enero de 2012.

LA INTRODUCCIN AL DERECHO ES LA VENTANA QUE NOS PERMITE ACERCARNOS AL PANORAMA JURDICO Y ABARCARLO HASTA LOS ULTIMOS LIMITES DEL SABER

El derecho es el conjunto de condiciones que permiten a la libertad de cada uno acomodarse a la libertad de todos". Kant Qu es un Abogado?

Un abogado es aquella persona, licenciado en derecho, que practica profesionalmente defensa de las partes en juicio y toda clase de procesos judiciales y administrativos y el asesoramiento y consejo en materias jurdicas. En la mayora de los ordenamientos, para ejercer esta profesin, se solicita estar inscrito en un Colegio de Abogados. Su rol es mltiple porque cultiva, investiga, difunde y aplica los conocimientos de la ciencia del derecho para alcanzar la justicia defendiendo los derechos de las personas si estos se ven afectados por terceros y/o orientndolos en sus derechos; es decir, cumple una verdadera actividad judicial, teniendo en cuenta que hace estudios de la realidad social, interpreta las leyes, y las aplica con un solo objetivo de hacer justicia. Al interpretarlas las hace respetuosamente con relacin a su texto como si se tratara de un dogma; de este modo quienes aplican el derecho no pueden ser sino abogados. La abogaca es una profesin que se basa en la verdad para el logro de la justicia que constituye un derecho y a la vez una virtud que tiene por objeto restablecer la paz alterada por un conflicto. Ser abogado no es saber el Derecho, sino conocer la vida El derecho positivo est en los libros, pero lo que la vida reclama no est escrito en ninguna parte. Quien tenga previsin, serenidad, amplitud de miras y de sentimientos para advertirlo, ser Abogado; quien no tenga ms inspiracin ni ms gua que las leyes, ser un desventurado mandadero. La justicia no es fruto del estudio, sino de una sensacin. La sensacin de la justicia es decir, que procuremos no actuar tan apegados a las leyes, que usemos lo que nosotros tenemos conceptualizado como bueno, equitativo, prudente, cordial y sobre todo justo. Ejercicio Profesional Persona con ttulo de grado habilitado conforme a la legislacin de cada pas, que ejerce el Derecho, en representacin de terceras personas, siendo un auxiliar activo e indispensable en la administracin de la Justicia de un pas. El abogado es el encargado de defender los intereses de una de las partes en litigio. Al ser el abogado un profesional especficamente preparado y especializado en cuestiones jurdicas, es la nica persona que puede ofrecer un enfoque adecuado del problema que tiene el ciudadano o 'justiciable'. Debe destacarse que adems de su intervencin en el juicio, una funcin bsica y principal del abogado es la preventiva. Con su asesoramiento y una correcta redaccin de los contratos y documentos, pueden evitarse conflictos sociales, de forma que el abogado, ms que para los pleitos o juicios, sirve para no llegar a ellos, sirviendo en muchos casos como mediador extrajudicial. Tanto es as que en la mayora de los procedimientos judiciales es obligatorio comparecer ante los tribunales asistido o defendido por un abogado en calidad de director jurdico, es decir todo escrito y/o presentacin judicial debe ir firmada por el cliente (o su representante legal, el procurador/a) y por su abogado, lo cual le garantiza un debido ejercicio del derecho a la defensa durante el proceso. Un abogado suele tener poderes de su defendido o cliente mediante autorizacin por instrumento pblico, u otorgado "apud acta" por comparecencia en el juzgado o tribunal, de manera que pueda dirigirlo en juicio, o representarlo en actuaciones legales o administrativas que no requieren, necesariamente, de Procurador/a de los Tribunales, y el abogado representa al justiciable.

La actuacin profesional del abogado se basa en los principios de libertad e independencia. Los principios de confianza y de buena fe presiden las relaciones entre el cliente y el abogado, que est sujeto al secreto profesional. El abogado se debe a su cliente, en primer lugar, y debe litigar de manera consciente respecto a la responsabilidad social en la que se halla, con un actuar crtico y equilibrado al servicio de la paz social, en la que colabora con los juzgados y tribunales dentro del sistema judicial de cada pas. A travs de los Colegios de Abogados u organismos pertinentes, dependiendo del pas, existen servicios de asistencia jurdica gratuita para los ciudadanos que carecen de medios econmicos para pagar los honorarios de un abogado. Son los llamados defensores "Ad honorem" en el caso que asesoren desde Colegios de abogados, y abogados oficiales defensores (o simplemente abogados de oficio) cuando dependen directamente del Estado. Las especialidades ms habituales en el mundo de la abogaca suelen ser: Derecho civil, de familia, penal, mercantil, laboral, tributario, constitucional, administrativo y ambiental. Los mandamientos del Abogado 1 ESTUDIA. Ya que el derecho se transforma constantemente. Si n o sigues sus pasos ser cada da un poco menos abogado. 2 PIENSA. El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. 3 TRABAJA. La abogaca es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia. 4 LUCHA. Por el derecho y la justicia. Primordialmente por la justicia. 5 S LEAL. Leal con tu cliente, con tu adversario y con el juez. 6 TOLERA. La verdad ajena. As como quieras que se tolere la tuya. 7 TEN PACIENCIA. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin colaboracin. 8 TEN FE. En el derecho, en la justicia, en la paz y sobre todo en la libertad. 9 OLVIDA. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota. 10 AMA A TU PROFESIN. Sintete orgulloso de lo que eres. Estos mandamientos expresan la dignidad de la abogaca. Son declogos del deber, de la cortesa o de la alcurnia de la profesin. Ordenan y confortan al mismo tiempo; mantienen alerta la conciencia del deber; procuran ajustar la condicin humana del Abogado, dentro de la misin casi divina de la defensa. Hoy, aqu, en este tiempo y en este lugar del mundo, las exigencias de la libertad humana y los requerimientos de la justicia social constituyen las notas dominantes de la abogaca, sin las cuales el sentido docente de esta profesin puede considerarse frustrado. Pero a su vez, la libertad y la justicia pertenecen a un orden general, dentro del cual interfieren, chocan y luchan otros valores. La Abogaca es por eso, al mismo tiempo, poltica, tica y accin. La Abogaca como poltica

La abogaca es la disciplina de la libertad dentro del orden. Los conflictos entre lo real y lo ideal, la libertad y la autoridad, el individuo y el poder, constituyen el tema de cada da. En medio de estos conflictos, el Abogado, desde la defensa que pugna por su justa aplicacin, es quien desata muchas veces rfagas de la tempestad y puede contenerlas. La Abogaca como tica La Abogaca es un constante ejercicio de la virtud. La tentacin pasa siete veces cada da por delante del Abogado. Este puede hacer de su oficio la ms noble de todas las profesiones o el ms vil de todos los oficios. La Abogaca como accin La Abogaca es un constante servicio de valores superiores que rigen la conducta humana. La profesin demanda, en todo caso, el sereno sosiego de la experiencia y del adoctrinamiento en la justicia; pero cuando la anarqua, el despotismo o el menosprecio a la condicin del hombre sacuden las instituciones y hacen temblar los derechos individuales, entonces la Abogaca es militancia en la lucha por la libertad. Arte, poltica, tica y accin son, a su vez, slo los contenidos de la Abogaca. Esta se halla, adems. Dotada de una forma. Como todo arte tiene su estilo, y este estilo no es la unidad, sino la diversidad. Postulados del abogado Por ngel Ossorio y Gallardo 1. No pases por encima de un estado de tu conciencia. 2. No afectes una conviccin que no tengas. 3. No te rindas ante la popularidad ni adules a la tirana. 4. Piensa siempre que tu eres para el cliente y no el cliente para ti. 5. No procures nunca en los tribunales ser ms que los magistrados, pero no consientas ser menos. 6. Ten fe en la razn, que es lo que en general prevalece. 7. Pon la moral por encima de las leyes. 8. Aprecia como el mejor de los textos el sentido comn. 9. Procura la paz como el mayor de los triunfos. 10. Busca siempre la justicia por el cambio de la sinceridad y sin otras armas que las de tu saber. Normas de tica profesional del Abogado Por J. Jonorio Sigueria. 1. Trata de ser honesto, no engaes al cliente ni le hagas concebir vanas esperanzas. 2. No transijas ni con las malas causas, ni con los malos jueces.

3. Ten confianza en la justicia y fe en la rectitud de los magistrados. 4. No hagas uso de la inmoralidad o injusticia de la ley sino cuando te lo exijan ineludiblemente la fuerza de las cosas o las necesidades imperiosas de la defensa. 5. Se prudente, firme y culto en todos tus actos. 6. No juzgues mal de las intenciones o conducta del contrario, ni menoscabes la preparacin de tus colegas, ni de nadie, sin tener motivo fundado para ello. 7. No cristalices tu conciencia en la rutina. Estudia y consulta siempre. 8. Ocupa tilmente t tiempo. Cuida tu titulo. Acurdate que has jurado. 9. Empuja siempre dentro de tu oficio y en tu medida la obra de nuestra evolucin sociolgica, que no solo de pan vive el hombre. Historia de la Abogaca El hombre moderno est acostumbrado a ver en todo proceso judicial la presencia de un defensor llamado abogado. Sin embargo, la institucin de la defensa ha sufrido una evolucin interesante en la historia. Se pueden dar muchos ejemplos. As, al remontarnos hasta Egipto, descubrimos que en el sistema legal de esta antiqusima cultura no existi la defensa con abogado. Durante el proceso, las partes se dirigan por escrito al tribunal, explicando su caso, el que luego de hacer el estudio pertinente, emita la sentencia. El hecho que no existiera un defensor en el sistema legal se debi a la idea que tenan los egipcios respecto a los juicios orales, en donde un intermediario poda asumir la defensa; y es que la jurisprudencia de la poca, encontrada en un antiguo papiro, deca que la presencia de un orador hbil podra influir sobre las decisiones de los jueces y hacerles perder objetividad. La ltima instancia consista en apelar al Faran, quien no representaba a la justicia, sino que era la justicia. En Babilonia tambin existi la administracin de justicia, tanto en el perodo sumerio como en el acadio, y desde luego existieron tribunales pero como en Egipto, tampoco hubo ese intermediario que los romanos, muchos siglos despus, llamaron Advocatus. Las partes recurran a los jueces y luego apelaban al rey o emperador, segn las pocas histricas. El rey, que era el brazo de la justicia, tena la ltima palabra. Igualmente, entre los hebreos, el sistema legal tampoco se distingui de los anteriores. Recordemos el juicio ante Salomn, en donde no hay defensor. Cristo tampoco lo tuvo porque fue juzgado segn las leyes judas, pero si hubiese sido juzgado por las leyes romanas, el Estado le hubiera asignado un abogado para su defensa. En los canales judiciales de la China y la India tampoco figura un ejercicio similar al de abogado. Empero, haba notarios e intermediarios que actuaban como fiscales. Muchos tratadistas del sistema judicial chino sostienen que este pueblo estaba bien informado sobre las leyes escritas y normas consuetudinarias que les permita plantear su defensa en funcin de este conocimiento. Adems, peridicamente las autoridades judiciales chinas publicaban las decisiones de los tribunales con las leyes que haba aplicado para cada caso, lo que permita una mejor informacin. En la India, tanto en el perodo budista como en el brahmnico, tampoco existi la figura del defensor. Al principio, durante los orgenes de la Ciudad-Estado ateniense, los ciudadanos defendan sus propias causas y el orador-escritor era la persona que le preparaba el

discurso para su defensa Pero en la medida que los litigios aumentaban, esta profesin de orador-escritor adquiri prestigio y quienes ejercan comenzaron a oficiar como defensores. Lysias (440-360 a.c.) fue el abogado ms notable entre los atenienses. Fue en Roma donde se desarroll plenamente y, por primera vez, de manera sistemtica y socialmente organizada, la profesin de abogado, palabra que viene del vocablo latino advocatus, que significa llamado, porque entre los romanos se llamaba as a quienes conocan las leyes para socorro y ayuda. Tambin como en Grecia, se les llam oradores o voceris, porque era propio de su oficio el uso de voces y palabras. Como en ninguna sociedad del mundo antiguo, los romanos permitieron que ciertas mujeres, las de la clase alta, pudieran ejercer la abogaca. La historia nos ha conservado el nombre de tres grandes abogadas romanas: Amasia, Hortensia y Afrania, llamada tambin Calpurnia, esposa de Plinio El Joven. Con ella sucedi un caso de antologa que fue determinante para el futuro de la mujer en la abogaca. Mujer con tendencia a la promiscuidad, de espritu vivo, sin la gravedad de Amasia y Hortensia, se excedi en su lenguaje, casi grotesco. Su lengua y palabra eran el terror de los jueces, abogados y litigantes, lo que le vali que se dictara una ley suspendindola y prohibiendo a las mujeres ejercer la abogaca, prohibicin que dur por espacio de veinte siglos, es decir, hasta fines del siglo XIX y comienzos del XX. Es en Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, donde aparece por primera vez en un texto legal la definicin de abogado, en lengua espaola. Bozero es nome que razona por otro en Juycio, o el suyo mesmo, en demandando o en respondiendo. E as nome, porque con boze e con palabra usa de su oficio. Las Siete Partidas dice que los abogados eran ciudadanos tiles, porque ellos aperciben a los juzgadores y les dan luces para el acierto y sostienen a los litigantes, de manera, que por mengua, o por miedo o por venganza o por no ser usados de los pleitos no pierden su derecho, y porque la ciencia de las leyes, es la ciencia y la fuente de justicia, y aprovechndose de ella el mundo ms que de otras ciencias. Pero a pesar de los elogios de las Siete Partidas, la profesin de abogado en Espaa fue griscea y oscura, no gozaban de la necesaria libertad para ejercer su profesin. Asimilados a burcratas como funcionarios pblicos, jams pudieron cumplir su misin de proteger al oprimido y al injustamente perseguido. Muy diferente fue la situacin del abogado en Francia. Su papel fue preponderante en la sociedad, respetando y acatando las leyes. La Ciudad de los Reyes, el 13 de Septiembre de 1538, tres aos despus de haberse fundado Lima, el Cabildo, preocupado por los conflictos entre partes decidi que era indispensable la intervencin de abogados y procuradores en los litigios. En conformidad con este criterio se procedi a nombrar por pregones en la plaza pblica dos defensores, don Alonso de Navarrete y don Pedro de Avendao, los primeros abogados que registra nuestra historia oficial. Estos defensores deberan proteger al ciudadano, al poco tiempo se autoriz que se pudiera ejercer libremente la abogaca previa licencia del juez que era el alcalde. Cabe destacar que el Colegio de Abogados de Lima se fund durante el Virreinato en 1808 por el virrey Abascal. El primer decano fue Antonio de Oquendo. Ya en la Repblica, los abogados organizados en el Colegio, participaron en el proceso emancipatorio y libertario del Per.

Fue el 9 de Julio de 1821, cuando San Martn ocupa Lima, que el Colegio de Abogados en pleno asisti a la proclamacin de la independencia. A partir de esa fecha muchos han sido los abogados ilustres en el Per desde nuestra independencia, un ser independiente que no pretende sino a s mismo, y que slo da cuenta a su conciencia de sus trabajos y de sus actos. Libre de las trabas que oprimen a los dems hombres, demasiado altivo para tener protectores y demasiado modesto para tener protegidos; sin esclavos y sin seores, como dira Luis Arrazola. A decir de Carnelutti el abogado cumple la funcin de intermediario entre las partes que buscan justicia y el juez que la otorga. Para ello la tica es fundamental, pues slo si se acta con rectitud se puede aplicar el derecho como se debe: sin ideologas, pues no estamos al servicio de un partido poltico cuando se trabaja en el Estado, sino al servicio de los ciudadanos. Sin embargo no basta con conocer la ley, se debe ir ms all; cuando se est dentro del quehacer poltico y se es abogado, se tienen dos opciones: o sucumbir ante la politiquera, o asesorar conforme al deber ser. Esto ltimo debera constituir la opcin ms frecuente y para ello los abogados que temporalmente sirven al Estado, deben prepararse, combinando su conocimiento del derecho con otras ramas del saber. Aspectos Culturales que integran e influyen en el mundo de la Abogaca: (lectura de apoyo) La Universidad es el ambiente en el que se produce el proceso de conservacin, transmisin y desarrollo de las formas superiores de la cultura, por lo cual resulta responsable del destino de la humanidad.- De los tipos culturales que decidamos promover en la Universidad, ms que de acontecimientos polticos y militares, depender el curso que tomar nuestra historia.- En tal sentido, podemos afirmar que paralelamente al desarrollo cientfico, debemos intensificar el progreso en un sentido en que el mundo moderno parece fallar: los aspectos morales y espirituales, sin los cuales todo proyecto tcnico resulta intil. En los albores de este nuevo siglo estamos persuadidos de la necesidad de efectuar una pausa en el mundo de la abogaca, para replantear la incidencia que esta doctrina tiene el la cultura y en la sociedad en general. En suma, una toma de conciencia sobre la evolucin histrica del Derecho y sobre las proyecciones en la sociedad de nuestras actividades profesionales y acadmicas.El propsito es una propuesta de contribucin a la bsqueda emprica de las soluciones jurdicas que exigen estos tiempos en estas naciones, acuciadas por profundos cambios sociales e ideolgicos. La trillada pregunta acerca de si el Derecho atraviesa una etapa de crisis, no resulta inapropiada en el momento histrico que vivimos.- Es que el Derecho, como todas las dems ciencias humanas, experiment en la segunda mitad del siglo XX un relevante salto de calidad, a partir de la revisin de sus presupuestos filosficos bsicos.- Ello impact con particular relevancia social y cultural en nuestro contexto, donde la ideologa y las mutaciones polticas plantean revisiones cclicas de estos principios, con avances o retrocesos, segn los pases y sus realidades coyunturales.Esta aparente crisis del Derecho, entendiendo crisis como una ruptura significativa de la ciencia con sus postulados del pasado, encuentra uno de sus fundamentos ms trascendentes en una suerte de re-descubrimiento de la persona humana como un ser

en libertad.- La libertad ya no es solo visualizada como un atributo de la persona, sino tambin como un elemento configurativo de su propia existencia. Este cambio en los postulados del derecho influye y golpea fuertemente en la cultura y la sociedad, ya que el comn de la gente, no entender, ni aceptara estos nuevos conceptos y concepciones hasta que no sufran una internalizacin de estos, lo cual dentro de una sociedad como la nuestra, lleva muchos aos. Por otro lado, resulta particularmente relevante analizar el rol que la enseanza universitaria del derecho puede asumir dentro de una sociedad que padece altos niveles de desconstitucionalizacin. Por lo pronto, el desconocimiento constitucional que padecen los jvenes es consecuencia, de similar ignorancia que sufren sus padres y sus docentes. Se utiliza entonces la acepcin padecer, en el sentido que nos indica la carencia de algo necesario para la vida o muy deseado. Sin duda, la ignorancia es el primer cordn que enlaza las siguientes ataduras de la mente humana.- Confiar en la fuerza liberadora del conocimiento es apostar a un futuro diferente.Existe otro dilema para esta profesin. El abogado es el consejero o asesor jurdico ms cualificado es una frase que comentan muchos abogados. No obstante, es necesario preguntarse: La sociedad percibe al abogado como el asesor ms cualificado, como su primera opcin? La relacin calidad/precio/servicio de los abogados es la ms valorada? Se conoce claramente la utilidad social de la profesin de abogado? Si los abogados son los profesionales ms preparados como consejeros jurdicos, por qu los clientes potenciales escogen a veces los servicios de otros profesionales? Porque existe la percepcin o valoracin social que determinados asuntos los pueden resolver bien otros colectivos profesionales y a un precio inferior al de los honorarios de los abogados. Con independencia de que ello sea as, existe esta creencia. Igualmente perdura todava, aunque no tanto como en el pasado, la clsica asociacin del abogado con las actuaciones judiciales (pleitos), percepcin reforzada en buena parte por la industria de la imagen (televisin y cine). El mantenimiento del prestigio, de la consideracin social, de una profesin es clave para que no disminuya su demanda social. Realidad y percepcin social a menudo discrepan. Cuando la identidad (la realidad) y la imagen (la percepcin social) de un colectivo profesional no se corresponden, el colectivo en cuestin tiene un problema de imagen, de posicionamiento en la sociedad. Este es el caso donde un medio de comunicacin masivo, como lo es la televisin, crea una propia realidad social, crea cierta imagen de una profesin, basndose en la percepcin y subjetividad de ciertas personas. Adems realiza una generalizacin de esta profesin, sin analizar cada caso, o los diferentes profesionales. ORIGEN DE LA ABOGACA EL ABOGADO Y LA ABOGACA, elemento esencial y profesional, se enlazan en la difcil tarea de dar a cada cual lo que es suyo. Los dos trminos en secuencia se derivan de la voz latina advocatus, que significa llamado, para, llamado en socorro o auxilio del honor, la vida, la libertad y la fortuna de los ciudadanos, con su presencia y sus consejos, o guindolos a travs del juicio; y, no solo a los dbiles y humildes, sino tambin a los poderosos, que han sido quienes ms se han extraviado de la equidad y la justicia desde los albores de la humanidad.

1. En Roma Al Abogado en Roma se le conoci como el VIR PROBUS DICENDI PERITUS, que significa hombre probo, perito para hablar porque en l deban brillar, sobre todas las cualidades: la probidad y la elocuencia; es decir, la honradez en todos su actos y la habilidad para hablar en las defensas y se le reconoci como smbolo de honor e influencia ya que su remuneracin, era ms bien carga y no codicia de estipendio. 2. En Grecia La Abogaca fue patrimonio de los ciudadanos libres y selectos. En roma, fue profesin de Patricios ricos y poderosos. Es que Abogar por los dbiles y necesitados era un privilegio de caballeros y de ciudadanos ejemplares. Segn Jos Mara Martnez Val, La Abogaca, antes de ser una profesin, fue una actividad seera, seoril. Al margen de lo que el humor y la crtica de generaciones de literatos ha podido acuar en su contra; al margen de lo que el sentimiento popular ha producido en refraneros plurilinges, una realidad histrica y social sobre nada y emerge la Abogaca como defensa de personas, derechos bienes e intereses. Naci en el III milenio a. de J.C. en Sumeria. Fue en defensa de una mujer gravemente acusada. Est ya en el antiqusimo Cdigo de Man. Segn l, sabios en las leyes podan ilustrar -sin estipendio alguno- a quin lo hubiere menester, para sostener su alegacin, por s o por otro, ante autoridades y tribunales. El Antiguo Testamento recoge idntica tradicin ante los hebreos. Y la hubo en Egipto, donde era necesario un defensor cuando llevadas las leyes a forma escrita se prohibieron las alegaciones oratorias, para que la artes persuasoras del defensor, en usos retricos y hasta patticos y gestuales, no pudieran influir en los jueces. Es en Grecia en donde empieza a adquirir valor como profesin. La primera est en que los griegos acudan a cualquier tribunal acompaados de sus amigos que por sus dotes de oratoria ayudaban a la defensa, sin tener ninguna retribucin, pero con el ejemplo de Antisoaes, comenzaron a cobrar por sus servicios,. Pericles es sealado como el primer abogado profesional. En Roma, el principio de defensa estaba atribuido en forma obligatoria, para defender a su servidor en los juicios. 3. Servicio a la justicia y a la sociedad En verdad, la Abogaca como una profesin tuvo su origen en el ms noble inters de servicio a la justicia y a la sociedad, mas no como la industria de hacer dinero, como hoy se la concibe, y, que con ese objetivo, se atropellan todos los valores ticos con el pretexto de la aplicacin fra de la letra de una Ley injusta y obsoleta creada por una clase dominante y absolutista, que no ha podido adecuarse a la realidad social que vive un mundo que agoniza sumergido en las ms grandes desigualdades econmicas, por culpa de la propia Ley. La vida, la justicia y el equilibrio social Bien nos recuerda el Docor J.M. Martnez Val, que: La Abogaca no es problema de conocer Derecho puro, y ejercitar o aplicar Derecho prctico. Es, ms sencillamente, Derecho Vivo. Entonces, en la vida real de la abogaca, ms que el cdigo debe importar, la vida, la justicia y el equilibrio social, como una obligacin intransferible; y, por eso es que en el ejercicio d esta sacrificada profesin no deben existir cortapisas a su libertad moral, pero a su libertad econmica honorable. Si esa es la filosofa, todos quienes tenemos el honor de llevar la toga en el alma, debemos buscar el imperio de la justicia social, unindonos para dar solidez a ese objetivo, no solo a travs de la Abogaca ecuatoriana, sino Americana y del mundo, que le hace falta para alcanzar el prestigio necesario para inaugurar una nueva poca en la que, la Abogaca vaya de la mano con el inters pblico, la cultura jurdica, la vocacin de servicio, la dignidad y la libertad, sin engaarse, ni abdicar del alto pedestal que le corresponde individual y colectivamente. 4. Sabio del Derecho Ya en el siglo XIX, al escribir el perfil del Abogado, tena ms razn Paillet al escribir Dad a un hombre todas las dotes del espritu, dadle toda las del carcter, haced que todo lo haya visto, todo lo haya aprendido y retenido todo; que haya

trabajado durante 30 aos de su vida, que sea un literato, un crtico, un moralista; que tenga la experiencia de un viejo y la infalible memoria de un nio y tal vez con esto formaris un Abogado completo. Como corolario bien se puede concluir que la Abogaca en cada poca de la Historia ha tenido tiempos de esplendor como tambin de crisis; pero siempre a la vanguardia de la defensa del equilibrio social porque a su elemento esencial, el Abogado se lo concibe como un sabio del Derecho, dotado de conocimientos interpretativos de las leyes y cdigos que rigen en la sociedad, hasta convertirse en el protagonista principal en la lucha por alcanzar el bien comn y el respeto de la ley, en forma sabia y heroica, llevando en su vida un slo ideal, como es la solucin de los problemas humanos, son grandes o pequeos. Es decir, el Abogado como hombre de leyes, a travs del tiempo ha sido y ser considerado como el guardin del derecho y el amante de la justicia La Abogaca en la Antigedad La abogaca, es entendida como la proteccin y defensa que una persona realiza sobre otra que necesita el amparo de la justicia. Tiene races lejanas en la historia de la humanidad, y as suelen considerarse sus antecedentes en la India - cdigo de Manu donde los juicios de un viejo, enfermo o incapaz los defiende su prximo pariente, entre los Caldeos, entre los persas y babilonios; personas que recurran a sabios filsofos o a parientes ilustrados para que les protegiesen y defendiesen en sus litigios. En Egipto, la aparicin de la escritura desplaz las alegaciones verbales en los tribunales, ante el temor de que la mmica de los oradores sedujera a los jueces, debiendo valerse los inculpados que no saban escribir ni conocan las leyes de quienes supieran poner por escrito su defensa. Entre los Hebreos, los textos sagrados, principalmente los libros de Job e Izis, nos ilustran acerca de la existencia de defensores caritativos que tenan la especial misin de apoyar y hacer triunfar los derechos de aquellos que no podan defenderse por s mismos. La condicin de abogado ser para Melchor de Cabrera y Nez de Guzmn en su notable obra "El ideal del Abogado Perfecto", impresa en 1683, tan antigua como la propia historia: Adn no tuvo abogado para defenderse de su contravencin del derecho divino-1.16- Moiss defendi su pueblo, Job se defendi, Abraham lo hizo de Sodoma, Daniel a favor de Susana, Cristo abogado de Mara Magdalena y de la humanidad, San Juan: "advocatum enim apud patrem jesum". La Virgen intercede por el buen ladrn. (1.16 a 20). Recuerda asimismo que diversos santos fueron abogadosSan Jernimo, San Ambrosio, Papa (1.27). En un principio la defensa fue una actividad gratuita; Demstenes y Esquines manifestaron en sus discursos desprecio por los defensores vidos de lucro, y se dice que fue Antisoaes el primero en cobrar honorarios a sus clientes, costumbre que se generaliz entre los oradores, a los defensores se les peda la ms grande lealtad para con la parte representada: I Scrates fue condenado por revelar al contrario los secretos de su cliente. En Roma y desde los primeros tiempos, el Ministerio de la Defensa estuvo confiado al patriciado, ntimamente relacionado con la organizacin poltica romana. Los "Patronos" nobles dispensaban su proteccin a los "clientes" plebeyos. Mientras no existieron leyes escritas, este sistema de defensa judicial fue suficiente pero con el paso del tiempo y la correspondiente evolucin en las costumbres, pronto va a comenzar su propio desarrollo; de este modo, ya en la ley de las XII tablas se puede advertir un nuevo medio de ejercer la defensa en juicio, al haberse concedido a los plebeyos la posibilidad de postular en juicio, superando aquel privilegio del que haba gozado el noble patrono. Al tiempo, se va a ir experimentando una transformacin de la primitiva repblica aristocrtica hacia un sistema poltico ms popular, establecido sobre la base del

sistema electivo, participando ms directamente la plebe en la vida poltica de la urbe. La asistencia judicial, desde ese momento, dejaba de ser un privilegio de clase para convertirse en una funcin de la ciudadana. LOS ORGENES DE LA ABOGACA MEDIEVAL Tras la cada del Imperio Romano, la actividad de los defensores decay al hacerse ms individualizada la defensa en unos territorios, como los de Europa Occidental, en los que se entiende que inicialmente rigi el principio de la personalidad del derecho. No se encuentran menciones del ejercicio de la abogaca en las Leyes Germnicas: la Ley Gambeta, las Leyes de los Burgundios o el propio Liber Ludiciorum que, como bien conocemos, se convirti en el derecho que rega para todos los sbditos visigodos, sin distinguir personas y pueblos, implantando, si entonces no lo estaba ya, el principio de la territorialidad de las leyes. El Liber Iudiciorum, que regir para todas las personas, y se constituir en el nico libro de leyes que poda invocarse en los tribunales, dedica su primer libro a la justicia y a la ley y el segundo a las causas y el procedimiento, disponindose que las partes han de ser citadas al comienzo de los juicios a comparecer ante el juez, y que los pleitos se han de resolver pacficamente, estableciendo como principal prueba para los pleitos civiles la testimonial, desarrollndose la figura del personero, identificado posteriormente con el procurador, pero al que en este texto se le otorgan idnticas funciones a las de los laudatores, oratores y advocati de la poca anterior. La primera mencin que se encuentra sobre la figura de los abogados aparecer en una capitular de Carlomagno del ao 802. Todava habrn de pasar varios siglos para que se organice una institucin colegial de la abogaca en el Occidente Europeo. SAN IVO, PATRONO DE LOS ABOGADOS Y LOS PRINCIPIOS TICOS Y MORALES SAN IVO, patrono de los abogados, representa no solamente un ejemplo espiritual, moral o religioso sino, el precursor de la tica y la deontologa profesional del abogado. Ivo de Ker-Martn fue hijo de Heroly de Ker-Martn y naci en 1253 en el castillo de ese nombre, en el Departamento de Coste-du-Nord, Repblica Francesa (no debe confundirse con SAINT IVES, que es un santo asitico). Como su familia era noble y dispona de bienes de fortuna, recibi una educacin esmerada, la cual perfeccion por medio de continuos viajes. En Paris, Orlens y Rennes curs estudios de Derecho Cannico. En 1280 fue nombrado por Mauricio, Arcediano de Rennes, Oficial o Juez Eclesistico y, en 1284, se le confi igual cargo en la Dicesis de Treguier a cargo del Obispo- Alain de Bruce. Durante todos estos aos ejerci la abogaca con gran celo y mansedumbre. La Causa de los hurfanos, de las viudas y de los desheredados de la fortuna encontr en l un esforzado paladn y por ello se hizo digno del honroso ttulo de Abogados de los Pobres. Posteriormente, despus de estudiar a fondo los Sagrados Cnones, ordenndose sacerdote, tom en Guingavy el hbito de Terciario de la Orden de San Francisco, en el ejercicio de su apostolado distinguindose siempre por su caridad y por su amor al prjimo. Los bienes herederos de sus mayores los invirti en cuidar a hurfanos y menesterosos y en reconstruir la Catedral de Treguier. Fue Rector de Tredets y tambin de Lohanec, ciudad donde muri en 1303. El Papa Clemente VI lo canoniz en 1347 y su fiesta se celebra el 19 de Mayo. En la vida trabaj como un coloso para orientar la abogaca por los senderos de la tica; en la defensa de sus clientes puso en evidencia la mansedumbre de su corazn y la nitidez de su conducta. Conforme al irnico decir de Cardenet, ha sido el nico abogado capaz de recibir los honores de la canonizacin.

Predic principios de moral altsima y en relacin con nuestro gremio, ellos pueden resumirse en sus famosos Mandamientos de los Abogados, acogidos posteriormente como norma de la Orden de los Abogados de Francia, y los cuales nos complacemos en reproducir aqu: LEY 1123 de 2007(para anlisis)

LEY 1123 DE 2007 (Enero 22)por la cual se establece el Cdigo Disciplinario del Abogado. El Congreso de la Repblica DECRETA: LIBRO PRIMERO PARTE GENERAL TITULOI PRINCIPIOS RECTORES Artculo 1. Dignidad humana. Quien intervenga en la actuacin disciplinaria ser tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Artculo 2. Titularidad. Corresponde al Estado, a travs de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conocer de los procesos que por la comisin de alguna de las faltas previstas en la ley se adelanten contra los abogados en ejercicio de su profesin. La accin disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisin de la falta. Artculo 3. Legalidad. El abogado slo ser investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de su realizacin y conforme a las reglas fijadas en este cdigo o las normas que lo modifiquen. Artculo 4. Antijuridicidad. Un abogado incurrir en una falta antijurdica cuando con su conducta afecte, sin justificacin,, alguno de los deberes consagrados en el presente cdigo. Artculo 5. Culpabilidad. En materia disciplinaria slo se podr imponer sancin por faltas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva. Artculo 6. Debido proceso. El sujeto disciplinable deber ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los trminos de este cdigo. Artculo 7. Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige tambin para quien est cumpliendo la sancin. La ley que fije la jurisdiccin y competencia o determine lo concerniente a la sustanciacin y ritualidad del proceso se aplicar desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la ley determine.

Artculo 8. Presuncin de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en sentencia ejecutoriada. Durante la actuacin toda duda razonable se resolver a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla. Artculo 9. Non bis in dem. Los destinatarios del presente cdigo cuya situacin se haya resuelto mediante sentencia ejecutoriada o decisin que tenga la misma fuerza vinculante, proferidas por autoridad competente, no sern sometidos a nueva investigacin y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le d una denominacin distinta. Artculo 10. Igualdad material. En la actuacin disciplinaria prevalecer la igualdad material respecto de todos sus intervinientes. Artculo 11. Funcin de la sancin disciplinaria. La sancin disciplinaria tiene funcin preventiva y correctiva para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitucin, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la profesin de abogado. Artculo 12. Derecho a la defensa. Durante la actuacin el disciplinable tiene derecho a la defensa material y a la designacin de un abogado. Cuando se juzgue como persona ausente se designar defensor de oficio. Artculo 13. Criterios para la graduacin de la sancin. La imposicin de cualquier sancin disciplinaria deber responder a los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. En la graduacin de la sancin deben aplicarse los criter ios que fija esta ley. Artculo 14. Gratuidad de la actuacin disciplinaria. Ninguna actuacin procesal causar erogacin a quien intervenga en el proceso, salvo el costo de las copias solicitadas por los sujetos procesales. Artculo 15. Interpretacin. En la interpretacin y aplicacin del presente cdigo el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la bsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantas debidos a las personas que en l intervienen. Artculo 16. Aplicacin de principios e integracin normativa. En la aplicacin del rgimen disciplinario prevalecern los principios rectores contenidos en la Constitucin Poltica y en esta ley. En lo no previsto en este cdigo se aplicarn los tratados internacionales sobre Derechos Humanos y deontologa de los abogados, y lo dispuesto en los Cdigos Disciplinario Unico, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario. T I T U L O II DISPOSICIONES GENERALES CAPITULO I La falta disciplinaria Artculo 17. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a imposicin de sancin la comisin de cualquiera de las conductas previstas como tales en el presente cdigo. CAPITULO II mbito de aplicacin

Artculo 18. mbito de aplicacin. El presente cdigo se aplicar a sus destinatarios cuando incurran en falta disciplinaria dentro del territorio nacional y extranjero. En este caso ser menester que la gestin profesional se hubiere encomendado en Colombia. Pargrafo. Los estudiantes adscritos a los consultorios jurdicos de las universidades del pas, sern disciplinados conforme a los estatutos de la correspondiente universidad. CAPITULO III Sujetos disciplinables Artculo 19. Destinatarios. Son destinatarios de este cdigo los abogados en ejercicio de su profesin que cumplan con la misin de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurdicas, tanto de derecho privado como de derecho pblico, en la ordenacin y desenvolvimiento de sus relaciones jurdicas as se encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesin y quienes acten con licencia provisional. Se entienden cobijados bajo este rgimen los abogados que desempeen funciones pblicas relacionadas con dicho ejercicio, as como los curadores ad litem. Igualmente, lo sern los abogados que en representacin de una firma o asociacin de abogados suscriban contratos de prestacin de servicios profesionales a cualquier ttulo. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE de manera condicionada por las razones expuestas, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-899 de 2011 CAPITULO IV Formas de realizacin del comportamiento Artculo 20. Accin y omisin. Las faltas disciplinarias se realizan por accin u omisin. Artculo 21. Modalidades de la conducta sancionable. Las faltas disciplinarias solo son sancionables a ttulo de dolo o culpa. CAPITULO V Exclusin de la responsabilidad disciplinaria Artculo 22. Causales de exclusin de la responsabilidad disciplinaria. No habr lugar a responsabilidad disciplinaria cuando: 1. Se obre en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito. 2. Se obre en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. Se obre en legtimo ejercicio de un derecho o de una actividad lcita. 4. Se obre para salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razn de la necesidad, adecuacin, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Se obre por insuperable coaccin ajena o miedo insuperable. 6. Se obre con la conviccin errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. Se acte en situacin de inimputabilidad.

No habr lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento. T I T U L O III LA EXTINCION DE LA ACCION Y DE LA SANCION DISCIPLINARIA CAPITULO I Extincin de la accin disciplinaria Artculo 23. Causales. Son causales de extincin de la accin disciplinaria las siguientes: 1. La muerte del disciplinable. 2. La prescripcin. Pargrafo. El desistimiento del quejoso no extingue la accin disciplinaria. Artculo 24 . Trminos de prescripcin. La accin disciplinaria prescribe en cinco aos, contados para las faltas instantneas desde el da de su consumacin y para las de carcter permanente o continuado desde la realizacin del ltimo acto ejecutivo de la misma. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripcin de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. Artculo 25. Renuncia a la prescripcin. El disciplinable podr renunciar a la prescripcin de la accin disciplinaria dentro del trmino de ejecutoria del auto que la decrete. En este caso la accin slo podr proseguirse por un trmino mximo de dos (2) aos, contados a partir de la presentacin personal de la solicitud, vencido el cual, sin que se hubiese proferido y ejecutoriado decisin definitiva, no proceder determinacin distinta a la declaratoria de prescripcin. CAPITULO II Extincin de la sancin disciplinaria Artculo 26. Causales. Son causales de extincin de la sancin disciplinaria: 1. La muerte del sancionado. 2. La prescripcin. 3. La rehabilitacin. Artculo 27. Trmino de prescripcin. La sancin disciplinaria prescribe en un trmino de cinco (5) aos, contados a partir de la ejecutoria del fallo. LIBRO SEGUNDO PARTE ESPECIAL T I T U L O I DEBERES E INCOMPATIBILIDADES DEL ABOGADO CAPITULO I Deberes

Artculo 28. Deberes profesionales del abogado. Son deberes del abogado: 1. Observar la Constitucin Poltica y la ley. 2. Defender y promocionar los Derechos Humanos, entendidos como la unidad integral de derechos civiles y polticos, econmicos, sociales y culturales y de derechos colectivos, conforme a las normas constitucionales y a los tratados internacionales ratificados por Colombia. 3. Conocer, promover y respetar las normas consagradas en este cdigo. 4. Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesin. 5. Conservar y defender la dignidad y el decoro de la profesin. 6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realizacin de la justicia y los fines del Estado. 7. Observar y exigir mesura, seriedad, ponderacin y respeto en sus relaciones con los servidores pblicos, colaboradores y auxiliares de la justicia, la contraparte, abogados y dems personas que intervengan en los asuntos de su profesin. 8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deber fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribir recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto. Asimismo, deber acordar con claridad los trminos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestacin y forma de pago. 9. Guardar el secreto profesional, incluso despus de cesar la prestacin de sus servicios. 10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, as como a los miembros de la firma o asociacin de abogados que represente al suscribir contrato de prestacin de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo. 11. Proceder con lealtad y honradez en sus relaciones con los colegas. 12. Mantener en todo momento su independencia profesional, de tal forma que las opiniones polticas propias o ajenas, as como las filosficas o religiosas no interfieran en ningn momento en el ejercicio de la profesin, en la cual slo deber atender a la Constitucin, la ley y los principios que la orientan. 13. Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solucin alternativa de conflictos. 14. Respetar y cumplir las disposiciones legales que establecen las incompatibilidades para el ejercicio de la profesin. 15.Tener un domicilio profesional conocido, registrado y actualizado ante el Registro Nacional de Abogados para la atencin de los asuntos que se le encomienden, debiendo adems informar de manera inmediata toda variacin del mismo a las autoridades ante las cuales adelante cualquier gestin profesional. 16. Abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley.

17. Exhortar a los testigos a declarar con veracidad los hechos de su conocimiento. 18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones: a) Las posibilidades de la gestin, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni asegurar un resultado favorable; b) Las relaciones de parentesco, amistad o inters con la parte contraria o cualquier situacin que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupcin de la relacin profesional; c) La constante evolucin del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos alternos de solucin de conflictos. 19. Renunciar o sustituir los poderes, encargos o mandatos que le hayan sido confiados, en aquellos eventos donde se le haya impuesto pena o sancin que resulte incompatible con el ejercicio de la profesin. 20. Abstenerse de aceptar poder en un asunto hasta tanto no se haya obtenido el correspondiente paz y salvo de honorarios de quien vena atendindolo, salvo causa justificada. 21. Aceptar y desempear las designaciones como defensor de oficio. Slo podr excusarse por enfermedad grave, incompatibilidad de intereses, ser servidor pblico, o tener a su cargo tres (3) o ms defensas de oficio, o que exista una razn que a juicio del funcionario de conocimiento pueda incidir negativamente en la defensa del imputado o resultar violatoria de los derechos fundamentales de la persona designada. CAPITULO II Incompatibilidades Artculo 29. Incompatibilidades. No pueden ejercer la abogaca, aunque se hallen inscritos: 1. Los servidores pblicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en funcin de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningn caso los abogados contratados o vinculados podrn litigar contra la Nacin, el departamento, el distrito o el municipio, segn la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones. Pargrafo. Los abogados titulados e inscritos que se desempeen como profesores de universidades oficiales podrn ejercer la profesin de la abogaca, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. As mismo, los miembros de las Corporaciones de eleccin popular, en los casos sealados en la Constitucin y la ley. 2. Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el Cdigo Penal Militar. 3. Las personas privadas de su libertad como consecuencia de la imposicin de una medida de aseguramiento o sentencia, excepto cuando la actuacin sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios. NOTA: Expresin subrayada Declarada Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-398 de 2011. 4. Los abogados suspendidos o excluidos de la profesin.

5. Los abogados en relacin con asuntos de que hubieren conocido en desempeo de un cargo pblico o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrn hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del ao siguiente a la dejacin de su cargo o funcin y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido. T I T U L O II DE LAS FALTAS EN PARTICULAR Artculo 30. Constituyen faltas contra la dignidad de la profesin: 1. Intervenir en actuacin judicial o administrativa de modo que impida, perturbe o interfiera el normal desarrollo de las mismas. 2. Encontrarse en estado de embriaguez o bajo el efecto de sustancias estupefacientes o de aquellas que produzcan dependencia, alteren la conciencia y la voluntad al momento de realizar las actuaciones judiciales o administrativas en calidad de abogado o en el ejercicio de la profesin. 3. Provocar o intervenir voluntariamente en rias o escndalo pblico originado en asuntos profesionales. 4. Obrar con mala fe en las actividades relacionadas con el ejercicio de la profesin. 5. Utilizar intermediarios para obtener poderes o participar honorarios con quienes lo han recomendado. 6. Patrocinar el ejercicio ilegal de la abogaca. 7. Obtener clientes aprovechndose de una situacin de calamidad que afecte gravemente la libertad de eleccin. Artculo 31. Son faltas contra el decoro profesional: 1. Utilizar propaganda que no se limite al nombre del abogado, sus ttulos y especializaciones acadmicas, los cargos desempeados, los asuntos que atiende de preferencia o con exclusividad y los datos relativos a su domicilio profesional. 2. Solicitar o conseguir publicidad laudatoria para s o para los servidores pblicos que conozcan o hayan conocido de los asuntos concretos a cargo del abogado. Artculo 32. Constituyen faltas contra el respeto debido a la administracin de justicia y a las autoridades administrativas: Injuriar o acusar temerariamente a los servidores pblicos, abogados y dems personas que intervengan en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar, por los medios pertinentes, los delitos o las faltas cometidas por dichas personas. Artculo 33. Son faltas contra la recta y leal realizacin de la justicia y los fines del Estado: 1. Emplear medios distintos de la persuasin para influir en el nimo de los servidores pblicos, sus colaboradores o de los auxiliares de la justicia. 2. Promover una causa o actuacin manifiestamente contraria a derecho.

3. Promover la presentacin de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, caso en el cual se aplicarn las sanciones previstas en el artculo 38 del Decreto 2591 de 1991. 4. Recurrir en sus gestiones profesionales a las amenazas o a las alabanzas a los funcionarios, a sus colaboradores o a los auxiliares de la justicia. 5. Invocar relaciones personales, profesionales, gremiales, polticas, culturales o religiosas con los funcionarios, sus colaboradores o los auxiliares de la justicia. 6. Valerse de ddivas, remuneraciones ilegales, atenciones injustificadas o inslitas o de cualquier otro acto equvoco que pueda ser interpretado como medio para lograr el favor o la benevolencia de los funcionarios, de sus colaboradores o de los auxiliares de la justicia. 7. Aconsejar, patrocinar o intervenir en cualquier acto que comporte el desplazamiento de las funciones propias de los auxiliares de la justicia. Tambin incurre en esta falta el abogado que de cualquier modo acceda a los bienes materia del litigio o involucrados en este mientras se encuentre en curso. 8. Proponer incidentes, interponer recursos, formular oposiciones o excepciones, manifiestamente encaminados a entorpecer o demorar el normal desarrollo de los procesos y de las tramitaciones legales y, en general, el abuso de las vas de derecho o su empleo en forma contraria a su finalidad. 9. Aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad. 10. Efectuar afirmaciones o negaciones maliciosas, citas inexactas, inexistentes o descontextualizadas que puedan desviar el recto criterio de los funcionarios, empleados o auxiliares de la justicia encargados de definir una cuestin judicial o administrativa. 11. Usar pruebas o poderes falsos, desfigurar, amaar o tergiversar las pruebas o poderes con el propsito de hacerlos valer en actuaciones judiciales o administrativas. 12. Infringir las disposiciones legales sobre la reserva sumarial. 13. Infringir el deber relacionado con el domicilio profesional. 14. Efectuar desgloses, retirar expedientes, archivos o sus copias, sin autorizacin, consignar glosas, anotaciones marginales en los mismos o procurar su destruccin. Artculo 34. Constituyen faltas de lealtad con el cliente: a) No expresar su franca y completa opinin acerca del asunto consultado o encomendado; b) Garantizar que de ser encargado de la gestin, habr de obtener un resultado favorable; c) Callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurdicas o situaciones inherentes a la gestin encomendada o alterarle la informacin correcta, con nimo de desviar la libre decisin sobre el manejo del asunto; d) No informar con veracidad la constante evolucin del asunto encomendado o las posibilidades de mecanismos alternos de solucin de conflictos;

e) Asesorar, patrocinar o representar, simultnea o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho comn; En esta falta tambin pueden incurrir los miembros de una misma firma o sociedad de abogados que representen intereses contrapuestos; f) Revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorizacin escrita de aquel, o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisin de un delito; g) Adquirir del cliente directa o indirectamente todo o parte de su inters en causa, a ttulo distinto de la equitativa retribucin de los servicios y gastos profesionales; h) Callar las relaciones de parentesco, amistad o inters con la parte contraria o cualquiera otra situacin que pueda afectar su independencia o configurar motivo determinante para interrumpir la relacin profes ional, i) Aceptar cualquier encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado, o que no pueda atender diligentemente en razn del exceso de compromisos profesionales. Artculo 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: 1. Acordar, exigir u obtener del cliente o de tercero remuneracin o beneficio desproporcionado a su trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia de aquellos. 2. Acordar, exigir u obtener honorarios que superen la participacin correspondiente al cliente. 3. Exigir u obtener dinero o cualquier otro bien para gastos o expensas irreales o ilcitas. 4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestin profesional, o demorar la comunicacin de este recibo. 5. No rendir, a la menor brevedad posible, a quien corresponda, las cuentas o informes de la gestin o manejo de los bienes cuya guarda, disposicin o administracin le hayan sido confiados por virtud del mandato, o con ocasin del mismo. 6. No expedir recibos donde consten los pagos de honorarios o de gastos. Artculo 36. Constituyen faltas a la lealtad y honradez con los colegas: 1. Realizar directamente o por interpuesta persona, gestiones encaminadas a desplazar o sustituir a un colega en asunto profesional de que este se haya encargado, u ofrecer o prestar sus servicios a menor precio para impedir que se confiera el encargo a otro abogado. 2. Aceptar la gestin profesional a sabiendas de que le fue encomendada a otro abogado, salvo que medie la renuncia, paz y salvo o autorizacin del colega reemplazado, o que se justifique la sustitucin. 3. Negociar directa o indirectamente con la contraparte, sin la intervencin o autorizacin del abogado de esta. 4. Eludir o retardar el pago de los honorarios, gastos o expensas debidos a un colega o propiciar estas conductas.

Artculo 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional: 1. Demorar la iniciacin o prosecucin de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuacin profesional, descuidarlas o abandonarlas. 2. Omitir o retardar la rendicin escrita de informes de la gestin en los trminos pactados en el mandato o cuando le sean solicitados por el cliente, y en todo caso al concluir la gestin profesional. 3. Obrar con negligencia en la administracin de los recursos aportados por el cliente para cubrir los gastos del asunto encomendado. 4. Omitir o retardar el reporte a los Juzgados de los abonos a las obligaciones que se estn cobrando judicialmente. Artculo 38. Son faltas contra el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solucin alternativa de conflictos: 1. Promover o fomentar litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos. 2. Entorpecer los mecanismos de solucin alternativa de conflictos con el propsito de obtener un lucro mayor o fomentarlos en su propio beneficio. Artculo 39. Tambin constituye falta disciplinaria, el ejercicio ilegal de la profesin, y la violacin de las disposiciones legales que establecen el rgimen de incompatibilidades para el ejercicio de la profesin o al deber de independencia profesional. T I T U L O III REGIMEN SANCIONATORIO CAPITULO UNICO Las sanciones disciplinarias Artculo 40. Sanciones disciplinarias. El abogado que incurra en cualquiera de las faltas reseadas en el ttulo precedente ser sancionado con censura, multa, suspensin o exclusin del ejercicio de la profesin, las cuales se impondrn atendiendo los criterios de graduacin establecidos en este cdigo. Artculo 41. Censura. Consiste en la reprobacin pblica que se hace al infractor por la falta cometida Artculo 42. Multa. Es una sancin de carcter pecuniario que no podr ser inferior a un (1) smmlv ni superior a cien (100) smmlv, dependiendo de la gravedad de la falta, la cual se impondr en favor del Consejo Superior de la Judicatura el cual organizar programas de capacitacin y rehabilitacin con entidades acreditadas, pudiendo incluso acudir a los colegios de abogados. Esta sancin podr imponerse de manera autnoma o concurrente con las de suspensin y exclusin, atendiendo la gravedad de la falta y los criterios de graduacin establecidos en el presente cdigo. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-884 de 2007, en el entendido que slo cabe la sancin de multa autnoma para faltas que no merezcan la sancin de suspensin o exclusin. Artculo 43. Suspensin. Consiste en la prohibicin de ejercer la profesin por el trmino sealado en el fallo. Esta sancin oscilar entre dos (2) meses y (3) tres aos.

Pargrafo. La suspensin oscilar entre seis (6) meses y cinco (5) aos, cuando los hechos que originen la imposicin de la sancin tengan lugar en actuaciones judiciales del abogado que se desempee o se haya desempeado como apoderado o contraparte de una entidad pblica. Artculo 44. Exclusin. Consiste en la cancelacin de la tarjeta profesional y la prohibicin para ejercer la abogaca. Artculo 45. Criterios de graduacin de la sancin. Sern considerados como criterios para la graduacin de la sancin disciplinaria, los siguientes: A. Criterios generales 1. La trascendencia social de la conducta. 2. La modalidad de la conducta. 3. El perjuicio causado. 4. Las modalidades y circunstancias en que se cometi la falta, que se apreciarn teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparacin. 5. Los motivos determinantes del comportamiento. B. Criterios de atenuacin 1. La confesin de la falta antes de la formulacin de cargos. En este caso la sancin no podr ser la exclusin siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios. 2. Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el dao o compensar el perjuicio causado. En este caso se sancionar con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios. C. Criterios de agravacin 1. La afectacin de Derechos Humanos. 2. La afectacin de derechos fundamentales. 3. Atribuir la responsabilidad disciplinaria infundadamente a un tercero. 4. La utilizacin en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado. 5. Cuando la falta se realice con la intervencin de varias personas, sean particulares o servidores pblicos. 6. Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 aos anteriores a la comisin de la conducta que se investiga. 7. Cuando la conducta se realice aprovechando las condiciones de ignorancia, inexperiencia o necesidad del afectado. Artculo 46. Motivacin de la dosificacin sancionatoria. Toda sentencia deber contener una fundamentacin completa y explcita sobre los motivos de la determinacin cualitativa y cuantitativa de la sancin.

Artculo 47. Ejecucin y registro de la sancin. Notificada la sentencia de segunda instancia, la oficina de Registro Nacional de Abogados anotar la sancin impuesta. Esta comenzar a regir a partir de la fecha del registro. Para tal efecto, la Secretara Judicial de la Sala Jurisdiccional Dis ciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, luego de la referida notificacin har entrega inmediata de copia de la sentencia a la oficina de registro. LIBRO TERCERO PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO TITULOI PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO Artculo 48. Principios constitucionales que orientan la funcin disciplinaria. Los principios constitucionales que inciden especialmente en el mbito disciplinario debern orientar el ejercicio de la funcin disciplinaria. Artculo 49. Prevalencia del derecho sustancial. En la aplicacin de las normas procesales de este cdigo deber prevalecer la efectividad de los derechos sustanciales sobre las disposiciones procedimentales. Artculo 50. Gratuidad. Ninguna actuacin procesal causar erogacin a quien intervenga en el proceso, salvo el costo de las copias solicitadas por los intervinientes autorizados. Artculo 51. Celeridad. El funcionario competente impulsar oficiosamente la actuacin disciplinaria y cumplir estrictamente los trminos previstos en este cdigo. Artculo 52. Eficiencia. Los funcionarios debern ser diligentes en la investigacin y juzgamiento de los asuntos de su competencia de tal forma que garanticen la calidad de sus decisiones y su emisin oportuna. Artculo 53. Lealtad. Todos los que intervienen en la actuacin disciplinaria, tienen el deber de obrar con lealtad y buena fe. Artculo 54. Motivacin. Toda decisin de fondo deber motivarse adecuadamente. Artculo 55. Doble instancia. Las sentencias y dems providencias expresamente previstas en este cdigo tendrn segunda instancia. Artculo 56. Publicidad. La actuacin disciplinaria ser conocida por los intervinientes a partir de la resolucin de apertura de la investigacin disciplinaria y ser pblica a partir de la audiencia de juzgamiento. Artculo 57. Oralidad. La actuacin procesal ser oral, para lo cual se utilizarn los medios tcnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar un registro de lo acontecido. A estos efectos se levantar un acta breve y clara que sintetice lo actuado. Artculo 58. Contradiccin. En desarrollo de la actuacin los intervinientes autorizados tendrn derecho a presentar y controvertir las pruebas. T I T U L O II EL PROCESO DISCIPLINARIO

CAPITULO I Competencia Artculo 59. De la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce: 1. En segunda instancia, de la apelacin y la consulta de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los trminos previstos en la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia y en este cdigo. 2. De los conflictos de competencia territorial que se susciten entre las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 3. De las solicitudes de cambio de radicacin de los procesos. Artculo 60. Competencia de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura conocen en primera instancia: 1. De los procesos disciplinarios contra los abogados por faltas cometidas en el territorio de su jurisdiccin. 2. De las solicitudes de rehabilitacin de los abogados. CAPITULO II Impedimentos y recusaciones Artculo 61. Causales. Son causales de impedimento y recusacin, para los funcionarios judiciales que ejerzan la accin disciplinaria, las siguientes: 1. Tener inters directo en la actuacin disciplinaria, o tenerlo su cnyuge, compaero permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 2. Haber proferido la decisin de cuya revisin se trata, o ser cnyuge o compaero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del inferior que dict la providencia. 3. Ser cnyuge o compaero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, de cualquiera de los intervinientes. 4. Haber sido apoderado o defensor de alguno de los intervinientes o contraparte de cualquiera de ellos, o haber dado consejo o manifestado su opinin sobre el asunto materia de la actuacin. 5. Tener amistad ntima o enemistad grave con cualquiera de los intervinientes. 6. Ser o haber sido socio de cualquiera de los intervinientes en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple, o de hecho, o serlo o haberlo sido su cnyuge o compaero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 7. Ser o haber sido heredero, legatario o guardador de cualquiera de los intervinientes, o serlo o haberlo sido su cnyuge o compaero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

8. Estar o haber estado vinculado legalmente a una investigacin penal o disciplinaria en la que se le hubiere proferido resolucin de acusacin o formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por cualquiera de los intervinientes. 9. Ser o haber sido acreedor o deudor de cualquiera de los intervinientes, salvo cuando se trate de sociedad annima, o serlo o haberlo sido su cnyuge o compaero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 10. Haber dejado vencer, sin actuar, los trminos que la ley seale, a menos que la demora sea debidamente justificada. Artculo 62. Declaracin de impedimento. El funcionario judicial deber declararse impedido inmediatamente advierta que se encuentra incurso en cualquiera de las anteriores causales, expresando las razones, sealando la causal y si fuere el caso aportando las pruebas pertinentes. Artculo 63. Recusaciones. Cualquiera de los intervinientes podr recusar al funcionario judicial que conozca de la actuacin disciplinaria, con base en las causales a que se refiere el artculo 61 de esta ley, acompaando las pruebas en que se funde. Artculo 64. Procedimiento en caso de impedimento o de recusacin. Del impedimento manifestado por un Magistrado conocer el que le siga en turno en la respectiva Sala Jurisdiccional, quien decidir de plano dentro de los tres das siguientes a la fecha de su recibo. Si la causal de impedimento se extiende a todos los integrantes de la Sala, el trmite del mismo se adelantar por conjuez. Cuando se trate de recusacin, el funcionario judicial manifestar si acepta o no la causal, dentro de los dos das siguientes a la fecha de su formulacin. Vencido este trmino, se seguir el trmite sealado en el inciso anterior. La actuacin disciplinaria se suspender desde que se manifieste el impedimento o se presente la recusacin y hasta cuando se decida. CAPITULO III Intervinientes Artculo 65. Intervinientes. Podrn intervenir en la actuacin disciplinaria el investigado, su defensor y el defensor suplente cuando sea necesario; el Ministerio Pblico podr hacerlo en cumplimiento de sus funciones constitucionales. Artculo 66. Facultades. Los intervinientes se encuentran facultados para: 1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en su prctica. 2. Interponer los recursos de ley. 3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuacin disciplinaria y el cumplimiento de sus fines, y 4. Obtener copias de la actuacin, salvo que por mandato constitucional o legal estas tengan carcter reservado. Pargrafo. El quejoso solamente podr concurrir al disciplinario para la formulacin y ampliacin de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnacin de las decisiones que pongan fin a la actuacin, distintas a la sentencia. Para este efecto podr conocerlas en la Secretara de la Sala respectiva.

CAPITULO IV Inicio de la accin disciplinaria Artculo 67. Formas de iniciar la accin disciplinaria. La accin disciplinaria se podr iniciar de oficio, por informacin proveniente de servidor pblico o por otro medio que amerite credibilidad y tambin mediante queja presentada por cualquier persona. No proceder en caso de annimos, salvo cuando estos suministren datos o medios de prueba que permitan encausar la investigacin y cumplan con los requisitos mnimos establecidos en el artculo 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. Artculo 68. Procedencia. La Sala del conocimiento deber examinar la procedencia de la accin disciplinaria y podr desestimar de plano la queja si la misma no presta mrito para abrir proceso disciplinario o existe una causal objetiva de improcedibilidad. Artculo 69. Quejas falsas o temerarias. Las informaciones y quejas falsas o temerarias, referidas a hechos disciplinariamente irrelevantes, de imposible ocurrencia o que sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, darn lugar a inhibirse de iniciar actuacin alguna. Advertida la falsedad o temeridad de la queja, el investigador podr imponer una multa hasta de 180 salarios mnimos legales diarios vigentes. Las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los casos que se advierta la temeridad de la queja, podrn imponer sancin de multa, previa audiencia del quejoso, por medio de resolucin motivada contra la cual procede nicamente el recurso de reposicin que puede ser interpuesto dentro de los dos das siguientes a su notificacin personal o por estado. CAPITULO V Notificaciones y comunicaciones Artculo 70. Formas de notificacin. La notificacin de las decisiones disciplinarias a los intervinientes puede ser: personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente. Artculo 71. Notificacin personal. Se notificarn personalmente el auto de trmite de apertura de proceso, las sentencias de primera y segunda instancia, las dems decisiones que pongan fin a la actuacin, el auto que niega el recurso de apelacin, el que decide sobre la rehabilitacin, la resolucin que sanciona al recusante temerario. Artculo 72. Notificacin por medios de comunicacin electrnicos. Las decisiones que deban notificarse personalmente podrn ser enviadas al nmero de fax o a la direccin de correo electrnico del disciplinable o de su defensor, si previamente y por escrito hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificacin se entender surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrnico sea enviado. Artculo 73. Notificacin de sentencias y providencias interlocutorias. Proferida la decisin por la Sala, a ms tardar al da siguiente se librar comunicacin por el medio ms expedito con destino al interviniente que deba notificarse; si no se presenta a la secretara judicial de la Sala que profiri la decisin dentro de los tres das hbiles siguientes, se proceder a notificar por estado o por edicto. En la comunicacin se indicar la fecha de la providencia y la decisin tomada. Artculo 74. Notificacin por estado. La notificacin por estado se har conforme lo dispone el Cdigo de Procedimiento Civil y procede de manera subsidiaria a la notificacin personal.

Artculo 75. Notificacin por edicto. La notificacin por edicto se har conforme lo dispone el Cdigo de Procedimiento Civil y procede de manera subsidiaria a la notificacin personal de la sentencia. Artculo 76. Notificacin en estrados. Las decisiones que se profieran en audiencia se consideran notificadas a todos los intervinientes inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes. Artculo 77. Notificacin por conducta concluyente. Cuando no se hubiere realizado la notificacin, o esta fuere irregular, la exigencia legal se entiende cumplida, para todos los efectos, si el interviniente no reclama y acta en diligencias posteriores o interpone recursos contra ellos o se refiere a las mismas o a su contenido en escritos o alegatos verbales posteriores. Artculo 78. Comunicaciones. Se debe comunicar al quejoso las decisiones que pongan fin a la actuacin, distintas a la sentencia adjuntndole copia de la decisin a la direccin registrada en el expediente al da siguiente del pronunciamiento. Se entender cumplida la comunicacin cuando hayan transcurrido cinco das, despus de la fecha de su entrega a la oficina de correo. Las decisiones no susceptibles de recurso se comunicarn al da siguiente por el medio ms eficaz y de ello se dejar constancia en el expediente. CAPITULO VI Recursos y ejecutoria Artculo 79. Clases de recursos. Contra las decisiones disciplinarias proceden los recursos de reposicin y apelacin de acuerdo con lo previsto en esta codificacin. Pargrafo. Contra las decisiones de simple trmite no procede recurso alguno. Artculo 80. Recurso de reposicin. Procede contra las decisiones interlocutorias dictadas en audiencia o diligencia; se interpondr y sustentar de manera oral en el mismo acto, y ser resuelto inmediatamente; el auto que lo decida se notificar en estrados. Tambin procede contra los autos que imponen multa al quejoso temerario y al testigo renuente, y el que decide la solicitud de rehabilitacin. Artculo 81. Recurso de apelacin. Procede nicamente contra las decisiones de terminacin del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitacin, la que niega la prctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia. Podr interponerse de manera principal o subsidiaria al recurso de reposicin respecto de las providencias que lo admitan. Se conceder en el efecto suspensivo y salvo norma expresa en contrario, deber interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) das siguientes a la ltima notificacin. Vencido este trmino, los no apelantes podrn pronunciarse en relacin con el recurso dentro de los dos (2) das siguientes. Sobre su concesin se decidir de plano. El recurso ser rechazado cuando no sea sustentado o se interponga de manera extempornea, decisin contra la cual no procede recurso alguno.

Artculo 82. Prohibicin de la reformatio in pejus. El superior, en la providencia que resuelva el recurso de apelacin interpuesto contra el fallo sancionatorio, cuando se trate de apelante nico, no podr agravar la sancin impuesta. Artculo 83. Ejecutoria. Las decisiones contra las que proceden recursos dictadas en audiencia o diligencia, exceptuando la que decreta la terminacin del procedimiento, quedarn en firme al finalizar esta o la sesin donde se hayan proferido, si no fueren impugnadas. Las decisiones dictadas por fuera de audiencia contra las que proceden recursos quedarn en firme tres das despus de su ltima notificacin, si no fueren impugnadas. CAPITULO VII Pruebas Artculo 84. Necesidad. Toda decisin interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en prueba legal y oportunamente allegada al proceso. Artculo 85. Investigacin integral. El funcionario buscar la verdad material. Para ello deber investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podr decretar pruebas de oficio. Artculo 86. Medios de prueba. Son medios de prueba la confesin, el testimonio, la peritacin, la inspeccin judicial y los documentos, o cualquier otro medio tcnico o cientfico los cuales se practicarn conforme a las normas del Cdigo de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrn en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crtica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarn de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes, respetando siempre los derechos fundamentales. Artculo 87. Libertad de pruebas. La falta y la responsabilidad del investigado podrn demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos. Artculo 88. Peticin y rechazo de pruebas. Los intervinientes pueden aportar y solicitar la prctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Sern rechazadas las inconducentes, las impertinentes, las manifiestamente superfluas y las ilcitas. Artculo 89. Prctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente podr comisionar para la prctica de pruebas fuera de su propia sede a cualquier autoridad judicial de igual o inferior categora o a las personeras municipales; en lo posible las practicar personalmente. En segunda instancia, tambin se podr comisionar a los Magistrados Auxiliares. En la decisin que ordene la comisin se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el trmino para practicarlas. El comisionado practicar aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisin, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente. Si el trmino de comisin se encuentra vencido se solicitar ampliacin y se conceder y comunicar por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejar constancia.

Se remitir al comisionado la reproduccin de las actuaciones que sean necesarias para la prctica de las pruebas. Artculo 90. Prctica de pruebas en el exterior. La prctica de las pruebas o de diligencias en territorio extranjero se regular por las normas legalmente vigentes. Artculo 91. Prueba trasladada. Las pruebas practicadas vlidamente en una actuacin judicial o administrativa, dentro o fuera del pas, podrn trasladarse a la actuacin disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y sern apreciadas conforme a las reglas previstas en este cdigo. Artculo 92. Apoyo tcnico. El funcionario judicial que conozca de la actuacin disciplinaria podr solicitar, gratuitamente, a todos los organismos del Estado la colaboracin tcnica que considere necesaria para el xito de las investigaciones. Artculo 93. Oportunidad para controvertir la prueba. Los intervinientes podrn controvertir las pruebas a partir del auto de apertura de proceso disciplinario. Artculo 94. Testigo renuente. Cuando el testigo citado sea un particular y se muestre renuente a comparecer, podr imponrsele multa hasta el equivalente a cincuenta salarios mnimos diarios vigentes en la poca de ocurrencia del hecho, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, a menos que justifique satisfactoriamente su no comparecencia, dentro de los tres das siguientes a la fecha sealada para la declaracin. La multa se impondr mediante decisin motivada, contra la cual procede el recurso de reposicin, que deber interponerse de acuerdo con los requisitos sealados en este cdigo. Impuesta la multa, el testigo seguir obligado a rendir la declaracin, para lo cual se fijar nueva fecha. Podr disponerse la conduccin del testigo por las fuerzas de polica, siempre que se trate de situaciones de urgencia y que resulte necesario para evitar la prdida de la prueba. La conduccin no puede implicar la privacin de la libertad. Esta norma no se aplicar a quien est exceptuado constitucional o legalmente del deber de declarar. Artculo 95. Inexistencia de la prueba. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendr como inexistente. Artculo 96. Apreciacin integral. Las pruebas debern apreciarse conjuntamente de acuerdo con las reglas de la sana crtica, y valorarse razonadamente. Artculo 97. Prueba para sancionar. Para proferir fallo sancionatorio se requiere prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del disciplinable. CAPITULO VIII Nulidades Artculo 98. Causales. Son causales de nulidad: 1. La falta de competencia. 2. La violacin del derecho de defensa del disciplinable.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Artculo 99. Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la actuacin disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarar la nulidad de lo actuado y ordenar que se reponga la actuacin que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto. Artculo 100. Solicitud. El interviniente que alegue una nulidad deber determinar la causal que invoca, las razones en que se funda y no podr formular una nueva, sino por causal diferente o por hechos posteriores. Artculo 101. Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidacin. 1. No se declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa. 2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantas de los intervinientes, o desconoce las bases fundamentales de la instruccin y el juzgamiento. 3. No puede invocar la nulidad el interviniente que haya coadyuvado con su conducta a la ejecucin del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa tcnica. 4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantas constitucionales. 5. Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial. 6. No podr decretarse ninguna nulidad por causal distinta de las sealadas en este captulo. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-884 de 2007. T I T U L O III ACTUACION PROCESAL CAPITULO I Iniciacin Artculo 102. Iniciacin mediante queja o informe. La queja o informe podr presentarse verbalmente o por escrito, ante las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccional o Superior de la Judicatura, o ante cualquier autoridad pblica, en cuyo caso la remitir de inmediato a la Sala competente en razn del factor territorial. La actuacin en primera instancia estar a cargo del Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura que le haya correspondido en reparto hasta el momento de dictar sentencia, determinacin que se emitir por la Sala plural respectiva. CAPITULO II Terminacin anticipada Artculo 103. Terminacin anticipada. En cualquier etapa de la actuacin disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existi, que la

conducta no est prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometi, que existe una causal de exclusin de responsabilidad, o que la actuacin no poda iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisin motivada, as lo declarar y ordenar la terminacin del procedimiento. CAPITULO III Investigacin y calificacin Artculo 104. Trmite preliminar. Efectuado el reparto, dentro de los cinco (5) das siguientes se acreditar la condicin de disciplinable del denunciado por el medio ms expedito; verificado este requisito de procedibilidad, se dictar auto de trmite de apertura de proceso disciplinario, sealando fecha y hora para la audiencia de pruebas y calificacin de lo cual se enterar al Ministerio Pblico; dicha diligencia se celebrar dentro del trmino perentorio de quince (15) das. La citacin se realizar a travs del medio ms eficaz. En caso de no conocerse su paradero, se enviar la comunicacin a las direcciones anotadas en el Registro Nacional de Abogados fijndose adems edicto emplazatorio en la Secretara de la Sala por el trmino de tres (3) das. Si en la fecha prevista el disciplinable comparece, la actuacin se desarrollar conforme al artculo siguiente. Si el disciplinable no comparece, se fijar edicto emplazatorio por tres (3) das, acto seguido se declarar persona ausente y se le designar defensor de oficio con quien se proseguir la actuacin. La citacin tambin deber efectuarse al quejoso en todos los eventos. De la realizacin de las audiencias se enterar al Ministerio Pblico. Pargrafo. Ser obligatoria la presencia del disciplinado o su defensor a las audiencias de que tratan los artculos siguientes. Si tales intervinientes no comparecieren o se ausentasen sin causa justificada, se suspender la audiencia, por el trmino de tres das para que se justifique la causa. Vencido este trmino el juez evaluar la causa y si persistiere la incomparecencia proceder de inmediato a designar un defensor de oficio con quien se proseguir la actuacin. Artculo 105. Audiencia de pruebas y calificacin provisional. En esta audiencia se presentar la queja o informe origen de la actuacin; el disciplinable rendir versin libre si es su deseo respecto de los hechos imputados, o en su caso, el defensor podr referirse sobre los mismos, pudiendo solicitar o aportar las pruebas que pretendan allegar; en el mismo acto de audiencia se determinar su conducencia y pertinencia y se decretarn las que de oficio se consideren necesarias. El disciplinado o su defensor podr solicitar la suspensin de la audiencia hasta por cinco das para ejercer su derecho a solicitar y aportar pruebas en caso de que no lo pueda hacer en el momento de conocer la queja o informe. Si se niega la prctica de alguna de las pruebas solicitadas, dicha determinacin se notificar en estrados y contra ella procede el recurso de reposicin que debe resolverse en el mismo acto y en subsidio el de apelacin. En caso de que la prctica de la prueba no sea posible de manera inmediata por razn de su naturaleza, porque deba evacuarse o se encuentre en sede distinta, o porque el rgano de prueba deba ser citado, la audiencia se suspender con tal fin por un trmino que no exceder de treinta (30) das. Evacuadas las pruebas decretadas en la audiencia se proceder a la calificacin jurdica de la actuacin disponiendo su terminacin o la formulacin de cargos, segn corresponda.

La formulacin de cargos deber contener en forma expresa y motivada la imputacin fctica y jurdica, as como la modalidad de la conducta. Contra esta decisin no procede recurso alguno. A continuacin los intervinientes podrn solicitar la prctica de pruebas a realizarse en la audiencia de juzgamiento, sobre cuyo decreto se decidir como ya se indic. Se ordenarn de manera inmediata aquellas que hayan de realizarse fuera de la sede de la Sala y tambin se pronunciar sobre la legalidad de la actuacin. Al finalizar la diligencia, o evacuadas las pruebas fuera de la sede, el funcionario fijar fecha y hora para la realizacin de la audiencia pblica de juzgamiento que se celebrar dentro de los veinte (20) das siguientes. Si la calificacin fuere mediante decisin de terminacin del procedimiento, los intervinientes sern notificados en estrados. Esta determinacin es susceptible del recurso de apelacin que deber interponerse y sustentarse en el mismo acto, caso en el cual de inmediato se decidir sobre su concesin. Si el quejoso no estuvo presente en la audiencia, podr interponerlo y sustentarlo dentro de los tres (3) das siguientes a la terminacin de la audiencia. Pargrafo. El disciplinante podr confesar la comisin de la falta caso en el cual se proceder a dictar sentencia. En estos eventos la sancin se determinar de acuerdo a lo establecido en el artculo 45 de este cdigo. CAPITULO IV Juzgamiento Artculo 106. Audiencia de juzgamiento. En la audiencia pblica de juzgamiento se practicarn las pruebas decretadas, evacuadas las cuales se conceder el uso de la palabra por un breve lapso y evitando las prolongaciones indebidas, en el siguiente orden: al representante del Ministerio Pblico si concurriere, al disciplinable y a su defensor, si lo hubiere, al cabo de lo cual se dar por finalizada la audiencia. Si agotada la fase probatoria, el funcionario advierte la necesidad de variar los cargos, as lo declarar de manera breve y motivada, en cuyo caso los intervinientes podrn elevar una nueva solicitud de pruebas, evento en el cual se proceder conforme a lo indicado en los incisos segundo y tercero del artculo precedente; sin pruebas por practicar o evacuadas las ordenadas, se conceder el uso de la palabra por un lapso no superior a veinte minutos, en el siguiente orden: al representante del Ministerio Pblico si concurriere, al disciplinable y a su defensor si lo hubiere, al cabo de lo cual se dar por finalizada la audiencia. Las nulidades generadas y planteadas con posterioridad a la audiencia de pruebas y calificacin sern resueltas en la sentencia. El Magistrado ponente dispondr de cinco (5) das para registrar el proyecto de fallo, y la Sala de cinco (5) das para proferir sentencia, que solo deber contener: 1. La identidad del investigado. 2. Un resumen de los hechos. 3. Anlisis de las pruebas que dan la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del implicado, la valoracin jurdica de los cargos, de los argumentos defensivos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas. 4. Fundamentacin de la calificacin de la falta y culpabilidad y de las razones de la sancin o de la absolucin, y

5. La exposicin debidamente razonada de los criterios tenidos en cuenta para la graduacin de la sancin. Artculo 107. Trmite en segunda instancia. Una vez ingrese la actuacin al despacho del Magistrado Ponente, este dispondr de veinte (20) das para registrar proyecto de decisin que ser dictada por la Sala en la mitad de este trmino. Antes del proferimiento del fallo, el Magistrado Ponente podr ordenar oficiosamente la prctica de pruebas que estime necesarias, las cuales se evacuarn en un trmino no superior a quince (15) das y fuera de audiencia. Surtidas estas, se proceder conforme a lo indicado en el inciso precedente. La apelacin de providencias distintas del fallo ser desatada de plano, en los mismos trminos previstos en el inciso primero de este artculo. T I T U L O IV DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Artculo 108. La rehabilitacin. El profesional excluido podr ser rehabilitado luego de transcurridos cinco (5) aos desde la ejecutoria de la sentencia, siempre que fundadamente se considere que observ una conducta de todo orden que aconseje su reincorporacin al ejercicio de la profesin. El trmino aqu previsto ser de diez (10) aos, cuando los hechos que originen la imposicin de la sancin de exclusin tengan lugar en actuaciones judiciales o extrajudiciales del abogado que se desempee o se haya desempeado como apoderado o contraparte de una entidad pblica. El abogado que adelante y apruebe los cursos de capacitacin autorizados por el Consejo Superior de la Judicatura en instituciones acreditadas podr rehabilitarse en tres (3) y cinco (5) aos, respectivamente. Artculo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C290 de 2008, en el entendido que la expresin podr del inciso primero, implica que puede serlo antes del plazo, si el sancionado opta por realizar y aprobar el curso a que se refiere el inciso tercero de este artculo y que el curso respectivo responda a los fines de rehabilitacin y formacin tica previstos en la presente ley. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE en la misma Sentencia. Artculo 109. Solicitud. El excluido del ejercicio profesional podr solicitar ante la Sala que dict la sentencia de primer grado, la rehabilitacin en los trminos consagrados en este cdigo. Artculo 110. Procedimiento: a) Admisin de la solicitud y apertura a pruebas. Cumplido el requisito temporal para solicitar la rehabilitacin la peticin ser admitida, y en el mismo auto se abrir el proceso a pruebas, para que en el trmino de cinco (5) das los intervinientes soliciten o aporten las que estimen conducentes; b) Rechazo de la solicitud. La solicitud de rehabilitacin solo podr rechazarse por el no cumplimiento del requisito temporal, mediante auto motivado susceptible del recurso de reposicin; c) Decreto de pruebas. Las pruebas conducentes, solicitadas en esta etapa o con la peticin de rehabilitacin y las que oficiosamente se estimen necesarias, sern decretadas dentro de los cinco (5) das siguientes al vencimiento del traslado aludido en el numeral 1 precedente;

d) Perodo probatorio y fallo. Las pruebas sern practicadas en un trmino no superior a treinta (30) das, vencido el cual la Sala tendr diez (10) das para decidir, determinacin que es susceptible del recurso de apelacin; e) Comunicacin. En firme el auto que ordena la rehabilitacin, se oficiar a las mismas autoridades a quienes se comunic la exclusin para los efectos legales pertinentes. TITULOV DISPOSICIONES FINALES Artculo 111. Rgimen de transicin. Los procesos que se encuentren con auto de apertura de investigacin al entrar en vigencia este cdigo, continuarn tramitndose de conformidad con el procedimiento anterior. En los dems procesos, los Magistrados de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura implementarn el procedimiento aqu establecido en estricto orden de radicacin, salvo aquellos en los que la accin disciplinaria se encuentre prxima a prescribir, a los cuales les dar prelacin. Artculo 112. Vigencia y derogatorias. El presente cdigo entrar a regir cuatro (4) meses despus de su promulgacin y deroga en lo pertinente el Decreto 196 de 1971, el artculo 13 del Decreto 1137 de 1971, la Ley 20 de 1972, y dems normas que le sean contrarias. La Presidenta del honorable Senado de la Repblica, Dilian Francisca Toro Torres.

Concepto General de TICA JURDICA La tica jurdica es parte de la tica profesional. La tica se funda en la moralidad, que es la regulacin de actos humanos libres segn criterios, normas o leyes. No acepto el materialismo dialctico que considera la moral como componente de la superestructura fundada en la realidad econmica, ni el positivismo lgico que juzga la moral irracional, ni el existencialismo de Sartre que considera la moral como sinnimo de libertad absoluta. Acepto la teora del derecho natural que se funda en la moral como instrumento de la justicia, cuyo fundamento metafsico es Dios. Necesidad de volver al sentido primitivo de la abogaca La realidad de la abogaca no es ni una corrupcin generalizada, ni de un prestigio basado en la prctica inmaculada. Hay que insistir en la necesidad de un modo honrado o inteligente de cumplir la profesin. Los usos ilegales admitidos, los abusos y corruptelas, la ilicitud de la mentira y el principio de que el fin no justifica los medios, son violados crnicamente. La nica manera de purificar "lo que huele a podrido" es aumentar el nmero y calidad de actuaciones deontolgicas claras y morales. No se puede permitir que el pragmatismo se imponga, ni que se acepte la moral laxa o que se limiten o supriman las exigencias morales. No se puede cooperar para el mal, ni puede existir complicidad en la utilizacin de pruebas dolosas o medios inmorales o ilcitos. El principio fundamental en la tica del abogado es obrar con moralidad y rectitud de conciencia. La honradez, la bondad, la firmeza, la prudencia, la ilustracin y pericia, son consecuencia de la moralidad. Y si se recuerda el origen histrico de la abogaca, se encuentra que antes que profesin naci como una actividad seoril. La abogaca como defensa de personas, derechos, bienes e intereses, naci en el tercer milenio antes de J.C. en Sumeria, y fue en defensa de una mujer gravemente acusada. Segn el Cdigo de Man los sabios en leyes podan ilustrar sin estipendio alguno a quien lo hubiere menester, para sostener su alegacin por s o por otro, ante autoridades y tribunales. El Antiguo Testamento recoge idntica tradicin entre los hebreos. En Egipto era necesario un defensor cuando se prohibieron las alegaciones verbales. Esta tradicin pas a Grecia, y de Grecia a Roma. En Grecia, la abogaca era actividad de ciudadanos libres y selectos. En Roma, de patricios ricos y poderosos. Los griegos, desde Pericles en el Arepago, alegaban la defensa de sus clientes, y desde Antfona sustituyeron su presencia personal por la redaccin escrita de sus alegatos. En el derecho antiguo, abogar era privilegio de caballeros y de ciudadanos ejemplares, y es necesario restaurar esta calidad. Esta era la razn por la cual no se admitieron en el foro esclavos, prdigos, desertores. La oratoria de Lysas, Andcides, I Scrates y Demstenes era mesurada, tcnica, prudente y sobria, y estas mismas calidades debieran adornar el lenguaje jurdico, que poco a poco ha venido a ser injurioso, con stiras y diatribas contra los jueces y sin ninguna elegancia. La abogaca en Roma era patronato, cargo de honor, y justamente se es su genuino sentido. Luego, la abogaca se convirti en profesin, cuando el emperador Justino constituy el primer Colegio y oblig a su registro, de cuantos fueran a abogar en el Foro. Las condiciones eran rigurosas: edad mnima de 17 aos; aprobacin de un examen de jurisprudencia; acreditar buena reputacin; no tener nunca mancha de infamia; comprometerse a defender a quien el Pretor, en caso de necesidad, les designase; a abogar sin falsedad; no pactar con el cliente o quota litis; y no abandonar la defensa una vez aceptada. Al comienzo el cliente no tena obligacin de pagar al abogado, pero si ste reciba los honorarios constituan una donacin vlida, pero en todo caso se prohiba la quota litis. Lo anterior indica que en el derecho antiguo la abogaca era actividad de personas intachables en su conducta, honorables y que la ejercan con un criterio de ayuda a quien la necesitaba. Funcin social de la abogaca El derecho como todas las profesiones liberales, debe cumplir una funcin social. Los artculos 1 y 2 del Decreto 196 de 1971 sealan esta idea, as:

ESTRUCTURA BASICA DEL ESTADO

RAMAS DEL PODER PBLICO Para iniciar este viaje al interior de la democracia, debemos recordar que Colombia se rige por tres poderes pblicos:

El poder ejecutivo, representado por el Presidente de la Repblica, que hace las veces de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno. Tambin est integrado por los ministros, los directores de los departamentos administrativos y los superintendentes, que tienen la funcin primordial de garantizar el cumplimiento de los derechos y deberes de todos los colombianos. En el nivel regional est representado por gobernadores y alcaldes. El poder legislativo, representado por el Congreso de la Repblica (Senado y Cmara de Representantes). Entre sus funciones ms importantes estn: promulgar y modificar las leyes, reformar la Constitucin, ejercer control poltico sobre las acciones del Gobierno y elegir a altos funcionarios pertenecientes a la rama judicial, los organismos de control y la Organizacin Electoral. Del poder legislativo hablaremos ms ampliamente en los dems mdulos de esta seccin. El poder judicial, que es el encargado de administrar justicia en nuestro pas, si bien en algunos casos esta funcin es ejercida por las otras ramas del poder o por los particulares. La rama judicial vela por el cumplimiento de la ley y castiga a sus infractores. Segn la Constitucin, el poder judicial est conformado por la Fiscala General de la Nacin y por otros cuatro organismos, conocidos en conjunto como las Altas Cortes: la

Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura. Cada uno de estos poderes cuenta con funciones especficas y autnomas. Sin embargo, stos deben trabajar de manera armnica y coordinada para garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacin del equilibrio de fuerzas. Esto en cuanto no es deseable que las ramas del poder pblico se extralimiten, se subordinen o generen vnculos de dependencia entre s. ORGANISMOS DE CONTROL: Adicionalmente, la Constitucin de 1991 dot de importancia a otros rganos, confirindoles autonoma e independencia frente a las tres ramas del poder pblico. Estos entes son conocidos como los organismos de control. Como su nombre lo indica, estas entidades velan por que los recursos pblicos se gasten en beneficio de la comunidad y no vayan a parar al bolsillo de unos pocos. Del mismo modo, estos rganos vigilan la proteccin de los derechos y libertades de los ciudadanos. Los organismos de control estn compuestos por la Contralora General de la Repblica y el Ministerio Pblico, conformado a su vez por la Procuradura General de la Nacin y la Defensora del Pueblo. La Contralora vigila la gestin de los recursos de la administracin y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nacin. Es una entidad tcnica y tiene autonoma administrativa y de presupuesto. La Procuradura formula las polticas generales en materia de control disciplinario de los funcionarios y dems personas que prestan servicios al Estado. Su vigilancia es con fines preventivos. Acta ante las autoridades administrativas y judiciales y promociona y defiende los derechos humanos. La Defensora del Pueblo ejerce funciones bajo la direccin del Procurador General de la Nacin. Su funcin es velar por la promocin, el ejercicio y la divulgacin de los derechos humanos. ORGANIZACIN ELECTORAL Del mismo modo, la Constitucin de 1991, en su inters por fortalecer la democracia y la participacin, hizo que la Organizacin Electoral, encargada de posibilitar la expresin ciudadana a travs de los procesos de eleccin popular, tambin contara con independencia frente a las ramas del poder pblico. La Organizacin Electoral est compuesta por: El Consejo Nacional Electoral, que est a cargo de elegir y remover al Registrador Nacional del Estado Civil, conocer los recursos interpuestos al resultado de una eleccin, supervisar el cumplimiento de las normas sobre partidos polticos y elecciones y efectuar el escrutinio de toda la votacin nacional, entre otras funciones. La Registradura Nacional del Estado Civil tiene a su cargo la organizacin de las elecciones, su direccin y vigilancia, as como lo relativo a la identidad de las personas. El Registrador Nacional del Estado Civil es nombrado por las Altas Cortes, a travs de un concurso de mritos. RAMAS Ejecutiva Legislativa Judicial

ELEMENTOS DEL ESTADO

Territorio o Espacio Poblacin Poder Pblico

Derecho y Estado El Estado es una organizacin jurdica de una sociedad bajo un poder de dominacin que se ejerce, en caminado al bien comn, en un determinado territorio. De tal manera que son cuatro los elementos que lo conforman: - Territorio: es la porcin de espacio en que el Estado ejercita su poder. Configura el mbito espacial de validez de las normas. La significacin del territorio se manifiesta segn JELLINEK de dos formas distintas. De manera negativa consiste en que ningn poder extrao puede ejercer su autoridad en este mbito sin el consentimiento del Estado; de manera positiva en que todas las personas que viven en este mbito se encuentran sujetas al poder estatal. El principio de impenetrabilidad es que slo puede existir un Estado por territorio. Otro atributo es el de indivisibilidad, principio que puede ser quebrantado por acuerdo internacional o por guerra. - Poblacin compuesta por los hombres que pertenecen a un Estado. Se le puede considerar como objeto (sbditos) o sujeto (ciudadanos que conforman la voluntad estatal) de la actividad estatal. Como sujetos tienen tres derechos: derecho de libertad, derecho a pedir la intervencin del Estado en favor de intereses individuales15 y derechos polticos. - Poder es la voluntad que dirige a la sociedad. El estado de ejercer un don de imperium (sobre las personas) y de dominium (sobre las cosas). El poder simple, o no coactivo, tiene capacidad de dictar normas a sus miembros, pero no est en condiciones de asegurar su cumplimiento; los medios para sancionar sus mandatos son disciplinarios. El poder de dominacin es irresistible; sus mandatos se expiden con una pretensin absoluta de validez y pueden ser impuestos de manera coactiva y violenta. La soberana es un atributo esencial del poder poltico; el poder soberano es el supremo e independiente. Tiene dos manifestaciones: hacia fuera. El poder est limitado pues no puede autodestruirse. Que el estado se sujete al orden jurdico no implica destruccin de su soberana, sino autolimitacin, derivada de su autonoma. SOBERANIA: Mxima Potestad para Gobernar EL PODER PBLICO Poder viene de la palabra latina POSSUM, que significa potente, se relaciona con la fuerza, actitud para lograr o producir los efectos deseados. El poder pblico mas el poder del Estado, se emplean otras expresiones como PODER POLITICO, AUTORIDAD POLITICA. Para diferenciar el PODER de AUTORIDAD, se debe tener en cuenta que el primero depende del empleo de la fuerza, mientras que el segundo es la facultad atribuida a una persona para hacer una cosa. El PODER PUBLICO es el conjunto de atribuciones que tiene el Estado para orientar y dirigir la actividad de la sociedad, en donde lo esencial no es la fuerza, sino la ordenacin de esta, pues, este es un medio para un fin, su caracterstica es el de ser soberano. Las nuevas concepciones cambiaron su expresin por el de ORGANOS DEL ESTADO, que son personas fsicas, individuales o colegiadas, que obran en nombre del Estado y ejercitan la voluntad del mismo para el logro de sus fines. Por lo tanto son ORGANOS DEL PODER PUBLICO: RAMA EJECUTIVA, RAMA LEGISLATIVA, RAMA JUDICIAL, en nuestra constitucin tenemos rganos y ramas. LEER los artculos 113, 114, 115, 116, 120 y 127 C.P. - RAMA LEGISLATIVA CONFORMADA:

CONGRESO

- Senado - Cmara de Representantes

FUNCIONES O COMPETENCIAS: Elaboracin del Derecho Positivo normas que rigen la vida del pas el poder Legislativo = hacer la ley. Facultad de Reformar la Constitucin = Poder Constituyente Ejercer Control poltico sobre el gobierno y la administracin REUNIONES O SESIONES: Periodos: dos por ao (julio 20 a Diciembre 16 y marzo 16 a junio 20) Legislaturas: un ao de reuniones - lo constituyen los dos periodos anuales Ordinarias: las lleva a cabo por derecho propio. Extraordinarias: las convoca el PRESIDENTE DE LA REPUBLICA. Especiales: al igual que las ordinarias se dan por derecho propio y en receso el congreso. Permanentes: se decretan durante la ltima media hora de la sesin para continuar con el orden del da. Reservadas: Cuando lo dispone la mesa directiva de cada Cmara o Comisin por la gravedad o delicado del asunto a tratar. Arts. 137, 138, 139,141, 143, 189-8, 205, 212, 213, 215. El Congreso de la Repblica de Colombia divide su trabajo legislativo en dos fases, la primera se desarrolla en comisiones especializadas por temas y la segunda en las plenarias donde se aprueban, modifica o rechazan las iniciativas trabajadas en las comisiones. Existen tres tipos de comisiones: constitucionales permanentes, legales y accidentales CONSTITUCIONALES PERMANENTES (SON 7 Y LAS Tienen/CAMARA) Comisin Primera En la Comisin Primera del Congreso se tratan los temas referentes a: Reforma constitucional, organizacin territorial, reglamentos de los organismos de control, normas generales sobre contratacin administrativa, de los derechos, garantas y deberes, rama legislativa, polticas para la paz, asuntos tnicos. La Comisin Primera est compuesta por 19 miembros en el Senado y 35 en la Cmara de Representantes. Comisin Segunda En la Comisin Segunda del Congreso se tratan los temas referentes a: Poltica internacional, defensa nacional y fuerza pblica, comercio exterior e integracin econmica, fronteras, extranjeros, monumentos pblicos. La Comisin Segunda est compuesta por 13 miembros en el Senado y 19 miembros en la Cmara de Representantes. Comisin Tercera En la Comisin Tercera del Congreso se tratan los temas referentes a: Hacienda y crdito pblico, impuestos, regulacin econmica y Planeacin Nacional. La Comisin Tercera est compuesta por 15 miembros del Senado y 29 miembros en la Cmara de Representantes. Comisin Cuarta

En la Comisin Cuarta del Congreso se tratan los temas referentes a: Leyes orgnicas de presupuesto, control fiscal, patentes y marcas, organizacin de establecimientos pblicos nacionales, control de calidad y precios y contratacin administrativa. La Comisin Cuarta est compuesta por 15 miembros en el Senado y 27 miembros en la Cmara de Representantes. Comisin Quinta En la Comisin Quinta del Congreso se tratan los temas referentes a: Rgimen agropecuario, ecologa y medio ambiente, corporaciones autnomas regionales. La Comisin Quinta est compuesta por 13 miembros en el Senado y 19 miembros en la Cmara de Representantes. Comisin Sexta En la Comisin Sexta del Congreso se tratan los temas referentes a: Comunicaciones, calamidades pblicas, servicios pblicos. Investigacin cientfica y tecnologa, transporte, turismo, educacin y cultura. La Comisin Sexta est compuesta por 13 miembros en el Senado y 18 miembros en la Cmara de Representantes. Comisin Sptima En la Comisin Sptima del Congreso se tratan los temas referentes a: Estatuto del servidor pblico, rgimen salarial y prestacional del servicio pblico, organizaciones sindicales, seguridad social, deportes y salud, vivienda, asuntos de la mujer y la familia. La Comisin Sptima est compuesta por 14 miembros en el Senado y 19 miembros en la Cmara de Representantes. COMISIONES LEGALES Comisin de derechos humanos y audiencias Est compuesta por 10 miembros en el Senado y 15 en la Cmara. sta se encarga de defender los derechos humanos, vigilar y controlar a toda autoridad encargada de velar por el respeto a los mismos y de promover las acciones pertinentes en caso de incumplimiento. Adicionalmente, tramita las observaciones que por escrito hagan llegar los ciudadanos con respecto a un proyecto de ley o de acto legislativo. Comisin de tica y estatuto del congresista Est compuesta por 11 miembros en el Senado y 17 en la Cmara. Esta comisin conoce del conflicto de intereses y de las violaciones al rgimen de incompatibilidades e inhabilidades de los congresistas, del comportamiento indecoroso, irregular o inmoral, que pueda afectar a alguno de los miembros del Legislativo en su gestin pblica, de conformidad con el Cdigo de tica expedido por el Congreso. Sus pronunciamientos son reservados y deben contar con la unanimidad de sus miembros. Comisin de acreditacin documental Est compuesta por cinco miembros de cada corporacin. Tiene a su cargo recibir la identificacin de los congresistas electos previo envo de la lista correspondiente, por parte de la autoridad electoral Comisin legal de instruccin Est compuesta por 7 miembros. Es la encargada de presentar un informe motivado con el proyecto de resolucin que deba adoptarse, cuando la Cmara formule acusacin ante el Senado de cualquier alto funcionario: Presidente y Vicepresidente, Magistrados de las Altas Cortes y Fiscal General de la Nacin.

COMISIONES ACCIDENTALES Finalmente, la Cmara y el Senado pueden conformar Comisiones Accidentales para el cumplimiento de funciones y misiones especficas. Entre ellas estn las que requieren el desplazamiento de congresistas al exterior y las de mediacin, cuyo objeto primordial es lograr la conciliacin de textos y/o artculos divergentes que se presenten en los proyectos aprobados. COMISIONES Constitucionales Permanentes = Son siete y las tiene cada Cmara. Legales = Derechos Humanos - tica - estatuto del congresista y de acreditacin documental. Especiales = Vigilancia = de los rganos de control - organismos electorales - de procesos de descentralizacin y ordenamiento territorial. Accidentales o de Conciliadores= Para superar las discrepancias. FUNCIONES EXCEPCIONALES Judicial - Juzga por responsabilidad poltica a los altos funcionario del Estado Arts 174 -175. Electoral - para elegir altos funcionarios del Estado Arts141-173-6-75 Administrativas - para su organizacin y funcionamiento arts. 150 -20 Para emplazar a cualquier persona Natural o Jurdica Art.137. De protocolo para recibir Jefes de Estado o de Gobierno Art 141 REUNION EN UN SOLO CUERPO DEL CONGRESO Instalacin y Clausura de Sesiones. Posesin del Presidente de la Repblica. Recibir Jefe de Estado o de Gobierno. Elegir Contralor General de la Repblica. Elegir Vicepresidente para reemplazar al electo. Decidir sobre la Mocin de Censura. Para elegir magistrados de la Sala Jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Decretar la formacin de nuevos Departamentos RAMA JUDCIAL

Poder Judicial de Colombia El Poder Judicial de Colombia, o ms bien conocido en dicho pas como Rama Judicial de la Repblica de Colombia, es una de las tres ramas del poder pblico de Colombia. Est conformada por las llamadas "altas cortes" y por la Fiscala General de la Nacin. Altas Cortes Ejercen el poder judicial de Colombia por mandato de la Constitucin. Todas estn fsicamente ubicadas en el Palacio de Justicia en la Plaza de Bolvar (Parque principal) de Bogot Corte Constitucional art 232 C;P: "La Corte Constitucional est integrada por nueve (9) Magistrados, elegidos por el Senado de la Repblica para perodos individuales de ocho aos, de ternas que presentan: tres (3) el Presidente de la Repblica, tres (3) la Corte Suprema de Justicia y tres (3) el Consejo de Estado. Las ternas debern conformarse con abogados de distintas especialidades del derecho y el Senado elegir un Magistrado por cada terna, procurando que la composicin final de la Corte Constitucional responda al criterio de diversidad en la especialidad de los Magistrados. Cuando se presente una falta absoluta entre los Magistrados de la Corte Constitucional, corresponde al rgano que present la terna de la cual fue elegido el titular, presentar una nueva para que el Senado de la Repblica haga la eleccin correspondiente. Producida la vacante definitiva, la Corte Constitucional la comunicar de inmediato al rgano que debe hacer la postulacin para que, en un lapso de quince das, presente la terna ante el Senado de la Repblica. La eleccin deber producirse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de presentacin de la terna o de la iniciacin del periodo ordinario de sesiones en caso de que a la presentacin de la misma el Congreso se encontrare en receso. Mientras se provee el cargo por falta absoluta o por falta temporal de uno de sus miembros la Corte Constitucional llenar directamente la vacante".

El Artculo 232 de la Constitucin Poltica Colombiana establece los requisitos para ser magistrado de las altas cortes: "Para ser Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere: 1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio. 2. Ser abogado. 3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos polticos o culposos. 4. Haber desempeado, durante diez aos, cargos en la rama judicial o en el Ministerio Pblico, o haber ejercido, con buen crdito, por el mismo tiempo, la profesin de abogado, o la ctedra universitaria en disciplinas jurdicas en establecimientos reconocidos oficialmente. Pargrafo.Para ser magistrado de estas corporaciones no ser requisito pertenecer a la carrera judicial". Segn el art. 239 de la Constitucin Poltica Colombiana: "La Corte Constitucional tendr el nmero impar de miembros que determine la ley. En su integracin se atender el criterio de designacin de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del derecho. Los magistrados de la Corte Constitucional sern elegidos por el Senado de la Repblica para perodos individuales de ocho aos, de sendas ternas que le presenten el Presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Los magistrados de la Corte Constitucional no podrn ser reelegidos". Y en el art. 240 de la Constitucin Poltica tambin establece como limitante: "No podrn ser elegidos magistrados de la Corte Constitucional quienes durante el ao anterior a la eleccin se hayan desempeado como ministros del despacho o magistrados de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado". FUNCIONES DE LA C.C.

Resguarda la Constitucin. Decide sobre la constitucionalidad de leyes o decretos con fuerza de tales. Revisa los fallos de tutela Est conformada por nueve magistrados que ejercen durante un periodo de ocho aos. A stos los elige el Senado a partir de sendas ternas enviadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y el Presidente (sendas ternas: cada uno propone un candidato).

Corte Suprema de Justicia. Artculo 235 de la Constitucin Nacional La Corte Suprema de Justicia de Colombia es la ms alta instancia judicial de la jurisdiccin ordinaria en la Repblica de Colombia. La sede est ubicada en el Palacio de Justicia en la Plaza de Bolvar en Bogot, DC. Antes de la constitucin de 1991 tena a su cargo las funciones que hoy corresponden a la Corte Constitucional pero, con la creacin de este organismo por la carta poltica Colombiana, ha quedado a cargo del ejercicio de su funcin primordial cual es la de ser el mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria. Est integrada por un nmero impar de magistrados segn lo determine la ley, en el momento actual son 23 magistrados, para perodos individuales de ocho aos, elegidos por la misma corporacin de listas

superiores a cinco candidatos, enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura. A este sistema de eleccin se le ha denominado tradicionalmente sistema de cooptacin. La Corte Suprema de Justicia es fundamentalmente una sala de casacin que mediante sus decisiones unifica la jurisprudencia nacional y decide de forma definitiva los litigios de los cuales tiene conocimiento. Para un cabal desarrollo de sus funciones la Corte Suprema de Justicia se divide en tres Salas:

Sala de casacin penal: Conformada por nueve magistrados. Sala de casacin civil y agraria: Conformada por siete magistrados. Sala de casacin laboral: Conformada por siete magistrados.

Est conformada por 23 magistrados que ejercen durante ocho aos. Se divide en tres salas de casacin (Civil-Agraria, Laboral y Penal). Cabeza de la jurisdiccin ordinaria (regula conflictos entre particulares). Juzga al Presidente y a los altos funcionarios. Investiga y juzga a los miembros del Congreso. Se da su propio reglamento. Conoce de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomticos acreditados ante el Gobierno.

Consejo de Estado El Consejo de Estado de Colombia es una institucin que ejerce el cometido del Tribunal Supremo de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Sus funciones son las siguientes:

Decidir las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de aquellos decretos dictados por el gobierno cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Actuar como cuerpo consultivo del gobierno en asuntos de administracin, debiendo ser odo necesariamente en los casos que la Constitucin y las leyes lo determinen. Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitucin y proyectos de ley. Decidir los casos sobre prdida de la investidura de los miembros del Congreso.

Est conformado por veintisiete magistrados que ejercen durante ocho aos. Regula los conflictos entre los particulares y el Estado.

Consejo Superior de la Judicatura

Est conformado por trece magistrados. Administra los recursos de la rama judicial. Sala administrativa Administra recursos. Sala disciplinaria Regula la conducta y funcin de los abogados litigantes y de los funcionarios de la rama judicial.

Fiscala General de la Nacin

Investiga y acusa. El Fiscal es elegido por la Corte Suprema de Justicia de entre una terna de candidatos enviada por el Presidente.

Tiene fiscales delegados en cada departamento, en municipios principales y ante la Corte Suprema. Lleva a cabo los procesos penales, en los que primero se realiza la indagacin preliminar, luego la investigacin o instruccin y, finalmente, califica el mrito del sumario juicio; es decir, acusa o exime.

Jurisdiccin Ordinaria]

Corte Suprema de Justicia Tribunales Superiores de Distrito Judicial Juzgados del Circuito Juzgados Penales especializados Juzgados de Familia Juzgados Municipales Juzgados Promiscuos

Jurisdiccin Contenciosa Administrativa

Consejo de Estado Tribunales Contencioso-Administrativos Juzgados Administrativos

LA JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA como Poltica de Etnicidad La reivindicacin indgena tiene sus orgenes en diversos procesos sociales no solo a nivel local sino tambin a nivel nacional e internacional. En este sentido, la constitucin de 1991 fue el aporte nacional a una problemtica mundial que pretende reconocer y exaltar la diversidad cultural: doce constituciones fueron as parcialmente o totalmente reformadas (). A travs de estas reformas se tiende a reconocer que lo que hasta entonces era una simple realidad sociolgica que vena siendo sistemticamente rechazada y negada poda traducirse en un nuevo orden normativo ( Como consecuencia de la presin ejercida por los pueblos indgenas y la voluntad propia del Estado sino de los mbitos nacionales e internacionales en los que la cuestin indgena, la promocin de las culturas tradicionales, el respeto a los derechos de los pueblos nativos, la preocupacin ecolgica y la defensa de la biodiversidad, entre otros factores, adquieren una fuerza y visibilidad inesperadas (Gros, 2003:108). Este reconocimiento legal seala un cambio en la concepcin que tiene el indgena de s mismo y que de ste se hace el resto de la poblacin y as cualquier individuo o grupo que no hubiera nunca pensado reivindicar su eventual indianidad, o que incluso la rechazara, se descubre indgena y se organiza como tal (Gros, 2003:41). Debido a que la independencia no fue la del indgena sino la de las elites blancas criollas, el racismo existente ayud a que se justificara la explotacin del indgena ya que las comunidades que se nos presentan como indgenas son en su mayora creaciones coloniales (Gros, 2003:35). Por tanto, la condicin indgena es, como propone Gros, una categora social que a lo largo del tiempo ha servido para legitimar el poder de la sociedad dominante y que ahora su liberacin y su inclusin a una nacin, supone su desaparicin como categora tnica en el sentido de que se pierde el antiguo imaginario de lo que deba ser un indgena y se tiende a una homogenizacin de la poblacin colombiana dentro de una misma constitucin (2003). JUECES DE PAZ POR QU SE CREA LA JUSTICIA DE PAZ? 247 de la Constitucin Poltica

"La ley podr crear Jueces de Paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. Tambin podr ordenar que se elijan por votacin popular". Artculo 247. Constitucin Poltica de Colombia.(LECTURA APOYO) Es incontrovertible que la Jurisdiccin Especial de Paz, aparece como una novedad en el artculo 247 de la Constitucin Poltica, reglamentada por la Ley 497 de 1999, y regulada por el Consejo Superior de la Judicatura, es parte integrante de la Rama Jurisdiccional del Poder Pblico del Estado Colombiano, siendo as reconocida tanto por la Corte Constitucional Colombiana en diversos fallos, como por el Concejo de Estado, y como uno de los poderes pblicos ejerce funciones comunitarias de administracin de justicia en equidad no para sustituir ni estar doblegada a los dems poderes, sino para que la paz, la convivencia pacfica en las comunidades de todo el territorio nacional y la vigencia de un orden justo (art. 2 C.P.), a travs del concepto de equidad impere entre los colombianos. Los Jueces de paz acercan la justicia al ciudadano comn y corriente, sin la exigencia de las formalidades jurdicas tradicionales, aportando una visin diferente del conflicto basada en el reconocimiento del otro y los saberes comunitarios, orientada a la resolucin pacfica del mismo, por lo tanto, la solucin a los conflictos comunitarios o particulares tiene como referente la equidad conforme a los criterios de justicia propios de la comunidad, sin entrar en contradiccin con la Constitucin y la Ley, en cuanto el juez tradicional emite sus decisiones conforme a la razn y el derecho. De conformidad con las normas regulativas del actuar en dicha Jurisdiccin Especial, para acudir al Juez de Paz es suficiente que las partes voluntariamente sometan su conflicto a esta justicia. Los Jueces de Paz slo pueden conocer conflictos sobre asuntos susceptibles de transaccin, conciliacin o desistimiento, cuya cuanta no supere 100 salarios mnimos legales mensuales, y carecen de competencia para conocer acciones constitucionales, contencioso administrativas y civiles sobre la capacidad o el estado civil de las personas, salvo el reconocimiento voluntario de hijos extramatrimoniales, y ningn servidor pblico podr insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un juez de paz las decisiones o criterios que deba adoptar en sus intervenciones, so pena de incurrir en mala conducta sancionable disciplinariamente, de conformidad con el artculo 5 de la Ley 497 de 1999. Frente al pleno reconocimiento de tan sui gneris Jurisdiccin Especial de Paz, efectuado por las Altas Cortes del Estado Colombiano, esta no ha sido incluida en el proyecto legislativo de reforma a la justicia, con el desconocimiento de la inaplazable importancia y urgencia que merece establecer polticas definidas para dicha Jurisdiccin, tales como: v El perentorio respeto y no discriminacin por otros rganos del Estado a la independencia y autonoma de los jueces de paz, teniendo todos los servidores pblicos y las autoridades judiciales y de polica el obligado deber de prestar su colaboracin para el cumplimiento de las decisiones adoptadas por los Jueces de Paz en sus intervenciones, so pena de incurrir en mala conducta sancionable disciplinariamente, sin perjuicio de las acciones por responsabilidad en que puedan incurrir por la falta. v Garantizar efectivamente el goce igualitario de derechos de los jueces de paz como integrantes de la Rama Judicial del Poder Pblico Colombiano, pero cuyo rgimen investigativo y disciplinario, as como en materia de acciones de tutela deber ser diferente al de los otros servidores pblicos ordinarios del Estado. v La obligatoriedad de las erogaciones presupuestales para capacitacin, formacin y logsticas acordes al desarrollo actual de nuestra sociedad, y de conformidad con estadsticas, informes, planes, programas y proyectos presentados por los colegios de jueces de paz; as como la entrega en delegacin a los colegios de jueces de paz de la

administracin de bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la Jurisdiccin Especial de Paz, con la responsabilidad de responder por su correcta aplicacin o utilizacin. v La obligatoriedad de la consulta a los colegios de jueces de paz, en temas y actividades internacionales, nacionales y regionales que tengan que ver con temas y polticas de justicia, paz y convivencia; as como el disponer la conformacin y actualizacin permanente de la base nacional de datos de todos los Jueces y juezas de Paz y Reconsideracin del Pas. FUNCIONES. El hghh tiene competencia para ayudar a resolver y definir directamente los conflictos que pueden ser conciliados, desisti o transados por a partes en contienda, y cuando su cuenta no sea superior a cien (100) salarios mensuales mnimos. As pueden conocer de muchos de los asuntos de los que ahora se adelantan ante los comisarios de familia, defensores de familia o inspectores de polica. Conocern igualmente de los asuntos comunitarios, en los que el conflicto altere o amenace alterar la convivencia armona de la comunidad. Solamente se les est prohibido conocer de acciones constituciones, de la accin popular o de grupo, de cumplimiento o restitucin del derecho, as como de las actividades propias del estado para la conservacin del orden pblico. INHABILIDAD PARA SER ELEGIDO JUEZ DE PAZ. No podr ser elegido ni postularse como juez, quien haya sido condenado a pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos polticos o culposos quien se hallare en interdiccin judicial o padeciera afeccin fsica o trastorno mental permanente o transitorio que impidan el desempeo de su cargo. La Justicia Penal Militar est Jueces Penales Militares y de los Comandantes en cabeza de los

Por justicia militar se entiende, por un lado, al rgimen jurdico que regula a la institucin de las Fuerzas Armadas de un Estado en el marco de las relaciones internas de sus integrantes, y dentro de aquellas cuestiones propias delegadas a la jurisdiccin militar, en virtud de las especiales caractersticas que reviste el funcionamiento del orden castrense. Y en una segunda acepcin, al aparato jurdico de administracin de justicia, por medio del cual se ejerce la jurisdiccin militar. La justificacin de la existencia de la Justicia Penal Militar radica en la especificidad de la labor que cumplen las Fuerzas Militares y de Polica en desarrollo de su misin constitucional y legal. Las Operaciones Militares y los Operativos de Polica obedecen y siguen los patrones dictados por una doctrina especializada y amplia que requiere de un estudio y un conocimiento profundo que permita a quienes juzgan la conducta de los operadores, conocer, analizar y cuestionar a quienes se apartan de los parmetros establecidos. Los Jueces Penales Militares deben ser no solo abogados ntegros, sino militares y policas de las mas altas cualidades castrenses, con conocimiento operacional y operativo, el cual solo obtienen despus de largos aos de experiencia acumulada por su servicio en las fuerzas como asesores jurdicos y como miembros de la Fuerza Pblica en ejercicio. Los abogados que entran a la Justicia Penal Militar, deben ser oficiales maduros con varios aos de servicio, con conocimientos de doctrina operacional, inteligencia, armamento, logstica, Derechos Humanos y DIH, etc. Deben haber rotado por varias Unidades en el territorio nacional, haber asesorado a los Comandantes en la planeacin, ejecucin, evaluacin de operaciones, entre otras.

UNA PRIMERA APROXIMACIN AL DERECHO Cuando nos acercamos a una realidad con nimo de conocerla, hemos de comenzar por tratar de desentraar lo que esa realidad es; en que consiste, cul es su modo de ser. La realidad cuenta con otros puntos de inters, su origen, su historia, su finalidad, pero tales rasgos no ofrecen demasiada utilidad si previamente no se afronta el ser mismo de esa realidad. Si este interrogante es importante, en el caso de la realidad jurdica reviste un especial inters por dos razones: - La primera est en que mientras el comn de las personas cuando se encamina hacia una realidad para conocerla sabe muy poco o nada de ella y no tiene problema en reconocerlo, en cambio cuando se trata del Derecho, nos encontramos no slo con que la gente tiene o cree tener conocimientos del mismo, sino que adems suelen estar equivocadas. Y ms grave an es que estos conocimientos no slo sueles ser errneos, sino adems peyorativos conformando una idea del Derecho pesimista y negativa. Si preguntsemos al hombre de la calle lo identificara con polica, impuestos, rdenes... de manera que lo jurdico queda alineado como algo hostil, agresivo, restrictivo, como un mal necesario. - La segunda razn por la que resulta urgente construir una idea adecuada del Derecho estriba en que este constituye una realidad intrnsecamente humana, tan estrechamente unida al hombre que puede afirmarse que una gran parte de nuestras actividades estn literalmente rodeadas por el Derecho: compramos, vendemos. Todas estas actividades son jurdicas, estn reguladas por el Derecho, es una realidad que condiciona nuestro vivir. ALGUNOS RASGOS GENERALES DEL DERECHO Para conformar su concepto nos apoyamos en tres rasgos de los mismos: 1) En primer lugar se puede hablar de la existencia en el hombre de intuicin de lo jurdico. Para la generalidad de las personas el Derecho est constituido por las normas y preceptos contenidos en las leyes. Es el llamado Derecho Positivo. Con independencia de este Derecho Positivo la idea de lo jurdico anida en el espritu humano desde que nace. Ejemplo lo tenemos en la firmeza con que un nio defiende aquello que considera suyo o la irritacin que le produce ser castigado injustamente. Ms claramente se evidencia esta intuicin de lo jurdico en el hombre adulto: el ms analfabeto labriego se opone a que otro invada sus tierras porque, aunque no conoce ninguna ley, sabe perfectamente que esto no debe producirse. 2) La consideracin ms elemental del Derecho ve a ste como un orden normativo, como algo que manda la realizacin de determinadas conductas y prohbe la realizacin de otras. Sin embargo la funcin que ha realizado el Derecho a travs de la historia se sita muy por encima de esta primera visin. Ha constituido a lo largo del tiempo un factor civilizador y cultural de la mxima importancia. Gracias a ste las relaciones entre los hombres han ido perdiendo agresividad. La rudeza de tiempos en que triunfaba el ms fuerte sobre el ms dbil, ha sido sustituida por un sistema en el que el imperio de lo jurdico ha hecho posible que el dbil pueda enfrentarse al fuerte e imponerse cuando tiene de su parte la razn del Derecho. Este ha cooperado de modo decisivo al progreso cultural y al avance del proceso civilizador, siendo uno de los elementos que han permitido el trnsito de la selva a la ciudad, de grupos humanos regidos por la razn de la fuerza, a sociedades presididas por la fuerza de la razn. 3) El Derecho posibilita la autntica vida humana: El hombre es un ser que vine al mundo cargado de posibilidades cuyo paulatino desarrollo y puesta en prctica hacen

que cada vez sea ms hombre, que tenga una existencia ms autnticamente humana. El desenvolvimiento de estas posibilidades requiere que el sujeto se encuentre con un medio adecuado. Tal condicin es que el sujeto viva en el seno de la convivencia social, pues nicamente sta le proporciona los medios aptos para un integral desarrollo de su personalidad. El mito de Crussoe evidencia que el hombre aislado se halla radicalmente limitado en todas sus dimensiones. El ser humano ha adoptado siempre una forma de vida colectiva, sin entrar en la cuestin si se trata de una tendencia natural o consecuencia de un pacto o convenio. La sociedad, es grupo, es inconcebible sin el Derecho que es el que determina lo que cada uno puede hacer y lo que debe tolerar que hagan los dems. Establece las reglas del juego en las relaciones entre los miembros del grupo, el que, en fin ordena la vida social (ubi homo, ibi societas, ubi societas, ibi ius), donde hay hombre, hay sociedad, donde hay sociedad hay derecho. De todo lo anterior se deduce la conclusin a la que se quera llegar: si una vida autnticamente humana slo puede darse dentro del grupo social y si esta forma de vidas necesita una ordenacin jurdica, el Derecho se presenta como un factor imprescindible para la realizacin de esa forma plena de vivir del hombre EL DERECHO COMO NECESIDAD HUMANA La afirmacin que acabamos de hacer lleva implcita una idea que conviene explayar para dejar patente una condicin muy relevante del Derecho: De que ste es una realidad humana. No basta con decir que el Derecho es una realidad humana, sino que hay que afirmar que es una realidad exclusivamente humana. No existen razones slidas que avalen que avalen que la tesis, sostenida por algunos, de que lo jurdico alcanza tambin al mundo animal, hablndose de una llamada justicia subhumana. Hay precedentes histricos de procesos instruidos contra animales, pero son puras ancdotas. Ms seria es otra tesis que con frecuencia se ha utilizado: Nosotros tenemos deberes jurdicos para con los animales, por ejemplo en un zoo se dicta una norma en virtud de la cual se prohbe hostigar a los animales. La obligacin ciertamente jurdica que la prohibicin genera en el visitante vincula a ste con la autoridad que la formul, que es quien debe exigir el acatamiento de la misma, no con los animales. Dicho de otro modo, el deber jurdico no se tiene con los animales, sino con ocasin de los animales. EL MBITO DE LO JURDICO Afirmbamos que el Derecho presida y regulaba una gran parte de nuestros actos cotidianos. Para determinar cules son los actos sobre los que aqul se proyecta utilizar el mtodo que sola utilizar Scrates; la mayutica, consistente en que el filsofo iba haciendo preguntas a un interlocutor hasta llegar a la verdad ayudndole a descubrirla. Preguntmonos cul es la funcin que el Derecho realiza: Derecho es aquello que obliga a hacer ciertas cosas y prohbe otras. Se puede deducir entonces que el Derecho es un elemento regulador de acciones. Tambin son acciones las que realiza la naturaleza y no parecen que sean objeto de regulacin del Derecho, luego es necesario precisar un poco ms el trmino acciones. Se refiere slo a las realizadas por el hombre, de esta manera queda el Derecho como regulador de acciones humanas. Derecho es un orden regulador de actos humanos. Sin embargo hay muchos actos que el hombre realiza y que no podemos considerarlos como objeto de la normacin jurdica, con lo que se tiene al Derecho como un orden regulador de actos humanos conscientes, voluntarios y libres, siendo ms precisa su

definicin como un orden regulador de conductas, entendiendo por conducta el acto que se realiza pudiendo haber ejecutado otro. Este punto al que se ha llegado delimita bastante bien el mbito de lo jurdico regular tambin un pensamiento, un deseo... ?. Estos ejemplos propuestos se refieren a actos que realizamos solos, para la ejecucin de los cuales no se necesita la intervencin de ninguna otra persona, mientras que hay otro tipo de actividad que para llevarse a cabo exige inexcusablemente la presencia de otro, respecto del cual se realice la accin (comprar, vender...). Esta distincin es la que divide los actos en inmanentes y transentes. Inmanentes son aquellos que comienzan y terminan en el mismo sujeto, permaneciendo en l. En cuanto a los transentes no pueden ejecutarse sino en el seno de la convivencia social, puesto que transita desde el individuo que los realiza hasta el otro hacia el que va dirigida. Se denominan actos de alteridad, puesto que se dirigen a otro, hacia un alter distinto del actor. Se puede entonces afirmar que el Derecho es un acto regulador de conductas de alteridad. Si el Derecho regula los actos de alteridad afecta a la amistad?. Como ejemplo se puede poner que el Derecho se desentiende de lo que sucede en una relacin amorosa, sin embargo se halla presente cuando tal relacin se convierte en matrimonio. La explicacin estriba en que determinados tipos de relaciones son indiferentes al resto de la sociedad, si el noviazgo se rompe el hecho es intrascendente para el Derecho, si la quiebra se produce en una relacin matrimonial, el conjunto social si se muestra interesado, puede haber hijos del matrimonio, deudas contradas, propiedades... Por lo tanto podemos definir el Derecho como un orden regulador de conductas de convivencia o alteridad que afecta o interesa al grupo de modo especial. LAS ACEPCIONES DEL TRMINO DERECHO La palabra Derecho no siempre se emplea con el mismo sentido, pudiendo haber una pluralidad de acepciones de la misma. Por un lado se utiliza el trmino para designar la norma, el mandato. En ese sentido hemos empleado Derecho hasta el momento, siendo esta la acepcin objetiva o Derecho en sentido objetivo. Por otro lado se utiliza la palabra con una significacin muy diferente de la objetiva, cuando se afirma que el ciudadano tiene derecho a votar, est claro que no estamos haciendo alusin a norma alguna, sino a una facultad que una persona tiene para hacer algo, una posibilidad de actuacin que ostenta el sujeto; razn por la que se denomina derecho subjetivo. Por supuesto todo derecho subjetivo se ampara en el Derecho objetivo. El Derecho se me da, est fuera de m, mientras que el subjetivo es algo que est dentro de m, algo que poseo. OTROS RDENES NORMATIVOS DISTINTOS DEL DERECHO Una vez acotada la esfera en la que acta el Derecho, dejando fuera de su radio de accin una porcin de comportamientos o conductas, que no son jurdicas, hay que aclarar que no por ello estas conductas no se hallan sujetas a norma alguna, lo que equivale a afirmar que sobre el obrar humano operan otras normativas distintas del Derecho. La actividad humana est regulada por tres tipos distintos de normas: las jurdicas, las morales y las de trato social. 1) Normas jurdicas y normas morales. Nadie pone en duda que existan normas morales, aunque no sea ms que el testimonio histrico, pues en todos los pueblos han

existido prescripciones ticas, generalmente vinculadas al fenmeno religioso. Son inconfundiblemente identificables en la prctica. Normas morales sern, en principio aquellas que regulen los actos humanos interiores, los que se producen en la intimidad del sujeto, son actos inmanentes, carentes de alteridad, mientras que las normas jurdicas se ocupan solamente de los actos exteriores. Segn Tomasio el fuero externo del sujeto. Pero este criterio por s solo no basta para llegar a una distincin entre ambos tipos de normas. Porque en efecto hay acciones externas que estn sujetas al ordenamiento moral y que carece de toda regulacin jurdica al no afectar al orden social, al buen funcionamiento del grupo. El dato de la socialidad es tan relevante que a veces una misma accin cae bajo el orden jurdico o bajo el moral, segn que tenga o no repercusiones en el orden social. As la mentira est proscrita por las normas morales, no as por las jurdicas: pero si alguien miente a otro asegurndole que le vende un objeto de plata cuando es de lata, este engao recibe el tratamiento jurdico, el Derecho Penal lo califica como estafa. 2) Normas jurdicas y reglas del trato social. Se llaman reglas del trato social a determinadas pautas de conducta a las que de ordinario se sujetan los hombres en sus relaciones con los dems miembros del grupo (vestimos, saludamos....). Si estos usos fueran habituales modos de obrar, es decir, no fueran normas, no se planteara la necesidad de diferenciarlas de las jurdicas. Se afirma que son normas porque generan en el sujeto una obligacin (cuantas veces nos produce fastidio ponernos una corbata), pero lo hacemos porque somos conscientes de que debemos hacerlo, de que estamos obligado a ello. Las normas jurdicas, excepto las consuetudinarias han sido promulgadas por el legislador, en tanto que las reglas del trato social han nacido de modo espontaneo, no atribuibles a nadie en especial, sino a la generalidad del grupo. Las normas jurdicas sealan siempre la sancin concreta que recaer sobre quien las incumpla. El quebrantamiento de un uso social acarrea tambin sancin, pero sta es difusa, pues suele consistir en la descalificacin por el grupo del infractor (la gente le hace vaco, le rechaza...),y no est cuantificada, ya que unas veces el rechazo es mayor o menor. Las normas jurdicas se aplican siempre, quiera o no el obligado, en tanto que los usos sociales carecen de esa imperatividad, de modo que si un sujeto se decide a incumplirlos, arrastrando las consecuencias que de ello se derive, y sin importarle lo que de l pueda opinarse, nadie puede forzarle a comportarse de acuerdo con los usos sociales. DE DNDE PROCEDE EL DERECHO? EL DERECHO Y LA HISTORIA En los albores de la humanidad reina la guerra, la violencia, la venganza... Dentro del mbito de esta ltima una primitiva regulacin exiga la igualdad entre el dao y el acto vengativo, ley del Talin. Despus se admite la compensacin y el rescate de la ofensa, la vctima prefiere unas cabezas de ganado a ejercitar su venganza. La colectividad impone en aras de la paz el pacto o composicin entre las partes. Cuando no se ponen de acuerdo se vuelve a la venganza, deciden los dioses en las ordalas y actos mgicos o los sacerdotes interpretan la voluntad divina. No siempre ni en todas partes se ha seguido este proceso, al clasicismo de Roma con el triunfo de la justicia y el derecho siguen las sombras de la Edad Media.

El Derecho, como el hombre para el que se crea, ha estado dominado por los avatares de la historia, de sus calmas y temporales. LAS FUENTES HISTRICAS DEL DERECHO Histricamente este poder de dictar normas obligatorias para la comunidad ha tenido una extensa evolucin en el transcurso de los siglos. Originalmente las concepciones mgico religiosas del hombre primitivo le lleva a aceptar las normas dictadas por la divinidad, mediante revelaciones a sus brujos y sacerdotes, a los que considera dotados de potencia divina. En una sociedad evolucionada como la griega o romana, se separan las leyes creadas por los rganos de poder de los preceptos rituales. Este poder de crear derecho se atribuye al rey, dictador, magistrados, consejo, senado o al pueblo reunido en Asamblea. Existen unos principios o normas superiores que regulan el ordenado funcionamiento de estos rganos y que reciben el nombre moderno de constitucin. En la historia existen periodos de crisis en que la constitucin se rompe o altera, bien de forma pacfica o de manera violenta o revolucionaria. Se distingue entre fuentes de produccin y fuentes de conocimiento del Derecho. Los primeros son los rganos de creacin del derecho y los segundos son los libros, documentos y textos jurdicos en que esas creaciones se concentran y materializan. LOS DERECHOS DE LA ANTIGEDAD En las creencias de los pueblos antiguos las leyes las dictaban los dioses y la aplicaban los sacerdotes dotados de poderes sobrenaturales. Creencias basadas en la fuerza de la naturaleza y en los seres que la dominan, dan paso a creencias religiosas donde el hombre se encuentra obligado con la divinidad. El Dios decide sobre la justicia e injusticia de los actos humanos, designa tambin el jefe de la comunidad, ejemplo del Cdigo de Hammurab, XVIII a.C. El mismo carcter de ntima relacin entre lo jurdico y lo divino lo tienen otros avanzados Derechos de la Antigedad. Los griegos no deslindaron lo jurdico de lo religioso y slo ofrecan un rudimentario y primitivo ordenamiento del Derecho. En relacin con el nico sistema jurdico conocido en esa primera poca, el Derecho Romano, pueden destacarse los siguientes caracteres de los derechos de la antigedad. No se distingue en el comportamiento humano los preceptos humanos y religiosos, los que obligan en la esfera interna de los que obligan en la esfera externa. No existe el Derecho como mbito independiente de la Religin y de la Moral. El juez, como sacerdote e intrprete de la divinidad y de las ancestrales costumbres de los antepasados decide libremente sin atenerse a reglas preexistentes. No existe una ordenacin o sistema de preceptos con criterios lgicos. Todo lo ms se clasifica las decisiones por los sujetos a quienes se dirigen. DERECHO ROMANO En el Historia del Derecho ocupa una posicin privilegiada. Se considera el ordenamiento modelo y por ello se le califica de clsico y a su constante imitacin en todas las pocas, clasicismo. Este ordenamiento jurdico ofrece un ejemplo nico de una evolucin histrica de ms de trece siglos, desde la fundacin de Roma hasta la muerte de Justiniano (VIII ac-V dc). Adems su vigencia continua, en una plena y nueva vida hasta nuestros das.

El cultivo del Derecho Romano ha dado origen a una ciencia en cuya investigacin y enseanza participan todos los pases cultos del mundo. En este largo periodo histrico de vigencia podemos distinguir las siguientes etapas. Las Civitas Romanas Tras su fundacin, Roma adopta la forma de polis, Civitas o ciudad Estado. En lo militar era un fuerte, en lo religioso era el templo, en lo poltico era el lugar donde se ejerca el imperium, primero el Rex en la Monarqua y despus los dos cnsules en la Repblica. Les asesoraban el Senado o consejo de ancianos y las ms importantes decisiones de la colectividad se someta a comicios populares. En esta etapa originaria, las formulas procesales y los esquemas negociales responden a la personalidad individualista del ciudadano romano. Las reglas por las que se regan los procesos eran custodiadas por el Colegio de Pontfices, y en ellas todava se encontraban mezclados los rituales religiosos (fas) y los procedimientos civiles (ius). Juristas laicos sustituyes a los sacerdotes, y con la publicacin de la Ley de las XII Tablas, primitivo cdigo que consagraba en breves y esquemticos preceptos las costumbres de los mayores o antepasados (mos maiourum), se inicia una labor de interpretacin. Los jurisconsultos aconsejan a los ciudadanos sobre acciones a ejercitar para tutelar y hacer efectivos sus derechos. Las primitivas formas de actuar en juicio son las acciones de la ley (legis actiones), donde prevalece la iniciativa de los litigantes y el pretor pone paz entre ellos y encauza el litigio para someterlo a un juez o rbitro. Se identifica la posesin con la cosa poseda, el derecho de servidumbre con el paso o camino sobre el que se ejercita. Sobre el huerto familiar (heredium) el jefe de la familia (paterfamilia) ejerce el mancipium. Para transmitir la propiedad sobre todo esto deban celebrarse los actos de mancipatium o la cesin ante el magistrado (in iure cessio). Sobre los objetos de esta propiedad el romano ejercita la vindicatio o reivindicatio, reclamacin de la cosa que le pertenece. Las tierras ocupadas a los enemigos en las guerras tienen el rgimen de posesiones, sobre estas tierras se atribuye el uso, el aprovechamiento de los frutos y el poder defenderla mediante los interdictos posesorios (uti, furi, haberes; posidere). Las obligaciones o relaciones entre los ciudadanos que se comprometen unos con otros a dar, hacer o prestar, estn dominadas por el vnculo que hace, primero con la aportacin, como garanta, del propio cuerpo (nexum) y despus con el patrimonio. La entrega de una cantidad (datio) genera la obligacin de devolverla (credere) por lo que en caso de negarse el obligado a restituirla, se ejercita una accin crediticia. Otras acciones nacen de obligaciones que nacen de delitos. En estas obligaciones se distingue el dolo y la culpa. Las familias y las relaciones familiares estn dominadas por la potestas del paterfamilia; sobre la mujer (manus), sobre los esclavos (dominica potestas). Todos los sometidos a la potestad del jefe de familia forman la familia agnaticia diferente de la coganaticia, unidas por vnculos de sangre. Las relaciones jurdicas familiares se configuran en torno a la entrada, cambios o extensin de las potestas. As el matrimonio aparee regulado por la convenio y manun. La dote de la mujer pasa a propiedad del marido y slo puede reclamarse a la disolucin del matrimonio. La herencia primitiva aparece como una sucesin en la jefatura de la familia, en el patrimonio familiar, en las creencias y cultos a los antepasados y dioses. Este puede designar sus sucesores al frente del patrimonio familiar, por medio del testamento, realizado conforme al ritual de la mancipatio o venta simblica o ante el ejrcito antes de comenzar la batalla (testamentium in porcinctu)

Esta concepcin individualista del patrocinado romano, con la aceptacin de los principios tradicionales, se ve pronto superada por la influencia de una serie de factores polticos, sociales y econmicos, que llevan a un sistema jurdico ms abierto y progresivo. Ante todo por la sublevacin de los plebeyos. Cuando finalizan estas luchas la constitucin de las civitas patricio plebeyas alcanza su apogeo en los S. III y II a.C. DERECHO MODERNO El Derecho Comn se concibe como un ordenamiento universal basado en el Derecho Romano. La vieja idea que el Derecho Romano era el Derecho Natural de la Cristiandad se convirti, gracias a la labor de los comentaristas, en una realidad jurisdiccional. Frente a las tendencias prcticas de los glosadores y comentaristas, se inicia un movimiento humanista en el S. XVI, consecuencia del Renacimiento. Se pretende reconstruir el Derecho Romano en sus distintas fases de formacin, liberndolo de las distintas alteraciones introducidas por los comentaristas. En el S. XVII la Escuela del Derecho Natural, defiende un Derecho Universal para todos los pueblos, fundamentado en el Derecho Romano. En el S. XIX la Escuela Histrica Alemana considera del Derecho de un pueblo como el producto instantneo de su propio espritu. Segn esta Escuela el Derecho deber ser considerado como historia y como sistema. Se cultiva un Derecho terico o de profesores que se distingue del Derecho prctico o de juristas. Los autores del Derecho de Pandectas, que enlaza con la Escuela Histrica Alemana elaboran la dogmtica jurdica y constituy la base cientfica para la redaccin de los c.c. (cdigos civiles). En la Castilla de la Edad Moderna se publican tres recopilaciones generales: Libro de las Leyes u Ordenanzas Reales de Castilla, ms conocido con el nombre de ordenamiento de Montalvo, bajo los Reyes Catlicos. La Nueva Recopilacin de 1567 bajo Felipe II y la Novsima recopilacin de 1805 bajo Carlos IV. Las recopilaciones de Catalua fueron tambin tres: la primera de 1495 de diez libros que sigue el plan del Cdigo de Justiniano, la segunda de 1588 denominada Constitucin y Altres Drets de Catalunya y la tercera de 1704, que es una puesta al da de sta ltima CMO SE MANIFIESTA EL DERECHO? LA NORMA JURDICA Concepto, expresin y contenido El Derecho en una orden, un mandato por el que se insta a alguien a que realice una determinada conducta o se abstenga de ella. Pues bien, la norma jurdica es la expresin del mandato del Derecho, la forma o vehculo a travs del cual llega al obligado la voluntad del que la enva. Pero en el modo ordinario, como nos comunicamos es con la palabra, por lo que la norma jurdica habr de expresarse necesariamente con palabras o con oraciones gramaticales o proposiciones, en este caso recibe el nombre de proposiciones normativas. Habr pues que distinguir entre la norma, el mandato, y la proposicin normativa, la expresin verbal de ese mandato. Si bien en la prctica se puede prescindir de tal distincin. La norma ha de tener un contenido, es decir, un mandato, que puede consistir en que se haga algo o que se deje de hacer ese algo, dando lugar a las normas preceptivas y a las normas prohibitivas.

La necesidad del contenido normativo tiene una excepcin en las llamadas normas de organizacin, que son aquellas que no mandan ni prohben nada, limitndose a concretar ciertos datos de hecho, cuya determinacin resulta necesaria para perfilar las circunstancias y caractersticas del grupo social. Ejemplo a. 5 de la C.E. Madrid capital del Estado. El resto de normas se denominan normas de conductas, porque imponen un determinado comportamiento. Conceptos de norma y ley natural Norma lato sensu: regla de comportamiento, obligatoria o no. Norma stricto sensu: regla que impone deberes o confiere derechos. Regla tcnica: su cumplimiento es potestativo y expresan una necesidad condicionada, es decir, seala el camino que es forzoso seguir, en la hiptesis de que se pretenda determinada meta. No expresan deberes ni derechos. Con los juicios se habla de verdad o falsedad; con las normas de validez o invalidez. Las leyes naturales son juicios enunciativos cuyo fin estriba en mostrar las relaciones indefectibles y constantes que en la naturaleza existen. Indican relaciones de tipo causal. Leyes naturales Normas de conducta Finalidad Explicacin de relaciones constantes entre fenmenos (terico) Estatuyen un deber ser; slo tienen sentido en relacin con seres libres (prctico). No se cumplen de manera ineluctable Validez Se relaciona con la verdad que expresa que debe ser total e indefectible. Depende de un criterio intrnseco (valor), extrnseco o formal (oficial).1 Obligado es la persona que debe realizar u omitir la conducta ordenada o prohibida por un precepto. KANT define el deber como la necesidad de una accin por respeto a la ley, es decir, la obligacin de una accin por respeto a la norma. Para EGM no es posible definir el deber. KANT subray la independencia entre el ser y el deber ser; en su opinin, no es posible desprender conclusiones normativas a partir de los hechos, es decir, no porque algo sea, fuere o vaya a ser, significa que deba de ser. Lo que debe de ser puede no haber sido, no ser actualmente y no llegar a ser nunca, perdurando, no obstante, como algo obligatorio.2 En cuanto a las normas vlidas formalmente, su obligatoriedad slo puede subsistir mientras conserven mayor o menor eficacia. De tal manera que si existe una pequea relacin entre la eficacia y la validez. Tesis Kantiana de los imperativos Kant divide los juicios que postulan deberes categricos e hipotticos. Los primeros ordenan sin condicin (mandan por s mismos); los segundos condicionalmente (para el logro de un fin determinado) Dentro de los hipotticos encontramos las reglas tcnicas que son procedimientos que es forzoso seguir para el logro de cualquier propsito La estructura de la norma. Cmo es una norma? Qu estructura tiene?. Para responder a esto el jurista Kelsen ofreci una frmula que pese a que es susceptible de crticas, no es aplicable a las normas de organizacin, resulta aceptable SI ES H, DEBE SER C Siendo H un determinado hecho y C la consecuencia atribuida por la norma a la efectiva produccin de ese hecho.

Por ejemplo, art. 46 c.c. No pueden contraer matrimonio los que ya estn ligados por vnculo matrimonial. Si una persona ya est casada se produce la consecuencia C, que no puede contraer matrimonio. En la formula no se dice que dado el hecho previsto, se produce necesariamente la consecuencia, no se dice es C, sino debe ser C. Puede ocurrir que alguien ya casado oculte este hecho y contraiga un segundo matrimonio. Dicho de otro modo la norma atribuye consecuencia a los hechos, pero como los hombres poseen una voluntad libre, puede que acten de forma que no se produzca aquella consecuencia. Esto no ocurre en las leyes naturales, donde lo que se enuncia se cumple inexorablemente. Por ello las leyes se enuncian con el verbo deber ser. Resulta que ser posible que la voluntad humana impida la produccin de la consecuencia C aunque se d el hecho C. Esto significara que la norma quedara incumplida. Y como esto dara al traste con la posibilidad de una vida social, hay que impedirlo de algn modo, que es lo que hace la norma jurdica, que prev una situacin para el caso que resulte incumplida. SI ES H, DEBE SER C SI NO ES C, DEBE SER S Los casados (H) no pueden contraer matrimonio (C) conforme al art. 46 del c.c., pero si lo contrajera ese matrimonio es nulo conforme establece el art. 73 del c.c.. La palabra norma es la que ms propiamente designa el mandato jurdico, pero no es la nica utilizable, tambin se emplea con frecuencia el trmino ley, para hacer referencia de modo genrico a cualquier disposicin. El uso de ley como sinnimo de norma tiene el inconveniente de que a veces puede resultar equvoco, pues estrictamente hablando, por ley se entiende un tipo especial de norma y no cualquier norma. La jerarqua de las normas Si bien las normas son expresin del mandato jurdico, no todas tienen el mismo valor normativo o rango, dando lugar a lo que se llama la jerarqua de las normas. La consecuencia inmediata es la supeditacin de las inferiores respecto de las que estn por encima, de manera que una norma inferior nunca puede establecer nada que contradiga a lo ordenado en otra superior, art. 1 C.C. carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. A la cabeza de la escala jerrquica est la Ley, que es la norma de mayor rango y a la que estn sometidas todas las dems (en el sistema espaol), se caracteriza porque su elaboracin corresponde a las Cmaras Legislativas. En nuestro ordenamiento existen dos clases de Leyes; las Orgnicas y las Ordinarias, las primeras requieren mayora absoluta y la segunda mayora simple, para aprobarse, modificarse... Despus viene el desarrollo reglamentario de la Ley, que son los Decretos que constituyen el segundo escaln en la jerarqua normativa correspondiendo su elaboracin al Consejo de Ministros, en caso de urgencia, art. 86 C.E. Un caso especfico es el Decreto Ley, que tiene rango de Ley pero es dictada por el C. de Ministros pero que ha de pasar lo ms rpido posible al Congreso para que sea convalidada o no. El nacimiento de la norma jurdica. Hay un tipo de Derecho, el consuetudinario, que es generado por la sociedad de modo informal, espontaneo, a travs de conductas hasta constituir costumbre a las que el propio pueblo les atribuye fuerza de obligar, por lo tanto resultara imposible sealar el momento del nacimiento de estas normas.

De todas las dems normas s que es posible datar su nacimiento, que se produce en fecha perfectamente determinada mediante la promulgacin. En nuestro sistema jurdico, el precepto clave para determinar el nacimiento de la norma es el art. 20 del C.C. las leyes entrarn en vigor a los 20 das de su publicacin en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa. No basta que la norma haya aparecido publicada en el BOE, sino que para considerarla en vigor, es decir, nacida, hay que esperar un lapso temporal conocido como vacatio legis, vacaciones de la ley. Cuando sea aconsejable por alguna causa puede acortarse e incluso suprimirse este tiempo, coincidiendo entonces la publicacin con la entrada en vigor. El objeto de esta vacatio legis viene debido a tiempos pasados, donde la precariedad de las comunicaciones hacia que le texto fuese divulgado con lentitud, llegando en diferentes das a diferentes sitios, con lo que estara vigente en unos lugares y en otros no. Hoy no es realmente la causa, pero la vacatio legis existe porque se estima que el ciudadano debe contar con un tiempo prudencial para ajustar sus asuntos e intereses a la nueva norma, por elementales motivaciones de seguridad jurdica. b. La vida de la norma jurdica. Una vez nacida la norma comienza su existencia, su vigencia, a partir de ese momento puede ser invocada por los ciudadanos, teniendo los Tribunales la obligacin de aplicarla, los efectos de la norma durante su vigencia se produce de modo inexorable y de manera objetiva, con independencia si los sujetos estn enterados o no del contenido de la norma. Esto es lo que expresa el principio de presuncin de conocimiento segn el cual la ignorancia de las leyes no eximen de su cumplimiento art. 6.1 C.C. Otro principio bsico es el principio de irretroactividad recogido en el art. 2.3 del C.C. las leyes no tendrn efecto retroactivo sino dispusiesen lo contrario Pueden existir casos en que la norma tenga efecto retroactivo, por ejemplo si en virtud de una norma una determinada conducta deja de ser delito, una conducta antes castigada y ahora no, es lgico que ahora se suspendan las penas que fueron impuestas anteriormente. De modo general puede afirmarse que las normas son territoriales, obligan dentro del territorio en el que son dictadas. Pero hay algunas normas de carcter personal que rigen los actos de las personas all donde estn. Si un espaol quiere hacer testamento habr de otorgarlo conforme a las leyes espaolas, aunque se halle en el extranjero. La coexistencia de normas personales y territoriales ocasiona en la prctica tal cmulo de problemas, que la solucin de los mismos ha dado lugar a la aparicin del Derecho Internacional Privado. Todo lo expuesto se refiere a la llamada vigencia tcnica, otra cosa distinta es la vigencia social. Puede suceder que una norma sea notoriamente injusta, la norma se aplicar porque tiene vigencia tcnica, pero carecer de vigencia social, ser objeto de continua crtica y repudio, lo cual puede obligar al legislador a modificarla. La muerte de la norma jurdica. Las normas estn sujetas al implacable proceso de envejecimiento. Cuando esto ocurre la norma acaba siendo anacrnica, no se adecua a la realidad social evolucionada, ya no existe la realidad social para la que fue creada y las circunstancias existentes en ese momento. Un ejemplo lo tenemos en el art. 1800 del C. C. donde no prohbe los juegos que contribuyen al ejercicio y desarrollo del cuerpo, pelota, carreras a pie, a caballo, de carros. Pero por muy ostensible que sea un anacronismo, la norma seguir vigente mientras no sea derogada.

La derogacin solo puede producirse mediante una norma nueva que derogue a la anterior, estableciendo una nueva regulacin que sustituya a la que deja sin vigor. Pero a veces se produce una derogacin pura y simple, limitndose a dejar sin efecto la norma, procedimiento poco aconsejable porque puede dar lugar a vacos normativos o lagunas legales. Y si se regula un sistema sin derogar el anterior, se produce una derogacin tcita, quedando sin efecto en todo lo que no sea compatible con el contenido de la nueva norma. La derogacin ha de contemplarse teniendo en cuenta la jerarqua normativa, una norma slo puede ser derogada por otra de igual o superior rango. El lenguaje de la norma jurdica. El mensaje que en una norma se contiene es un mandato, pero si este est mal expresado no llegar con fidelidad al obligado por la norma. Provocando que incluso se llegue a no cumplirla por simple desconocimiento, con la consecuencia de la presuncin de conocimiento. La mayor garanta para el obligado es, por tanto, la claridad de la norma jurdica. Esta deber estar redactada de tal forma que cualquier ciudadano de mediana cultura sepa, al leerla, lo que en ella se prescribe. En el BOE se leen textos tan mal escritos, con agresiones van graves a la sintaxis, que incluso expertos en Derecho tienen dificultadas para entenderlos del todo. En Parlamentos anteriores existi una comisin de estilo, que tena como misin revisar la redaccin de los textos legales y corregir los errores sintcticos. Actualmente no existe tal comisin. Puesto que lo que contiene la norma es un mandato, lo natural sera que en el texto se empleasen trminos conminatorios y se utilizase el modo imperativo. As ocurra en los antiguos textos legales que empleaba trminos como ordeno y mando. Hoy se han abandonado expresiones de ese tipo, que daban a las normas un aspecto de tremenda dureza, y se ha sustituido aquel modo verbal por el presente y el futuro, sin que esa dulcificacin formal reste efectividad a la norma. El deseo de suavizar el aspecto conminatorio de los preceptos se manifiesta tambin en cierto tono didctico que se dan a las normas mediante la exposicin de motivos, explicando las razones que han llevado al legislador a dictar la norma. Esta aparece siempre en las Leyes, casi siempre en los Decretos y a veces en las rdenes Ministeriales. Clases de normas jurdicas. Por la finalidad a la que se dirigen se distinguen entre normas de conductas y normas de organizacin. El objetivo inmediato de las de conducta es regular el comportamiento del individuo o las actividades de los grupos, mientras que las de organizacin poseen un carcter instrumental, mirando a la estructura y funcionamiento de rganos o la regulacin de procesos tcnicos, a fin de asegurar una convivencia jurdica ordenada. Por el grado de imperatividad con que la norma se manifiesta hay normas taxativas y normas dispositivas. Taxativas son aquellas en los que los obligados tienen necesariamente que actuar conforme a lo establecido en ellas, sin que la voluntad pueda decidir otra cosa que no sea su estricto cumplimiento. Art. 1875 C.c. es indispensable para que la hipoteca queda validada que el documento en el que se constituye quede registrado en el Registro de la Propiedad. Esto es taxativo puesto que

los interesados no tienen otro camino que el sealado. Normas dispositivas en cambio son las que ofrecen una determinada regulacin para una situacin, pero que slo se aplicar si las partes implicadas no han decidido darse otra regulacin distinta. Un caso tpico es el de la Sociedad de Gananciales que nicamente se aplicar en el caso de que los cnyuges no hayan estipulado otro rgimen distinto, conforme establece el art.1316 del C.C. Atendiendo al modo de vincular la voluntad de los obligados se distinguen las normas preceptivas, las prohibitivas y las permisivas. Son preceptivas aquellas que imponen una cierta conducta y prohibitivas las que vedan o impiden un comportamiento determinado, tngase en cuenta que pocas veces las normas prohibitivas estn redactadas en forma de prohibicin, siendo lo corriente que seale una sancin para una cierta conducta. La voluntad de los sujetos se halla mucho ms constreidas en las normas preceptivas que en las prohibitivas, pues cuando me encuentro con una prohibicin, s que no debo realizar la conducta indicada, pero ante m se abren muchas posibilidades ya que podr hacer cualquier cosa que no sea la expresamente prohibida, no puedo hacer A, pero si B, C.. , mientras que la norma preceptiva me seala un nico camino a seguir, sin que mi voluntad pueda determinarse en otra direccin que no sea la establecida, tengo que hacer A y slo A. En cuanto a las normas permisivas, ni mandan ni prohben, se limitan a autorizar determinado comportamiento. Algn sector de la doctrina niega la existencia de normas de este tipo, ya que existe un principio en virtud del cual es lcito todo aquello que no est expresamente prohibido. EL ORDENAMIENTO JURDICO. Concepto Las normas jurdicas suelen estudiarse como entidades que tienen sus propias estructuras, que no constituyen elementos aislados, sino que al contrario su eficacia opera dentro de un conjunto en el que se encuentran integradas; el ordenamiento jurdico. Esta expresin tiene tres acepciones: la territorialidad conforme a la cual un ordenamiento jurdico es un conjunto de normas que est vigente en un determinado territorio. La histrica o conjunto de normas vigentes en el pasado en una concreta organizacin, y la sectorial, conjunto de normas que regulan un cierto tipo de relaciones. El ordenamiento jurdico como sistema. El ordenamiento jurdico es un sistema, un todo cuyas partes, las normas, estn relacionadas entre s de un modo armnico y respondiendo a una determinada lgica interna. Que sea un sistema no quiere decir que su construccin se produzca al modo de cmo se construyen los sistemas cientficos. En ste cada nueva verdad es obtenida por deduccin de las anteriores. En el ordenamiento jurdico, la incorporacin de nuevos elementos al sistema no se produce deducindolos de los anteriores, sino que desde fuera del sistema, a travs de la actividad legislativa. Esta circunstancia deber tenerse muy en cuenta por el legislador en el momento de la creacin de las nuevas normas. La coherencia del ordenamiento jurdico. En teora la coherencia debera ser absoluta, pero en la prctica es posible que no se alcance tal ideal, son tan abundantes las normas y proceden de tan diferentes fuentes

legislativas, que es posible encontrar normas contradictorias, dando lugar a antinomia entre ellas, creando el problema de cual ser aplicable, problema que especialmente afecta a los jueces. Para resolver los casos en los que se rompe la coherencia del ordenamiento existen tres principios muy antiguos y que est recogido en el ordenamiento. Principio de temporalidad, conforme el cual cuando la antinomia se produce entre dos normas promulgadas en diferentes momentos, la posterior prevalece sobre la ms antigua. El criterio es razonable, ya que lo que parece evidente en este caso es que el legislador ha decidido regular la materia de modo distinto a como lo hizo anteriormente. Principio de jerarqua, que da preferencia a la norma de rango superior sobre la inferior. Principio de especialidad, que determina que habiendo dos normas, una que regula una determinada materia conteniendo normativas especiales, y otra lo hace de modo general, prevalece la primera sobre la segunda, dado que la norma especial lo que hace en realidad es matizar, puntualizar algunos casos respecto de la norma general. La existencia de estos criterios puede no resolver el problema cuando la antinomia se produce por motivos diferentes, Qu hacer cuando la antinomia se da entre una norma de rango superior y una inferior, siendo la inferior ms moderna que la superior? Se aplica el principio de jerarqua o de temporalidad?. En estos casos lo que aparece no es una antinomia entre dos normas, sino antinomia entre dos principios aplicables para resolver aquella. En tales supuestos no es posible ofrecer reglas generales de solucin, que los jueces tendrn que buscar aplicando uno u otro principio, segn cada caso singular y las circunstancias que en l se den. La plenitud del ordenamiento jurdico. Cuando en 1804 se public el Cdigo Napolen suscit tal entusiasmo que se lleg a pensar que su perfeccin era total, hasta el punto de considerar que en el articulado del mismo se hallaba la solucin a cualquier cuestin jurdica que pudiera plantearse, naciendo as el dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico. Pero se estaba lejos de la realidad, pues por muy minucioso que sea un ordenamiento jurdico, por muy previsores que hayan sido los legisladores, la extraordinaria variabilidad de la vida prctica, har que inexorablemente se planteen situaciones no previstas en la norma jurdica, dando lugar a las llamadas lagunas del derecho. Pese a ello, sigue en vigor el dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico, pero no en el sentido de suponer que en l se encuentran resueltos todos los casos de la vida prctica, sino en el de que, dado por sentado que existen lagunas, el propio ordenamiento ofrece procedimientos para solucionarlas, de manera que el Juez tiene que pronunciar un fallo sobre cualquier cuestin que le sea sometida, basndose en el norma pertinente si la hay, o llenando la laguna cuando esta se presente. Esta obligacin impuesta a los jueces tiene su razn de ser, pues sera gravemente atentatoria a la seguridad jurdica la posibilidad que quedasen sin resolver cuestiones litigiosas o situaciones polmicas por inexistencia de norma aplicable a las mismas. Nuestro C.C. establece en su art. 1.7 los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecidos, la ley, la costumbre, los principios inspiradores del Derecho, siendo esta exigencia tan seria que su incumplimiento hara que se incurriese en el delito de prevaricacin previsto en el art. 357 del C.P. TEORIAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO

TEORAS VOLUNTARISTAS. Sostienen que el derecho nace de la voluntad bien sea de DIOS o la Divinidad, bien sea del propio hombre. La voluntad se convierte, pues, en principal autora de la creacin del derecho. El libre albedro o libre eleccin es la creencia de aquellas doctrinas filosficas que sostienen que los humanos tienen el poder de elegir y tomar sus propias decisiones. Muchas autoridades religiosas han apoyado dicha creencia, mientras que ha sido criticada como una forma de ideologa individualista por pensadores tales como Baruch Spinoza, Arthur Schopenhauer, Karl Marx o Friedrich Nietzsche. El concepto es comnmente usado y tiene connotaciones objetivas al indicar la realizacin de una accin por un agente no-condicionado ntegramente ligado por factores precedentes y subjetivos en el cual la percepcin de la accin del agente fue inducida por su propia voluntad. El principio del libre albedro tiene implicaciones religiosas, ticas, psicolgicas, jurdicas y cientficas. Por ejemplo, en la tica puede suponer que los individuos pueden ser responsables de sus propias acciones. En la psicologa, implica que la mente controla algunas de las acciones del cuerpo, algunas de las cuales son conscientes. En el reino cientfico, el libre albedro se puede percibir en las acciones del cuerpo, incluyendo al cerebro, no siendo determinadas enteramente por la causalidad fsica. La existencia del libre albedro ha sido un tema central a travs de la historia de la filosofa y la ciencia. **LAS TEORAS TEOLGICAS. Nos ensean que el derecho, aun confundido con la normatividad moral, proviene de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su razn que todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por medio de la REVELACION, como por ejemplo ha sucedido con HAMMURABI y su dios SHAMASH, con Mahoma y Al, etc. En nuestra tradicin Cristiana tambin se ensea como Moiss recibe la Ley del propio JEHOVA, en uno de los pasajes ms bellos de la santa Biblia: "Yahveh descendi sobre el monte Sina, sobre la cima de la montaa, y como llamase Yahveh a Moiss hacia la cumbre del monte, Moiss subi... Entonces Yahveh pronunci todas estas palabras a saber: `Yo soy Yahveh, tu Dios, que te ha sacado del pas de Egipto, de la casa de los esclavos: no tendrs otros dioses diferentes a m. `No te fabricars escultura, ni imagen alguna de lo que existe en los cielos por arriba, o de lo que existe en la tierra por abajo, o de lo que hay en las aguas bajo la tierra. No te postrars ante ellas ni las servirs; pues yo, Yahveh, tu Dios, soy un dios celoso, que castigo la iniquidad de los padres sobre sus hijos hasta la tercera y cuarta generacin, respecto a quienes me odian; y, en cambio, uso la misericordia hasta la milsima respecto con quienes me aman y guardan mis mandamientos. `No profieras en vano el nombre de Yahveh, tu Dios, porque Yahveh no juzga inocente a quien profiere su santo nombre en vano. `Recuerda el da del sbado para santificarlo. Seis das trabajars y hars todas tus faenas; mas el sptimo da es sbado (igual a descanso) en honor de Yahveh, tu Dios: no hars ninguna faena, ni t, ni tu hijo, ni tu hija, ni tu servidor, ni tu criada, ni tu ganado, ni tu husped que est dentro de tus puertas; porque en seis das hizo Yahveh los cielos y la tierra, el mar y todo cuanto hay en ellos, mas en el da sptimo descans. Por eso bendijo Yahveh el da del sbado y lo santific.

`Honra a tu padre y a tu madre para que se prolonguen tus das sobre el suelo, que Yahveh, tu Dios, te da. `No matars. `No adulterars. `No hurtars. `No depondrs contra tu prjimo testimonio falso. `No codiciars la casa de tu prjimo. No codiciars la mujer de tu prjimo, n i su servidor, ni su criada, ni su toro, ni su asno, ni nada de lo que a tu prjimo pertenece'. Todo el pueblo perciba los truenos, los relmpagos, el sonido de la corneta y la montaa humeante: El pueblo lo vio y, temblando, se mantuvo lejos. Entonces dijeron a Moiss: Habla t con nosotros y te escucharemos: ms no hable con nosotros Dios, no sea que muramos! Contest Moiss al pueblo: No temis, pues a fin de probaros ha venido El y al efecto de que est su temor ante vosotros para que no pequis! Y el pueblo se mantuvo lejos, mientras Moiss se acerc a la densa bruma donde estaba Elohim...." Descontando el autor del Pentateuco, el principal expositor de esta Teora Teolgica, por lo menos para nuestro mundo occidental Cristiano, es SANTO TOMAS DE AQUINO (1225-1274), autor de importantsimos estudios jurdicos, expresados, la mayora de ellos, dentro del marco de la filosofa Escolstica, que despus han estructurado lo que hoy conocemos como el TOMISMO. El concibe, dentro de su obra mxima SUMMA THEOLOGICA, tres clases de "leyes": la LEY ETERNA (Razn que gobierna el universo, es decir "orden que reside en la razn misma de Dios que gobierna al universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelacin"), la LEY NATURAL ("participacin de la Ley eterna en la criatura racional", "versin imperfecta y parcial de la Lex Aeterna: es aquella parte de la ley eterna que se refiere a la conducta humana y que puede ser conocida racionalmente"[1]); Y Las LEYES HUMANAS, que comprenden el Ius Gentium y el Ius Civile, y obedecen el mandato de la ley natural e, indirectamente, de la divina. **LAS TEORAS CONTRACTUALISTAS. Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una sociedad. Al principio el hombre viva en estado natural, en completa libertad, gozando de las ventajas que le daba la naturaleza. La propiedad privada rompe esta armona y la dominacin de unos hombres sobre otros completa el presupuesto de la crisis. Aunque cuando hablamos de este tema, siempre citamos a los tres autores racionalistas de los que hablaremos adelante, es necesario dejar en claro que fue el griego Lisofn quien primero concibi la doctrina del pacto social. THOMAS HOBBES (1588-1679). Se educ en Oxford y fue institutor del Prncipe de Gales Carlos II. La publicacin de su obra EL LEVIATAN, no obstante ser de esencia tan reaccionaria, le cost ser expulsado de Inglaterra, a la cual pudo volver slo durante el gobierno de Cromwell. Tambin fue autor de obras tan connotadas como DE CIVE, LA NATURALEZA HUMANA O ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE POLITICA, DEL CUERPO POLITICO, ELEMENTORUM PHILISOPHAE, etc .(lectura de apoyo)

"En el Leviatn -la sntesis ms elevada del pensamiento poltico moderno- Hobbes concilia orgnicamente las tendencias conflictivas del capitalismo incipiente: El Estado como principio de legislacin racional de la conducta social del los hombres y la afirmacin del individuo burgus en la realizacin de sus innegables intereses de clase"; afirma la catedrtica Guillermina Garmendia de Camusso.[2] En esta, su obra ms conocida, expresa que al ser el hombre libre est determinado a hacer lo que es placentero a sus propios sentidos, a sus propias necesidades, a sus deseos, por lo que se convierte en LOBO PARA EL MISMO HOMBRE (Homo homini lupus). Las tres causas principales de la discordia entre los hombres seran "Primera, la competencia, segunda, la desconfianza, tercera, la gloria". Tambin sostiene dicho autor que "mientras uno mantenga su derecho a hacer cuanto le agrade los hombres se encuentran en situacin de guerra. Y si los dems no quieren renunciar a su derecho como l, no existe razn para que nadie se despoje de dicha atribucin porque ello ms bien que disponerse a la paz significara ofrecerse a s mismo como presa (a lo que no est obligado ningn hombre). La mutua transferencia de derechos es lo que los hombres llaman contrato. `La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los dems) al introducir esta restriccin sobre s mismos (en la que los vemos vivir formando estados) es el cuidado de su propia conservacin y, por aadidura el logro de una vida ms armnica... El nico camino para erigir semejante poder comn, capaz de defenderlos contra la invasin de extranjeros y contra las injurias ajenas, asegurndoles de tal suerte que por su propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a s mismos y vivir satisfechos, es conferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres, todos los cuales por pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad y que cada uno considere como propio y se reconozca a s mismo como autor de cualquier cosa que haga o promueva quien represente su persona, en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la seguridad comunes; que adems sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aquel, y sus juicios a su juicio. Esto es algo ms que consentimiento o concordia: es una unidad real de todo ello en una y la misma persona, instituida por pacto de cada hombre con los dems en forma tal como si dijera a todos: autorizo o transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a m mismo, con la condicin de que vosotros transferiris a l vuestro derecho y autorizaris todos sus actos de la misma manera. Hecho esto, la multitud as nica en una persona se denomina estado, en latn, Civitas".... Como el derecho de representar la persona de todos se otorga a quien todos constituyen en soberano solamente por pacto de uno a otro, y no del soberano en cada uno de ellos, no puede existir quebrantamiento de pacto por parte del soberano, y en consecuencia ninguno de sus sbditos, fundndose en una infraccin, puede ser liberado de su sumisin... Como cada sbdito es, en virtud de esa institucin, autor de todos los actos y juicios del soberano instituido, resulta que cualquiera cosa que el soberano haga no puede constituir injuria para ninguno de sus sbditos, ni debe ser acusado de injusticia por ninguno de ellos... [3] Es lo transcrito la razn para que los bigrafos del autor destaquen su decidida tendencia hacia el absolutismo, no obstante "haber sentado las bases polticas de la autoridad y la sociedad burguesas". [4] En lo que hace referencia ms concretamente a la creacin del derecho o las leyes, copio la parte ms pertinente de su obra citada:

"...Pero del mismo modo que los hombres, para alcanzar la paz y, con ella, la conservacin de s mismos, han creado un hombre artificial que podemos llamar estado, as tenemos tambin que han hecho cadenas artificiales, llamadas leyes civiles, que ellos mismos, por pactos mutuos han fijado fuertemente, en un extremo, a los labios de aquel hombre o asamblea a quien ellos han dado el poder soberano; y por otro extremo, a sus propios odos. Estos vnculos dbiles, por su propia naturaleza, pueden, sin embargo, ser mantenidos por el peligro aunque no por la dificultad de romperlos..." JOHN LOCKE (1632-1704). Este mdico de profesin es el Padre indiscutible del liberalismo ingls y fundador de su empirismo. Como Hobbes, fue educado en Oxford y tuvo que salir de su pas, pero ste a causa de las guerras religiosas de finales del siglo XVII. Con el advenimiento al trono de Guillermo III de Orange, empieza su gran protagonismo en el mundo poltico e intelectual. Deja sentado su pensamiento bsicamente en el TRATADO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL y en su ENSAYO SOBRE EL ENTENDIMIENTO HUMANO. Afirma que en la sociedad natural el hombre no es salvaje si no que vive bajo la ley natural, es decir que tiene "perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los lmites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno"[5]. Cuando se da cuenta de que hacer justicia por su propia mano es causa de grandes turbaciones, acude al pacto para delegar en el ESTADO la facultad de castigar y hacer las normas que todos respeten. Pero para que no haya ABUSO DEL PODER debe haber unas ramas diferentes, especializadas en LEGISLAR, GOBERNAR Y JUZGAR Su concepcin, como podr observarse es menos pesimista que la de Hobbes y, al contrario de ste, cree que el contrato que los hombres realizan no se basa en la dejacin o entrega total de los derechos naturales del hombre a otro hombre o asamblea sino en la delegacin o mandato para que el estado proteja y garantice todos sus derechos "El hombre, por cuanto nacido, como se demostr, con ttulo a la perfecta libertad y no sofrenado goce de todos los derechos y privilegios de la ley de naturaleza, al igual que otro cualquier semejante suyo o nmero de ellos en el haz de la tierra, posee por naturaleza el poder no slo de preservar su propiedad, esto es, su vida libertad y hacienda contra los agravios y pretensiones de los dems hombres, sino tambin de juzgar y castigar en los dems las infracciones de dicha ley segn estimare que el agravio merece y aun con la misma muerte, en crmenes en que la odiosidad del hecho, en su opinin lo requiere. Ms no pudiendo sociedad poltica alguna existir o subsistir como no contenga el poder de preservar la propiedad, y en orden a ello castigue los delitos de cuantos a tal sociedad pertenecieren, en este punto, y en l slo, ser sociedad poltica aquella en que cada uno de los miembros haya abandonado su poder natural, abdicando de l en manos de la comunidad para todos los casos que no excluyan el llamamiento a la proteccin legal que la sociedad estableciera. Y as, dejado a un lado todo particular juicio de cada miembro particular, la comunidad viene a ser rbitro; y mediante leyes comprensivas e imparciales y hombres autorizados por la comunidad para su ejecucin, decide todas las diferencias que acaecer pudiere entre los miembros de aquella compaa en lo tocante a cualquier materia de derecho... `...El fin sumo de los hombres al entrar en sociedad, es el goce de sus propiedades en seguridad y paz, y el sumo instrumento y medio para ello son las leyes en tal sociedad establecidas, por lo cual la primera y fundamental entre las leyes positivas de todas las comunidades polticas es el establecimiento del poder legislativo de acuerdo con la primera y fundamental ley de naturaleza que aun al poder legislativo debe gobernar. Esta es la preservacin de la sociedad, y hasta el extremo lmite compatible con el bien pblico, de toda persona de ella..." [6]

JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712-1778). No existe una frase que evoque ms el pensamiento de Rousseau que aquella de "el hombre es bueno por naturaleza, pero la sociedad lo corrompe". Tampoco existe invencin que identifique ms su obra que la del CONTRATO SOCIAL. Es ms, al enunciar estas doctrinas "contractualistas" sobre el origen del derecho el primer autor que nos imaginamos es precisamente Juan Jacobo Rousseau. Su obra poltica compuesta bsicamente por su DISCURSO SOBRE EL ORIGEN Y EL FUNDAMENTO DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES y, por supuesto, su CONTRATO SOCIAL, sirvi, como ninguna, de base y argumentacin filosfica para ese gran salto que signific la Revolucin Francesa. En aquella seala el autor como principal causa de la perdicin del hombre a la propiedad privada, coincidiendo en ello, de manera clara, con los pensadores comunistas del siglo siguiente. As mismo llega al mismo postulado de Hobbes (homo homini lupus), pero aclarando que el hombre se convierte en ese lobo despus de haber vivido en sociedad! En lo que tiene que ver con el CONTRATO SOCIAL, el profesor Rozo Acua, en su libro ya citado afirma: "La mayora de los autores consideran que los aspectos fundamentales de la obra son los siguientes: a.- La teora del pacto o contrato social para explicar el origen del poder, del estado y del gobierno. El desarrollo, como consecuencia del pacto social, de un sistema de garantas para los derechos y libertades del hombre. b.- La teora de la voluntad general, como consecuencia de las concepciones democrticas y populares que tiene de los derechos polticos de los hombres; aqu desarrolla Rousseau sus concepciones de la soberana popular o fraccionada y sus consecuencias institucionales del voto derecho, el mandato imperativo, la revocacin del mandato y, en ltima instancia, las instituciones de la democracia semidirecta. c.- La teora de los gobiernos, donde estudia las diferentes formas de estado y de gobierno, de manera funcional, es decir, de acuerdo con las funciones que gobernantes y gobernados desempean y segn los objetivos o finalidades que logran. De sumo inters son sus conclusiones para definir como mejor forma de gobierno aquel que logra el mayor desarrollo material y espiritual de los pueblos. Aqu est el Rousseau moderno, analista, objetivo y comprometido con las realizaciones de los gobiernos y no con los dogmas polticos e ideolgicos..." "Supongo a los hombres llegados a ese punto en que los obstculos que se oponen a su conservacin en el estado natural vencen por su resistencia a las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse en ese estado. Entonces, ese estado primitivo ya no puede subsistir, y el gnero humano perecera si no cambiara su forma de ser. Ahora bien, como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas, sino solamente aunar y dirigir las que existen, no les queda otro remedio, para subsistir, que formar por agregacin una suma de fuerzas que puedan superar la resistencia, ponerlas en juego mediante un solo mvil y hacerlas actuar de consuno. Esta suma de fuerzas no puede nacer ms que del concurso de varios; pero como la fuerza y libertad de cada hombre son los primeros instrumentos de su conservacin, Cmo los comprometer sin perjudicarse y sin descuidar las atenciones que se debe a s mismo Esta dificultad aplicada a mi tema puede enunciarse en estos trminos

Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja con toda la fuerza comn a la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual, unindose cada uno a todos, no obedezca sin embargo ms que as mismo y permanezca tan libre como antes. Tal es el problema fundamental, cuya solucin da el contrato social... ...Por eso, para que el pacto social no sea un formulario vano, implica prcticamente el compromiso, nico, que puede dar fuerza a los otros, de que el que se niega a obedecer a la voluntad general ser obligado a ello por todo el cuerpo; lo cual no significa otra cosa que se le obligar a ser libre... " ...No basta que el pueblo reunido haya fijado una vez la constitucin del estado sancionando un cuerpo de leyes, no basta que haya decidido una vez por toda la eleccin de los magistrados. Adems de las asambleas extraordinarias que ciertos casos imprevistos pueden exigir, ha de haberlas fijado peridicas, sin que nada pueda abolirlas ni prorrogarlas, de tal modo que un da sealado sea el pueblo convocado por la Ley, sin que haga falta para ello alguna convocatoria formal..." De otro lado, aun su obra, menos conocida, EL EMILIO, marca un hito en lo relacionado con la novela pedaggica. Recordemos como el mismo libertador SIMON BOLIVAR fue educado bajo la enorme influencia de sus postulados, por uno de los varios maestros (acaso el nico que pudo soportar y moldear su temperamento hiperactivo) que tuvo en su infancia: SIMON RODRIGUEZ. TEORAS NO VOLUNTARISTAS. Sostienen que el derecho se ha creado de forma natural y espontanea, pues sin l no sera posible la convivencia pacfica. No hay, para esta concepcin, intervencin de la voluntad del hombre ni de la divinidad en el nacimiento del derecho Los principales tericos de estas teoras fueron Friedrich Engels y Karl Marx, as como las nociones bsicas del Estado Leviatn de Thomas Hobbes estos filsofos y pensadores Hallan el origen del derecho en la necesidad de regular las relaciones de produccin y el mantenimiento de las clases sociales. El derecho nace de la necesidad de un mecanismo de dominacin de una clase sobre otra. En este caso el derecho positivo y derecho natural pueden comprenderse cabalmente sin una referencia especfica a las condiciones materiales de vida. En la produccin social de su vida los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de produccin que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. **ESCUELA HISTRICA. El entorno en donde nace la famosa e influyente escuela histrica estuvo determinado por el apogeo del pensamiento iusnaturalista que tiene su paroxismo en las posturas ideolgicas y el desarrollo mismo de la revolucin francesa. Cuando la revolucin tuvo que aceptar los logros mediocres de su "mundo doctrinario", empez en Europa, y ms especficamente en Inglaterra y Alemania una reaccin contra ese "racionalismo a histrico" de sus grandes precursores y lderes En lo referente a la filosofa y el derecho, la propuesta contra el racionalismo y el iusnaturalismo, estuvo siempre acompaada de ideas conservadoras que incluan en su itinerario a la historia, el hbito y la religin como protagonistas de la concepcin del mundo. La historia del derecho y tradicin jurdica jugaron su papel de primera lnea. Se trataba, pues, de una reaccin fuerte del nacionalismo, de lo concreto, de lo especial, de lo popular, de los social, si se quiere, contra lo racional, lo abstracto, lo ideal, lo genrico, lo acadmico y lo universal.

Slo en una cosa coincidieron la Escuela Histrica y la iusnaturalista: Ambas tenan arraigo metafsico. Esta en razn de su creencia en principios inmutables y eternos que rigen la realidad. Aquella, dada su creencia en que el derecho es "modelado por fuerzas silenciosas, secretas, inescrutables que slo pueden ser aprehendidas por procesos intuitivos y no por la razn."[7] En Alemania la reaccin fue ms fuerte que en cualquier otro lugar y se expres no slo en el campo del derecho y la filosofa sino en el de las artes, la poesa, la literatura, etc.; con una fuerza romntica, anti racionalista e irracional, con profundo calado nacionalista Producto de todo ello fue la escuela histrica, con sus tres expositores mximos en Alemania, GUSTAVO HUGO, FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY, JORGE PUCHTA y RUDOLF VON IHERING; su representante por excelencia en Inglaterra, EDMUNDO BURKE, y su exponente, en Francia, ms connotado aunque no muy convencido EUGENE LERMINIER. GUSTAVO HUGO (1764-1844). Es el encargado de formular por vez primera todo el bosquejo inicial de la ideologa historicista, especialmente en sus dos obras MANUAL DE DERECHO NATURAL COMO UNA FILOSOFIA DEL DERECHO POSITIVO y SON LA LEYES LAS UNICAS FUENTES DE REGLAS JURIDICAS? Sostiene que el derecho se ha formado en escenarios diferentes al de la autoridad legislativa (Costumbre, Common Law y derecho pretoriano); que el derecho nace de la sociedad sin que medie contrato y sin que se imponga la voluntad divina, de manera parecida a lo que sucede con el lenguaje. Es decir, segn la frmula de Hugo, el derecho se crea lentamente, paulatinamente, a raz de los propios problemas, de las propias necesidades y por supuesto de los propios usos del pueblo, que le van indicando a la gente como solucionar sus situaciones con un trasfondo claramente identificable con lo jurdico. El derecho se hace a s mismo con la mano moldeadora del pueblo. FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1860). Este profesor de la Universidad de Berln fue, como se sabe, discpulo de Hugo. De l aprendi las bases de esta forma de pensar que desarroll con lujo de detalles y que hizo conocer en mundo del intelecto. Sistematizado de la escuela, ataca la Ley como nica fuente del derecho y la codificacin de la misma. Recordar que la Ley es producto del espritu del pueblo. De sus obras se destacan el TRATADO DE LA POSESION y, sobre todo, DE LA VOCACION DE NUESTRO SIGLO PARA LA LEGISLACION Y PARA LA CIENCIA DEL DERECHO, esta ltima publicada en 1814 con el fin de polemizar sobre la propuesta del profesor de la Universidad de Heidelberg, THIBAUT, expresada en su ensayo sobre LA NECESIDAD DE UN DERECHO CIVIL PARA ALEMANIA, en donde convocaba prcticamente a los juristas de ese pas para la elaboracin de un Cdigo Civil de la talla, tal vez, del propio cdigo napolenico. Como es de preverse la tesis de ANTONIO THIBAUT, por su clara tendencia nacionalista, tuvo amplio calado entre los estudiosos de la ciencia jurdica, pero los argumentos de Savigny, como se sabe, fueron mucho ms contundentes y terminaron imponindose En esa respuesta clara a Thibaut, Federico Carlos de Savigny ataca abiertamente la idea de que la Ley fuera la nica fuente del derecho, tanto como la tendencia a la

codificacin de la misma, pues ley y derecho antes de ser una imposicin del estado es el producto mismo del espritu del pueblo o VOLKSGEIST "El derecho se crea primero, sostena el autor, por las costumbres y las creencias populares, y luego por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislador... En otro de los apartes del ensayo mencionado que suele citarse, afirma el autor: "esa natural dependencia del derecho de la costumbre y del carcter del pueblo, se conserva tambin con el tiempo, no de otro modo que con el lenguaje. Al igual que para este, para el derecho no hay un solo instante de reposo..." Para Savigny era absurdo que se tratara de partir de una codificacin que petrificaba "racionalmente" unas normas jurdicas sacadas de no se sabe donde sin dejar espacio al reconocimiento del hecho de que esas normas salen de la misma sociedad, hacindose obligatorias y vigentes para que luego s se pueda pensar en pasarlas al papel y convertirlas en estticas por algn tiempo En resumen, lo que debera hacerse al codificar no es expedir racionalmente unas normas para que ellas empiecen a regir desde el momento en que se ha completado su itinerario de formacin sino por el contrario identificar claramente las normas que ya estn vigentes dentro de una sociedad, pues han sido creadas por ella a manera de costumbre, y escribirlas en forma de artculos, captulos, ttulos, en fin, dejarlas plasmadas como constancia escrita de algo que si no se hubiere escrito de todas formas obligara y tendra fuerza plena jurdica "El mrito ms destacable de Savigny, sostiene Cossio, consiste en sealar que el jurista debe ir a la experiencia jurdica tmpora-espacial, si quiere conocer el derecho". "Sobre estas bases plantea el problema de si se estaba o no en condiciones de dictar un cdigo para Alemania. La respuesta de Savigny es negativa. Antes de abordar la codificacin considera indispensable propender a (sic) una `organizacin progresiva de la ciencia del derecho', la cual poda ser comn a toda la nacin. Mientras se progresara en las teoras y en las investigaciones jurdicas, los estados que tuvieran un cdigo (alude a la compilacin prusiana y al cdigo austriaco y no al cdigo francs al que considera como una transitoria `enfermedad poltica'), continuaran aplicndolo; en los que slo exista un derecho comn y un derecho municipal, eran necesarias tres condiciones para que prosperase un derecho civil: 1- Fuentes suficientes de derecho fundadas en una profunda y bien difundida ciencia del derecho; 2- Magistrados de probidad experimentada; 3- Una forma de procedimiento bien entendido y uniforme para evitar la diversificacin del derecho comn. La tesis dilatoria de Savigny en materia de codificaciones se impuso sobre la de Thibaut... Recin despus de la guerra francoprusiana, ya conseguida la unidad poltica del nuevo imperio, se comienza, en 1874, a redactar el Cdigo Civil alemn, que Guillermo II promulg en 1896 y que se puso en vigencia el 1 de enero de 1900..."[8] No debemos ignorar que este tratadista, antes que todo era noble, razn por la cual tena esas posturas que podemos calificar, con Bodenheimer, como conservadoras... JORGE PUCHTA (1797-1846). Discpulo de Savigny complement el pensamiento de la escuela sobre todo con sus conclusiones sobre la personificacin del volksgeist en algo diferente a la suma de las

conciencias de las personas que compones el pueblo. De esa forma ese espritu del pueblo, paradjicamente toma cuerpo y se convierte en algo concreto, apreciable y estudiable como un todo objetivizado. RUDOLFF VON IHERING (1818-1892). Se le considera precursor de la escuela de la JURISPRUDENCIA DE INTERESES y se le presenta siempre como exponente brillante de la dogmtica. En la teora finalista creada por l "no debe considerarse un orden jurdico positivo como una enunciacin deductiva de una idea o de un plan, sino como consecuencia de las necesidades de la vida social... Ninguna Ley ni ningn cdigo pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones sociales efectivas del pueblo y de la poca en que se dict (sic)... El derecho autntico no es el que aparece formulado en trminos abstractos por las normas jurdicas generales, sino el que vive de un modo real por la gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones... "[9]. Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio de alcanzarla es la lucha. El fin, por otro lado, es el creador de todo derecho y en la lucha se debe encontrar el derecho: "Todo derecho en el mundo debi ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que estn hoy en vigor, ha sido indispensable imponerlos por la lucha a quien no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, suponen que estn el pueblo y el individuo dispuestos a defenderlo... El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes pblicos sino el de todo el pueblo..."[10] **ESCUELA SOCIOLGICA. El derecho es un producto social o "la manifestacin de la vida social". El derecho se manifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de carcter moral, religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social. Posteriormente el derecho surgi espontneamente y la costumbre fue su fuente primigenia nica. Al derecho hay que estudiarlo desde el ngulo de fenmeno social, antes que desde cualquier otra perspectiva, tal como podramos estudiar cualquier otro objeto de carcter natural fsico. Desde esa postura el derecho adoptara la forma de "ser" y no de "deber ser", como se le conoce por tradicin. Dicho fenmeno sera entonces manipulable, comprobable mediante la experiencia, determinado casi que anatmicamente. EMILIO DURKHEIM. Sostiene, tambin, que el derecho es un producto social y que debe estudiarse siguiendo el mtodo sociolgico y con las siguientes pautas: 1- Debe ser observado como fenmeno social, independiente de la conciencia individual. 2- Las mismas ideas morales base del derecho son producto social. 3- La esencia de los fenmenos sociales es la solidaridad social o coaccin que ejerce el grupo sobre las personas. 4- A cada clase o estado de solidaridad social corresponde un estado de derecho.

5- Las instituciones jurdicas son manifestaciones externas de la coaccin social ejercida en cada grupo. En su obra LA DIVISION DEL TRABAJO SOCIAL, el autor sostiene que en las sociedades primitivas existan dos grandes de sanciones: "represivas" (penales) y "restitutivas" (civiles), pero que en las sociedades rudimentarias prcticamente todo el derecho sera represivo, prevalencia que haba ido disminuyendo con el tiempo. LEON DUGUIT. Adolfo Miaja, en su libro INTRODUCCION AL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO[11], describe de esta forma la postura de Duguit: " El examen de la naturaleza humana y la observacin de los hechos demuestran que el hombre constantemente ha vivido en sociedad, en una colaboracin con sus semejantes que, siguiendo a Durkheim, reviste dos formas: Solidaridad mecnica, o por semejanzas, y solidaridad orgnica, o por divisin del trabajo. La solidaridad requiere unas normas sociales de conducta que, para Duguit, no son reglas racionales, sino el mismo hecho social expresado de una manera abstracta, desde el punto de vista de las relaciones entre el grupo social y las actividades individuales. Al lado de las reglas morales y econmicas, existen normas jurdicas: Una regla social econmica y moral adquiere el carcter de norma jurdica en el momento en que, por razones que pueden variar, la masa de los espritus tiene conciencia de que la sancin de esta regla puede ser asegurada, de una manera permanente, por una reaccin social que reciba de una organizacin ms o menos desarrollada". Por otro lado, y ya en el tema relacionado con el estado, afirma que los ms fuertes son aquellos que obran a nombre de la soberana e imponen su voluntad sobre los ms dbiles de lo que se deduce que el estado se fundamenta en la fuerza y que esa fuerza se legtima cuando se emplea para ejercer el derecho. FEDERICO ENGELS Y CARLOS MARX. Hallan el origen del derecho en la "necesidad de regular las relaciones de produccin y el mantenimiento de las clases sociales". El derecho nace de la necesidad de un mecanismo de dominacin de una clase sobre otra. En ese orden de ideas, las formas jurdicas como las formas de estado no pueden comprenderse cabalmente sin una referencia especfica a las condiciones materiales de vida. "El reflejo de las relaciones econmicas en la forma de principios jurdicos, se produce sin que la persona que acta sea consciente de l. El jurista se imagina que opera con principios a priori, en tanto que en realidad son slo reflejos econmicos".[12] En la produccin social de su vida los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de produccin que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de esas relaciones de produccin forma la estructura econmica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la superestructura jurdica y poltica, y a la que corresponde determinadas formas de conciencia social".[13] Queda slo por mencionar una teora que la podremos llamar "Gentica" sobre el inicio del derecho, basada en toda esa literatura barata sobre la raza superior aria, inventada y desarrollada por el nazismo alemn. Pero por obvias razones cientficas no vale la pena dedicar mayor espacio a este embeleco. 1.1 CONTEXTUALIZACIN HISTRICA Y JURDICA

El jurista Edgar Bodenheimer1 escribi que, por su propia naturaleza, el Derecho es un trmino medio entre la anarqua y el despotismo. El derecho es organizacin, donde no hay organizacin social no existe el derecho sino la anarqua, la que desemboca en un desorden social y en arbitrariedad, al punto que facilita y estimula la aparicin de unas formas de autoridad sustentadas en la fuerza del ms poderoso.2 No cualquier forma de organizacin resulta conforme al Derecho. La autoridad sustentada en la fuerza es una expresin clara de despotismo y supone un tipo de organizacin social sometida al poder del ms fuerte, pero no sometida al derecho. Bodenheimer distingue el Estado de poder del Estado de Derecho; sugiriendo que en el Estado de Derecho el sistema de normas que organiza la sociedad debe tener una connotacin democrtica. El derecho evita el caos propio de la anarqua y limita la accin de la autoridad para que slo pueda ejercerse en trminos legtimos. Las sociedades se han organizado polticamente, apelando a cualquiera de los 4 grandes sistemas jurdicos contemporneos que existen: romano-germnico, common law, sistema de derecho socialista, y, sistemas de derecho de estirpe religiosotradicional. Los dos primeros de origen europeo occidental y se extendieron a la Amrica hispana y a la Amrica Inglesa. El sistema de derecho de raigambre socialista construy una organizacin social sustentada en el marxismo pero con variantes especficas segn las culturas que lo adoptaron. El religioso ha hecho presencia en sociedades asiticas y africanas, que se han modernizado sin abandonar los elementos identitarios contenidos en el Islam, en el Budismo y otras expresiones espirituales o consuetudinarias. En el pensamiento occidental, han surgido escuelas filosficas del Derecho, las cuales han incidido en la forma de organizacin de las sociedades occidentales, a saber: a. El iusnaturalismo: Tiene sus races en Grecia y sustenta el sistema de normas jurdicas que regulan la organizacin social en unos principios y valores que vinculan al Derecho con la moral, con la poltica, con la tica. Para el iusnaturalismo los derechos no existen porque sean autorizados por los preceptos sino al revs: los preceptos existen porque existen los derechos, por lo tanto, el oficio del jurista no es declarar lo legal sino lo justo. Descalificado por el iuspositivismo, fue archivado desde principios del siglo XIX por ms de cien aos. Sin embargo, hacia la mitad del siglo XX, al identificar Estado y Derecho, el positivismo dominante durante la poca anterior a la segunda guerra mundial termin, sin proponrselo, avalando las formas autoritarias del rgimen alemn, lo que llev a que el iusnaturalismo encontrara un espacio propicio para su retorno, no de la escuela clsica del derecho natural sino de un neoiusnaturalismo, en cuanto no se trata de la aceptacin de derechos universalmente dados sino construidos socialmente en funcin de los principios y valores de su tiempo y de su espacio. b. El Iuspositivismo: En el siglo XIX naci una nueva corriente que se bas en la observacin de las realidades fcticas y en la verificacin emprica de los hechos, denominada positivismo, el cual supuso el triunfo de la fsica sobre la metafsica; su gran escenario fue el de las ciencias naturales pero luego se proyect a todo el mbito social, produciendo el nacimiento de la Sociologa e influyendo en la concepcin del Derecho. Para el iuspositivismo el derecho es una ciencia autnoma que privilegia el formalismo jurdico en la aplicacin de la ley, y privilegia la ley como fuente del derecho. Llegan los cdigos y con ellos el concepto de ley escrita clara
1

Bodenheimer naci en Berlnen1908. Se educ en las universidades de Ginebra, Munich, Heidelberg y Berln. En1933 emigr a los Estados Unidos para escapar de los nazis. Luego obtuvo su Bachiller en Derecho de la Universidad de Washington en1937. Su carrera comenz en 1940 como un Abogado para el Departamento de Trabajo de EE.UU., donde trabaj durante dos aos antes de asumir la posicin de Abogado Principal en la Oficina del Custodio de Bienes Extranjeros en Washington DC. Se incorpor ala Facultad de Derecho de la Universidad de Utahen1946, y se convirti en profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de California, Davisen1966. De retirarse en1975, continu escribiendo y dando conferencias en la UC Davis como profesor emrito hasta sumuerteen1991. 2 TRUJILLO MUOZ, Augusto. El Estado y el Derecho. Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia. Coleccin Portable. Primera Edicin. Agosto de 2001. Bogot.

y sencilla, de tal manera que no sea necesaria su interpretacin, por lo que el juez queda reducido a ser mera boca de la ley. No hubo una teora unitaria del positivismo, se encuentran en l tesis o tendencias, entre las cuales encontramos: El positivismo legalista, representado en la Escuela de la Exgesis, nacido en respuesta a la desconfianza que se suscit frente a los jueces, que a menudo aplicaban en sus decisiones criterios propios del viejo rgimen monrquico, mientras los parlamentos producan legislacin con criterio republicano. Luego surgi el positivismo normativista, para el cual el derecho no es la ley sino la norma, la cual comprende la ley, la jurisprudencia y la costumbre. El gran vocero del positivismo fue Hans Kelsen, para quien todo acto de aplicacin de la norma es, a la vez, un acto de creacin, y todo acto de creacin es un acto de aplicacin, salvo en el caso de lo que llam la norma fundamental, que es una ficcin, una idea, que cierra el sistema jurdico y justifica su pirmide normativa. Kelsen, jurista nacido en Praga, perteneciente por entonces al imperio AustroHngaro, se distancia del iuspositivismo legalista decimonnico. El eje central de lo jurdico es la norma, la cual puede estructurarse de dos formas: en torno a los contenidos o segn las formas. En el primer caso, estamos frente a una norma de carcter moral y en el segundo frente a una norma de carcter jurdico. La validez de una norma moral depende de sus contenidos, pero la de una norma jurdica depende de su forma. A Kelsen se debe el control constitucional concentrado que se aplic en Europa, a cambio del control difuso de origen norteamericano. En la lnea del positivismo jurdico debe citarse a Hebert Hart, muerto en 1992, quien sostena que en todo sistema jurdico siempre hay casos claros, pero tambin casos difciles, en los cuales era preciso aceptar una cierta discrecionalidad del juez. Por tanto, en ocasiones es imposible abandonar la dualidad entre un ncleo de certeza y una zona de penumbra en la interpretacin de la ley. Mientras para Kelsen la clusula de cierre del sistema jurdico era la norma fundamental, para Hart era lo que llam regla de reconocimiento, definida como un hecho social complejo. La regla de reconocimiento es aquella a la cual el juez apelar en virtud de su discrecionalidad, cuando as lo determine la textura abierta de una norma que no ofrezca respuesta. En sntesis, para el positivismo existe un solo derecho, que se entiende como ciencia autnoma, sujeta a una interpretacin semntica, y ajena a cualquier forma de axiologa jurdica. El derecho es derecho aunque sea injusto. El iuspositivismo hace del derecho una ciencia ascptica y exige al intrprete atenerse a los dictados normativos, para evitar que deje de ser derecho y se convierta en tica. c. El Realismo Jurdico: Se conocen 2 grandes escuelas, surgidas a lo largo del siglo XX: Norteamericana y Escandinava. El realismo jurdico norteamericano surgi en los aos treinta. Formulan un planteamiento que convierte la funcin judicial en el gran motor, y a menudo en el nico creador del derecho. Para el jurista norteamericano Oliver Holmes, la vida del derecho no era la lgica sino la experiencia. Sostienen que la aplicacin del derecho a travs del modelo tradicional del silogismo es falsa porque as no es cmo actan los jueces. El realismo jurdico escandinavo gira alrededor de juristas como Alf Ross, autor de Sobre el derecho y la justicia. Segn Ross, el derecho es un conjunto de directivas que los jueces podrn tener en cuenta en la fundamentacin de sus decisiones. Es decir, maneja una especie de realismo moderado que no ignora la importancia de las normas en el anlisis jurdico, sino que, adems, considera una realidad social que tiene que ver con lo que denomina el derecho en accin POSITIVISMO Positivismo: esta palabra fue incluida en el lenguaje filosfico y cientfico por Augusto Compte para designar el movimiento intelectual que l crea haber iniciado.

Desde el punto de vista cientfico el positivismo debe considerarse en dos aspectos diversos: como mtodo y como sistema. Como mtodo seala derroteros a la investigacin cientfica y filosfica; como sistema comprende un conjunto de afirmaciones acerca del objeto de la ciencia. Es fcil ver la diversidad de estos aspectos; mas tambin se observar que deben de ser ntimas sus relaciones e influencias mutuas; y en realidad lo son, bastante ms de lo que en principio y segn las exigencias lgicas y cientficas pudiera creerse. ANTECEDENTES.El verdadero fundador del positivismo es Augusto Compte. Pero a ste no le faltaron precursores. El mismo se reconoce como sucesor principalmente de Hume y secundariamente de Kant, y Hume es con su empirismo el ascendiente directo de Compte en el mtodo positivo; y sus relaciones con Kant, si bien tardas y superficiales son claras. Era propicio para el desarrollo del positivismo el momento histrico en que Compte lo formul. Las ideas materialista y empiristas haban ya ido infiltrndose en muchas inteligencias; el criticismo haba socavado los cimientos, y las derivaciones de la metafsica idealista y pantesta no eran para conciliarle la estima de los hombres aficionados a lo material y concreta. Por otra parte los progresos en las ciencias fsicas y matemticas, la nueva aficin a los estudios histricos, un ambiente intelectual verdaderamente positivo eran terreno abonado al florecimiento de una doctrina que no exiga sacrificio alguno positivo ni peda esfuerzos intelectuales. Para Compte positivo es inseparable de relativo, de orgnico, de preciso, de cierto, de real. La filosofa positiva se contenta con las realidades apreciables por nuestro organismo, por esto es real; elimina toda inquisicin sobre lo absoluto, por esto es relativo. Inclina al espritu a lo til, ponindole en condiciones de poder aprovechar el curso de los acontecimientos. Quita todo lo indeterminado y vago hacindose precisa como la ciencia matemtica, cuyo mtodo adopta; es orgnica, porque da unidad a la fenomenologa y permite elevarla a sistema; exige el asentimiento porque nada avanza que no sea perfectamente demostrable y est enteramente acorde con los hechos cuyas leyes invariables descubre, y as abre un camino seguro al progreso cientfico. Por esto, como Compte se complace en repetirlo, el positivismo no es otra cosa que "el sentido comn generalizado y sistematizado". CORRIENTES POSITIVISTAS: TENDENCIAS.a) Positivismo extremado: afirma que el derecho natural no existe: se trata de una hiptesis ideolgica, mediante la cual se pretende atribuir existencia objetiva a valoraciones que no existen sino subjetivamente en la mente del autor. Este positivismo crudo va siempre unido a un relativismo y escepticismo en lo que se refiere a la objetividad de la justicia y los valores jurdicos. El representante mximo contemporneo es Hans Kelsen. Este sostiene que la creacin normativa est sometida solamente a ciertas estructuras formales, pero que dentro de ellas, dicha creacin es completamente libre y depende por completo del arbitrio del rgano. b) Positivismo atenuado: considera como objeto propio de su estudio en primer lugar las creaciones de los rganos de la comunidad (la ley), pero admite junto a ella y en forma complementaria la presencia del derecho natural. El derecho natural sirve de complemento al derecho positivo. Es la posicin que se atribuye a Vlez Srsfield en el artculo 16 de nuestro Cdigo Civil: "si una cuestin no pudiera resolverse ni por las palabras ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa se resolver por los principios generales del derecho". KELSEN (1881-1973)

Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una teora depurada de toda ideologa poltica y de todo elemento de la ciencia de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias". Intenta probar que slo existe el derecho positivo concebido como una serie de normas coordinadas y sistematizadas y ajeno a cualquier actitud valorativa. Pretende dar a la teora del derecho la objetividad y la precisin propias de toda ciencia. Por Teora Pura se entiende una ciencia cuyo nico objeto es el derecho. Trata de determinar qu es y cmo se forma el derecho, sin indagar cmo debe ser y formarse. Para Kelsen el derecho se haba introducido en temas psicolgicos, biolgicos, morales y hasta teolgicos, acusando una grave falta de sentido crtico y poniendo en peligro la verdadera ciencia jurdica. De manera que los juristas de la teora pura no estn llamados a construir, sino a observar y a analizar el derecho, tal como ste se presenta. Es preciso dejar de lado la preocupacin por su origen, causa o finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el derecho positivo. IUSNATURALISMO Es una expresin que indica la existencia, como presencia vigente en una determinada rea cultural o social, de un sistema de ideas centrado en torno a la afirmacin del Derecho natural (v.). Es iusnaturalista el que afirma el Derecho natural. Hay pocas iusnaturalistas, sistemas filosficos iusnaturalistas, etc.; es decir, pocas en las que est ms vigente la afirmacin del Derecho natural, sistemas montados sobre el mismo y con la misin de fundamentarlo y justificarlo filosficamente. Escuela racionalista y clsica. Con Hugo Grocio (v.) y, ms estrictamente, con Pufendorf (v.), se inicia la llamada escuela racionalista del Derecho natural, en la cual se le considera como el Derecho que corresponde al estado de naturaleza, interpretando la naturaleza en funcin de principios diferentes, que pueden ser, para unos, el de socialidad; para otros, el instinto de conservacin; para otros, la idea de perfeccionamiento, etc. El Derecho natural. Conviene, pues, precisar cundo se puede hablar propiamente de Derecho natural y parece que ello puede centrarse en un mnimum de afirmaciones, tales como: a) la realidad jurdica es ms amplia de lo que los juristas suelen llamar Derecho positivo, tanto si lo identifican con el Derecho del Estado como si amplan su concepto tambin al derecho insito en los diversos grupos sociales; b) una parte de la realidad humana puede calificarse como jurdica por la posibilidad de referirla a un complejo de vlores que llamaremos la justicia (v.); c) esos valores tienen su fundamento en, o son la expresin de, la entidad permanente del hombre (v.), que es su naturaleza; d) la naturaleza del hombre es una naturaleza racional y se concreta en su ser persona (v.); e) esta naturaleza tiene su fundamento en Dios, autor y creador de la misma; f) el contenido del Derecho, como consecuencia y sin perjuicio de un amplio margen de libertad e historicidad, no puede ser sustancialmente arbitrario, sino racional, y hay en l elementos constantes que atestiguan la unidad de la naturaleza humana a travs de las contingencias de tiempo y lugar; g) al hombre, como dotado de una naturaleza racional constitutiva de su condicin de persona, corresponde una esfera de libertad (v.) y de derechos naturales (V. DERECHOS DEL HOMBRE), superiores al Derecho positivo, cuyo reconocimiento es la exigencia de su dignidad. FORMAS DE ORGANIZACIN SOCIAL:

El hombre es un ser eminentemente social, de ah que siempre se ha reunido con sus semejantes con el objeto de formar grupos, comunidades y sociedades y con ello poder satisfacer sus necesidades. Las sociedades se transforman y se desarrollan, constituyendo la vida social y creando diversas formas de organizacin socioeconmica. Dentro de las formas de organizacin tenemos: a. La familia: siempre ha sido la base de la sociedad, a travs de la historia existieron diversas formas de organizacin familiar como el matriarcado, la familia punala, la familia sindismica, el patriarcado y la familia. La horda: es la forma ms simple de la sociedad, son nmadas, no se distingue la paternidad, son un grupo muy reducido. El clan: son exogmicos, eligen su pareja. La tribu: comprenden un gran nmero de aldeas y se caracteriza por la posesin de un territorio determinado, un dialecto definido, una cultura homognea y una organizacin poltica definida. b. Comunidad primitiva: nace con la aparicin del hombre en la tierra y su desarrollo conforma diferentes formas de organizacin social: c. El esclavismo: es un sistema de explotacin del hombre. Las culturas ms predominantes son: egipcia, mesopotmica, hind, china, fenicia, griega, romana y hebrea. Su principal caracterstica es el predominio de la propiedad individual, se desarrolla la agricultura, se encuentra una sociedad claramente estructurada en clases sociales. d. El feudalismo: rgimen de la edad media, donde se desarrollan grandes extensiones de tierras, se da una produccin de autoconsumo, las clases sociales se estratifican de forma piramidal, se da un profundo dominio de la iglesia. e. El capitalismo: tiene su origen en un periodo mercantil pre capitalista su importancia se da en el intercambio de mercanca y la acumulacin de riquezas. El trabajo es libre, se facilita el intercambio de mercanca, se propugna por la libre competencia, se desarrolla una dependencia econmica y tecnolgica entre los pases. f. Socialismo: es una forma de organizacin que se caracteriza, porque los medios de produccin son propiedad colectiva y su economa es centralmente planificada en forma importante a la seguridad social. 1. FUNCIONES DE LA FAMILIA DENTRO DE LA SOCIEDAD:

Biolgica: procura la satisfaccin sexual de los adultos y la perpetuacin de la especie. Econmica: procura la satisfaccin de las necesidades del ser humano. Educativa: procura la transmisin de la cultura, hbitos, costumbres, etc. Religiosa: inculca la formacin de valores y practicas devotas. Recreativa: procura el descanso y el recreo de los miembros de la familia.

1. Una institucin es un sistema de normas, reglas de conducta con la finalidad de satisfacer necesidades sociales. Es una estructura social construida alrededor de ciertos valores y cambia a travs del tiempo. Toda institucin social est formada por un conjunto de personas entre las que se da una interaccin recproca llamado grupo social, es por ello que la sociedad establece modelos a seguir como pautas colectivas que conforman un rol social. La combinacin de esas pautas de comportamiento practicadas por los individuos dan como resultado las instituciones sociales.

Las instituciones sociales contienen en si misma un conjunto de normas, relaciones, procesos e instrumentos materiales que forman parte de los intereses de una sociedad. 2. TIPOS DE INSTITUCIONES SOCIALES.

Familiares: transmiten pautas de conducta, es la que da lugar al comienzo de toda la dinmica de la sociedad, en ellas estn contenidas las costumbres y tradiciones de una organizacin social. Polticas: regula la conducta del grupo, el centro de la poltica es el gobierno o el estado que cubre todo los campos de accin de los hombres, lo cual viene a ser las leyes y reglamentos que rigen a la sociedad Educativas: que forman y dan pautas, abarca las actividades relativas a la cultura, el arte y la educacin Econmicas: que transforman y administran los recursos naturales, constituye todo lo que involucra la industria, el comercio, la banca y los servicios encargados de producir, financiar, etc. Religiosas: se crean en torno de cultos de fe, son organizaciones relacionadas con las creencias de los seres humanos; como el protestantismo, catolicismo, etc. Profesionales: que forman cuadros especializados.

1. La formacin social est integrada por una infraestructura y una superestructura que forma una totalidad social. La infraestructura constituye la base real de todo el sistema productivo, siendo apoyada por la superestructura; mientras que esta ltima es la base relativa, es decir, corresponde a los cambios ideolgicos de la sociedad. La superestructura est formada por las instituciones jurdicos-polticas e ideolgicas. Las instituciones jurdico polticas son el Estado como derecho de actividad normativa, por ejemplo si un sistema econmico se basa en la propiedad privada, el Estado en conjunto con el derecho deben proteger la misma implementando sistemas y normas que rijan la estructura. Las instituciones ideolgicas son el derecho como ciencia, la poltica, la moral, la religin, etc.; son aquellas instituciones que fundamentan las doctrinas de una forma de vida determinada de acuerdo a una base econmica especfica. 2. INSTITUCIONES QUE FORMAN LA SUPERESTRUCTURA SOCIAL. Segn Carlos Marx, el modo de produccin determina las condiciones de trabajo y las relaciones entre todos los componentes de la sociedad. Las fuerzas productivas son los elementos necesarios para que se pueda llevar a cabo la produccin (hombres, materia prima y las herramientas.) Las relaciones de produccin son los nexos o relaciones que se establecen entre los individuos que intervienen en la produccin de bienes y servicios; por lo tanto, segn Marx, el modo de produccin se integra por las fuerzas productivas y las relaciones de produccin. Si el valor ms importante de la produccin es su carcter social; en el modo de produccin, los hombres establecen relaciones de una forma u otra y el trabajo individual se convierten en una parte del trabajo social. 3. CUALS SON LOS MODOS DE PRODUCCIN?

Comunidad Primitiva: En la que la mayor parte de los medios de produccin y especialmente la tierra son de propiedad comn. En l los hombres semisalvajes luchaban indefensos ante las fuerzas naturales, sus alimentos consistan en frutos, vegetales y races. Hace 9 o 10 mil aos aparece la divisin del trabajo, debida fundamentalmente al descubrimiento de la agricultura la cual convierte al hombre en un ser sedentario. La agricultura constituye un paso muy importante en el desarrollo de las fuerzas productivas. La Esclavitud: Los medios de produccin como los hombres que se sirven de ellos en su trabajo, son propiedad de otros hombres. Los esclavos pueden ser de propiedad privada o del estado; esto se considera la primera forma de explotacin del hombre por el hombre en la historia de la humanidad. En este perodo nace el Estado, debido a la necesidad de un ente que mantuviera bajo control las insurgencias y a las personas que se queran librar del yugo. Adems se originan 3 clases: la explotadora (dueos de tierras y de los esclavos), la explotada (esclavos y campesinos muy pobres) y los mercaderes o comerciantes ( constituida por los intermediarios entre los compradores y los vendedores). El Feudalismo: Sistema contractual de relaciones polticas y militares entre los miembros de la nobleza de Europa occidental durante la alta edad media. El feudalismo se caracteriz por la concesin de feudos (casi siempre en forma de tierras y trabajo) a cambio de una prestacin poltica y militar, contrato sellado por un juramento de homenaje y fidelidad. Pero tanto el seor como el vasallo eran hombres libres, por lo que no debe ser confundido con el rgimen seorial, sistema contemporneo de aqul, que regulaba las relaciones entre los seores y sus campesinos. El feudalismo una la prestacin poltica y militar a la posesin de tierras con el propsito de preservar a la Europa medieval de su desintegracin en innumerables seoros independientes tras el hundimiento del Imperio Carolingio. Capitalismo: Rgimen econmico fundado en el predominio del capital. Sistema basado en el predominio de la empresa privada en la organizacin econmica. La produccin capitalista esta destinada al cambio. Los medios de produccin son propiedad de cierto sector de la sociedad: los capitalistas; el resto de los miembros de la sociedad (la gran mayora), no posee sus propios medios de produccin; trabajan como asalariados y utilizan los medios de produccin de los capitalistas. Socialismo: Teora poltico-econmica que propugna la propiedad y la administracin de los medios de produccin por parte de las clases trabajadoras con el fin de lograr, mediante una nueva organizacin de la sociedad, la igualdad poltica, social y econmica de todas las personas. Los medios de produccin son de propiedad social y un parte de los medios de produccin, pueden ser, igualmente propiedad comn de cooperativas, comunidades rurales, municipios, ciudades; etc.

1. Sistema econmico en el que los individuos privados y las empresas de negocios llevan a cabo la produccin y el intercambio de bienes y servicios mediante complejas transacciones en las que intervienen los precios y los mercados. Aunque tiene sus orgenes en la antigedad, el desarrollo del capitalismo es un fenmeno europeo; fue evolucionando en distintas etapas, hasta considerarse establecido en la segunda mitad del siglo XIX. Desde Europa, y en concreto desde Inglaterra, el sistema capitalista se fue extendiendo a todo el mundo, siendo el sistema socioeconmico casi exclusivo en el mbito mundial hasta el estallido de la I Guerra Mundial, tras la cual se estableci un nuevo sistema socioeconmico, el comunismo, que se convirti en el opuesto al capitalista. CARACTERSTICAS DEL CAPITALISMO A lo largo de su historia, pero sobre todo durante su auge en la segunda mitad del siglo XIX, el capitalismo tuvo una serie de caractersticas bsicas. En primer lugar, los medios de produccin tierra y capital son de propiedad privada. En este contexto el capital se refiere a los edificios, la maquinaria y otras herramientas utilizadas para

producir bienes y servicios destinados al consumo. En segundo lugar, la actividad econmica aparece organizada y coordinada por la interaccin entre compradores y vendedores (o productores) que se produce en los mercados. En tercer lugar, tanto los propietarios de la tierra y el capital como los trabajadores, son libres y buscan maximizar su bienestar, por lo que intentan sacar el mayor partido posible de sus recursos y del trabajo que utilizan para producir; los consumidores pueden gastar como y cuando quieran sus ingresos para obtener la mayor satisfaccin posible. En cuarto lugar, bajo el sistema capitalista el control del sector privado por parte del sector pblico debe ser mnimo; se considera que si existe competencia, la actividad econmica se controlar a s misma; la actividad del gobierno slo es necesaria para gestionar la defensa nacional, hacer respetar la propiedad privada y garantizar el cumplimiento de los contratos. ORGENES Tanto los mercaderes como el comercio existen desde que existe la civilizacin, pero el capitalismo como sistema econmico no apareci hasta el siglo XIII en Europa sustituyendo al feudalismo. Segn Adam Smith, los seres humanos siempre han tenido una fuerte tendencia a "realizar trueques, cambios e intercambios de unas cosas por otras". Este impulso natural hacia el comercio y el intercambio fue acentuado y fomentado por las Cruzadas que se organizaron en Europa occidental desde el siglo XI hasta el siglo XIII. Las grandes travesas y expediciones de los siglos XV y XVI reforzaron estas tendencias y fomentaron el comercio, sobre todo tras el descubrimiento del Nuevo Mundo y la entrada en Europa de ingentes cantidades de metales preciosos provenientes de aquellas tierras. El orden econmico resultante de estos acontecimientos fue un sistema en el que predominaba lo comercial o mercantil, es decir, cuyo objetivo principal consista en intercambiar bienes y no en producirlos. La importancia de la produccin no se hizo patente hasta la Revolucin industrial que tuvo lugar en el siglo XIX. El camino hacia el capitalismo a partir del siglo XIII fue allanado gracias a la filosofa del renacimiento y de la Reforma. Estos movimientos cambiaron de forma drstica la sociedad, facilitando la aparicin de los modernos Estados nacionales que proporcionaron las condiciones necesarias para el crecimiento y desarrollo del capitalismo. Este crecimiento fue posible gracias a la acumulacin del excedente econmico que generaba el empresario privado y a la reinversin de este excedente para generar mayor crecimiento. EL CAPITALISMO EN EL SIGLO XX. Durante casi todo el siglo XX, el capitalismo ha tenido que hacer frente a numerosas guerras, revoluciones y depresiones econmicas. La I Guerra Mundial provoc el estallido de la revolucin en Rusia. La guerra tambin foment el nacionalsocialismo en Alemania, una perversa combinacin de capitalismo y socialismo de Estado, reunidos en un rgimen cuya violencia y ansias de expansin provocaron un segundo conflicto blico a escala mundial. A finales de la II Guerra Mundial, los sistemas econmicos comunistas se extendieron por China y por toda Europa oriental. Sin embargo, al finalizar la Guerra fra, a finales de la dcada de 1980, los pases del bloque sovitico empezaron a adoptar sistemas de libre mercado, aunque con resultados ambiguos. China es el nico gran pas que sigue teniendo un rgimen marxista, aunque se empezaron a desarrollar medidas de liberalizacin y a abrir algunos mercados a la competencia exterior. Muchos pases en vas de desarrollo, con tendencias marxistas cuando lograron su independencia, se tornan ahora hacia sistemas econmicos ms o menos capitalistas, en bsqueda de soluciones para sus problemas econmicos. En las democracias industrializadas de Europa y Estados Unidos, la mayor prueba que tuvo que superar el capitalismo se produjo a partir de la dcada de 1930. La Gran Depresin fue, sin duda, la ms dura crisis a la que se enfrent el capitalismo desde sus inicios en el siglo XVIII. Sin embargo, y a pesar de las predicciones de Marx, los

pases capitalistas no se vieron envueltos en grandes revoluciones. Por el contrario, al superar el desafo que represent esta crisis, el sistema capitalista mostr una enorme capacidad de adaptacin y de supervivencia. No obstante, a partir de ella, los gobiernos democrticos empezaron a intervenir en sus economas para mitigar los inconvenientes y las injusticias que crea el capitalismo. SOCIALISMO: Socialismo, trmino que, desde principios del siglo XIX, designa aquellas teoras y acciones polticas que defienden un sistema econmico y poltico basado en la socializacin de los sistemas de produccin y en el control estatal (parcial o completo) de los sectores econmicos, lo que se opona frontalmente a los principios del capitalismo. Aunque el objetivo final de los socialistas era establecer una sociedad comunista o sin clases, se han centrado cada vez ms en reformas sociales realizadas en el seno del capitalismo. A medida que el movimiento evolucion y creci, el concepto de socialismo fue adquiriendo diversos significados en funcin del lugar y la poca donde arraigara. Si bien sus inicios se remontan a la poca de la Revolucin Francesa y los discursos de Franois Nel Babeuf, el trmino comenz a ser utilizado de forma habitual en la primera mitad del siglo XIX por los intelectuales radicales, que se consideraban los verdaderos herederos de la Ilustracin tras comprobar los efectos sociales que trajo consigo la Revolucin Industrial. Entre sus primeros tericos se encontraban el aristcrata francs conde de Saint-Simon, Charles Fourier y el empresario britnico y doctrinario utpico Robert Owen. Como otros pensadores, se oponan al capitalismo por razones ticas y prcticas. Segn ellos, el capitalismo constitua una injusticia: explotaba a los trabajadores, los degradaba, transformndolos en mquinas o bestias, y permita a los ricos incrementar sus rentas y fortunas an ms mientras los trabajadores se hundan en la miseria. Mantenan tambin que el capitalismo era un sistema ineficaz e irracional para desarrollar las fuerzas productivas de la sociedad, que atravesaba crisis cclicas causadas por periodos de superproduccin o escasez de consumo, no proporcionaba trabajo a toda la poblacin (con lo que permita que los recursos humanos no fueran aprovechados o quedaran infrautilizados) y generaba lujos, en vez de satisfacer necesidades. El socialismo supona una reaccin al extremado valor que el liberalismo conceda a los logros individuales y a los derechos privados, a expensas del bienestar colectivo. Sin embargo, era tambin un descendiente directo de los ideales del liberalismo poltico y econmico. Los socialistas compartan con los liberales el compromiso con la idea de progreso y la abolicin de los privilegios aristocrticos aunque, a diferencia de ellos, denunciaban al liberalismo por considerarlo una fachada tras la que la avaricia capitalista poda florecer sin obstculos. Gracias a Karl Marx y a Friedrich Engels, el socialismo adquiri un soporte terico y prctico a partir de una concepcin materialista de la historia. El marxismo sostena que el capitalismo era el resultado de un proceso histrico caracterizado por un conflicto continuo entre clases sociales opuestas. Al crear una gran clase de trabajadores sin propiedades, el proletariado, el capitalismo estaba sembrando las semillas de su propia muerte, y, con el tiempo, acabara siendo sustituido por una sociedad comunista. . EL DERECHO El derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carcter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales. Sin embargo, el concepto se caracteriza por su vaguedad y ambigedad, tal como lo seala

el jurista H. L. A. Hart en El concepto de Derecho. El trmino puede sugerir diferentes significados atendiendo a un contexto, y consiguientemente, es difcil precisar una definicin general. As, diferentes expresiones pueden contener la palabra derecho, y referirse a conceptos distintos: "Tengo derecho a", "el Legislador crea derecho", "existen diferentes ramas del derecho", "Juan Prez estudia un pregrado en derecho", etc. La definicin inicial da cuenta del Derecho positivo o efectivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas, filsofos y tericos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teoras jurdicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofa del Derecho. Con todo, la definicin propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez" del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto. Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a que el primero es el que se aplica y el segundo es el que el rgano legislativo publica para ser obedecido en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de la abrogacin o derogacin. Por lo tanto no todo derecho vigente es positivo, Es decir hay normas jurdicas que tienen poca aplicacin practica es decir no es derecho positivo pero si es derecho vigente.1 Desde el punto de vista objetivo, dcese del conjunto de leyes, reglamentos y dems resoluciones, de carcter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservacin del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez; es decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creacin, independientemente de su eficacia (si es acatada o no) y de su ideal axiolgico (si busca concretar un valor como la justicia, paz, orden, ect). Etimologa La representacin de la Diosa Justicia muestra a la diosa equipada con tres smbolos del Derecho: la espada simboliza el poder coercitivo del estado; la balanza simboliza el equilibrio entre los derechos de los litigantes; y la venda sobre los ojos representa la imparcialidad.2 La palabra derecho deriva de la voz latina "directum", que significa "lo que est conforme a la regla, a la ley, a la norma", o como expresa Villoro Toranzo, "lo que no se desva ni a un lado ni otro." Ahora bien, esta asociacin se afirma definitivamente cuando la palabra vulgar "directum" suplanta a la antigua latina, de origen desconocido "ius", fenmeno que se pudo haber producido por la influencia judeo-cristiana, determinando la formacin de la palabra en las lenguas romances: diritto, en italiano; direito, en portugus; dreptu, en rumano; droit, en francs; a su vez, right, en ingls; recht en alemn y en neerlands, donde han conservado su significacin primigenia de "recto" o "rectitud". El Derecho Objetivo se puede definir como:

El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad. Norma o conjunto de normas que por una parte otorgan derechos o facultades y por la otra, correlativamente, establecen o imponen obligaciones. Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana.

El derecho subjetivo se puede decir que es:

La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.

La facultad, la potestad o autorizacin que conforme a la norma jurdica tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de aqullos.

En la vida cotidiana Desde el momento de nuestro nacimiento, todas las personas estamos sujetos a la aplicacin del derecho, puesto que el simple hecho de nuestro nacimiento implica la aplicacin de este, como es el de ser ciudadano de determinado pas por haber nacido en este, lo cual nos otorga el derecho a la ciudadana. Existen multitud de situaciones en las que interviene el Derecho. Tienen trascendencia jurdica actos tales como subir a un autobs, comprar la entrada al cine, adquirir un peridico. Ante tales actos, podemos exigir que el autobs nos transporte a un lugar determinado, o que se nos deje entrar a la sala de proyecciones para ver el espectculo. Adquirimos la propiedad del peridico y perdemos la del dinero que hemos pagado por l. En otros casos, el alcance jurdico de los hechos es an ms claro: nos quitan la cartera y acudimos a la polica para que se inicie una actividad dirigida a descubrir al culpable y se le imponga la pena correspondiente; compramos un apartamento a plazos sabiendo que contraeremos una deuda, y que si no cumplimos con ella seremos demandados ante los tribunales. Si de estos ejemplos o de otros muchos queremos deducir cul es su significado jurdico, no ser difcil llegar a la siguiente consecuencia: en todos los casos expuestos podemos exigir de otros una conducta determinada, u otros nos la pueden exigir a nosotros. Pero para que esto sea posible, es preciso que exista un conjunto de normas o reglas establecidas, en virtud de las cuales surja la posibilidad de reclamar o de quedar sujetos a una reclamacin. Si un individuo puede exigir que se le entregue el peridico a cambio de su precio, es porque hay una regla o conjunto de reglas que as lo disponen, como tambin preceptan que el vendedor pueda exigir el pago de la mercanca. La existencia de una regla o norma preestablecida es lo que da soporte jurdico, a todos los hechos y, de este modo nos pone en contacto con el Derecho. Caractersticas Una primera caracterstica del Derecho es la bilateralidad, es decir, que un sujeto distinto al afectado est facultado para exigir el cumplimiento de la norma. Por ello se le otorga la cualidad "imperativo atributivo" al Derecho.

Imperativo: Que impone un deber de conducta. Por ejemplo: pagar impuestos al Estado. Atributivo: Que faculta a una persona distinta del obligado para exigir el cumplimiento de este imperativo.

Una segunda caracterstica del Derecho es su heteronoma. Se caracteriza por ser autrquico. En el sentido de que el individuo puede discrepar del contenido de la norma, pero le resulta irrelevante al Derecho si l est de acuerdo o no, pues las personas no se las han dado a s mismas. El Derecho es establecido por otro, una autoridad, organismo o institucin, denominada en general legislador. Paralelamente existen salvedades a esta heteronoma: la costumbre, el acto jurdico y el acto corporativo. Una tercera caracterstica es la alteridad del Derecho, esta idea implica que el Derecho y las normas jurdicas que lo forman se refieren siempre a la relacin de un individuo para con otros. El Derecho vincula distintas personas y determina como debe ser su comportamiento recproco exterior. Por ejemplo en la relacin jurdica de derecho de

alimentos entre el padre y un descendiente (hijo o nieto), enlaza a estos dos sujetos y les da facultades distintas: el padre tiene el deber de brindar alimentos mediante la pensin alimenticia (sujeto pasivo o deudor) y los descendientes tienen el derecho que su padre les brinde los alimentos necesarios (sujeto activo o acreedor). Una ltima caracterstica es la coercibilidad, que supone la legtima posibilidad de utilizar la fuerza socialmente organizada en caso de exigir el cumplimiento de ste o de aplicar la sancin correspondiente al violar el Derecho. La fuerza socialmente organizada, para el Derecho, son las fuerzas policiales y de seguridad contempladas en la Constitucin y los tribunales de justicia. Es importante distinguir entre coercibilidad y coaccin; sta ltima es el hecho materializado en s, el hecho fsico de la coercibilidad. La coercibilidad; consiste en la posibilidad legtima de aplicar la fuerza fsica en caso de incumplimiento; coercibilidad es sinnimo de coactividad. No debe confundirse con la sancin, pues toda norma trae aparejada una sancin para el caso de su incumplimiento. Pero tratndose de las normas, esta sancin puede ser aplicada por la fuerza. La coaccin slo se va a producir cuando no exista un cumplimiento espontneo de la norma, es decir, en caso de infraccin. Esto es porque el derecho se cumple en forma espontnea, de tal manera que el derecho es coercible pero eventualmente coactivo. A su vez, la coaccin se divide en tres clases: a) Coaccin jurdica pura: es aquella en que la norma se basta a s misma y obtiene su efecto sin concurso de ninguna voluntad de otros, an en contra de la nuestra. Ej.: la presuncin de derecho es la que puedes presentar prueba en contra, la presuncin legal que se puede presentar pruebas en contra. b) Coaccin psicolgica: consiste en hacer ms gravosa la situacin de incumplimiento, a travs de medidas punitivas o sancionadoras. En breve, es actuar conforme al derecho por temor a la sancin c) Coaccin fsica: consiste en mecanismo de sustitucin. Aqu se sustituye al 1 obligado, rebelde, por otro que es el 2 obligado pero cumplidor: el juez, la fuerzas policiales y de seguridad, el funcionario judicial; a travs de acciones combinadas le sustraen lo debido al deudor y se lo pasan al acreedor

CLASIFICACIN DEL DERECHO

El derecho se puede dividir en 2 ramas, derecho privado y derecho publico; cada una de las dos grandes ramas se divide en varias disciplinas a las que suele darse el nombre de especialidades. Cada una de las ramas especiales posee sus reglas procesales y sus propias caractersticas. Derecho publico: Es el conjunto de normas que rigen las relaciones con otros estados, rige tambin las relaciones entre los rganos del estado y las relaciones de la sociedad cuando acta como poder soberano, es decir, como entidad superior que se impone legtimamente a los ciudadanos. Es el cumplimiento de las obligaciones que se le han otorgado a la autoridad para hacer efectivo el estado, podramos decir que es derecho del estado. Sus ramas son: constitucional, administrativo, penal, procesal, Derecho internacional publico y Derecho internacional privado. Derecho constitucional.- tambin conocido como poltico, es el conjunto de normas relativas a la estructura fundamental del estado, a las funciones de sus rganos y a la relacin de estos con los particulares y entre si. Derecho administrativo reglamenta la organizacin y el funcionamiento de la administracin pblica y las relaciones del Estado con sta; tiene por objeto especfico la administracin pblica. Derecho penal est constituido por el conjunto de normas de carcter represivo que instruye y ordena el derecho de castigar contra quienes estn al margen de la sociedad; son el conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece para la

prevencin

del

crimen.

Derecho procesal: Es la rama del derecho pblico interno que determinan las personas o instituciones mediante las cuales se atiende en cada caso a la funcin de impartir justicia y el procedimiento que ha de observarse, el proceso va desde la demanda hasta la sentencia. Derecho internacional pblico: Es la rama del derecho pblico externo que reglamenta los derechos y deberes en las relaciones entre los sujetos internacionales ya sean estados u organizaciones. Derecho internacional privado: Es la rama del derecho pblico externo que determina las leyes aplicables a los actos jurdicos que realizan los gobernados de un estado con los gobernados de otro estado. Derecho fiscal: es el conjunto de normas referentes a los impuestos establecidos por el estado, entidades federativas o municipales con el objeto de recaudar los ingresos necesarios para la atencin de los servicios pblicos. Derecho privado: Es el conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones entre los particulares y es aplicable a aquellos en que el estado interviene sin hacer uso de su autoridad, es decir el estado no interviene como soberano, podemos afirmar que es el derecho de los particulares. Se divide en derecho civil y derecho mercantil. Derecho civil rige al hombre sin consideracin a sus actividades o profesiones reglamentando sus relaciones con el Estado y sus semejantes. Derecho comercial regula la actividad comercial determinando las relaciones de los comerciantes y los actos de comercio; estudia los preceptos que regulan el comercio y las actividades comerciales as como las relaciones jurdicas que se deriven de estas normas. Derecho agrario: Es el conjunto de normas que regulan el rgimen de la tierra laboral. Derecho del trabajo: Conjunto de normas que regulan las relaciones entre obreros y patrones, patrones entre s y obreros entre s. Desde el punto de vista social, es el conjunto de normas e instituciones que protegen, dignifican y tienden a reivindicar a todos los que viven de sus esfuerzos materiales para la realizacin de su destino histrico. ABELARDO DE LA TORR: El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social. JORGE HUBNER GALLO: El conjunto de normas y decisiones destinadas a regir la conducta humana en el orden del bien comn. GIORGIO DEL VECCHIO El derecho es la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento PASCUAL MARIN PEREZ: El derecho es la ordenacin de las relaciones sociales mediante un sistema de normas obligatorias, fundadas en principios ticos y efectivamente impuestas y garantizadas, o susceptibles de serlo por la voluntad imperante en una comunidad organizada, que a travs de las decisiones y de los hechos diversos en que tales normas se traducen, regulan la organizacin de la sociedad y las relaciones de los individuos y agrupaciones que viven dentro de ella, para asegurar el conseguimiento armnico de los fines individuales y colectivos.

F. GENY: El derecho es el conjunto de reglas, a la cual est sometida la conducta exterior del hombre en sus relaciones con los semejantes, y que, bajo la inspiracin de la idea natural de justicia, en un estado de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una sancin social, en caso de necesidad coercitiva son o tienden a ser provistas de semejante sancin y de ahora en adelante se ponen la forma de mandatos categricos dominando las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad. VALENCIA ZEA: El derecho es el conjunto de normas que someten a regulacin las relaciones que nacen entre las personas que viven en una sociedad en la satisfaccin de sus necesidades a fin de asegurar el orden social. KANT: El derecho es el conjunto de condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los dems segn una ley general de libertad.

Etimologa La palabra derecho deriva de la voz latina "directum", que significa "lo que est conforme a la regla, a la ley, a la norma", o como expresa Villoro Toranzo, "lo que no se desva ni a un lado ni otro." El Derecho Objetivo se puede definir como: El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad. Norma o conjunto de normas que por una parte otorgan derechos o facultades y por la otra, correlativamente, establecen o imponen obligaciones. Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana.

El derecho subjetivo se puede decir que es: La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber. La facultad, la potestad o autorizacin que conforme a la norma jurdica tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de aqullos. Caractersticas esenciales de Derecho: 1. VINCULATORIO: Los sujetos del derecho (acreedor y deudor) se vinculan entre s a travs de la relacin jurdica y teniendo como punto de referencia y contencin la norma jurdica. Ejemplo de relacin jurdica: Contrato de adhesin, compra-venta. 2. AUTONOMO: Porque elabora su contenido a travs de la jurisprudencia. 3. INVIOLABLE AUNQUE SE VIOLE: Cuando se cometen ilcitos o conductas contrarias a la ley o antijurdicas, se quiebra el orden, pero al mismo tiempo se restablece con la aplicacin de la sancin Orgenes del vocablo derecho: El primer vocablo es el IUS (JUS) que surge en Roma. Es un conjunto de normas que constituyen un ordenamiento jurdico. Era la conducta que se ajustaba a la ley (lo lcito), lo que estaba de acuerdo con las costumbres, las leyes y los magistrados (jueces) Lo contrario al IUS es la INJURIA (lo ilcito), osea, un dao a otro

De este vocablo actualmente surgen las siguientes palabras: Juicio, justicia, justo, jurisprudencia, jurisdiccin, juzgado, juez, etc. El segundo vocablo fue DIRECTUM. Se usaba para designar las normas morales y religiosas que guiaban al hombre por el camino recto. Surge del vocablo "Dirigere" que significa guiar, conducir. Lo contrario a DIRECTUM es el ENTUERTO (significa torcido), lo opuesto al derecho. Primero, el hombre era primitivo, nmade, y luego se asienta en grupo y surge la sociedad, elaborando la cultura dejando testimonios de vida. Van surgiendo reglas, normas que se cumplen voluntariamente por los miembros del grupo. Como en un momento hubo un fuerte incumplimiento de ellas, se vio la necesidad de convertirlas en obligatorias. As surge la ley establecida. El derecho se compone de:

Preceptos morales Normas sociales Reglas tcnicas,

Que al ser sancionados se convierten en normas jurdicas. Derecho objetivo y subjetivo: Ambos confluyen en la relacin jurdica y de ella surge una situacin. DERECHO OBJETIVO DERECHO SUBJETIVO

Partimos de la generalidad de la ley En ella se da la desigualdad subjetiva que es la igualdad objetiva (la norma donde el acreedor es ms fuerte que el es idntica para todos, todos somos deudor. iguales ante la ley, es la igualdad ante Faculta a la persona para obrar frente la ley) a otras. Esta facultad puede ser: Todas las normas jurdicas y leyes - Libertad (es lcito todo acto no son abstracciones prohibido por el derecho) El derecho se materializa cuando los - Como poder jurdico (es la posibilidad de realizar actos jurdicos.) sujetos del derecho (deudor y acreedor) se vinculan por la relacin jurdica - Como pretensin (exigir a otros)

Es la norma Es la facultad Tiene carcter social Tiene carcter individual Es de cumplimiento obligatorio Es de cumplimiento voluntario Definicin: Es el conjunto de normas Definicin: Es el conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana facultades que una persona tiene para vivir en sociedad. Obrar lcitamente a fin de conseguir un bien asegurado por una norma jurdica natural o positiva (vigente)

Funciones del Derecho Dentro de las funciones bsicas del Derecho podemos significar en que l es un instrumento de organizacin social ya que mediante las normas establecidas se encausa el rumbo de las relaciones sociales, se declaran las admitidas o se limitan otras; es regla de conducta, por cuanto define, establece, manda o impide actuaciones; es adems medio de solucin de conflictos en tanto al ordenar un cauce, ofrece las

pautas para la solucin, arbitra y prev los medios para la solucin de las reclamaciones y la defensa de los intereses ciudadanos; y es adems un factor de conservacin y de cambio social, en tanto impone un conjunto de reglas, actuaciones y relaciones o como resultado de su relativa independencia respecto a los fenmenos estructurales, le permiten adelantarse, establecer las nuevas conductas o relaciones que admitir, sobre las que estimular su desarrollo. Pero el hecho real es que el Derecho no slo es voluntad poltica normativamente expresada, sino que es declaracin adems, de los valores que predominan en la sociedad en un momento determinado, y en este sentido la armona del sistema tambin se produce como resultado de la accin reguladora de esos valores, reconocidos jurdicamente como rectores de la sociedad, o sin estar detallados normativamente, existen como guas en la accin de ciertos y determinados grupos sociopolticos y que logran imponer mediante la accin de la cultura y otros medios de obtencin del consenso pasivo de los gobernados. Realizacin del Derecho Para que una norma pueda ser eficaz, para que se realice, han de crearse, adems, los medios e instituciones que propicien la realizacin de la disposicin, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten. Pero la eficacia de una norma no puede exigirse slo en el plano normativo, tambin ha de ser social, material, para que haya correspondencia entre la norma y el hecho o situacin, para que refleje la situacin existente o que desee crearse, manifestndose as la funcionalidad del Derecho. Como resultado de lo anterior, ser posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, que sea acatada y respetada conscientemente, sin requerir la presin del aparato coercitivo del Estado. Requisito previo de la validez normativa es la publicidad en el sentido antes expuesto. La publicacin de las normas se hace no solo para dar a conocer el nacimiento de la disposicin, el inicio de su vida jurdico formal, sino tambin para declarar la posibilidad de su exigencia y obligatoriedad para el crculo de destinatarios de la normativa. An ms, si toda disposicin normativa se dicta, por regla general, para que tenga vida indeterminada, para que sea vigente y por tanto vlida a partir de la fecha de su publicacin si ella no establece lo contrario, el acto de la publicacin es vital en su nacimiento y accin posterior. La validez de una norma de Derecho, entonces, y de la disposicin que la contiene y expresa, es un elemento importante para la eficacia de la misma, para el logro de su realizacin en la sociedad, tal y como se previ. Interesan no slo la observacin de los principios, sino tambin de ciertas reglas relativas a su elaboracin racional, a la creacin de instituciones para asegurar su cumplimiento, as como la finalidad que con ellas se persigue, a saber: conservar, modificar, legitimar cambios, as como de la observancia de principios bsicos que rigen en cada ordenamiento jurdico. Por tanto, las disposiciones normativas, de cualquier rango, han de ser resultado del anlisis previo con el objetivo de conocer los hechos, sus causas y efectos, regulaciones posibles, sus efectos, para poder determinar cul es la forma precisa que ha de exigirse o propiciarse, o de la Institucin jurdica que desea regularse; del cumplimiento de ciertos requisitos formales en su creacin y de la observancia de principios tcnicos jurdicos que rigen en un Ordenamiento jurdico determinado. Han de crearse, adems, los medios e instituciones que propicien el cumplimiento de la disposicin, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten, tanto en el orden del condicionamiento social-material, proveniente del rgimen socioeconmico y poltico imperante, de los rganos que hacen falta para su aplicacin, como la normativa legal secundaria y necesaria para instrumentar la norma de Derecho. Tambin ha de tenerse en forma clara los objetivos o finalidad que se persiguen con la norma, o lo que es lo mismo, para qu se quiere regular esa relacin, si existen las condiciones antes expuestas para su realizacin, y entonces la validez de la norma, ser no slo manifestndose as la funcionalidad del Derecho, sino que tambin lo ser

en el orden formal, siendo posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, su aceptacin, cumplimiento y hasta su defensa.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO En el derecho se distinguen 4 elementos esenciales e indispensables e ntimamente relacionados as: 1. EL SUJETO ACTIVO: es la persona ya sea natural o jurdica Sujetos del derecho: toda persona jurdica supone un sujeto de derecho destinatario de todos los derechos. Este sujeto de derechos se denomina persona jurdicamente persona es todo ente capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones. Persona: Segn el Cdigo Civil: Es todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones. E. art. 633 del c.c. habla que PERSONA JURDICA, persona ficticia capaz de ejercer derechos y de contraer obligaciones civiles, y de ser representada en judicial y extrajudicialmente. Atributos de la persona: Los atributos de las personas, haciendo excepcin de que el Estado es propio de la persona fsica, todos los dems son comunes a ambas.

NOMBRE: Conjunto de vocablos con los cuales se individualiza una persona (nombre y apellido) DOMICILIO: Lugar o situacin que la persona ocupa en la sociedad (estado civil) ARTS. 76. 77 Y 78 Y 86 DEL C.C. NACIONALIDAD: toda persona debe tener Nacionalidad, est no se impone, art. 96, 98, 99 C.P. ESTADO CIVIL: una serie de calidades jurdicas que relacionan a la persona con el sexo, (varn o mujer) la edad, (mayor o menor) la familia de procedencia(hijo legtimo, extramatrimonial o adoptivo) la familia que forma, (casado soltero) la existencia( vivo o muerto) PATRIMONIO: conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos, pertenecientes a una misma persona. Los bienes son cosas materiales (muebles e inmuebles) o inmateriales (derechos de autor por ejemplo) susceptibles de tener un valor. Art. 54 c.c: Enumera a los que tienen incapacidad absoluta CAPACIDAD: Es la aptitud para adquirir derechos o contraer obligaciones. Art 1503 , 1504,1743, 1744, c.c Puede ser: 1. De hecho (obrar): se refiere al ejercicio de los derechos (capacidad para realizar actos voluntarios) 2. De derecho: se refiere al goce de los derechos La capacidad es la regla, la incapacidad es la excepcin Si a capacidad oponemos incapacidad, tenemos:

Incapacidad de hecho (puede ser relativa-menores emancipados por matrimonio o por sus padres- o absoluta- art. 1504 c.c.) Incapacidad de derecho

"Tienen incapacidad absoluta:

1. 2. 3. 4.

las personas por nacer los menores impberes los dementes los sordomudos que no saben darse a entender por escrito"

Art. 1504 c.c.: "Los incapaces pueden, sin embargo adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley" son absolutamente incapaces los dementes, los impberes, y sordomudos que no puedan darse a entender, son tambin incapaces, los menores adultos que no han obtenido habilitacin de edad, y los disipadores que se hallen en interdiccin pero esta incapacidad no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por la ley. 2. SUJETO PASIVO: Tambin tiene que ser una persona natural o jurdica es aquel que est obligado a respetar los derechos cuya titularidad se reconoce a otras personas, es decir es el obligado a cumplir la norma en beneficio del sujeto activo. 3. LA PRESTACIN: Es el objeto de la norma jurdica, justamente representa la accin u omisin a la que se obliga el sujeto pasivo, en beneficio del sujeto activo. Las prestaciones (obligaciones) pueden ser de diferente clase: DE DAR_ aquellas en que el sujeto pasivo se obliga a trasferir un derecho. ej; la que tiene el vendedor de hacer la tradicin de la propiedad a favor del comprador y la que tiene el comprador de pagar el precio de la cosa vendida DE HACER _ aquellas en que el sujeto pasivo se obliga, a favor del sujeto activo, a realizar una accin determinada. Ej- la obligacin que tiene el arquitecto de construir la casa conforme pacto con su cliente. DE NO HACER: -implica para el sujeto pasivo la obligacin de abstenerse de ejecutar ciertos actos pues as lo pactaron o lo determina la norma jurdica. 4. LA GARANTIA. Propio de las normas del derecho, representa la fuerza externa que obliga al respeto de la regla jurdica. Esta se hace efectiva mediante la actividad de la autoridad que sancione a quien no cumpla lo mandado por la norma. FUENTES DEL DERECHO Son el "alma" del Derecho, son fundamentos e ideas que ayudan al Derecho a realizar su fin. El Derecho Occidental (en el Sistema Romano Germnico o Sistema de Derecho continental) tiende a entender como fuentes las siguientes: La Constitucin La Ley La Jurisprudencia La Costumbre El acto jurdico Los Principios generales del Derecho La Doctrina.

Asimismo en el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, enumera como fuentes:

Los tratados La costumbre internacional Los Principios generales del Derecho Las opiniones de la doctrina

Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar "ex aequo et bono" (segn lo bueno y lo equitativo). Fuentes del Derecho Las fuentes del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces, tambin, se entiende por tales a los rganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos normativos o con facultades normativas), y a los factores histricos que inciden en la creacin del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales).y las fuentes histricas. Fuentes histricas Son documentos histricos que hablan o se refieren al derecho. En la antigedad estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurdicas segn su aplicacin en el tiempo. Sern vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro. Sern histricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitan en la historia del derecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburos de 1945. Tambin del Hbeas Iuris Civile, compilacin Justinianea de la cual arrancan importantes instituciones jurdicas que han tomado desarrollo a travs de los siglos. En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicacin de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurdica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prcticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo. El ordenamiento jurdico interno. Fuentes del Derecho interno Segn la doctrina comnmente aceptada, son fuentes del Derecho interno:

La Constitucin. En algunos pases, la constitucin puede ser no escrita, como pasa en algunos sistemas de Derecho anglosajn. La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo. La Costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la observacin continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aun as, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento espaol.

Los Principios generales del Derecho y la Jurisprudencia, que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la prctica tienen mucha importancia. Los Reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerrquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autnoma. La Doctrina, en tanto que puede influir en la adopcin de normas o criterios de interpretacin.

La prelacin de fuentes la establece cada ordenamiento jurdico de forma diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma, por ejemplo, en Derecho continental que en Derecho anglosajn. Fuentes del Derecho internacional En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a:

Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados. La costumbre internacional. Los Principios generales del Derecho. Las opiniones de la Doctrina. Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (segn lo bueno y lo equitativo).

Adems, es posible mencionar tambin a:

Los actos unilaterales de los Estados. Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.

En muchos casos la doctrina habla tambin del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que slo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carcter. Estas disposiciones tienen reflejo en los artculos 53 y 64 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Pero, en ltimo trmino, las normas de ius cogens son objeto de discusin y algunos pases no reconocen su existencia. Ius cogens es una locucin latina que hace referencia a normas imperativas de derecho, en contraposicin a las dispositivas de derecho. De acuerdo con la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, son aquellas normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario. La existencia de estas normas imperativas de Derecho internacional pblico es generalmente aceptada: slo algunos pocos Estados la niegan, entre ellos Francia. No obstante, s es objeto de discusin qu normas concretas revestiran este carcter. Naturaleza y caractersticas Una norma de ius cogens se caracteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir acuerdo en contrario de los Estados. Esto la diferencia de la costumbre internacional, que tradicionalmente ha requerido del consentimiento de los Estados y permite su alteracin mediante tratados. Por el contrario, no cabe que una norma contradiga a otra de ius cogens, salvo que tambin tenga esta naturaleza: en tal caso, la nueva norma reemplazar a la antigua.

Por otra parte, las normas de derecho imperativo obligan frente a todos los Estados: esto es, generan obligaciones erga omnes. Normalmente se entiende que las normas de ius cogens son de Derecho internacional general y que no existen normas imperativas regionales, aunque haya autores que s lo entiendan as. El reconocimiento de las normas de ius cogens implica aceptar cierta jerarqua entre las fuentes del Derecho internacional, jerarqua inexistente en pocas anteriores. Las normas de ius cogens recogeran un consenso mnimo sobre valores fundamentales de la comunidad internacional que se impondran sobre el consentimiento de los Estados individualmente considerados. CONCEPTO GENERAL DE CIENCIA. El concepto de ciencia deriva del latn scire que quiere decir conocer, pero es un concepto muy amplio porque significa conocimiento, prctica, erudicin; por lo tanto el concepto de ciencia equivale desde esta acepcin a toda clase de saberes. Ciencia es el conocimiento sistematizado en cualquier campo, pero suele aplicarse, sobre todo, a la organizacin de la experiencia sensorial objetivamente verificable. La bsqueda de conocimiento, en ese contexto, se conoce como ciencia pura,-conocer por el slo hecho de conocer- para distinguirla de la ciencia aplicada la bsqueda de usos prcticos del conocimiento cientfico- y de la tecnologa, a travs de la cual se llevan a cabo las aplicaciones. La visin de lo que podemos entender como ciencia se ha transformado en el devenir histrico hasta llegar a un concepto preciso y claro. En la Edad Media la disciplina por antonomasia era la Filosofa, entendida en su concepcin ms simple como un conjunto de saberes que busca establecer, de manera racional, los principios ms generales que organizan y orientan el conocimiento de la realidad, as como el sentido del obrar humano. La filosofa busca conocer el origen o causa de todo lo que existe y sus ltimas consecuencias. En la actualidad el desarrollo industrial ha transformado lo que entendemos por ciencia en funcin de su manifestacin tangible que es la tecnologa que nos ha permitido crear un acervo material inigualado a otros momentos histricos. En el curso del tiempo la definicin de ciencia se precis llegando a significar un conjunto de conocimientos sistemticos sobre una disciplina o materia acadmica. El conocimiento cientfico intent subsanar el posible alejamiento de aquellos aspectos susceptibles de ser contrastados con la realidad, por esto la ciencia se preocupa de relacionar el sentido comn y el pensamiento reflexivo con la contrastacin emprica. Para precisar el concepto de Ciencia lo podemos hacer desde distintas perspectivas como son: Sierra Bravo (1984) define a la ciencia como "El conjunto organizado de conocimientos sobre la realidad y obtenidos mediante el mtodo cientfico" Dendaluce (1988) la define en funcin de sus componentes, contenidos, mtodos y producto y la concibe como "Modo de conocimiento riguroso, metdico y sistemtico que pretende optimizar la informacin disponible en torno a problemas de origen terico o prctico" El filsofo argentino Mario Bunge (1985) entiende por ciencia al conjunto de conocimientos racionales o probables, que obtenidos de manera metdica y verificados en su constatacin con la realidad, se sistematizan orgnicamente haciendo referencia a objetos de una misma naturaleza, cuyos contenidos son susceptibles de ser transmitidos Bunge agrega que una ciencia "no es un agregado de informaciones inconexas, sino un sistema de ideas conectadas lgicamente entre s." Los conocimientos generados pueden ser ms o menos demostrados o contrastables, pero se refieren a aspectos esenciales de los fenmenos. Los conocimientos cientficos se obtienen a partir del mtodo cientfico (observacin-experimentacin) o mtodo de conocimiento que integra la induccin o deduccin, con la finalidad de construir un conocimiento terico y aplicado. La ciencia se desarrolla a travs del desarrollo de teoras. Entendemos por teora el conocimiento especulativo considerado con

independencia de toda aplicacin, o bien la hiptesis cuyas consecuencias se aplican a toda una ciencia o a parte muy importante de ella. Hiptesis es un trmino procedente del griego que designa, etimolgicamente, aquello que se encuentra debajo de algo sirvindole de base o fundamento. En lgica filosfica, se entiende por hiptesis un enunciado (o un conjunto de enunciados) que precede a otros enunciados y constituye su fundamento. Asimismo, puede definirse como una proposicin cuya verdad o validez no se cuestiona en un primer momento, pero que permite iniciar una cadena de razonamientos que luego puede ser adecuadamente verificada. As, unrazonamiento por hiptesis es aquel que comienza suponiendo la validez de una afirmacin, sin que sta se encuentre fundamentada o sea universalmente aceptada. La formulacin de hiptesis adecuadas y correctamente fundamentadas en la experiencia es uno de los rasgos esenciales del mtodo cientfico, desde Galileo e Isaac Newton. LA CIENCIA JURDICA: La Ciencia del Derecho o Ciencia Jurdica es la disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio, la interpretacin, integracin y sistematizacin de un ordenamiento jurdico para su justa aplicacin 1.1 Ciencia o ciencias jurdicas.- Como ciencia del derecho, se ocupa principalmente de la dimensin normativa del derecho y de los problemas relacionados con la estructura del mismo. La no exclusiva preocupacin sobre el aspecto normativo de lo jurdico hace que la ciencia jurdica tenga como zona central de trabajo al derecho vigente, en cuanto su estudio, interpretacin y aplicacin, as como la descripcin y explicitacin del sistema de valores asumido por un ordenamiento jurdico determinado Los conceptos, definiciones o nociones que se tienen sobre lo que es la ciencia jurdica han atravesado por un proceso de decantamiento y depuracin ideolgico que incluye la versin marxista leninista del fenmeno jurdico. En este camino es de destacar el trabajo realizado por Vktor Knapp sobre la interpretacin del fenmeno del derecho, precisado en el mbito de la ciencia jurdica, desde el hecho de dejar en claro la diversidad terminolgica, o ms precisamente la heterogeneidad de la terminologa en cuestin. Y es que la disciplina integral que estudia el fenmeno de lo jurdico es o bien designada en singular como ciencia jurdica, o en plural como ciencias jurdicas. Tal divergencia si bien puede ser imputable a una negligencia en la expresin lingstica o a meros convencionalismos de lenguaje, que no estn lejos de obedecer a un empleo ciego y descuidado del mismo, cuando lo recomendable es que lo gramatical sea fiel reflejo del objeto a que se refiere y que est dentro de la complejidad de lo real. Empero, detrs de ese descuido puede haber algo ms. Tanto as como para implicar una autntica diferencia de concepcin; esto es, ya no solamente en el plano formal al respecto, sino en el nivel de lo material. En ese sentido, considerando esa relativa dificultad, la nocin de ciencia jurdica puede ser susceptible de comprensin en varios estratos o categoras de concepcin: a) En cuanto ciencias jurdicas, se entiende por tales a las diversas ciencias relacionadas con el derecho, diferenciadas por el ngulo del aborde: la dogmtica, la poltica y sociologa jurdicas, entre otras. b) Ciencias que tratan las diversas ramas del derecho (derecho administrativo, civil, constitucional, internacional, penal, etc), de la filosofa del derecho, del derecho comparado, entre otras. c) Conjunto de ciencias constituido por la ciencia jurdica y la ciencia del Estado. Como ciencia jurdica, en singular, se concibe a la unicidad de una ciencia general que contiene a cada una de las ciencias jurdicas especiales o particulares, incluyendo a las sealadas lneas atrs. Y a partir de esa doble manera de concebir el fenmeno de lo

jurdico, se genera un interminable debate en el mbito vigoroso de la doctrina, que implica en mayor o menor medida la asuncin de determinadas posiciones y tendencias: quienes hablan de ciencia jurdica en singular darn una importancia central a la dogmtica jurdica, al punto de colocarla en trminos de sinonimia respecto a la denominacin ciencia jurdica. Y, en contraposicin, los que optan por la nomenclatura ciencias jurdicas van a repartir la importancia de cada disciplina jurdica, prcticamente en condiciones de igualdad, lo cual incluye por supuesto tambin a la dogmtica jurdica. 1.2 El derecho como ciencia o una Ciencia del Derecho.- Ante la infaltable interrogante sobre si el derecho es o no ciencia, surge otra referida al conocimiento cientfico de lo jurdico, del derecho en general. A manera de reemplazo de pregunta, la cuestin sin embargo se torna ms compleja a partir de su comprensin gnoseolgica y epistemolgica, pues es un indicativo de cambio de perspectiva para analizar el fenmeno jurdico. El paradigma de la ciencia en todo orden de cosas puede dar por implcito el carcter cientfico en el derecho, ms an cuando el derecho es comprendido en su aspecto tridimensional que expresa de un modo ms coherente la complejidad que le asiste al mismo. Sin embargo, se suele definir al derecho como parte de los fenmenos de la cultura. Y en ese sentido, procedera el conocimiento cientfico del derecho al ser ste ni ciencia ni tcnica, sino producto cultural de los pueblos. Pero tal definicin del derecho peca de demasiado general, pues incurre en cierta vaguedad conceptual que no permite describir y caracterizar al derecho como es debido, para perfilar su inclusin en determinado rubro de disciplinas del conocimiento humano. Aceptar al derecho como un fenmeno cultural, sera equivalente a considerarlo al mismo nivel que la psicologa o la msica, por ejemplo. Luego, el hablar de conocimiento cientfico del derecho implica demasiadas consecuencias de dificultades definitorias que hacen imprescindible inclinarnos por la ciencia jurdica a partir del esclarecimiento de su objeto y de su mtodo de estudio. Al respecto es de mencionarse una obra bibliogrfica en donde se tiene muy en cuenta que la nocin de ciencia jurdica, la idea de que el derecho sea una ciencia o que exista una ciencia del derecho constituye una vexata quaestio dentro de las discusiones en el mbito de la filosofa del derecho). Y es que usualmente el problema ha oscilado entre las crticas externas a esa posible cientificidad y las reivindicaciones internas en torno a la necesidad de una determinada idea de ciencia para el campo jurdico. Frente a dicho panorama surge como mbito de solucin la denominada Teora del cierre categorial. Pero, en el plano de los hechos en el mundo acadmico jurdico no se puede hablar de una solucin por consenso o por mayora democrtica. Aunque el concepto epistemolgico de ciencia normativa puede servir para fundamentar un conocimiento cientfico del derecho, lo cierto es que el debate sobre el derecho como ciencia y el referido a la ciencia del derecho est no precisamente cerca de haber finalizado, en triunfo del ltimo, pues el derecho sera una ciencia social cuando utiliza las herramientas propias de la sociologa en el terreno de la investigacin cientfico jurdica, tan promocionada a nivel de las maestras y doctorados en nuestro pas. En consecuencia, nada est sentenciado en ltima instancia al respecto. Hay todava un trecho considerable por recorrer. Al fin de cuentas, si una ciencia como la economa, que llega a utilizar muchos instrumentos de las ciencias exactas, est catalogada dentro del rubro de las ciencias sociales, el derecho, sin llegar a lo mismo, le debe su nacimiento a la necesidad de regular externamente las conductas de los miembros de la sociedad. En tal sentido, la referencia social en el derecho es ms que evidente. He ah su carcter de primigenia ciencia social. A la Ciencia del Derecho se le asigna, principalmente el estudio de los siguientes temas:

1. La Interpretacin del Derecho: que consiste en establecer el verdadero sentido y alcance de una o varias normas jurdicas. 2. La integracin del Derecho: mediante las construcciones jurdicas para las relaciones sociales no previstas expresamente en el Derecho Positivo. 3. La Sistematizacin: consistente en la ordenacin coherente y lgica de acuerdo con ciertos criterios clasificatorios del conjunto de normas jurdicas. 4. La Aplicacin del Derecho. MORAL Y DERECHO Moral y derecho en Kant En Kant, la moral y el derecho tienen un fundamento comn. Las exigencias de ambas resultan de la razn prctica, que parte del sentimiento y la voluntad. Esta razn es autnoma, la autonoma significa en Kant solamente que el hombre encuentra la ley de sus acciones en su razn prctica. Como la razn en el campo de la moral tiene que ser prctica, la razn dicta sus normas a la voluntad, estas normas son los actos propios de la razn prctica y son los imperativos, imperativos que sealan el camino del buen hacer moral, del deber moral. La mxima, como norma de conducta que el sujeto se impone a s mismo en determinadas circunstancias, una norma que slo vale para l no puede alcanzar el valor de una ley, de una ley moral. Muy distinto es en relacin con la ley, esta regla o norma de conducta que es objetiva y, por tanto, vlida para todo ser racional. Esta ley impone un deber ser, un deber obrar, es una ley necesaria y universal que Kant denomina imperativo. Moral y derecho Las normas morales son unilaterales, pues frente al sujeto obligado no hay una persona autorizada para exigirle el cumplimiento. Las normas jurdicas son bilaterales porque imponen deberes correlativos de facultades o conceden derechos correlativos de obligaciones; obligado y facultado son personas distintas. Con razn afirma RADBRUCH que las obligaciones jurdicas no son slo deberes, sino deuda, porque su observancia puede ser exigida en ejercicio de un derecho por un sujeto distinto. Lo anterior se resume diciendo que las normas jurdicas son imperoatributivas y las de la moral imperativas. Sujeto activo (facultado, derechohabiente, pretensor) es la persona autorizada para exigir la observancia de la norma al sujeto pasivo u obligado a cumplir con la norma. El derecho subjetivo es la pasibilidad de hacer u omitir lcitamente algo. Difiere de una posibilidad fctica en cuanto la realizacin u omisin est calificada de lcita. La regulacin jurdica es una conexin de dos juicios recprocamente fundados uno Imperativo y otro atributivo. Los imperativos ticos son deberes de un individuo para Consigo mismo, aun cuando impliquen a la sociedad. KANT sostiene que a diferencia de la moral, la cual reclama la rectitud de los propsitos, el derecho se limita a prescribir a la ejecucin externa. El criterio no es absoluto puesto que ni la moral ni el derecho consideran nicamente la interioridad y exterioridad de las conductas.4 Lo que s es cierto es que la moral se preocupa ms por la vida interior de las personas y despus por la exterioridad, mientras que el derecho procede de forma inversa. Incoercibilidad significa que el cumplimiento ha de efectuarse de manera espontnea. El derecho es coercible pues existe la posibilidad de que la norma sea cumplida en

forma no espontnea, e incluso en contra de la voluntad del obligado. Esta posibilidad es independiente de la existencia de la sancin. El derecho tolera y en ocasiones prescribe el empleo de la fuerza (coactividad) como medio para conseguir la observancia de sus preceptos. Cuando la persona obra de acuerdo con un precepto que no deriva de su albedro sino de una voluntad extraa su proceder es heternomo, carece de mrito moral. La legislacin autnoma es aquella donde el autor de la regla es el mismo sujeto que el obligado. Autonoma quiere decir reconocimiento espontneo de un imperativo creado por la propia conciencia, auto legislacin. Heteronoma es sujecin a un querer ajeno. Se dice que los preceptos morales son autnomos porque su fuente es la voluntad del obligado. Los del derecho son heternomos pues su fuente proviene de una persona distinta del obligado. Pero para KANT, quien distingui este aspecto, la autonoma no se trata de un principio creado por el obligado, sino de una mxima que vale incondicionalmente para l. Por lo que se contradice, pues si la legislacin moral fuese autnoma el obligado podra derogar o modificar las normas, lo que para KANT resulta imposible, pues el sujeto es incapaz de apartarse de lo que el deber moral prescribe. Que el sujeto reconozca espontneamente un regla no significa que haya auto legislacin o autonoma; pero esto es lo que habra que entender cuando se dice que la moral es autnoma.

DERECHO Y (Tomado del Manual de Torres Neuqun de Civil. Pte. Gral)

MORAL

Dentro de la sociedad, el hombre ajusta su conducta a las normas obligatorias establecidas por el Estado (normas jurdicas) y a las normas impuestas por la moral (normas morales). Las primeras, deben ser obligatoriamente acatadas por el hombre; en cambio las segundas, no son obligatorias: el hombre puede acatarlas o no, voluntariamente. Si bien gran parte del Derecho y de las normas jurdicas estn impregnadas de ideas y normas morales, debemos aclarar que no todas las normas jurdicas caen bajo el dominio de la moral. Conforme con esto, se hace necesario distinguir entre el DERECHO y sus normas jurdicas, y la MORAL y sus normas morales. DIFERENCIAS Y AFINIDADES ENTRE DERECHO Y MORAL.En la antigedad, los conceptos de Moral y Derecho se encontraban confundidos: la Moral y el Derecho eran -en principio- lo mismo; y ambos estaban impregnados de ideas religiosas. Ejemplo de esta confusin de conceptos, es la frase de Ulpiano: "el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo". Las primeras manifestaciones de separacin de estos conceptos, surgen en Roma; prueba de ello es la frase del jurisconsulto Paulo: "Non omne quod licet honestum est" (no todo lo que es lcito es honesto). El Cristianismo fij claras distinciones entre el Derecho y la Moral; as lo evidencia el principio: "dad al Csar lo que es del Csar, y a Dios lo que es de Dios". Entre el Derecho y la Moral podemos sealar diferencias: as, por ejemplo, las normas de Derecho son obligatorias y las personas estn obligadas a acatarlas; en cambio, las normas morales no son obligatorias, y el hecho de que se acaten o no depende enteramente de la voluntad y conciencia de cada uno. 1. EL DISTINTO CARCTER DE LAS CONDUCTAS REGULADAS.

Siguiendo el ejemplo de Tomasio y Kant, se ha sealado que el Derecho y la Moral se diferencian por la distinta materia regulada, es decir, porque, mientras que la Moral regula solamente las conductas internas, las normas jurdicas se circunscriben a la regulacin de las conductas externas de los hombres. Parece inevitable precisar que la Moral regula absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad, el Derecho, sin embargo se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas (aunque no todas) y slo toma en consideracin la interioridad o intencionalidad en cuanto que esa dimensin llega a manifestarse en la conducta exterior, hacindose captable y mensurable. 2. LA DIVERSA ESTRUCTURA LGICA DE LAS RESPECTIVAS NORMAS. Segn este criterio de distincin, Moral y Derecho se diferencian porque, mientras que las normas morales son subjetivas y unilaterales, las normas jurdicas son objetivas y bilaterales. La Moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en s mismo, es decir, regula su conducta en atencin a su propio inters sin que la estructura de la propia norma incluya ningn comportamiento de ningn otro sujeto. Y, al mismo tiempo, la Moral es unilateral porque, frente al sujeto a quin obliga, no sita a ninguna otra persona que est legitimada por la misma norma moral para exigirle el cumplimiento de ese deber. En cambio, el Derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la vida social, no en atencin al inters del sujeto obligado. Por eso, establece lmites precisos y externamente verificables: la medida del deber que impone est en la posibilidad jurdica (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de intentar eficazmente que ese deber sea cumplido. El Derecho es tambin esencialmente bilateral o bidireccional, puesto que las normas jurdicas, asignan al mismo tiempo la obligacin de un sujeto y la correlativa pretensin o exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que imponen. As, frente al deber jurdico, existe siempre un derecho subjetivo correlativo. 3. EL MODO DE IMPONERSE AL SUJETO (AUTONOMA Y HETERONOMA) En aplicacin de este criterio, se ha venido proclamando tradicionalmente que la distincin entre Moral y Derecho deriva del carcter autnomo de la primera y del carcter heternomo del segundo. La Moral es constitutivamente autnoma porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar segn el principio de su propia racionalidad. As, el sujeto cuando se somete a la ley moral, lo hace por coincidencia de sta con la dimensin inteligible de s mismo. Y, en esa medida, se somete a su propia ley. El Derecho es, en cambio, heternomo, puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a las normas jurdicas, no por coincidencia de esas normas con su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador distinto de ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas. Parece evidente, que, desde el punto de vista del sujeto individual obligado, Moral y Derecho son igual o paralelamente heternomos, por lo que la diferencia entre ambas normatividades ha de quedar reducida al modo de imponerse. Las normas morales se constituyen en tales para el individuo a travs del asentimiento o reconocimiento de ste. Una norma moral es y opera como tal norma, es decir, obliga al sujeto, en tanto en cuanto el sujeto le reconoce la virtualidad de obligar. Cualquier norma moral dejara de ser verdaderamente moral, si el sujeto, al cumplirla, no la acepta como norma para s mismo, es decir, si no la reconoce en su conciencia como norma que debe cumplir. Por el contrario, las normas jurdicas se constituyen en tales para el individuo con independencia del asentimiento o reconocimiento de ste. La obligacin jurdica es establecida por el Derecho de manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que piense o sienta el sujeto en su interior. 4. DISTINTA RELACIN CON LA COACCIN. Se ha sealado tambin que Moral y Derecho se distinguen por la diferente vinculacin que tiene con la posibilidad de recurrir a la coaccin para conseguir el cumplimiento de

las conductas que imponen. Las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de realizacin forzada (6), mientras que en el Derecho la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consubstancial. As pues, frente a la natural coercibilidad del Derecho (posibilidad del recurso a la imposicin forzada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, la tambin natural no-coercibilidad de la Moral. En el Derecho la posibilidad del recurso a la imposicin forzada forma parte de su estructura. 5. LA DISTINTA FINALIDAD O FUNCIN SOCIAL QUE DESEMPEAN. El fin que se propone el Derecho de manera inmediata y directa es conseguir el mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social. Por tanto, el Derecho ha de regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social y ha de reglarlas con las mximas garantas posibles. En cambio, la Moral, si bien contribuye tambin a que la convivencia social se realice de una manera pacfica y ordenada, tiene como misin la consecucin de la perfeccin o plenitud vital del individuo. La Moral responde a la necesidad (psicolgica) que siente el individuo de estar en paz consigo mismo, esto es, con su propia conciencia, mediante la fidelidad o sometimiento interior voluntario a las directrices de la ley moral. El Derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social atendiendo a las consecuencias que esas acciones van a tener para la vida del grupo. Por el contrario, la Moral contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la actitud o disposicin anmica en que est y con la que acta el destinatario de la norma. RESUMEN DE LAS PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE MORAL Y DERECHO. 1) El Derecho regula conductas externas (aunque no todas) y la Moral slo regula las conductas internas. 2) Las normas morales implican la intencionalidad del sujeto y las normas jurdicas se conforman con el comportamiento meramente externo. 3) Las normas morales imponen solamente deberes, las normas jurdicas no slo imponen deberes, atribuyen derechos. 4) Las normas morales solamente obligan aquellos que aceptan y reconocen su fuerza vinculante y las normas jurdicas obligan con independencia total de la aceptacin o asentamiento de los destinatarios. Las normas morales tienen un carcter autnomo y las jurdicas son de carcter heternomo. 5) Las normas morales no son exigibles por la fuerza y las normas jurdicas, en cambio, implican siempre la posibilidad de recurrir a la coaccin para lograr su cumplimiento. (Coercibilidad y no-coercibilidad) 6) Las normas morales son subjetivas y unilaterales y las normas jurdicas son objetivas y bilaterales. En relacin con los puntos 2 y 3. 7) El fin que el Derecho se propone es conseguir el mantenimiento y adecuado desarrollo de la vida social. En cambio, la Moral tiene como misin la consecucin de la perfeccin o plenitud vital del individuo, responde a una necesidad psicolgic CONTENIDO MORAL DE LA NORMA JURDICA.El hecho de que el Derecho y la Moral puedan ser diferenciados, no significa que ambos estn divorciados sino que, por el contrario, se puede afirmar que el Derecho, en general, est impregnado de principios morales. Esta opinin es generalizada en la doctrina; as, por ejemplo, Llambas sostiene la compenetracin entre ambos rdenes; Josserand sostiene que, entre el Derecho y la Moral no hay fronteras, pues para l el Derecho sera la Moral social, "la moral en la medida en que es susceptible de coercin".

Cardini ("lineamientos de la Parte General...", pg. 5) reconoce que, si bien existe la separacin entre Derecho y Moral, la cual est manifiesta en el art. 19 de la Constitucin Nacional, actualmente es preferible ensear a los alumnos las relaciones, las vinculaciones que en constante crecimiento hay entre el Derecho y la Moral. Diferencia entre tica y Moral El uso de la palabra tica y la palabra Moral est sujeto a diversos convencionalismos y que cada autor, poca o corriente filosfica las utilizan de diversas maneras. Pero para poder distinguir ser necesario nombrar las caractersticas de cada una de estas palabras as como sus semejanzas y diferencias. 1.Caractersticas de la Moral. La Moral es el hecho real que encontramos en todas las sociedades, es un conjunto de normas a saber que se transmiten de generacin en generacin, evolucionan a lo largo del tiempo y poseen fuertes diferencias con respecto a las normas de otra sociedad y de otra poca histrica, estas normas se utilizan para orientar la conducta de los integrantes de esa sociedad. 2. Caractersticas de la tica. Es el hecho real que se da en la mentalidad de algunas personas, es un conjunto de normas a saber, principio y razones que un sujeto ha realizado y establecido como una lnea directriz de su propia conducta. 3.Semejanzas y Diferencias entre tica y Moral. Los puntos en los que confluyen son los siguientes: 4. En los dos casos se trata de normas, percepciones, deber ser. La Moral es un conjunto de normas que una sociedad se encarga de transmitir de generacin en generacin y la tica es un conjunto de normas que un sujeto ha esclarecido y adoptado en su propia mentalidad. Ahora los puntos en los que difieren son los siguientes: La Moral tiene una base social, es un conjunto de normas establecidas en el seno de una sociedad y como tal, ejerce una influencia muy poderosa en la conducta de cada uno de sus integrantes. En cambio la tica surge como tal en la interioridad de una persona, como resultado de su propia reflexin y su propia eleccin. Una segunda diferencia es que la Moral es un conjunto de normas que actan en la conducta desde el exterior o desde el inconsciente. En cambio la tica influye en la conducta de una persona pero desde si misma conciencia y voluntad. Una tercera diferencia es el carcter axiolgico de la tica. En las normas morales impera el aspecto prescriptito, legal, obligatorio, impositivo, coercitivo y punitivo. Es decir en las normas morales destaca la presin externa, en cambio en las normas ticas destaca la presin del valor captado y apreciado internamente como tal. El fundamento de la norma tica es el valor, no el valor impuesto desde el exterior, sino el descubierto internamente en la reflexin de un sujeto. Con lo anterior podemos decir existen tres niveles de distincin. 1. El primer nivel est en la Moral, o sea, en las normas cuyo origen es externo y tienen una accin impositiva en la mentalidad del sujeto. 2. El segundo es la tica conceptual, que es el conjunto de normas que tienen un origen interno en la mentalidad de un sujeto, pueden coincidir o no con la moral recibida, pero su caracterstica mayor es su carcter interno, personal, autnomo y fundamentante. 3. El tercer nivel es el de la tica axiolgica que es el conjunto de normas originadas en una persona a raz de su reflexin sobre los valores. El Concepto de Libertad La libertad humana se puede definir como la "autodeterminacin axiolgica". Esto significa que una persona libre se convierte, por ese mismo hecho, en el verdadero

autor de su conducta, pues l mismo la determina en funcin de los valores que previamente ha asimilado. Cuando no se da la libertad, o se da en forma disminuida, entonces el sujeto acta impedido por otros factores, circunstancias y personas, de modo que ya no puede decirse que es el verdadero autor de su propia conducta. De acuerdo con esto se dice que la condicin previa de la libertad en un individuo es la captacin y asimilacin de los valores. En la medida en que un individuo ampla su horizonte axiolgico, podr ampliar paralelamente el campo de su propia libertad. Y en la medida en que una persona permanezca ciega a ciertos valores, se puede decir que posee una limitacin en su libertad. La libertad humana tiene que ir paralela con el sentido axiolgico y el sentido de responsabilidad, de no ser as se convierte en libertinaje. La postura que niega la libertad humana es el "determinismo", postura propuesta por Skinner que ha cobrado auge, este psiclogo conductista rechaza la libertad en funcin de un fenmeno tambin real: los condicionamientos en que vive inmersa la mayora de la gente. Los Obstculos de la Libertad Existen cinco obstculos contra la libertad: 1.La Ignorancia. Consiste en la ausencia de conocimientos, es un obstculo ya que para elegir algo, es preciso conocerlo. El mejor consejo para obtener la libertad es abrir horizontes, ilustrar acerca de nuevas posibilidades. Muchos fracasos en las carreras profesionales se deben a una eleccin incorrecta de ella por ignorar otras especialidades que estaran ms de acuerdo con las cualidades del sujeto. 2.El Miedo. Consiste en la perturbacin emocional producida por la amenaza de un peligro inminente y es un obstculo ya que en casos extremos (pavor), puede producir una ofuscacin completa de las facultades superiores, y todo lo que se ejecuta en esos momentos pierde el carcter de acto humano, pues el sujeto no puede responder de ello. 3.La Clera y Otras Pasiones. La clera, tambin llamada ira, enojo o coraje, al igual que otras emociones y pasiones producen una fuerte limitacin en nuestra capacidad de elegir libremente. Las emociones como el odio, la tristeza, la alegra, los celos, la envidia y el enamoramiento, son respuestas orgnicas (de adecuacin o de inadecuacin, de aceptacin o de rechazo) por parte del sujeto cuando percibe un objeto afn o discordante. La emocin llevada a los extremos recibe el nombre de pasin. La palabra "sentimiento" expresa casi siempre lo mismo que la palabra emocin, cuando se trata de un fenmeno persistente. 4.La Violencia. Es una fuerza externa, fsica o psquica, ante la cual es difcil o imposible resistirse. sta puede debilitar la libertad del sujeto hasta el grado de suprimir toda responsabilidad en lo que se refiere a la conducta realizada en esos momentos. 5.Los Desajustes Psquicos. Los desajustes psquicos, entre los cuales sobresale la neurosis, debilitan la libertad debido a que la persona se siente atada a ciertos patrones de conducta, a mecanismos de defensa, a lo que le dicta el auto concepto o el Sper Yo, a las emociones exageradas, como la ansiedad y la angustia, que ya hemos mencionado. . tica Profesional Ya definimos a la tica como la ciencia que estudia la bondad o maldad de los actos humanos ahora nos toca definir lo que es la Profesin. La profesin puede definir como "la actividad personal, puesta de una manera estable y honrada al servicio de los dems y en beneficio propio, a impulsos de la propia vocacin y con la dignidad que corresponde a la persona humana". En un sentido estricto esta palabra designa solamente las carreras universitarias. En sentido amplio, abarca tambin los oficios y trabajos permanentes y remunerados, aunque no requieran un ttulo universitario.

En virtud de su profesin, el sujeto ocupa una situacin que le confiere deberes y derechos especiales, como se ver: 1.La Vocacin. La eleccin de la profesin debe ser completamente libre. La vocacin debe entenderse como la disposicin que hace al sujeto especialmente apto para una determinada actividad profesional. Quien elige de acuerdo a su propia vocacin tiene garantizada ya la mitad de su xito en su trabajo. En cambio, la eleccin de una carera profesional sin tomar en cuenta las cualidades y preferencias, sino, por ejemplo, exclusivamente los gustos de los padres, o los intereses de la familia, fcilmente puede traducirse en un fracaso que, en el mejor de los casos, consistira en un cambio de carrera en el primero o segundo ao, con la consiguiente prdida de tiempo y esfuerzo. 2.Finalidad de la Profesin. La finalidad del trabajo profesional es el bien comn. La capacitacin que se requiere para ejercer este trabajo, est siempre orientada a un mejor rendimiento dentro de las actividades especializadas para el beneficio de la sociedad. Sin este horizonte y finalidad, una profesin se convierte en un medio de lucro o de honor, o simplemente, en el instrumento de la degradacin moral del propio sujeto. 3.El Propio beneficio. Lo ideal es tomar en cuenta el agrado y utilidad de la profesin; y si no se insiste tanto en este aspecto, es porque todo el mundo se inclina por naturaleza a la consideracin de su provecho personal, gracias a su profesin. No est de ms mencionar el sacrificio que entraan casi todas las profesiones: el mdico, levantndose a media noche para asistir a un paciente grave; el ingeniero, con fuertes responsabilidades frente a la obra, etc. La profesin tambin gracias a esos mismos trabajos, deja, a l final de cuentas, una de las satisfacciones ms hondas. 4.Capacidad profesional. Un profesional debe ofrecer una preparacin especial en triple sentido: capacidad intelectual, capacidad moral y capacidad fsica.

La capacidad intelectual consiste en el conjunto de conocimientos que dentro de su profesin, lo hacen apto para desarrollar trabajos especializados. Estos conocimientos se adquieren bsicamente durante los estudios universitarios, pero se deben actualizar mediante las revistas, conferencias y las consultas a bibliotecas. La capacidad moral es el valor del profesional como persona, lo cual da una dignidad, seriedad y nobleza a su trabajo, digna del aprecio de todo el que encuentra. Abarca no slo la honestidad en l trato y en los negocios, no slo en el sentido de responsabilidad en el cumplimiento de lo pactado, sino adems la capacidad para abarcar y traspasar su propia esfera profesional en un horizonte mucho ms amplio. La capacidad fsica se refiere principalmente a la salud y a las cualidades corpreas, que siempre es necesario cultivar, como buenos instrumentos de la actividad humana.

Hans Kelsen y las "impurezas" de su Teora Pura del Derecho

Hans Kelsen (1881-1973) fue un reconocido jurista, filsofo del derecho, experto en derecho constitucional comparado y derecho internacional pblico. Fue profesor de Derecho en diferentes Universidades a lo largo de su vida. Redact la Constitucin de Austria de 1920 tras el desmoronamiento del imperio austro-hngaro y fue, durante algunos aos de entreguerras, magistrado de la Corte Suprema austraca. Perteneci a aquella sublime generacin de austracos nacidos a finales de siglo XIX que sobresalieron en prcticamente todas las ramas del saber humano. Como muchos de ellos, fue judo y nacido fuera de Viena (en su caso, en Praga).

Su inters fue delimitar el conocimiento del Derecho como un fenmeno autnomo de cualquier otra consideracin psicolgica, sociolgica, tica o ideolgica. La intencin de Kelsen fue separar radicalmente, por tanto, el Derecho de la moral o de cualquier otra "contaminacin" extra-legal y hacerlo, as, "puro". No en vano es el representante ms refinado del moderno positivismo jurdico (iuspositivismo), corriente sta que surgi en el siglo XIX como reaccin frente a la vasta tradicin secular y variopinta del llamado derecho natural (iusnaturalismo). Hans Kelsen puso todo su empeo en desprestigiar el Derecho natural como algo irracional y caduco frente a la superioridad del Derecho positivo. Los juicios de valor (entre ellos la idea de justicia) no pasaban de ser, para Kelsen, simples expresiones de irracionalidad segn su teora jurdica que persegua una estricta ciencia de normas positivas. Kelsen quiso convertir su objeto de estudio, en este caso el Derecho, en una verdadera ciencia del espritu. Para ello tuvo que definir el Derecho como un producto esencialmente de la voluntad del legislador, descartando como legtima cualquier otra fuente productora de derecho no susceptible de control efectivo o tratamiento "cientfico". Adems, Kelsen, afirmaba que todos los problemas jurdicos son cuestiones que giran en torno a la validez del orden jurdico. Los elementos tradicionales de toda teora del Estado (el poder, el territorio y el pueblo) los circunscriba en su libro Allgemeine Staatslehre a meros asuntos de validez del orden jurdico, validez del orden espacial y validez del orden personal. En cuanto a los lmites de la soberana del Estado, la territorialidad y el alcance personal del Estado, es cierto que por regla general el Estado solo manda dentro de su territorio y a las personas que en l residen, pero esto no explica que el derecho se limite nicamente a unir el Estado con su territorio y con sus habitantes. Para Kelsen, los derechos subjetivos previos al Estado son una ilusin, propio de los sistemas capitalistas (basados en los derechos de propiedad privada). No es posible reconocer, por tanto, lmites absolutos o "naturales" al poder del Estado (Staatgewalt). Los derechos de propiedad pueden ser, por ende, limitados o suprimidos por normas jurdicas. Teora Pura del Derecho En 1934 Kelsen public su contribucin ms granada y libro fundamental para la filosofa del Derecho: Teora Pura del Derecho (Reine Rechtslehre). Esta obra se reelaborara en los Estados Unidos con algunos cambios en 1960. Kelsen se propuso con ello la elaboracin de una teora depurada de toda ideologa poltica y de todo elemento moral para evitar ser una teora contaminada. Aspiraba a una verdadera teora "pura". Kelsen vuelve aqu a situar la existencia de la norma en su validez formal, es decir, en su conformidad con una norma superior. Segn su referida teora de la jerarqua de las normas a "peldaos" la validez de cada norma vendra sustentada por la existencia de otra norma de rango superior y, as, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito

y, para ello, debe existir una norma hipottica (ficticia) fundamental (la llamada Grundnorm). Cualquier norma jurdica no podra considerarse aisladamente sino como parte integrante de un marco normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de autoproduccin, vigencia y derogacin). Respetando el orden jerrquico de las normas se formara, as, un ordenamiento jurdico coherente. La validez de las normas, por tanto, vendra dada por el modo de produccin de las mismas y no por su contenido. Este modelo dogmtico de derecho, su juridicismo, significaba que el Derecho se intentaba comprender y justificar slo desde el propio Derecho; sera una especie de "autismo jurdico" donde se evitaran las impurezas que proviniesen del mundo econmico, moral, cultural o poltico. Parece que nuestro jurista austraco no quera ver que el Derecho y sus decisiones desbordan lo estrictamente jurdico. El problema, llevado a sus ltimas consecuencias, es que la referida Grundnorm kelseniana, en la que descansa todo su ordenamiento positivo, est "presupuesta en el pensamiento" y Kelsen no pudo nunca definir dicha norma fundamental. Podra aproximarse a la Constitucin o a la Norma fundamental de un ordenamiento jurdico, pero al no poder encontrarle, a su vez, un fundamento ltimo meramente formal de su validez aparece como una importante carencia en el intento de Kelsen de crear una teora del Derecho completamente formal ("pura"). En esta Teora Pura del Derecho Kelsen niega tambin la distincin categrica entre el Derecho privado (i.e. derecho contractual como productor de derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho pblico (derecho constitucional, administrativo y penal, creador de derecho por imposicin legislativa), y la califica de distincin ideolgica al no querer ver la implicacin del Estado en ambas esferas. En cualquier caso, el Derecho privado sera una reminiscencia del Derecho pasado que sera gradualmente sustituido por el "superior" Derecho pblico. No es una casualidad que la mayora de los positivistas vengan del campo del derecho constitucional y administrativo. En su Teora Pura del Derecho, Kelsen se opuso, una vez ms, al dualismo de Derecho y el Estado y defendi su intrnseca unidad (monismo) ya enunciado en sus anteriores obras. Kelsen no conceba ms Derecho que el emanado del Estado. El derecho anterior al Estado era concebido por el jurista austraco como "Derecho primitivo preestatal". El emanado del Estado era un "orden normativo (coercitivo) centralizado" con validez espacial delimitada por el territorio nacional y validez temporal por el tiempo de su vigencia. Era el nico Derecho a tener en cuenta para todo el que pretendiera ser un verdadero "cientfico" positivista del derecho. Hans Kelsen criticaba a los juristas que anteponan la idea de justicia como conformadora del derecho, pues sta no era ms que la imposicin de un inters sobre otro (o, a lo sumo, un consenso entre intereses individuales) y que, a la postre, la justicia no era ms que una ilusin. No admita siquiera la comprobacin negativa de la justicia (la no injusticia) de las normas. Para l no es posible saber lo que es la justicia; en todo caso, el criterio medianamente vlido de lo justo se acercara a lo vlido jurdicamente. En su Teora Pura del Derecho se afirma que "justo es slo otro nombre

para designar lo legal o lo legtimo". La conclusin sera que ninguna ley puede ser injusta, como ya afirm Hobbes en su primera parte del Leviatn. Parece increble que esta aberracin jurdica contraria al ms mnimo sentido comn fuese aceptada como dogma (incluso que hoy se acepte) por casi todos los partidarios del positivismo jurdico. Como honrosa excepcin cabe mencionar al positivista G. Radbruch, que se dio cuenta de los evidentes peligros que estas posiciones tericas pueden acarrear; seal que si no se puede saber lo que es justo, ante dicho vaco, alguien tendra inevitablemente que indicar qu es lo legal. Este ltimo jurista lleg incluso a reconocer sin ambages que pueden existir leyes de contenido arbitrario e, incluso, delictivo. Cuando uno se acerca al pensamiento iuspositivista es importante tener claro que legalidad no es lo mismo que justicia; esto es un antdoto fundamental. Primaca del Derecho escrito sobre las fuentes no escritas Primaca de la norma emanada de rgano superior frente a la que procede de rgano inferior. Respecto a las relaciones entre el derecho interno y derecho internacional existen dos TEORAS LA MONISTA Y LA DUALISTA. la tesis dualista ( TRIEPPEL) considera al derecho internacional y al derecho interno como dos sistemas de derecho iguales, que no se confunden y que por tanto no se puede decir que exista superioridad de un ordenamiento sobre otro. se trata de dos ordenes separados, sin que exista subordinacin de uno sobre otro. La tesis monista ( KELSEN Y SCELLE) parte de la base de la unidad de normas jurdicas. se acepta el principio de subordinacin en el que prevalece la norma internacional sobre el ordenamiento jurdico interno. Actualmente se est buscando integrar las fuentes nacionales con las fuentes internacionales buscando la unidad normativa. CONCEPTO SOBRE LEY La ley (del latn lex, legis) es una norma jurdica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohbe algo en consonancia con la justicia. Su incumplimiento trae aparejada una sancin. Segn el jurista panameo Csar Quintero, en su libro Derecho Constitucional, la ley es una "norma dictada por una autoridad pblica que a todos ordena, prohbe o permite, y a la cual todos deben obediencia." Por otro lado, el jurista chileno-venezolano Andrs Bello defini a la ley, en el artculo 1 del Cdigo Civil de Chile, como "Una declaracin de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite". Las leyes son delimitadoras del libre albedro de las personas dentro de la sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, es decir, el rgano legislativo. Caractersticas

Generalidad: La ley comprende a todos aquellos que se encuentran en las condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase. Obligatoriedad: Tiene carcter imperativo-atributivo, es decir, que por una parte establece obligaciones o deberes jurdicos y por la otra otorga derechos. Esto significa que siempre hay una voluntad que manda, que somete, y otra que obedece. La ley impone sus mandatos, incluso en contra de la voluntad de sus

destinatarios. Su incumplimiento da lugar a una sancin, a un castigo impuesto por ella misma. Permanencia: Se dictan con carcter indefinido, permanente, para un nmero indeterminado de casos y de hechos, y slo dejar de tener vigencia mediante su abrogacin, subrogacin y derogacin por leyes posteriores. Abstracta e impersonal: Las leyes no se emiten para regular o resolver casos individuales, ni para personas o grupos determinados, su impersonalidad y abstraccin las conducen a la generalidad. Se reputa conocida: Nadie puede invocar su desconocimiento o ignorancia para dejar de cumplirla.

Clasificaciones de la ley

En sentido material y formal: o Material es toda norma general y obligatoria, emanada de autoridad competente. o Formal es toda norma emanada desde el congreso conforme al mecanismo constitucionalmente determinado. De derecho estricto y de derecho equitativo, tambin se denominan rgidas o flexibles. En las primeras la norma es taxativa y no deja margen para apreciar las circunstancias del caso concreto ni graduar sus consecuencias. En las segundas, resultan ms o menos indeterminados los requisitos o los efectos del caso regulado, dejando un cierto margen para apreciar las circunstancias de hecho y dar al Derecho una configuracin adecuada al caso concreto.

Algunos tipos de leyes son: En la Constitucin Poltica de 1991 se identifican varias clases de leyes a saber: las orgnicas (Art. 151), las estatutarias (Arts. 152 y 153), las llamadas leyes marco o leyes cuadro (Art. 150 19) y las ordinarias o comunes. En esta oportunidad la Corte se referir exclusivamente a las cuadro o marco por ser ellas las que conciernen al presente caso. Esta categora de leyes se introdujo a nuestra normatividad jurdica constitucional con la reforma de 1986, y tienen como caractersticas principales, que las diferencian de las dems, el que deben versar sobre temas especficos, como son los sealados taxativamente en los literales a), b), c), d), e) y f) del numeral 19 del artculo 150 de la Constitucin Poltica, y el que su finalidad es la de sealar, a travs de normas generales, los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno, cuando proceda a desarrollar y aplicar dichas normas, sin que le est permitido exceder o desbordar los parmetros trazados, de modo general por el legislador. La creacin de esta clase de leyes, como lo seal la Corte Suprema de Justicia, encuentra su justificacin en la condicin esencialmente mutable de aquellos fenmenos que exigen una regulacin flexible o dctil que se adecue a las cambiantes circunstancias del suceder aludido, de tal manera que solo al Gobierno incumbe crear la normatividad jurdica que aquellos fenmenos reclaman y lo hace por medio de decretos que deben ajustarse a los parmetros o marcos dados por el legislador quien al sealarlos, queda con aptitud legislativa recortada en las materias que la precitada disposicin constitucional enuncia (Sent. 73 septiembre 18 de 1986). ALGUNAS DEFINICIONES SOBRE LEY. ARISTOTELES: la defini como el comn consentimiento de la ciudad SANTO TOMAS: La ley es ordenacin de la razn dirigida al bien comn y promulgada solamente por quien cuida la comunidad

BOCANNECASE: toda ley es, en principio una disposicin de orden general y permanente, que comprende un nmero indefinido de personas y de actos o de hechos a los cuales se aplico Ipso-jure (de pleno derecho) durante un tiempo determinado. KELSEN: en sentido especifico, legislacin significa establecimientos de normas jurdicas generales, cualquiera que sea el rgano que lo realice. LEYES DE ORDEN PBLICO: se imponen siendo absolutamente obligatorias. Su finalidad es la proteccin de los intereses de la colectividad., por tanto, este tipo de leyes no pueden llegar a ser desconocidas por acuerdo entre los particulares. El articulo 16 del cdigo civil Colombiano establece: No podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn comprometidos el orden y las buenas costumbres el inters general prima siempre sobre el inters particular e individual. LEYES DE ORDEN PRIVADO: Se imponen siendo relativamente obligatorias. Su finalidad es la proteccin de los derechos individuales, por lo tanto, este tipo de leyes pueden ser dejadas de aplicar por la libre determinacin de los particulares. Lo anterior significa que los derechos que consagran estas normas, que nicamente protegen intereses de particulares, puede llegar a ser renunciados. El artculo 5 del cdigo civil Colombiano establece: podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo mire el inters individual del renunciante, y que no este prohibida su renuncia un ejemplo de estas leyes son las que hacen referencia al testamento ( Derecho Hereditario), en las que se le da potestad a la persona para que en vida y amparado por un acto vlido, anticipe la manera como han de ser distribuidos los bienes entre sus herederos con posterioridad a la muerte. Segn su origen. La clasificacin se efecta teniendo en cuenta el rgano o entidad que las crea. LEYES CONSTTITUCIONALES: son las que emanan directamente del poder constituyente y se encuentran condensadas en la Constitucin Poltica del Estado, que recordemos, es la Ley de leyes por su supremaca sobre las dems normas que componen el ordenamiento Jurdico. LEYES ORDINARIAS: son las creadas por el rgano legislativo del Estado y que se encuentran subordinadas a las leyes Constitucionales. Esta clase de normas jurdicas son producto de la actividad ordinaria del Congreso de la Republica. DECRETOS: son disposiciones que regulan la conducta de los hombres, pero que a diferencia de las leyes, no son creadas por la rama legislativa del poder pblico, sino que encuentran su origen en la rama ejecutiva. Dentro de este gnero encontramos varias especies: ORDINARIOS: Denominados tambin decretos reglamentarios, son Aquellos que expide el Presidente de la Repblica, para permitir con ellos la aplicacin de las leyes. Con el fin de desarrollar la ley y precisar su alcance y aplicabilidad, la Constitucin ha facultado al presidente para que expida estaos decretos. La facultad presidencial se conoce con el nombre de potestad reglamentaria. Estos decretos emanados del ejecutivo, nunca podrn convertir las leyes emanadas del legislativo, pues, como ya se ha dicho la misin es reglamentarla. EXTRAORDINARIOS: Conocidos como decretos leyes o con fuerza de ley; los dicta el presidente cuando sea necesario por conveniencia pblica del Estado. Para que el Presidente pueda expedir estos decretos se requiere que el Congreso de la Repblica lo autorice mediante una LEY DE FACULTADES.. LEGISLATIVOS: son los dictados por el Presidente de la Repblica dentro de los denominados estados de excepcin: Guerra exterior, Conmocin interior, y Emergencia econmica social y ecolgica. Para que el Estado sea declarado en

cualquiera de los mencionados estados, se requiere que el presidente lo declare mediante aprobacin obtenida con la firma de todos los ministros del gabinete. Mediante estos decretos el jefe de Estado debe procurar que la normalidad se restablezca y, por ello, las disposiciones adoptadas a travs de los decretos legislativos no podrn ir ms all de las medidas estrictamente necesarias para tal fin. EJECUTIVOS: dictados por el Presidente de la Repblica en ejercicio de sus funciones como mxima autoridad de la administracin del Estado Jefe de Gobierno y con el fin de cumplir con las funciones que la Constitucin le ha impuesto. Ej. Para nombrar cargos de personas que han de coilabor5arle en la administracin estatal. Los Gobernadores y los Alcaldes en cumplimiento de las funciones de jefes del Departamento y del Municipio emiten tambin decretos con base en la ejecucin de las polticas de desarrollo. ORDENANZAS: Son las disposiciones de carcter general y obligatorias dentro del territorio de un departamento, emanadas de las asambleas departamentales, que son los rganos colegiados de la administracin. Las ordenanzas no podrn se r contrarias no podrn contrariar la Constitucin, la ley, los decretos del presidente y se constituyen en materia de reglamentacin por parte de los Gobernadores a travs de sus decretos. ACUERDOS: son las disposiciones emanadas de los consejos Municipales, que son los organismos colegiados corporativos de la administracin Municipal. La fuerza obligatoria de los acuerdos se encuentra limitada por el territorio del respectivo Municipio y se hallan subordinados a las ordenanzas. Departamentales a los decretos del los Gobernadores, a los decretos del Presidente de la Repblica, a la legislacin y a la Constitucin. Legislacin delegada Son normas jurdicas con rango legal aprobadas por el Gobierno. No son propiamente leyes, aunque tienen todos los efectos de stas, ya que tienen valor, rango y fuerza de ley. Entre ellas encontramos al: Decreto Ley Decreto Legislativo

VIGENCIA DE LA LEY- Sealamiento por el legislador Es al legislador a quien corresponde decidir el momento en el que la ley ha de empezar a regir, cuya potestad puede ejercer, expidiendo una ley especial en la que regule en forma genrica este asunto (siempre y cuando el mismo legislador no hubiera sealado en el texto de la ley respectiva la fecha de vigencia), o incluyendo en la misma un precepto donde expresamente seale la fecha en que sta comienza a regir. De ah que la potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de la ley est limitada nicamente por los requerimientos del principio de publicidad, y de la otra, el deber de sealar la vigencia de la ley despus de su publicacin es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la Repblica, cuando ste ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. Bien puede ocurrir que una ley se promulgue y slo produzca efectos algunos meses despus, o que el legislador disponga la vigencia de la ley a partir de su sancin y su necesaria promulgacin, en cuyo caso, una vez cumplida sta, las normas respectivas comienzan a regir, es decir, tienen carcter de obligatorias. Bien puede ocurrir que el legislador disponga, como lo hizo en la ley 335 de 1996, que sta comienza a regir a partir de su sancin y promulgacin, en cuyo caso, una vez cumplidas las dos formalidades, la ley se entender que empieza a surtir efectos.

CREACIN DE LA LEY: Cada ordenamiento jurdico tiene preestablecido el procedimiento de formacin de las leyes, la carta magna (Constitucin Poltica) reglamenta paso a paso el desarrollo de las actividades que llevarn a la creacin de nuevas normas que regulan la conducta del hombre en la sociedad. La primera pregunta que debemos hacernos es: Quien hace la Ley? : En nuestro pas esta misin es encomendada a uno de los tres rganos en que se halla dividido el poder del Estado. El legislativo representado por el Congreso de la Repblica Art. 150 C.N. El congreso de la republica est integrado por dos cmaras: el senado de la Repblica y la Cmara de Representantes, cuyos miembros son elegidos por el pueblo mediante voto popular, para periodos de cuatro aos con posibilidad de ser reelegidos para periodos de igual duracin. SESIONES: las reuniones del congreso, en las que desarrolla las funciones que les son propias, se denominan sesiones y estas son de tres clases: ORDINARIAS: El congreso se Republica se rene por derecho propio para cumplir con su funcin de hacer las leyes, en dos periodos al ao. El primero comienza el da 20 de Julio y se termina el 16 de Diciembre y el segundo periodo comienza el 16 de Marzo y termina el 20 de Junio. A este lapso de tiempo en el que el Congreso se halla reunido en sesiones ordinarias, se le conoce con el nombre de LEGISLATURTA. (Art. 138 C.N.) EXTRAORDINARIAS: Se presentan cuando el congreso se rene por convocatoria del Gobierno, por el trmino que este le seale y para tratar nica y exclusivamente las materias que ha solicitud de aquel se requiere estudiar. (Art. 138. inc, 3 C.N.) ESPECIALES: Como su nombre lo indica, diferentes a las sesiones ordinarias y a las extraordinarias, las sesiones especiales solo se presentan en las siguientes casos: o Para elegir al Vicepresidente de la Republica en caso de que falte de manera absoluta (Art. 205 C.N.) el Vicepresidente tambin es elegida por voto popular y solo sera electo por el congreso cuando el elegido popularmente falte de manera absoluta. Ej. Por muerte o renuncia. o Mientras el pas se encuentre bajo efectos de la declaratoria de estados de excepcin Art. 212- 215 C,N. el Congreso permanecer reunido con todas sus atribuciones. Comisiones del Congreso Comisiones legales Existen tres comisiones legales, tanto en el Senado como en la Cmara de Representantes. Estas Comisiones son: Comisin de los Derechos Humanos y Audiencias, la Comisin de tica y Estatuto del Congresista y la Comisin de Acreditacin Documental. La Cmara de Representantes tiene dos comisiones legales ms: la Comisin Legal de Cuentas y la Comisin de Investigacin y Acusacin. Comisiones especiales Las comisiones especiales en algunos casos estn compuestas por senadores y representantes en forma conjunta. Dentro de este tipo de comisiones se encuentran: las comisiones adscritas a organismos nacionales o internacionales que tengan un carcter decisorio o asesor; las comisiones especiales de seguimiento o vigilancia a los organismos de control pblico, a los organismos electorales y vigilancia del proceso de descentralizacin y ordenamiento territorial; y la Comisin de Crdito Pblico que es la encargada de presentar informes o correctivos sobre las operaciones de crdito externo que adelante el gobierno.

El Senado tiene una comisin especial adicional que se denomina la Comisin de Instruccin. Comisiones accidentales Las comisiones accidentales pueden ser designadas por los presidentes y las mesas directivas de las cmaras y tambin por sus comisiones permanentes con la idea de encargarles tareas, misiones o asuntos especficos. COMISIONES PERMANENTES: Para efectos de su funcionamiento, tanto el Senado de la Republica como la Cmara de Representes, eligen para el periodo Constitucional (4aos) comisiones permanentes que son las encargadas de dar el primer debate a los proyectos de ley Art. 142 C.N. . Estas comisiones son anlogas es decir si en la Cmara de Representantes existe la comisin del medio ambiente, en el Senado de la Repblica existir tambin una comisin encargada de conocer los asuntos correspondientes al medio ambiente. INICIATIVA LEGISLATIVA: Para la creacin de una ley es necesaria la presentacin de un proyecto, que se tramitar en el Congreso, siguiendo los pasos que la Constitucin establece para tal fin Pueden presentar proyectos de ley: El Congreso El Gobierno Nacional, tal y como lo establece el artculo 154 inc 2 . La Corte Constitucional, El Consejo Superior de la Judicatura. La Corte Suprema de Justicia. El Consejo de Estado. El Consejo Nacional Electoral. El Procurador General de la Nacin El Contralor General de la Repblica. Los Proyectos de ley que sean presentados por las autoridades aqu mocionadas, deben referirse a las materias que conocen cada una de ellas es decir la iniciativa es limitada. ( Art. 156 C.N.) Iniciativa Popular: Los ciudadanos en un nmero igual o superior al cinco por ciento (5%) del censo electoral existente, tambin podrn presentar proyectos de ley (art 155 C.N.) Concejales y Diputados: en nmero equivalente al treinta por ciento (30%) de la totalidad de curules en el pas (Art. 155 C.N). REQUISITOS PARA QUE UN PROYECTO SE CONVIERTA EN LEY DE LA REPUBLICA: cuatro son los requisitos generales para que un proyecto adquiera la categora de ley Art. 157 C.N. 1. Que el proyecto se publique dentro del Congreso. Este requisito facilita el conocimiento anticipado por parte de los congresistas del proyecto que se pretende discutir para su aprobacin. 2. Debe ser aprobado en primer debate en las correspondientes comisiones permanentes de cada una de las Cmaras. 3. Debe ser aprobado en segundo debate en cada una de las Cmaras en plenaria. 4. Ser sancionado por el Gobierno. Este requisito hace referencia a la firma que el presidente de la Repblica le imparte a los proyectos de Ley que han culminado su trmite y han sido aprobados por el Congreso. El trmite que se adelanta en el Congreso, con todas las formalidades que la Constitucin Nacional exige, descrito en los artculos 158 a 164 de la Constitucin. FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA: Luego de realizado todo el procedimiento anterior, cualquiera sea el caso, el Presidente de la Republica recibe el

proyecto de ley que ha sido aprobado en el Congreso, con la observancia de todas las formalidades y tiene las siguientes posibilidades. SANCIONARLO: Es decir, imponer su firma a la que ser la nueva ley de la Repblica. La nueva ley debe ser promulgada en el diario oficial, para que sea conocida por todos los ciudadanos. OBJETARLO: manifestar su inconformidad frente al proyecto que fue aprobado por el congreso. Esta inconformidad puede ser: porque el presidente considere que el proyecto aprobado es inconveniente para el pas, o porque considera que el proyecto es inconstitucional es decir que su contenido se muestra contrario a las normas Constitucionales. CLASIFICACIN DE LAS LEYES (SEGN GARCA MYNEZ) IMPERATIVAS: se imponen al ciudadano de manera absoluta, y no pueden derogarse o modificarse por acuerdo de los particulares. Ostentan el carcter de orden pblico. PERMISIVAS: estas leyes entraan un mandato a todas las personas en el sentido de que respeten el derecho que ellas reconocen al titular. Estas leyes no ordenan ni prohben algo, sino simplemente conceden una facultad a la persona para que ejecute a su arbitrio determinado hecho. Ej. Casarse, divorciarse, comprar, vender etc. DECLARATIVAS O SUPLETORIAS: como regla general, el ordenamiento jurdico defiere a la autonoma privada la regulacin de los propios intereses, pero si estas no regulan la ley suple el silencio mediante las normas supletorias. Especialmente en contratos y sucesiones. PROHIBITIVAS: son las que mandan no hacer algo, prohben o impiden determinada conducta, como las leyes penales. El Art. 4 del c.c. la ley es una declaracin de la voluntad soberana manifestada en la forma prevista en la Constitucin Nacional. El carcter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar. El capi titulo 3 de la Constitucin (Arts. 150 170) regula lo relativo a las leyes. 1. leyes orgnicas: art 151 c.n- mediante estas leyes se regula el ejercicio de la actividad legislativa (leerlo) 2. leyes estatutarias: mediante estas leyes el congreso regula las siguientes materias. derechos y deberes fundamentales de las personas, procedimientos y recursos para su proteccin. administracin de justicia organizacin y rgimen de los partidos y movimientos polticos, estatuto de la oposicin y funciones electorales. instituciones y mecanismos de participacin ciudadana. estados de excepcin art 152 3. leyes interpretativas. art 150. n 1 4. leyes que expiden cdigos. art. n 2 5. ley de aprobacin del plan nacional de desarrollo y de inversiones pblicas art 150. n 3 6. ley sobre divisin general del territorio art 150.n 4 7. ley estructura de la administracin nacional. art 150. n 7 8. ley sobre normas de inspeccin y vigilancia art 150.n 8 9. ley que concede autorizaciones especiales art 150 n 9 10. ley que otorga facultades extraordinarias al presidente. art 150 n 10 11. ley sobre rentas nacionales, gastos de la administracin y contribuciones fiscales, art 150. n 11 y 12 12. ley sobre moneda pesas y medidas art 150 n 3 13. leyes sobre tratados pblicos art 150 n 16 14. ley de honores art 150 n 15 15. ley sobre contratos art 150. n14 16. leyes sobre amnistas o indultos polticos art 150 n 17 17. ley sobre apropiacin o adjudicacin y recuperacin de tierras baldas art 150 n 18 18. leyes marco, sobre crdito pblico, comercio exterior, rgimen aduanero, actividad financiera, burstil y aseguradora, rgimen salarial y prestacional de

los empleados pblicos, miembros del congreso, fuerza pblica y trabajadores ofciales 19. ley de intervencin econmica art 150 n 21 20. ley sobre el banco de la Repblica art 150 n 21 21. ley sobre el ejercicio de funciones pblicas y prestacin de servicios pblicos. Art 150. n 23 22. leyes sobre propiedad industrial, patentes y marcas, propiedad intelectual. Art 150 n 24 23. ley sobre unificacin de polica de trnsito dentro del territorio Nal. Art 150 n 25 24. ley sobre residencia del poder Nacional art 150 n 6 25. ley sobre atribuciones especiales a la asamblea departamental art 150 n 5 26. ley sobre el estatuto de contratacin administrativa. Art 150 in fine. Principios generales del Derecho Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos ms generales que, sin haber sido integrados al ordenamiento jurdico en virtud de procedimiento formales, se entienden formar parte de l, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurdicas cuya aplicacin resulta dudosa. Caractersticas Son enunciados normativos que expresan un juicio deontolgico acerca de la conducta a seguir en cierta situacin o sobre otras normas del ordenamiento jurdico. Cada uno de estos principios generales del Derecho, es un criterio que expresa un deber de conducta para los individuos, el principio o un estndar para el resto de las normas. Naturaleza y fundamento Respecto a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una polmica acerca de si ellos son extraos o externos al Derecho positivo, o si son una parte de l. Segn la posicin de la escuela del Derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, seran principios de un Derecho natural entendido como orden jurdico separado del Derecho positivo. Segn la doctrina positivista, tambin ya superada, o al menos en vas de superacin en la mayora de los pases, los principios mencionados seran una parte del Derecho positivo. Sin embargo, nunca podran imponer una obligacin que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurdicos de carcter universal. La posicin racionalista que escinde el Derecho en dos rdenes jurdicos especficos y distintos, el natural y el positivo; el primero conforme a la razn, y el otro, producto de la voluntad del sistema poltico, no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto tpicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el derecho tambin es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hbito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurdicos, es obra de la voluntad. Funciones de los principios

Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento, estas son: la funcin creativa, la funcin interpretativa, y la funcin integrativa. La funcin creativa dice relacin con que antes de promulgar la norma jurdica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivarlos. La funcin interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretacin. La funcin integrativa significa que quien va a colmar un vaco legal, debe inspirarse en los principios para que el derecho se convierta en un sistema hermtico. Estas funciones no actan independientemente, sino que en la aplicacin del derecho operan auxilindose una otra, as cada interpretacin de una norma, basada en los principios, es una nueva creacin; para colmar una laguna legal es necesario interpretar el derecho ya existente, segn los principios; por ltimo, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla segn los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurdica slida frente a la positivizacin del derecho. JURISPRUDENCIA Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas jurdicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y puede constituir una de las Fuentes del Derecho, segn el pas. Tambin puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los rganos jurisdiccionales del Estado. Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que considerar cmo las mismas se vienen aplicando en cada momento. El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicacin de las leyes, quiz con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del Derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgacin oficial. En el Derecho anglosajn es una fuente de primera magnitud, debido a que los jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio minucioso de los precedentes. En el Derecho continental no es una fuente del Derecho, pero s es un elemento muy importante a la hora de fundamentar, por ejemplo, las resoluciones de los recursos a los rganos judiciales ms elevados, que son los encargados de uniformar la aplicacin de las leyes por parte de los diversos y variados rganos judiciales de inferior rango. En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la realidad del derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse. Esto es as especialmente cuando el poder judicial entra en colisin con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compromete el principio de separacin de poderes es un fenmeno que no puede desconocerse completamente al elaborar un Teora del Derecho a riesgo de que aparezca como totalmente separada de la realidad jurdica y social.. QU ES LA JURISPRUDENCIA?

La jurisprudencia es la fuente del derecho basada en la interpretacin sobre la ley que hacen las altas cortes y los tribunales por medio de sus decisiones, para regular determinada materia en el mbito jurisdiccional.

Como jurisprudencia tambin se conocen las reiteradas sentencias que profieren las cortes, tribunales y jueces en su labor de interpretar las normas penales para resolver situaciones concretas. Doctrina Doctrina, del latn doctrina, significa un conjunto coherente de enseanzas o instrucciones que pueden ser: Por doctrina entendemos las diferentes teoras, puntos de vista u opiniones que los estudiosos del derecho han construido o emitido frente a la ley o a las Instituciones por ella creada. A pesar de que en principio se reconoca a la doctrina como una de las fuentes formales, hoy se le otorga el carcter de criterio auxiliar de la actividad, de quienes aplican la ley como nica fuente formal del derecho. un cuerpo de enseanzas basadas en un sistema de creencias. principios o posiciones respecto a una materia o cuestin determinadas. una serie de enseanzas sobre una rama de conocimiento o de ciencia concreta.

Podra definirse doctrina como un sistema de opiniones o postulados ms o menos cientficos, frecuentemente con la pretensin de posesin de validez general. En el mbito jurdico, doctrina significa el conjunto de opiniones efectuadas en la interpretacin de las normas por los conocedores del derecho y forma parte de las fuentes del derecho aunque en un lugar muy secundario. Frecuentemente, el trmino "doctrina" connota un cuerpo de dogma religioso tal como es promulgado por una iglesia, pero no necesariamente. Tambin se utiliza la palabra doctrina para referirse a un principio legislativo. La palabra adoctrinacin ha adquirido connotaciones un tanto incmodas durante el siglo XX, pero es necesario retenerlo para distinguirlo de educacin. En la educacin se persigue que la persona a educar permanezca lo ms externamente posible a los conocimientos acumulados y los analice. Sin embargo, en la adoctrinacin, (en ingls: indoctrination) el educando permanece dentro del cuerpo de conocimientos o creencias y absorbe sus enseanzas. Por ejemplo, estudiar teologa puede considerarse como un proceso de adoctrinacin, cuyo equivalente educativo sera el estudio comparativo de las religiones. LA EQUIDAD La equidad se presenta hoy da como un criterio auxiliar de la actividad judicial. ARISTOTELES: Afirma que la equidad cumple un papel coercitivo, pues es un remedio para aliviar la generalidad de la ley. (Una de sus caractersticas). Sostiene que lo equitativo y lo justo son una misma cosa y que la principal diferencia radica en que lo equitativo es an ms bueno. RECANSES SICHES: No acepta la idea de que la equidad sea un correctivo, pues afirma que la misin de la equidad no es corregir la ley, sino interpretarla de manera razonable. En nuestra opinin, podemos entender como equidad, aquel sentimiento natural que tenemos todos los hombres sobre el derecho y su aplicacin, conforme a la realidad que impera el momento de hacerlo. Muy cercano al concepto de justicia se podra reducir a la mxima de darle a cada quien lo que le corresponde, la equidad permite observar la realidad presente en cada caso concreto, para poder determinar que es lo correspondiente a cada persona.

DEFINICIONES DE COSTUMBRE JURDICA

Norma jurdica tcita, que nace de prcticas reiteradas, uniformes, generales, pblicas o notorias en una sociedad determinada, que es Costumbre.

Una costumbre es una prctica social arraigada. Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con aprobacin social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobacin social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta. La costumbre como fuente del derecho Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo en algunos lugares, como Navarra, o en los pases de aplicacin del Derecho anglosajn la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley. Es la "repeticin constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurdica". Tambin se le define como "el conjunto de normas derivadas de la repeticin ms o menos constante de actos uniformes". Para que la costumbre represente una voluntad colectiva y espontnea debe ser general, constante, uniforme y duradera. DERECHO CONSUETUDINARIO Derecho consuetudinario, tambin llamado usos y costumbres, es una fuente del derecho. Son normas jurdicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente en el tiempo en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a l cuando no existe ley (o norma jurdica escrita) aplicable a un hecho. Tambin se le considera un sistema jurdico, como lo son el Derecho continental y el Common law. Incluso en algunos pases coexiste con ellos. Un ejemplo de esto es la Constitucin no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las podemos encontrar en los grandes textos histricos como la Carta Magna (1215), la Peticin de Derechos (1628), el Habeas Corpus (1679), el Bill of Rights (1689) y el Acta de Establecimiento (1701). Requisitos Los orgenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orgenes de lo que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurdicos: Uso repetitivo y generalizado.- Slo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido ms estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeas. As mismo esta conducta debe ser una que se repite a travs del tiempo, es decir, que sea parte integrante del comn actuar de una comunidad. Difcilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del da de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley. Conciencia de Obligatoriedad.- Todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta comn a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que

no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religin. Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes. LA COSTUMBRE CONCEPTO.- Cuando la generalidad de las personas que integran la sociedad acta de una manera determinada y uniforme por un perodo largo de tiempo, podemos decir que existe una costumbre. Por lo tanto, podemos definir a la costumbre como 'la forma de actuar uniforme y sin interrupciones que, por un largo perodo de tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con la creencia de que dicha forma de actuar responde a una necesidad jurdica, y es obligatoria. Desde el punto de vista jurdico cuyo objeto es regular la conducta humana. Su adopcin en el grupo social es voluntaria, sin intervencin del poder del Estado. Se forma a travs de las continuas, uniformes y pblicas prcticas, repetidas en el tiempo y por integrantes del grupo social. La obligatoriedad es dada de manera directa por los hombres que asumen como imperativas las prcticas que forman la costumbre. CARACTERISTICAS DE LA COSTUMBRE: GENERALIDAD: las practicas que conforman la costumbre, deben provenir de la mayora de los miembros de los miembros del grupo social en donde se pretende presentar como fuente del derecho. Esta generalidad desecha la exigencia de la totalidad o unanimidad de los miembros del grupo. Es decir basta con que la mayora las asuman como obligatorias para que se pueda reconocer en ella la virtud de ser fuente del derecho. ANTIGEDAD: No se admite como costumbre, con las connotaciones ya mencionadas, cualquier prctica que haya sido aparecido en el tiempo. Por el contrario, se requiere que los usos o prcticas se hayan originado en el pasado y se hayan mantenido en el tiempo. Entre ms antigua sea la costumbre, mayor ser su eficacia desde el punto de vista jurdico. UNIFORMIDAD: se requiere que la mayora de los miembros del grupo social asuman los usos o practicas como obligatorios; adems, es necesario que entre quienes los hayan asumido, estos usos se presenten de igual manera, que obedezcan a un mismo modelo o gua de comportamiento. MORALIDAD: La costumbre no puede contrariar la moral imperante en el medio social en donde el grupo desarrolla sus actividades. LEGALIDAD: Los usos o prcticas que integran la costumbre no pueden contrariar la ley. Hoy por hoy la costumbre se mira como una fuente formal delegada por la ley, y por lo tanto, no podr ser contraria a ella. PUBLICIDAD: No es posible el grupo que acepta o adopta las prcticas o usos, lo haga de maneras oculta. Se requiere que estn practicas sean pblicas y conocidas por los miembros del grupo, as algunos no las adopten como obligatorias.

Elementos y caracteres.- la existencia de la costumbre depende de la presencia de dos elementos: 1) Elemento objetivo (o material).- Para que se de este elemento, la costumbre debe reunir los siguientes caracteres: a) ser uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas caractersticas; b) ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones; c) largo uso: que se practique por un perodo de tiempo ms o menos prolongado. Tambin ejemplo del Derecho Cannico, en el cual se exiga 10 aos de uso para la costumbre praeter legem, y 40 para la costumbre contra legem; d) generalidad: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayora de ella; e) publicidad: que el hecho sea conocido por todos. 2) Elemento subjetivo (o psicolgico o espiritual).- Se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurdica, y que, por tanto, es obligatorio. VALOR DE LA COSTUMBRE. SISTEMA DE DERECHO ESCRITO Y SISTEMA DE COMMON LAW.- En la antigedad, las sociedades jurdicamente poco evolucionadas, se regan por costumbres y tradiciones que se transmitan de generacin en generacin. A este sistema de Derecho basado en la costumbre, se lo denomina Derecho consuetudinario. A medida que las sociedades crecen y las relaciones humanas se tornan ms complejas, se va haciendo ms difcil establecer cul es la conducta establecida por la costumbre o cul no, o cul es la conducta correcta cuando aparecen dos o ms costumbres contradictorias. Surge entonces la necesidad de recurrir a las normas escritas. De tal manera, el derecho consuetudinario fue cediendo terreno al derecho escrito, cuyo ms alto grado de desarrollo fue la codificacin. Actualmente, en la mayora de los pases el Derecho se manifiesta por escrito y, por lo general, es codificado. Sin embargo, en algunos pases (Inglaterra, Canad, Australia, U.S.A) rige el sistema jurdico del "common law", que es un sistema de Derecho no escrito, no codificado, basado fundamentalmente en la costumbre (consuetudinario) y en los fallos precedentes. As como en los sistemas de Derecho escrito la fuente ms importante es la ley escrita, en los sistemas del common law la fuente predominante es la costumbre. Los jueces del common law, para sentenciar un caso determinado, deben fundarse en la costumbre imperante en el pas respecto de ese caso; pero no citan directamente la costumbre, sino los fallos anteriores que la vienen aplicando, denominados precedentes judiciales, de modo que stos funcionan como prueba de la existencia de la costumbre vigente. Para facilitar el conocimiento de los precedentes, ellos se recopilan en libros o repertorios denominados 'records'. Por excepcin, los pases del common law recurren a veces a normas escritas, especialmente de Derecho Pblico, algunas de carcter administrativo (como los estatutos o 'statute-law'), otras tendientes a reglamentar las libertades de los ciudadanos (como los edictos y actas: 'bills' y 'acts'). En los pases de Derecho escrito, si bien la fuente primordial es la ley, no obstante es indiscutible el papel de la costumbre como fuente material, ya que con el tiempo puede dar lugar a normas que adopten las conductas establecidas por ella; pero adems, el Derecho moderno la considera fuente formal, si bien en plano secundario con relacin a la ley. DISTINTOS TIPOS DE COSTUMBRE.- Para determinar en qu medida se puede recurrir a la costumbre como fuente formal del Derecho, se la clasifica en 3 tipos diferentes segn su relacin con la ley: 1) Costumbre secundum legem (segn la ley).- Es la costumbre reconocida por la ley, de manera que est de acuerdo con ella. Ejs.: arts. 950 y 1627 del C. Civil. 2) Costumbre praeter legem (al margen de la ley).- Es la que crea una norma consuetudinaria con relacin a una situacin no contemplada por la ley. 3) Costumbre contra legem (contra la ley o "desuetudo").- Se genera en contra de lo que establece la ley, y por tanto intenta derogarla. DEFINICIONES DE BUENA FE

La buena fe es un principio general aplicable a la contratacin en general y al ejercicio de los derechos por los particulares. El Cdigo Civil impone la obligacin del ejercicio de los derechos conforme al principio general de la buena fe. Concepto que refleja la buena intencin de una o varias de las partes contratantes, a la hora de firmar un contrato. Principio bsico y caracterstico de todos los contratos que obliga a las partes a actuar entre s con la mxima honestidad, no interpretando arbitrariamente el sentido recto de los trminos convenidos, ni limitando o exagerando los efectos que naturalmente se derivaran del modo en que ... Disposicin de nimo que lleva a proceder leal y sinceramente en las relaciones con el prjimo. Obrar con la conviccin de que con sus actos no se lesionan intereses de terceros. La conviccin o creencia que una persona tiene respecto de ser el titular de un derecho, el propietario de una cosa, o de que su conducta est ajustada a la ley. Caracterstica legal bsica del contrato del seguro. Se opone al de mala fe, esto es con intencin de cometer el hecho.

PRINCIPIO DE BUENA FE La buena fe (del latn, bona fides) es un principio general del Derecho, consistente en el estado mental de honradez, de conviccin en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinin, o la rectitud de una conducta. Ella exige una conducta recta u honesta en relacin con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad. La buena fe es aplicada en diversas ramas del Derecho. En el Derecho civil, por ejemplo, a efectos de la prescripcin adquisitiva de un bien, en virtud de cual, quien lo ha posedo de "buena fe" se le exige un menor tiempo que a aquel lo ha hecho de "mala fe". En general, en las diversas ramas del Derecho reciben un tratamiento diferenciado las personas que actuaron de buena o de mala fe PACTA SUNT SERVANDA PACTA SUNT SERVANDA Es una locucin latina, que se traduce como "lo pactado obliga", que expresa que toda convencin debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado. Constituye un principio bsico del derecho civil (especficamente relacionado con los contratos) y del derecho internacional. En materia internacional se seala que: "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe" (segn lo seala el artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y mismo artculo de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986). Esta consigna, acuada en pocas de la antigua Roma y segn la cual los pactos deben honrarse, es una de las bases fundacionales de la confianza que la sociedad deposita en s misma. CONTRACTUS LEX Contractus lex es una locucin latina, que significa ley del contrato, y que es utilizada para referirse al principio general del derecho civil, que establece que el contrato es

norma jurdica vlida entre las partes contratantes. Es lo mismo decir, el contrato es ley entre las partes. La definicin que se hace hoy en da, en sustitucin de la clsica, viene a determinar que el contrato produce una vinculacin respaldada por el ordenamiento jurdico entre las partes contratantes, as como una vinculacin de cara a determinados beneficiarios del contrato. El fundamento de dicha vinculacin es la autonoma de la voluntad. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD La autonoma de la voluntad es un concepto procedente de la filosofa kantiana que va referido a la capacidad del individuo para dictarse sus propias normas morales. El concepto constituye actualmente un principio bsico en el Derecho privado, que parte de la necesidad de que el ordenamiento jurdico capacite a los individuos para establecer relaciones jurdicas acorde a su libre voluntad. Son los propios individuos los que dictan sus propias normas para regular sus relaciones privadas. En este sentido, es tambin el fundamento del principio espiritualista de la mayora de los cdigos civiles. LMITES A LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD En derecho existen dos tipos de normas: las normas dispositivas y las imperativas. En el caso de las primeras, son normas que sirven para suplir la autonoma de la voluntad en aquellos sitios en dnde la autonoma de la voluntad no haya establecido algo expresamente (por ejemplo, el caso de sucesin intestada). La norma imperativa, sin embargo, acta en todo caso, como norma de obligado cumplimiento. Es un lmite a la autonoma de la voluntad (por ejemplo, las legtimas). En el Derecho pblico se pueden encontrar muchas ms normas imperativas (sobre todo en el mbito sancionador), siendo stas ms escasas en Derecho privado. Se trata de aquellos casos en los que el estado debe regular una forma de comportamiento que sea igual para todos. Es importante ver como juega el papel de la autonoma de la voluntad en el derecho comercial como el derecho a la rescisin de un contrato con base en el desacuerdo con el objeto. FRAUDE DE LEY Se denomina fraude de ley o fraude a la ley a una situacin en la cual para evitar la aplicacin de una norma jurdica que no le favorece o no le interesa, una persona se ampara en otra u otras, llamadas normas de cobertura, y busca dar un rodeo que le permita sortear la prohibicin o las obligaciones que le impona la norma vulnerada. El Derecho prohbe el fraude de ley. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico o contrario a l se consideraran ejecutados en fraude de ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir. Por tanto, la sancin al fraude de ley es la aplicacin de la norma burlada. EJEMPLOS DE FRAUDE DE LEY Donacin simblica. En el caso de que, para evitar impuestos ms elevados, se hiciese una donacin a cambio de una cantidad simblica, queriendo con ello calificar la

operacin de compraventa, se aplicarn todas las normas como si se tratase de una donacin. Sociedad interpuesta o interpsita. Una persona crea una sociedad para aportar bienes inmuebles. La sociedad no tiene nada ms, ni ninguna finalidad real, pero su intencin es no tener bienes inmuebles en su patrimonio, sino solo bienes muebles (acciones). Puede querer con ello sortear la aplicacin de ciertas normativas hereditarias. Derecho laboral. Un trabajador tiene varios contratos temporales seguidos. En realidad se trata de un contrato indefinido, pero el empleador busca evitar indemnizacin por despido. ABUSO DEL DERECHO Se denomina abuso del derecho o abuso de derecho a la situacin que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo acta de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y econmicos del Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho acta con culpa o dolo, sin utilidad para s y causando daos a terceros. No admitir el abuso de derecho significara impedir que ni los poderes del Estado ni los particulares puedan, al amparo del ejercicio de un derecho fundamental, limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien para desviarse de los lmites intrnsecos en el ejercicio del derecho de que se trate. Analoga significa comparacin o relacin entre varias razones o conceptos; comparar o relacionar dos o ms objetos o experiencias, apreciando y sealando caractersticas generales y particulares, generando razonamientos y conductas basndose en la existencia de las semejanzas entre unos y otros. En el aspecto lgico apunta a la representacin que logramos formarnos de la realidad de las cosas. Partiendo de que las cosas son reales pero la representacin cognoscitiva es una interpretacin subjetiva. La representacin es algo ideal o lgico pero como objeto real del sujeto que conoce, piensa y experimenta, recibe de ste ciertas propiedades como la abstraccin, la universalidad, etc. que permite comparar un objeto con otros, en sus semejanzas y en sus diferencias. La analoga permite una forma inductiva de argumentar fundada en que si dos o ms entidades son semejantes en uno o ms aspectos, entonces es probable que existan entre ellos ms semejanzas en otras facetas. En lingstica se plantea el problema de la univocidad, equivocidad y analoga respecto al uso de las palabras o el sentido del discurso. Las figuras retricas de la comparacin, la alegora y la metfora son las figuras a las que la analoga presta su sentido. Asimismo por analoga se introducen variaciones semnticas y etimolgicas. En cuanto al comportamiento, el aprendizaje por la experiencia convertido en reglas de conducta supone la confianza inductiva de que actuando de la misma forma que en situaciones parecidas se obtendr el mismo resultado, si ste es satisfactorio. El comienzo de la artesana y de la tcnica encuentra aqu su fundamento. La capacidad de imitacin del nio como tcnica de aprendizaje no es ms que la analoga de que el comportamiento de los padres o de los seres a los que hay que imitar es garanta del xito de la propia conducta, al menos socialmente.

En Derecho constituye el fundamento de poder considerar casos semejantes mediante una cuidadosa comparacin. Tal es el fundamento de la jurisprudencia. Vase Analoga (Derecho). En cuanto a la reflexin sobre la analoga como argumentacin la filosofa tradicional distingue dos modos de analoga: de atribucin y de proporcionalidad, siendo utilizada fundamentalmente en la demostracin de la existencia de Dios.. EQUIVOCIDAD Se produce cuando en el uso de la palabra o del discurso el significado no est en s mismo sino en el contexto del uso que se haga de ella. La palabra presa por s misma no nos permite saber qu significado tiene. Es el contexto el que nos har saber si se trata de una persona que est presa en la crcel; o si es una construccin que contiene el agua de un ro; o si se trata de un objeto de caza por parte de un depredador. Cuando alguien est sujeto apresado o condicionado por determinadas cosas o circunstancias hace un uso del lenguaje cuyo sentido depende de dichas condiciones o circunstancias. Se juega con la equivocidad que ofrece la retrica, sin necesidad de mentir o decir falsedad plena. El discurso de un poltico en vsperas de elecciones adquiere un sentido electoralista y fuera de ese contexto no tiene el mismo sentido. Ocurre lo mismo con el uso del lenguaje en la propaganda. La equivocidad es el recurso retrico de la irona y el doble sentido, as como del chiste. Cmo quieres que vaya de noche a verte, si el perro de tu padre sale a morderme?. . HOMOLOGA Se produce homologa cuando dos cosas o casos diferentes, aun siendo distintos, ejercen la misma funcin y utilizan la misma expresin en ambos casos. Por ejemplo un Jefe de Servicio en un Departamento, tiene un homlogo como Jefe de Servicio en otro Departamento; de la misma forma que las alas de una mosca tienen una homologa con las alas de un guila o de un avin. En geometra las figuras semejantes son homlogas. Dos discursos son homlogos cuando discurren de forma paralela en asuntos diferentes: COMPARACIN Cuando el lenguaje expresa directamente una comparacin entre dos objetos o situaciones reales. El narrador resalta retricamente la fuerza de una hormiga llevando una hojita al hormiguero diciendo: es como si arrastrara hacia su casa un objeto de 150 Kg.. Dando a entender que sera similar al esfuerzo que tendra que hacer un hombre moviendo ese peso.

ALEGORA Cuando la comparacin se prolonga a lo largo del discurso hablando del trmino comparado en vez de hablar del propio objeto de referencia real, entonces el recurso lingstico recibe el nombre de alegora. Las parbolas del Evangelio o las fbulas son el ejemplo ms propio de lo que es una alegora. El cuento de Pinocho es una alegora de lo que no debe hacer un nio, "mentir". Los nios tienen que decir siempre la verdad, so pena de recibir un castigo. El mensaje es ms plausible para el nio a travs del cuento que la mera transmisin del mensaje. Ciertas alegoras retricas se plasman en imgenes que aportan un sentido intermedio entre el smbolo y la alegora como por ejemplo la representacin de la Balanza sostenida por una mujer con los ojos tapados en representacin de la Justicia; o Cupido tirando las flechas con los ojos tapados. LA METFORA Es la aplicacin propiamente dicha de la analoga. Un recurso potico que responde a la figura de la metfora. Responde al mismo planteamiento que la comparacin pero suprimiendo la referencia a lo comparado, hablando directamente de lo comparado como si fuera el objeto directo del discurso. Si el amante le dice a la amada: eres la luz de mi vida, es evidente que no le est comparando con una linterna; en todo caso sera con el sol en un sentido figurado; lo que est diciendo en realidad es que: as como la luz (del sol) es esencial para mi vida sin la cual no puedo vivir, t eres tan esencial como la luz (del sol) y sin ti no puedo vivir. Lo que ocurre es que dicho de la primera manera es ms potico. En la famosa Alegora de la Caverna11 Platn compara el mundo material a un mundo de sombras que surge a partir de la luz del Sol, fuente de todo, que da realidad a las ideas a las que ilumina produciendo las sombras que los hombres, prisioneros en el mundo material, solamente pueden contemplar como sombras en la pared de la caverna. El ver es al cuerpo como el pensar es al alma Este mundo en su imperfeccin nos remite al mundo de las ideas en su perfeccin El ser mudable y material nos remite al Ser inmutable, Eterno y Perfecto que es la Idea del Bien Tal es la analoga que se desprende de esta forma de ver la realidad y el mundo, entendida como analoga de proporcionalidad. Los cristianos encontraron en esta filosofa platnica la principal fuente de inspiracin en la justificacin filosfica de su Religin: Un concepto de Dios nico, frente al politesmo. Un mundo que est hecho en funcin de unas ideas, naturalmente que dependen de ese Dios, que es Creador. Un juicio que premia a los buenos y castiga a los malos. Un mundo material malo fuente de pecado frente al mundo del espritu, el alma, introducida por Dios en la materia del cuerpo. Si bien los cristianos slo aceptan la existencia del alma humana como espritu que trasciende la materia. Dios, como el Sol de Platn, es la idea de Perfeccin y la justificacin lgica del orden del mundo y de la comprensin de la realidad por la razn en el conocimiento de la Verdad, que ahora es el conocimiento de la Fe.12

En definitiva, la analoga se convierte en la forma en la que el entendimiento humano, la razn o el alma humana, comprende la verdadera realidad y asciende por medio de las ideas, la fe en el caso de los cristianos, al conocimiento de la Verdad, y el conocimiento del Dios Verdadero, del que por analoga de las perfecciones del mundo podemos predicar sus atributos. Si hay sustancias como unidad de ser es porque Dios es el Ser Absoluto, Unidad Absoluta. Si hay hombres buenos es porque Dios es La Bondad Absoluta. Si hay verdades es porque Dios es la Verdad Absoluta. Si hay belleza es porque Dios es la Belleza Absoluta. NORMA JURDICA La norma jurdica es una regla u ordenacin del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sancin. Generalmente, impone deberes y confiere derechos. Se diferencia de otras normas de conducta en su carcter heternomo (impuesto por otro), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones tangibles) y externo (importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma). Por ltimo, cabe mencionar tambin que los iusnaturalistas aadirn a la definicin anterior "con miras al bien comn." Para algunos, las normas jurdicas se diferencian de las reglas del derecho, porque las primeras tienen intencin prescriptiva, mientras que las reglas tienen carcter descriptivo. Inclusive de esta manera podran estar presentes en un mismo texto. Adems, el trmino est muy relacionado con el de derecho. A este ltimo concepto pueden atribursele diferentes sentidos, siendo uno de los ms recurrentes el de ordenamiento o sistema de normas jurdicas. La relacin entre ordenamiento jurdico y norma es el de todo con la parte. Es de carcter cuantitativo. El ordenamiento jurdico estara constituido por el conjunto de las normas jurdicas. Es comn que se confunda el concepto de norma jurdica con el de ley o legislacin. Sin embargo, la ley es un tipo de norma jurdica, pero no todas las normas son leyes, pues son normas jurdicas tambin los reglamentos, rdenes ministeriales, decretos y, en general, cualquier acto administrativo que genere obligaciones o derechos. Cabe agregar que constituyen norma jurdicas aqullas emanadas de los actos y contratos celebrados entre particulares o entre stos y rganos estatales cuando actan como particulares, sujetndose a las prescripciones de derecho privado. Funciones Funcin motivadora: La norma trata de motivar para que se abstengan de violar las condiciones de convivencia y en especial, de daar ciertos bienes jurdicos. Desplega sus efectos ex ante. Por ello, la sancin atiende a la prevencin especial. Funcin protectora: La norma trata de proteger las condiciones de convivencia y en especial ciertos bienes jurdicos. Despliegan sus efectos ex post. Por ello, la sancin atiende a la prevencin general. Clasificaciones

Clasificacin en funcin de la voluntad del individuo Normas imperativas: Obligan independientemente de la voluntad del individuo.

Normas dispositivas: Obligan cuando no existe una voluntad expresa en contrario del individuo. Algunos autores incluyen dentro de esta categora a las normas supletivas. Tambin puede considerarse como dispositiva la norma interpretativa, es decir, aquella que va encaminada a determinar e interpretar la voluntad de las partes.

LA NORMA JURDICA TIENE LA ESTRUCTURA DE UN JUICIO. LOS JUICIOS PUEDEN SER Juicios del ser o enunciativos: son aquellos que expresan algo que es, ha sido, o ser de cierta manera. Estos juicios aseveran algo, y por esto se denominan enunciativos. Ej, el calor dilata los cuerpos. Juicios del deber ser: son aquellos que expresan algo que debe ser de cierto modo o que debi ser o que debera ser, sin perjuicio de que ello no ocurra en la realidad de la vida. LA NORMA JURDICA SEGN KELSAEN: para kelsen la norma jurdica es una proposicin jurdica doble, compuesta de una norma primaria y de una secundaria. La primaria que apareja la nota de coaccin se enuncia del modo siguiente Dada una cierta conducta de un hombre debe ser un acto coactivo, (pena o ejecucin forzada) la secundaria estatuye el deber jurdico o prestacin. O sea la conducta que evita la consecuencia coactiva. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS SEGN GARCIA MAYNEZ 1. desde el punto de vista al sistema a que pertenece: Desde el punto de vista de su fuente: Nacionales Extranjeras De derecho uniforme Legislativas Consuetudinarias jurisprudenciales Generales- de los estados Locales de los Opios. De vigencia indeterminada.

Desde el punto de vista de su mbito espacial de validez Desde el punto de vista de su mbito temporal de validez.

De vigencia determinada. 1. De derecho publico: Constitucional Administrativo Penales Procesales. Internacionales Industriales Agrarias.

Desde el punto de vista de su mbito material de validez.

2, de derecho privado civiles. Mercantiles.

Desde el punto de vista de mbito personal de validez. Desde el punto de vista de su jerarqua

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

Genricas Individualizadas. Constitucionales Ordinarias Reglamentarias individualizadas. Legales perfectas Legales plus quam perfectas Legales minus quam perfectas. Legales inperfectas. Positivas o permisivas. Prohibitivas o negativas .Primarias secundarias. Taxativas dispositivas

Desde l punto de vista de sus sanciones.

Desde el punto de vista de su cualidad Desde el punto de vista de su relacin de complementacin. Desde el punto de vista de su relacin con la voluntad de los particulares.

CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS: (PARA PROFUNDIZAR) a) Desde el punto de vista al Sistema al que pertenecen: Todo precepto de derecho pertenece a un orden normativo. Tal pertenencia depende de la posibilidad de referir directa o indirectamente, la norma en cuestin a otra u otras de superior jerarqua, en ltima instancia a una norma suprema llamada Constitucin o Ley Fundamental. Todos los preceptos que se hallen mediata o inmediatamente subordinados a la Constitucin, forman parte del sistema jurdico de nuestro pas. Desde el punto de vista de la pertenencia o no pertenencia a un ordenamiento jurdico, los preceptos del derecho se dividen en : Nacionales y Extranjeros. Derecho Uniforme. Al adoptar dos o mas Estados, ciertas normas comunes, destinadas a la regulacin de determinadas situaciones jurdicas. En principio las normas que pertenecen al Sistema Jurdico de un pas se aplicarn slo en el territorio de este. Sin embargo no solamente existe la posibilidad de que las normas nacionales se apliquen en un territorio extranjero, sino la de que las extranjeras tengan aplicacin en el territorio nacional. b) Desde el punto de vista de su Fuente: Los preceptos del derecho pueden ser formulados como ya se ha establecido por rganos especiales (poder legislativo); provenir de la repeticin mas o menos reiterada de ciertas maneras de obrar cuando a stas se hayan vinculado el convencimiento de que son jurdicamente obligatorias o derivar de la actividad de ciertos tribunales. Leyes o Normas de Derecho Escrito: son los creados por rganos especiales a travs de un proceso regulado formalmente. Derecho consuetudinario o no escrito: a los que derivan de la costumbre. Derecho Jurisprudencial: a los que provienen de la actividad de determinados tribunales como la Suprema Corte. c) Desde el punto de vista de su mbito espacial de validez: El mbito de validez debe ser considerado segn KELSEN desde cuatro puntos de vista:

c.1) Espacial, c.2) Temporal, c.3) Material y c,4) Personal c.1) mbito espacial de validez: es la porcin del espacio en que un precepto es aplicable. c.2) mbito temporal de validez: est constituido por el lapso por el cual conserva su vigencia. c.3) mbito material de validez: est constituido por la materia que regula. c.4) mbito personal de validez: est constituido por los sujetos que obliga. Al hablar del mbito espacial de validez descubriremos que los preceptos del derecho pueden ser: Generales o Locales. Generales: son los vigentes en todo el territorio del Estado. Locales: son los que tienen aplicacin en una parte del mismo. (Si aplicamos el citado criterio en nuestro pas existen tres categoras de leyes: Nacionales, Regionales y Municipales. Esta clasificacin se basa en los preceptos de la Constitucin, a la soberana nacional y la forma de gobierno.) d) Desde el punto de vista temporal de validez: Las normas jurdicas pueden ser de vigencia determinada o indeterminada. d.1) Vigencia determinada: son aquellas cuyo mbito temporal de validez formal se encuentra establecido de ante mano. d.2) Vigencia indeterminada: son aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado desde un principio es decir puede darse el caso de que una ley indique desde el momento de su publicacin la duracin de su obligatoriedad. f) Desde el punto de vista de su mbito material de validez: Los preceptos pueden tambin ser clasificados de acuerdo con la ndole de la materia que regulan. Esta clasificacin tiene su fundamento en la divisin del derecho Objetivo en una serie de ramas. Desde este punto de vista los preceptos jurdicos agrpense en: Reglas del Derecho Pblico y de Derecho Privado. f.1) Reglas del derecho pblico: se dividen a su vez en: Constitucionales, Administrativas, Penales, Procesales e internacionales. f.2) Reglas del derecho privado: se divide en Civiles y Mercantiles. f.3) Desde el punto de vista personal de validez: Se dividen en: Genricas: son las que obligan o facultan a todos los comprendidos dentro de la clase designado por el concepto-sujeto de disposicin normativa. Individualizadas: son las que obligan o facultan a uno o varios miembros de la misma clase, individualmente determinadas. A diferencia de las genricas las individualizadas nicamente obligan o contrata a uno o varios miembros individualmente determinadas de la clase designada por el concepto sujeto de la norma genrica que le sirve de base. g) Desde el punto de vista de su jerarqua: El orden jerrquico normativo de cada Sistema de Derecho se compone de los siguientes grados: g.1. Normas Constitucionales g.2. Normas Ordinarias

g.3. Normas Reglamentarias g.4. Normas Individualizadas Todos los preceptos Constitucionales como los ordinarios y reglamentarios son normas de carcter general; las individualizadas en cambio, refiranse a situaciones jurdicas concretas. Las leyes ordinarias representan un acto de preceptos constitucionales. De manera anloga las reglamentarias estn condicionadas por las ordinarias, las individualizadas por normas de ndole general. h) Desde el punto de vista de su sancin: Se clasifican en: h.1) Leyes Perfectas: son aquellas cuya sancin consiste en la inexistencia o nulidad de los actos que lo vulneran. h.2) Hay tres casos de invalidez: inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa: a).- Inexistencia: se da por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser material de tal acto jurdico, es el que no produce ningn efecto legal. b).- Nulidad Absoluta: proviene de la ilicitud en el objeto en el fin y en la condicin del acto. Como en la inexistencia de cualquier interesado puede prevalecer de ella y no desaparecer por la confirmacin o la preinscripcin. c).- Nulidad Relativa: se da cuando no se renen todos los caracteres en el prrafo anterior. Aparente entre inexistencia y nulidad absoluta no existe diferencia alguna, sin embargo las que la distinguen es que la inexistencia no produce efecto legal alguno, sin embargo en la nulidad absoluta el acto produce provisionalmente sus efectos. Ejemplo: El matrimonio celebrado sin voluntad sin uno de los consortes produce la inexistencia del mismo en cambio la compra venta a favor de extranjeros de un inmueble ubicado en zona prohibida, produce provisionalmente sus efectos aun cuando pueden ser destruidos cuando se pronuncie por el juez la nulidad. Leyes ms que perfectas : se les denominan a las que no anulan el acto que lo vulneran por haberse consumado ste de un modo irreparable, en cuyo caso se impone al infractor un castigo y adems una reparacin pecuniaria. Ejemplo: El homicidio en la cual la norma sancionadora , no permite el restablecimiento de las cosas al estado que guardaban antes del delito, sino que ste queda consumado de manera irreparable, imponindose al infractor pena corporal y adems reparacin del dao. Leyes menos que perfectas: son aquellas cuya violacin no impiden que el acto violatorio, produzca efectos jurdicos pero que hacen al sujeto acreedor a un castigo. Ejemplo: el tutor no puede contraer matrimonio con la persona que ha estado o est bajo su guarda a no ser que obtenga dispensa, la que no se le conceder, sino cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela. Normas imperfectas: son aquellas cuya infraccin carece de sancin. i) Desde el punto de vista de su cualidad: Se clasifican en: Positivas o permisivas y Negativas o prohibitivas. i.1) Positivas o permisivas: permiten hacer algo; las que permiten cierta conducta o cierta omisin, por ejemplo la que faculta al deudor a sealar bienes para su embargo. i.2) Negativas o prohibitivas: son las que prohben determinado comportamiento que tambin pueden ser de accin o de omisin. j) Desde el punto de vista de sus relaciones de complementacin: Se clasifican en: primarias y secundarias.

j.1) Primarias: son aquellas que tienen por si mismas sentido pleno es decir que no necesitan de otras para lograr la finalidad que se propone la norma. j.2) Secundarias: no tienen clasificacin independiente y solo se entienden en relacin con otros preceptos; stas a su vez se clasifican en: Declarativas: desarrollan una norma primaria. Ejemplo: el art. del Cdigo Civil que define lo que son los alimentos. Permisivas: que tienen el carcter cuando establecen excepciones en relacin con otras normas. Ejemplo: lo contemplado en el cdigo civil donde se prev la imposibilidad de los padres de pagar alimentos en cuyo caso la obligacin recae en los dems ascendientes. Interpretativas: son aquellas como su nombre lo establece interpretan un precepto legal que puede ser realizado por el legislador mismo o bien por el Poder Judicial. Ejemplo: cualquier jurisprudencia firme de la Corte Suprema interpretativa de un precepto legal. Sancionadoras: son aquellas que contemplan la sancin que debe imponerse por la infraccin a la norma primaria. Ejemplo: todos las normas del derecho penal que sancionan la comisin de los delitos. k) Desde el punto de vista de su relacin con su voluntad con los particulares Se clasifican en: Dispositivas y Taxativas. k.1) Dispositivas: Son aquellas en las que las partes pueden renunciar ya que no lo prohbe la ley. Ejemplo: puede ser renunciable, sta se encuentra frecuentemente en los contratos de compra- venta. k.2) Taxativas: Son aquellas en las que las partes no pueden renunciar ya que lo prohbe la ley. Ejemplo: es aquella irrenunciable, sta se encuentra en la prohibicin de transigir sobre alimentos. ESTRUCTURA VERTICAL DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO. De acuerdo con la teora pura del derecho de kelsen, la estructura del ordenamiento jurdico es como una pirmide Art. 4 241. C.P. La Constitucin. La ley Decretos del presidente Ordenanzas de la asamblea Decretos y resoluciones del gobernador Acuerdos del concejo Decretos y resoluciones del Alcalde Jurisprudencia Doctrina La costumbre actos administrativos contratos.

Derecho interno El Derecho interno es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre individuos o instituciones o de stos con el Estado. El trmino se usa en contraposicin al Derecho Internacional, que regula las relaciones entre Estados u otros sujetos de derecho internacional. Existen diferencias importantes entre ambos. El Derecho interno se caracteriza porque sus normas, con carcter general, emanan de instituciones determinadas y se imponen a los destinatarios, siendo posible la aplicacin coactiva. Por el contrario, el Derecho

internacional surge de la coordinacin y acuerdo entre los diversos sujetos y no existe un mecanismo consolidado de aplicacin coactiva del Derecho. DEROGACIN DE LA LEYSe denomina 'derogacin, en Derecho, al procedimiento a travs del cual se deja sin efecto a una disposicin normativa, ya sea de rango de ley o inferior. La derogacin es, por tanto, la accin contraria a la promulgacin. En cuando general se puede decir que tienen poder de derogar normas todos aquellos rganos que tienen poder para promulgarlas. Por lo tanto, el poder legislativo puede promulgar y derogar normas con rango de ley, al igual que el poder ejecutivo puede promulgar y derogar normas con rango reglamentario. Sin embargo, tambin existe en algunos ordenamientos jurdicos la figura del legislador negativo, que consiste en un rgano que tiene la capacidad de derogar normas, pero no de promulgarlas. Sera el caso de un Tribunal Constitucional con respecto a aquellas leyes que entienda que vulneran la Constitucin vigente en el pas. La derogacin puede ser; Expresa y tcita Es expresa, cuando la ley dice expresamente que deroga la antigua. Y tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En la derogacin expresa, el legislador seala en forma precisa y concreta los artculos que deroga. Es decir, no es necesaria ninguna interpretacin, pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en que as lo seale el legislador. Contrario a lo anterior, la derogacin tcita supone un cambio de legislacin, una incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva ley y la ley que antes rega. Hecho que hace necesaria la interpretacin de ambas leyes, para establecer qu ley rige la materia, o si la derogacin es total o parcial. La derogacin no siempre puede ser expresa, pues ello implicara confrontar cada nueva ley con el resto del ordenamiento. Es decir, se le exigira al Congreso una dispendiosa labor que no tiene razn de ser, pues la tarea legislativa se concentra en asuntos especficos definidos por el propio Congreso, con el objeto de brindar a los destinatarios de las leyes seguridad jurdica y un adecuado marco para la interpretacin y aplicacin de las mismas. Cuando se configura la derogatoria tcita? Una ley puede ser derogada de 2 formas; expresa o tcita, as lo establece el Cdigo civil en su artculo 71. Una derogacin expresa es cuando la nueva ley taxativamente lo establece. Por lo general, toda ley incluye al final un artculo que suele llamarse Derogatorias, es all donde expresamente seala que artculos y que leyes se derogan. Aqu no hay ningn problema o dudas frente a la vigencia de las normas que han sido derogadas de esta forma. No se requiere ninguna interpretacin para determinan la vigencia o no de una ley anterior, sencillamente se excluye de la legislacin o de la normatividad las leyes y los artculos expresamente sealados en la nueva ley. La dificultad se presenta cuando la nueva norma no manifiesta expresamente la derogacin de una norma anterior, pero que al comparar la norma nueva con la anterior, resultan claramente opuestas y/o contradictorias, por lo que se hace necesario proceder a interpretar la vigencia o no de la norma anterior.

En este caso, sucede el fenmeno de la derogatoria tcita, la cual sucede cuando la nueva norma contradice, pugna, o colisiona con la norma anterior. Cuando no es posible conciliar la norma nueva con la anterior. La derogatoria tcita, no necesariamente deroga toda la norma anterior, sino solo aquella parte que no sea posible conciliar. La derogatoria tcita deja vigente en la norma anterior todo aquel aspecto que no ria directamente con la nueva norma. Es por eso que se da el caso en que una norma puede seguir parcialmente vigente, porque mientras que no sea contraria a la nueva norma, la anterior seguir vigente en los aspectos conciliables con la nueva. Esto no sucede con la derogatoria expresa, en la cual la totalidad de la norma anterior queda derogada. Sobre el respecto el artculo 72 del Cdigo civil contempla: La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones d la nueva ley. Un ejemplo muy diciente sobre la vigencia parcial de una ley que no ha sido derogada expresamente, es el caso de la Ley 145 de 1960, que sigue vigente en algunos aspectos, pero los otros por entrar en conflicto con leyes posteriores como la Ley 43 de 1990, ya no estn vigentes. Existe un principio constitucional muy antiguo (artculos 2o. y 3o. de la ley 153 de 1.887), que establece el principio de la prevalencia de la ley posterior, y viene a ser el principio que da sustento a la derogatoria tcita, toda vez que cuando se expide una nueva norma, esta derogar toda norma anterior que le sea contraria o se le oponga. Esto supone la necesidad de confrontar, comparar la totalidad, el 100% de la norma anterior con la nueva para determinar que aspectos o contenidos siguen vigentes y cuales han sido derogados tcitamente. Se debe hacer una interpretacin profunda de ambas leyes para poder concluir si opera o no la derogatoria tcita. INTERPRETACIN DE LAS LEYES. La hermenutica de las normas, segn prev el Cdigo Civil, son: interpretacin con autoridad, que corresponde al legislador; interpretacin doctrinal, que ejecutan jueces y funcionarios; interpretacin segn el sentido gramatical y de las palabras; interpretacin segn el sentido tcnico; interpretacin sistemtica; interpretacin por extensin y por equidad. Que corresponde al legislador; interpretacin doctrinal, que ejecutan jueces y funcionarios; interpretacin segn el sentido gramatical y de las palabras; interpretacin segn el sentido tcnico; interpretacin sistemtica; interpretacin por extensin y por equidad. La Interpretacin de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y alcance, pero adems incluye el conjunto de actividades indispensables para aplicar el derecho. Alessandri seala: es la determinacin del significado, alcance, sentido o valor de la ley frente a situaciones jurdicas concretas a que dicha ley debe aplicarse. Se compone de dos elementos: -abstracto: que es la interpretacin propiamente tal; y radica en fijar el sentido de la ley. -concreto: aplicacin, adaptacin de la ley al hecho concreto. En nuestro Cdigo Civil la interpretacin es reglada, en los artculos 19 al 24, y 3, 4, 11 y 13. La interpretacin puede ser, segn de quien emane: -Por va de doctrina o privada: la que realizan jurisconsultos, tratadistas, abogados, etc. No tiene fuerza obligatoria; constituye slo una opinin cuyo valor depende de la persona de quien emana o de los fundamentos que se hagan valer.

-Por va de autoridad: es la que emana del legislador o del juez. Tambin, se debe considerar la interpretacin emanada de la Contralora General de la Repblica, de las Superintendencias, Servicio de Impuestos Internos, Aduana y Direccin del Trabajo, entre otros. En el caso de estas ltimas debemos sealar que si interpretacin slo se circunscribe al mbito de su competencia, y tienen un carcter ms amplio que la interpretacin judicial, porque tienen una validez general ms all del caso especfico en que fue pronunciada. GUA PARA EL ANLISIS JURISPRUDENCIAL3 1.2 Esquema del anlisis jurisprudencial 1.2.1 Definicin Mecanismo mediante el cual, partiendo de una sentencia judicial la descomponemos en sus partes, para extraer de ella los elementos esenciales de acuerdo a un problema planteado y generado en el mismo texto del escrito jurdico. Este anlisis jurisprudencial usualmente se divide en dos grandes compartimientos: El primero se denomina anlisis estructural, que es la parte objetiva, puesto que del mismo texto se deducen sus elementos integrantes y ubican al estudioso en un determinado campo especfico del derecho. El segundo llamado anlisis crtico, es de carcter subjetivo, en razn a que en l interviene la interpretacin de quien realiza el anlisis, teniendo siempre como norte los elementos objetivos de la sentencia. Con el anlisis jurisprudencial se pretende, en primera instancia, facilitar la comprensin de las sentencias judiciales; de igual forma recabar informacin acerca de un determinado punto del derecho. As mismo, integrar la norma jurdica con el hecho de la vida real, a travs de la interpretacin de la ley dirigida a un caso judicial concreto. 1.2.2 Identificacin de la jurisprudencia Es el primer paso que busca determinar a cual sentencia judicial se le est practicando el anlisis. Puede ser emitida por: 1.2.2.1 Juez colegiado Se refiere al juez colectivo que profiere la sentencia. En nuestro pas pueden ser emitidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o la Corte Constitucional que son los organismos superiores en la jerarqua jurisdiccional. De igual forma, en un nivel inferior se encuentran los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y los Tribunales Administrativos del Departamento. 1.2.2.1.1 Sala o seccin Cual parte especficamente de ese juez colegiado fue quien dict la sentencia. La Corte Suprema de Justicia, se divide en Salas de acuerdo a las diferentes reas, sala de casacin civil, sala de casacin penal, sala de casacin laboral. La Corte Constitucional tiene sala plena. El Consejo de Estado se divide en secciones. Los tribunales de distrito Judicial se dividen en salas.
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La presente gua fue elaborada por los Abogados Rosalba Flrez Rueda y Mauricio Rodrguez Delgado, Docentes de la Facultad de Derecho de la UNAB.

1.2.2.1.2 Magistrado o consejero ponente El magistrado Ponente, es quien presenta a la sala la propuesta de solucin al problema jurdico para su aprobacin. La sentencia puede ser aprobada por la mayora siendo la misma ponencia presentada por el ponente, o una distinta de comn acuerdo por los otros magistrados, y entonces el magistrado ponente hace un salvamento de voto o una aclaracin de voto. Los miembros de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y los Tribunales se denominan magistrados, y los miembros del Consejo de Estado, se denominan consejeros. 1.2.2.2Juez individual En algunas ocasiones son objeto de anlisis jurisprudencial, los fallos dictados por los jueces individuales, como seran los de Familia, del Circuito o Agrarios. 1.2.2.3Fecha de la sentencia Es el da en que se aprueba por mayora la decisin sobre el problema jurdico del caso especfico. 1.2.3 Anlisis estructural 1.2.3.1 Aspecto jurdico 1.2.3.1.1 Principal Es el tema principal de la jurisprudencia. El estatuto jurdico correspondiente. 1.2.3.1.2 Accesorio Se refiere al problema jurdico contenido en la jurisprudencia. 1.2.3.2 Hechos jurdicos probados y relevantes 1.2.3.2.1 Hecho jurdico Cualquier transformacin de la realidad que tenga efectos en derecho. 1.2.3.2.2 Probados Aquellos hechos jurdicos sobre los cuales se demostr su existencia en el trmite del proceso que dio origen a la sentencia. 1.2.3.2.3 Relevantes Porque a pesar de ser jurdicos y probados, tienen que tener una relacin directa con el problema jurdico. 1.2.3.2.4 La palabra hecho tiene aqu un doble significado: Por una parte hace referencia a los acontecimientos concretos y por otra a la connotacin jurdica de dichos acontecimientos. Con los hechos jurdicos (no con los hechos concretos) que se consideran relevantes y debidamente probados, se formula el problema jurdico correspondiente, cuya solucin se debe buscar en la fuente formal de derecho debidamente interpretada.

1.2.3.3

Problema jurdico

Es la cuestin alrededor de la cual se discute un asunto no resuelto directamente por la ley, que causa controversia y distintas posiciones. Se debe formular en forma de pregunta. En un proceso de anlisis, se pueden dar multiplicidad de problemas jurdicos, los que como tales se deben resolver en las fuentes formales del derecho debidamente interpretadas. A pesar de la multiplicidad de problemas solo hay UNO por cada aspecto jurdico considerado. Puede ocurrir, ocasionalmente, que con relacin al mismo aspecto jurdico se planteen varios problemas. Esto ocurre cuando quienes los formulan parten de supuestos de hecho diferentes. Una vez formulados los problemas jurdicos (siempre es una pregunta), estos deben ser resueltos en la fuentes formales del derecho debidamente interpretados (respuesta a la pregunta), de tal manera que al analizar un proceso o providencia se pueda estar de acuerdo con los hechos que acepta una de las partes y por consiguiente con el problema jurdico planteado, pero discrepar en cuanto a la fuente, al mtodo o a la tcnica que se utiliz para resolverlo, pudiendo por tanto, llegar a soluciones diferentes. 1.2.3.4 Tesis Son las distintas posiciones que cada uno de los jueces individuales o colegiados han tomado con respecto al problema jurdico. Se expresan con un si o con un no como respuesta a la pregunta que es el problema jurdico. Nuestra organizacin judicial, est basada en el principio de las dos instancias, por la cual se faculta al superior jerrquico para revisar y revocar las decisiones de su inferior. Estas decisiones pueden ser revisadas en virtud de los recursos ordinarios, de los cuales puede echar mano la parte vencida o en desacuerdo dentro del juicio. De igual forma y sin que sean considerados por la ley una instancia, se encuentran los trmites que se surten ante las Altas Cortes Judiciales que se originan de la invocacin de los recursos extraordinarios. Una de las clasificaciones mas aceptadas respecto de la rama judicial del poder pblico es la que pregona que se encuentra dividida en tres grandes jurisdicciones: La jurisdiccin ordinaria cuyo mximo tribunal es la Corte Suprema de Justicia; la jurisdiccin contencioso administrativa, con el Consejo de Estado a la cabeza y la jurisdiccin constitucional, quien tiene como cabeza principal a la Corte constitucional. 1.2.3.4.1 La primera instancia puede ser: En Jurisdiccin ordinaria: Un juez municipal o un juez del circuito. En jurisdiccin contenciosa: Tribunal administrativo. En jurisdiccin constitucional: Cualquier Juez de la repblica en tutela. 1.2.3.4.2 La segunda instancia puede ser: En jurisdiccin ordinaria: Un juez del circuito o el tribunal superior. En jurisdiccin contenciosa: El consejo de estado. En jurisdiccin constitucional: El superior jerrquico 1.2.3.4.3 En casacin puede ser: En jurisdiccin ordinaria: La corte suprema de justicia. En jurisdiccin constitucional: Revisin de tutelas y demandas de inconstitucionalidad por la corte constitucional.

1.2.3.5

Fuentes de las tesis del anlisis jurisprudencial

Son las normas legales, sentencias judiciales o las posiciones doctrinarias que sirven de fundamento al Juez para tomar la decisin en el correspondiente proceso. Son el sostn o la base jurdica de cada una de las decisiones. En el anlisis estructural la fuente siempre es directa. Las fuentes pueden ser: 1.2.3.5.1. Directas Artculos de los cdigos. Decretos en todas sus clases Leyes Resoluciones

1.2.3.5.2. Indirectas Otra jurisprudencia Principios generales del derecho Doctrina Analoga

1.2.3.5.2.1 Fuentes del conocimiento jurdico 1.2.3.5.2.1.1 Definicin Fuente es el origen, nacimiento o causa del caudal que a partir de ellas corre. La mayor parte de los autores la define como: origen, causa o nacimiento del derecho." 4 1.2.3.5.2.1.2 Acepciones de la expresin Fuentes del derecho a. fuente de lo que histricamente es o ha sido derecho (antiguos documentos o colecciones legislativas); b. fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurdico y la economa); c. autoridad creadora del derecho histrico o actualmente vigente (estado o pueblo); d. acto concreto creador del derecho (legislacin, costumbre, decisin judicial); e. fundamento de la validez jurdica de una norma concreta; f. forma de manifestarse la norma jurdica (ley, decreto, costumbre); g. fundamento de un derecho subjetivo. 1.2.3.5.2.1.3 Clasificacin de las fuentes del derecho 1.2.3.5.2.1.3.1 Reales

Son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas. Son las necesidades o problemas que el legislador tiende a resolver o las finalidades y valores que el legislador quiere realizar en el medio social. 1.2.3.5.2.1.3.2 Formales

Son las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del derecho. Las fuentes formales se clasifican en: La Legislacin, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia.

MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introduccin al derecho. Pg. 98

La jurisprudencia como fuente formal del derecho, " es el conjunto de normas emanadas de los jueces y que van a regir un nmero indefinido de casos semejantes. Es de gran importancia en los pases del rgimen jurdico angloamericano o del commonlaw, ya que en esos pases el derecho escrito no existe y las decisiones de los jueces se toman como normas " 5 En Colombia por no pertenecer al rgimen angloamericano, la jurisprudencia solamente es criterio auxiliar de los jueces en la interpretacin del derecho. (Artculo 230 inciso 2o. de la Constitucin Poltica). Como fuente sirve para que el legislador tome de ella lo necesario y proceda a elevarla a norma legal. 1.2.3.6 Mtodo y tcnica Los niveles de investigacin en el derecho se pueden encontrar de la siguiente forma: El que se desenvuelve en el anlisis de las hiptesis normativas que se deben formular, para resolver los problemas de una comunidad, en un momento histrico determinado, teniendo en cuenta los condicionamientos polticos, sociales y econmicos. Este nivel es objeto de la investigacin socio-jurdica. El segundo, parte de los postulados normativos ya formulados, para ver su desarrollo pragmtico en la solucin de conflictos para los cuales han sido elaborados. Este nivel es objeto de la investigacin jurdica, que es el tema a desarrollar. El objeto del derecho dentro de la investigacin jurdica est constituido por las fuentes formales que lo integran, que son en nuestro pas la ley, la analoga, los principios generales del derecho, la costumbre y el negocio jurdico. El mtodo de las ciencias jurdicas es la interpretacin tomada en las siguientes acepciones. La aprehensin del contenido significativo de los trminos que integran cada una de las fuentes y la determinacin del alcance de estas de acuerdo con el fin para el cual fueron expedidas. En otras palabras, la interpretacin tiene una doble dimensin: por una parte implica establecer el significado de los trminos en que est formulada la fuente y por otra determinar su alcance, es decir la totalidad de los supuestos de hecho, tericos o de valor que la integran. Se tiene en cuenta que la especfica forma de interpretar una norma est definida por la formacin jurdico filosfica del intrprete, podemos clasificar de la siguiente forma estas diversas maneras de interpretacin: 1.2.3.6.1 El mtodo exegtico En el cual una norma debe ceirse a la voluntad de quien la formul, a travs del anlisis semntico de las palabras. 1.2.3.6.2 El mtodo sistemtico En el cual cada norma no es ms que una parte de la estructura jurdica total del estado, en cuya funcin debe interpretarse. 1.2.3.6.3. El mtodo sociolgico En donde se considera que el contenido de la norma, a pesar de constituir un postulado del deber ser, no puede rebasar la especfica realidad social que en cada caso pretende regular. Empero la praxis del derecho coloca al investigador frente a tres problemas que se presentan cotidianamente:
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Ibdem. Pg. 152

 En primer lugar, se tiene que determinar cuales son los hechos relevantes que sirven de base para formular problemas jurdicos. En segundo lugar, se tiene que establecer la prueba de los hechos concretos a partir de los cuales se infieren los hechos jurdicos relevantes. En tercer lugar, es necesario determinar la relacin lgica que existe entre los hechos probados y los hechos jurdicos relevantes, en todos los casos en que estos se refieren a fenmenos subjetivos o juicios de valor.

1.2.3.6.4. Los mtodos de interpretacin Para iniciar se partir de la diferenciacin establecida por Dilthey naturaleza y ciencias del espritu.
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entre ciencias de la

Entre los fenmenos que pueden ser objeto de conocimiento, hay unos cuya existencia no depende directamente del hombre: son los fenmenos naturales. Pero hay otros que han surgido de la accin del hombre, como un producto de su esfuerzo para adecuar el mundo a la satisfaccin de sus necesidades: son los fenmenos culturales. Los segundos son los instrumentos que crea el hombre para alcanzar su fines. Su aparicin, comportamiento y desaparicin, solo se comprende con el fin para el cual fueron creados y no en una relacin de necesidad sino de mera posibilidad, la que se define en funcin de las metas y las condiciones concretas en que deben ser alcanzadas. Por eso la hermenutica es el mtodo de aproximacin a los fenmenos culturales. El derecho es por esencia un fenmeno cultural, est constituido por una serie de preceptos encaminados a determinar el comportamiento de personas e instituciones para alcanzar los fines propuestos, por lo tanto el mtodo de aproximacin a l es la HERMENUTICA. Toda norma est constituida por: Supuestos: Fenmenos naturales; psicolgicos y juicios de valor. Consecuencias jurdicas. El conocer la norma implica determinar la totalidad de dichos supuestos, para establecer si en un caso especfico hay lugar a aplicar o no las consiguientes consecuencias jurdicas. Interpretar las fuentes formales del derecho tiene una doble connotacin: por una parte se encamina a establecer la totalidad de los supuestos que integran las normas (alcance) en funcin para la cual fueron expedidas; en segundo lugar busca establecer el significado de los trminos de acuerdo con el marco terico a que se refiere (contenido). Como en el proceso de investigacin jurdica se trata de aplicar un mtodo de interpretacin a una fuente formal del derecho, se podra suponer que varios juristas que interpretan una misma fuente llegaran a conclusiones iguales. Pero esto no ocurre, porque la interpretacin jurdica implica una definicin poltica. Exige asumir una postura en relacin con la funcin del derecho. El proceso de interpretacin supone por consiguiente, tomar partido por una determinada escuela filosfica. Esto le da al derecho su caracterstica esencial de ser ciencia de criterio.
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comportamientos

humanos;

fenmenos

Citado por Carlos Cossio. El derecho en el derecho judicial. Pg. 27

1.2.3.6.4.1 Mtodo exegtico 1.2.3.6.4.1.1 Fundamento terico Se basa en la concepcin divina de los reyes, primeros legisladores, y luego en la concepcin de los idelogos de la revolucin francesa, quienes tericamente fincaron la soberana del pueblo y, prcticamente en el cuerpo legislativo, su rgano de expresin. En desarrollo de estas ideas, quien tiene este poder formula la norma y a nadie le es dado variar su contenido. La misin del intrprete es solo la de desentraar el espritu del legislador contenida en el texto legal. La intencin de la norma se aprehende en la comprensin del significado de los trminos que utiliz para expresar la norma. Tuvo origen este mtodo en la escuela de los Glosadores, con arreglo a la cual las leyes deban interpretarse de acuerdo a sus propias palabras. Su iniciador fue Irrnenio 7 quien hacia el ao 1.100 se dedic a comentar el CORPUS IURIS de Justiniano, anotando breves comentarios entre lneas, los cuales tenan por objeto explicar cada palabra y cada prrafo. La exgesis, partiendo de que el legislador es omnipotente, considera su obra perfecta. El juez debe someterse siempre al imperio de los textos legales, y su funcin es concebida como mera explicacin de la ley. Existen distintas posibilidades para la aplicacin del mtodo exegtico segn los instrumentos, ellos son: 1.2.3.6.4.1.2. Tcnica del anlisis semntico Es el anlisis del significado de las palabras utilizadas para expresar la voluntad del legislador. Los exegetas han formulado varios principios que orientan este tipo de anlisis: Toda palabra tiene valor exacto. Toda omisin es intencionada. Cuando el legislador haya definido algn trmino, se deber estar a dicha definicin. Cuando el tenor literal de las palabras sea claro, no se podr desatender este, so pretexto de interpretar su espritu.

Estos principios fueron acogidos en los artculos 24, 28 y 29 del cdigo civil colombiano. 1.2.3.6.4.1.3 Tcnica de anlisis gramatical y lgico La tcnica de la bsqueda de la voluntad del legislador, con base en el anlisis semntico de los trminos, supone la claridad de las normas, y la completud de todos los casos posibles. Sin embargo, ninguno de estos supuestos se da en ningn ordenamiento jurdico. El anlisis gramatical permite determinar el alcance de ciertas normas. El anlisis lgico permite ampliar o restringir el alcance de una norma segn la naturaleza de la misma. Tambin este tipo de anlisis echa mano de ciertos principios lgicos que segn los exegetas ayudan a desentraar la voluntad del legislador. Son: A contrario sensu: Implica que si el legislador ha dispuesto algo para un hecho, se concluye que esta norma no puede cobijar hechos contrarios. No se debe distinguir donde la ley no distingue.
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IRNENIO. Fundador de la Escuela de los Glosadores en Francia. Ao 1100 D.C.

 El argumento ad absurdum: Segn este, debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a consecuencias inexactas. Argumento a maiori ad minus: Segn el cual la ley que autoriza lo ms, implcitamente permite lo menos. 1.2.3.6.4.1.4 Tcnica del anlisis histrico Se recurre al estudio de los distintos documentos que recogen la historia de la norma legal para colegir de ellos la intencin del legislador, por ejemplo la exposicin de motivos que acompaa el proyecto, las ponencias presentadas en las comisiones y plenarias del senado y la cmara, etc. 1.2.3.6.4.2 Mtodo sistemtico 1.2.3.6.4.2.1 Fundamento terico Se ve por vez primera la palabra sistemtico en la filosofa de Hegel 8. Es en este autor donde por primera vez se ve la necesidad de no perder de vista la totalidad, ya que lo general se da en lo particular o lo que es lo mismo, el todo se contiene y se expresa como referencia obligada en la parte. La certeza cientfica dentro de cualquier orden de conocimientos como reflejo de una regin del ser solo es posible, de acuerdo con esta concepcin de verdad, por y mediante el sistema. Lo sistemtico pasa en este mismo al campo del derecho, sobre todo en la concepcin Kelseniana del mundo jurdico9. Introduce la nocin del sistema, no a propsito del problema de la interpretacin del derecho precisamente, sino en cuanto a su comprensin, pues piensa el, que este debe ser comprendido como un sistema si quiere ser pensado cientficamente. Nuestra legislacin acoge el mtodo sistemtico cuando en el artculo 30 del cdigo civil dice: " El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona... Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. " Y en el artculo 32 de la misma obra, agrega: " En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin anteriores, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que mas conforme parezca general de la legislacin." Entonces de lo anteriormente dicho se puede concluir que el mtodo radica en que la fuente formal de derecho en que se funda la solucin del problema, debe ser interpretada en funcin de la institucin jurdica de que forma parte, pues ella solo es algo en funcin de lo que forma parte. La tcnica de interpretacin se desenvuelve en dos pasos complementarios entre s: La tipificacin de la institucin a la cual pertenece la fuente de interpretacin y la interpretacin de esta en funcin de aquella. 1.2.3.6.4.2.1.1 La tipificacin de la institucin puede hacerse por tres medios 1.2.3.6.4.2.1.1.1 Integracin a travs de la norma constitucional 1.2.3.6.4.2.1.1.2 "La validez de una norma est siempre en otra norma, nunca en un hecho " (Kelsen). Por tal razn, la validez hay que buscarla en otra norma de mayor jerarqua que la respalde jurdicamente, hasta llegar a la norma fundamental.
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HEGEL, Federico. Fenomenologa del espritu. Pg. 9 KELSEN, Hans. Teora general del derecho y el estado. Pg. 30

1.2.3.6.4.2.1.1.2 Integracin de la institucin en funcin de la divisin formal del ordenamiento jurdico Si el derecho es un sistema, el sentido autntico no est en la norma, sino en el puesto que ella ocupe dentro de la totalidad del ordenamiento al cual corresponde un especfico entorno. A este ltimo se le llama institucin. Esa institucin que es a su vez una unidad formal, no se define arbitrariamente sino que la determina la misma legislacin al crear categoras jurdicas. (Derecho civil, derecho penal, derecho laboral, derecho pblico, etc.) Estas divisiones en particular, tematizan diferentes materias que guardan relacin entre s, relacin que constituye precisamente el vnculo que tipifica la institucin y sirve para definirla. 1.2.6.4.2.1.1.1.3 Integracin de la institucin por induccin Tambin se puede tipificar la institucin jurdica, en funcin de la cual se funda la solucin al problema, mediante el proceso de induccin a partir de las distintas normas que la integran o que estn relacionadas con ella. 1.2.3.6.4.2.2 Interpretacin de la fuente en funcin de la institucin Tipificada la institucin, es necesario determinar el significado de los trminos y el alcance de la fuente que se va a interpretar para lo cual se debe referir dicha institucin. Hay que diferenciar entre las normas utilizadas para tipificar la institucin y las utilizadas para resolver el problema. Para diferenciarlas se debe tener en cuenta que la tesis es la respuesta dada al problema, y que la fuente es la norma, principio general, que sirve de fundamento jurdico a la tesis. 1.2.3.4.2.2.3 El mtodo sociolgico Se ha impuesto en la hermenutica jurdica la necesidad de darle alguna importancia a la realidad social creadora de derecho. Es indispensable que la interpretacin tenga en cuenta la caractersticas de la realidad econmico social de donde emerge la norma. 1.2.3.6.4.3.1. Fundamento terico Como rechazo a las exageraciones expuestas por la escuela exegeta, se dio paso a una serie de escuelas que tratan de establecer principios y tcnicas en la creacin, formulacin e interpretacin del derecho, entre las cuales se destacan la de la libre investigacin cientfica de GENY 10 y la historicista de SAVIGNY. 11 El primero fue GENY, quien plantea que cuando una cuestin jurdica no puede ser solucionada con las fuentes formales, es necesario que el intrprete cree o elabore por s mismo el principio, teniendo en cuenta los elementos racionales (principios de Derecho Natural, fundados en la conciencia y revelados instintivamente por la razn humana), y los elementos objetivos derivados de la naturaleza de las cosas positivas (organizacin religiosa, poltica, econmica y social). El segundo en hablar fue SAVIGNY, se pronuncia en el sentido de que el derecho positivo no ha surgido por generacin espontnea, al contrario, las normas jurdicas y los institutos son el resultado de la larga y paciente labor humana. Parte el criterio sociolgico de que el derecho es un fenmeno cultural, un proceso que se desarrolla en espacio y tiempo.
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GENY, Francois. Mtodo de interpretacin y fuentes en el derecho privado positivo. Pg. 371 SAVIGNY, Friedrich. La ciencia del derecho. Pg. 76

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El derecho y por tanto la normatividad, emana del grupo social y por consiguiente expresa la forma en que deben establecerse las relaciones sociales segn dicho grupo. As como el grupo cambia, entonces el derecho cambia. El alcance de la norma y el significado de sus trminos no pueden establecerse sino en funcin del elemento estructural social, quedando la normatividad como uno de los instrumentos que la sociedad ha creado para alcanzar sus fines. El mtodo Sociolgico se encuentra en la ley 153 de 1887, artculo 5, " Dentro de la equidad natural, la crtica y la hermenutica, servirn para fijar el pensamiento del legislador, y aclarar y armonizar disposiciones legales oscuras e incongruentes." Entonces la equidad natural sirve en ltima instancia para desentraar el espritu de las normas legales. 1.2.3.6.4.3.2. Principios El intrprete debe desentraar el sentido de la norma de acuerdo a la realidad social de donde emerge. El significado de los trminos de una norma que constituye la realidad mentada (por ella) dentro de este mtodo est adherida a la realidad social que expresa. El alcance de la norma que se interpreta se encuentra condicionado por la realidad social que le dio origen. 1.2.3.6.4.3.3 Tcnicas del procedimiento interpretativo Se puede realizar por dos caminos: A travs del anlisis Sociolgico de los trminos que integran la norma. A travs de la determinacin de la funcin pragmtica de la norma en el momento de su aplicacin. 1.2.4 Anlisis crtico 1.2.4.1 Ubicacin conceptual Es un resumen de lo ocurrido durante todo el proceso, en las distintas instancias hasta llegar a la decisin final, para ubicar conceptualmente a quien se encuentre leyendo el anlisis. 1.2.4.2 Fundamentos de las tesis Son los argumentos de cada uno de los intrpretes para dar solucin al problema jurdico y casi siempre se extractan de la misma jurisprudencia. Son el fragmento en el cual el respectivo Juez muestra la interpretacin que a las fuentes ha dado para exponer su tesis. 1.2.4.3 Comentario personal Es la posicin de quien hace el anlisis jurisprudencial con respecto a las tesis que se expresan en relacin al problema jurdico. El comentarista puede aplaudir o criticar la decisin o sus fundamentos total o parcialmente. Puede sacar las conclusiones que considere propias, expresndolo por medio de ideas claras, presentadas de manera concreta y seria y teniendo en cuenta que el comentario solo debe recaer en las opiniones expresadas y no sobre la persona que las expres. 12
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DURAN ACUA, Luis David. Explicaciones aplicadas del mtodo jurisprudencial para cursos de posgrado. Pg. 10

3.4.3. Un ejemplo de anlisis jurisprudencial Con el propsito de facilitar la comprensin de todo lo relacionado hasta el momento sobre el anlisis jurisprudencial se ofrece a continuacin un ejemplo prctico de ello: CORTE CONSTITUCIONAL SALA TERCERA DE REVISIN MAGISTRADO PONENTE: DR. JOS GREGORIO HERNNDEZ G. FECHA: 8 DE JUNIO DE 1992.

I. ANLISIS ESTRUCTURAL 1. ASPECTO JURDICO: PRINCIPAL: OBJECIN DE CONCIENCIA ACCESORIO: OBJECIN DE CONCIENCIA PARA NO PRESTAR EL SERVICIO MILITAR. 2. HECHOS JURDICOS PROBADOS Y RELEVANTES A. Oscar Flavio Ochoa y Andrs Ospina O. Fueron seleccionados para prestar el servicio militar. B. Se les inform que en caso de no presentarse seran declarados remisos. C. Los jvenes pertenecen a la Iglesia "Dios es amor" de los hermanos menonitas 3. PROBLEMA JURDICO Es la objecin de conciencia causal para no prestar el servicio militar en Colombia? 4. TESIS: TRIBUNAL SUPERIOR: No CORTE CONSTITUCIONAL: No 5. FUENTES: TRIBUNAL SUPERIOR: Ttulo II de la Constitucin Poltica CORTE CONSTITUCIONAL: Artculo 2o., 21, 95, 217 y ttulo II Captulo 1o. y 4o. de la Constitucin Poltica; artculo 21 ley 1a. de 1945. 6. MTODO Y TCNICO: TRIBUNAL Y CORTE CONSTITUCIONAL: MTODO: SISTEMTICO TCNICA: Integracin de la institucin a partir de la Constitucin Poltica II. ANLISIS CRTICO 1. UBICACIN CONCEPTUAL: Se trata de una accin de tutela de dos jvenes seleccionados para prestar el servicio militar, quienes por la religin a la cual pertenecen, alegan objecin de conciencia para tomar las armas en contra de otra persona. Esta accin fue interpuesta ante el Tribunal de

Santa fe de Bogot quien la neg. Posteriormente fue revisada por la Corte Constitucional, quien confirm en su totalidad la sentencia del Tribunal. 2. FUNDAMENTOS DE LAS TESIS TESIS TRIBUNAL: El servicio al ejrcito Nacional no puede entenderse como un atentado a los principios de conciencia, ya que gracias a la rgida disciplina y a la educacin all recibidas, lo que se obtiene es la reafirmacin de las mejores calidades de la persona, adems, explica la Sala, sera grave, que ante los deberes para con la patria, como es prestar el servicio militar, 'los ciudadanos pudieran plantear el dilema bblico de si es justo no, atender a tales obligaciones'".13 TESIS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL: El servicio militar, en s mismo, es decir, como actividad genricamente considerada, carece de connotaciones que puedan afectar el mbito de la conciencia individual, por cuanto aquel puede prestarse en diversas funciones de las requeridas para la permanencia y continuidad de las Fuerzas Militares. As un Colombiano llamado a las filas del Ejrcito Nacional, puede desempearse en cualquiera de los distintos frentes que implican la existencia de los cuerpos armados, por ejemplo en calidad de conductor de vehculo, o como operador de radio, mediante una razonable distribucin de tareas y responsabilidades, en el marco de las facultades legales de quienes tienen a cargo su funcionamiento." 14 3. COMENTARIO PERSONAL La objecin de conciencia es " La resistencia a obedecer un imperativo jurdico invocando la existencia de un dictamen de conciencia que impide sujetarse al comportamiento prescrito" 15 Y se nota que no es lo mismo, que la Libertad de Conciencia, la cual si est regulada en nuestra constitucin, adems una cosa es no tomar las armas y otra muy distinta no prestar el servicio militar, ya que se puede prestar este realizando actividades distintas y no nicamente tomando las armas, mucho ms si se considera que estos dos jvenes no iban a seguir la carrera militar como profesin. ANLISIS JURISPRUDENCIAL COMO ESTRATEGIA EN LA ENSEANZA Y EL APRENDIZAJE DEL DERECHO

ESQUEMA GENERAL IDENTIFICACIN DE LA JURISPRUDENCIA: CUERPO COLEGIADO SALA O SECCIN MAGISTRADO O CONSEJERO PONENTE FECHA DE LA SENTENCIA I. ANLISIS ESTRUCTURAL:
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JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXI, Nmero 248, Pg. 709. Ibdem. Pg. 713. SUREZ PARTIERRO, Gustavo. La objecin de conciencia en el servicio militar en Espaa. Pg. 209

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1. ASPECTO JURDICO

-PRINCIPAL -ACCESORIO

2 HECHOS JURDICOS, PROBADOS Y RELEVANTES 3. PROBLEMA JURDICO 4. TESIS A QUO (PRIMERA INSTANCIA) AD QUEM (SEGUNDA INSTANCIA) CORTE O CONSEJO (CASACIN) 5. FUENTES - A QUO - AD QUEM - CORTE O CONSEJO 6. MTODO Y TCNICA: - A QUO - AD QUEM - CORTE O CONSEJO II. ANLISIS CRTICO: 1. UBICACIN CONCEPTUAL 2. FUNDAMENTOS DE LAS TESIS

- A QUO - AD QUEM - CORTE O CONSEJO

1. COMENTARIO PERSONAL.

5- Sentencia T-555 de mayo 15 de 2000 CORTE CONSTITUCIONAL SALA SPTIMA DE REVISIN Sent. T-555, mayo 15/2000. Exp.: T-260107 y T-261112 M.P. Dr. Fabio Morn Daz. MTODOS O ESCUELAS DE INTERPRETACION 1.- METODO EXEGETICO (ESCUELA EXEGETICA) La interpretacin de la ley consiste en interpretar exclusivamente la voluntad del legislador, para determinar lo que quiso decir (bsqueda del pensamiento del autor de la ley), tomando en consideracin las necesidades del momento en que la aplicacin de la ley ha de realizarse. Para encontrar la verdadera voluntad del legislador el intrprete debe auxiliarse de los siguientes medios: 1. Examen de los trabajos preparatorios, exposiciones de motivos, diario de debates parlamentarios. 2. Anlisis de la tradicin histrica y de la costumbre con el fin de conocer las condiciones que prevalecan en la poca en que la ley fue expedida. CRITICA A LA ESCUELA EXEGETICA.- (Peniche Bolio): Los exegetas no pueden superar el problema que con frecuencia se presenta de dos disposiciones legales contemporneas que ofrecen una contradiccin irreductible. Estos problemas no pueden ser superados a travs de descubrir la voluntad del legislador, pues la contradiccin de las disposiciones legales conduce a la destruccin recproca.

2.- METODO LOGICO-SISTEMATICO Consiste en interpretar la ley no buscando descifrar lo que quiso decir el legislador sino ms bien lo que debi decir. De tal suerte, que la interpretacin consistir, en buscar lo que racionalmente hubiera debido querer asentar en la ley. A travs de este mtodo, se pretende encontrar el sentido de la ley, esto es, interpretarla, atendiendo al ambiente ideolgico en que se desarroll la norma que se pretende interpretar. Para interpretar la ley se requiere conocer las caractersticas de la sociedad de la poca, su ideologa, sus expectativas frente a la ley. Esta forma de interpretacin no es tan subjetiva como lo es la exegtica (que busca descubrir la voluntad del legislador desde el punto de vista del intrprete), sino desde una perspectiva ms objetiva, del deber ser de la ley en aquella poca y en el medio social en donde fue expedida. 3.- METODO HISTORICO Este mtodo seala que la ley una vez creada, se independiza de sus autores, adquiere vida propia y se independiza de sus autores, adquiere vida propia y se halla sujeta a los cambios que reclama la evolucin social y el progreso de las ideas. Lo que debe indagarse al interpretar la ley no es determinar el deber ser de la poca en que se elabor la ley sino el deber ser imperante en el momento de la aplicacin. Busca descubrir lo que debe decir el legislador de acuerdo a la poca de su aplicacin. La tarea interpretativa debe hacerse en relacin con las exigencias siempre nuevas y cambiantes de cada poca histrica. As, los pensadores que siguen la escuela histrica consideran que el intrprete debe actualizar la norma, an cuando ello signifique separarse de la voluntad de su creador o del deber ser que prevaleci en la poca de su elaboracin. 4.- ESCUELA DE DERECHO LIBRE Kelsen es uno de los partidarios de esta Escuela. La interpretacin de la ley no consiste en descubrir el querer ser (lo que quiso decir el legislador) ni el deber ser (lo que debi decir el legislador), sino la interpretacin consiste que el juzgador (juez) en ejercicio de su facultad discrecional puede interpretar conforme a su concepcin propia del deber ser. El juez puede recurrir vlidamente a cualquier mtodo de interpretacin: la eleccin es tericamente libre, porque no existe ningn criterio que permita decidir cul de las interpretaciones debe prevalecer. EJEMPLO DE INTERPRETACION CASO: Un pirata se apoder de un avin comercial causando muertes y serios daos y es sometido a proceso con la probabilidad de que se le aplique la pena de muerte, con base en que el segundo prrafo del artculo 22 Constitucional autoriza su imposicin. En efecto, el precepto constitucional citado faculta a las Legislaturas de los Estados para implantar la pena de muerte en contra del homicida calificado, del traidor a la patria, del salteador de caminos, del plagiario y del pirata. Antecedente legislativo del 22 Constitucional lo es el 23 de la Constitucin de 1857, en donde tambin se impona la pena de muerte, a los delitos graves del orden militar y a los de piratera que definiere la ley. (De lo anterior se infiere que para

descubrir la voluntad del legislador hay que partir del anlisis de la Constitucin de 1857 o la de 1917. Ejemplos de interpretacin: Mtodo histrico. Consiste en determinar lo que debe decir la ley de acuerdo a la poca de aplicacin del precepto: El ministerio pblico parte acusadora, pedir que se aplique al pirata la pena de muerte aduciendo que si bien es cierto, tanto la Constitucin de 1857 como la de 1917, se referan exclusivamente al pirata marino, que entre ste y el pirata areo no hay ninguna diferencia esencial ya que en el delito concurren los mismos elementos que lo integran. Mtodo Exegtico. Consiste en determinar lo que quiso decir el legislador. El defensor solicitar la aplicacin de una penalidad inferior pues argumentar que en 1857 ni siquiera se haba inventado el avin y que an en 1917 no haba en Mxico aviacin comercial; por lo que es imposible que su defendido hubiera incurrido en un delito que todava no exista. CONFLICTO DE LEYES Los conflictos entre leyes se dan cuando uno o ms disposiciones de stas son contrarias entre s, siempre y cuando dichas dispositivos regulen la misma materia, tengan las misma jerarqua normativa, hubieran sido expedidos por la misma autoridad legislativa y su mbito espacial de vigencia hayan iniciado en la misma fecha. Hay conflicto entre las leyes cuando hay incompatibilidad entre lo que dice una ley y otra ley en lo referente a un mismo tema, siempre y cuando las mismas tengan la misma vigencia y provengan del mismo poder legislativo. As, no habr conflicto entre leyes cuando por ejemplo, un reglamento contrare las disposiciones de la ley de la cual deriva, ni cuando la materia regulada entre las leyes sea diversa, o cuando una haya sido expedida por alguna legislacin federal y otra por una local o cuando la vigencia de las dos no coincida. Los conflictos entre leyes derivan de una mala tcnica legislativa y la falta de preparacin de nuestros legisladores. Hasta aqu nuestro anlisis del conflicto entre leyes, por lo que ahora analizaremos si existe ste entre las disposiciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta y las disposiciones del Impuesto al Valor Agregado, sealados en los artculos 80-B y 1-A, respectivamente. Conflictos de Leyes en el espacio: es el conflicto entre las leyes que se hayan simultneamente en vigor en dos lugares distintos. Conflictos de Leyes personales: es el conflicto entre las leyes de los diversos grupos en que las colonias y pases de protectorado continan sometidos al rgimen de personalidad del derecho, ej, Los musulmanes y los Israelitas. Cuando surge un conflicto entre diferentes legislaciones, es necesario determinar que norma jurdica tiene vigencia cuando normas jurdicas de ms de un Estado pretenden regir una relacin concreta para resolver el conflicto. Los elementos esenciales de toda relacin jurdica son las personas (fsicas y morales), las cosas y los hechos o actos jurdicos, tomando en cuenta este punto un conflicto puede estar conectado a diversos Estados a la vez, entre las razones que se pueden citar estn: A.- Porque las Personas son de determinada nacionalidad o tienen fijado su domicilio, o su residencia en determinado pas. B.- Porque la cosa esta situada en determinado lugar; Materialmente si se trata de bienes inmuebles o Jurdicamente, el lugar de registro si se trata de la propiedad industrial o intelectual.

C.- Porque un hecho se produce en cierto lugar como es el caso de un accidente o la muerte de una persona o un acto tiene su fuente de inspiracin en la voluntad o producir sus efectos en determinado pas, tal es el caso de los contratos. D.- Porque ese acto requiere una manifestacin de la relacin jurdica de conformidad con formalidades especificas dictadas por el lugar donde se produce o de la autoridad donde se realizan las consecuencias del supuesto que le dio origen. Esta variedad de elementos "La Nacionalidad", "El Domicilio", "La Residencia", "El Lugar", "La Voluntad", " La sede del tribunal juzgador", son los que determinan los vnculos que esta ultima puede tener con los diversos ordenamientos jurdicos. A estos elementos se les denomina Elementos de Conexin o Puntos de Conexin. En Virtud de esto, entonces podemos decir que los conflictos de leyes surgen cuando existen puntos de conexin que vinculan una relacin jurdica determinada con las normas jurdicas de dos o ms Estados. La Norma de Conflicto: La mayora de las normas de Derecho Internacional Privado son formales, a diferencia de las normas materiales, Las normas formales sealan la norma jurdica competente o aplicable para regir un conflicto especfico, y las normas materiales resuelven concretamente la situacin dada. La norma de conflicto, es la indicadora de la disposicin competente o aplicable ante un conflicto de leyes y la norma material es la que establece la conducta a seguir en la situacin concreta. Entre los elementos que componen la norma de conflictos debe aparecer siempre la referencia a una institucin, o categora jurdica especficamente sealada, como son: El Estado. La capacidad de las personas. La herencia. La forma de los actos o las obligaciones convencionales. La indicacin del elemento de conexin que servir para conectar esa institucin o categora jurdica con un determinado ordenamiento jurdico, como puede ser, La Ley del lugar de ejecucin del acto, la de celebracin del contrato, la ley del domicilio o de la nacionalidad.

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY Uno de los principios mas elementales que rigen la aplicacin de la ley es su irretroactividad, que significa que esta no debe tener efectos hacia atrs en el tiempo; sus efectos solo operan despus de la fecha de su promulgacin. Sobre es respecto, la Corte constitucional en Sentencia No. C-549/93 ha expresado lo siguiente: Naturaleza jurdica del principio de irretroactividad de la ley Desde los canonistas antiguos -V.gr. Pedro Lombardo-, se consideraba que, para que una ley fuese retroactiva, deba tener unas razones muy especiales que ameritaran tal efecto extraordinario. Los estudiosos del derecho cannico estimaban la irretroactividad como derecho divino, al paso que la retroactividad era de derecho humano. La irretroactividad nace en el derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtindose en un principio de aplicacin de la ley aceptado universalmente; es decir, vlido en todos los tiempos y en todos los lugares. Hay que plantearse tres interrogantes acerca de la irretroactividad de la ley: en primer lugar, cul es su fundamento; en segundo lugar, cul es su esencia y, en tercer lugar,

cul es su finalidad. As puede darse un concepto ntido sobre la naturaleza jurdica del principio de irretroactividad. Fundamento de la irretroactividad El fundamento es la base sobre la cual se asienta o estriba una realidad, y cuando se pregunta cul es la base que funda la realidad jurdica del principio de irretroactividad, se observa que es la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurdico. Porque sin el mencionado principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulacin, de suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una situacin pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de adecuacin entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica. En general -escribe Valencia Zea-, el efecto retroactivo est prohibido por razones de orden pblico. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurdicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurdicas. Adems especialmente cuando se trata de la reglamentacin de toda una institucin jurdica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto retroactivo.A. VALENCIA ZEA. Derecho Civil. Tomo I. Bogot, Temis, 1989. p. 184. Igualmente, la seguridad jurdica es requisito para la configuracin del orden pblico. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurdica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley estar gozando del derecho a la seguridad. La incertidumbre ante la actuacin del Estado impide la seguridad debida a cada uno de los asociados. Si la ley tributaria modifica situaciones jurdicas definidas por el mismo legislador, sin una finalidad de favorabilidad en cuanto a las cargas tributarias, por ejemplo, incurre, no slo en una contradiccin, sino en el desconocimiento del derecho adquirido y legtimamente constituido. La consecuencia, entonces, es que la actividad del legislador estatal deja de cumplir con una finalidad esencial a su razn de ser: la seguridad y tranquilidad de los asociados. CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO. Es el conflicto entre dos leyes sucesivas de un mismo pas. Cuando una ley modifica o deroga otra anterior, no hay conflicto alguno: la nica ley vigente es la ltima. Slo puede existir un conflicto de leyes de tiempo cuando la constitucin estableciera normas de derecho transitorio, en este caso la ley anterior no podra ser derogada sino en la medida que lo permitiera el texto constitucional, que le estara prestando vigor, no obstante haber sido sustituida por una ley nueva. Son contadas las constituciones que contienen normas de derecho transitorio. Se presenta un conflicto de leyes en el tiempo cuando surge la necesidad de establecer cul es la ley que debe regir un determinado asunto que naci bajo la ley antigua, pero cuyos efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurdico bajo la ley antigua, pero la ley nueva seala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos. El conflicto se centra en determinar si a ese hecho en concreto, se le aplicar lo establecido en la ley nueva, o por el contrario, lo sealado en la ley anterior. Obviamente, si una situacin jurdica se ha consolidado por completo bajo una ley antigua, no existe un conflicto de leyes, como tampoco lo habr cuando los hechos y situaciones que deben ser regulados se presentan en su integridad durante la vigencia de la nueva ley. La frmula general que permite solucionar un conflicto de leyes en el tiempo, es la irretroactividad de la ley, segn la cual la ley nueva rige para todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Tal posicin garantiza que se respeten los derechos, hechos y relaciones jurdicas formados de manera vlida bajo el imperio de una ley anterior. Esta prohibicin de retroactividad encuentra su razn de ser en el mantenimiento del orden pblico, pues otorgar, como regla general, efectos retroactivos

a las leyes nuevas, significara destruir la confianza y la seguridad que se tiene en las normas jurdicas por parte del conglomerado social al cual se le aplican tales reglas. Se puede inferir, entonces, que en el derecho colombiano, la regla general es que cuando se promulga una nueva ley, la misma tenga una vocacin de vigencia hacia el futuro Ahora bien, de manera excepcional, se han planteado algunas situaciones de ultractividad o de retroactividad de la ley. En virtud de la primera, una ley derogada contina regulando situaciones nacidas bajo su imperio; en cambio, por el fenmeno de la retroactividad puede tener aplicacin una norma sobre situaciones acaecidas bajo el amparo de una ley anterior, tal y como ocurre con las leyes que favorecen a los reos penales, o con aquellas que comprometen el inters pblico o social. O tambin, cuando se trata de situaciones jurdicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, sta entra a regular dicha situacin en el estado en que est, sin perjuicio de que por mandato legal se respete lo surtido bajo la ley antigua, caso en el cual hablamos de retrospectividad de la ley. Son stas, grosso modo, las reglas aplicables para la solucin de los conflictos de leyes en el tiempo; empero, como veremos a continuacin, en materia de prescripcin y cambio de legislacin, se cuenta con una norma especial que regula con suma claridad lo relativo a los trminos de prescripcin que inician bajo un rgimen y se configuran bajo otro. Un conflicto de leyes es la confrontacin de dos leyes incompatibles en el espacio. Por ejemplo, supongamos que ocurre una colisin entre dos naves de dos planetas distintos pertenecientes a un mismo sistema solar o a una misma galaxia. En esos casos se hablar del sistema solar o de la galaxia como "espacio" en su totalidad. Ahora bien, el conflicto se produce cuando las leyes del planeta de origen de uno de los dueos de una nave se oponen a las del otro. Este sera el caso de los anillos de saturno o cualquier otro planeta, que se consideran dentro de la jurisdiccin interplanetaria para algunos planetas, y de la planetaria interna para el planeta mismo que est rodeado de los anillos (en general). Estos conflictos suelen resolverse por medio de acuerdos o consenso La territorialidad de la ley En efecto, como lo sealan los accionantes en su escrito de tutela, esta Corporacin en sentencia T-1157 de 2000, Magistrado Ponente, Antonio Barrera Carbonell, y el Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia radicada bajo el nmero 20009121 de agosto 17 de 2000, Magistrado Ponente, Fernando Coral Villota, se pronunciaron en acciones de tutela instauradas contra la sociedad (), en asuntos que guardan bastante similitud con el que ahora se estudia, y, en las cuales, la sociedad accionada adujo las mismas razones de falta de jurisdiccin y competencia para negarse a recibir en dacin en pago los inmuebles dados en garanta hipotecaria por las deudas con ella contradas. Se adujo por esta Corporacin en relacin con el mencionado asunto, y ahora se reitera, lo siguiente: "El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberana que ejercen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio. Los artculos 18, 19, 20 y 21 del Cdigo Civil, aplicables a los negocios mercantiles segn los arts. 1, 2 y 822 del Cdigo de Comercio, regulan lo relativo a la problemtica de la territorialidad de la ley y de sus disposiciones se extraen los siguientes principios:

Las leyes obligan a todos los habitantes del pas, incluyendo los extranjeros sean domiciliados o transentes, salvo lo previsto para stos en tratados pblicos (art. 59, ley 159 de 1888, 57 del C.R.P.M.). Este es el principio de la territorialidad de las leyes, conforme al cual stas slo obligan dentro del territorio del respectivo estado. El mencionado principio se encuentra morigerado con las siguientes excepciones: i) los colombianos residentes o domiciliados en el extranjero permanecern sujetos a la ley colombiana (art. 19 C.C.), en lo relativo al estado civil, a su capacidad, a la determinacin de derechos y obligaciones de familias, en la medida que se trate de ejecutar actos que deban tener efectos en Colombia; ii) todo lo concerniente a los bienes, en razn a que hacen parte del territorio nacional y se vinculan con los derechos de soberana, se rigen por la ley colombiana, a partir de la norma contenida en el art. 20 del Cdigo Civil, que aun cuando referida a los bienes en cuya propiedad tiene inters o derecho la Nacin es aplicable, en general, a toda relacin jurdica referida a los bienes ubicados dentro del territorio nacional (Consejo de Estado, sentencia de marzo 18 de 1971); iii) la forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. El principio de la territorialidad, como se ha visto, es la regla general. Sin embargo, existen excepciones que permiten el ejercicio de la jurisdiccin del Estado en relacin con personas, situaciones o cosas que se encuentren fuera de su territorio. As es posible que el Estado pueda asumir jurisdiccin y aplicar sus normas en relacin con actos o situaciones jurdicas que tuvieron origen en su territorio, pero que se perfeccionaron o agotaron en otro Estado, o con respecto a actos o situaciones generadas ocurridas fuera de su territorio pero que se ejecutan o tienen efectos dentro de sus fronteras territoriales. En el artculo 26 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, se hizo claridad sobre el aspecto de la territorialidad de la ley cuando se trata de bienes en los siguientes trminos: "Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde estn situados en cuanto a su calidad, a su posesin, a su inenajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carcter real de que son susceptibles". NEGOCIO JURDICO El negocio jurdico es el acto de autonoma privada de contenido preceptivo con reconocimiento y tutela por parte del Orden Jurdico.

El precepto negocial, como expresin del contenido preceptivo del negocio, representa al conjunto de reglas de conducta establecidas por las partes para regular una relacin jurdica por ellos mismos creada, con eficacia vinculante para sus otorgantes desde su creacin; es decir, como regulacin vinculante de intereses dispuesta para el futuro por los propios interesados. Esta eficacia vinculante- con refrendo positivo a travs de la frmula fuerza de ley- no significa la atribucin de normatividad jurdica al precepto negocial, sino vinculante como determinante de una conducta o de un comportamiento concreto, para los sujetos de una relacin. Elementos del negocio Jurdico Los elementos del negocio jurdico se clasifican en esenciales, naturales y accidentales.

Los esenciales son aquellos sin los cuales el negocio jurdico no puede darse. Los elementos naturales son lo que normalmente llevan consigo cada negocio jurdico, a no ser que sus autores los eliminen. Y los accidentales son lo que solo existen cuando las partes los determinan y agregan expresamente al negocio. Son algunos de los elementos accidentales del negocio jurdico: condicin (acontecimiento futuro e incierto del que depende el nacimiento o extincin de un derecho y la obligacin que le es correlativa). Puede ser: Resolutoria - aquella condicin que pone fin a un derecho o a una obligacin ( "te dar mil dlares mi carro "hasta" que te cases" en este caso, el derecho del deudor se extinguira si contrajera matrimonio)- o Suspensiva,- aquella condicin que suspende el nacimiento (unos dicen exigibilidad) de la obligacin. ("te regalo mi carro "cuando" te cases". Hasta que no se verifique la condicin (matrimonio), la persona a la que se le regalara el carro no tiene derecho a exigir su dacin). plazo (poca que se fija para el cumplimiento de una obligacin, tambin se la define como un hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o extincin de una obligacin y del derecho que le es correlativo) modo (es el forma de ejercicio de un derecho adquirido - por exemplo, um millonario puede donar una herencia para una fundacin, o que el dinero sea destinado para la construccin de una escuela). Clasificacin Negocio jurdico es una manifestacin de voluntad que tiene por objeto la produccin de ciertos y determinados efectos jurdicos. Si bien existen diversas clasificaciones de los negocios jurdicos, seguramente la ms relevante sea aquella que distingue entre: Hay distintas clases: a) En funcin del nmero de declaraciones de voluntad. 1. Unilaterales. Son los que surgen por la manifestacin de voluntad de un solo sujeto. 2. Bilaterales. Son los que requieren la manifestacin de voluntad de dos o ms sujetos. b) Por razn de la causa del negocio. 1. Causales. Son aquellos para cuya existencia la ley exige junto con otros requisitos una causa. Si esta causa no existe, no hay negocio. 2. Abstractos. Son aquellos en los que solo se requiere la realizacin de la forma prescrita para su existencia. c) Por razn de la causa de enriquecimiento. 1. Onerosos. Son aquellos en los que se adquiere un derecho o una ventaja econmica mediante una contraprestacin. 2. Gratuitos. Son aquellos en los que se adquiere una ventaja econmica sin una contraprestacin. d) Por el momento de producir sus efectos. 1. Intervivos. Son aquellos que producen sus efectos en vida de su autor. 2. Mortis causa. Son que van a producir sus efectos despus de la muerte de su autor y sirven para regular el destino de su patrimonio. e) Por razn de la forma. 1. Formales o solemnes. Son aquellos en los que la ley prescribe una forma precisa y taxativa. Tiene forma ad solemnitatem. 2. No formales o no solemnes. Son aquellos en los que la partes puede expresar su voluntad en cualquier forma sierre que queden clara y manifiesta. La forma tiene un valor ad probationem.

Requisitos de existencia Los requisitos de existencia de los negocios jurdicos son la manifestacin de voluntad y el objeto (sin que importe el que sea lcito o no). Un sector de la doctrina considera que tambin es necesaria para la existencia de los negocios una causa y las solemnidades esenciales cuando la ley as lo requieran. Requisitos de validez Los requisitos de validez son: 1. Capacidad de ejercicio 2. Voluntad libre de vicios 3. Objeto Lcito 4. Causa lcita Algunos sostienen que las solemnidades que la ley impone a ciertos actos tambin son requisitos de validez como tambin lo es la ausencia de lesin enorme. Elementos Esenciales comunes No pueden existir si ellos negocio jurdico y son dos: a) La voluntad. Es el elemento subjetivo y consiste en el deseo consciente de concluir el negocio y alcanzar sus efectos. En el antiguo ius civile no tena relevancia frente a la forma. Los negocios del ius civile eran tpicos y solemnes. El problema de la discrepancia entre la forma y la voluntad surgi en la poca republicana y se manifest en un litigio en el 93 a.C. y se llamaron causas curianas que trataba de la interpretacin de una clusula testamentaria. En esa causa curiana triunf la interpretacin favorable al testador frente al sentido de las palabras. Despus de una larga evolucin se pas de la interpretacin literal tpica a la individual. Se manifiesta o bien por el propio sujeto o por otra persona. Las maneras de exteriorizarse la voluntad son mltiples: 1. Por naturaleza del medio empleado. Actos, gestos o actitudes del sujeto que pueden ser movimientos de cabeza o incluso el silencio. 2. Por medio de la palabra hablada o escrita. 3. Por ley: - Declaraciones de voluntad formales. Son las que slo se pueden emitir en el modo predeterminado por la ley. Eran propias del antiguo ius civile. - Declaraciones no formales. La ley deja libertad a las partes para emitirlas. Eran propias del ius gentium. Pueden ser no expresas o tcitas; hay grupo que tiene inters que es el de los llamadas facta concludentia, los actos que realiza el sujeto hace supone en l una voluntad relacionada con un determinado negocio jurdico. La voluntad se puede manifestar por medio de otra persona distinta de aquella en cuyo provecho o a cuyo cargo van a ir los efectos del negocio y se puede distinguir: 1. Expresin de voluntad por medio de otros. Se da en el caso de que el sujeto de un negocio jurdico encargue a una persona que haga saber ala otra parte su voluntad. Este es el caso del nuntius. En ese caso, los efectos del negocio se producen en cabeza del sujeto que se sirve del nuntius. 2. Representacin. Existe cuando una persona, que es el representante, concluye un negocio jurdico por otra que es el representado. Existen: - Una representacin necesaria o legal. Es la que se da con relacin a las personas que carece de capacidad de obrar. - Voluntaria. Viene determinada por circunstancias de mero hecho. Existen a

su vez dos tipos: I. Representacin directa. Los efectos de los actos del representante se producen automticamente para el representado. En derecho romano en la poca primitiva esto no exista entre las personas libres sui iuris. Con el paso del tiempo, las exigencias del comercio hicieron necesaria las distintas formas de representacin directa. Ni siquiera en la poca justiniana se admiti el principio de representacin directa. II. Representacin indirecta. Todos los efectos de Leo actos del representante se dan exclusivamente a favor y en contra de l y son necesarios otros actos posteriores par que esos efectos vayan a parar al representado. b) La causa. Es el elemento objetivo y es la funcin econmico-social caracterstica del tipo del negocio jurdico. En los negocios del antiguo ius civile, la forma sustitua a la causa. Sus clases son: - Contraria a la ley de forma directa. - En fraude a la ley de forma indirecta. La causa es importante para calificar el negocio de lcito o ilcito. El negocio que se realiza en fraude de ley puede ser lcito pero de forma indirecta a la violacin. Tambin existen las causas a las buenas costumbres. Ineficacia del negocio jurdico Hay nulidad cuando el vicio es tan esencial que para el ordenamiento jurdico es como si el negocio no existiera, de forma que no produce ningn efecto tpico. Hay anulabidad cuando el negocio jurdico produce sus efectos, pero est amenazado de impugnacin por parte del interesado.

DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD Y ANULABILIDAD NULIDAD El acto nulo, es aquel que carece de algn elemento, presupuesto o requisito, o aquel que teniendo todos los aspectos de su estructura tiene un contenido ilcito, por contravenir las buenas costumbres, el orden pblico o una o varias normas imperativas. ANULABILIDAD El acto anulable, es aquel que tiene todos los presupuestos y elementos y es lcito, pero adolece de un vicio estructural referido a ciertos requisitos: incapacidad relativa, vicio de la voluntad, y otros sealados por la Ley

La invalidez del negocio jurdico se complica en el derecho romano por el dualismo entre ius civile y el ius honorarium, que ofrece una tipificacin de los supuestos de nulidad y anulabilidad: un acto que es vlido para ius civile puede no serlo en el ius honorarium y viceversa. Aunque el formalismo exagerado del ius civile determina al nulidad de actos jurdicos a l sometidos, ofrece tambin casos de anulabilidad, siendo el ms conocido la querella inefficiosi testamenti, por la que el heredero forzoso puede impugnar el testamento. En el derecho honorario la nulidad y anulabilidad se encauzaban a travs de la denegatio actionis, restituio in integrum y exceptio. Causas de invalidez Son: - El negocio jurdico atenta contra la moral o contra una lex perfecta. - El negocio jurdico carece de uno de los elementos esenciales ara su validez: falta de

capacidad de obrar, vicio insubsanable de forma, objeto imposible, inexistencia total de voluntad negocial. El dolo, el miedo y la violencia a) Dolo. Es cualquier maquinacin engaosa capaz de inducir a la otra parte a celebrar un negocio jurdico que de otra manera no hubiera realizado. b) Miedo. Una persona se ve forzada a no concluir un negocio jurdico por miedo respecto a amenazas recibidas por parte de terceros. c) Violencia. Es la coaccin o amenaza ejercitada injustamente contra una persona para forzarle a concluir un negocio jurdico. Ms que la causa, lo romanos hablan de su efecto; el miedo. La simulacin Entraa una divergencia entre una apariencia de negocio que crean las partes para engaar a terceros y la realidad, que es la existencia de negocio o la existencia de otro distinto del negocio simulado. Se distinguen entre: 1. Simulacin absoluta. El negocio situado encubre la inexistencia del negocio. 2. Simulacin relativa. El negocio simulado sirve como tapadera de otro distinto. Definiremos negocio jurdico diciendo: Es una declaracin de la voluntad individual en el orden privado reconocido por el Derecho como apta para producir un resultado jurdico. Su elemento esencial como se deduce del concepto anterior, es la voluntad, pero siempre que se manifieste o exteriorice. A la voluntad interna no puede reconocerse eficacia jurdica, pues de lo contrario se le privara al Derecho de uno de sus efectos o consecuencias mas importantes: como es la seguridad o certeza jurdica. Desde luego que tambin puede consistir en varias declaraciones de voluntad, segn la naturaleza del negocio jurdico. ACTO JURDICO El acto jurdico es el acto humano voluntario o consciente, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar o extinguir derechos. El acto jurdico produce una modificacin en las cosas o en el mundo exterior porque as lo ha dispuesto el ordenamiento jurdico. Para que se d el acto jurdico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relacin, estableciendo un lazo o un vnculo que los una, haciendo pasar la relacin jurdica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser productor de efectos jurdicos se denomina hecho jurdico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurdico. Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn que sea necesaria la realizacin u omisin para que un derecho comience o acabe respectivamente. Con referencia a la formalidad del acto jurdico; es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben ser observadas al tiempo de la formacin del acto jurdico. Estas solemnidades pueden ser: la escritura del acto, la presencia de testigos,

Que el acto sea hecho ante escribano pblico (notario), o por un oficial pblico (funcionario), o con el concurso del juez del lugar. Para la validez del acto es preciso que se hayan cumplido las formas prescritas por las leyes, bajo pena de nulidad. Cabe sealar una evolucin del rol de la forma, en tanto que smbolo utilizado para comunicar la voluntad de realizar un acto consecuencias jurdicas. En Chile, la doctrina lo ha definido como la "manifestacin de voluntad hecha con la intencin de crear, extinguir o modificar derechos subjetivos, que produce los efectos queridos por las partes porque as lo sanciona el ordenamiento jurdico". Clasificaciones Actos positivos y negativos: En los primeros, el nacimiento, modificacin, extincin, etctera, de un derecho, depende de la realizacin del acto; tal es, por ejemplo, la firma de un pagar, la entrega de una suma de dinero, la realizacin de un trabajo o de una obra de arte. En los segundos, en cambio, la conducta jurdica consiste en una omisin o abstencin; tal es el caso de las obligaciones de no hacer. El propietario de una casa alquilada a una tercero debe abstenerse de perturbarlo en el goce de ella; en este hecho negativo, en esta abstencin, consiste el cumplimiento de su obligacin. Actos unilaterales y bilaterales : Los actos jurdicos son unilaterales cuando para su perfeccin, requieren de la voluntad de una sola parte, que puede ser una sola persona, en el caso del testamento; o la voluntad de varias personas pero que son una sola parte, pues su voluntad es expresada con el mismo sentido, como por ejemplo en el caso de las comunidades que son representadas por un administrador. Son bilaterales cuando requieren el consentimiento de dos o ms voluntades (consentimiento), como los contratos Esta clasificacin no debe confundirse con la de contrato son unilaterales y bilaterales. Los contratos son siempre actos jurdicos bilaterales, desde que no existen sin el concurso de voluntades; pero en orden a sus efectos, se llama unilaterales a los que crean obligaciones a cargo de una sola de las partes, tales como el depsito, la donacin; y bilaterales a aquellos que las crean para ambas, como la compraventa, el contrato de trabajo. Actos entre vivos y de ltima voluntad: Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman actos entre vivos, como son los contratos. Cuando no deben producir efectos sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan actos de ltima voluntad o mortis causa, como son los testamentos. Actos gratuitos y onerosos: Actos a ttulo gratuito o simplemente gratuito son aquellos en que la obligacin est a cargo de una sola de las partes y responden a un propsito de liberalidad; tales los testamentos, la donacin, la renuncia sin cargo a un derecho. En cambio, en los actos onerosos las obligaciones son recprocas y cada contratante las contrae en vista de que la otra parte se obliga a su vez; as ocurre en la compraventa, la permuta, etctera. Actos formales y no formales: Actos formales o solemnes son aquellos cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades ordenadas por la ley. Son no formales o no solemnes aquellos cuya validez no depende del cumplimiento de solemnidad alguna. Actos patrimoniales y de familia: Los primeros son los que tienen un contenido econmico. Los segundos, en cambio, se refieren a derechos y deberes de familia o extra patrimoniales.

Actos de administracin y de disposicin o enajenacin: En el acto de administracin slo se transfiere la tenencia, el uso; por ejemplo, el arrendamiento, comodato. En los de disposicin se transmite el dominio, la propiedad de la cosa. Actos abstractos de causa y causados: El acto abstracto no obstante de constituir una declaracin de voluntad que revela el nimo de generar efectos jurdicos que, interesen al agente, no lleva la causa incorporada en si. Ej. El giro de una letra que conteniendo una obligacin de pago, puede deberse a diversas causas. El acto causado tiene causa evidente y notoria. Ej: el arrendamiento Las formalidades en los actos jurdicos Los actos jurdicos, en general, pueden ser formales o no formales. Son formales aquellos actos jurdicos para cuya existencia o validez es necesaria la manifestacin de ciertos caracteres externos, en vista a producir plenos efectos jurdicos. Ejemplo de esto son los contratos solemnes, que requieren de una solemnidad propiamente tal, o los contratos reales, que requieren de la entrega de una cosa. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURIDICO Los elementos accidentales del acto jurdico son aquellos que las partes es agregan a este mediante clusulas especiales y estn destinados a modificar sus efectos naturales, ya sea en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extincin. Estos elementos se conocen bajo el nombre de modalidades. La palabra modalidad, tiene en el derecho una acepcin amplia y otra restringida. -En su acepcin amplia, modalidad significa toda modificacin introducida por las partes o por la ley en las consecuencias naturales de un acto jurdico. -En su acepcin restringida las nicas modalidades que de ordinario se tienen en cuenta cuando hablamos de modalidad, son la condicin, el plazo y el modo. A ellas tenemos que agregar la alternativa, la accesio, y el lugar (Las tres ltimas, propias de la stipulatio.) Las modalidades tienen tres caractersticas muy marcadas: 1) Son elementos accidentales del acto jurdico, vale decir, pueden o no hallarse incorporadas a un acto, sin que por ello tenga influencia en su existencia o validez. 2)Son de carcter excepcional, es decir, la regla general es que los actos jurdicos sean puros y simples, vale decir, que ellos produzcan sus efectos inmediatamente despus de celebrados y para siempre, no encontrndose limitados por modalidades, ya que las partes al celebrar el acto jurdico pretenden lograr su objetivo lo antes posible. 3) Las Modalidades no se presumen. Esta caracterstica es consecuencia de la anterior, por ello, para que haya modalidades, es necesario que las partes lo declaren expresamente, de lo contrario no se subentienden, ni la ley tampoco las presume. Tenemos eso si el caso excepcional de la condicin resolutoria tcita que permite dejar sin efecto un contrato, si la otra parte no cumple con su obligacin. Sin embargo, ms que una excepcin a la regla, la condicin resolutoria tcita, no es un elemento accidental del acto jurdico, sino un elemento de la naturaleza del mismo. Ciertos actos jurdicos pueden estar sujetos a modalidades y otros no. Para este efecto hay que distinguir entre actos patrimoniales y actos de familia. En los actos patrimoniales, aquellos que estn destinados a regular intereses pecuniarios, la regla general es que ellos pueden estar sujetos a modalidades, pues en

materia de derecho privado existe una regla fundamental, segn la cual en este mbito puede hacerse todo aquello que la ley no prohbe. Los Patrimoniales son los destinados a regular intereses pecuniarios y la regla general es que estos actos pueden estar sometidos a modalidades puesto que en materia de derecho privado, existe una regla fundamental segn la cual puede hacerse todo aquello que la ley no prohbe. En los actos de familia, aquellos destinados a regular intereses de la persona o de la familia, el principio general es que no admitan modalidades, porque los efectos de los actos de familia no los establecen las partes, sino que estn sealados por el legislador en forma imperativa y expresa. 1.-) LA CONDICION (Elemento accidental del acto jurdico) Es un hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho. Por ejemplo: Te regalo mi paraguas si llueve maana. De ello se colige que los elementos constitutivos de la condicin son dos: 1.-Es necesario que el hecho sea futuro. 2.-Es necesario que el hecho sea incierto. 1.- Que el hecho en que consista la condicin sea futuro, quiere decir que tiene que verificarse en el tiempo que est por venir, vale decir, despus de la celebracin del negocio jurdico condicional. Consecuencia de ello, es que no hay condicin cuando las partes han subordinado la existencia de una obligacin a un hecho presente o pretrito, aunque no se tenga certeza de su realizacin. En este caso si el hecho presente o pretrito existe o ha existido, el negocio jurdico se considera puro y simple, o sea, en esos casos la condicin se mira como no establecida (o no escrita). Ahora bien, si ese presente o pretrito no existe o no ha existido, se considera al acto jurdico como no vlido, o sea no tiene ninguna eficacia. Por ejemplo: te doy mi caballo si Cayo es cnsul. Si se mira este ejemplo de manera superficial, pareciera ser que nos encontramos frente a una condicin, no solamente por la utilizacin del adverbio si, que es el que se usa normalmente para expresar condicin, sino que tambin en razn de la duda que tenemos sobre la existencia de la obligacin, y esa duda permanecer mientras ignoremos si Cayo es o no cnsul. Sin embargo, como esa duda se refiere simplemente a verificar este hecho, o sea, saber si Cayo es o no cnsul, no estamos frente a un evento futuro, si no a verificar si un hecho existe o no, o sea verificar si Cayo es no cnsul. La incertidumbre temporal que tenemos acerca de la existencia o acaecimiento de ese hecho, no tendr el carcter de condicin pendiente. En este caso si Cayo haba sido nombrado cnsul, se estima que la obligacin ha existido pura y simple desde el momento en que se contrajo, o sea debo entregar de inmediato el caballo que promet dar. Si Cayo no es cnsul la obligacin no ha existido. b) Que el hecho sea incierto, significa que debe tratarse necesariamente de un acontecimiento que puede suceder o no. Este elemento de incertidumbre acerca de la realizacin del hecho futuro, es el que diferencia a la condicin del plazo; ya que este ltimo es un hecho futuro pero cierto, que irrevocablemente tiene que ocurrir. De lo que acabamos de afirmar, fluye como consecuencia, que la muerte jams puede ser hecho constitutivo de condicin, porque tarde o temprano el fenmeno natural de la muerte tiene fatalmente que ocurrir, no hay duda acerca de su realizacin. Pero la muerte de una persona, a la que agregamos otra circunstancia, puede perfectamente constituir una condicin, as por ejemplo: si decimos te regalo mi fundo si se muere Jos, estamos en presencia de un plazo; pero si digo, te regalo mi fundo si se muere Jos de cncer, estamos en presencia de una condicin. Clasificacin de las Condiciones

La condicin segn sea el punto de vista al cual se atienda, admite varias clasificaciones: 1. Positivas y Negativas. 2. Posibles e Imposibles. 3. Suspensivas y Resolutorias. 4. Potestativas, Casuales y Mixtas. 1. Condiciones Positivas y Negativas: Esta clasificacin se efecta atendiendo a si la condicin consiste o no en que se verifique un hecho

La condicin positiva consiste en que un hecho acontezca, que se produzca, o sea, que ocurra una mutacin en el estado actual de las cosas. La condicin negativa consiste en que un hecho no acontezca, no ocurra, o sea, que no se produzca una mutacin en el estado actual de las cosas.

Lo que determina esta clasificacin es el hecho mismo en que consiste la condicin, no teniendo influencia alguna la forma gramatical como se expresa ese hecho. As por ejemplo, si se dice: te regalo mi esclava Sempronia si no permaneces soltero, es lo mismo que decir, te regalo mi esclava Sempronia si te casas. Esta es una condicin positiva, ya que la declaracin de voluntad, dicha gramaticalmente en forma negativa o positiva, consiste en que un hecho acontezca, implica un cambio o mutacin en el estado actual de las cosas. Por el contrario, la condicin sera negativa, si digo: te regalo mi casa si no tienes ms hijos, o si digo, te regalo mi casa si te quedas con los hijos que ya tienes. Esto es as, porque la forma gramatical de las frases utilizadas en forma positiva o negativa, implican en todo caso, que un hecho no acontezca, o sea, una permanencia en el estado actual de las cosas, y no una mutacin de ese estado. 2. Condiciones Posibles e Imposibles: Esta clasificacin se efecta atendiendo a si el hecho en que consiste la condicin es o no fsica y moralmente posible. - Es fsicamente imposible, la condicin que consiste en un hecho contrario a las leyes de la naturaleza fsica. Por ejemplo: si digo te vendo mi caballo si tomas una estrella con la mano. - Es moralmente imposible, cuando el hecho que consiste la condicin, est prohibido por las leyes o es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. Por ejemplo: si digo te regalo mi caballo si te casas con tu hermana. En el derecho romano los efectos de la condicin fsicamente imposible son diversos, dependiendo de si esta incide en materia de contratos o testamentos. En efecto, en materia de contratos, la estipulacin de una condicin fsicamente imposible, produce el resultado de anular la manifestacin de voluntad, porque dicen los autores, que es evidente que si se prometen 1.000 ases bajo la condicin de que se toque el sol o el cielo con la mano, no se ha prometido en verdad nada. En el ejemplo, la condicin fsicamente imposible ha sido impuesta positivamente. Ahora bien, si en un contrato la condicin fsicamente imposible ha sido impuesta negativamente, vale decir, si se dice: te dar 1.000 ases si no tocas el sol con la mano, en tal caso, la condicin no anula el acto jurdico, el acto es vlido y se considera puro y simple. Dicho de otra forma en los actos entre vivos y en lo referente al efecto de la estipulacin de una condicin imposible, se debe distinguir si esta condicin imposible es positiva o

negativa. Si es positiva anula la manifestacin de voluntad y si es negativa, el acto es vlido y se considera puro y simple. En lo que se refiere a disposiciones testamentarias, en cambio, se estima que si la institucin de herederos, el legado, el fideicomiso y la manumisin de esclavos se han sujetado a una condicin fsicamente imposible, ya sea en forma positiva o negativa, se entiende que esas asignaciones o imposiciones, han sido hechas en forma pura y simple. La condicin fsicamente imposible, se mira como no escrita, o sea, surte el mismo efecto que la condicin fsicamente imposible agregada a un contrato en forma negativa. La condicin moralmente imposible, provoca siempre la nulidad del acto sin distingos. En el nuestro derecho todas las condiciones posibles (fsica y moralmente) as como las inteligibles (las que se pueden comprender), ya sean positivas o negativas suspensivas o resolutorias, valen. El problema se plantea con las condiciones imposibles, en donde hay que distinguir si son positivas o negativas y dentro de las positivas si son suspensivas o resolutorias y dentro de las negativas, si son moralmente imposibles o fsicamente imposibles. 2.-) EL PLAZO (Elemento accidental del acto jurdico). Se define como el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho. Los elementos del plazo son: Que se trate de un hecho futuro, o sea, que debe realizarse en el tiempo que est por venir. Se trata de un hecho que debe verificarse con posterioridad a la celebracin del acto jurdico a plazo. En este elemento, el plazo se asemeja a la condicin. Que se trate de un hecho cierto, o sea, un hecho que fatalmente tiene que ocurrir y es en este aspecto que el plazo se diferencia de la condicin que es un hecho futuro pero incierto, o sea, que puede o no llegar a suceder. De lo dicho, se desprende que entre plazo y condicin hay semejanzas y diferencias: Se asemejan en que ambas son hechos futuros, ambas son modalidades (son elementos accidentales del acto jurdico) y ambos permiten la adopcin de medidas conservatorias respecto de la cosa que se debe. Difieren en que el plazo es un hecho cierto, inevitable, que sin lugar a dudas tiene que realizarse y la condicin es un hecho incierto que no se sabe si se va a realizar o no. Por esta misma razn slo podemos hablar de plazo pendiente y de plazo cumplido, nunca de plazo fallido. Difieren tambin, en cuanto a los efectos de una y otra modalidad. As, la condicin suspensiva y resolutoria afectan la existencia misma del derecho, ya sea para suspender su nacimiento (suspensiva) o para extinguirlo (resolutoria).En cambio en el plazo, no se afecta la existencia del derecho sino, que su ejercicio o exigibilidad. Una ltima diferencia radica en que todo lo que su hubiera pagado antes de cumplirse la condicin suspensiva podr repetirse, mientras la condicin no se cumpla, en cambio, lo que se paga antes de cumplirse el plazo suspensivo no est sujeto a restitucin, porque en el plazo, el derecho naci desde que se celebr el negocio, en cambio, en la condicin suspensiva, no sabemos si el derecho va a nacer o no.

Clasificacin Del Plazo. Segn sea el punto de vista al cual se atienda el plazo, admite diversas clasificaciones: Plazo expreso o tcito. Plazo determinado e indeterminado. Plazo convencional, legal y judicial, y Plazo suspensivo y extintivo. 3.-) EL MODO. (Elemento accidental del acto jurdico). El modo puede definirse como un gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad. El modo es un elemento accidental que suele agregarse a los actos de liberalidad o beneficencia, o sea a ttulo gratuito, como legados, donaciones o la institucin de herederos. En virtud del modo se impone al beneficiario del acto gratuito un comportamiento determinado, por ejemplo: Que sea Ticio mi heredero, pero en el fundo que recibir levante un monumento funerario en mi memoria.. EFECTOS DEL ACTO JURIDICO La regla general a este respecto es que los actos jurdicos slo producen sus efectos, vale decir, el nacimiento, modificacin o extincin de derechos y obligaciones, entre las partes. No aprovechan ni perjudican a terceros, o sea, las personas que no contribuyen a su formacin, y ello as, porque siendo los terceros extraos a la formacin del acto jurdico, mal podran quedar ligados por sus efectos, puesto que estos efectos son relativos. LA REPRESENTACIN. La representacin es una ficcin jurdica en virtud de la cual los efectos de los actos jurdicos celebrados por una persona se radican en otra. En el derecho moderno se acepta el principio de la representacin inmediata, vale decir, que un tercero puede actuar con efectos favorables o desfavorables para la parte a quien representa cuando esa parte le ha conferido mandato. A este respecto el Cdigo Civil Chileno expresa que lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultada por la ley o por ella para representarla produce respecto del representado los mismos efectos que si hubiera contratado el mismo. (Artculo 1448) Representante es aquel que obra por cuenta de otro, y representado es aquel por cuya cuenta otra persona celebra con un tercero un acto jurdico. Utilidad de la Representacin. La utilidad de la representacin es muy variada e importante: 1) Permite celebrar un acto jurdico a una persona que est imposibilitada de estar en el lugar en que se va a celebrar dicho acto. 2) Hay personas que no tienen la capacidad de ejercer por si mismas sus derechos, pues carecen del discernimiento necesario. En tales casos, la ley les provee de un representante legal que acta por estas personas. Se utiliza esta institucin, por una razn prctica. Si por ejemplo necesitamos celebrar un contrato en Roma, no es indispensable trasladarse a dicha ciudad para su

celebracin puesto que se puede otorgar mandato a alguien conocido y de confianza en dicha ciudad que celebre el contrato en nuestro nombre. El concepto moderno de la representacin, o sea, que una persona a travs de un representante (mandatario) pueda tratar con terceros, producindose los efectos del acto directamente en su persona, fue desconocido por el Derecho Romano. Los romanos no admitan que un acto jurdico pudiese crear derechos y obligaciones para otras personas que no fueran aquellas que haban contribuido con su voluntad a formarlo. El fundamento de esta idea es consecuencia de la regla romana de que una persona sui iuris no puede adquirir ms que por s misma y no puede obligar ms que a s misma. Dicho de otro modo, quienes no han sido partes en un acto jurdico, no podan por virtud de dicho acto llegar a ser propietarios, ni acreedores o deudores. LA NULIDAD. Segn si se han cumplido o no en el acto jurdico los requisitos de existencia y validez estos actos pueden ser perfectos o imperfectos. La nulidad es la sancin por la omisin de los requisitos establecidos para el valor de un acto jurdico segn su naturaleza, el estado, o calidad de las partes. En el derecho moderno se pueden distinguir tres tipos de nulidades: absoluta, relativa e inexistencia. a) Nulidad Absoluta: Es aquella que se produce si se omite un requisito de validez del acto jurdico que se exige en consideracin a la naturaleza del mismo y no en relacin con la calidad o estado de las personas que los ejecutan o celebran. Habr entonces nulidad absoluta, cuando hay voluntad viciada, causa ilcita y objeto ilcito en el acto jurdico. b) Nulidad Relativa: Es aquella que se produce si se omite en el acto jurdico algn requisito que la ley exige en consideracin a las personas que lo ejecutan o celebran. c) Inexistencia: Es aquella consecuencia que se produce si se omite algn requisito de existencia del acto. En este caso ms que de un acto jurdico, habra que hablar de una tentativa de acto. En el Derecho Romano no se conoci una teora acerca de la nulidad, ni tampoco se hizo una distincin entre nulidad absoluta y nulidad relativa. Sin embargo se observa una similitud entre el Derecho Romano y el derecho moderno, en dos aspectos: ELEMENTOS ESCENSIALES DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS LA VOLUNTAD: Para un acto jurdico unilateral vasta con la voluntad de una sola persona, pero para uno bilateral se necesita la voluntad de las partes que intervienen en el acto. EL OBJETO: Desde el punto de vista del acreedor es una facultad o conjunto de facultades, desde el punto de vista del deudor es un deber o conjunto de deberes. LA SOLEMNIDAD: Parte de la forma que debe revestir la declaracin de voluntad. LA LICITUD: Los actos necesitan ser lcitos en todas su manifestaciones para que el derecho los ampare y les otorgue consecuencias jurdicas. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

La voluntad debe ser libre y consiente, cuando ocurre alguna circunstancia contraria a esta forma de expresin de la voluntad se dice que la voluntad ha sido viciada. Los vicios de la voluntad son: error, violencia y dolo. ERROR: Falso conocimiento de una cosa o total desconocimiento de ella, y que determina al sujeto en la formacin de su voluntad. Error obstativo, inside sobre la declaracin de la voluntad. Error de vicio, la declaracin concuerda puntualmente con la voluntad interna. Para que le error produzca invalides en el acto jurdico debe ser esencial o determinante, recaer sobre los elementos esenciales del acto jurdico y actuar como motivo que impulsa a la voluntad para celebrarlo. Hay otro tipo de error que no vicia la voluntad, y es el accidental y se clasifica en de calculo, y in qualitate, recae sobre las cualidades. EL DOLO: Artificios engaosos o maquilaciones fraudulentas. Puede ser positivo o negativo, el primero consiste en las sugestiones que ejecuta una de las partes para inducir o mantener en el error a la otra. El otro es la disimulacin del error de uno de los contratantes una vez conocido constituye la mala fe. LA VIOLENCIA: Coaccin ejercida sobre la voluntad de una persona. Consiste en las amenazas, que ejercidas contra el autor del acto, producen en l un temor bajo cuya accin celebrara un acto jurdico. LA LESION: Notoria desproporcin entre lo que se da y lo que ser recibe a cambio. Solo se presenta en los contratos bilaterales. Todos los actos jurdicos deben ser lcitos para que el derecho los ampare y por ende tengan consecuencia jurdica. HECHO JURDICO. Se denomina hecho jurdico a un acontecimiento que tiene trascendencia en el mbito del Derecho, es decir, se modifican ciertos estados jurdicos iniciales desde el punto de vista legal. Una norma jurdica parte siempre de un presupuesto de hecho, para posteriormente regular las consecuencias que ello tiene en el rea del derecho. El presupuesto de hecho de la norma es un hecho jurdico. Es importante distinguir, dentro de los hechos jurdicos en sentido mplio, los llamados actos jurdicos y los hechos jurdicos en sentido estricto. Un hecho jurdico en sentido estricto no tiene por qu ser voluntario ni controlable por la persona, mientras que en un acto jurdico, la voluntad de la persona es esencial. Por lo tanto, todos los actos jurdicos son hechos jurdicos, pero no todos los hechos jurdicos son actos jurdicos. Es habitual que en derecho procesal se establezca que una sentencia judicial explique dos aspectos: hechos jurdicos que se entienden probados, y fundamentos de derecho a aplicar a tales hechos. As, el fallo o sentencia vendr fundamentado por estas dos categoras. Ejemplos de hechos jurdicos: La muerte La promulgacin de una Ley. Una declaracin de guerra. Una catstrofe natural.

Ejemplos de hechos jurdicos que adems son actos jurdicos:

La comisin de un delito. La firma de un contrato. El otorgamiento del consentimiento matrimonial.

Clasificacin de los hechos jurdicos Los hechos jurdicos pueden presentar actividad del hombre o ser ajenos a ella. En el primer caso se los denomina "humanos" en el segundo "naturales" (o externos). La nota del art. 896 explcita que "el hecho puede producirse ya por una causa que se halle enteramente fuera del hombre, y a la que ste no haya podido ni auxiliar ni poner obstculos, ya con participacin directa o indirecta del hombre, y ya finalmente por efecto inmediato de su voluntad". Como ajuste conceptual, hemos de sealar que se consideran hechos naturales a los que no presentan actividad del hombre; si sta se produce siquiera en mnima medida el hecho es caracterizado como humano. En oposicin lgica sera ms idneo hablar de hechos humanos por una parte y no humanos por la otra. Los hechos humanos pueden ser realizados con discernimiento, intencin y libertad, y as son "voluntarios". O puede el sujeto carecer de alguno de esos elementos, y ser los hechos "involuntarios". Tngase bien en cuenta que los "hechos humanos" son, en la terminologa del Cdigo, sinnimo de "actos"(pero, bien entendido, no de "actos jurdicos", sino meramente "actos"). Por ello puede hablarse vlidamente de "actos voluntarios" y "actos involuntarios". A su vez los hechos humanos voluntarios (o actos voluntarios) pueden importar una conducta congruente con la querida por el ordenamiento jurdico, y ser "lcitos"; o resultar contrarios a ella y ser "ilcitos". Manifestacin de la voluntad Vimos ya los requisitos e los actos voluntarios (discernimiento, intencin y libertad). Analizaremos ahora como se manifiesta la voluntad, es decir, los requisitos externos de la voluntad. Ya que para existir un hecho debe suceder un acontecimiento, un acaecer. La voluntad puede manifestarse de distintas formas; "la declaracin de voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tcita, o inducida por una presuncin legal" (art. 915). Declaraciones formal y no formal: en la nota del art. 916 se lee: "se llaman formales porque sus formas son regidas por el derecho positivo, mientras que para las declaraciones no formales, las formas son dejadas a la eleccin de las partes". En sntesis. Cuando la forma (o manifestacin exterior) es libre, no est sujeta a recaudo alguno, la declaracin no es formal. En cambio, cuando esa forma debe reunir ciertos requisitos, estamos frente a una declaracin formal. Declaraciones expresa y tcita: la declaracin ser expresa (el art. 915 y 917 la denominan positiva) "cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequvocos con referencia a determinados objetos". La declaracin tcita "resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no exija una expresin positiva, o cuando no haya una declaracin expresa contraria" (art. 918). Declaracin inducida por una presuncin de la ley: tambin hay aqu voluntad tcitamente manifestada, pero la ley reputa que, de un hecho, debe inducirse cierta consecuencia. Por ejemplo, si el ttulo de una deuda le es entregado al deudor, se presume que la entrega fue voluntaria; si el ttulo fue entregado voluntariamente al deudor por el acreedor, se presume que hay remisin de la deuda.

CONTRATO

Un contrato, es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en comn entre dos o ms personas con capacidad (partes del contrato), que se obligan en virtud del mismo, regulando sus relaciones relativas a una determinada finalidad o cosa, y a cuyo cumplimiento pueden compelerse de manera recproca, si el contrato es bilateral, o compelerse una parte a la otra, si el contrato es unilateral. Es en suma el contrato un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones relativos, es decir, slo para las partes contratantes y sus causahabientes. Adems del acuerdo de voluntades, algunos contratos exigen, para su perfeccin, otros actos de alcance jurdico, tales como efectuar una determinada entrega (contratos reales), o exigen ser formalizados en documento especial (contratos formales), de modo que, en esos casos especiales, con la sola voluntad, no basta. De todos modos, el contrato, en general, tiene una connotacin patrimonial, incluso parcialmente en aquellos celebrados en el marco del derecho de familia, y es parte de la categora ms amplia de los negocios jurdicos. Es funcin elemental del contrato originar efectos jurdicos (es decir, obligaciones exigibles), de modo que a aquella relacin de sujetos que no derive en efectos jurdicos no se le puede atribuir cualidad contractual. En cada pas, o en cada estado, puede existir un sistema de requisitos diferente, pero el concepto bsico de contrato es, en esencia, el mismo. La divergencia de requisitos tiene que ver con la variedad de realidades socio-culturales y jurdicas de cada uno de los pases (as, por ejemplo, existen ordenamientos en que el contrato no se limita al campo de los derechos patrimoniales nicamente, sino que abarca tambin derechos personales y de familia como, por ejemplo, los pases en los que el matrimonio es considerado un contrato). Doctrinariamente, ha sido definido como un negocio jurdico bilateral o multilateral, porque intervienen dos o ms personas (a diferencia de los actos jurdicos unilaterales en que interviene una sola persona), y que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones (a diferencia de otros actos jurdicos que estn destinados a modificar o extinguir derechos y obligaciones, como las convenciones). Tambin se denomina contrato el documento que recoge las condiciones de dicho acto jurdico.. Requisitos del contrato Bsicamente son tres, aquellos requisitos que, en casi todos los sistemas jurdicos, exigen las leyes, para alcanzar la eficacia del contrato: (1) consentimiento, (2) objeto y (3) causa. (1) Consentimiento Es el elemento volitivo, el querer interno, la voluntad que, manifestada bajo el consentimiento, produce efectos en derecho. La perfeccin del contrato exige que el consentimiento sea prestado libremente por todas las partes intervinientes. La voluntad se exterioriza por la concurrencia sucesiva de la oferta y de la aceptacin, en relacin a la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Ser nulo el consentimiento viciado, por haber sido prestado por error, con violencia o intimidacin, o dolo. Los vicios del consentimiento. La ausencia de vicios en el consentimiento es imprescindible para la validez y eficacia del contrato, a cuyo fin se requiere que la voluntad no est presionada por factores externos que modifiquen la verdadera intencin. Los ms destacados vicios del consentimiento se encuentran (a) el error, (b) la violencia y (c) el dolo. (a) El error: Cuando versa el error, existe una equivocacin sobre el objeto del contrato, o sobre alguno de sus aspectos esenciales. El error es motivo de nulidad del contrato cuando recae sobre:

La naturaleza del contrato (quera hacer un arrendamiento e hizo una compraventa).

La identidad del objeto. Las cualidades especficas de la cosa.

El error no debe de ser de mala fe, porque de lo contrario, se convierte en dolo. (b) La fuerza o violencia: En la violencia se ejerce una fuerza irresistible que causa un grave temor a una de las partes del contrato, o que una de las partes haya abusado de la debilidad de la otra. La amenaza de acudir ante una autoridad judicial para reclamar un derecho no es coaccin, a no ser que se amenace abusivamente de este derecho. (c) El dolo: Todo medio artificioso, fraudulento o contrario a la buena fe, empleado con el propsito de engaar, o confundir, para inducir a una persona a consentir un contrato que, de haber conocido la verdad, no lo hubiera aceptado, es considerado dolo. La vctima del dolo puede mantener el contrato y reclamar daos y perjuicios. (2) Objeto Pueden ser objeto de contratos todas las cosas que no estn fuera del comercio de los hombres, aun las cosas futuras. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes, a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. (3) Causa Normalmente, la normativa civil de los ordenamientos jurdicos exige que haya una causa justa para el nacimiento de los actos jurdicos. La causa es el motivo determinante que llev a las partes a celebrar el contrato. Un contrato no tiene causa cuando las manifestaciones de voluntad no se corresponden con la funcin social que debe cumplir, tampoco cuando se simula o se finge una causa. El contrato debe tener causa y sta ha de ser existente, verdadera y lcita. Elementos accidentales Son aquellos que las partes establecen por clusulas especiales, que no sean contrarias a la ley, la moral, las buenas costumbres, o el orden pblico. Por ejemplo: el plazo, la condicin, el modo, la solidaridad, la indivisibilidad, la representacin, etc. En consonancia con la autonoma de la voluntad, los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral, los buenos usos y costumbres, o el orden pblico Efectos de los contratos "El contrato es ley entre las partes" es una expresin comn (contractus lex). Sin embargo, esto no significa que los contratos tienen un poder equivalente al de las leyes. Los preceptos fundamentales nacidos de los contratos, que los intervinientes deben observar sern los siguientes:

Las partes deben ajustarse a las condiciones estipuladas en el contrato (principio de literalidad). Las condiciones y los efectos del contrato solo tienen efecto entre las partes que aceptaron el contrato, y sus causahabientes (principio de relatividad del contrato). Los pactos contenidos en los contratos deben ejecutarse en los trminos que fueron suscritos. Las estipulaciones de los contratos tpicos, que fueran contrarias a la ley, se tienen por no puestas.

Las disposiciones legales reconocen al contrato como fuente de obligaciones. Las obligaciones contractuales son obligaciones civiles, por lo que el acreedor puede exigir

del deudor la satisfaccin de la deuda segn lo pactado. En caso que el cumplimiento del objeto de la obligacin no sea posible, por equivalencia, el acreedor puede demandar la indemnizacin de daos y perjuicios. Una vez que un contrato ha nacido vlidamente, se convierte en irrenunciable, y las obligaciones originadas por el contrato vlido no se pueden modificar unilateralmente. Clasificacin de los contratos Citamos, a continuacin, las clases ms comunes, sobre las cuales la doctrina es coincidente, y que son: Contratos unilaterales y bilaterales

Contrato unilateral: es un acuerdo de voluntades que engendra obligaciones solo para una parte. Contrato bilateral: es el acuerdo de voluntades que da nacimiento a obligaciones para ambas partes.

Cuando en un contrato unilateral existen obligaciones que impliquen la transferencia de una cosa, si esta se destruye por caso fortuito o fuerza mayor es necesario poder establecer quin debe de sufrir la prdida. La cosa siempre perece para el acreedor (en los contratos traslativos de dominio el acreedor es el dueo; mientras en los contratos traslativos de uso, el acreedor a la restitucin es el dueo y la cosa perece para l). Si el contrato fuere bilateral no habra posibilidad de plantear el problema, porque esta cuestin supone que siendo las obligaciones recprocas, una parte no cumple entregando la cosa, por un caso de fuerza mayor y en atencin a esto la otra parte debe cumplir, ya que no es imputable el incumplimiento del deudor. La excepcin de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti). En todas contratos bilterales, que generan obligaciones recprocas, cuando una parte no cumple o se allana a cumplir, carece de derecho para exigir a la otra el cumplimiento de su obligacin, y si a pesar de ello pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento por una demanda, el demandado le opondr la excepcin de contrato no cumplido. La exceptio non adimpleti no puede presentarse en los contratos unilaterales, por una sencilla razn de que en ellos solo una de las partes est obligada, y si no cumple, la otra podr judicialmente exigir ese cumplimiento, sin que pueda oponrsele dicha excepcin, ya que no tiene por su parte ninguna obligacin que realizar. Contratos onerosos y gratuitos

Contrato oneroso: es aqul en el que existen beneficios y gravmenes recprocos, en ste hay un sacrificio equivalente que realizan las partes (equivalencia en las prestaciones recprocas); por ejemplo, la compraventa, porque el vendedor recibe el provecho del precio y a la vez entrega la cosa, y viceversa, el comprador recibe el provecho de recibir la cosa y el gravamen de pagar. Contrato gratuito: slo tiene por objeto la utilidad de una de las dos partes, sufriendo la otra el gravamen. Es gratuito, por tanto, aquel contrato en el que el provecho es para una sola de las partes, como por ejemplo el comodato.

Contratos conmutativos y aleatorios

Contrato conmutativo: es aquel contrato en el cual las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde el momento que se celebra el acto jurdico, un ejemplo muy claro es el contrato de compraventa de una casa. Contratos aleatorios: es aquel que surge cuando la prestacin depende de un acontecimiento futuro e incierto y al momento de contratar, no se saben las ganancias o prdidas hasta el momento que se realice este acontecimiento futuro. Ejemplos son el contrato de compraventa de cosecha llamado de "esperanza", apuestas, juegos, etc.

Entre las caractersticas comunes de los contratos aleatorios destacan: 1. La incertidumbre sobre la existencia de un hecho, como en la apuesta, o bien sobre el tiempo de la realizacin de ese hecho (cundo). 2. La oposicin y no slo la interdependencia de las prestaciones, por que cuando la incertidumbre cesa, forzosamente una de las partes gana y la otra pierde, y, adems, la medida de la ganancia de una de las partes es la medida de la prdida de la otra. Es importante sealar que el Diccionario de la lengua espaola, define al trmino aleatorio, del latn "aleatorius" el cual significa, propio del juego de dados, adj. Perteneciente o relativa al juego de azar. Contratos principales y accesorios

Contrato principal: es aquel que existe por s mismo, en tanto que los accesorios son los que dependen de un contrato principal. Los accesorios siguen la suerte de lo principal porque la nulidad o la inexistencia de los primeros origina a su vez, la nulidad o la inexistencia del contrato accesorio. Contratos accesorios: son tambin llamados "de garanta", porque generalmente se constituyen para garantizar el cumplimiento de una obligacin que se reputa principal, y de esta forma de garanta puede ser personal, como la fianza, en que una persona se obliga a pagar por el deudor, si ste no lo hace; o real, como el de hipoteca, el de o prenda, en que se constituye un derecho real sobre un bien enajenable, para garantizar el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago.

La regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, sufre en ciertos casos excepciones, porque no podra existir el contrato accesorio, sin que previamente no se constituyese el principal; sin embargo, el Derecho nos presenta casos que puede haber fianza, prenda o hipoteca, sin que haya todava una obligacin principal, como ocurre cuando se garantizan obligaciones futuras o condicionales. Contratos instantneos y de tracto sucesivo

Contratos instantneos, o de tracto nico, son aquellos que se cumplen en el mismo momento en que se celebran, es decir, su cumplimiento se lleva a cabo en un solo acto. Contrato de Tracto Sucesivo: es aquel en que el cumplimiento de las prestaciones se realiza en un periodo determinado, y que, por deseo de las partes se puede extender para satisfacer sus necesidades primordiales y stos trminos pueden ser: o Ejecucin continuada: ejecucin nica pero sin interrupcin. o Ejecucin peridica: varias prestaciones que se ejecutan en fechas establecidas. o Ejecucin intermitente: se da cuando lo solicita la otra parte.

- Caractersticas de las ejecuciones son: 1. La ejecucin es autnoma de las dems, por lo que cada acto es autnomo. 2. Existe una retroactividad por cada acto jurdico que se realice. 3. Si se presenta un elemento antijurdico, lo que procede es anular alguna prestacin ya realizada. Contrato consensual y real

Contrato consensual: por regla general, el consentimiento de las partes basta para formar el contrato; las obligaciones nacen tan pronto como las partes se han puesto de acuerdo. El consentimiento de las partes puede manifestarse de

cualquier manera. No obstante, es necesario que la voluntad de contratar revista una forma particular, que permita por medio de ella conocer su existencia. No es la simple coexistencia de dos voluntades internas lo que constituye el contrato; es necesario que stas se manifiesten al exterior. Contrato real: queda concluido desde el momento en que una de las partes haya hecho a la otra la tradicin o entrega de la cosa sobre la que versare el contrato.

Contrato formal, solemne o no solemne, y no formal

Contrato formal: es aquel en que la ley ordena que el consentimiento se manifieste por determinado medio para que el contrato sea vlido. En la legislacin se acepta un sistema eclctico o mixto respecto a las formalidades, porque en principio, se considera que el contrato es consensual, y slo cuando el legislador imponga determinada formalidad debe cumplirse con ella, porque de lo contrario el acto estar afectado de nulidad. Por ejemplo la compraventa de inmuebles que debe otorgarse por escritura pblica. Contrato formal solemne: es aquel que adems de la manifestacin del consentimiento por un medio especfico, requiere de determinados ritos estipulados por la ley para producir sus efectos propios. Vg. Matrimonio Las formalidades sern ad probationem cuando deben ser realizadas con fin de poder demostrar la celebracin de un acto; por lo general consiste en realizar el acto ante notario o funcionario pblico al efecto. Las formalidades sern Ad solemnitatem cuando la voluntad de las partes, por exigencia legal requiere una formalidad particular sin la cual el contrato no tiene eficacia jurdica. La distincin entre contratos formales y solemnes estriba en lo referente a la sancin. La falta de forma origina la nulidad relativa; la falta de solemnidad ocasiona la inexistencia.

Contrato privado y pblico

Contrato privado: es el realizado por las personas intervinientes en un contrato con o sin asesoramiento profesional. Tendr el mismo valor que la escritura pblica entre las personas que los suscriben y sus causahabientes Contrato pblico: son los contratos autorizados por los funcionarios o empleados pblicos, siempre dentro del mbito de sus competencias, tiene una mejor condicin probatoria. Los documentos notariales son los que tienen una mayor importancia y dentro de ellos principalmente las escrituras pblicas.

Contrato nominado o tpico e innominado o atpico

Contrato nominado o tpico: es aquel contrato que se encuentra previsto y regulado en la ley. Por ello, en ausencia de acuerdo entre las partes, existen normas dispositivas a las que acudir. (Compraventa, Arrendamientos...) Contrato innominado o atpico: es aquel para el que la ley no tiene previsto un nombre especfico, debido a que sus caractersticas no se encuentran reguladas por ella. Puede ser un hbrido entre varios contratos o incluso uno completamente nuevo. Para completar las lagunas del derecho o situaciones no previstas por las partes en el contrato, es necesario acudir a la regulacin de contratos similares o anlogos.

Es importante mencionar que los contratos innominados no son los que no estn previstos por el Cdigo Civil, porque todos los contratos lo estn; simplemente son los que no estn nombrados en sus artculos aunque, por supuesto, al ser contrato, el Cdigo los regula

Contratos determinados nicamente en su gnero

Son aquellos en los que solo se hace mencin a la cantidad y calidad del objeto del contrato, por Ej.: La venta de 100 toneladas mtricas de Soya. Como se puede observar no se est indicando qu soya se vende, en este caso debe presumirse que la calidad es de trmino medio.

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Pblicos: cuando son realizados bajo la autoridad de notarios o jueces. Privados: son los contratos otorgados por las partes contratantes sin la autorizacin o la existencia de fedatario pblico, aunque pueden contar con la presencia de testigos.

Principales tipologas de contratos Es ilimitado el nmero de modalidades de contratos que puede ofrecer un sistema jurdico que cuente con libertad de contratacin, como casi infinitos son los derechos y obligaciones que pueden crear las partes, incluyendo el hacerlo de manera pura y simple, o sometida a alguna modalidad. Sin embargo, la legislacin civil de la mayora de los pases ha regulado los ms importantes de stos, bien sea en sus respectivos Cdigos Civiles, o bien en leyes especiales, creando un sistema de contratos tpicos o nominados, cuya regulacin esencial consta en la leyes y se halla sustrada a las partes del contrato, con fines de seguridad, proteccin y equilibrio entre los eventuales sujetos. La tipicidad de los contratos se hace efectiva mediante el principio de integracin del contrato, aplicado bien con arreglo a la formulacin que las partes hubieren atribuido a su contrato, o bien conforme se deduzca del contenido de las clusulas del texto, si fueren oscuros los trminos en que el contrato se hubiese formulado por las partes.

Acuerdo prenupcial (Capitulaciones matrimoniales). Buena fe registral Agencia. Anticresis. Arras Arrendamiento. Carta de patrocinio Comisin. Comodato. Compraventa. Concesin. Depsito. Distribucin. Donacin. Edicin. Empresa conjunta (Joint venture). Enfiteusis. Factoraje (Factoring). Fianza Franquicia (Franchishing). Hipoteca.

Leasing Mandato. Matrimonio. Mutuo. Opcin. Permuta. Prenda. Promesa (Precontrato o promesa de contrato). Prestacin de servicios. Representacin. Renting Seguro. Sociedad. Suministro. Transferencia de tecnologa (Know-how). Transporte. Trabajo (individual) Trabajo (colectivo).

Contratos en el Derecho romano Algunos tipos de contratos en el derecho romano eran:

Aestimatum. Contrato en virtud del cual una parte recibe objetos tasados con la obligacin de venderlos o devolverlos despus de cierto tiempo. Chirographum. Forma de obligarse de los peregrinos, en virtud de la cual el deudor entregaba al acreedor un recibo. Syngraphae. Forma literal de obligarse los peregrinos, consistente en dos copias, una en poder del acreedor y la otra en poder del deudor. Conventio in manum: Contrato verbis en virtud del cual la mujer al contraer nupcias entra a la familia del marido, ocupando jurdicamente el lugar de una hija. Depositum: Depsito. Contrato que se perfecciona con la entrega de la cosa que el depositario ha de devolver cuando el depositante la requiera. Depositum irregulare: Depsito de dinero o bienes fungibles. Dictio dotis. Contrato verbis en el que el padre, un tercero o la mujer se comprometen a constituir una dote. Iusiurandum liberti: Contrato verbis en virtud del cual el esclavo se compromete a prestar ciertos servicios al patrn. Tambin llamado promissio iurata liberti. Locatio conductio: Arrendamiento. Una de las partes (locator) se obliga a procurara la otra (conductor) el uso y el disfrute temporal de una cosa o la prestacin de determinado servicio (locatio conductio operarum) o la ejecucin de una obra (locatio conductio operis), a cambio de una cantidad de dinero llamado merces. Mandatum: Mandato. Contrato en virtud del cual una persona (mandante) encarga a otra (mandatario) la realizacin gratuita de determinado acto, por cuenta o inters de aquella o tercero. Pignus: Prenda. Contrato en el que el deudor o un tercero entregan la prestacin de una cosa al acreedor prendario como garanta de una deuda preexistente. Precarium: Contrato inominado por el cual una de las partes concede el prstamo de una cosa a la otra parte, quien se lo ha solicitado especialmente (preces) la que est obligada a devolverlo a la primera solicitud. Societas: Sociedad. Contrato entre dos o ms personas, con el fin de participar en ganancias y prdidas. Stipulatio: Estipulacin contrato verbal, solemne, unilateral que consiste en una pregunta seguida de una respuesta congruente. Transactio: Contrato inominado que consiste en un convenio extrajudicial en virtud del cual las partes se hacen concesiones para evitar los resultados del juicio posterior.