTO CAVAGNA MARTNEZ CARLOS S. FAYT (en disidencia) - AUGUSTO CSAR BELLUSCIO ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - RODOLFO C. BARRA JULIO S. NAZARENO - JULIO C. OYHANARTE - EDUARDO J. MOLIN O'CONNOR (segn su voto). (...) DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Considerando: 5) Que lo dispuesto en el art. 19 de la Constitucin Nacional en el sentido de que "ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella prohbe", presenta para su interpretacin y aplicacin una especial dificultad en el caso de los incapaces de hecho. Esto porque su voluntad propia no resulta decisiva en la produccin de actos jurdicos, por lo cual la ley provee de representantes.
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Si se tiene en cuenta la primera parte del citado artculo, puede afirmarse que su sentido general es el respeto por la esfera de decisin del individuo, slo coercible por la ley. Cuando por mandato de la misma ley el individuo no se gobierna a s mismo es difcil determinar, atendiendo a la razn de ser de la clusula constitucional, cul es el valor concretamente tutelado por ella. 6) Que es dable presumir que en tales situaciones se atienda a la particin que ella hace entre lo que est bajo la autoridad de los magistrados y las acciones privadas de los hombres, reservada a Dios, entre lo que la ley impone y lo que el hombre decide. No es aventurado afirmar -al menos en lo que la solucin del caso interesa- que hay una zona de intimidad y otra pblica. Abrir juicio sobre dnde reside la zona de intimidad de quien no puede decidir eficazmente segn su propia voluntad lleva inevitablemente a indagar por loas normas legales que dan origen a tal restriccin y su sentido. En el caso, en que est de por medio un menor de edad, lo que ello procura es evitar los efectos que de lo contrario tendra la falta de un adecuado discerdimiento en la produccin de actos jurdicos. Esta falencia es suplida mediante la institucin de representantes, como lo es el adoptante, y la intervencin del ministerio pblico y de los jueces en determinadas circunstancias. Tambin prev la ley la posibilidad de que en ciertas circunstancias, cuando los interesantes del representante y los del menor sean divergentes, se aparte al representante a los del menor sean divergentes, se aparte al representante a los efectos de determinados actos jurdicos. 7) Que es claro entonces que lo que la ley privilegia es el inters del menor. De ninguna manera confunde este inters con el de representante cuyas atribuciones no llegan por otra parte a suplir la voluntad del menor en la produccin de actos tales como los personalsimos. De all que cabe concluir que los menores slo pueden, en un sentido estricto, ser titulares de derechos, a cuya proteccin concurren sus representantes, el ministerio pblico y los jueces, y nunca objetos de derechos de terceros, sean
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estos sus padres o sus adoptantes. Los derechos de estos ltimos, extensos y respetables, que van desde la eleccin del nombre hasta decisiones sobre la educacin, hallan siempre un lmite cuando el inters del menor aparecen afectado. Este inters entonces, por el que velan la sociedad y la ley es el norte que debe guiar lo que se decida en relacin a ellos. 8) En el caso concreto no parece que la obtencin de la prueba cuestionada sea traumatizante de por s. Tambin es evidente que slo en el inters del menor puede resultar lo que haga a la determinacin de su identidad. Cabe afirmar como principio que nada duradero parece poder fundarse a partir de la ignorancia consistente de la verdad, por lo que cabe valorar positivamente la produccin de la prueba en cuestin que puede conducir, en el caso, a aqulla. 9) Que en tales condiciones no se advierte que el art. 4 de la ley 23511 sea inconstitucional, por lo que no cabe sino confirmar lo decidido por el a quo. Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario interpuesto y se confirma la sentencia apelada. CARLOS S. FAYT. DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI Considerando: 5) Que, desde esta perspectiva, el argumento central del recurrente se orienta a resaltar la improcedencia de la resolucin judicial que ordena extraer sangre a un ser humano -en el caso, el hijo adoptivo de quien hace el planteo- "contra su voluntad"... La postura obligada, por lo tanto, como paso previo e insoslayable, a determinar si la exteriorizada negativa del representante legal (padre adoptivo) a realizacin de la prueba, importa un adecuado ejercicio de la representacin que ejerce, de modo tal que su voluntad pueda ser considerada vinculante para su representado (menor). Slo una respuesta afirmativa a la cuestin planteada obligara a evaluar la siguiente, a saber: si la voluntad de un sujeto no procesado, renuente a consentir la prueba en cuestin, prevalece o no sobre el imperio
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judicial del magistrado que la orden, a la luz de los principios que informan nuestra Ley Fundamental. 6) Que la representacin es el medio por el cual el ordenamiento positivo permite suplir la situacin de inferioridad de los incapaces, autorizando a otros a ejercer los derechos y facultades de cuyo ejercicio -con finalidad exclusivamente tuitivase lo priva. Surge, entonces, de su propia razn de ser, que no constituye un fin en s misma, sino un instrumento que el legislador ha instituido para el solo beneficio de los incapaces, a los que supone protegidos, amparados, tutelados por la accin de los representantes que, por hiptesis, buscarn lo ms acorde con el inters en cuyo nombre actan... 7) Que, por lo dicho, dadas las caractersticas del sub examine, sera insuficiente limitarse a constar que el padre adoptivo es el representante legal del menor y que ha entendido - al oponerse a la prueba de histocompatibilidad- actuar dentro del mbito de las atribuciones que le confiere ese carcter. La finalidad que justifica y da sentido a una representacin de esta especie. Obliga a superar los aspectos meramente extrnsecos para poder apreciar los esenciales, atinentes a los derechos bsicos, de raz constitucional, de los que es titular el menor y que son puestos en juego por la cuestin planteada. 8) Que, en este punto, conviene recordar que el art. 33 de la Carta Magna dispone que: "Las declaraciones, derechos garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de las formas republicanas de gobierno"... (...) 9) Que, entre ellas, debe -sin duda- incluirse el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen. En efecto, poder conocer su propia gnesis, su procedencia, es aspiracin connatural al ser humano, que, incluyendo lo biolgico, lo trasciende. Tender a encontrar las races que den razn del presente a
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la luz de un pasado que -aprehendido- permita reencontrar una historia nica e irrepetible (tanto individual como grupal), es movimiento esencial, de dinmica particularmente intensa en las etapas de la vida en las cuales la personalidad se consolida y estructura. El normal desarrollo psicofsico exige que no se trabe la obtencin de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona est en juego, porque es la especfica "verdad personal", es la cognicin de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como va irremplazable que le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la libertad... (...) 13) Que en forma alguna obsta a lo expuesto el rgimen de "adopcin plena" consagrado en la ley 19134 y segn el cual "El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de sta, as como todos sus efectos jurdicos, con la sola excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales" (art. 14), con la consiguiente imposibilidad del que el adoptado sea reconocido por sus padres de sangre o que ejerza la accin de la filiacin respecto de aqullos (art. 19). En efecto, en el sistema regulado en la citada ley, lo prohibido son los actos jurdicos a las acciones de emplazamiento familiar incompatibles con los efectos que la sentencia de adopcin plena produce, los que implican el desplazamiento del estado determinado por la filiacin consangunea. En cambio, el derecho a reconocer la identidad de origen opera en otro nivel -superior, en tanto que de rango constitucional- que trasciende lo concerniente al "estado de familia" y revela el derecho de todo individuo a conocer su verdad personal, su irrepetible historia, que no le puede ser amputada o escamoteada. (...) 15) Que al ser el menor de autos titular de un derecho esencial como el referido, la postura del padre adoptivo -que se niega a que al incapaz le sea extrada sangre para la realizacin de una prueba de histocompatibilidad (compatibilidad
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inmunogentica) con relacin a personas que podran ser sus abuelos biolgicosse revela desviada de las finalidades en las que la representacin que ejerce encuentra fundamento. En efecto, no puede reconocerse a la negativa a la extraccin -es innecesario destacar el carcter nimio de sta ltima- una virtualidad que comprometa al incapaz, pues nada autoriza a suponer que el titular del derecho a conocer su identidad de origen exteriorizara, a su respecto, una voluntad abdicativa. En tales condiciones, la representacin deja de surtir efectos, pues lejos de resguardar los derechos para cuya tutela fue instituida, se desinteresa de ellos desnaturalizando su razn de ser y causando grave detrimento al representado, circunstancias -todas stas- frente a las cuales el Tribunal no puede permanecer insensible. Tanto ms cuando, como en el sub lite, no se alega que la tutela del derecho a la identidad del incapaz interfiera los derechos sustanciales de algn tercero. 16) Que en consecuencia, la negativa del representante queda privada de efectos vinculantes para el representado, lo que hace innecesario abordar el tema enunciado en la ltima parte del considerando 5. (...) Por ello, se confirma la resolucin apelada. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN VZQUEZ FERRA, EVELIN KARINA S/ APELACIN 30 DE SEPTIEMBRE 2003 La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, de esta ciudad, con fecha 24 de marzo del corriente ao, confirm lo resuelto por la magistrada de primera instancia en cuanto dispuso retener los documentos filiatorios de Evelyn Vzquez Ferr y orden la realizacin de una prueba hemtica sobre la nombrada a fin de determinar su verdadera identidad. Asimismo, resolvi dejar sin efecto la decisin del juez que sucedi a la magistrada anterior, en cuanto revoc por contrario imperio el carcter
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compulsivo del examen hemtico, disponiendo, consiguientemente, que la prueba se llevara a cabo con el auxilio de la fuerza pblica en el hipottico caso de que Evelyn Vzquez no prestara su consentimiento. Contra estas decisiones el representante legal de Evelyn Vzquez, invocando su carcter de tercera interesada, interpuso recurso extraordinario, que fue concedido... El impugnante sostiene que las medidas ordenadas por el a quo causan a su representada un gravamen irreparable por afectarse esenciales garantas constitucionales. (...) En cuanto a la extraccin compulsiva de sangre dispuesta por la Cmara, la representacin de Evelyn Vzquez considera que esa medida viola los derechos constitucionales a la intimidad, a la integridad fsica, psquica y moral, a la dignidad, a la vida privada, y a gozar de los derechos civiles (artculos V y XVII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artculos 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; artculos 5 y 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). En este sentido, afirma que esta medida comporta una inadmisible intromisin del Estado en la esfera de intimidad de Vzquez, al tiempo que afecta su integridad fsica al obligarla a disponer de su propio cuerpo en contra de su voluntad. Alega adems que la medida tambin conforma una lesin a la integridad psquica y moral al someter a su representada a un examen que servir de prueba en contra de las personas que la criaron y ve como sus padres, contribuyendo as a potenciar una eventual alteracin o desorden psicolgico propio de estas situaciones. Asimismo, considera que la prctica compulsiva de la extraccin de sangre a su representada afecta su dignidad y sus derechos civiles al no respetar la decisin de una persona adulta de mantener inalterables sus afectos y no tener voluntad de momento por conocer su origen biolgico.
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(...) En cuanto al fondo del asunto, es mi parecer que la cuestin relativa a la admisibilidad de una extraccin compulsiva de sangre ordenada por el juez ha de resolverse con arreglo a los principios generales que rigen la admisibilidad de las medidas de coercin en el proceso penal, tanto respecto del imputado como de terceras personas. Ciertamente, es un valor entendido que los derechos a la intimidad y a la privacidad, al igual que los dems derechos individuales que la Constitucin Nacional garantiza, suponen lmites a la averiguacin de la verdad real en el proceso penal. Pero tambin lo es que la propia Constitucin admite que la ley autorice en ciertos casos la intromisin de los rganos estatales encargados de la persecucin penal en la libertad, la intimidad, la vida privada y dems derechos de la persona en aras de salvaguardar el inters de la sociedad en la investigacin y castigo de los delitos. Ello es lgica consecuencia de aquel principio fundamental en virtud del cual los derechos y garantas que la Constitucin consagra no tienen carcter absoluto, sino que la ley puede imponer restricciones a su ejercicio que guarden adecuada proporcin con la necesidad de preservarlos derechos de los dems y los intereses generales de la sociedad... En respuesta a los agravios introducidos, la Corte dijo en aquella oportunidad que no se observaba la afectacin de derechos fundamentales como "la vida, la salud o la integridad fsica, porque la extraccin de unos pocos centmetros de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia mdica, ocasiona una perturbacin nfima en comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los dems, la defensa de la sociedad y la persecucin del crimen"... De ms est decir que las mismas consideraciones referidas al nfimo sacrificio que representa la medida frente a la trascendencia de los intereses a tutelar, justifican, asimismo, la restriccin que una extraccin compulsiva de sangre representa tambin para los derechos a la privacidad, la intimidad y la libertad del afectado...
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Pero nada se ha dicho todava acerca de la necesidad y razonabilidad de la medida ordenada a la luz de las circunstancias del caso concreto en el que debo expedirme. Tampoco en este aspecto, sin embargo, advierto que puedan prosperar los agravios del apelante. As, en cuanto a la necesidad de la medida es del caso recordar que en la causa se investiga la presunta sustraccin de una menor de diez aos a sus padres y su retencin por parte del matrimonio imputado, la alteracin del estado civil de la recin nacida mediante su inscripcin como hija biolgica y la consiguiente falsedad ideolgica de los certificados de parto y nacimiento y del documento nacional de identidad (artculos 139, 2 prrafo, 146, 293 y 296 del Cdigo Penal). Pienso, entonces, que la medida ha sido dispuesta para comprobar una circunstancia de indudable trascendencia para el esclarecimiento de los hechos de la causa, pues la determinacin del origen biolgico Evelyn Vzquez resulta conducente para comprobar si fue realmente sustrada de sus verdaderos padres y luego retenida siendo una nia y, asimismo, podra servir para establecer en qu circunstancias habra ocurrido, quines habran sido adems de ella- las vctimas de esos sucesos y quines habran sido los autores de la sustraccin aludida, habida cuenta que los imputados sostienen haberla recibido de manos de terceros cuando ya haba sido separada de sus padres... Ahora bien, si a partir de lo expresado ninguna duda cabe respecto de la necesidad de la medida para el esclarecimiento de los hechos investigados, lo cierto es que su racionalidad depende adicionalmente de que la decisin de llevarla a cabo encuentre respaldo en una labor pesquisitiva previa que autorice fundadamente a sospechar que los imputados no son los padres biolgicos de quien figura legalmente como su hija, y que podran llegar a ser responsables de alguno de los delitos ya mencionados que se les ha imputado... No obstante, tampoco en este aspecto advierto que pueda formularse objecin alguna. En este sentido, observo que el examen dispuesto por los magistrados para establecer fehacientemente la identidad de la damnificada y comprobar la
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materialidad de los delitos denunciados estuvo precedido por la confesin de los imputados. Ambos, en efecto, reconocieron no ser los padres biolgicos de la damnificada. Policarpo Vzquez, adems, confes haber recibido la nia de manos de militares navales en circunstancias que hacan sospechar que podra provenir de padres desaparecidos, y haberla luego anotado como propia... En mi opinin, pues, este grado de sospecha supera con mucho aqul que, conforme a criterios de proporcionalidad, legitima la perturbacin nfima e inofensiva que representa la extraccin de unos pocos centmetros de sangre... Establecido ello, algunos antecedentes de derecho comparado confirmarn las conclusiones vertidas en los prrafos anteriores... (...) Por ltimo, no paso por alto el indudable conflicto al que se halla expuesta Evelyn Vzquez al verse enfrentada a la posibilidad de estar contribuyendo, aunque ms no sea como objeto de prueba, en la persecucin de las personas a las que ha considerado desde siempre sus padres. En esta lamentable situacin, producto de un perodo poltico-institucional que caus muchsimo dolor a toda la sociedad, el estado deber indudablemente hacerse cargo de prestar la debida asistencia a la principal vctima del delito. Pero tambin debo decir que esas lamentables consecuencias son producto no de la investigacin, sino de la daosidad misma del delito que es investigado, que en no pocas ocasiones consistir precisamente en que el autor ocupar el lugar de los verdaderos padres en la crianza del nio sustrado generando nuevos lazos afectivos. Pues tampoco se vera satisfecho el sentimiento de justicia si se concediera al autor una carta de indefinida cada vez que lograra consolidar una relacin de afecto con el nio del que se ha apropiado o que ha retenido, reclamando paralelamente resignacin y aceptacin de la situacin a los padres y a la familia, en general, de los que ha sido arrebatado. Tambin ellos deben pasar por un doloroso trance y tienen derecho a conocer el destino final de sus seres queridos.
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Por las consideraciones expuestas, estimo que no cabe entonces sino concluir que la medida dispuesta no acarrea violacin alguna a los derechos y garantas constitucionales, en tanto aparece como razonable y proporcionada restriccin de los derechos de la presunta vctima, que halla justificacin en la necesidad de salvaguardar el inters general en el esclarecimiento de los delitos investigados y el castigo de sus responsables, as como en el derecho a la verdad. Por todo ello, opino que corresponde: (...) 3) Declarar improcedente el recurso interpuesto en cuanto se dirige a cuestionar la decisin de no admitir que las conclusiones del examen ordenado no puedan ser utilizadas como prueba de cargo. Buenos Aires, 7 de mayo de 2001. NICOLS EDUARDO BECERRA
Buenos Aires, 30 de septiembre de 2003. Vistos los autos: "Vzquez Ferr, Evelin Karina s/ incidente de apelacin". Considerando: (...) 4) Que en sus respectivas declaraciones indagatorias, tanto Policarpo Vzquez como su esposa, Ana Mara Ferr, admitieron no ser los padres biolgicos de Evelin, que les fue entregada por personal de la Armada en circunstancias que hacan sospechar que era hija de padres desaparecidos. (...) 8) Que la recurrente impugna... la orden de extraerle compulsivamente sangre para realizar un examen hematolgico que determine si es nieta de la querellante, alegando que la medida constituye una inadmisible intromisin del Estado en su esfera de intimidad, que lesiona su derecho constitucional a la integridad fsica, al obligarla a tolerar una injerencia sobre su propio cuerpo en contra de su voluntad; que afecta su dignidad al no respetar su decisin de no traicionar los intensos
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lazos afectivos que mantiene con aquellos que la criaron y a quienes sigue viendo como si fueran sus verdaderos padres; y que viola garantas constitucionales al no tomar en cuenta que la ley procesal la autoriza a proteger su ncleo familiar autorizndola a negar su testimonio cuando l pudiera derivar una prueba de cargo (arts. 163 y 278 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, por el cual se rige este proceso). (...) 10) Que, fuera de que los precedentes jurisprudenciales citados por el a quo no resultan aplicables al caso el de Fallos: 318:2518 por tratarse de la extraccin de sangre al imputado, y el de Fallos: 319:3370 por estar en juego la necesidad de tutelar el inters de un menor de edad y la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la negativa de la persona mayor de edad a prestarse a que su cuerpo, o elementos de ste, sean utilizados para extraer elementos de prueba que posibiliten la condena de aquellos a quienes la ley procesal autoriza a proteger tiene amparo en reglas precisas de la ley procesal. En primer lugar, el art. 163 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal prohbe admitir denuncias de descendientes contra ascendientes, consanguneos o afines y viceversa, ni de un cnyuge contra el otro, ni de hermano contra hermano, salvo que el delito haya sido ejecutado contra el denunciante o contra una persona cuyo parentesco con ste sea ms prximo que el que lo liga con el denunciado. Luego, el art. 278, inc. 2, prohbe que se cite como testigos a los ascendientes y descendientes del acusado, y el art. 279 los autoriza a declarar, pero slo a favor del procesado, salvo que se d la situacin excepcional del 163. De tal modo, es indudable que si los procesados fueran los verdaderos padres de la recurrente, la ley procesal la autorizara a negarse a declarar contra ellos, y, a fortiori, a prestar su colaboracin para la obtencin de pruebas destinadas a incriminarlos. El derecho de negarse a declarar tiene claro fundamento en la necesidad de colocar al testigo en la angustiante alternativa de suministrar al Estado los medios de punir a aquellos con quienes tiene intensos lazos afectivos o
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de mentir contrariando un juramento. Luego, el problema que se presenta en este caso es el de determinar si igual derecho puede darse respecto de quienes son slo formalmente sus padres porque as resulta de los asientos del estado civil, aunque pueda establecerse verosmilmente con la relatividad propia de las decisiones dictadas en el curso de un proceso que no tiene sentencia final que no lo son en la realidad, pero a quienes la interesada manifiesta sentirlos como tales. A fin de precisar la interpretacin, cabe acudir a normas de la ley de fondo, la cual exime de responsabilidad penal por el delito de encubrimiento no slo frente a personas ligadas por vnculos civiles formales sino tambin a "amigo ntimo" y a "personas a las que se debiese especial gratitud" (art. 277, inc. 3). Sera absurdo entender que en esos casos la persona est exenta de responsabilidad por limpiar la sangre de un homicidio u ocultar el botn de un robo, y, en cambio, est obligada a declarar contra el delincuente o a prestar su cuerpo para la obtencin de pruebas incriminatorias; y puesto que la recurrente manifiesta claramente su gratitud hacia quienes en su forzada situacin de orfandad la criaron como verdadera hija, aun violando la ley penal, su negativa ha de estimarse justificada. Forzarla a admitir el examen de sangre resultara, pues, violatorio de respetables sentimientos y, consecuentemente, del derecho a la intimidad asegurado por el art. 19 de la Constitucin, a ms de constituir una verdadera aberracin la realizacin por medio de la fuerza de la extraccin a la cual se niega. 11) Que si bien los argumentos expuestos seran suficientes para fundar la revocacin de la resolucin recurrida, cabe aadir todava que ni siquiera se aprecia la necesidad del examen sanguneo calificado por la cmara de prueba meramente complementaria para concluir en la existencia del delito que motiva el proceso. En efecto, sta se encuentra prcticamente fuera de duda a partir de la confesin lisa y llana de ambos procesados, con lo que en rigor la prueba no estara destinada a demostrar la comisin del delito sino la existencia del verdadero lazo de parentesco con la querellante; y a este respecto, su determinacin poco aadira puesto que la misma infraccin penal existira si la
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recurrente fuera hija de la hija de la querellante, que si lo fuera de otra persona. Y bien, resulta obvio que si aqulla mayor de edad y capaz no quiere conocer su verdadera identidad, no puede el Estado obligarla a investigarla ni a promover las acciones judiciales destinadas a establecerla; mientras que si es la querellante quien desea establecer el vnculo de parentesco, nada le impide deducir la accin que le pueda corresponder, en la cual correspondera determinar las consecuencias de la eventual negativa de su supuesta nieta a prestarse a un examen sanguneo. Todo lo cual no guarda relacin directa con la finalidad de comprobar y juzgar el delito que en esta causa se investiga. 12) Que, finalmente resultan inadecuados los argumentos del a quo que parecen extender la situacin procesal de los imputados a la de los testigos con una analoga que no se observa que exista dada la evidente diferencia de situaciones entre una figura y la otra y desentendindose por completo de las normas procesales que facultan a abstenerse de testimoniar en contra, entre otros, de los ascendientes. 13) Que, por las razones expuestas, las medidas ordenadas en la sentencia apelada con relacin a la documentacin identificatoria de Evelin Karina Vzquez Ferr y a la extraccin compulsiva de sangre resultan contrarias a derecho y corresponde su revocacin. Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisin recurrida... CARLOS S. FAYT(segn su voto)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (segn su voto)- EDUARDO MOLINE O'CONNOR (segn su voto)- ANTONIO BOGGIANO (segn su voto)GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (segn su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA(en disidencia parcial).
VOTO DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO
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PETRACCHI Y DON EDUARDO MOLINE O'CONNOR Considerando: (...) 14) Que la solicitud de la recurrente en cuanto a que estara dispuesta a someterse al examen si los resultados no fueran utilizados como prueba de cargo en contra de aquellos que, para ella, siguen siendo sus padres, fue rechazada por la cmara, por considerar que la pretensin de limitar la utilizacin de una prueba en una investigacin penal carece de todo soporte jurdico. 16) Que en los precedentes en los cuales esta Corte tuvo ocasin de examinar la legitimidad de las extracciones compulsivas de sangre la situacin de hecho y los problemas jurdicos planteados diferan sustancialmente del sub examine. As, en el caso "Mller" (Fallos: 313:1113) se haba ordenado al padre adoptivo de un menor que lo sometiera a un examen de histocompatibilidad a fin de establecer si era efectivamente nieto de quienes afirmaban ser sus abuelos de sangre. Se trataba de una causa penal en la que se investigaba la falsedad ideolgica del documento nacional de identidad y del certificado de nacimiento del menor, pero los padres adoptantes no se encontraban imputados ni el menor era considerado "vctima". Por ello, la mayora del Tribunal entendi que la medida exceda el objeto de la investigacin penal y afectaba el rgimen de adopcin plena. En el voto en disidencia del juez Petracchi, en cambio, se consider que era inadmisible que el representante legal de un menor invocara como inters de ste el derecho a no conocer sus orgenes y se opusiera a la realizacin de una medida que poda tener como resultado que su representado pudiera conocer cul era su familia de sangre. En cambio, una medida similar fue autorizada en el caso "H., G. S." (Fallos: 318:2518). Se trataba de la investigacin de la entrega a terceros de nios abandonados o sustrados a sus padres, a cambio de dinero. El matrimonio H. estaba imputado de haber recibido un nio en esas condiciones, y los exmenes de sangre estaban orientados a corroborar la paternidad cierta que alegaban. Los padres, por lo tanto, aparecan como imputados, y el menor, como vctima del
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delito investigado. En tales condiciones, el Tribunal entendi que no estn legitimados para oponerse a la extraccin de sangre, ni a su respecto por ausencia de lesin del principio por el cual nadie est obligado a declarar contra s mismo ni respecto del menor, pues la medida slo ocasiona una perturbacin nfima en comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los dems, la defensa de la sociedad y la persecucin del crimen. Se rechaz, asimismo, la aplicacin al caso del precedente "Bahamondez" (Fallos: 316:479), teniendo en cuenta que la negativa a la realizacin de la prueba no estaba dirigida al respeto de la zona de reserva e intimidad sino a obstaculizar una investigacin criminal. Se consider, adems, que no se trataba de una prctica humillante ni degradante y que se encontraba en juego el derecho a la identidad de la menor. Tales principios fueron reiterados en el voto en disidencia de los jueces Fayt y Petracchi en el caso C., J. A. (Fallos: 318:2481) y, por todo el Tribunal, en "Guarino" (Fallos: 319:3370). 17) Que a partir de la resea efectuada se advierte que no es posible trasladar ligeramente al presente caso la doctrina de los precedentes citados. En efecto, las circunstancias de que en el sub lite no exista un inters tutelar como el que gui la decisin en pos de la proteccin del derecho a la identidad de los menores, y al no encontrarse la recurrente imputada en la causa, exigen un examen diferente de las cuestiones planteadas, y en particular, del posible menoscabo del mbito de reserva e intimidad que importara la medida impugnada. 18) Que la recurrente admite que una extraccin de sangre, por s misma, puede representar slo una afectacin nfima de la integridad corporal. Pero su cuestionamiento apunta a otro aspecto del problema, que es el de poner de manifiesto el carcter degradante y humillante que tal medida adquiere cuando se pretende realizar utilizando el cuerpo de quien podra negarse a declarar como testigo, y con la finalidad de extraer de l elementos de prueba que posiblemente colaboren a la condena de aquellos a quienes la ley procesal le autoriza a proteger.
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19) Que, segn se adelant, en apoyo del derecho a negarse a ser utilizada como vehculo para la obtencin de evidencia de cargo, Vzquez Ferr ha invocado las reglas procesales sobre inadmisibilidad de denuncia y prohibicin de testimonio en casos de parentesco. En este sentido, el art. 163 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal prohbe denuncias de descendientes contra ascendientes, consanguneos o afines y viceversa, ni de un cnyuge contra el otro ni de hermano contra hermano. Como excepcin, autoriza a admitir la denuncia cuando el delito fue ejecutado contra el denunciante o contra una persona cuyo parentesco con el denunciante sea ms prximo que el que lo liga con el denunciado. Con relacin, especficamente, a las declaraciones testimoniales, el art. 278 del ordenamiento procesal mencionado prohbe que se cite como testigo a los ascendientes y descendientes del acusado (inc. 2). En sentido estricto, no est prohibido que declaren, sino que sean citados. El art. 279 del citado cdigo los autoriza a declarar, pero slo a favor del procesado, salvo que se d la situacin excepcional prevista por el art. 163, es decir, que hayan sido vctimas del delito y que quieran declarar en contra. En estos supuestos, la prohibicin de declarar se convierte en facultad del testigo de hacerlo o no, segn su propia decisin. 20) Que el derecho de los testigos de no declarar en contra del crculo de parientes ms prximo no tiene rango constitucional expreso en nuestro pas. Sin embargo, difcilmente pueda aparecer como una disposicin procesal ms o menos contingente. Un repaso de los textos constitucionales provinciales demuestra que se trata de un derecho con el suficiente arraigo como para haber sido considerado entraablemente unido a la garanta de incoercibilidad del imputado: nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo ni contra los parientes ms prximos... 21) Que se reconoce como fundamento de tales preceptos la defensa de la solidaridad familiar y el fin de mantener la institucin de la familia, al evitar que ella se destruya por el obrar de sus mismos miembros. A ello se han agregado razones de ndole moral y psicolgica: evitar el dilema que se le presenta al individuo que debe optar entre perjudicar a un pariente o mentir...
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23) Que la decisin del a quo se circunscribi a analizar el alcance del derecho del imputado de negarse a declarar contra s mismo. Al seguir la jurisprudencia de esta Corte, restringi dicho derecho a aquellas declaraciones que dependen de la voluntad del sujeto, como por ejemplo la confesin, careos, cuerpos de escritura. De este modo, quedan fuera del mbito de proteccin de la garanta aquellas medidas respecto de las cuales el imputado puede ser calificado como un mero "objeto de prueba", tal como sucede en los reconocimientos en rueda de personas, las inspecciones corporales y las extracciones de sangre. Tal fue, en efecto, el criterio que se sigui en el citado caso "H., G. S.". 24) Que sobre la base de tales argumentos, el a quo parece haber entendido aunque no lo dice expresamente que as como el imputado no puede ampararse en el art. 18 de la Constitucin Nacional para impedir que utilicen su cuerpo para obtener prueba en su contra, tampoco podra hacerlo el testigo con invocacin de las reglas procesales que lo facultan a abstenerse de testimoniar en contra, entre otros, de sus ascendientes. 25) Que tal paralelo entre la situacin del imputado y la del testigo no es en modo alguno evidente, y no parece admisible que, para semejante conclusin, ni siquiera se mencionen las reglas procesales en las que se haba amparado la recurrente. Por otro lado, la equiparacin de ambas situaciones slo podra sostenerse si el derecho del imputado de negarse a declarar tuviera similar fundamento e idntico alcance que la facultad de abstencin del testigo, es decir, si slo se protegiera dicho brevemente la "libertad de declaracin". (...) 27) Que, por lo tanto, al juzgar la proporcionalidad de la injerencia que la medida en cuestin significa se debe computar que ella debera ser realizada sobre una persona a la que, por la fuerza, se la estara obligando a ser quien, en definitiva, aporte pruebas para que se pueda llegar a la condena de aquellos a quienes su conciencia le indica que debe proteger. En tales condiciones no es posible afirmar sin ms aditamentos que la extraccin de sangre ordenada no constituye una
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prctica humillante ni degradante, pues ello significara hacer a un lado que, adems del cuerpo, se est produciendo una invasin en el mbito ntimo de los lazos afectivos de la recurrente. 28) Que mal puede afirmarse que el carcter de "vctima" de la recurrente la priva del ejercicio de tal derecho, pues ello no hara ms que duplicar sus padecimientos: primero, por haber sufrido el delito, y luego, al obligarla a traicionar su conciencia y a tolerar que el Estado pueda valerse de su cuerpo para satisfacer la pretensin penal pblica. En este sentido, a diferencia de lo que sucede con el imputado, el hecho de que no se trate de una "declaracin", o en otras palabras, que no intervenga su voluntad para la produccin de la prueba no resulta decisivo, pues el mbito de intimidad que se pretende proteger no podra dejar desamparado el derecho a excluir a otros de intervenir sobre el propio cuerpo.... 30) Que, en conclusin, el derecho tradicionalmente ha sacralizado ciertas relaciones familiares y personales muy prximas y se ha abstenido de intervenir en ellas, incluso a costa de dificultar o de frustrar, la posibilidad de perseguir el delito. El Estado, por respeto a la intimidad y la reserva de quien se siente atado por sentimientos de una estrecha comunidad de vida, aparece dispuesto a tolerar que ese individuo le niegue su testimonio a la justicia, y a no castigarlo si limpia la sangre u oculta el botn, producto del crimen de aqullos frente a quienes se siente obligado. En este contexto, es insostenible que ese mismo Estado est legitimado violentar el cuerpo del "encubridor" en busca de prueba incriminante. 31) Que a ello cabe agregar que, en el caso concreto, el "sacrificio" que implica respetar los derechos de la vctima es relativo, pues tal como lo afirmara la cmara, se trata de una medida de prueba meramente "complementaria", que podra colaborar con la confirmacin de la imputacin y con un ms amplio esclarecimiento del hecho, pero cuya prescindencia, en principio, no tendra por qu conducir a que Vzquez y Ferr resultaran absueltos.
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32) Que, sin perjuicio de su relevancia como elemento de conviccin, es evidente que la principal funcin que cumplira la realizacin del examen de sangre es confirmarle a la querellante si su penosa bsqueda ha llegado a su fin. Se trata, por cierto, de una pretensin legtima de quien tambin es reconocida en autos como vctima del hecho investigado. Su inters, no obstante, debe ceder, pues slo podra ser satisfecho mediante un intenso ejercicio de violencia estatal sobre el cuerpo de la recurrente, que lesionara el derecho a la intimidad que el art. 19 de la Constitucin Nacional le reconoce. 33) Que por las razones expuestas las medidas ordenadas en la sentencia apelada con relacin a la documentacin identificatoria de Evelin Karina Vzquez Ferr y a la extraccin compulsiva de sangre resultan contrarias a derecho y corresponde su revocacin... ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - EDUARDO MOLINE O'CONNOR.
VOTO DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Considerando: Que el suscripto comparte las razones expuestas en los considerandos del voto de los jueces Petracchi y Molin O' Connor y los da por reproducidos, agregando que atento a las singulares circunstancias que caracterizan la presente causa nada impide que el Tribunal exhorte a Evelin Karina Vzquez Ferr a ir integrndose a la que sea su familia de origen y al Estado asegurar la eficiente ayuda psicolgica, si ella lo requiere. En consecuencia, las medidas ordenadas en la sentencia apelada con relacin a la documentacin identificatoria de Evelin Karina Vzquez Ferr y a la extraccin compulsiva de sangre resultan contrarias a derecho y corresponde su revocacin. (...) CARLOS S.FAYT.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
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Considerando: (...) 7) Que, en el caso, existe una tensin entre el derecho a la intimidad de la apelante, persona plenamente capaz que en todo momento manifiesta su absoluto desinters en conocer su origen, y el de la querellante que pretende conocer la verdad acerca de la sustraccin de su presunta nieta. Asimismo, los mencionados derechos deben conciliarse con la tutela del inters pblico propia del proceso penal que reclama la determinacin de la verdad en el juicio, ya que aqul no es sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la justicia... 8) Que es imperioso recordar que el derecho a la intimidad, consagrado en forma genrica por el art. 19 de la Constitucin Nacional ha sido definido por esta Corte como aquel que "protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo a la esfera domstica, el crculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento, o el de sus familiares autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen... La pretensin de la querellante es inherente a los sentimientos y relaciones familiares de proximidad existencial, que hacen al derecho a la identidad y a la
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intimidad... La del apelante tiene similares caractersticas pues consiste en el rechazo de toda intromisin tendiente a poner de manifiesto una realidad biolgica que no le interesa conocer. (...) 10) Que las reglas del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal que invoca la recurrente (arts. 278, 279 y 280) no contemplan la situacin procesal en que se encuentra y, por ende, no resultan prima facie aplicables al caso. Ello es as, pues no es equivalente el deber de una persona de prestar declaracin testimonial con el de consentir que se le extraiga sangre. El testimonio, como manifestacin volitiva sobre lo que se conoce, se halla sujeto a reglas que, en lo que al caso interesa, ampara el mantenimiento del vnculo familiar al prohibir, por ejemplo, declaraciones en contra de ciertos parientes, y tienden por ello a evitar que la persona sea colocada en una situacin que pueda comprometer sus lazos afectivos. La extraccin compulsiva de sangre, en cambio, constituye un medio de prueba que no compele a producir testimonio alguno en sentido estricto, por lo que, en principio y a falta de regulacin expresa, no es admisible extender a su respecto las reglas especiales mencionadas anteriormente por ms analoga que pueda encontrarse entre ambas situaciones. Ocurre que la finalidad de proteger los lazos familiares que inspira la exclusin de ciertos medios de prueba debe equilibrarse razonablemente con el propsito de averiguar la verdad sobre los delitos investigados; y en esta confrontacin ha de prevalecer la potestad judicial de reunir todas las pruebas que no sean inequvocamente excluidas por la ley. 11) Que, adems de lo expresado existen indicios suficientes que demuestran que los procesados Policarpo Vzquez y Ana Mara Ferr no son los padres de Evelin Karina Vzquez Ferr, por lo que no puede sostenerse que sta se encuentra en la situacin del art. 278, inc. 2, del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, que vedara requerir su testimonio en razn del vnculo. 12) Que la recurrente no se halla imputada y no asumi participacin alguna en el proceso, sino que sera la presunta vctima del delito que se investiga. Por lo
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tanto, a los fines de juzgar la procedencia de la prueba hemtica, es preciso examinar los lmites de la autoridad instructoria de los jueces, atendiendo a la razonabilidad de las diligencias ordenadas en funcin del objeto procesal de que se trata. Ello lleva a indagar la pertinencia o utilidad de la prueba. 13) Que se observa que el requerimiento judicial impugnado, que obliga a Evelin Karina Vzquez Ferr a prestarsu cuerpo para la extraccin de sangre, no es imprescindible para determinar la verdad de lo ocurrido a los fines del proceso penal que se sigue contra los procesados. En efecto, ningn dato relevante se aportara con la investigacin acerca de si la nombrada es o no nieta de la querellante, puesto que de las pruebas hasta ahora reunidas se desprende que no es hija de los procesados y sta circunstancia es suficiente para comprobar la infraccin criminal que se examina, al menos desde una evaluacin externa de los hechos... 14) Que a ello cabe agregar que, no es absoluta la potestad de los jueces penales de recabar toda la informacin que estimen pertinente para constatar la existencia de conductas delictivas; su cometido debe ceder cuando la investigacin puede vulnerar, como en autos, el mbito de intimidad de las personas y la averiguacin slo traera un conocimiento que en palabras de la cmara sera meramente complementario... 15) Que, en tales condiciones, se advierte con claridad que la prueba de histocompatibilidad es innecesaria, pues excede el objeto propio del proceso en que fue dispuesta y el inters pblico no se ve afectado por la negativa de la recurrente a practicarla. Adems, la mencionada prueba producira efectos en una eventual accin de emplazamiento de estado de familia, con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa de la recurrente tutelado por el art. 18 de la Constitucin Nacional. En tal sentido, no puede soslayarse que, conforme expresa textualmente el art. 4 de la ley 23.511: "La negativa a someterse a los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente". De ello se sigue la facultad del interesado de negarse a que se le
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practiquen las pruebas hematolgicas a que alude la ley y, por necesaria implicacin, la imposibilidad de proceder compulsivamente con ese propsito. 16) Que lo expuesto, no importa desconocer a la querellante los derechos a la intimidad y "a la verdad", entendido ste "como el derecho de la vctima o sus familiares a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a travs de la investigacin y el juzgamiento que previenen los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos"... Slo significa que el ejercicio de los aludidos derechos, dadas las particularidades del presente caso en que la supuesta vctima es mayor de edad y pretende preservar el derecho a la intimidad, est sujeto a la condicin previa de la promocin de una accin de emplazamiento de estado, que constituye el medio propio para determinar el parentesco. El proceso al que aqulla d origen, constituye el nico mbito en el cual Evelin Karina Vzquez Ferr contar con la posibilidad de ejercer con plenitud la defensa de sus derechos de raigambre superior. En otros trminos, los derechos de la querellante exigen un parentesco que an no est demostrado ni es susceptible de serlo en el proceso penal sin lesionar los que asisten a los terceros a ste. El Estado argentino, dadas las constancias de autos se encuentra en condiciones de cumplir sus compromisos atinentes a la investigacin y castigo de los responsables de las violaciones de los derechos humanos, sin necesidad de acudir a la prueba de histocompatibilidad. Por ello, y odo el seor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisin recurrida... ANTONIO BOGGIANO.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ Considerando: (...)
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12) Que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio, ya que aqul no es sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la justicia... 13) Que en esa direccin, las normas que confieren atribuciones amplias a los jueces para disponer medidas de prueba, deben entenderse razonablemente dirigidas a la averiguacin de los hechos presuntamente delictivos que constituyen el objeto sumarial (vgr. arts. 178 y 180 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal), y no otros cualesquiera... 14) Que, cabe recordar que desde antiguo esta Corte ha seguido el principio de que lo prohibido por la ley fundamental es compeler fsica o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad; pero ello no incluye los casos en que la evidencia es de ndole material y producto de la libre voluntad del procesado (Fallos: 255:18). 15) Que en el recordado caso "Mller", se haba ordenado la realizacin de una extraccin de sangre a un menor que conviva con sus padres adoptivos, en el marco de una causa en la que se investigaba la falsedad ideolgica de un documento nacional de identidad que se encontraba en poder de quien invocaba ser abuelo de aqul. Este hecho se vinculaba con diligencias probatorias tendientes a esclarecer la autora en la confeccin de un certificado mdico aportado por el mencionado abuelo y comprobadamente adulterado, "sobre cuya base se obtuvo una partida de nacimiento que no corresponda a la realidad y con ella, el aludido documento identificatorio con igual falencia". Vale decir que la causa haba tenido como origen una investigacin en la que los padres adoptantes no se encontraban imputados como autores de los delitos endilgados; tampoco el menor resultaba autor o vctima de aqullos. La decisin fue resistida por el padre adoptivo, con sustento en que la ejecucin de tal medida "importara exponer al nio a daos psicolgicos, compelindolo a someterse a una prueba en contra de su voluntad y generando en l una situacin claramente 'ansigena' y de
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importantes
consecuencias
para
su
equilibrio
emocional",
entre
otras
consideraciones. La mayora del Tribunal consider entonces que las graves consecuencias que derivaran de una lesin a la integridad fsica del nio carecan de un respaldo legal que las legitimase, en ese sentido seal que la medida impugnada haba excedido el objeto de la investigacin y que la determinacin de la tipicidad o autora no habra variado por el resultado de la prueba biolgica dispuesta (Fallos: 313: 1113). 16) Que, en la causa "H., G. S. y otro", idntica medida probatoria haba sido dispuesta con el fin de establecer "la veracidad de los dichos de H. atinentes a que la menor era hija suya y que por esa razn como tal haba sido anotada". Y al ser ello as estim el Tribunal surge en forma indubitable que el estudio ordenado guarda relacin directa con el objeto procesal de la causa, es conducente para el esclarecimiento de los hechos y no excede de los lmites propios del proceso en que fue dispuesto (arts. 178, 180 y 182 del Cdigo Penal). Se descart seguidamente la solucin a la que arrib la mayora de la Corte en el precedente "Mller" sobre la base de que el objeto central de la investigacin "estaba inmediatamente ligado a la validez del ttulo en que se sustentan los documentos pblicos que acreditaban la identidad de una menor". El Tribunal consider que no se verificaba lesin alguna a las garantas constitucionales que protegen derechos fundamentales como la vida, la salud o la integridad corporal con la realizacin de la medida dispuesta. Seguidamente, rechaz el agravio relativo a la zona de reserva e intimidad del individuo, toda vez que la negativa a la extraccin de sangre no se vinculaba con el derecho de disponer del propio cuerpo, "sino a obstaculizar una investigacin criminal en la que ellos resultaban imputados y la menor vctima (Fallos: 316:479), es decir, afecta derechos de terceros (art. 19 de la Constitucin Nacional, a contrario sensu)" (Fallos: 318:2518). 17) Que, de su lado, en la causa "C., J. A." fallada en la misma fecha si bien la mayora del Tribunal declar extinguida la accin penal, la disidencia de los jueces Petracchi y Fayt precis nuevamente la doctrina establecida en la causa
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"Mller", en el sentido de que "la mayora no sostuvo que una medida como la ordenada fuera en toda circunstancia contraria al derecho de intimidad receptado en el art. 19 de la Constitucin Nacional. Por el contrario, al ponerse nfasis en la circunstancia de que en el caso el menor no resultaba vctima o autor de un delito, se dej bien en claro que no exista, en opinin de la mayora, un inters pblico relevante que permitira invalidar legtimamente el derecho a la intimidad invocado". Seguidamente, en el mencionado voto, se estableci que resultaban "directamente aplicables al caso" los principios desarrollados por el Tribunal al resolver en la causa "H., G. S." (Fallos: 318:2481). (...) 24) Que... el sub lite presenta sustanciales diferencias con los precedentes examinados, siendo imperativo valorar las mismas a fin de dar debida respuesta a las cuestiones federales propuestas. Dichas divergencias consistiran, por un lado, en la condicin de mayor de edad de la recurrente, que le permite invocar por s misma la vulneracin de su intimidad, integridad fsica y dignidad como persona; y por el otro, se trata de uno de los supuestos sujetos pasivos de los delitos investigados. No menos importante resulta lo expresado por la letrada apoderada de la querella al admitir que si bien Evelin Karina Vzquez Ferr no es parte en el proceso "tiene el inalienable derecho a ser escuchada", a lo que se solicit se le otorgara "un tiempo prudencial para decidir por s misma" en cuanto a la realizacin del examen de sangre. Agregando que "a fin de no profundizar la sensacin de culpa que transmite su postura por otra parte lgica en todos estos casos de aos de convivencia con quienes aparecen como sus padres, y teniendo en cuenta que en este caso particular ambos procesados han confesado que no es hija propia...V.S... al tiempo de decidir el estado procesal de ambos no debe asentar su decisin en la pericia que sin duda [Evelyn] algn da efectuar sino en las confesiones y en las documentales obrantes en autos".
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25) Que en el caso, se ha resuelto la situacin procesal de los imputados conforme lo dispone el art. 366 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, afirmndose con el alcance propio de dicho instituto y sin menoscabo al principio de inocencia que consagra la C.N., que los mismos no son los padres biolgicos de la vctima, sino que son quienes la mantuvieron fuera de la esfera de custodia de los padres verdaderos. En funcin de ello y poniendo especial nfasis en el estadio procesal que trasunta la causa, la extraccin compulsiva de sangre aparece como desproporcionada, en vistas a las consecuencias inmediatas e irreparables que tal diligencia acarreara sobre la intimidad y la reserva de la recurrente... (...) 30) Que con arreglo a las razones precedentemente reseadas, la decisin del a quo, en cuanto ordena practicar compulsivamente una prueba hematolgica sobre una persona no imputada en el proceso, haciendo caso omiso de la oposicin expresada por sta, debe ser revocada por no constituir una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las peculiares circunstancias que el caso ofrece, lo que afecta de un modo directo las garantas tuteladas por los arts. 18 y 19 de la Ley Fundamental y Tratados Internacionales que el recurrente invoca... ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
DISIDENCIA PARCIAL DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA Considerando: (...) 15) Que tanto la cuestin referente a la adopcin de medidas compulsivas para los procesados, as como el alcance que debe darse a ese tipo de disposiciones judiciales, han sido considerados por esta Corte al puntualizar que la prohibicin de autoincriminacin del art. 18 de la Constitucin Nacional se refiere a las comunicaciones o expresiones que provienen de la propia voluntad del imputado lo cual no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los
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cuales se encuentran los supuestos en que la evidencia es de ndole material (Fallos: 255:18 y sus citas; 318:2518, considerando 9 y 320:1717, considerando 8). En suma, lo que se prohbe en estos casos es la compulsin fsica o moral para obtener declaraciones emanadas del acusado mediante la fuerza y no la exclusin de su cuerpo como evidencia material en un juicio (conf. voto del Justice Oliver Wendell Holmes en Holt v. U.S. 218 U.S. 235, 252; 1910). (...) 28) Que, a la luz de esas consideraciones, este Tribunal ha sealado que no se observa afectacin de derechos fundamentales, como la vida, la salud, o la integridad corporal, porque la extraccin de unos pocos centmetros cbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia mdica, ocasiona una perturbacin nfima en comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los dems, de la defensa de la sociedad y la persecucin del crimen (Fallos: 318:2518, considerando 10). 29) Que tales procedimientos han sido reconocidos como instrumentos vlidos para la persecucin penal en diversos ordenamientos sin que se advierta que resulten una intrusin relevante en la integridad fsica o psquica de los acusados o de otras personas respecto de las cuales resulta imprescindible adoptar semejante criterio. As el Cdigo Criminal de Canad admite a partir de la reforma sancionada en 1995 que un juez provincial emita una orden que autorice al oficial judicial para extraer una sustancia corporal de una persona con el propsito de un examen de ADN... 30) Que en similar sentido la Corte Constitucional de Italia mediante la sentencia 54/1986 legitim la extraccin coactiva de sangre al considerar que se trata de una prctica mdica de administracin comn que no resulta lesiva a la dignidad ni invasiva en cuanto al mbito psquico ntimo de la persona... La Comisin Europea de Derechos Humanos en su decisin 8289/1978 del 13 de diciembre de 1978 consider que un anlisis de sangre era una intervencin nimia
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que no supona una injerencia prohibida por el art. 2.1. del Convenio Europeo de Derechos Humanos... 31) Que ante el carcter relativamente rutinario de ese tipo de extracciones de sangre en nuestra sociedad, la alegacin de la actora respecto al supuesto agravio psquico que supondra el cumplimiento de la medida decretada... 34) Que para ponderar los intereses involucrados es necesario tener en cuenta las circunstancias histricas en las que se produjeron los hechos que dieron lugar a la querella... pues la pretensin punitiva de los querellantes se encuentra tambin fundada en derechos subjetivos familiares de los que aqullos son titulares y en su derecho a conocer la verdad sobre la suerte de su hija... (...) 36) Que, por otro lado, corresponde sealar que en el sub examine la cuestin en debate no gira alrededor de la consecucin de pruebas destinadas a tutelar el derecho a l identidad de una persona mayor de edad supuesta vctima de un delito. El marco del art. 19 de la Constitucin Nacional es bien claro en este sentido en cuanto no le es posible al Estado inmiscuirse en "las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero". El derecho a la identidad no importa para una persona mayor de edad el deber de conocer su real origen biolgico. Ningn magistrado judicial tiene facultades para imponer a otro ciudadano el conocimiento de lo que no quiere conocer cuando no se producen daos a terceros por tal negativa. La construccin de su propia identidad a partir o no de sus lazos biolgicos es un dato que slo a ella concierne y est excluida de la autoridad de los magistrados. 37) Que la cuestin es aqu distinta al problema del derecho a la identidad que desde luego debe proteger el Estado argentino de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 7 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Se trata esencialmente de investigar los lmites de la persecucin penal para verificar si las medidas adoptadas por la cmara al mantener la decisin de primera instancia... violan algunos de los derechos constitucionales invocados por la recurrente. Los
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alcances de la sentencia que se dicte eventualmente en este proceso respecto a los delitos denunciados slo tangencialmente afectan el derecho a la identidad de la recurrente y no es esencialmente sobre ellos que debe decidir la Corte al examinar la proporcionalidad entre la medida dispuesta y los derechos constitucionales mencionados en el recurso extraordinario. 38) Que en este proceso de ponderacin entre los instrumentos escogidos por el juez penal y la eventual afectacin a derechos fundamentales de la persona corresponde aadir que en este caso el objeto penal no se cie a la demostracin de la ausencia de relacin biolgica de los imputados con la recurrente. En efecto, la querellante ha denunciado que Evelin Karina Vzquez Ferr haba sido apropiada por Policarpo Luis Vzquez y Ana Mara Ferr a pesar de que era hija biolgica de Susana Beatriz Pegoraro y Rubn Santiago Bauer, razn por la cual la dilucidacin acerca de la identidad biolgica entre la querellante con la persona supuestamente apropiada en 1977 integra el mbito de averiguacin propio de la presente causa penal. 39) Que, por consiguiente, los intereses de la comunidad en conocer la identidad de las personas desaparecidas y el derecho subjetivo familiar de aquellos vinculados con las supuestas personas que requieren su identificacin se unen en el presente caso con la investigacin del delito de sustraccin de menores (art. 146 del Cdigo Penal). La presencia de tales intereses sociales e individuales debe ponderarse, pues, al momento de decidir si la medida dispuesta es de una entidad tal que invada la intimidad de la apelante cuando se trata precisamente de lograr la punicin de delitos de tan alta significacin en el marco de nuestra sociedad. 40) Que, asimismo, el inters de la comunidad en una eficaz persecucin penal en presencia de hipotticos hechos delictivos se refleja, desde luego, en mltiples medidas de coercin que se encuentra facultado a adoptar el juez penal para investigar el hecho delictivo (conf. art. 230 del Cdigo Procesal Penal). Toda vez que el objeto del juicio es la averiguacin de la verdad objetiva (Fallos: 310:870 y 312:2095), las necesarias e indispensables intromisiones en el habitual marco de
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intimidad y privacidad de las personas que proceden en situaciones excepcionales como la que aqu se presenta para determinar la culpabilidad o inocencia del acusado no se revelan como ajenas al mbito de la pesquisa correspondiente al juez penal. En estos casos, corresponde a los tribunales verificar si las medidas requeridas encajan en estos principios de razonabilidad y necesidad... (...) 43) Que, por otro lado, resulta necesario habida cuenta de las garantas constitucionales supuestamente afectadas realizar un examen respecto a la proporcionalidad del instrumento adoptado la extraccin compulsiva de sangre para llegar a la dilucidacin de la verdad en el presente caso... En este sentido el Tribunal no advierte que la medida escogida resulte exagerada respecto del objeto de la persecucin penal que en el presente caso intenta dilucidar si la recurrente es hija biolgica de Susana Beatriz Pegoraro y de Rubn Santiago Bauer. Ello tanto ms si se tiene en cuenta que el juez federal ha decretado la prisin preventiva de Policarpo Luis Vzquez por considerarlo prima facie y por semiplena prueba autor penalmente responsable... 44) Que la mnima afectacin a los alegados derechos a la integridad fsica y psquica queda demostrada, adems, por la posicin de la recurrente en cuanto propone renunciar a su derecho de oponerse a la extraccin de sangre siempre que se admita que el resultado de la prueba no ser usado en contra de los imputados a los que siente como padres..., lo cual supone que aquellas alegaciones importan ms bien el planteo de un obstculo meramente formal para evitar la persecucin penal de los procesados que una autntica afirmacin de sus derechos eventualmente lesionados... 45) Que la medida resulta tambin idnea en relacin con el xito que eventualmente puede obtenerse a raz de la realizacin de los anlisis respectivos. (...) 48) Que en tales condiciones la sentencia impugnada no se muestra en este aspecto como violatoria de los derechos invocados por la recurrente...
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JUAN CARLOS MAQUEDA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN GUALTIERI RUGNONE DE PRIETO, EMMA ELIDIA Y OTROS S/ SUSTRACCIN DE MENORES DE 10 AOS 11 DE AGOSTO 2009 -IEl 19 de febrero de 2002, la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal rechaz la queja por apelacin denegada contra el decreto del 23 de febrero de 2000..., por el cual la magistrado de primera instancia orden a Emiliano Matas Prieto a comparecer al Hospital Durand para someterse a la extraccin de una muestra de sangre. Contra ese pronunciamiento, el nombrado... interpuso recurso extraordinario que, denegado, motiv la presentacin de esta queja. -II() En cuanto a la extraccin compulsiva de sangre, medida sobre la cual giran los agravios constitucionales, Emiliano Matas Prieto considera que viola los derechos a la intimidad, a la integridad fsica, psquica y moral, a la dignidad, a la vida privada, a gozar de los derechos civiles, a no ser privado de su libertad sino en los casos y segn las formas establecidas por la ley, a no ser arbitrariamente detenido o arrestado, a la igualdad ante la ley, y a no ser sometido a torturas () -IVLos hechos ilcitos que son investigados en esta causa, calificados como sustraccin, retencin y ocultacin de menores de 10 aos (artculo 146 del Cdigo Penal), supresin y/o alteracin de la identidad de un menor de 10 aos (artculo 139 inciso 2 del Cdigo Penal) y falsedad ideolgica de instrumentos pblicos destinados a acreditar la identidad de las personas (artculo 293 del
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Cdigo Penal) fueron llevados a cabo en el contexto de las graves violaciones de los derechos humanos perpetrados por la ltima dictadura militar Este fenmeno de persecucin y represin estatal clandestina debe ser analizado desde la perspectiva de los crmenes contra el derecho de gentes a que alude nuestra ley fundamental en el artculo 118. El texto de la Constitucin Nacional desde su redaccin original previ la competencia de los tribunales nacionales para juzgar los "crmenes contra el derecho de gentes", aun cuando stos se produjeran fuera de los lmites territoriales de la Nacin (originalmente, artculo 102, actualmente artculo 118). En esa norma el constituyente dej plasmada su intencin de colaborar con la comunidad internacional para perseguir los crmenes contra el derecho internacional. () -VDe la condicin de lesa humanidad del delito de desaparicin forzada de personas deriva el deber del Estado de investigar seriamente y sancionar a los responsables. Esta obligacin de perseguir, que reposa sobre diversas fuentes derivadas del derecho internacional general y del derecho internacional de los derechos humanos, ha sido expuesta con toda claridad por V.E. y esta Procuracin en diversos precedentes. Teniendo en cuenta estas consideraciones, la medida de extraccin de sangre del cuerpo de Emiliano Matas Prieto no slo es entonces necesaria para determinar su identidad biolgica, sino que resulta tambin una prueba imprescindible para establecer si nos encontramos ante un hecho de desaparicin forzada de personas. () -VIEn efecto, por la especial complejidad que revisten este tipo de hechos es posible afirmar que el dao que producen excede el marco personal del individuo sobre quien recae (el desaparecido) dado que alcanza, tambin, a sus familiares y allegados
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Es claro que en el primer tramo de la conducta prohibida resulta vctima quien es directamente privado de su libertad, tal como ocurre en el caso de los simples delitos contra la libertad individual. Respecto del segundo tramo de la descripcin, relativa a la negativa de dar informacin, sujeto pasivo del delito slo puede ser quien la solicita del Estado. La falta de informacin que configura el trayecto posterior al tramo instantneo del delito (el primer acto inicial de la privacin de libertad) implica no ya la mera permanencia del efecto de un delito de por s ya consumado, sino la permanencia en la ejecucin, mediante una modalidad generalmente omisiva, de la parte ms caracterstica del delito: la desaparicin, es decir, la falta de conocimiento del destino de la vctima de la privacin de libertad. () En ese aspecto, las atribuciones (tambin los deberes) del Estado para la resolucin del conflicto son mayores. El derecho a que cese un delito en ejecucin reconoce menos lmites que otros derechos comparables, por ejemplo, al establecimiento de una sentencia declarativa de la veracidad de los hechos, que puede verse subordinada a la salvaguarda de otros intereses tambin legtimos (observacin de garantas procesales, estndares de prueba rigurosos, etc). Por lo tanto, la extraccin de sangre para comprobar el vnculo entre las vctimas directas y los familiares no es slo un medio para la persecucin penal, sino tambin el ejercicio de la potestad estatal de llevar a cabo actos que prima facie sean idneos para hacer cesar la ejecucin de delitos. () ..."El crimen de la desaparicin forzada no slo va dirigido contra los desaparecidos sino igualmente contra sus familiares, sus amigos y la sociedad en que viven. A los desaparecidos suelen matarlos de inmediato, pero sus hijos, padres o cnyuges siguen viviendo en una situacin de inseguridad, angustia y estrs extremos, desgarrados entre la esperanza y la desesperacin. Por lo tanto, deben tambin ser considerados vctimas de la desaparicin forzada"
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La idea de que los familiares de los desaparecidos deben ser considerados vctimas del hecho ya haba sido considerada por el juez Petracchi en el caso "Scaccheri de Lpez" (Fallos: 310:2218), en tanto afirm que "[...] no parecen compatibles con la reconstruccin de su identidad y posicin en la sociedad [...] la postergacin de los vnculos familiares de sangre, del recuerdo de sus padres, de la integracin cultural con los parientes legtimos. Asimismo, ha de considerarse el derecho de los padres y de los hermanos de los desaparecidos a ver continuada su progenie en el nico vstago de las jvenes vidas tronchadas"(considerando 12). () -VIIEn cuanto a la admisibilidad constitucional de la medida de coercin que el apelante cuestiona, debo sealar que esta Procuracin General se ha expedido ya sobre esta cuestin en los autos "Vzquez Ferr, Evelyn Karina s/incidente de apelacin" (Fallos: 326:3758), del 30 de septiembre de 2003 As, es un principio entendido que los derechos a la intimidad y a la privacidad, al igual que los dems derechos individuales que la Constitucin Nacional garantiza, suponen lmites a la averiguacin de la verdad real en el proceso penal. Pero tambin lo es que la propia Constitucin admite que la ley autorice en ciertos casos la intromisin de los rganos estatales encargados de la persecucin penal en la libertad, la intimidad, la vida privada y dems derechos de las personas, incluso las no imputadas, cuando se debe salvaguardar el inters de la sociedad en la investigacin y castigo de los delitos. () En este primer nivel de anlisis, la pregunta por la constitucionalidad de la medida es formulada en abstracto, referida a su admisibilidad en general, sin consideracin a las circunstancias de un caso particular, pues es sabido que hay prcticas que la Constitucin proscribe con carcter absoluto como medios para la
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averiguacin de la verdad en el proceso penal. Sirva la tortura como ejemplo por antonomasia de lo que acabo de mencionar. No es esto, sin embargo, lo que sucede en este caso, pues la extraccin de una escasa cantidad de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia mdica, no pone en peligro la vida, la salud ni la integridad fsica de la persona afectada. Adems, por tratarse de una prctica mdica de rutina que ocasiona una intromisin nfima e inocua en el cuerpo, tampoco puede ser apreciada una prctica cruel, humillante o degradante. Por ltimo, considero que constituye una restriccin admisible a la intimidad del afectado, a la integridad fsica y a la libre disposicin de su cuerpo, pues realizada en las condiciones de resguardo de la vida, la salud y la dignidad, ya reseadas, representa un sacrificio nfimo en el ejercicio de esos derechos frente a la trascendencia de los intereses generales a tutelar -VIII() Resulta claro... que dada la particular configuracin del caso "Vzquez Ferr" no es posible trasladar la solucin all adoptada a este expediente, puesto que en este caso, a falta de cualquier otro elemento -en particular, de una confesin-, la extraccin de sangre resulta una medida necesaria para establecer si nos encontramos frente a un hecho de sustraccin, retencin y ocultamiento de un menor de diez aos, y a la supresin de identidad y falsedades documentales que son conexas a l (artculos 146, 139, inciso 2, y 293 del Cdigo Penal). Pero adems, y sin perjuicio de lo anterior, debo decir que la averiguacin de la verdad a la que aspira el proceso penal no puede quedar limitada a la comprobacin de que un autor sustrajo un nio a personas sin identificar. Por el contrario, y del mismo modo que sucede respecto de otros delitos, pienso que esclarecer el hecho implica tambin establecer quines fueron sus vctimas, y de este delito no es slo vctima el nio sobre el que recae directamente la accin, sino tambin los progenitores de cuyo seno familiar se lo arranc.
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() -IXA partir de lo expresado, ninguna duda cabe respecto de la necesidad de la medida para el esclarecimiento de los hechos investigados. Su racionalidad depende adicionalmente de que la decisin de llevarla a cabo, encuentre respaldo en una labor procesal previa que autorice fundadamente a sospechar que los imputados no son los padres biolgicos de quien figura legalmente como su hijo, quienes adems podran llegar a ser responsables de alguno de los delitos ya mencionados As, el grado de sospecha que fundamenta el cuadro de indicios serios, precisos y concordantes con que se cuenta en autos supera con mucho aqul que, conforme a criterios de proporcionalidad, legitima la perturbacin nfima e inofensiva que representa la extraccin de unos pocos centmetros de sangre, y que, como se expondr, en derecho comparado, se satisface con la mera sospecha inicial que basta para la apertura de un procedimiento instructorio. () -XII() Ahora bien, el argumento del recurrente equivale a sostener que as como una persona puede abstenerse de declarar como testigo en contra de un pariente prximo, as tambin podra rehusar otras medidas probatorias por aplicacin de un principio inmanente al sistema en virtud del cual nadie debera ser obligado a colaborar, ni siquiera tolerando una injerencia en su mbito de derechos, en la persecucin penal de un pariente cercano. Al respecto, si bien es cierto que el apelante limita su pretensin a la extraccin de sangre, tambin lo es que por la generalidad con la que est formulada la analoga -con base nicamente en la necesidad de proteger el vnculo familiar- nada impedira hacerla extensiva a otras pruebas con tal que pudieran incriminar a un pariente prximo, de modo que, de aceptarse este argumento, debera reconocerse, por analoga, la existencia de un
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derecho a oponerse no slo a una extraccin de sangre, sino tambin a una inspeccin corporal, a un registro domiciliario, a una requisa personal, al secuestro de objetos, a la interceptacin de la correspondencia y de las comunicaciones telefnicas, etc., en los mismos casos en que una persona puede rehusar su testimonio por razones de familia. Sin embargo, ms all de proponer aquella analoga, el apelante no explica ni desarrolla argumentacin alguna tendiente a demostrar cmo se conciliara una regla semejante con una tradicin jurdica que nunca ha conocido una traslacin automtica de esa ndole, y una praxis legislativa que cuando ha querido extender el derecho de abstencin del testigo a otras medidas de prueba lo ha dispuesto expresamente, como es el caso del artculo 232 del Cdigo Procesal Penal vigente, que establece que la orden de presentacin de objetos o documentos "no podr dirigirse a las personas que puedan o deban abstenerse de declarar como testigos por razn de parentesco, secreto profesional o de Estado". Tampoco observo esfuerzo alguno por explicar de qu modo la analoga que propone habra de insertarse sin fricciones en la lgica de un sistema (i) en el cual se ha afirmado que el derecho a no colaborar en la propia persecucin (artculo 18 de ley fundamental) slo abarca las declaraciones y no los casos en que el imputado es objeto de prueba (Fallos: 255:18; 318:2518; 320:1717); (ii) en el que la ley, de manera concordante, circunscribe tambin el derecho a no colaborar en la persecucin de parientes prximos a las declaraciones testimoniales (artculos 163, 278, 279 y 280 del cdigo derogado y 242 y 243 del vigente); y (iii) en el cual el legislador, cuando ha querido apartarse de esta regla, lo ha hecho en forma expresa y siempre en relacin con quehaceres que requieren de la libre voluntad del agente (artculo 232 recin citado), pero nunca en casos en que cabe prescindir de esa voluntad, como cuando el afectado es objeto de prueba pericial (cf. artculo 218 del cdigo actual). Por ltimo, teniendo en cuenta que la relacin de parentesco que se invoca es precisamente la que se encuentra cuestionada, pienso que el apelante debi
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tambin fundar la procedencia de la norma en que basa su analoga respecto de los imputados. Pues si bien es cierto que desde un punto de vista estrictamente formal an subsiste su actual estado de familia, tambin lo es que el documento que se tacha de falso, y en el que reside el objeto de la acusacin penal, no puede servir de prueba misma de su autenticidad, pues de lo contrario no podra ser nunca materia de imputacin en un proceso penal () Buenos Aires, 7 de septiembre de 2006 ESTEBAN RIGHI
Buenos Aires, 11 de agosto de 2009 Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por Emiliano Matas Prieto en la causa Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y otros s/ sustraccin de menores de 10 aos -causa n 46/85 A-, para decidir sobre su procedencia. Considerando: (...) 4) Que el presente caso presenta una tensin extrema de valores y principios, que puede sintetizarse provisoriamente de la siguiente manera: (a) se ha cometido un crimen de lesa humanidad y se sigue cometiendo hasta la fecha dada su naturaleza permanente; (b) el Estado tiene el deber de sancionarlo, pero al mismo tiempo no es ajeno a su comisin y a la demora de tres dcadas en penarlo y en quebrar su continuidad; (c) el paso del tiempo ha producido efectos en todas las vctimas y la persecucin a ultranza del crimen puede acarrear lesiones al derecho de la presunta vctima secuestrada de carcter irreparable, y (d) la no investigacin del crimen puede lesionar el derecho legtimo a la verdad de las otras vctimas, que son los familiares del secuestrado y deudos de sus padres. 5) Que la presente causa lleg hace aos a estos estrados y en aquella oportunidad se resolvi que el presunto secuestrado deba ser sometido compulsivamente a la extraccin de una muestra de sangre para establecer su
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identidad. Fue en tiempos en que ste era menor de edad y, pese a los aos transcurridos, la medida no se hizo efectiva hasta el presente. Ahora el presunto secuestrado es sobradamente mayor de edad y, por ende, se halla en pleno ejercicio de sus derechos civiles y polticos, lo que hace variar la situacin decidida por este mismo Tribunal con anterioridad, ante la circunstancia de que contina manifestando su voluntad contraria a esa medida como tambin a la practicada en autos, con posterioridad, y que es objeto del presente recurso. 6) Que en virtud de lo sealado en el prrafo anterior, el presente caso presenta elementos especficos que lo diferencian de otros, cuya analoga slo es aparente. Es relevante considerar tanto la edad del recurrente, como la circunstancia de que las motivaciones, explcitas o implcitas, que podran sufrir las vctimas varan en forma muy considerable. Dados los elementos fcticos especficos y el campo de tensin valorativo, antes sealados, este Tribunal debe hacer un juicio de ponderacin que mida con extremo cuidado el peso de cada principio en el caso concreto. () 9) ...La medida (extraccin compulsiva de sangre; allanamiento para la obtencin de material gentico, etc.) contra la vctima secuestrada sera el nico medio para hacer cesar la comisin del delito que se sigue perpetrando contra l mismo y a lo que ste se niega, haciendo valer el derecho a no ser nuevamente victimizado, aunque el reconocimiento de este derecho en plenitud implicara la condena a seguir sufriendo una victimizacin. Semejante paradoja es de tal magnitud que escapa a toda posible imaginacin de laboratorio de casos, al punto de no existir doctrina ni jurisprudencia aplicable 10) Que las sealadas particularidades del delito que da origen a la investigacin y que sirven de marco al conflicto que se plantea entre la exigencia para el establecimiento de la identidad y la negativa del presunto secuestrado, obligan a establecer con claridad cules son los derechos e intereses jurdicamente vlidos como trminos del conflicto.
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En una primera mirada colisionaran el inters punitivo del Estado, el derecho de la vctima secuestrada a su privacidad y autonoma de voluntad y el de los familiares biolgicos a conocer la verdad. De un anlisis ms profundo resultara que lo que se halla en juego conflictivo en la causa y en el punto que incumbe decidir, es la autonoma de voluntad de la vctima presuntamente secuestrada y el derecho a la verdad de los supuestos familiares biolgicos. El siguiente anlisis tiene por objeto precisar las razones por las cuales cabe descartar los otros intereses con pretensin conflictiva en el caso. 11) Que la pretensin punitiva del Estado el llamado jus puniendi no puede habilitar una coaccin que lesione a ninguna vctima en forma grave y contra su voluntad invocando un nebuloso y abstracto inters social, o sea, adjudicndose la voluntad de todos los habitantes e incurriendo con ello en la identificacin de Estado y sociedad, porque adems de caer en una tesis autoritaria, en cualquier caso le est vedado incurrir en una doble victimizacin. Pero mucho menos puede alegar esta pretensin cuando el crimen en que funda su titularidad para castigar ha sido perpetrado por su propio aparato de poder y cuando durante treinta aos ha permitido o no ha podido impedir que el delito se siguiese cometiendo 12) Que sin abrir juicio acerca de las llamadas teoras o legitimaciones de la pena en la doctrina jurdico penal, lo cierto es que en los ltimos aos predomina la referencia a la prevencin general positiva, o sea, que la doctrina suele fundarla en el reforzamiento de la confianza pblica en el sistema. Si slo ad argumentandum se toma en cuenta esta tesis, la imposicin de una pena en el supuesto en que se obtuviese ese resultado, lo que siempre es problemtico a costa de la previa produccin de un dolor grave a cualquiera de las vctimas, por parte de un Estado que de alguna manera es responsable por accin u omisin, no slo del hecho, sino tambin del paso del tiempo que ha producido efectos que ahora ignorara, lejos de reforzar la confianza en el sistema, no hara ms que demostrar su iniquidad ms aberrante con el consiguiente deterioro de su imagen pblica y tica.
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13) Que ni siquiera es posible legitimar el pretendido jus puniendi del Estado en base a la obligacin jurdica internacional de castigar a los responsables de crmenes de lesa humanidad. Desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, es verdad que el Estado est obligado por el derecho internacional plasmado en las convenciones y en el jus cogens a perseguir y sancionar a los responsables de crmenes de estado contra la humanidad y en forma especial en el caso de desaparicin forzada de personas. Pero tambin es verdad incuestionable que el derecho internacional de los derechos humanos obliga a la proteccin de las vctimas y que la vctima indiscutible de este crimen aunque no la nica es la propia persona desaparecida. No existe convencin ni costumbre internacional alguna que habilite a un Estado a cumplir un mandato internacional negando o violando otro, salvo que se interprete el derecho internacional en forma contradictoria y, por ende, irracional. La clusula pro homine tiene por objeto, precisamente, evitar interpretaciones semejantes. () 15) Que la garanta protegida en el caso de quien, siendo adulto, se niega a conocer su identidad real, es la autonoma en la esfera de la individualidad personal protegida por el artculo 19 de la Constitucin Nacional. () Que el derecho de la presunta vctima secuestrada es inherente a su condicin de persona. Las disposiciones internacionales que reconocen el carcter de vctima a los familiares de desaparecidos no han tenido en cuenta los casos en que la vctima sobrevivi, y no lo han hecho porque no hubo casos anlogos y por ende, la imaginacin del legislador internacional nunca fue tan extremadamente perversa, pero no cabe duda de que, sin desmedro de que a los familiares de desaparecidos se les reconozca su incuestionable condicin de vctimas, es innegable que la primera vctima de una desaparicin forzada es el propio desaparecido. Este es un ser humano y todo ser humano es persona y, como tal,
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goza de autonoma moral, decide en conciencia acerca de lo bueno y de lo malo, tiene capacidad axiolgica y su decisin debe ser respetada 16) Que es claro que el incalificable crimen contra la humanidad que en uno de sus pasos se investiga en esta causa es de naturaleza pluriofensiva y, por ende, reconoce una pluralidad de sujetos pasivos, uno de los cuales es la vctima secuestrada, pero otros son los deudos de las personas eliminadas y parientes biolgicos de la vctima sobreviviente. Su condicin de sujetos pasivos es incuestionable en el plano jurdico nacional e internacional, pero ms an lo es en el de la realidad del mundo 17) Que conforme a lo expuesto el conflicto a resolver se suscita entre los derechos igualmente legtimos de dos categoras de sujetos pasivos: los de la supuesta vctima secuestrada y los de sus supuestos parientes biolgicos. El presunto secuestrado tiene derecho a exigir que se respete su autonoma personal. Sus presuntos familiares biolgicos reclaman con legitimidad que termine la continuidad del delito. Uno tiene derecho a reclamar que se lo deje en paz aunque el presunto delito contine; los otros tienen derecho a reclamar que se les devuelva la paz mediante la interrupcin del delito presuntivamente cometido en el caso. Ambos derechos se hallan jurdicamente protegidos por las normas de ms alta jerarqua a las que debe remitir cualquier decisin jurisdiccional. Ambas posiciones son legtimas. Partiendo de la ley constitucional, internacional e infraconstitucional puede construirse una decisin jurisdiccional. 18) Que la identificacin precisa de los derechos en conflicto efectuada en los considerandos anteriores, conforma un campo de tensin que obliga a adoptar una decisin basada en la razonable ponderacin de principios jurdicos. () Los principios son normas que constituyen mandatos para la realizacin de un valor o un bien jurdicamente protegido en la mayor medida posible. Cuando un principio colisiona con otro de igual rango, la solucin no es excluir uno
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desplazando al otro, sino ponderar el peso de cada uno en el caso concreto, buscando una solucin armnica. 19) Que planteando todas las posibles hiptesis e imaginando lo que significara para las vctimas una u otra de las decisiones, es decir, si se sacrificase el derecho de unas o el de otras, aparece claro que el respeto al derecho a la verdad de la presunta familia biolgica no requiere necesariamente que la otra vctima (secuestrada) cargue con todas las consecuencias emocionales y jurdicas del establecimiento de una nueva identidad formal o jurdica; bastar con que la familia biolgica sea informada de la identidad y de ese modo se ponga fin a la bsqueda de dcadas y termine la comisin del delito, pues en caso que la prueba resultase indicadora del vnculo, la verdadera identidad se hallar materialmente establecida y la supresin habr cesado, sin que para ello tenga relevancia alguna que la otra vctima la haga o no valer en derecho. La hiptesis construida sobre esta base provocara una lesin o limitacin mucho menor en ambos derechos en conflicto, a condicin de adoptar una decisin que contemplase varios aspectos de mutuo inters, en vista a disminuir al mnimo cualquier posible lesin presente o futura. 20) Que, en principio, la coercin fsica sobre la vctima presuntamente secuestrada se evitara si se agotasen previamente las posibilidades de tomar las muestras de manera no invasiva en el cuerpo de sta, lo que aparece a todas luces como ms respetuoso de su dignidad y acorde con los principios constitucionales argentinos, tal como ha ocurrido en el presente caso. 21) Que, en segundo lugar, la familia biolgica acabara con su angustia conociendo que el resultado de la prueba fuese positivo en cuanto indicador del vnculo, o sea, que con la comunicacin de este resultado quedara garantizado su derecho a la verdad y desde que adquiriese ese conocimiento tambin para la familia biolgica cesara la comisin del delito. 22) Que la vctima secuestrada podra o no informarse de este resultado y, aunque de todas maneras fuese enterada de su identidad, esto no aumentara el dao
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psicolgico que ya le causa la propia sospecha o la certeza de que no guarda vnculo biolgico con su familia de crianza. Satisfecho el derecho a la verdad de la presunta familia biolgica, seran los sentimientos y conciencia de todos los lesionados por el crimen contra la humanidad los que les sealasen su camino futuro en la vida, sus encuentros y desencuentros personales, sin interferencia coactiva alguna de la jurisdiccin, la que, por otra parte, nada puede resolver acerca de esos vnculos cuando se trata de adultos, pues a la jurisdiccin no slo le est vedado hacerlo (artculo 19 de la Constitucin Nacional) sino que nticamente es impotente para producir o modificar los sentimientos de los seres humanos. () 25) Que no halla esta jurisdiccin mejor hiptesis, menos lesiva de los derechos de todas las vctimas, ms respetuosa de la dignidad humana de todas ellas, ms prudente ante sus respectivos dolores y daos padecidos, que la combinacin de las antedichas consideraciones que, apelando a la bsqueda de la mejor solucin posible, baje los principios generales del derecho a las tristsimas circunstancias del caso particular. () 27) Que en la causa no se han agotado las posibilidades de obtener material gentico por medios menos lesivos que la intervencin fsica sobre la vctima, por lo cual resultara violado el criterio de menor ofensividad antes sealado. Por ello, odo el seor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisin recurrida. Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase al tribunal de origen. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT (segn su voto)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (segn su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia)- E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (segn su voto).
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VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Considerando: Que las cuestiones tradas a conocimiento del Tribunal resultan sustancialmente anlogas a las resueltas en la causa Vzquez Ferr (Fallos: 326:3758) voto del juez Fayt a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en lo pertinente. Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisin recurrida CARLOS S. FAYT.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando: Que las cuestiones tradas a conocimiento del Tribunal resultan sustancialmente anlogas a las resueltas en la causa Vzquez Ferr (Fallos: 326:3758) voto de los jueces Petracchi y Molin OConnor a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razn de brevedad. Por ello, y habiendo dictaminado el seor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisin recurrida ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
VOTO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY Considerando; () IV
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IV.1) En lo que hace al fondo de la cuestin, la decisin anterior de este Tribunal debe ser interpretada segn mi criterio de un modo opuesto al que le han dado la jueza de instruccin y la cmara. Debe tenerse en cuenta que en aquella oportunidad la decisin se afianz en que no se encontraba afectada ninguna garanta de los imputados (es decir, del matrimonio Prieto - Gualtieri) y, ante tal circunstancia, se afirm que deba darse total preeminencia al superior inters del nio y su derecho a conocer su identidad. Para expresarlo de otro modo: la justificacin constitucional de la extraccin sangunea fue la que dio esta Corte en su sentencia anterior, y slo esa; y habiendo sido ella concebida para una situacin que ya no existe (menor de edad cuyo derecho a la identidad debe ser garantizado), la medida ha perdido su sustento de razonabilidad. IV.2) Otra circunstancia sumamente relevante a tener en cuenta es que la cuestin aqu discutida ya ha sido resuelta por esta Corte de modo favorable a los intereses del recurrente en el precedente "Vzquez Ferr" (ya citado), sustancialmente anlogo al caso presente, pues tambin se trat all de una persona mayor de edad, presunta hija de padres secuestrados y desaparecidos, que se negaba a someterse a la extraccin de sangre ordenada con el fin de determinar su patrn gentico. En ese fallo se fij un estndar segn el cual es constitucionalmente invlido obligar a una persona mayor de edad y presunta vctima de los mismos delitos que aqu se juzgan a someterse a la extraccin de sangre, pues ello implica una invasin a la esfera de intimidad del individuo (artculo 19 de la Constitucin Nacional), dentro de la cual se encuentran los sentimientos hacia las personas a las que se debe especial gratitud y a las que no se desea perjudicar. Coincido con la solucin adoptada en "Vzquez Ferr", en cuanto a la proteccin constitucional que tienen las personas contra la realizacin compulsiva del estudio. De todos modos, har a continuacin algunas precisiones sobre la fundamentacin.
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IV.3) Creo que, tal como lo ha hecho este Tribunal en "Vzquez Ferr", el conflicto en estudio debe ponderarse en su total magnitud, esto es, teniendo en cuenta que se est exigiendo a la presunta vctima del delito que contra su voluntad revele un dato contenido en su cuerpo, soportando las consecuencias, cualesquiera que estas fuesen (por ejemplo, incriminar a sus seres queridos). Afirmado lo anterior, considero dificultoso encuadrar la proteccin constitucional que en esta situacin puntual debe darse a Emiliano Matas Prieto en la clusula del artculo 19, primera parte, de la Constitucin Nacional, tal como se ha hecho en "Vzquez Ferr", pues no estamos frente a una "accin privada" en sentido estricto. La situacin en anlisis no querer someterse a un examen de sangre que tiene por finalidad extraer un dato que surge del propio cuerpo parece estar ms vinculada con la "vida privada" protegida por el artculo 18 de la Ley Suprema y por diversas normas de pactos internacionales con rango constitucional que resguardan a los individuos de las injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada (artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; artculo 11.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). La conexin entre el concepto de vida privada utilizado en las convenciones de derechos humanos y el artculo 18 de la Constitucin Nacional tiene base en el texto de cada una de las clusulas convencionales citadas, en tanto estas ltimas contienen una lista de mbitos de proteccin que comienza con la referencia a la vida privada para agregar luego a la familia, el domicilio y la correspondencia, es decir, los mismos objetos de tutela referidos en el artculo 18 constitucional. En otras palabras, todas estas clusulas asimilan la proteccin que debe otorgarse al domicilio y la correspondencia con la que debe reconocerse a la "vida privada", cuyo significado deber ser precisado por los jueces, a quienes corresponde examinar qu intereses individuales merecen razonablemente incluirse en aquel concepto.
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Ahora bien, es difcil concebir algo ms "privado" que el propio cuerpo. Precisamente, si los constituyentes encontraron serios motivos para prodigar proteccin contra las injerencias del gobierno en "el domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados", esto es, mbitos cuya proximidad a la persona es relativamente menor, ms fundamento hay para entender que esa proteccin alcanza al mismo cuerpo de la persona. En efecto, el derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un componente necesario de la vida privada en la que rige el principio de autonoma personal, por lo que este mbito debe entenderse incluido dentro del concepto de "vida privada" contenido en las normas internacionales citadas y, por consiguiente, compartir, como mnimo, la misma expectativa de reserva que los lugares expresamente mencionados en el texto del artculo 18 de la Constitucin Nacional. IV.4) La decisin de encuadrar constitucionalmente el derecho de Prieto a oponerse a la extraccin compulsiva de sangre dentro de la proteccin del artculo 18 de la Constitucin Nacional tiene una importante consecuencia que debe ser ponderada, pues dicha garanta admite que en ciertos supuestos el Estado pueda interferir en distintos aspectos de la vida privada de una persona. Esta posibilidad est dada por la necesaria intervencin de un juez que deber estimar si la medida es razonable, es decir, si tan grave interferencia en los derechos individuales est justificada en orden a obtener los elementos de juicio imprescindibles para fallar el caso. Sin embargo, ya se ha referido anteriormente que el fundamento que esta Corte haba dado para afirmar la razonabilidad de la medida carece ahora de sustento, atento la mayora de edad del afectado por la misma. Tal circunstancia impide, entonces, utilizarlo como pauta que otorgue legitimidad a la extraccin compulsiva de sangre. En cuanto a las razones que ha dado el Sr. Procurador General al momento de dictaminar a favor de la realizacin del estudio, debe indicarse que tales motivos no fueron invocados ante los jueces de la causa para que ellos pudiesen evaluar su
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procedencia y tampoco los magistrados de primera y segunda instancia los han incluido como fundamento de sus decisiones. V Por todo lo expuesto, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada, disponindose que Emiliano Matas Prieto no puede ser forzado a someterse a la extraccin sangunea ordenada en autos CARMEN M. ARGIBAY
DISIDENCIA DE LA SEORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Considerando: () 7) Que la obligacin de investigar por parte del Estado, si bien es irrenunciable, de todos modos debe compatibilizarse con el principio de proteccin de los derechos de "la vctima", extremo que tambin aparece consagrado por el derecho internacional de los derechos humanos. 8) Que por lo tanto, al ponderar los intereses que aparecen involucrados, es necesario tener en cuenta determinadas circunstancias que, de manera conjunta, han de confluir en el anlisis. Por un lado, las circunstancias histricas en las que se produjeron los sucesos, y su vinculacin con la investigacin de otros delitos y con las obligaciones del Estado en virtud de los instrumentos internacionales que forman parte de nuestro bloque constitucional. Por otra parte, no puede dejar de evaluarse cules sern los efectos directos e inmediatos que se habrn de producir como consecuencia de la prueba cuya produccin se cuestiona en aquellas personas que, de una forma u otra, resultan involucradas en esta causa, y sern necesariamente alcanzadas por los resultados que pudiera arrojar la misma. 9) Que en la especie, no slo aparece como vctima Guillermo Gabriel Prieto, quien cuestiona la medida. Tambin ostenta ese rol Petrona Catalina Izaguirre de
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Peralta, que acta como querellante en la causa, y es la madre de Mara Ester Peralta, que fue secuestrada el 29 de abril de 1976 en la Villa 21 de Barracas, en esta ciudad, por un grupo supuestamente perteneciente a la Polica Federal Argentina, cuando se hallaba embarazada de cinco meses, y contina desaparecida a la fecha. La nombrada, adjudica a Guillermo Gabriel Prieto la posibilidad de ser su nieto biolgico, que habra nacido en cautiverio. () 11) Que los derechos civiles, polticos y sociales que la Constitucin Nacional consagra, lejos de ser absolutos, estn sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre s y con los que corresponde reconocer a la comunidad (Fallos: 312:318; 314:225; 315:380 y 320:196). Tanto el derecho a la intimidad tutelado por el artculo 19 de la Norma Fundamental, cuanto los dems, deben ponderarse tanto a la luz de los diversos derechos consagrados por el texto, como en relacin con las facultades estatales de restringir su ejercicio, en un marco razonable, para la necesaria eficacia en la persecucin del crimen. () 14) Que bajo tales condiciones se hace necesario encontrar un punto de equilibrio, esto es, determinar de qu manera puede materializarse el derecho a la verdad sin lesionar los derechos de persona alguna o bien, en su caso, a costa de una mnima lesin de las garantas de quienes en la especie son vctimas involuntarias de los hechos. 15) Que en ese sentido, no se observa que la medida en cuestin ocasione la afectacin de derechos fundamentales, tales como la vida, la salud, la integridad corporal o la intimidad, ya que las muestras han sido tomadas sin invadir el cuerpo del recurrente, es ms, sin siquiera contar con su participacin activa, y su utilizacin tiene por fin la tutela del inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio, a travs del procedimiento penal, que no es sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la justicia (Fallos: 318:2518, considerando 11).
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() 17) Que sin perjuicio de lo expuesto, es menester tambin evaluar si la medida de que se trata aparece como una diligencia razonable en funcin de los objetivos del proceso al punto de, como se ha hecho, ordenarse su produccin de manera coercitiva. 18) Que bajo tales parmetros, corresponde sealar que la medida cuestionada resulta adecuada a los fines indicados en la resolucin apelada, puesto que favorece de un modo decisivo a la obtencin del resultado pretendido, por cuanto aparece como el medio dotado de mayor idoneidad para arribar a la verdad material, habida cuenta del elevadsimo grado de certeza que brinda. En efecto, dicha prctica permitir arribar a la verdad objetiva de los hechos investigados en esta causa, esto es, determinar si efectivamente Emiliano Matas Prieto es hijo del matrimonio Prieto-Gualtieri o, en su caso, si tiene vnculo biolgico con la familia Segarra. Despejada esa desafortunada incgnita, se terminar con las angustias de quienes aparecen como vctimas del hecho investigado, consagrndose as el derecho a la verdad y cumplindose adems la obligacin del Estado de proteger a las vctimas e investigar y perseguir delitos de extrema gravedad que, como en el caso, han tenido una honda repercusin social en los ltimos tiempos. 19) Que, por consiguiente, la extraccin compulsiva de sangre en las condiciones en que se ha planteado en el presente proceso no se revela como una medida que afecte sustancialmente los derechos invocados por el apelante, toda vez que existen indicios suficientes que avalan la adopcin de la medida cuestionada, ella guarda inmediata vinculacin con el objeto procesal materia de la causa, resulta propia del proceso de investigacin penal e idnea para alcanzar la verdad material de los hechos investigados y porque, adems, se traduce en una intrusin mnima en el cuerpo de la vctima, deber realizarse con intervencin de personal mdico, en condiciones de asepsia e higiene, y su efectiva concrecin quedar subordinada a la inexistencia de eventuales razones de salud que, debido a su gravedad, pudieran obstaculizar momentneamente su produccin.
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20) Que sobre la base de lo expuesto, la sentencia impugnada no se muestra como violatoria de los derechos y garantas constitucionales por cuanto, aun cuando se concreta en una restriccin de los derechos de quien aparecera como una de las vctimas del hecho, lo cierto es que lo hace dentro de un marco de razonabilidad y proporcin, que encuentra adecuado fundamento en la necesidad de salvaguardar el deber del Estado de investigar y sancionar los hechos reputados como delitos, mxime cuando, como en la especie, el objeto procesal de autos aparecera en principio vinculado con un delito de lesa humanidad cual es la desaparicin forzada de personas. () ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA Considerando: 7) Que... se estima conveniente realizar algunas consideraciones
complementarias a las expresadas hace ya ms de cinco aos en "Vzquez Ferr", que han de profundizar el camino trazado en dicho precedente. 8) Que, en Fallos: 326:3758 disidencia parcial del juez Maqueda se expuso que as como no existe un umbral de proteccin contra los acusados tampoco surge como razonable la edificacin de un valladar respecto de la posible obtencin de datos relevantes del cuerpo de la vctima o de terceros en el marco de la investigacin de un caso penal. 9) Que, la cuestin referente a la adopcin de medidas compulsivas para los procesados, as como el alcance que debe darse a ese tipo de disposiciones judiciales, han sido considerados por esta Corte al puntualizar que la prohibicin de autoincriminacin del artculo 18 de la Constitucin Nacional se refiere a las comunicaciones o expresiones que provienen de la propia voluntad del imputado lo cual no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los
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cuales se encuentran los supuestos en que la evidencia es de ndole material (Fallos: 255:18 y sus citas; 318:2518, considerando 9 y 320:1717, considerando 8). En suma, lo que se prohbe en estos casos es la compulsin fsica o moral para obtener declaraciones emanadas del acusado mediante la fuerza y no la exclusin de su cuerpo como evidencia material en un juicio (conf. voto del Justice Oliver Wendell Holmes en Holt v. U.S. 218 U.S. 235, 252; 1910). () 11) Que, como afirm esta Corte en Fallos: 326:3758 (disidencia parcial del juez Maqueda), un criterio semejante ha sido utilizado por el Supremo Tribunal Constitucional Espaol (sentencia 103/1985) en cuanto resolvi que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse como contrario al derecho a no declarar y a declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al acusado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigindole una colaboracin no equiparable a la declaracin comprendida en el mbito de los derechos proclamados en los artculos 17.3 y 24.2 de la CE. En similar sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado en la decisin Saunders vs. The United Kingdom del 17 de diciembre de 1996 (23 EHRR 313, pgs. 337-340, 1997) que "el derecho a la no autoincriminacin...se refiere primariamente a la voluntad del acusado en mantenerse en silencio". Por consiguiente, no se extiende al uso de material proveniente de procedimientos criminales que pueda ser obtenido del acusado a travs del uso de poderes compulsivos pero que tienen una existencia independiente de la voluntad del sujeto, como, entre otros, las pruebas adquiridas como consecuencia de un mandato judicial que disponga la extraccin de sangre y tejido corporal con el propsito de efectuar un examen de ADN. ()
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13) Que, por consiguiente, la extraccin de una muestra de sangre del recurrente es meramente un procedimiento de obtencin de una prueba en este tipo de procesos y no puede asimilarse en medida alguna a una declaracin testifical ni importa como resulta evidente una comunicacin autoincriminatoria cuando el recurrente es precisamente la supuesta vctima del delito de sustraccin de menores (artculo 146 del Cdigo Penal). () 18) Que tampoco esta Corte advierte que la medida escogida resulte irrazonable tanto respecto de los intereses sociales como individuales; en relacin a los primeros, en autos se investiga el delito de sustraccin de un menor de 10 aos (artculo 146 del Cdigo Penal), supresin y/o alteracin de su identidad (artculo 139, inciso 2, del Cdigo Penal) y falsedad ideolgica de instrumentos destinados a acreditar la identidad de las personas (artculo 293 del Cdigo Penal), cometidos en un contexto de graves violaciones de derechos humanos amparados por el estado; y en consideracin de los segundos, la pretensin punitiva de los querellantes se encuentra tambin fundada en derechos subjetivos familiares de los que aqullos son titulares. 19) Que la pericia propuesta resulta adecuada a los fines indicados en la resolucin apelada, ya que favorece de un modo decisivo a la obtencin del resultado pretendido, cual es demostrar la supuesta relacin biolgica existente entre las personas designadas por la querella y el apelante y de ste con los imputados. () 21) Que, cabe sealar que los exmenes de ADN son en el actual estado de los avances cientficos un mtodo adecuado y conducente para la determinacin de la filiacin y as ha sido reconocido mediante la sancin de la ley 23.511 que cre el Banco Nacional de Datos Genticos. ()
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Las tcnicas de anlisis gentico se encuentran hoy en da en continuo desarrollo y evolucin, el avance cientfico y tecnolgico ha permitido profundizar en los sistemas aplicados a la identificacin y, as, el estudio del ADN nos aporta una serie de caractersticas que estadsticamente permiten identificar al individuo con una probabilidad prctica cercana al 100%. () El carcter rutinario y usual de este tipo de procedimientos es un aspecto que debe tenerse en cuenta a la hora de descartar las defensas formuladas por el recurrente 23) Que, la Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (ley 26.298) adoptada en la rbita en las Naciones Unidas, el 20 de diciembre de 2006 (A/RES 61/177), en el artculo 19, inc. 1, dispone que "Las informaciones personales, inclusive los datos mdicos o genticos, que se recaben y/o transmitan en el marco de la bsqueda de una persona desaparecida no pueden ser utilizadas o reveladas con fines distintos de dicha bsqueda. Ello es sin perjuicio de la utilizacin de esas informaciones en procedimientos penales relativos a un delito de desaparicin forzada, o en ejercicio del derecho a obtener reparacin" (sin subrayar en el original). () 27) Que los Estados que han suscripto la Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas han tenido en miras prevenir las desapariciones forzadas y luchar contra la impunidad en lo que a ella respecta, teniendo especialmente en cuenta no slo el derecho de toda persona a no ser sometida a una desaparicin forzada sino tambin el derecho de las vctimas a la justicia y la reparacin. En ese sentido afirma el derecho a conocer la verdad sobre las circunstancias de una desaparicin forzada y la suerte de la persona desaparecida, as como el derecho a la libertad de buscar, recibir y difundir informacin a este fin (conf. Prembulo de la Convencin citada).
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28) Que en la causa "Mastronicola" (Fallos: 327:525 voto de los jueces Petracchi y Maqueda) este Tribunal ha tenido oportunidad de sostener que, en este tipo de hechos como los investigados en autos, se coloca a la vctima fuera del rea de guarda legtima, y que por lo tanto lesionan tambin el derecho de familia 36) Que la Comisin Europea de Derechos Humanos por sentencia N 8289/1978 del 13 de diciembre de 1978 consider que un anlisis de sangre era una intervencin nimia que no supona una injerencia prohibida por el art. 2.1. del Convenio Europeo de Derechos Humanos. () 40) Que en tales condiciones la sentencia impugnada no se muestra en este aspecto como violatoria de los derechos invocados por la recurrente y sus argumentos tienen sustento suficiente para descartar la tacha de arbitrariedad planteada en el remedio extraordinario. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia impugnada JUAN CARLOS MAQUEDA
5) Que en oportunidad de resolver la causa "Arancibia Clavel" (Fallos: 327:3312), esta Corte sostuvo que la desaparicin forzada de personas constituye una violacin mltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y que los estados parte estn obligados a respetar y garantizar. Tambin expres este Tribunal que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparicin forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores polticos, pueden ser considerados crmenes contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el artculo 118 de la Constitucin Nacional. ()
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7) Que la obligacin de investigar por parte del Estado, si bien es irrenunciable, de todos modos debe compatibilizarse con el principio de proteccin de los derechos de "la vctima", extremo que tambin aparece consagrado por el derecho internacional de los derechos humanos. 8) Que por lo tanto, al ponderar los intereses que aparecen involucrados, es necesario tener en cuenta determinadas circunstancias que, de manera conjunta, han de confluir en el anlisis. Por un lado, las circunstancias histricas en las que se produjeron los sucesos, y su vinculacin con la investigacin de otros delitos y con las obligaciones del Estado en virtud de los instrumentos internacionales que forman parte de nuestro bloque constitucional. Por otra parte, no puede dejar de evaluarse cules sern los efectos directos e inmediatos que se habrn de producir como consecuencia de la prueba cuya produccin se cuestiona en aquellas personas que, de una forma u otra, resultan involucradas en esta causa, y sern necesariamente alcanzadas por los resultados que pudiera arrojar la misma. 9) Que en la especie, no slo aparece como vctima Guillermo Gabriel Prieto, quien cuestiona la medida. Tambin ostenta ese rol Petrona Catalina Izaguirre de Peralta, que acta como querellante en la causa, y es la madre de Mara Ester Peralta, que fue secuestrada el 29 de abril de 1976 en la Villa 21 de Barracas, en esta ciudad, por un grupo supuestamente perteneciente a la Polica Federal Argentina, cuando se hallaba embarazada de cinco meses, y contina desaparecida a la fecha. La nombrada, adjudica a Guillermo Gabriel Prieto la posibilidad de ser su nieto biolgico, que habra nacido en cautiverio. () 11) Que los derechos civiles, polticos y sociales que la Constitucin Nacional consagra, lejos de ser absolutos, estn sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre s y con los que corresponde reconocer a la comunidad (Fallos: 312:318; 314:225; 315:380 y 320:196). Tanto el derecho a la intimidad tutelado por el artculo 19 de la Norma Fundamental, cuanto los dems, deben ponderarse tanto a la luz de los diversos derechos consagrados por
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el texto, como en relacin con las facultades estatales de restringir su ejercicio, en un marco razonable, para la necesaria eficacia en la persecucin del crimen. 12) Que, en este sentido, debe tenerse en cuenta que el marco de proteccin que confieren las normas de nuestra Constitucin Nacional y los tratados internacionales mencionados en su artculo 75, inc. 22, no implica que se prohba toda intrusin estatal respecto del derecho de privacidad. Importa ms bien que la Carta Magna ha estructurado un escudo de proteccin de los habitantes de nuestro pas, para que sus derechos no sean injustamente vulnerados, pero no lleva desde luego a impedir la ejecucin de aquellas medidas que requiera el Estado para dilucidar la verdad en el mbito del proceso penal "Vzquez Ferr", disidencia parcial del juez Maqueda, considerandos 26 y 27 (Fallos: 326:3758). () 14) Que bajo tales condiciones se hace necesario encontrar un punto de equilibrio, esto es, determinar de qu manera puede materializarse el derecho a la verdad sin lesionar los derechos de persona alguna o bien, en su caso, a costa de una mnima lesin de las garantas de quienes en la especie son vctimas involuntarias de los hechos. 15) Que en ese sentido, no se observa que la medida en cuestin ocasione la afectacin de derechos fundamentales, tales como la vida, la salud, la integridad corporal o la intimidad, ya que las muestras han sido tomadas sin invadir el cuerpo del recurrente, es ms, sin siquiera contar con su participacin activa, y su utilizacin tiene por fin la tutela del inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio, a travs del procedimiento penal, que no es sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la justicia (Fallos: 318:2518, considerando 11). 16) Que por otra parte, lo cierto es que todo aquello derivado de los eventuales vnculos biolgicos que podan llegar a determinarse, queda reducido exclusivamente al terreno afectivo y privado. De modo tal que su encauzamiento y manifestacin externa es una materia ajena a cualquier decisin o injerencia de
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los tribunales, quedando comprendido dentro del lmite consagrado por el artculo 19 de la Constitucin Nacional. 17) Que sin perjuicio de lo expuesto, es menester tambin evaluar si la medida de que se trata aparece como una diligencia razonable en funcin de los objetivos del proceso al punto de, como se ha hecho, ordenarse su produccin de manera coercitiva. 18) Que bajo tales parmetros, corresponde sealar que resulta adecuada a los fines indicados en la resolucin apelada, puesto que favorece de un modo decisivo la obtencin del resultado pretendido, por cuanto aparece como un medio dotado de absoluta idoneidad para arribar a la verdad material, habida cuenta del elevadsimo grado de certeza que brinda 19) Que, por consiguiente, la diligencia cuya realizacin se cuestiona, no se revela como una medida que afecte sustancialmente los derechos invocados por el apelante, toda vez que existen indicios suficientes que avalan su produccin, guarda inmediata vinculacin con el objeto procesal materia de la causa, resulta propia del proceso de investigacin penal 20) Que sobre la base de lo expuesto, la sentencia impugnada no se muestra como violatoria de los derechos y garantas constitucionales, por cuanto su produccin no ocasiona una restriccin de los derechos de quien aparecera como una de las vctimas del hecho y porque, adems, encuentra adecuado fundamento en la necesidad de salvaguardar el deber del Estado de investigar y sancionar los hechos reputados como delitos, mxime cuando, como en la especie, el objeto procesal de autos aparecera en principio vinculado con un delito de lesa humanidad cual es la desaparicin forzada de personas. 21) Que cabe afirmar que igual solucin correspondera en el hipottico caso de que, frente a una situacin de hecho anloga, debiera procurarse la muestra en cuestin a travs de una extraccin de sangre de la supuesta vctima del hecho. En efecto, aun cuando ello s derivara en alguna restriccin de sus derechos, lo cierto es que, de acuerdo con lo dicho ms arriba, dicha restriccin sera nfima, se
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verificara dentro de un marco de razonabilidad y proporcin con relacin al objeto procesal que es materia de la causa, y estara fundamentada en las legtimas facultades estatales de restringir el ejercicio de algunos derechos, en un marco razonable, en aras de procurar la necesaria eficacia en la persecucin del crimen. Claro est que dicha prctica debera traducirse en una intrusin mnima en el cuerpo de la vctima, llevarse a cabo con intervencin de personal mdico y en debidas condiciones de asepsia e higiene, y su efectiva concrecin quedara subordinada a la inexistencia de eventuales razones de salud que, debido a su gravedad, pudieran obstaculizar momentneamente su produccin. Corresponde, en consecuencia y odo el seor Procurador General de la Nacin, hacer lugar al recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Por ello, odo el seor Procurador General de la Nacin, por mayora de votos el Tribunal resuelve: 1.- Declarar procedente el recurso extraordinario. 2.- Dejar firme la sentencia recurrida. Notifquese y devulvase. RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia parcial)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia parcial)- JUAN CARLOS MAQUEDA (segn su voto)- E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia parcial)- CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia parcial).
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA Considerando: () 6) Que el agravio del recurrente referido a que la medida dispuesta para verificar su relacin biolgica se asemeja a una declaracin testifical en contra de sus supuestos padres, no puede ser atendido toda vez que, como se dijo en Fallos: 326:3758 (disidencia parcial del juez Maqueda), este Tribunal ya haba considerado que la prohibicin de autoincriminacin del artculo 18 de la Constitucin Nacional se refiere a las comunicaciones o expresiones que provienen de la propia voluntad del imputado lo cual no incluye los casos en que
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cabe prescindir de esa voluntad, entre los cuales se encuentran los supuestos en que la evidencia es de ndole material (Fallos: 255:18 y sus citas; 318:2518, considerando 9 y 320:1717, considerando 8). En suma, lo que se prohbe en estos casos es la compulsin fsica o moral para obtener declaraciones emanadas del acusado mediante la fuerza y no la exclusin de su cuerpo como evidencia material en un juicio (conf. voto del Justice Oliver Wendell Holmes en Holt v. U.S. 218 U.S. 235, 252; 1910,... Pennsylvania v. Muiz 496 U.S. 582, 589 (1990) y Vernonia School District 47 J. v. Acton 515 U.S. 646; 1995) En similar sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado en la decisin Saunders v. The United Kingdom, del 17 de diciembre de 1996 (23 EHRR 313, pgs. 337-340, 1997), que "el derecho a la no autoincriminacin...se refiere primariamente a la voluntad del acusado en mantenerse en silencio". Por consiguiente, no se extiende al uso de material proveniente de procedimientos criminales que pueda ser obtenido del acusado a travs del ejercicio de poderes compulsivos pero que tienen una existencia independiente de la voluntad del sujeto, como, entre otros, las pruebas adquiridas como consecuencia de un mandato judicial que disponga la extraccin de sangre y tejido corporal con el propsito de efectuar un examen de ADN. 7) Que, por lo tanto, si se sostiene que la extraccin de una muestra de sangre es meramente un procedimiento de obtencin de una prueba en este tipo de procesos y no puede asimilarse en medida alguna a una declaracin testifical ni importa una comunicacin autoincriminatoria cuando el recurrente es precisamente la supuesta vctima del delito de sustraccin de menores (Fallos: 326:3758, disidencia parcial del juez Maqueda), cabe extender, an con mayor propiedad, dicho razonamiento a una muestra de material biolgico, cuya existencia resulta independiente de la voluntad del apelante, y de quien no se ha necesitado colaboracin ni presencia para su obtencin. ()
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12) Que, por lo tanto esta Corte no advierte que la medida escogida resulte irrazonable tanto respecto de los intereses sociales como individuales; en relacin a los primeros, en autos se investiga el delito de sustraccin de un menor de 10 aos (artculo 146 del Cdigo Penal), cometido en un contexto de graves violaciones de derechos humanos amparados por el Estado; y en consideracin de los segundos, la pretensin punitiva de los querellantes se encuentra tambin fundada en derechos subjetivos familiares de los que aqullos son titulares. () 15) Que, la Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas ley 26.298 adoptada en la rbita de las Naciones Unidas, el 20 de diciembre de 2006 (A/RES 61/177), en el artculo 19, inc. 1, dispone que "Las informaciones personales, inclusive los datos mdicos o genticos, que se recaben y/o transmitan en el marco de la bsqueda de una persona desaparecida no pueden ser utilizadas o reveladas con fines distintos de dicha bsqueda. Ello es sin perjuicio de la utilizacin de esas informaciones en procedimientos penales relativos a un delito de desaparicin forzada, o en ejercicio del derecho a obtener reparacin" (sin subrayar en el original). () 20) Que en la causa "Mastronicola" (Fallos: 327: 525, voto de los jueces Petracchi y Maqueda) este Tribunal ha tenido oportunidad de sostener que, en este tipo de hechos como los investigados en autos, se coloca a la vctima fuera del rea de guarda legtima, y que por lo tanto lesionan tambin el derecho de familia. Consecuentemente, debe reconocerse que no slo afectan al recurrente sino que, como caras de una misma moneda, afectan tambin a la querella. En este sentido es conteste tanto la normativa internacional como la jurisprudencia de los organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos, como se detalla en los considerandos siguientes. Corresponde tener presente que, tanto la Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, como la
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Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas con jerarqua constitucional, ley 24.820 contemplan como vctimas no solamente a la persona desaparecida, sino tambin, a toda persona fsica que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparicin forzada. Adems se ha dispuesto expresamente, que cada vctima tiene el derecho de conocer la verdad sobre las circunstancias de la desaparicin forzada, la evolucin y resultados de la investigacin y la suerte de la persona desaparecida y que cada Estado tomar las medidas adecuadas a este respecto (artculo 24.2 de la convencin internacional antes citada). () 25) Que por lo dems, no pueden prosperar las consideraciones del apelante en torno al alcance que le otorga a la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (aprobada por la UNESCO el 1/11/97), desde que la temtica debatida en autos no es abarcada por dicha declaracin, especialmente si se tiene en cuenta su objetivo y fin; y adems as fue precisado en la Declaracin Internacional sobre Datos Genticos Humanos (16/10/03) en cuanto dispuso que aqulla no se aplicar en casos en los que se trate de la investigacin, el descubrimiento y el enjuiciamiento de delitos penales o de pruebas de determinacin de parentesco, que estarn sujetos a la legislacin interna que sea compatible con el derecho internacional relativo a los derechos humanos (artculo 1 c).
DISIDENCIA PARCIAL DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando: () 7) Que en el precedente "Vzquez Ferr" (Fallos: 326:3758) esta Corte reconoci el derecho de quienes pueden negar su testimonio, en los trminos de los artculos 278 y ss. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, a no ser compelidos a
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someterse a una extraccin de sangre a fin de obtener, mediante la invasin coactiva en el propio cuerpo, muestras destinadas a constituir prueba de cargo en contra de aquellos a quienes la ley los autoriza a no incriminar con sus dichos. 8) Que para as resolver la Corte entendi que las razones por las que la Constitucin y la ley procesal penal deciden renunciar a determinadas fuentes de conocimiento posiblemente idneas para lograr el esclarecimiento de los delitos no son idnticas respecto de imputados y testigos, y que ello tiene consecuencias al momento de decidir acerca de la admisibilidad de someter a la persona coactivamente como "objeto de prueba". As, mientras que en el caso del imputado lo que se tiende a asegurar es la "libertad de declaracin", en el caso de las restricciones legales a los testimonios de los parientes el bien jurdico protegido se vincula con la proteccin de la vida privada y familiar. Por lo tanto, cuando el legislador decidi renunciar al testimonio de personas muy prximas al imputado, lo hizo en el entendimiento de que ciertos lazos afectivos muy estrechos deban ser respetados por estar fuertemente ligados al derecho a la intimidad. 9) Que, en esa inteligencia, el menoscabo a dicho mbito de reserva no poda ser omitida en el juicio de ponderacin acerca de la proporcionalidad de la injerencia. En este sentido, mientras que el imputado debe tolerar una perturbacin en principio mnima en la integridad corporal admitida como tal en Fallos: 318:2518 como lo es una extraccin de sangre, en comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los dems, la defensa de la sociedad y la persecucin del crimen, no es posible realizar idntica valoracin si el afectado es un testigo que, adems de la invasin en su cuerpo, sufre la afectacin de sus vnculos familiares. 10) Que, por lo tanto, dos fueron las circunstancias determinantes de la decisin de considerar desproporcionada la realizacin de la extraccin de sangre: la necesidad de ejercer violencia sobre el cuerpo del afectado y, acumulativamente, la vulneracin de los lazos afectivos que producira esa injerencia en particular.
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11) Que, en esa lnea de razonamiento, no es posible afirmar, como se pretende, que la va por medio de la cual se obtiene la muestra gentica sea irrelevante. En efecto, a partir de las consideraciones del precedente de mencin no se deriva ni un derecho de propiedad sobre el ADN como el que se reclama ni una facultad absoluta para impedir todo intento estatal de obtener pruebas que incriminen a los parientes. 12) Que tampoco se puede sostener, como lo hace el recurrente, que "el sometimiento forzado a estudios de patrimonio gentico de la persona (...) sin el previo consentimiento en proceso de ndole penal es inconcebible". Ello expresa, en todo caso, una cierta concepcin de lege ferenda acerca de los lmites a los que se debera someter una investigacin penal. No obstante, dicha interpretacin carece de apoyo en la ley o en la Constitucin 13) Que el menoscabo que puede provocar la invasin compulsiva en el cuerpo para la obtencin de muestras de ADN no puede ser asimilada, sin ms ni ms, a la mera recoleccin de rastros a partir de desprendimientos corporales obtenidos sin coercin sobre el cuerpo del afectado, medida que, tal como ha sido dispuesta en estos actuados, no podra ser considerada humillante o degradante, y que en tales condiciones, no puede ser objetada constitucionalmente. 14) Que el derecho a preservar la propia identidad y a que ella no sea cuestionada en contra de la propia decisin carece del alcance absoluto que pretende asignarle el apelante. En particular, y en lo que aqu interesa, dicho derecho no podra ser invocado para neutralizar el inters de la sociedad en el esclarecimiento y persecucin de los delitos. Por esa misma razn tampoco resulta admisible el agravio relativo a que en la causa los jueces penales intentan eludir los lmites establecidos por el derecho civil en materia de dilucidacin de la filiacin. Pues de lo que aqu se trata es de una investigacin criminal, cuyo objeto central es el esclarecimiento del delito. ()
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Corresponde, en consecuencia y concordemente con lo dictaminado por el seor Procurador General de la Nacin, declarar improcedente el recurso extraordinario. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI ()
DISIDENCIA PARCIAL DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: () Coincido con la solucin adoptada en "Vzquez Ferr", en cuanto a la proteccin constitucional que tienen las personas contra la realizacin compulsiva del estudio. De todos modos, har a continuacin algunas precisiones sobre la fundamentacin. Creo que, tal como lo ha hecho este Tribunal en "Vzquez Ferr", el conflicto en estudio debe ponderarse en su total magnitud, esto es, teniendo en cuenta que se est exigiendo a la presunta vctima del delito que contra su voluntad revele un dato contenido en su cuerpo, soportando las consecuencias, cualesquiera que estas fuesen (por ejemplo, incriminar a sus seres queridos). () Como puede advertirse, las diferencias entre "Vzquez Ferr" y este caso no pueden zanjarse afirmando que en aquel precedente se hizo referencia a la violencia en sentido amplio, incluyendo la de carcter psicolgico y moral, sin aportar un mnimo fundamento para tal aserto, en el que, por lo menos, se indique de qu parte, voto o considerando del precedente se deriva tal interpretacin, y se explique suficientemente cul sera concretamente la violencia moral a la que se vera expuesto el recurrente y por qu dicha violencia sera de similar intensidad a la que sufre quien es sometido por la fuerza a sacarse sangre. ()
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Las medidas de prueba dispuestas por la jueza federal (allanamiento, secuestro, estudio pericial gentico) estn previstas por normas constitucionales y procesales vigentes y no controvertidas y, por ello, resultan, en principio, vlidas. Quien pretenda revertir esa presuncin deber aportar argumentos slidos y razonables que lleven a la conclusin de que en el caso la regla no se ha cumplido y que la medida dispuesta resulta inconstitucional. ()
DISIDENCIA PARCIAL DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI Y DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAL ZAFFARONI Considerando: () 4) Que el presente caso presenta una tensin extrema de valores y principios, que puede sintetizarse provisoriamente de la siguiente manera: (a) se ha cometido un crimen de lesa humanidad y se sigue cometiendo hasta la fecha dada su naturaleza permanente; (b) el Estado tiene el deber de sancionarlo, pero al mismo tiempo no es ajeno a su comisin y a la demora de tres dcadas en penarlo y en quebrar su continuidad; (c) el paso del tiempo ha producido efectos en todas las vctimas y la persecucin a ultranza del crimen puede acarrear lesiones al derecho de la presunta vctima secuestrada de carcter irreparable, y (d) la no investigacin del crimen puede lesionar el derecho legtimo a la verdad de las otras vctimas, que son los familiares del secuestrado y deudos de sus padres. 5) Que la presente causa lleg hace aos a estos estrados y en aquella oportunidad se resolvi que el presunto secuestrado deba ser sometido compulsivamente a la extraccin de una muestra de sangre para establecer su identidad. Fue en tiempos en que ste era menor de edad y, pese a los aos transcurridos, la medida no se hizo efectiva hasta el presente. Ahora el presunto secuestrado es sobradamente mayor de edad y, por ende, se halla en pleno
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ejercicio de sus derechos civiles y polticos, lo que hace variar la situacin decidida por este mismo Tribunal con anterioridad, ante la circunstancia de que contina manifestando su voluntad contraria a esa medida como tambin a la practicada en autos, con posterioridad, y que es objeto del presente recurso. 6) Que en virtud de lo sealado en el prrafo anterior, el presente caso presenta elementos especficos que lo diferencian de otros, cuya analoga slo es aparente. Es relevante considerar tanto la edad del recurrente, como la circunstancia de que las motivaciones, explcitas o implcitas, que podran sufrir las vctimas varan en forma muy considerable. Dados los elementos fcticos especficos y el campo de tensin valorativo, antes sealados, este Tribunal debe hacer un juicio de ponderacin que mida con extremo cuidado el peso de cada principio en el caso concreto. () 9) ...La medida (extraccin compulsiva de sangre; allanamiento para la obtencin de material gentico, etc.) contra la vctima secuestrada sera el nico medio para hacer cesar la comisin del delito que se sigue perpetrando contra l mismo y a lo que ste se niega, haciendo valer el derecho a no ser nuevamente victimizado, aunque el reconocimiento de este derecho en plenitud implicara la condena a seguir sufriendo una victimizacin. Semejante paradoja es de tal magnitud que escapa a toda posible imaginacin de laboratorio de casos, al punto de no existir doctrina ni jurisprudencia aplicable 10) Que las sealadas particularidades del delito que da origen a la investigacin y que sirven de marco al conflicto que se plantea entre la exigencia para el establecimiento de la identidad y la negativa del presunto secuestrado, obligan a establecer con claridad cules son los derechos e intereses jurdicamente vlidos como trminos del conflicto En una primera mirada colisionaran el inters punitivo del Estado, el derecho de la vctima secuestrada a su privacidad y autonoma de voluntad y el de los familiares biolgicos a conocer la verdad. De un anlisis ms profundo resultara
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que lo que se halla en juego conflictivo en la causa y en el punto que incumbe decidir, es la autonoma de voluntad de la vctima presuntamente secuestrada y el derecho a la verdad de los supuestos familiares biolgicos. El siguiente anlisis tiene por objeto precisar las razones por las cuales cabe descartar los otros intereses con pretensin conflictiva en el caso. 11) Que la pretensin punitiva del Estado el llamado jus puniendi no puede habilitar una coaccin que lesione a ninguna vctima en forma grave y contra su voluntad invocando un nebuloso y abstracto inters social, o sea, adjudicndose la voluntad de todos los habitantes e incurriendo con ello en la identificacin de Estado y sociedad, porque adems de caer en una tesis autoritaria, en cualquier caso le est vedado incurrir en una doble victimizacin. Pero mucho menos puede alegar esta pretensin cuando el crimen en que funda su titularidad para castigar ha sido perpetrado por su propio aparato de poder y cuando durante treinta aos ha permitido o no ha podido impedir que el delito se siguiese cometiendo 12) Que sin abrir juicio acerca de las llamadas teoras o legitimaciones de la pena en la doctrina jurdico penal, lo cierto es que en los ltimos aos predomina la referencia a la prevencin general positiva, o sea, que la doctrina suele fundarla en el reforzamiento de la confianza pblica en el sistema. Si slo ad argumentandum se toma en cuenta esta tesis, la imposicin de una pena en el supuesto en que se obtuviese ese resultado, lo que siempre es problemtico a costa de la previa produccin de un dolor grave a cualquiera de las vctimas, por parte de un Estado que de alguna manera es responsable por accin u omisin, no slo del hecho, sino tambin del paso del tiempo que ha producido efectos que ahora ignorara, lejos de reforzar la confianza en el sistema, no hara ms que demostrar su iniquidad ms aberrante con el consiguiente deterioro de su imagen pblica y tica. 13) Que ni siquiera es posible legitimar el pretendido jus puniendi del Estado en base a la obligacin jurdica internacional de castigar a los responsables de crmenes de lesa humanidad. Desde la perspectiva del derecho internacional de
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los derechos humanos, es verdad que el Estado est obligado por el derecho internacional plasmado en las convenciones y en el jus cogens a perseguir y sancionar a los responsables de crmenes de estado contra la humanidad y en forma especial en el caso de desaparicin forzada de personas. Pero tambin es verdad incuestionable que el derecho internacional de los derechos humanos obliga a la proteccin de las vctimas y que la vctima indiscutible de este crimen aunque no la nica es la propia persona desaparecida. No existe convencin ni costumbre internacional alguna que habilite a un Estado a cumplir un mandato internacional negando o violando otro, salvo que se interprete el derecho internacional en forma contradictoria y, por ende, irracional. La clusula pro homine tiene por objeto, precisamente, evitar interpretaciones semejantes () 15) Que la garanta protegida en el caso de quien, siendo adulto, se niega a conocer su identidad real, es la autonoma en la esfera de la individualidad personal protegida por el artculo 19 de la Constitucin Nacional. () Que el derecho de la presunta vctima secuestrada es inherente a su condicin de persona. Las disposiciones internacionales que reconocen el carcter de vctima a los familiares de desaparecidos no han tenido en cuenta los casos en que la vctima sobrevivi, y no lo han hecho porque no hubo casos anlogos y por ende, la imaginacin del legislador internacional nunca fue tan extremadamente perversa, pero no cabe duda de que, sin desmedro de que a los familiares de desaparecidos se les reconozca su incuestionable condicin de vctimas, es innegable que la primera vctima de una desaparicin forzada es el propio desaparecido. Este es un ser humano y todo ser humano es persona y, como tal, goza de autonoma moral, decide en conciencia acerca de lo bueno y de lo malo, tiene capacidad axiolgica y su decisin debe ser respetada
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16) Que es claro que el incalificable crimen contra la humanidad que en uno de sus pasos se investiga en esta causa es de naturaleza pluriofensiva y, por ende, reconoce una pluralidad de sujetos pasivos, uno de los cuales es la vctima secuestrada, pero otros son los deudos de las personas eliminadas y parientes biolgicos de la vctima sobreviviente. Su condicin de sujetos pasivos es incuestionable en el plano jurdico nacional e internacional, pero ms an lo es en el de la realidad del mundo 17) Que conforme a lo expuesto el conflicto a resolver se suscita entre los derechos igualmente legtimos de dos categoras de sujetos pasivos: los de la supuesta vctima secuestrada y los de sus supuestos parientes biolgicos. El presunto secuestrado tiene derecho a exigir que se respete su autonoma personal. Sus presuntos familiares biolgicos reclaman con legitimidad que termine la continuidad del delito. Uno tiene derecho a reclamar que se lo deje en paz aunque el presunto delito contine; los otros tienen derecho a reclamar que se les devuelva la paz mediante la interrupcin del delito presuntivamente cometido en el caso. Ambos derechos se hallan jurdicamente protegidos por las normas de ms alta jerarqua a las que debe remitir cualquier decisin jurisdiccional. Ambas posiciones son legtimas. Partiendo de la ley constitucional, internacional e infraconstitucional puede construirse una decisin jurisdiccional. 18) Que la identificacin precisa de los derechos en conflicto efectuada en los considerandos anteriores, conforma un campo de tensin que obliga a adoptar una decisin basada en la razonable ponderacin de principios jurdicos. () Los principios son normas que constituyen mandatos para la realizacin de un valor o un bien jurdicamente protegido en la mayor medida posible. Cuando un principio colisiona con otro de igual rango, la solucin no es excluir uno desplazando al otro, sino ponderar el peso de cada uno en el caso concreto, buscando una solucin armnica.
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19) Que planteando todas las posibles hiptesis e imaginando lo que significara para las vctimas una u otra de las decisiones, es decir, si se sacrificase el derecho de unas o el de otras, aparece claro que el respeto al derecho a la verdad de la presunta familia biolgica no requiere necesariamente que la otra vctima (secuestrada) cargue con todas las consecuencias emocionales y jurdicas del establecimiento de una nueva identidad formal o jurdica; bastar con que la familia biolgica sea informada de la identidad y de ese modo se ponga fin a la bsqueda de dcadas y termine la comisin del delito, pues en caso que la prueba resultase indicadora del vnculo, la verdadera identidad se hallar materialmente establecida y la supresin habr cesado, sin que para ello tenga relevancia alguna que la otra vctima la haga o no valer en derecho. La hiptesis construida sobre esta base provocara una lesin o limitacin mucho menor en ambos derechos en conflicto, a condicin de adoptar una decisin que contemplase varios aspectos de mutuo inters, en vista a disminuir al mnimo cualquier posible lesin presente o futura. 20) Que, en principio, la coercin fsica sobre la vctima presuntamente secuestrada se evitara si se agotasen previamente las posibilidades de tomar las muestras de manera no invasiva en el cuerpo de sta, lo que aparece a todas luces como ms respetuoso de su dignidad y acorde con los principios constitucionales argentinos, tal como ha ocurrido en el presente caso. 21) Que, en segundo lugar, la familia biolgica acabara con su angustia conociendo que el resultado de la prueba fuese positivo en cuanto indicador del vnculo, o sea, que con la comunicacin de este resultado quedara garantizado su derecho a la verdad y desde que adquiriese ese conocimiento tambin para la familia biolgica cesara la comisin del delito. 22) Que la vctima secuestrada podra o no informarse de este resultado y, aunque de todas maneras fuese enterada de su identidad, esto no aumentara el dao psicolgico que ya le causa la propia sospecha o la certeza de que no guarda vnculo biolgico con su familia de crianza.
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Satisfecho el derecho a la verdad de la presunta familia biolgica, seran los sentimientos y conciencia de todos los lesionados por el crimen contra la humanidad los que les sealasen su camino futuro en la vida, sus encuentros y desencuentros personales, sin interferencia coactiva alguna de la jurisdiccin, la que, por otra parte, nada puede resolver acerca de esos vnculos cuando se trata de adultos, pues a la jurisdiccin no slo le est vedado hacerlo (artculo 19 de la Constitucin Nacional) sino que nticamente es impotente para producir o modificar los sentimientos de los seres humanos. () 25) Que no halla esta jurisdiccin mejor hiptesis, menos lesiva de los derechos de todas las vctimas, ms respetuosa de la dignidad humana de todas ellas, ms prudente ante sus respectivos dolores y daos padecidos, que la combinacin de las antedichas consideraciones que, apelando a la bsqueda de la mejor solucin posible, baje los principios generales del derecho a las tristsimas circunstancias del caso particular. () RICARDO LUIS LORENZETTI - E. RAUL ZAFFARONI

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Revista del Instituto de Estudios Penales

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Ao 4, nro. 6 febrero 2012

Jos Ignacio Pazos Crocitto (dir.)

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Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios Penales

Coordinadores de la revista Abog. Guillermo Gastn Mercuri Srta. Carolina Voisin

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Revista del Instituto de Estudios Penales Biografas

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18) Derechos de las nias, nios y adolescentes. pgs. 309 a 346.

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SECCIN II. JURISPRUDENCIA LOCAL

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