DIREITO ADMINISTRATIVO

1. GNESE E EVOLUO HISTRICA I. O Direito Administrativo, embora j existisse onde existia a figura do Estado de Direito, tratado como direito civil, como nos ensinou Maria Sylvia Zanella Di Pietro, passou a ramo autnomo do Direito entre os sculos XVIII e XIX. At o seu nascimento como Direito, portanto, antes da figura do Estado de Direito, o poder de administrar esteve nas mos dos reis, imperadores soberanos em suas monarquias absolutistas, se colocando acima de tudo e de todos. Embora alguns possa dizer que esses soberanos exercia o direito administrativo, no podemos compartilhar deste entendimento, visto que o direito administrativo tem como objetivo o povo, e isso no acontecia, pois, nesse regime, os sditos possuam poucos ou direito algum. A Revoluo Francesa, em 1789 passou ento a ser um marco em que separou o Estado absolutista (vontade do Monarca), que ficou para trs, e o Estado de Direito, dando lugar a legalidade (vontade da lei). Nasce assim, o Direito Administrativo. A Frana ento adota a tripartio do Estado em Executivo, Legislativo e Judicirio, atribuindo independncias entre eles. Como consequncia, nasce os Tribunais Judiciais e Administrativos, apoiados no Direito Administrativo, agora ento especfico e autnomo, que reconhece direitos da Administrao e dos administrados o poder/dever que vermos mais adiante.

2. ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA 2.1. Administrao direta aquela composta por rgos ligados diretamente ao poder central, federal, estadual ou municipal. So os prprios organismos dirigentes, seus ministrios e secretarias. Administrao indireta aquela composta por entidades com personalidade jurdica prpria, que foram criadas para realizar atividades de Governo de forma descentralizada. So exemplos as Autarquias, Fundaes, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista. 3. DESCONCENTRAO E DESCENTRALIZAO 3.1. A atividade administrativa pode ser prestada de duas formas, uma a centralizada, pela qual o servio prestado pela Administrao Direta, e a outra a descentralizada, em que o a prestao deslocada para outras Pessoas Jurdicas. Assim, descentralizao consiste na Administrao Direta deslocar, distribuir ou transferir a prestao do servio para a Administrao Indireta ou para o particular. Note-se que, a nova Pessoa Jurdica no ficar subordinada Administrao Direta, pois no h relao de hierarquia, mas esta manter o controle e fiscalizao sobre o servio descentralizado. Por outro lado, a desconcentrao a distribuio do servio dentro da mesma Pessoa Jurdica, no mesmo ncleo, razo pela qual ser uma transferncia com hierarquia. 4. REGIMES JURDICOS: PBLICO E PRIVADO 4.1. o conjunto de direitos (prerrogativas) e deveres (limitao) que o ordenamento jurdico confere ao Poder Pblico e que no se estende aos particulares, por fora dos interesses que ela representa quando atua. O particular s ser submetido a este regime quando lhe for delegado o exerccio da funo administrativa, isto , quando executar um servio pblico. Ex: Concessionrio ou Permissionrio; Cartrios extrajudiciais.

5. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO 5.1. Direitos ou Prerrogativas: Os direitos surgem em decorrncia dos interesses que a Administrao representa quando atua. Exemplo de direitos que a Administrao Pblica tem e o particular no tem: Os atos administrativos so dotados de auto-executoriedade, isto , a Administrao pode executar sozinha seus prprio atos, sem autorizao prvia do Poder Judicirio. Ex: O oficial da prefeitura, quando constata um barulho numa danceteria alm dos limites legais, pode lavrar um auto de infrao unilateralmente, por fora dos interesses que ele representa. Diferentemente, um particular, na mesma situao, teria que procurar o Poder Judicirio. A Administrao elabora sozinha os contratos administrativos, tendo o particular que aderir ao mesmo. Se o particular no cumpre as suas obrigaes, a Administrao pode sozinha invocar a exceo do contrato no cumprido. Nos contratos particulares, as partes participam da sua elaborao e podem invocar a exceo do contrato no cumprido atravs do Poder Judicirio. O Poder Pblico tem uma srie de vantagens que o coloca num grau de superioridade em relao aos particulares. O nome que se d a esse conjunto de vantagens "clusulas exorbitantes", pois exorbitam o padro dos contratos particulares, conferindo vantagens Administrao.

5.2. Deveres: Os deveres tambm surgem em razo dos interesses que a Administrao representa quando atua. Exemplo de deveres que a Administrao tem e o particular no tem: O particular tem autonomia de vontade, pode contratar quem quiser para a sua empresa. J a Administrao deve contratar atravs de concurso pblico. O empresrio pode contratar os servios que quiser e pelo valor que quiser. A Administrao no tem essa liberdade, precisa fazer licitao.

6. PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA a) Legalidade: O Princpio da legalidade fundamento do Estado democrtico de direito, tendo por fim combater o poder arbitrrio do Estado. Os conflitos devem ser resolvidos pela lei e no mais atravs da fora. b) Impessoalidade: A Administrao deve manter-se numa posio de neutralidade em relao aos administrados, ficando proibida de estabelecer discriminaes gratuitas. S pode fazer discriminaes que se justifiquem em razo do interesse coletivo, pois as gratuitas caracterizam abuso de poder e desvio de finalidade, que so espcies do gnero ilegalidade.

c) Moralidade: A Administrao deve atuar com moralidade, isto de acordo com a lei. Tendo em vista que tal princpio integra o conceito de legalidade, decorre a concluso de que ato imoral ato ilegal, ato inconstitucional e, portanto, o ato administrativo estar sujeito a um controle do Poder Judicirio. d) Publicidade: A Administrao tem o dever de manter plena transparncia de todos os seus comportamentos, inclusive de oferecer informaes que estejam armazenadas em seus bancos de dados, quando sejam solicitadas, em razo dos interesses que ela representa quando atua. e) Eficincia: A Administrao Pblica deve buscar um aperfeioamento na prestao dos servios pblicos, mantendo ou melhorando a qualidade dos servios, com economia de despesas. - Binmio: qualidade nos servios + racionalidade de gastos. f) Princpio da isonomia ou igualdade formal: Aristteles afirmava que a lei tinha que dar tratamento desigual s pessoas que so desiguais e igual aos iguais. A igualdade no exclui a desigualdade de tratamento indispensvel em face da particularidade da situao.

g) Princpio da Motivao: A Administrao est obrigada a motivar todos os atos que edita, pois quando atua representa interesses da coletividade. preciso dar motivao dos atos ao povo, pois ele o titular da res publica (coisa pblica). h) Princpio da Continuidade da Prestao do Servio Pblico: A execuo de um servio pblico no pode vir a ser interrompida. Assim, a greve dos servidores pblicos no pode implicar em paralisao total da atividade, caso contrrio ser inconstitucional (art. 37, VII da CF). i) Princpio da Razoabilidade: O Poder Pblico est obrigado, a cada ato que edita, a mostrar a pertinncia (correspondncia) em relao previso abstrata em lei e os fatos em concreto que foram trazidos sua apreciao. Este princpio tem relao com o princpio da motivao. Princpio da Autotutela: A Administrao Pblica tem possibilidade de revisar (rever) seus prprios atos, devendo anul-los por razes de ilegalidade (quando nulos) e podendo revog-los por razes de convenincia ou oportunidade (quando inoportunos ou inconvenientes).

j)

7. REGIMES ESTATUTRIO E CELETISTA 7.1. As contrataes do setor pblico podem ocorrer tanto pelo Regime Estatutrio quanto pelo da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Este ltimo obrigatrio no caso de empresas pblicas, fundaes pblicas com personalidade jurdica com personalidade jurdica de direito privado e sociedades de economia mista, como Correios, Fundap e Banco do Brasil. O regime estatutrio prprio da administrao pblica direta, que tambm pode encontrar servidores pelo regime celetista. a) Regime Estatutrio Direitos/Deveres: Previstos em lei municipal, estadual ou federal. Caractersticas: Estabilidade no emprego; aposentadoria com valor integral do salrio (mediante

complementao de aposentadoria), frias, gratificaes, licenas e adicionais variveis de acordo com a legislao especfica. Pode aproveitar direitos da CLT. b) Regime Celetista Direitos/Deveres: Previstos na Consolidao das Leis do Trabalho. Caractersticas: Apesar de no haver estabilidade, as demisses so rara e devem ser justificadas. Os servidores tm direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), aviso prvio, multas rescisrias, frias, dcimo terceiro, vale-transporte e aposentadoria pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), que respeita um teto de R$ 3.416,54, entre outros. Muitas empresas estatais, como o Banco do Brasil, oferecem fundos de previdncia que garantem ganhos superiores ao teto do INSS. 8. DIREITO E CONDIES DE ACESSO A CARGOS, EMPREGOS E FUNES PBLICAS 8.1. Em sntese: a) Regra Geral para ingresso no servio pblico: APROVAO EM CONCURSO PBLICO; b) Excees: cargo em comisso declarado em Lei de livre nomeao e exonerao e contratao temporria de excepcional interesse pblico. 8.2. Detalhado: Nos termos do art. 37, inciso II da Constituio Federal, a investidura em cargo ou emprego pblico condicionada prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego. O principio do concurso pblico, que complementa o da ampla acessibilidade dos cargos, empregos e funes pblicas, visa assegurar a todos iguais oportunidades para disputar cargos ou empregos na administrao direta ou indireta. Assim, as normas sobre acessibilidade e concurso pblico so impositivas para todo o universo da Administrao, sujeitando do mesmo modo, a administrao direta, as autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Registre-se, de imediato, que tal imposio dirige-se de maneira irrestrita aos cargos pblicos e aos empregos permanentes, tendo o ordenamento constitucional ressalvado apenas, os cargos em comisso, quando declarados em lei de livre nomeao e exonerao. Em relao a esses cargos, cabe ainda, salientar que o inciso V do art. 37 da Constituio Federal prev a reserva legal de percentuais mnimos para provimento por servidores de carreira. Prev, ainda, a Constituio Federal, a contratao sem concurso para atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico, a exemplo das contrataes em Regime Especial de Direito Administrativo - REDA ou as contrataes temporrias em empresas pblicas e sociedades de economia mista. Com esta providncia objetiva-se o suprimento de pessoal em situaes que fujam normalidade, reclamando satisfao imediata e provisria.

9. SERVIDORES PBLICOS 9.1. Servidor pblico o termo utilizado, lato sensu, para designar "as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, com vnculo empregatcio e mediante remunerao paga pelos cofres pblicos.". Dentro deste conceito, compreendem-se: a) Servidores estatutrios, ocupantes de cargos pblicos providos por concurso pblico, nos moldes do art. 37, II, da Constituio Federal, e que so regidos por um estatuto, definidor de direitos e obrigaes;

b) Empregados pblicos, ocupantes de emprego pblico tambm provido por concurso pblico (art. 37, II, da CF), contratados sob o regime da CLT. So tambm chamados de funcionrios pblicos e celetistas; c) Servidores temporrios, que exercem funo pblica (despida de vinculao a cargo ou emprego pblico), contratados por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX, da CF), prescindindo de concurso pblico. 10. AGENTES POLTICOS I. So os formadores da vontade superior do Estado, encontram-se em todas as cpulas dos poderes (Executivo, Legislativo, Judicirio e Ministrio Pblico). Ocupam cargos na alta estrutura da Administrao Pblica (so os que comandam). Exercem funes governamentais, judiciais, quase judiciais; elaborando normas legais, conduzindo os negcios pblicos, decidindo e atuando com independncia nos assuntos da sua competncia. So autoridades supremas do governo ou administrao. O cargo ou funo pertence ao Estado e no ao agente que o exerce, razo pela qual o Estado pode suprimir ou alterar cargos e funes. preciso, aqui, distinguir entre cargo e funo. Os cargos so os lugares criados no rgo para serem providos por agentes, que exercero suas funes na forma legal. Espcies de Agentes Pblicos a) Polticos: primeiro escalo do Governo -(Presidente, Governador, Prefeito, Deputado, Juiz, Promotor, etc.). b) Administrativos: sujeitos hierarquia funcional e ao regime jurdico nico. Servidores: concursados, comissionados e contratados. c) Honorficos: Cidados convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados servios ao Estado. (Jurado, Mesrio eleitoral, Comissrio de menores, etc.) d) Delegados: Particulares que recebem incumbncia da execuo de determinada atividade, por sua conta e risco, (cartrios no estatizados, leiloeiros, tradutores, etc.) e) Credenciados: para representar a Administrao em determinados atos ou certa atividade especfica, mediante remunerao do Poder Pblico, (mdicos, Dentistas, etc.)

II.

11. AGENTES DE COLABORAO I. So particulares que colaboram com o Poder Pblico, de forma voluntria ou compulsria, ou tambm por delegao: a) Agentes voluntrios /por vontade prpria: os que atuam em campanhas; debelar incndio.

b) Agentes compulsrios/por requisio: os jurados, mesrios, escrutinadores; c) Agentes por delegao /por concordncia da Administrao: os empregados das empresas concessionrias, permissionrias e autorizatrias de servios pblicos, as pessoas fsicas permissionrias ou autorizatrias de servios pblicos e os que exercem servios notariais e de registro. 12. RESPONSABILIDADE DO ESTADO 1. Responsabilidade do Estado a obrigao atribuda ao Poder Pblico para ressarcir os danos causados terceiros pelos seus agentes, quando no exerccio de suas atribuies. Ex: O policial que no estava em servio, mas atira para impedir um assalto e acaba atingindo um terceiro, agiu na qualidade de agente pblico. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa (art. 37, 6 da CF). 2. Evoluo da Responsabilidade do Estado: a. Fase da Irresponsabilidade do Estado (Estado Dogmtico): O Estado no respondia pelos danos causados a terceiros, pois o Estado era o rei e o rei nunca erra. Frase que marcou este perodo: O Estado sou eu. The King can do not wrong (O rei no erra nunca). b. Fase Civilista ou da Responsabilidade subjetiva: O Estado respondia pelos danos causados a terceiros, desde que houvesse culpa no servio. Ex: O servio no foi prestado e causou prejuzo; Servio foi prestado de forma deficiente e causou prejuzo. Esta culpa poderia recair sobre algum agente ou ento era uma culpa annima, isto , recaa sobre o servio, sem que pudesse identificar o agente causador do prejuzo. nus da prova era da vtima e cabia ao regressiva do Estado contra o agente causador do dano. - Frase que marcou este perodo: Faute du service (culpa no servio). c. Fase Publicista ou da responsabilidade objetiva: O Estado responde pelos danos causados a terceiros, independentemente de culpa, bastando comprovao do nexo de causalidade entre o ato e o resultado. - Tem fundamento na Teoria do risco, segundo a qual quem desenvolve atividade visando o lucro deve responsabilizar-se por ela, independentemente de culpa do agente. O nus da prova no mais da vtima e sim do Estado, devendo a vtima apenas provar o nexo de causalidade. - Cabe ao regressiva do Estado contra o agente, mas como sua responsabilidade subjetiva, o Estado dever comprovar a culpa do agente. 13. RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO BRASIL 1. A Constituio Federal tornou obrigatria a responsabilidade do Estado, mas no diz em qual modalidade se apresenta. H duas teorias no direito administrativo: a) Teoria do risco integral: O Estado tem que indenizar os danos causados a terceiro, mesmo que no os tenha causado, respondendo assim em caso de

culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior. O Estado no pode alegar nenhuma excludente ou atenuante de responsabilidade. b) Teoria do risco administrativo: O Estado tem que indenizar somente os danos que tenha causado efetivamente, assim ficar isento de responsabilidade se provar culpa exclusiva da vtima ou caso fortuito ou fora maior ou fato exclusivo de terceiro. O Estado pode alegar excludente ou atenuante de responsabilidade. 14. LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE E CONTROLE DE ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIRIO 1) O Poder Judicirio pode examinar os atos da Administrao Pblica, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionrios, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituio, tambm sob o aspecto da moralidade (art.5, inciso LXXIII, e 37). Quanto aos atos discricionrios, sujeitam-se apreciao judicial, desde que no invadam os aspectos reservados apreciao subjetiva da Administrao Pblica, conhecidos sob a denominao de mrito (oportunidade e convenincia), sendo que no h invaso do mrito quando o judicirio aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaborao do ato; a ausncia ou falsidade de motivo caracteriza ilegalidade, suscetvel de invalidao pelo Poder Judicirio. Com relao aos atos polticos, possvel tambm a sua apreciao pelo Poder Judicirio, desde que causem leso a direitos individuais ou coletivos. Quanto aos atos internas corporis (regimentos dos atos colegiados), em regra no so apreciados pelo Poder Judicirio, porque se limitam a estabelecer normas sobre o funcionamento interno dos rgos; no entanto, se exorbitarem em seu contedo, ferindo direitos individuais e coletivos, podero tambm ser apreciados pelo Judicirio.