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MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA Apostila 03 Prof. Pablo Stolze Gagliano

1.

Comentrios ao art. 1647, CC

O art, 1647 do Cdigo Civil merece referncia especial: Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: (grifos nossos) I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; (inovao legal) IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Note-se que, mesmo casados no regime de participao final nos aquestos, a anuncia do outro cnjuge fazse necessria (ressalvado, claro, suprimento judicial ou se os cnjuges houverem dispensado a necessidade de outorga, no pacto antenupcial art. 1.656, CC). eve ser entendido como separao convencional, ou seja, escolhida no pacto antenupcial (nesse sentido, NELSON NERY JR. e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados, SP, RT, 2002). Isso porque, na obrigatria, mais razovel exigir-se a outorga, considerando-se a necessidade de se beneficiar ou proteger o outro cnjuge, por conta da aplicao da S. 377, STF, estudada na apostila anterior.

Nesse sentido, recente acrdo do STJ: RECURSO ESPECIAL - AO ANULATRIA DE AVAL - OUTORGA CONJUGAL PARA CNJUGES CASADOS SOB O REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS - NECESSIDADE - RECURSO PROVIDO. 1. necessria a vnia conjugal para a prestao de aval por pessoa casada sob o regime da separao obrigatria de bens, luz do artigo 1647, III, do Cdigo Civil. 2. A exigncia de outorga uxria ou marital para os negcios jurdicos de (presumidamente) maior expresso econmica previstos no artigo 1647 do Cdigo Civil (como a prestao de aval ou a alienao de imveis) decorre da necessidade de garantir a ambos os cnjuges meio de controle da gesto patrimonial, tendo em vista que, em eventual dissoluo do vnculo matrimonial, os consortes tero interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na constncia do casamento. 3. Nas hipteses de casamento sob o regime da separao legal, os consortes, por fora da Smula n. 377/STF, possuem o interesse pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do casamento, razo por que de rigor garantir-lhes o mecanismo de controle de outorga uxria/marital para os negcios jurdicos previstos no artigo 1647 da lei civil. 4. Recurso especial provido. (REsp 1163074/PB, Rel. Ministro 04/02/2010) MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe

doutrina. Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel conced-la. Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou particular, autenticado.

Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros. Em concluso, vale transcrever a S. 332 do STJ, referente fiana prestada pelo cnjuge: A fiana prestada sem autorizao de um dos cnjuges implica a ineficcia total da garantia. (CORTE ESPECIAL, julgado em 05.03.2008, DJ 13.03.2008 p. 1)

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Unio Homoafetiva1

Correntes existentes no Brasil: a) trata-se de entidade familiar O art. 226 da CF uma norma geral de incluso, no sendo admissvel
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excluir-se uma relao estvel calcada na afetividade (PAULO LOBO). Deve-se reconhecer direitos de famlia (alimentos) e sucessrios (herana) ; b) trata-se de mera sociedade de fato, regida pela Direito Obrigacional (S. 380, STF). Os ministros do Supremo Tribunal Federal, em 2011, reconheceram a unio homoafetiva como forma de famlia:

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a unio estvel para casais do mesmo sexo. As aes foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da Repblica e pelo governador do Rio de Janeiro, Srgio Cabral. O julgamento comeou na tarde de ontem (4), quando o relator das aes, ministro Ayres Britto, votou no sentido de dar interpretao conforme a Constituio Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Cdigo Civil que impea o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
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Ver DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. Porto Alegre: 2005, Livraria do Advogado, pgs. 191 e ss. IMPORTANTE: O tema unio homoafetiva visto em outra grade do Curso. 2 O prprio TSE consagrou entendimento avanado: Registro de candidato. Candidatura ao cargo de prefeito. Relao estvel homossexual com a prefeita reeleita do municpio. Inelegibilidade. (CF 14 7). Os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Federal. Recurso a que se d provimento. (TSE Resp Eleitoral 24564 Viseu/PA Rel. Min. Gilmar Mendes j. 01/10/2004).

O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3, inciso IV, da CF veda qualquer discriminao em virtude de sexo, raa, cor e que, nesse sentido, ningum pode ser diminudo ou discriminado em funo de sua observou o ministro, para concluir que qualquer depreciao da unio estvel homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3 da CF. Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Crmen Lcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedncia das aes e com efeito vinculante, no sentido de dar interpretao conforme a Constituio Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Cdigo Civil que impea o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Na sesso de quarta-feira, antes do relator, falaram os autores das duas aes o procurador-geral da Repblica e o governador do Estado do Rio de Janeiro, por meio de seu representante , o advogado-geral da Unio e advogados de diversas entidades, admitidas como amici curiae (amigos da Corte). Aes A ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178. A ao buscou a declarao de reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Pediu, tambm, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis fossem estendidos aos companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo. J na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, o governo do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o no reconhecimento da unio homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade (da qual decorre a autonomia da vontade) e o princpio da dignidade da pessoa humana, todos da Constituio Federal. Com esse argumento, pediu que o STF aplicasse o regime jurdico das unies estveis, previsto no artigo 1.723 do Cdigo Civil, s unies homoafetivas de funcionrios pblicos civis do Rio de Janeiro. Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp acessado em 22 de junho de 2011. Vale anotar ainda que o STJ, julgando o Recurso Especial 1183378/RS, aceitou a habilitao de um casamento homoafetivo, o que aponta possvel tendncia futura. Por fim, lembrando MARIA BRAUNER (in Direitos Fundamentais do Direito de Famlia, coordenado por Belmiro Welter e Rolf Madaleno, Livraria do Advogado, 2004, pgs. 267-268):

do conceito de cidadania, transpondo a barreira do interdito, buscando a afirmao da diferena a partir da

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Parentesco

Com base no pensamento de MARIA HELENA DINIZ, poderamos dizer que o parentesco a relao vinculatria no s entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas tambm entre o

cnjuge ou companheiro e os parentes do outro e entre adotante a adotado (Curso de Direito Civil Brasileiro Direito de Famlia, Ed. Saraiva). Na mesma linha, poder haver parentesco nas relaes nascidas da socioafetividade no campo da filiao. O parentesco poder ser: a) natural ou consangneo; b) por afinidade e c) civil.
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Em sala de aula, desenvolveremos esses conceitos. parentes por afinidade:

Entendemos, finalmente, ainda ser atual o entendimento do STJ que no reconhece dever de alimentar entre

ALIMENTOS A OBRIGAO ALIMENTAR DECORRE DA LEI, NO SE PODENDO AMPLIAR A PESSOAS POR ELA NO CONTEMPLADOS. INEXISTE ESSE DEVER EM RELAO A NORA. (RMS .957/BA, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09.08.1993, DJ 23.08.1993 p. 16575)

11.924 de 2009: LEI N 11.924, DE 17 DE ABRIL DE 2009. Altera o art. 57 da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome da famlia do padrasto ou da madrasta. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 Esta Lei modifica a Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973 Lei de Registros Pblicos, para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome de famlia do padrasto ou da madrasta, em todo o territrio nacional.
o o o o

Art. 2 O art 57 da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a vigorar acrescido do seguinte

8: .....................................................................
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Lembramos, no entanto, que a adoo tratada em outra grade do curso, dedicada ao estudo do Direito da Criana e do Adolescente.

............................................................................................. 8 O enteado ou a enteada, havendo motivo pondervel e na forma dos 2 e 7 deste artigo, poder requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de famlia de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordncia destes, sem prejuzo de seus apelidos de NR) Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 17 de abril de 2009; 188 da Independncia e 121 da Repblica. LUIZ INCIO LULA DA SILVA
o o o o o o

Tarso Genro

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Poder Familiar

Trata-se de um verdadeiro munus, consistente em um conjunto de poderes (direitos e deveres), exercitveis em prol do interesse existencial dos filhos. Este poder familiar no se mantm em face de filhos maiores e capazes. A esse respeito, leia-se interessante julgado do STJ: Habeas Corpus. Internao involuntria em clnica psiquitrica. Ato de particular. Ausncia de provas e/ ou indcios de perturbao mental. Constrangimento ilegal delineado. Binmio poder-dever familiar. Dever de cuidado e proteo. Limites. Extino do poder familiar. Filha maior e civilmente capaz. Direitos de personalidade afetados. - incabvel a internao forada de pessoa maior e capaz sem que haja justificativa proporcional e razovel para a constrio da paciente. - Ainda que se reconhea o legtimo dever de cuidado e proteo dos pais em relao aos filhos, a internao compulsria de filha maior e capaz, em clnica para tratamento psiquitrico, sem que haja efetivamente diagnstico nesse sentido, configura constrangimento ilegal. Ordem concedida. (HC 35.301/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03.08.2004, DJ 13.09.2004 p. 231)

Familiar.

a nossa recomendao no seu estudo para concurso.

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Responsabilidade Civil nas Relaes Afetivas

Trata-se de tema bastante polmico, e que ganhou flego com a disciplina dos direitos da personalidade, inaugurada pelo CC de 2002. Sem pretender esgotar o raio da abrangncia da matria, poderamos centrar o nosso esforo analtico na: a) resp. civil no casamento e na unio estvel; b) resp. civil por abandono afetivo na filiao. Sobre a primeira situao, o STJ j se pronunciou a respeito: Separao judicial. Proteo da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos morais (reparao). Cabimento. 1. O cnjuge responsvel pela separao pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de soluo que melhor atenda ao interesse da criana. H permisso legal para que se regule por maneira diferente a situao do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevalea o interesse do menor. 2. O sistema jurdico brasileiro admite, na separao e no divrcio, a indenizao por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido possvel: responde pela indenizao o cnjuge responsvel exclusivo pela separao. 3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cnjuge varo, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cd. Civil, para admitir a obrigao de se ressarcirem danos morais. (RESP 37.051/SP, Rel. Ministro NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 17.04.2001, DJ 25.06.2001 p. 167)

J o abandono afetivo na filiao, poder, em nosso sentir, autorizar a aplicao dos princpios da responsabilidade civil, s Assim pensamos desde que se entenda que a indenizao imposta ao pai ou me que abandona o seu filho, em franco desrespeito ao dever legal de educao (que pressupe amor) consiste em uma resposta que o

novo Direito Civil d, manifestando repulsa a este tipo de comportamento, violador do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Trata-se, em nosso sentir, de especial aplicao da teoria do desestmulo. A funo da indenizao, pois, teria condo eminentemente pedaggico.

HIRONAKA a respeito do tema. Infelizmente, no entanto, o STJ negou a aplicao da teoria, no campo da filiao: RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 757.411/MG, Rel. Ministro 27.03.2006 p. 299) DIREITO CIVIL. PTRIO PODER. DESTITUIO POR ABANDONO AFETIVO. POSSIBILIDADE. ART. 395, INCISO II, DO CDIGO CIVIL C/C ART. 22 DO ECA. INTERESSES DO MENOR. PREVALNCIA. - Caracterizado o abandono efetivo, cancela-se o ptrio poder dos pais biolgicos. Inteligncia do Art. 395, II do Cdigo Bevilacqua, em conjunto com o Art. 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Se a me abandonou o filho, na prpria maternidade, no mais o procurando, ela jamais exerceu o ptrio poder. (REsp 275.568/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.05.2004, DJ 09.08.2004 p. 267) E, no STF, a Min. Ellen Gracie, julgando o RE 567164 (referente responsabilidade civil por abandono afetivo), negou-lhe seguimento: Quarta-feira, 27 de Maio de 2009 Ministra arquiva recurso sobre abandono afetivo por no existir ofensa direta Constituio FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 29.11.2005, DJ

A ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal (STF), arquivou Recurso Extraordinrio (RE 567164) em que A.B.F. pedia ressarcimento por danos morais em razo de abandono familiar. Ele alegava ofensa aos artigos 1, 5, incisos V e X, e 229 da Constituio Federal. O autor questionava deciso do Superior Tribunal de Justia (STJ) que ao dar provimento a um recurso especial concluiu, com base no artigo 159 do Cdigo Civil de 1916, a inviabilidade do reconhecimento de indenizao por danos morais decorrente de abandono afetivo.

indenizao por danos morais limita-se ao mbito de interpretao de matria infraconstitucional, inatacvel pertinente prev punio especfica, ou seja, perda do poder familiar, nos casos de abandono do dever de guarda e educao dos filhos. Assim, Ellen Gracie afastou a possibilidade de analisar o pedido de reparao pecuniria por abandono moral, pois isto demandaria a anlise dos fatos e das provas contidas nos autos, bem como da legislao infraconstitucional que disciplina a matria (Cdigo Civil e Estatuto da Criana e do Adolescente), o que recursal considerados, respectivamente, o bice da Smula 279, do STF, e a natureza reflexa ou indireta de

Ao citar parecer da Procuradoria Geral da Repblica, a ministra asseverou que conforme o Cdigo Civil e o ECA, daria a reavaliao do seguimento (arquivou) ao recurso extraordinrio. EC/LF Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=108739 acessado em 05 de julho de 2009 Nesse contexto, apenas sob o prisma terico, e aprofundando a pesquisa: a perda do poder familiar imposta ao pai que ignora moral e espiritualmente a sua prole seria, para ele, uma sano ou um favor?... No seria o caso de o nosso Direito, no futuro, admitir a funo social da responsabilidade civil em casos como esse?

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Vale a pena refletir... E acompanhar o debate em torno do tema... Em concluso, vale registrar que o professor GUILHERME DE OLIVEIRA, autoridade internacional em Direito de Famlia, analisando o tema, conclui: o abandono afetivo quer se traduza em descumprimento dos deveres jurdicos, quer integrados no poder parental e que provoque danos no-patrimoniais na pessoa do filho pode dar lugar obrigao de indenizar. Como em qualquer outra ao de responsabilidade civil, preciso provar o descumprimento, a culpa, o dano e (Boletim iBDFAM 4 Setembro/Outubro de 2006)

6. TEXTOS COMPLEMENTARES

6.1. DO PODER FAMILIAR Paulo Lbo* (www.ibdfam.com.br) 1. Poder familiar ou autoridade parental? 2. Contedo bsico do poder familiar 3. Regulao do poder familiar no novo Cdigo Civil comparada com a do Cdigo de 1916 4. A interpretao conforme com a Constituio poder familiar 6. Titulares do poder familiar 7. Exerccio do poder familiar 8. Suspenso do poder familiar 9. Extino do

1. PODER FAMILIAR OU AUTORIDADE PARENTAL? O poder familiar a denominao que adotou o novo Cdigo para o ptrio poder, tratado no Cdigo de 1916. Ao longo do sculo XX, mudou substancialmente o instituto, acompanhando a evoluo das relaes familiares, distanciando-se de sua funo originria voltada ao exerccio de poder dos pais sobre os filhos para constituir um mnus, em que ressaltam os deveres.

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A denominao ainda no a mais adequada, porque mantm a nfase no poder. Todavia, melhor que a Adolescente (Lei n. 8.069/90), somente derrogada com o novo Cdigo Civil. Com a imploso, social e jurdica, da famlia patriarcal, cujos ltimos estertores deram-se antes do advento da Constituio de 1988, no faz sentido que seja reconstrudo o instituto apenas deslocando o poder do pai (ptrio) para o poder compartilhado dos pais (familiar), pois a mudana foi muito mais intensa, na medida em que o interesse dos pais est condicionado ao interesse do filho, ou melhor, no interesse de sua realizao como pessoa em formao. Desafortunadamente, o novo Cdigo no apreendeu a natureza transformada do instituto, mantendo praticamente intacta a disciplina normativa do Cdigo de 1916, com adaptaes tpicas. Ainda com relao terminologia, ressalte-se que as legislaes estrangeiras mais recentes optaram por Direito de Famlia1, com as alteraes substanciais promovidas pela Lei de 4 de maro de 2002. O Direito de Famlia americano tende a preferi-lo, como anota Harry D. Krause.2 Com efeito, parece-me que o conceito de autoridade, nas relaes privadas, traduz melhor o exerccio de funo ou de mnus, em espao delimitado, fundado na legitimidade e n excelncia que h entre pais e filhos, o grupo familiar, de onde deve ser haurida a legitimidade que rmo tradicional. A discusso terminolgica oportuna, pois expressa a mudana radical operada no instituto.4 Contudo, para que se possa avanar na exposio do contedo, valer-me-ei, doravante, dos termos empregados pelo novo Cdigo.

2. CONTEDO BSICO DO PODER FAMILIAR As vicissitudes por que passou a famlia, no mundo ocidental, repercutiram no contedo do poder familiar. Quanto maiores foram a desigualdade, a hierarquizao e a supresso de direitos, entre os membros da famlia, tanto maior foi o ptrio poder e o poder marital. medida que se deu a emancipao da mulher casada, deixando de ser alieni juris, medida que os filhos foram emergindo em dignidade e obtendo tratamento legal isonmico, independentemente de sua origem, houve reduo do quantum desptico, restringindo esses poderes domsticos. No Brasil, foram necessrios 462 anos, desde o incio da colonizao portuguesa, para a mulher casada deixar de ser considerada relativamente incapaz (Estatuto da Mulher Casada, Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962); foram necessrios mais 26 anos para consumar a igualdade

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de direitos e deveres na famlia (Constituio de 1988), pondo fim, em definitivo, ao antigo ptrio poder e ao poder marital. A reduo do quantum desptico do antigo ptrio poder foi uma constante, na histria do Direito. O patria potestas dos romanos antigos era muito extenso, ao incio, pois abrangia o poder de vida ou morte, mas gradativamente restringiu-se, como se v em antigo aforismo, enunciando que o ptrio poder deve ser exercido com afeio e no com atrocidade.5 A evoluo gradativa deu-se no sentido da transformao de um poder sobre os outros em autoridade natural com relao aos filhos, como pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse deles e da convivncia familiar. Essa sua atual natureza. Assim, o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se em mnus, concebido como encargo legalmente atribudo a algum, em virtude de certas circunstncias, a que se no pode fugir. O poder familiar dos pais nus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstncia da parentalidade, no interesse dos filhos.6 O exerccio do mnus no livre, mas necessrio no interesse de outrem. , como diz a situao de direito-dever; como fundamento da atribuio dos poderes existe o dever de exercExtrai-se do artigo 227 da Constituio o conjunto mnimo de deveres cometidos famlia, a fortiori ao poder familiar, em benefcio do filho, enquanto criana e adolescente, a saber: o direito vida, sade, alimentao (sustento), educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar. Evidentemente, tal conjunto de deveres deixa pouco espao ao poder. So deveres jurdicos correspectivos a direitos cujo titular o filho.

3. REGULAO DO PODER FAMILIAR NO NOVO CDIGO CIVIL COMPARADA COM A DO CDIGO DE 1916

O novo Cdigo, nos arts. 1.630 a 1.638, manteve a disciplina normativa do Cdigo anterior, adaptando-a aos princpios determinantes na Constituio, notadamente quanto ao exerccio conjunto do poder familiar pelo pai e pela me, conforme j tinha antecipado o Estatuto da Criana e do Adolescente. O enunciado deficiente da Lei do D apenas atenuando a desigualdade entre os gneros, foi expurgado de vez, na linha do estabelecido pelo ECA.

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Do confronto entre os dois textos (o antigo e o novo Cdigos), chega-se surpreendente concluso de que a estrutura legal do antigo ptrio poder foi mantida intacta, com modificaes tpicas de redao. A ordem, a seqncia e o contedo dos artigos permaneceram, como se a mudana da denominao e dos titulares (do pai para o pai e a me) e a excluso das referncias a filhos ilegtimos fossem suficientes. Houve, apenas, duas incluses ao texto de 1916: a) outro tipo de extino do poder familiar (por deciso judicial); b) outro tipo de perda do poder familiar, por ato judicial (incidir, reiteradamente, em falta aos deveres inerentes aos pais). Manteve-se o que j estava previsto com relao aos titulares do poder familiar, ao exerccio e suspenso e extino. A alterao de monta foi a excluso de toda a Seo III do Cdigo de 1916, relativa ao ptrio poder quanto aos bens dos filhos, transferida para o Ttulo destinado ao Direito Patrimonial, na forma de Subttulo II deste, com matria, todavia, diz respeito ao poder familiar. O novo Cdigo mantm o usufruto legal dos bens dos filhos em favor dos pais. A incluso de artigo prevendo a representao dos filhos menores de 16 anos e a assistncia aos filhos entre 16 e 18 anos de natureza pessoal, no se atendo apenas s questes de cunho adquirir em virtude de qualquer atividade profissional que desenvolva (art. 1.693).

4. A INTERPRETAO CONFORME COM A CONSTITUIO O princpio da interpretao conforme com a Constituio uma das mais importantes contribuies dos constitucionalistas nas ltimas dcadas. Consiste, basicamente, em explorar ao mximo a compatibilidade com a Constituio das normas infraconstitucionais a ela anteriores ou supervenientes, e a partir dela. Apenas deve ser declarada a inconstitucionalidade de uma norma quando a incompatibilidade dela com a Constituio for insupervel. Essa diretriz hermenutica harmoniza-se com os princpios da presuno de constitucionalidade das normas infraconstitucionais e da fora normativa prpria da Constituio. Mais importante a funo que desempenha na interpretao do contedo das leis, que h de ser conformado, delimitado e densificado pelos princpios e normas constitucionais. Assim, o Cdigo h de ser interpretado, sempre, a partir da Constituio. No passado e, infelizmente, na atitude de muitos aplicadores do Direito, a operao hermenutica encontrava-se invertida, pois a Constituio era tida apenas como uma moldura, cujo contedo era preenchido pelas leis e cdigos. No que concerne aos princpios, a regra do art. 4. da Lei de

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pois os princpios foram tidos como s estes no so supletivos, mas conformadores da lei. O advento do novo Cdigo traz baila essas demarcaes conceituais, imprescindveis sua interpretao adequada. Significa dizer que suas normas ho de ser interpretadas em conformidade com os princpios e regras que a Constituio estabeleceu para a famlia no ordenamento jurdico nacional, animados de valores inteiramente diferentes dos que predominavam na sociedade brasileira, na poca em que se deu a redao do captulo relativo ao ptrio poder do Cdigo de 1916, que, em grande medida, manteve-se no captulo destinado ao poder familiar para a famlia do sculo XXI. As palavras utilizadas pelo legislador de 1916, reaproveitadas pelo legislador do novo Cdigo, so apenas signos, cujos contedos devero ser hauridos dos princpios e regras estabelecidos pela Constituio.

5. REG O ECA trata do poder familiar em duas passagens, a saber: a) no captulo dedicado ao direito convivncia familiar e comunitria, arts. 21 a 24; b) no captulo dedicado aos procedimentos, relativamente perda e suspenso do ptrio poder, arts. 155 a 163, que estabelecem regras prprias, uma vez que a legislao processual apenas supletiva. As regras procedimentais do ECA permanecero, pois o novo Cdigo delas no trata nem com elas incompatvel. No ECA so legitimados para a ao de perda ou suspenso do poder familiar o Ministrio -se a possibilidade de decretao liminar ou incidental da suspenso do poder familiar, ficando o menor confiado a pessoa idnea (art. 157). A sentena que decretar a perda ou suspenso ser registrada margem do registro de nascimento do menor (art. 163). Quanto ao direito material, h convergncia entre o novo Cdigo e o ECA sobre o exerccio conjunto pelo pai e pela me, com recurso autoridade judiciria para resolver as divergncias. O Estatuto ressalta os deveres dos pais, enquanto o novo Cdigo, repetindo o anterior, opta pelas dimenses do exerccio dos poderes, como ser demonstrado abaixo. No ECA h previso de hiptese de perda do poder familiar no prevista no novo Cdigo, justamente voltada ao descumprimento dos deveres de guarda, sustento e educao dos filhos (arts. 22 e 24). Em suma, no se vislumbra antinomia (cronolgica ou de especialidade) entre os dois textos legais, no se podendo alvitrar a derrogao da lei anterior (ECA), salvo quanto denominao ptrio poder,

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substituda por poder familiar. Como a menoridade, no novo Cdigo, foi reduzida para at os 18 anos de haver divergncia com o que o ECA denomina de criana (at 12 anos) e adolescente (at 18 anos) fins do poder familiar, passa a ser a denominao comum aos campos de aplicao de ambas as leis.

deixou para

6. TITULARES DO PODER FAMILIAR O novo Cdigo es interpretao ligeira de serem os pais os nicos titulares ativos e os filhos os sujeitos passivos dele. Para o cumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar, os filhos so titulares dos direitos correspectivos. Portanto, o poder familiar integrado por titulares recprocos de direitos.

O novo Cdigo refere-se apenas titularidade dos pais, durante o casamento ou a unio estvel, restando silente quanto s demais entidades familiares tuteladas explcita ou implicitamente pela Constituio. Ante o princpio da interpretao em conformidade com a Constituio, a norma deve ser entendida como abrangente de todas as entidades familiares, onde houver quem exera o mnus, de fato ou de direito, na ausncia de tutela regular, como se d com irmo mais velho que sustenta os demais irmos, na ausncia de pais, ou de tios em relao a sobrinhos que com ele vivem.8 O poder familiar, concebido como mnus, um complexo de direitos e deveres. O poder familiar no mais o mbito de competncia delegada ou reconhecida pelo Estado para exerccio de poder. Assim, a cada dever do filho corresponde um direito do pai ou da me; a cada dever do pai ou da me corresponde um direito do filho. A convivncia dos pais, entre si, no requisito para a titularidade do poder familiar, que apenas se suspende ou se perde, por deciso judicial, nos casos previstos em lei. Do mesmo modo, a convivncia dos pais com os filhos. Pode ocorrer variao de grau do poder familiar, mxime quanto ao que cumpre o dever de guarda, mas isso diz respeito apenas ao seu exerccio e no titularidade. O novo Cdigo estabelece que havendo separao judicial, divrcio ou dissoluo da unio estvel, o poder familiar permanece ntegro, exceto quanto ao direito de terem os filhos em sua companhia (art. 1.631). No art. 1.589, quando tratou da dissoluo da sociedade conjugal, estabelece que o pai ou a me que no for guardio poder no apenas visitar os filhos mas os ter em suas companhias, bem como fiscalizar sua manuteno e educao, que so caractersticas do poder familiar. Do mesmo modo, o art. 1.579 prescreve que o divrcio no modifica os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos. O direito (e dever)

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companhia dos filhos, daquele que o reteve na separao, no exclui o do outro, na forma em que tiver sido decidido, amigvel ou judicialmente, no tocante ao chamado direito de visita. A tendncia mundial, que consulta o princpio do melhor interesse da criana, recomenda a mxima utilizao da guarda compartilhada, da manuteno da coparentalidade,9 de modo a que o filho sinta a presena constante de ambos os pais, contrariamente ao interesse do filho, que deve ter assegurado o direito companhia do pai ou me que no seja o guardio. Em suma, o direito de um no exclui o direito do outro e o filho tem direito companhia de ambos. No caso da guarda compartilhada,10 por ser modo de preservao das relaes familiares, entre pais e filhos, tendo ambos os pais direitos/deveres equivalentes, a regra de excluso do novo Cdigo no pode ser aplicada. importante frisar que o novo Cdigo revogou a norma contida no art. 10 da Lei n. 6.515/77, que atribua a guarda dos filhos ao cnjuge que no tivesse dado causa separao judicial. Consequentemente, o filho ficar sob a guarda de quem revelar melhores condies para exerc-la, afastando-se a odiosa regra da culpa do pai ou da me. captulo entendido como criana ou adolescente, segundo a distino que o ECA faz. O art. 1.633 do novo Cdigo determina, repetindo essencialmente o Cdigo anterior, que o filho no

que prevaleceu na Cmara dos Deputados. Se a me for desconhecida, diz a lei, o menor ficar sob autoridade de tutor. Para haver tutela, todavia, ambos os pais devem ser desconhecidos. O disciplinamento do ECA sobre desconhecimento dos pais, que permanece aplicvel, mais abrangente, pois no apenas se refere tutela, mas colocao do menor em famlia substituta, mediante guarda, tutela ou adoo (art. 28). Por ser dever, o poder familiar assegura ao menor o direito imprescritvel ao reconhecimento do estado de filiao (art. 27), exercitvel contra os pais.

7. EXERCCIO DO PODER FAMILIAR Conferindo ao instituto o atributo preferencial de poder, o novo Cdigo reproduz, quase literalmente, as sete

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atribudas aos pais, a saber: a) dirigir a educao e criao; b) ter direito de companhia e guarda; c) dar consentimento para casar; d) nomear tutor; e) representar e assistir o filho nos atos da vida civil; f) retomar o

A leitura das hipteses de exerccio do poder familiar est a demonstrar que significam expresso do poder domstico, sem referncia expressa aos deveres, que passaram frente na configurao do instituto. O novo Cdigo omisso quanto aos deveres que a Constituio cometeu famlia, como acima foram destacados. to, guarda e educao permanece aplicvel, pois aos poderes assegurados pelo novo Cdigo somam-se os deveres fixados na legislao especial e na prpria Constituio. O dever de guarda no inerente ao poder familiar, pois pode ser atribudo a outrem. Tenho por incompatvel com a Constituio, principalmente em relao ao princpio da dignidade da pessoa humana (arts. 1., III, e 227), a explorao da vulnerabilidade dos filhos menores para submethistrico diferente, no qual a famlia era considerada, tambm, unidade produtiva e era tolerada pela sociedade a utilizao dos filhos menores em trabalhos no remunerados, com fins econmicos. A interpretao em conformidade com a Constituio apenas autoriza aplic-la em situaes de colaborao nos servios domsticos, sem fins econmicos, e desde que no prejudique a formao e educao dos filhos. O induzimento ao menor para fugir do lugar em que se exercite o poder familiar constitui crime, sujeito a pena de deteno de um ms a um ano, previsto no artigo 248 do Cdigo Penal. Tambm constitui crime subtrair o menor autoridade de quem detm o poder familiar, sujeito pena de deteno de dois meses a dois anos (art. 248 do Cdigo Penal). O crime considera-se agravado, com pena de recluso de dois a seis anos, se a subtrao do menor, de quem detm o poder familiar, se der com intuito de coloc-lo forosamente em lar substituto.

8. SUSPENSO DO PODER FAMILIAR O novo Cdigo manteve, praticamente intactas, as hipteses de suspenso e extino do poder familiar, salvo o acrscimo de normas de remisso a outras de mesma natureza. A suspenso impede, temporariamente, o exerccio do poder familiar.

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So trs as hipteses de suspenso do poder familiar dos pais, a saber (art. 1.637): a) descumprimento dos exceda a dois anos de priso. As duas primeiras hipteses caracterizam abuso do poder familiar. Os deveres inerentes aos pais, ainda que no explicitados, so os previstos na Constituio, no ECA e no prprio Cdigo Civil, em artigos dispersos, sobretudo no que diz respeito ao sustento, guarda e educao dos filhos. De modo mais amplo, alm dos referidos, a Constituio impe os deveres de assegurarem aos filhos (deveres positivos ou comissivos) a vida, a sade, a alimentao, o lazer, a profissionalizao, a dignidade, o respeito, a liberdade, a convivncia familiar e comunitria, e de no submet-los (deveres negativos ou de absteno) a discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. A suspenso pode ser sempre revista, quando superados os fatores que a provocaram. No interesse dos filhos e da convivncia familiar, apenas deve ser adotada pelo juiz quando outra medida no possa produzir o efeito desejado, no interesse da segurana do menor e de seus haveres.

9. EXTINO DO PODER FAMILIAR A extino a interrupo definitiva do poder familiar. So hipteses exclusivas: a) morte dos pais ou do filho; b) emancipao do filho; c) maioridade do filho; d) adoo do filho, por terceiros; e) perda em virtude de deciso judicial. A morte de um dos pais faz concentrar, no sobrevivente, o poder familiar. A emancipao d-se por concesso dos pais, mediante instrumento pblico, dispensando-se homologao judicial, se o filho contar mais de 16 anos. A natureza da adoo, que imita a natureza e impe o corte definitivo com o parentesco original, leva ao desaparecimento do poder familiar. A perda por deciso judicial, por sua vez, depende da configurao das seguintes hipteses: a) castigo imoderado do filho; b) abandono do filho; c) prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes; d) reiterao de faltas aos deveres inerentes ao poder familiar. A quarta hiptese no existia no Cdigo anterior. Quanto ao castigo imoderado, por sua relevncia, merece ser destacado abaixo. A moral e os bons costumes so aferidos objetivamente, segundo standards valorativos predominantes na comunidade, no tempo e no espao, incluindo as condutas que o Direito considera ilcitas. No podem prevalecer os juzos de valor

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subjetivos do juiz, pois constituiriam abuso de autoridade. Em qualquer circunstncia, o supremo valor o melhor interesse do menor, no podendo a perda do poder familiar orientar-se, exclusivamente, no sentido de pena ao pai faltoso. Por sua gravidade, a perda do poder familiar somente deve ser decidida quando o fato que a ensejar for de tal magnitude que ponha em perigo permanente a segurana e a dignidade do filho. A suspenso do poder familiar deve ser preferida perda, quando houver possibilidade de recomposio ulterior dos laos de afetividade.

Como resqucio do antigo ptrio poder, persiste na doutrina e na legislao a tolerncia ao que se denomina implicitamente o castigo moderado. O castigo pode ser fsico ou psquico ou de privao de situaes de prazer. Deixando de lado as discusses havidas em outros campos, sob o ponto de vista estritamente constitucional consistir violncia integridade fsica do filho, que direito fundamental inviolvel da pessoa humana, tambm oponvel aos pais. O artigo 227 da Constituio determina que dever da famlia colocar o filho (criana ou adolescente) a salvo de toda violncia. Todo castigo fsico configura violncia. Note-se que a Constituio (art. 5., XLIX) assegura a integridade fsica do preso. Se assim com o adulto, com maior razo no se pode admitir violao da integridade fsica da criana ou adolescente, sob pretexto de castig-lo. Portanto, na dimenso do tradicional ptrio poder era concebvel o poder de castigar fisicamente o filho; na dimenso do poder familiar fundado nos princpios constitucionais, mxime o da dignidade da pessoa humana, no h como admiti-lo. O poder disciplinar, contido na autoridade parental, no inclui, portanto, a aplicao de castigos que violem a integridade do filho. NOTA DE RODAP 1 Com influncia no recente Cdigo Civil da provncia canadense de Qubec (1994), arts. 597 a 612. O artigo 699 referefrancesa de 4 de maro de 2002, cf. Claude Lienhard, Les Nouveaux Droits du Pre, Paris: Delmas, 2002, passim. 2 Family Law. St. Paul: West Publishing, 1991, p. 191.

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Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1986), forte em Max Weber, autoridade no se confunde com poder, que a coao fsica ou psquica exercida sobre grupos ou indivduos que a ela so forados a se submeter. A autoridade pode ser chamada de poder legtimo, pois a ascendncia sobre outros indivduos, fundada na legitimidade. 4 Registre-

sugerida por Luiz Edson Fachin. FACHIN, Luiz Edson. Em nome do pai, estudo sobre o sentido e alcance do lugar jurdico ocupado no ptrio dever, na tutela e na curatela. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Direito de famlia contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 585-604. 5 Patria potestas in pietate debet, non in atrocitate, consistere. 6 Orlando Gomes (Direito de Famlia, Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 389) considera o mnus um ministrio correspondente a um cargo privado, que deve ser exercido no interesse do filho. 7 Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 129. 8 Aqui no o espao adequado para discorrer, mais largamente, sobre tese que tenho sustentado de no constiturem numerus clausus os trs tipos de entidades familiares, pois todas as unies de pessoas com finalidades afetivas, com intenes sexuais ou no, e que assim se comportam socialmente, enquadram-se no rtigo 226 da Constituio, no sendo necessrio nem constitucionalmente sustentvel equipar9 Sobre a experincia francesa da mediao para promoo da guarda compartilhada, v. GANANCIA, Danile. Justia e mediao familiar: uma parceria a servio da co-parentalidade. Revista do Advogado, AASP, n. 62, mar. 2001, p. 7-15. 10 Ainda sobre a guarda compartilhada, na perspectiva da psicanlise, cf. NICK, Sergio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado dos filhos de pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (Org.). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 127-168.

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(*) Doutor em Direito Civil (USP), professor da UFAL e da UFPE (Ps-graduao).

6.2. Responsabilidade Civil na Relao Paterno-Filial Giselda Hironaka (www.ibdfam.com.br) 1. Primeiras palavras O enfrentamento do presente tema que me foi especialmente deferido, neste conclave, pela conhecidssima e eterna gentileza de nosso Presidente, o Dr. Rodrigo da Cunha Pereira descortinou para mim, ao tempo em que me dediquei a imaginar como construir esta exposio, um panorama to variado e rico, que no tenho hoje nenhuma dvida de que se trata de mais um daqueles assuntos que no se esgotam, que no autodesenham os seus prprios limites, mas, ao contrrio, oferecem de modo contnuo e incessante, ao pesquisador, ao estudioso e ao operador do direito, um fabuloso manancial de aspectos que podem ser sempre e sempre percorridos, sem o risco do esgotamento da seiva profcua que o vivifica. Pessoalmente, na minha atividade acadmica, tenho dedicado muita ateno e grande esforo de pesquisa volta da temtica da responsabilidade civil, mormente esta conhecida como indireta, da qual se diz ora ser uma responsabilidade subjetiva por culpa presumida ora se tende a dizer ser uma responsabilidade objetiva, por se lhe conferir cada vez menos o nus probatrio da culpa. Estou a me referir responsabilidade dos pais pelos danos causados pelos seus filhos menores, conforme a regra da Lei Civil que ainda vige, o Cdigo de 1916, em seu art. 1521, especialmente. Tem me sensibilizado, igualmente, nesta vertente da relao paterno-filial em conjugao com a responsabilidade, este vis naturalmente jurdico, mas essencialmente justo, de se buscar compensao indenizatria em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por fora de uma conduta imprpria, especialmente quando a eles negada a convivncia, o amparo afetivo, moral e psquico, bem como a referncia paterna ou materna concretas, acarretando a violao de direitos prprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputao social, o que, por si s, profundamente grave. Mas, dizia-lhes antes, o descortinamento do tema, conforme minha concepo, permitiu-me logo verificar que havia um estreitamento na temtica que me fora presenteada, de sorte que a preocupao com a responsabilidade deveria cingir-se civil e, sob este vis, deveria decorrer dos laos familiares que matizam a relao paterno-filial.

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Ora, assim visualizado o tema, imps-se, prontamente, para mim, esta idia de que deveria trat-lo sob as tintas da responsabilidade civil propriamente dita, costurando os conceitos tantos dos senhores to conhecidos, para mim e para da urgncia da reparao do dano, da re-harmonizao patrimonial da vtima, do

interesse jurdico desta, sempre prevalente, mesmo face de circunstncias danosas oriundas de atos dos juridicamente inimputveis... E no me satisfiz com esta idealizao estrutural, j bem formatada na minha mente. Pensei ainda mais e conclu que a insatisfao vinha de um fato muito simples: se amos nos reunir em Congresso de Direito de Famlia, certamente a pujana do tema deveria enverga ao ritmo do vento, mas no se quebra preocupao com a vtima principalmente como o sadio ramo de trigo que se inclinar-se para um outro lado e suscitar outra ordem de

inquietaes, alm daquelas (importantssimas igualmente, no resta dvida) que se condensa na quer a vtima de danos produzidos por filhos menores e indenizveis pelos seus pais, quer a vtima consolidada na pessoa do prprio filho, pela violao de seus direitos de personalidade, na recuperao de sua normalidade patrimonial ou moral, como instrumento de superior categoria e valorao, endereado mantena da dignidade da pessoa humana. Pensei ento que seria adorvel e certamente oportuno revirar os alicerces mais profundos do assunto para trazer tona as inquietaes, as dvidas, as questes que nem sempre so do interesse imediato do direito, mas que so, indubitavelmente, a sua raiz mediata. Melhor de tudo, pensei, esta busca, ainda que significativamente difcil para mim, revelaria aquela nova maneira de se procurar desvendar e descrever o fenmeno jurdico a partir de sua interface com os fenmenos no-jurdicos que o antecedem. Este , senhores, o rico caminho da interdisciplinaridade, que admite dobras essas que caracterizam e personificam o IBDFAM a um agrupamento de pessoas como

este nosso de hoje, sob as dobras da diversidade de pensamento, de linhas e de construes cientficas, que nos sentemos uns ao lado dos demais, socilogos, antroplogos, psiclogos, filsofos e homens do direito. Sem castelos ou prises. Sem moldes prestruturados e estratificados. Mas absolutamente abertos contemplao da vida como ela , e atentos aos contornos do caminho que leva realizao pessoal e plena de cada um dos homens, enquanto membro do grupo familiar que o abriga e guarda. E a inquietao intrigante que se encontrava presa dentro de mim, emergiu e expandiu-se, desdobrando-se na mais singela das perguntas: Por que impe-se advinda da relao paterno-filial? Em que bases extra-jurdicas estariam assentadas as razes, as justificativas e os fundamentos da imposio de tal dever? e repercute no Direito de Famlia a responsabilidade

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Poderia, acaso, a filosofia fornecer alguma base para a discusso da responsabilidade civil na relao paternofilial? Poderia, acaso, a psicologia adequadamente explicar qual o liame existente entre pais e filhos, que seja capaz de gerar e de justificar a concretude desta responsabilizao, face de terceiros, mas face deles prprios, um em ralao ao outro? Sim, certamente sim, do mesmo modo como outros segmentos de apreciao e formulao do conhecimento humano, como a antropologia, como a sociologia, e como todas as demais persecues cientficas que tenham por objeto de interesse imediato o homem e sua circunstncia relacional humana. E assim, sob este desenho pr-jurdico, sob esse matiz fundante, sob esta inquietao acerca da raiz, decidi mudar o curso de minha apreciao, a qual lhes trago hoje, deixando-a sob suas mais que competentes consideraes e crticas. 2. O arco filosfico da circunstncia relacional humana, entre pais e filhos. Levando o conceito de responsabilidade civil para suas bases mais longnquas, que o confundem com o termo genrico da responsabilidade, e o dever clssico da prestao do devido, a filosofia, por exemplo, tem sim, muito que dizer. Basicamente, ela tem muito que dizer sobre essa responsabilidade na relao entre pais ou s o pai, ou s a e principalmente

me e filhos, sempre que a idia de famlia estiver presente ou for o centro das suas questes. H, a propsito, uma longa histria do conceito de famlia na prpria histria da filosofia, alm da histria das instituies civis. E essa uma histria que vem desde os gregos ocidental torno do direito e das sociedades. J de uma forma muito sofisticada, o tema da famlia aparece nessa ligao com a poltica justamente no pensamento poltico de Aristteles, quando, em sua Poltica, apresenta uma explicao da plis (cidade) como sendo uma associao de vrias associaes menores, das quais a originria a famlia. A cidade, antes de ser uma reunio de poderes, de instituies, de leis, uma associao de famlias. Essa concepo aristotlica da cidade como uma reunio de famlias, clebre na histria da filosofia poltica, no prosseguiu, todavia, com grande repercusso desde a Idade Mdia. portanto, desde o incio da filosofia e que se confunde muitas vezes com a prpria filosofia poltica, com o prprio pensamento em

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A partir do longo perodo medieval, a concepo da vida poltica se ver derivada, em especial, das prprias instituies e da presena efetiva de certos poderes ou autoridades, perdendo-se de certa forma a idia grega de que a cidade uma grande famlia. Mais do que isso, quer no perodo medieval, quer nos perodos subseqentes (em especial naquele em que se desenvolve o jus-naturalismo moderno), ser possvel encontrar longas consideraes jurdicas a respeito do que a famlia ou deva ser. Mas h algo na concepo aristotlica que fundamental, que talvez no convenha esquecer, mesmo quando se desviar a ateno para as concepes mais modernas. Trata-se do seguinte, resumindo este aspecto: Por que a cidade uma associao mxima que resulta da reunio de outras associaes que resultam, por sua vez, da reunio de associaes menores que so, enfim, as famlias? Porque, justamente, a famlia uma associao natural humana (como a cidade, de certa forma, ser de maneira mais complexa), onde as relaes dentro dessa associao so naturalmente determinadas. O que permitiria, assim, conceber no s a famlia, no s a cidade, mas qualquer associao, a sua condio de elo de ligaes naturais. H, bem sabe e lembra Aristteles, vrios tipos diferentes de associaes, e conseqentemente vrios tipos diferentes de cidades, de famlias e de comunidades de toda ordem. A conseqncia que, se for o caso de tentar uma classificao dos tipos de cidade ou dos tipos de famlia, isso s ser possvel se for definido um critrio para a tipologia. Esse critrio buscado por Aristteles para a classificao das cidades; e encontrado no como critrio nico, mas como critrio duplo: primeiro, uma cidade pode ser governada por um s, por poucos ou por muitos; segundo, o governo pode ser puro ou corrompido. Conseqncia: h seis tipos de cidades trs tipos puros (monarquia, o governo de um s; aristocracia, o governo de poucos; politia, o governo de muitos) e trs tipos impuros, corrompidos, que so correspondentes s trs formas puras (respectivamente: tirania, oligarquia e democracia). E para a famlia? Diferentemente do que ocorre com a cidade, para o caso da famlia no h critrio que permita sua classificao em vrios modelos puros; existem, certamente, vrios tipos de famlia, no sentido de que h famlias com diferenciados nmeros de componentes, que se beneficiam ou no de servos, propriedades, etc. Mas, diferente do que ocorre com a cidade (onde o poder pode estar na mo de um s, ou no), no caso da famlia o comando familiar est sempre nas mos dos pais, e para certas funes est exclusivamente em poder do pai. Em outras palavras: em Aristteles, assim como em toda a tradio grega, um consenso entre os autores a idia de que so os pais que tm autoridade sobre seus filhos, e que o marido que tem autoridade sobre sua esposa (ou suas esposas). Por que essa autoridade masculina, paterna e marital? Porque ela , como toda autoridade, uma autoridade natural, segundo a viso filosfica de Aristteles.

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Ora, segundo a concepo clssica, ento, ser por uma necessidade natural humana que os filhos devam obedecer aos pais e a mulher deva obedincia ao marido. Se a famlia antiga, assim, patriarcal, porque a natureza inteira o . Essa concepo clssica, que obviamente se encontra em completo descompasso com a contemporaneidade, a concepo que, como se sabe, mais dominou as teorias ou doutrinas em torno da famlia, por toda a histria da humanidade. De fato, Aristteles est mais presente do que distante em certos aspectos: ainda que nunca mais se tivesse desenvolvido a idia de que a cidade uma reunio de famlias, por praticamente toda a histria da humanidade se manteve a idia de que a famlia a mais originria das associaes naturais, e que sua composio envolve uma autoridade natural dos pais sobre os filhos e do marido sobre a mulher. Por isso mesmo, pressinto que a anlise do tema, a partir de Aristteles seja relevante, na medida em que deixa claro o que sempre estar em questo, na composio da famlia: a famlia uma associao na qual algum tem poder sobre outrem, restando saber, primeiro, a quem e por que se deve esse poder e, segundo, se a famlia no pode ser uma associao baseada em outra coisa que no a dominao ou a dependncia. Sempre que se tratar das relaes de famlia e da responsabilidade envolvida nas relaes de famlia, fundamental ser que se trate, tambm, da base dessa relao. A inquietao tipicamente ps-moderna assenta-se em buscar a resposta pergunta: no seio da famlia da contemporaneidade desenvolve-se ainda, e tipicamente, uma relao de poder ou possvel afirmar, por exemplo, que a nfase relacional se encontra deslocada para a afetividade? O tema da responsabilidade nas relaes de famlia envolve necessariamente essa viso clssica da autoridade, para bem ou para mal. O olhar histrico de contemplao pretrita sobre o assunto admite afirmar que marcante essa significao da famlia do passado mais como uma relao de poder do que como uma relao de afeto. Por conseqncia, a famlia aparece tradicionalmente como uma associao cujos benefcios se dirigem mais para os pais (e mais ainda para o pai ou o marido) do que para os filhos (ou para a mulher). A tradio patriarcal, de ndole francamente autoritria, na concepo das relaes de famlia, pretendeu muitas vezes, e na inteno de justificar-se como instituio civil, faz-lo por vieses imaginados racionais ou cientficos. E mesmo que uma tal justificao fosse ideolgica e impossvel, o principal argumento utilizado para a defesa da autoridade do patriarca foi, desde os gregos, a existncia de uma hierarquia ou de uma dependncia

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natural. Essa idia

que est na base das concepes antigas e clssicas de famlia e que se faz notar curiosamente aparecer tambm como

principalmente na imposio da autoridade nas relaes familiares dos pais diante dos filhos, assim como do marido diante da mulher.

ndice, no plo oposto dessa relao, vale dizer, aparecer como o fator de consagrao da responsabilidade

O que a tradio mostra, enfim, que a concepo da autoridade baseada numa idia de natureza, mas ao mesmo tempo essa idia de natureza traz uma concepo de responsabilidade muito equivalente. A primeira explicao para a idia de que a associao mais primitiva a famlia, pode ser vista, ainda em Aristteles, por meio de sua afirmao de que a famlia o resultado da associao daqueles seres que "no podem, por natureza, ficar separados um do outro". Refere-se, o filsofo grego, ao homem e mulher. Ou seja: Aristteles at concebe que as famlias tenham ou no posses, que tenham ou no filhos, mas no concebe uma famlia sem a idia de casamento, e muito menos concebe as famlias homoafetivas. A concepo corrente da famlia brasileira at muito pouco tempo era vulgarmente aristotlica, ainda que a prtica da famlia brasileira fosse muitas vezes o inverso da sua imagem... E porque o novo Cdigo Civil no incluiu as unies homoafetivas entre as entidades familiares, talvez seja o caso de dizer que, em termos oficiais, ainda estamos na viso aristotlica de famlia, onde essa associao originria s legtima se obedecer ao que a sociedade patriarcal considera normalidade sexual e moral. Mas enfim, a idia original a de que a famlia uma associao que decorre da natureza humana, na medida em que decorre de uma necessidade de vida em comum, que Aristteles, e novamente a tradio posterior a ele, atribuir relao entre homem e mulher. E que relao essa? Uma relao fsica, apenas, ou uma relao de dependncia? Aristteles coloca que uma relao de dependncia, especialmente da mulher em relao ao homem: esta, sozinha, no apenas no capaz de procriar, como no seria capaz de subsistir, e muito menos comandar uma cidade ou um exrcito. E no seria capaz por qu? Porque, por sua constituio natural, ela seria mais fraca que o homem, incapaz, enquanto s ele seria capaz, para a prtica de certas aes que demandam fora e prudncia. Aristteles quer apontar, portanto, uma deficincia, uma debilidade natural na mulher, visvel seja por sua comparao ao homem, seja por sua prpria compleio. Ora, sob o preconceito dessa idia de que a mulher fisicamente, mas tambm racionalmente, inferior ao homem, Aristteles sequer foi um dos primeiros: a idia j estivera colocada com todas as letras por

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Demcrito de Abdera, quando recomendou que a mulher no se exercite na palavra, porque isso coisa perigosa, ou que ser governado por uma mulher , para o homem, a suprema violncia. Esse argumento pretensamente naturalista de que a mulher inferior ao homem hoje nos assusta com sua brutalidade? Pois foi o principal argumento utilizado em quase toda a histria da humanidade para tentar justificar o poder patriarcal ou masculista sobre as mulheres. esse o principal argumento utilizado hoje em dia para justificar a violncia domstica contra as mulheres e meninas no Brasil, assim como a violncia generalizada contra as mulheres e meninas em regimes fundamentalistas como o do Taleban, que por uma certa e infeliz contingncia tem sido constantemente focado e criticado em nossos dias. Numa palavra, o argumento da debilidade ou incapacidade natural da mulher o argumento mais utilizado para tentar justificar a autoridade do homem em relao mulher dentro da estrutura familiar, ao mesmo tempo que a dependncia da mulher em relao ao homem, nessa mesma estrutura. O nosso tema aqui no , diretamente, essa relao patriarcalista entre homens e mulheres, entre maridos e esposas, entre pais e filhas, e por isso no o caso de levar adiante a anlise e a crtica dessa concepo irracional que sempre insiste em se manifestar at hoje na concepo dos papis do homem e da mulher na famlia. Mas fundamental que tenhamos comeado por apont-la, pois ela a base para aquela outra relao que constitui, aqui, o nosso tema principal: a relao entre pais e filhos. O que a histria mostra, e as histrias do pensamento e das instituies mostram junto, que, se a relao entre homens e mulheres, em famlia, foi sempre baseada numa concepo naturalista de dependncia e subordinao da mulher, com muito mais razo ser apontada uma dependncia e subordinao dos filhos em relao aos pais. Se a prpria subordinao da mulher era vista como necessria, mesmo sendo a mulher um indivduo adulto e experiente, o que dizer ento, e sempre, de pessoas que tinham pouca experincia ou no tinham experincia nenhuma? Pessoas que no tinham condies de se manterem sozinhos? Dir-se- no apenas que dependiam muito mais dos adultos na relao familiar, mas, conseqentemente, que deviam, na mesma proporo, muito mais obedincia. Se a famlia, nessa concepo clssica e reiteradamente patriarcal, foi tida como uma relao de poder praticamente desptico, cujo pater era o detentor exclusivo ou principal de todo o poder de deciso quanto liberdade e o destino dos integrantes da famlia, ento os filhos estiveram, certamente, numa posio muito

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prxima escravido: sua dependncia fsica, material e moral foi eternamente a causa do seu dever incessante de obedincia. Se assim , o que dizer, ento, de uma concepo de famlia que a v como uma associao daqueles que no podem deixar de estar unidos (Aristteles), ao mesmo tempo em que o homem , naturalmente, o cabea de sua famlia (cultura grega, teologia judaico-crist, direito romano...)? Nessa associao, o elo de ligao e o ndice dos deveres no se indicam pelo amor, no se matizam pela recproca generosidade, no se caracterizam pela mtua proteo, mas sim se realizam por meio da dominao. E se trata de dominao porque, na concepo patriarcal clssica, jamais haver um espao para que a mulher e os filhos assumam, contra a vontade do pai, o posto que deveria lhes corresponder. O correr histrico desnudar a certeza de que, para se vislumbrar a igualdade de direitos entre homem e mulher e tambm entre pais e filhos na conduo da famlia, sero necessrios milnios. Mas esse longo tempo, necessrio certamente para a concepo dessa igualdade de direitos, de certa forma seria necessrio, tambm, para a concretude da prpria responsabilidade paterna como um dever dos pais, em lugar de um poder dos pais. A idia de responsabilidade paterna que existe hoje no encontra grandes referncias nas concepes antigas de natureza humana e de famlia. verdade que o mundo antigo concebeu deveres dos pais, dos chefes de famlia; mas a concepo de responsabilidades civis muito mais recente. Por qu? Porque, se a simples responsabilidade envolvida no dever de assistncia classicamente determinada pelo poder do pai sobre sua famlia, a responsabilidade envolvida nos danos decorrentes da m gesto dessa chefia de famlia no decorre mais do arbtrio desse mesmo pai de famlia. Vale dizer: na concepo antiga e tradicional de famlia, o pater tinha obrigaes, mas tinha tambm poder suficiente para arbitrar quais seriam essas obrigaes, j que era senhor de suas mulheres e de seus filhos. Ao contrrio, em concepes mais recentes de famlia moderno determina o Estado. 3. A concepo jus-naturalista de famlia e a distinta visualizao do ptrio poder. e que remontam, no mximo, ao incio do perodo

os pais de famlia tm certos deveres que independem do seu arbtrio, porque agora quem os

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A partir do Renascimento e da modernidade, ser chefe de famlia continuou significando deter um poder privilegiado e amplo, mas que j no mais um poder superior capacidade cada vez mais visvel dos outros integrantes da famlia. A modernidade abre espao para uma transformao lenta, mas radical, na concepo de famlia, j que investe pela primeira vez (especialmente no mbito do jus-naturalismo) na idia de igualdade entre homem e mulher quanto capacidade para chefiar a famlia. Quem mostra isso com muita nfase desde a dcada de 1970 um dos maiores historiadores do jusnaturalismo, Alfred Dufour. Num timo estudo publicado originalmente em 1975, mas retomado e desenvolvido anos mais tarde, denominado Autoridade marital e autoridade paterna na escola do direito natural moderno, Dufour mostra que uma das maiores contribuies do jus-naturalismo foi inovar na concepo dos direitos entre os integrantes da famlia. Neste estudo, Dufour mostra que tanto a relao entre homem e mulher recebeu inovaes importantes no ambiente jus-naturalista, como tambm as recebeu a relao entre pais e filhos, ainda que em menor medida. No que diz respeito relao entre homens e mulheres, autores como John Locke no sculo XVII, mas tambm como Christian Wolff, e seu discpulo Daniel Nettelbladt, no sculo XVIII, investiram na idia de que a mulher, como o homem, detm uma autoridade natural sobre os filhos, e efetivamente equivalente do homem. No que respeitasse, pois, autoridade sobre os filhos, a mulher teria os mesmos direitos que o homem, e por razes naturais diferentes daquelas que eram alegadas por Aristteles ou por toda a tradio medieval crist: a mulher, como o homem, causa da existncia dos filhos, e isso torna a sua autoridade natural. Esta lgica menos restritiva do que a concepo anterior, mas ainda, sem dvida, um reconhecimento tmido do potencial racional da mulher, j que ela no desenhada, ainda, como uma possvel autoridade equivalente de seu prprio marido. No que respeita relao paterno-filial, por outra parte, nota-se que as mudanas sero tambm visveis, embora se mostrem menores do que a relativa equalizao de direitos ou de autoridade entre homem e mulher. Todavia, apesar do seu menor peso, dar-se- igualmente, nesta circunstncia relacional, uma mudana suficiente para caracterizar, enfim, a concepo da relao entre pais e filhos como uma relao na qual sempre haver uma responsabilidade dos pais em relao s necessidades dos filhos, a ponto de se poder dizer que a que nasce, propriamente, uma concepo articulada de responsabilidade civil na relao paterno-filial. Esta interferncia do jus-naturalismo moderno na reformulao da concepo em tela, ocorrida nos sculos XVII e XVIII, fez com que se realizasse, aos poucos, a noo propriamente jurdica de responsabilidade desenvolve at se tornar responsabilidade civil, no incio do sculo XIX que se e tambm porque a, na

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modernidade, que a condio jurdica dos filhos dentro da famlia passa a ser apresentada segundo critrios que se pretendem racionais ou cientficos, para alm dos antigos critrios do costume. certo que esta concepo jus-naturalista, assim como traada, guarda uma grande distncia com respeito concepo contempornea ou ps-moderna. Contudo, penso que dedicar uma certa ateno maneira como os autores modernos trabalharam o assunto, pode dizer muito contemporaneidade, quando somos convidados a considerar a famlia como uma entidade real, concreta, cuja significao e cujas necessidades talvez no estejam mais definidas unicamente pela lei ou pelo arbtrio do juiz. 4. O desafio da modernidade para demonstrar, racionalmente, os fundamentos da autoridade e da dependncia entre os seus componentes. Ao tratar da famlia, os autores modernos tinham, ento, o desafio de demonstrar racionalmente quais os fundamentos da autoridade e da dependncia entre os seus componentes. claro que o tema desta autoridade em famlia era (como sempre ) um princpio corrente; mas, por mais consensual que fosse a idia de autoridade marital e paterna, no plano da teoria jurdica havia sempre a necessidade de evidenciar os seus fundamentos. Um dos paradoxos originados dessa tarefa, todavia, foi a revelao, por vezes, de que uma certa prtica por quase todos aceita no tinha fundamentos to racionais, como se poderia imaginar. Qual efetivamente seria a razo e o fundamento da existncia perenizada de um ptrio poder, a significar uma autoridade dos pais sobre os filhos, garantida pelo Estado, e que permite queles determinar a vida destes. O que que, enfim, impulsiona o Estado a conceder e garantir um tal poder? A argumentao original , novamente, a que se aperfeioa na noo da natureza. Os filhos vm ao mundo na dependncia completa dos pais, e assim permanecem enquanto no se tornam, eles mesmos, adultos ou emancipados. A dependncia natural to certa e inegvel, que sequer pode ser recusada pelos pais. Perfeitamente compreensvel e aceitvel. Mas a questo que insiste em no calar, e que decorre desta singela verdade versa sobre a dvida de qual seria a origem da autoridade dos pais? Ou, em outros termos, por que a dependncia dos filhos equivale a uma dominao por parte dos pais, a uma autoridade destes sobre aqueles, enfim? O ptrio poder, justamente, no um poder acidental, involuntrio. Ele exercido pelos pais como dominao sobre os filhos. J que uma dominao, talvez o ptrio poder no envolva nenhum componente afetivo. Ao menos, nenhum componente positivamente afetivo, como a generosidade com respeito aos filhos.

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Ao contrrio, talvez o seu sentido seja sempre, ou prioritariamente, negativo, no sentido de um s filhos, um exerccio desenvolvido talvez mais em benefcio dos prprios pais, do que para a alegria ou proveito dos filhos. Por que isso? Porque, de ponta a ponta, na relao entre pais e filhos simbolizada pelo ptrio poder, os filhos no tm poder nenhum. A idia de ptrio poder, assim, pressupe algo semelhante antiga concepo da subordinao da mulher ao homem: ela devida segundo a natureza. Ela devida porque a parte dominada na relao mais fraca, mais dbil... Numa palavra, dependente da outra. Talvez. Mas o que causa esta dependncia, de fato? A natureza, como se fosse uma condio sem conserto ou mudana? Ou as circunstncias, como se fosse uma condio determinada unicamente pela maior fora do dominador? Se a reflexo nos fizer passear os olhos para a histria da condio feminina, facilmente observar-se- que a causa da dependncia reside exatamente na segunda opo: o que historicamente determinou, s mulheres, a ausncia de direitos e a submisso ao patriarcado foi uma circunstncia de imposio pela fora, reiterada pelos costumes e pelas instituies, ao mesmo tempo que endossada pelo prprio direito. Desde a Antigidade, o homem caput de sua mulher e das mulheres de sua famlia. No porque tenha sido um desejo das mulheres. Mas elas sempre viveram em um mundo dominado por instituies patriarcais, cuja estrutura no permitia a prpria modificao. O mesmo pode ser descrito para a situao dos filhos. Desde sempre, e com mais forte razo, os pais mas principalmente o pai so caput dos infantes. Em parte,

por causa de uma concreta dependncia dos filhos, que no tm nem foras, nem meios, nem principalmente experincia para emancipar-se na vida. Mas, em parte porque a famlia foi sempre constituda como um domnio particular de quem o instaurou. O crculo familiar, no qual o chefe de famlia senhor dos membros da famlia, funciona como uma monarquia particular, como bem lembraria Cesare Beccaria, no captulo 26 de seu tratado Dos delitos e das penas. A definio tradicional e jurdica de famlia, ento, e por todos os motivos, est muito longe da definio de uma relao afetiva. Ela define diretamente uma espcie muito particular de domnio e dominao. Na famlia marcada pelo ptrio poder, como compreender, assim, algum fundamento natural ou racional para a responsabilidade dos pais diante dos filhos?

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Se esta responsabilidade, desde o incio, diz respeito a uma dependncia dos filhos em relao aos pais, ento ela determinada mais pelos filhos do que pelos pais? Ou determinada mais pelo Estado do que pelos filhos? Num ou noutro caso, no , certamente, uma responsabilidade determinada pelos prprios pais, porque no cabe a eles decidir a sua validade ou no. Se lhes coubesse, no seria, ento, responsabilidade. Seria assuno volitiva de obrigao. H, concretamente, uma condio de dependncia dos filhos em relao aos pais que , sim, uma dependncia natural, em dois sentidos: primeiro, porque os pais so causa dos filhos; segundo, porque os filhos, para se manterem, precisam do auxlio dos adultos; e como s existem porque seus pais os deram existncia, so estes que devem ser encarregados da sua subsistncia. A obrigao primeira dos pais em relao aos filhos , certamente, a transmisso da cultura. Lvi-Strauss esclarece que, para que se passe da natureza (os meros impulsos, o simples biolgico, nossa parte mais animal) para a cultura (o humano, o criado), para que se passe do individual para o social, so necessrias trs interditos bsicos: canibalismo, parricdio e incesto. Dada a condio humana de indefenso, para que os filhos sobrevivam, as suas necessidades vitais primeiras sero satisfeitas pela me, por um perodo relativamente prolongado em relao s outras espcies animais. Os filhos, assim, so um encargo natural trazido pela unio dos pais: o nascimento dos filhos obriga os pais a manterem os prprios filhos, como se os filhos fossem, de certa forma, uma culpa deles prprios, que no incumbe ao Estado assumir. Ou seja, mesmo nos termos em que os filhos dependem dos pais para sobreviver e se desenvolver, no cabe, luz do vis da Antigidade que est em foco, tentar enxergar, a, nenhuma relao afetiva. Se ela ocorrer tambm, tanto melhor, um excedente. Aos olhos do Estado, a relao entre pais e filhos a de uma sociedade causada por vontades completamente particulares, que no tm poder nem legitimidade para transferir sua causalidade ao Estado, se este no o desejar. Porque causam os filhos, os pais causam, conjuntamente, todos os gastos envolvidos na sua manuteno e desenvolvimento. Se assim , raciocine-se: por qual motivo o Estado ou outra entidade que no os prprios pais, poderia ou deveria ser considerado co-responsvel nessa criao? Se prprios bens. Apenas isso. e somente se considerarmos que por nenhum motivo, ento, de fato, a relao paterno-filial pode ser avaliada como uma relao de um senhor com seus

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Assim entendida, contudo, a relao paterno-filial no envolve, claro, o poder paterno de decidir pela vida ou morte dos filhos (isto era coisa dos dspotas antigos), mas envolve, sim, uma precedncia na determinao externa da vida dos filhos. Quem deve decidir o destino e as preferncias dos filhos, seria o caso de se perguntar Ou, ao menos, quem tem precedncia nessa deciso que se d, se a opo for por um dos dois os filhos so coisa... Na verdade, saindo enfim desse plano que concebe a autoridade paterna como ptrio poder, encontra-se o verdadeiro desafio de definir quem deve ter precedncia para decidir sobre os destinos da criana ou do jovem atrelado, ainda, vida em famlia. Sem dvida, a essncia da ps-modernidade responde e estampa a concepo contempornea mundializada, ao menos em sociedades assemelhadas nossa: a prpria criana ou jovem, sempre, que deve ter precedncia na determinao do seu destino. Sempre. Ainda que esteja sob o ptrio poder, ou sob o poder familiar, como prefere a nova Lei Civil Brasileira , ou ainda que esteja sob a dependncia dos pais ou do Estado. Pais e Estado assim como toda a sociedade, afinal no podem, em momento nenhum, tratar a criana o Estado ou os pais?

o Estado ou os pais? No importa qual seja a resposta

o Estado ou os pais se estar, com isso, aceitando a idia de que

como coisa s pelo fato de ser ela sem experincia ou sem atividade produtiva, sem maturidade espiritual ou sem autonomia material. A criana, apesar de seu estado de extrema e concreta dependncia, um ser humano como qualquer outro, um ser desejante e emotivo como qualquer outro, que sente dor diante da crueldade alheia e revolta por no lhe ser concedida a liberdade que capaz de administrar sozinha. E por ser dotada desse desejo e dessa necessidade que a criana, enfim, dotada de dignidade e assim deve ser respeitada. No respeitar essas necessidades e negar a relevncia do desejo tratar a criana como coisa, efetivamente ser violento com ela, o que afasta, em definitivo, qualquer relao tica com a criana. Senhores. Se o caso de pensar a responsabilidade na relao entre pais e filhos, vale a pena pens-la apenas pelo vis do direito ou o caso de pens-la a partir especialmente da tica? o caso de pens-la em ambos os planos, necessariamente, inclusive porque nenhum deles vlido sem o outro, na considerao da responsabilidade. Qualquer que seja o tema proposto, a respeito da responsabilidade, ele ser um tema tanto jurdico quanto tico. Numa perspectiva tica, como fica essa responsabilidade? Ela no pode, de forma alguma, negar validade ao desejo da criana. O contrrio demonstrar a vida em famlia como uma relao de violncia,

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justamente porque uma relao de neutralizao e de dominao apenas, o que muito bem mostrado, entre outros autores, por Michel Foucault, em seus vrios estudos sobre as relaes de poder, mas especialmente a Microfsica do poder e, mais ainda, na sua ltima obra, a Histria da sexualidade. Importante tambm verificar que as consideraes acerca da responsabilidade na relao entre pais e filhos no devem se reduzir ao fato de se averiguar quais so as obrigaes que j existem, ou que decorrem desta relao por sua prpria condio e estrutura natural, nem de se averiguar quais so os meios de compensao de danos na m gesto dessa autoridade paterna, por vez patriarcal. claro que envolve estes aspectos tambm, mas de forma alguma deve se restringir a eles, pois, se ficarem, as consideraes, restritas a essa perspectiva tcnica, talvez no se ampliem satisfatoriamente os horizontes. Talvez seja necessrio e at imprescindvel ir a um ponto outro, de estranha inverso, e verificar que preciso conhecer o que h, nos filhos, que determina a autoridade dos pais. Questo muito curiosa, essa, porque parece inverter a prpria idia de autoridade. Afinal, se algum tem autoridade sobre um outro, que coisa mais extravagante haveria do que a idia de que a autoridade medida por quem est a ela subordinado? De fato, a questo extravagante. Mas ser que pode ser garantido algum resultado positivo questo oposta, que mesmo a questo clssica, de saber qual o poder que a autoridade tem por sua prpria vontade ou potncia? Ao que parece, ela sempre foi til para conceber a relao dos pais com os filhos como um ptrio poder, como uma relao de dominao dos filhos pelos pais. E sendo apenas isso, os benefcios ou as garantias desta relao, para os filhos, so mais produto da sorte do que das necessidades dos filhos. Ou no? Deixo essa questo em aberto, porque o mais importante, segundo me parece, o enfrentamento da outra questo: o que h, nos filhos, que determina a autoridade dos pais? 5. Os critrios para a definio da autoridade e, conseqentemente, da responsabilidade paterno-filial, sob o enfoque do jus-naturalismo moderno: o fundamento, a titularidade e a extenso. Esta questo , de certa forma, esboada pelo jus-naturalismo, como mostra Alfred Dufour, no estudo antes mencionado, sendo certo que a partir de ento ocorreram algumas inovaes de peso na concepo jurdica da relao entre pais e filhos. Pela primeira vez, provavelmente, apareceu no pensamento jurdico moderno a idia de que os filhos no so propriedade dos pais, ainda que estejam necessariamente sob sua custdia e autoridade. No h, entre esses

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autores do pensamento jurdico moderno, um perfeito consenso em todos os aspectos, mas h pontos em comum que permitem, imagino, uma viso sistemtica do conjunto. O que Dufour mostra em seu estudo que h trs critrios distintos para a definio da autoridade paterna, todos inovadores no sentido de superarem a antiga concepo de que a autoridade paterna algo inquestionvel, ou decididamente arbitrrio. Esses trs critrios, por terem uma significao moderna, podem soar estranhos compreenso contempornea; mas contm elementos nicos para que a mesma autoridade paterna, e a responsabilidade nessa relao, seja repensada hoje em dia. Os critrios para a definio dessa autoridade, e conseqentemente das condies da sua responsabilidade, so: o fundamento; a titularidade; a extenso. A respeito do critrio relativo ao fundamento da autoridade paterna, h trs formas de express-la, segundo o jus-naturalismo moderno: uma fundamentao hierrquica, uma fundamentao convencionalista e uma fundamentao funcional. A fundamentao hierrquica lembra, em parte, as concepes antigas e consiste na concepo de que a autoridade dos pais sobre os filhos no quadro da sociedade familiar tem como fundamento a natureza. Essa a posio, por exemplo, de Hugo Grotius (autor do tratado Do direito de guerra e de paz, de 1625), que considera que os pais, por gerarem os filhos, tm direito sobre suas pessoas como quem tem direitos sobre qualquer coisa de que seja o criador. , na verdade, a primeira das concepes da autoridade paterna desenvolvida dentro do jus-naturalismo e ser, em conseqncia, muito combatida mesmo dentro de seus domnios, especialmente porque carrega ainda algo das concepes pr-jus-naturalistas. Mas ela inovadora na medida em que coloca como base para a concepo da autoridade a necessidade de um critrio que seja racional. Para Grotius, esse critrio racional a natureza, mas a natureza que ele v semelhante que a teologia via quando analisava a relao entre o homem e Deus: j que Deus o criador dos homens, os homens so como objetos que pertencem a Deus; identicamente, j que os filhos so criao original dos pais, so como que objetos que lhes pertencem, ou cuja liberdade depende diretamente dos pais. A linha jus-naturalista de pensamento manter, nos dois sculos seguintes, a idia de natureza como base para se pensar a liberdade e os direitos; mas trabalhar uma outra idia de natureza, ou ver, a partir da mesma natureza, outras necessidades e outros direitos, seja para os pais, seja para os filhos. A fundamentao convencionalista consiste numa idia que se assemelha muito concepo jus-naturalista do contrato social, e est presente, por exemplo, no Leviat (1651) de Hobbes: da mesma forma como a vida em sociedade s existe porque os cidados consentem com sua existncia, a vida em famlia tambm s existe porque os filhos assim o consentem. Mesmo que a famlia seja uma associao onde h uma certa

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relao de poder, no toa muito assemelhada com a relao que um monarca tem com seus sditos, o que ocorre que esse poder s existe porque os sditos, isto , os filhos, o aceitam. A idia ainda que bastante curiosa reveladora de um certo poder por parte dos filhos, coisa que talvez

no se visse em Grotius, e que certamente no se via antes do jus-naturalismo. uma ousadia gigantesca, em termos tericos, conceber que h algo na vontade dos filhos que determina o poder dos prprios pais, ainda mais porque se trata de algo que no est sob o poder dos pais: a razo dos filhos, a vontade dos filhos. Os pais, de fato, podem obrigar as aes dos filhos, mas no podem obrigar sua vontade, seu desejo. Da mesma forma como intil legislar a conscincia na vida civil, na vida familiar essa tentativa tambm completamente intil. Isso significa, do ponto de vista de Hobbes que, se a sociedade familiar est estabelecida (e ela certamente vem de fatores naturais), igualmente verdade que a sua continuidade e perpetuidade depende diretamente do arbtrio de quem est abaixo do poder. Ora, este um modo de anlise absolutamente novo na histria do pensamento jurdico. Na mesma linha, um outro autor do sculo XVII, Samuel Pufendorf, em seu tratado Do direito de natureza e das gentes (1672), dir que a autoridade paterna a autoridade mais antiga e a mais sagrada que se acha entre os homens. Ou seja, o que marca a validade dessa autoridade um valor moral que Pufendorf atribui autoridade paterna, porque, para ele, o sagrado no aquilo que decorre do divino, mas aquilo que tido como moralmente vlido. um passo que vai alm da simples gerao dos filhos como sendo base para a autoridade paterna (como era em Grotius), porque, segundo Pufendorf, o que determina a autoridade dos pais sobre os filhos no a simples gerao, mas a semelhana: h validade na autoridade desde que os filhos sejam semelhantes a ns e estejam, como ns, igualmente dotados daqueles direitos naturais comuns a todos os homens. Vale dizer, a autoridade paterna tem um fundamento natural que envolve, agora, a moral. Num certo sentido, a autoridade depende, tambm, dos filhos, porque ela s vlida na medida em que os pais cumprem obrigaes perante os filhos. Essas obrigaes, se no so impostas pela vontade dos filhos (como talvez fosse o caso em Hobbes), ao menos so moralmente necessrias, e nenhuma autoridade pode ser concebida se no houver, reciprocamente, o cumprimento das obrigaes por parte dos prprios pais. Assim, segundo Pufendorf, a condio paterna envolve moralmente um encargo, do qual os pais no tm como escapar moralmente (ainda que possam dele escapar materialmente). O que se extrai de Hobbes e de Pufendorf, se tomados em conjunto, a revelao de que a paternidade, mesmo que envolva um poder sobre os filhos, envolve necessariamente um dever quanto aos filhos. No

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importa se em funo da vontade dos filhos (concepo de Hobbes) ou se em funo da moralidade da prpria relao (como em Pufendorf). Em qualquer caso, no est mais nas mos dos pais, apenas, todo o arbtrio sobre o valor dessa autoridade e a sua correspondente responsabilidade. Essa idia extremamente reveladora, porque mostra a fragilidade a que se pode expor a idia de domnio dos filhos pelos pais. Esse domnio, sempre que os filhos no o desejarem porque violento, ou sempre que for contrrio necessidade moral da relao, no pode ser legtimo. Por seu turno, a fundamentao funcional consiste numa concepo do final do jus-naturalismo que tender a ser continuada aps o jus-naturalismo moderno: ela considera que a sociedade familiar tem uma finalidade o sustento e educao ou formao dos filhos finalidade. Se a finalidade natural ou voluntria, pouco importa; o que importa que ela irrecusvel, e que nenhuma famlia poderia ser concebida sem que tivesse como finalidade conjunta a formao dos seus integrantes. Na diviso de poderes e funes dentro da prpria famlia, aos pais cabe, como adultos e ainda como geradores, proverem a formao dos filhos, e a estes cabe obedincia na medida em que recebem a formao ou dependem dela. Caso no mais dependam, todavia, seja da formao, seja dos pais para receber a formao, nada mais de potestativo resta como elo para essa estrutura familiar. Quem formula bases tericas para uma tal concepo, por exemplo, so jus-naturalistas do final do sculo XIX, como o ingls John Locke, e outros do correr do sculo XVIII, como Christian Wolff, Thomasius, Burlamaqui e Barbeyrac. Uma passagem de Locke, nesse sentido, esclarecedora: Os filhos, confesso, no nascem [em] estado pleno de igualdade, embora nasam para ele. Quando vm ao mundo, e por algum tempo depois, seus pais tm sobre eles uma espcie de domnio e jurisdio, mas apenas temporrios. Os laos dessa sujeio assemelham-se aos cueiros em que so envoltos e que os sustentam durante a fraqueza da infncia. Quando crescem, a idade e a razo os vo afrouxando at carem finalmente de todo, deixando o homem sua prpria e livre disposio. Talvez esta seja, dentre as concepes elementares do jus-naturalismo em torno da relao paterno-filial, a mais prxima da contemporaneidade, mas importante notar o que ela ainda mantm de essencialmente moderno: a relao de obedincia e de autoridade se mantm na medida em que se mantm, antes de tudo, a relao de segurana e formao. e que a autoridade vlida em funo de cumprir essa

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O que h de novo e importante nessa concepo, buscando compar-la, inclusive, com as demais que j eram esboadas pela sculo XVII o fato de que ela diz algo radical: a relao entre pais e filhos deve ser pensada em benefcio, principalmente, dos filhos. E a primeira vez em que isso dito. E porque a relao entre pais e filhos deve ser pensada sempre tendo em vista prioritariamente o benefcio dos filhos, que aos pais cabe a educao deles, e a estes est legitimada a desobedincia em caso de irresponsabilidade ou incapacidade dos pais. Alm da concepo da autoridade paterna a respeito da sua fundamentao, h ainda as concepes a respeito da titularidade e a respeito da extenso: A respeito da titularidade, a vertente precpua de indagao quer verificar quem titular do ptrio poder o

pai ou a me? Com esta questo, d-se o retorno ao papel da mulher na famlia. Como aqui a referncia, ainda que temporariamente, est sendo o pensamento moderno, ou seja, os sculos XVII e XVIII, claro que no se encontrar uma defesa entusiasmada de uma igualdade de direitos para o homem e a mulher no que respeita a esse ttulo. Pelo contrrio, para a maioria dos pensadores modernos, o pai tem uma autoridade maior que a me, inclusive porque a mulher est sob sua autoridade, na mesma famlia. Ainda assim, haveria uma defesa de igual titularidade entre homem e mulher na direo da famlia, entre os modernos? Sim, houve e ela est, por exemplo, em autores como John Locke e Thomasius, quer dizer, aqueles mesmos autores que, diante da indagao sobre o fundamento da autoridade, fixaram-no na obrigao que tm os pais para com a educao dos filhos. De modo semelhante, eles reconhecero um igual direito entre o pai e a me, quanto deteno da autoridade sobre os filhos, em funo justamente desse igual poder, ou igual obrigao, para educar. possvel assim concluir, de uma forma curiosa, acerca da finalidade da autoridade dos pais: esta autoridade serve, segundo este pensamento, para indicar a obrigao, dos pais ou de um dos pais, de prover a educao dos filhos. para isso que se forma a sociedade familiar e, talvez mesmo, a sociedade conjugal. De forma que a titularidade de nada vale se no for exercida como cumprimento de certas finalidades as quais, segundo tais autores, so naturais tanto do ponto de vista dos filhos quanto do ponto de vista dos pais. A educao, portanto, o ndice principal tanto da autoridade quanto da responsabilidade dos pais, que somente nessa hiptese se confundem evidentemente. A respeito da extenso, como elemento identificador e qualificador da autoridade paterna, caberia indagar at onde e at quando ela se impe sobre os filhos? uma questo delicada, na medida em que envolve a concepo dos filhos como sendo ou no propriedade dos pais. No pensamento jus-naturalista, essa idia tende a se enfraquecer pela primeira vez, mas ainda um

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referencial para sustentar a idia de dependncia dos filhos em relao aos pais. No importa qual seja a fundamentao da autoridade paterna, ela sempre tem uma necessidade de justificao racional. Mesmo no caso da idia de uma fundamentao natural (que era a concepo de Grotius), em que os pais tm autoridade simplesmente por gerarem os filhos, j existe uma certa restrio do poder paterno, na medida em que esse poder necessita, mesmo a, abandonar o arbitrarismo. Existe, no pensamento moderno, sempre a idia de uma finalidade, ou de uma necessidade, a governar a ao humana, e em especial a ao potestativa. Isso vale diretamente para a autoridade paterna, na medida em que o pai no pode ir contra as necessidades dos filhos, ou as finalidades coletivas dessa relao (como a educao). Ora, mesmo no caso em que se considera, como em Grotius no incio do sculo XVII, que s o pai titular do poder paterno e que este lhe devido to somente por ser genitor, isso ainda no suficiente para dar, a ele, direito de vida ou morte sobre os filhos. Essa restrio ao arbtrio paterno constante na figura do pai. Assim, na definio do direito equivalente, ou seja, do que est em poder do pai ou dos pais para arbitrar a respeito dos filhos, h uma tendncia nesse pensamento moderno a desenvolver a idia de que podem fazer o que no prejudicar a finalidade original da relao de famlia. Ou seja, os pais podem fazer o que quiserem com os filhos e com seus os bens, desde que no signifique isso uma diminuio de segurana dos prprios filhos. Ao contrrio, o que cabe aos pais em termos de segurana dos filhos justamente a sua formao em conjunto com a preservao de seus bens. Isso quando no significar, como em Locke, que a prpria formao envolve ensinar aos filhos a preservar os prprios bens. A extenso dessa autoridade dos pais equivale, portanto, a considerar que a autoridade continua enquanto continua o processo de formao dos filhos. A partir do momento em que os filhos j so dotados de experincia suficiente para se manterem sozinhos em suas prprias vidas, cessa concretamente a misso original e natural dos pais com respeito sua formao e, tambm, com respeito tutela dos seus bens. Mas o resultado desse encerramento, em vez de significar uma libertao de um poder opressivo, pode significar, como coroao de toda a histria familiar, a fundao de uma identidade entre pais formadores e filhos j formados, eqalizados agora no s em seus direitos naturais, mas no que lhes cabe como direitos civis: ao final do processo de autoridade paterna, de formao familiar, de dependncia dos filhos em relao aos pais, o que temos uma outra associao, cujos laos mais fortes que os laos determinados pela vida civil a todos os cidados so justamente os laos do afeto, quando tais laos tenham tido a devida oportunidade de se formarem, ao longo de todo esse percurso.

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A histria das concepes de autoridade paterna no comeara no pensamento moderno e no terminar com ele. E a histria propriamente dita da responsabilidade envolvida nessa autoridade, se aparece com clareza nos modernos, tender a continuar. De modo que seria possvel estender essa histria da concepo do poder paterno, cada vez mais distinto da concepo clssica e mais ainda da concepo antiga de ptrio poder, para os tempos atuais. Mas no o objetivo desta palestra. A inteno desta referncia aos modernos encontrar, na histria do pensamento jurdico, uma fonte racional para se pensar a responsabilidade paterna fora daqueles moldes que vinham, desde os gregos, fixando a idia de que os pais tm um poder equivalente sua vontade ou seu arbtrio, sem medidas estabelecidas seja pela natureza, seja pela moral, seja pela razo, seja pelo desejo. E a modernidade nos apresenta esta medida, certamente pela primeira vez. A autoridade paterna existe somente enquanto corresponde a uma obrigao, obrigao fundamentalmente de prover o sustento e a formao; mas essa obrigao definida cada vez mais pelas necessidades dos filhos e cada vez menos pelos arbtrios dos pais ou do pai. A grande prova de que os filhos deixam de ser coisas nas mos despticas dos prprios pais a existncia crescente de sua liberdade para interferir na determinao dos rumos de toda a famlia. Quando o mundo moderno se conclui na passagem do sculo XVIII para o XIX, os filhos j tinham, dentro do pensamento poltico e pedaggico, uma importncia nunca antes vista. Ainda que a prtica pedaggica e a prtica social, assim como a prpria dogmtica civilista, se demorem a absorver essas concepes, elas so uma conquista estabelecida no interior da modernidade. Como diz Alfred Dufour: "Ao substituir um universo de hierarquias naturais por um universo de autoridades consentidas em favor de aplicao, no domnio das cincias scio-morais, do mtodo das cincias fsicas e matemticas, os tericos do Direito natural moderno no se contentaram em lanar as bases de uma nova ordem moral e poltica emancipada da tutela da teolgica." O que os filsofos jus-naturalistas causaram, com sua revoluo metodolgica no tratamento do assunto, foi a necessidade de dar ao pensamento em torno da autoridade e da responsabilidade paterna bases exclusivamente racionais, bases necessariamente cientficas. com esse pensamento moderno, enfim, que o clculo e a definio dos papis em famlia exige ser pensado fora de modelos, mas unicamente dentro da observao das relaes humanas como elas concretamente se do.

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Tendo isso em vista, podemos passar para um outro registro, que o de considerar a validade dessa fundamentao racional da autoridade e da responsabilidade paterna. A questo vlida desde que se mantenha vlido o princpio de que aos pais no cabe qualquer arbtrio contrrio necessidade dos filhos. Essa uma lio dos modernos, que cabe diretamente a ns, hoje. Retomemos algo que foi perguntado mais atrs: o que h, nos filhos, que determina a autoridade dos pais? Essa questo mais ousada do que parece primeira vista, porque pressupe o questionamento de algo que o costume usa considerar inquestionvel, a autoridade paterna. Ora, se os pais detm alguma autoridade sobre os filhos, o que determina a legitimidade das suas decises? luz dos modernos, poderamos dizer que o benefcio dos filhos, sempre. A julgar pelo que nos esclarece a filosofia jurdica moderna, jamais, no importa qual seja a fundamentao da autoridade, os pais esto livres de atender s necessidades dos filhos. Os pais que tm aquele poder quase absoluto sobre os filhos porque so genitores e esto, na verdade, subordinados a uma necessidade da natureza inteira, que a de preservao de todos os seus elementos constituintes. O direito quase divino dado aos pais, segundo Grotius, sobre seus filhos (porque estes vieram daqueles) no significa, jamais, o direito de retirar-lhes a vida. Pense-se nisto a partir do ponto de vista do filho, por outro lado. claro que no h nada na sua estrutura natural que pea a sua morte, a sua prpria destruio, o seu aprisionamento ou seu suplcio. Mas tudo na sua natureza pede proteo e orientao. Exatamente como na vida civil. No h nada no sdito ou no cidado que pea a extino da sua liberdade. Ao contrrio, a sua natureza em sociedade pede liberdades, direitos, segurana da parte do poder soberano. Parece-me correto, ento, dizer que a relao de obedincia e orientao s vlida na medida em que oferea segurana aos atores a envolvidos, e prioritariamente aos que mais dependem dessa segurana, na famlia, isto , os filhos. Talvez toda a autoridade dos pais possa, por isso mesmo, ser reduzida a esse nico princpio ou sua responsabilidade, para garantir segurana aos filhos. Essa reduo, completamente legtima e reveladora do essencial, d idia de poder paterno um significado que retira qualquer pontificao negativa. Com ela, o poder paterno no desaparece, mas se torna uma atividade voltada para o benefcio do receptor, portanto para um benefcio que pblico e no privado. essa sua potncia,

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publicidade do poder paterno, dentro da sociedade familiar, que permite chamar a esse poder, na verdade a essa generosidade, uma autoridade em certa medida. Quando a autoridade se apresenta no como entidade castradora ou opressora, mas formadora e protetora, a criana se v continuada nos prprios pais. Ao contrrio, quando ela se v explorada ou de alguma forma neutralizada, o que ela v no so os seus protetores, mas os seus inimigos mais diretos. O ndice a determinar se a relao entre pais e filhos uma relao entre formadores mtuos ou entre inimigos mtuos , especialmente, a necessidade dos filhos. Essa idia no estaria, em contrapartida, dando aos filhos um poder que eles no tm ou no deveriam ter? A saber: o poder de, pelo prprio desejo, quando no pela prpria birra, recusar a orientao e proteo dos pais? A idia de natureza, de certa maneira, se preserva a, sem, todavia, deixar uma reserva para a violncia agora pelo lado da parte mais fraca, ou inferior na antiga hierarquia. Como diria Espinosa, a essncia do homem o desejo, e no h como pretender eliminar o desejo em quem quer que seja, muito menos na criana, que comumente vive em estado de hilaridade. O perigo para qualquer ser humano em qualquer relao, e isso vale para pais e filhos na relao de famlia, no o desejo que se manifesta por qualquer das partes, mas a violncia que pode decorrer das prprias aes. A violncia , por definio, a prpria ao contrria natureza de algo ou de algum. Se o desejo natural, um ato violento no decorre necessariamente do desejo humano, mas de uma compreenso equivocada do que se deseja ou do que se necessita verdadeiramente. Isso vale para qualquer relao humana, isso vale tambm para as relaes de famlia: assim como no cabe aos pais serem violentos com os filhos, no cabe aos filhos serem violentos com os pais. O que no representar violncia, todavia, no representa perigo natureza de cada uma das partes, e portanto merece toda concesso, ou, para usarmos a palavra que deve sempre estar presente, merece toda liberdade. A responsabilidade dos pais consiste principalmente em dar oportunidade ao desenvolvimento dos filhos, consiste principalmente em ajud-los na construo da prpria liberdade. Trata-se de uma inverso total, portanto, da idia antiga e maximamente patriarcal de ptrio poder. Aqui, a compreenso baseada no conhecimento racional da natureza dos integrantes de uma famlia quer dizer que no h mais fundamento na prtica da coisificao familiar.

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As relaes de famlia, j que se do no interior de uma sociedade, tendem a atravessar constantemente essa tenso que ora distancia, ora aproxima, as relaes de poder e as relaes de afeto. Consideremos que a relao em famlia no precise ser uma relao de poder, ainda que haja quem considere isso impossvel. Mas se ela no uma relao de poder, ou de dominao, o que ela ou pode ser? Somente uma relao afetiva. Isso, para o que entendemos por famlia, faz sentido, mas a concorrncia entre afeto e interesses familiares no to evidente quanto deveria, o que exige, do civilista que se dedica hoje ao tema das relaes de famlia, uma ateno especial condio dessas pequenas sociedades como ligaes mantidas nuclearmente pelo afeto. Conceber as famlias como associaes determinadas pelo afeto significa necessariamente recusar que sejam determinadas por uma relao de dominao ou poder. Paralelamente, significa dar a devida ateno s necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteo. Poder-se-ia dizer, assim, que uma vida familiar na qual os laos afetivos so atados por sentimentos positivos, de alegria e amor recprocos em vez de tristeza ou dio recprocos, uma vida coletiva em que se estabelece no s a autoridade parental e a orientao filial, como especialmente a liberdade paterno-filial. Uma vida familiar que, ao contrrio, marcada pelas relaes de dio claramente uma vida na qual se perdeu qualquer equilbrio afetivo, porque j no se percebem, a, identidades, semelhanas, generosidades. Pior: concebe-se que alguma paz s pode ser conquistada se se impuser, de qualquer das partes, uma tirania da opresso sobre a parte inimiga. A j no se trata mais de responsabilidade numa relao paterno-filial, mas de uma responsabilidade mais apropriada quilo que Grotius chamava de direito de guerra. Que contribuio pode dar, assim, a filosofia, e especialmente a filosofia moderna, para a considerao racional ou tica da responsabilidade nas relaes de famlia? Diria que uma contribuio precisa e espantosamente necessria hoje em dia: a reflexo sobre o sentido, nas relaes de famlia, dos laos afetivos como laos inquebrantveis apesar do prprio desaparecimento dos modelos tradicionais de famlia. O que torna esses laos inquebrantveis mais que o fracasso ou a natureza nefasta dos laos de poder e dominao, quando estes infestam a concepo que uma famlia pode ter de si prpria. Os laos afetivos so inquebrantveis porque, como mostrava j Pufendorf, sempre estiveram na origem das relaes de famlia, porque ela o lugar natural dessa prtica da identidade entre os seus integrantes. Seria, posteriormente, a excessiva carga institucional dada s relaes familiares que voltaria a dificultar a compreenso da famlia como campo de liberdade coletiva; mas, como o desejo de identidade e unio mais

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forte do que o desejo de dominao e disputa, nenhuma autoridade ou responsabilidade fora desse interesse exclusivo na proteo e na formao dos filhos pode ser verdadeiramente vlido. isso, principalmente, o que os modernos nos mostram a respeito da responsabilidade nas relaes de famlia: elas s so legtimas enquanto se concentram no interesse pela formao e pela liberdade dos filhos. * Palestra proferida no III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Famlia e Cidadania: o novo Cdigo Civil de Famlia IBDFAM e pela OAB/MG, na cidade de Ouro Preto (MG). 1.Registro, com grande honra, que para a elaborao desta palestra, contei com a generosidade da inteligncia de certos colegas de assunto, aos quais sou extremamente grata, e que, com sua colaborao inestimvel, deixaram estas notas mais sofisticadas, com um certo ar interdisciplinar, pelo qual tanto ansiei. So eles: Fernando Dias Andrade (filsofo e professor), Sandra Olivan Bayer (advogada), Giselle Groeninga (psicloga e mediadora), guida Arruda Barbosa (advogada e mediadora), Maria Berenice Dias (desembargadora), Rodrigo Cunha Pereira (advogado e professor) e Euclides de Oliveira (advogado e professor), todos, exceo do primeiro, membros e/ou dirigentes do IBDFAM. 2.Dentre a riqussima bibliografia que pode ser consultada a respeito do assunto, registro em especial a formidvel obra de Albertino Daniel de Melo, professor titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, denominado A responsabilidade civil pelo fato de outrem, nos direitos francs e brasileiro, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1972. E, ainda, como ponto de partida para a visualizao desta divergncia qualificatria da responsabilidade indireta dos pais pelos danos causados por seus filhos menores, recomendo a leitura das singulares 18 linhas de comentrios ao art. 1523 do Cdigo Civil em vigor que a Professora Maria Helena Diniz registra em seu Cdigo Civil Anotado, Editora Saraiva, So Paulo (minha edio a de 1995, gentilmente dedicada pela autora). 3.Respectivamente, fragmentos 110 e 111 dos ditos de Demcrito. 4.A expresso masculista, em lugar de machista, se deve a Marilena Chau, em Represso sexual, essa nossa (des)conhecida. 5. A. Dufour, "Autorit maritale et autorit paternelle dans l'cole du droit naturel moderne", Archives de philosophie du droit, t. 20, Paris, 1975.

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6. A este respeito, leia-se os bem talhados captulos Poder Familiar, de Paulo Luiz Netto Lobo, e Parentesco e Filiao, de Rosana Fachin, ambos contidos na obra coletiva coordenada por Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias, denominada Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil, Editora Del Rey, Belo Horizonte: 2001. 7. F.D. Andrade, "Sobre tica e tica jurdica", http://sites.uol.com.br/grus/eej.htm 8. Anlise do assunto se encontra em F.D. Andrade, Filosofia do direito, parte IV ("Direito e justia"), previsto para 2002. 9. Locke, Segundo tratado sobre o governo, cap. VI, 55. 10. A. Dufour, p. 124. 11. A propsito, devidamente inovadora a contribuio de Silvana Maria Carbonera, em seu estudo sobre "O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia", em L.E. Fachin (org.) Repensando fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporneo, Rio de Janeiro, Renovar, pp. 273-315. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka diretora do IBDFAM - Regio Sudeste, professora, Doutora e livre-docente pela USP

7. Fique por Dentro


Texto publicado sbado, dia 5 de junho de 2010 (Site Consultor Jurdico) NOTCIAS Unio homoafetiva reconhecida pela AGU A Advocacia-Geral da Unio reconheceu nesta sexta-feira (4/6) que a unio homoafetiva estvel d direito ao recebimento de benefcios previdencirios. Segundo a AGU, o principal motivo para a interpretao a Constituio Federal, que no impede a unio estvel de pessoas do mesmo sexo, por no ser discriminatria. Pelo contrrio, garante a dignidade da pessoa humana, a privacidade, a intimidade e probe qualquer discriminao, seja de sexo, raa, e orientao sexual. Assim, no poderiam normas infraconstitucionais violarem direitos fundamentais expressos em seu texto. O parecer valido apenas para os trabalhadores do setor privado.

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"Numa interpretao sistemtica da Constituio da Repblica possvel verificar que o que se pretende justamente proteger a liberdade de opo da pessoa", ressaltou o advogado da Unio, Rogrio Marcos de Jesus Santos, responsvel pela autoria do documento. Leia a ntegra da matria no excelente site do Conjur - http://www.conjur.com.br/2010-jun-05/agureconhece-uniao-homoafetiva-pra-fins-previdenciarios?imprimir=1 acessado em 04 de julho de 2010.

STJ discute questo sobre forma de participao da companheira na sucesso do companheiro 22/12/2009 A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) est discutindo o alcance da meao de companheira que teve sua unio estvel concretizada quando o seu companheiro contava com mais de 60 anos de idade. O julgamento foi interrompido com o pedido de vista do ministro Sidnei Beneti. No caso, trata-se de ao de inventrio de M.G.N.E.H., promovida por M.D.A., sua companheira, que apresentou as primeiras declaraes como se nica herdeira fosse. Diante disso, o irmo do falecido e seus sobrinhos peticionaram nos autos, alegando a condio de herdeiros e requerendo a remoo da companheira por sonegao de informaes. Em deciso interlocutria, o juiz de primeiro grau de jurisdio determinou a regularizao das primeiras declaraes, com a incluso do irmo do falecido e de seus sobrinhos no inventrio. Inconformado com a deciso, o sobrinho interps agravo de instrumento (tipo de recurso), provido pelo Tribunal de Justia de So Paulo, para definir o alcance da meao da companheira, assegurando-

iniciada a unio estvel, ou a ttulo gratuito em qualquer poca, ser feita a partilha entre a inventariante e os

O relator do recurso, ministro Massami Uyeda, determinou que a meao dos bens, adquiridos na constncia da convivncia, deve observar o regime legal da separao dos bens, bem como para que a companheira participe da sucesso em relao aos bens adquiridos onerosamente na constncia da convivncia, em concorrncia com os outros parentes sucessveis, conforme o artigo 1790 do CC/02. A ministra Nancy Andrighi, ao proferir seu voto, divergiu parcialmente do relator. Para ela, mantida a excluso da parte relativa meao com base no artigo 1725 do CC/02, a companheira deve participar da sucesso em

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relao aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel, em concorrncia com os parentes colaterais do falecido, de acordo com o artigo 1790 do CC/02. Alm do ministro Beneti, que pediu vista, faltam julgar os desembargadores convocados Vasco della Giustina e Paulo Furtado. Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=95374 acessado em 03 de janeiro de 2010. 22/12/2008 - 10h21 DECISO possvel alterao de regime de bens a casamentos celebrados na vigncia do antigo Cdigo Civil Admite-se a alterao do regime de comunho parcial de bens no casamento, institudo sob o regime do antigo Cdigo Civil (CC/1916), para o de comunho universal de acordo com o novo Cdigo (CC/2002). A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) no atendeu a recurso do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul (MP) e manteve a deciso de segunda instncia que possibilitou a um casal alterar o regime de forma retroativa. O Ministrio Pblico (MP) recorreu ao STJ aps deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS) que entendeu que o artigo 2.039 das Disposies Finais e Transitrias do Cdigo Civil em vigor no impede a alterao do regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do CC/16. Para o TJ, o regime de bens dos casamentos pela antiga lei por ele estabelecido, mas somente enquanto no se aplicar a regra geral do artigo 1.639, pargrafo 2, do CC/02, ou seja, enquanto no optarem os cnjuges pela sua alterao, at porque o artigo 2.039 no diz que o regime do casamento contrado pelo CC/16 imutvel ou irrevogvel. Em sua defesa, o MP argumentou que a deciso violou artigos do novo Cdigo Civil. Alm disso, pleiteou a impossibilidade de alterao de regime de bens de forma retroativa, a alcanar matrimnios contrados antes da entrada em vigor do atual Cdigo. Por fim, aduziu que, conforme o regime anterior aplicvel ao caso, o regime de bens imutvel. Ao analisar a questo, o relator, ministro Aldir Passarinho Junior, destacou que as Turmas de Direito Privado desta Corte firmaram o entendimento de que o artigo 2.039 do novo Cdigo Civil no impede o pleito de autorizao judicial para mudana de regime de bens no casamento celebrado na vigncia do Cdigo de 1916, conforme a previso do artigo 1.639, pargrafo 2, do Cdigo de 2002, respeitados os direitos de terceiros.

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Coordenadoria de Editoria e Imprensa Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=90434, acessado em 22 de dezembro de 2008. Voc pode encontrar importantes e atuais textos sobre o Direito de Famlia no site www.ibdfam.com.br. Confira! Um abrao! Fiquem com Deus, sempre! O amigo, Pablo. www.pablostolze.com.br Revisado.2011.1.ok C.D.S.