DO DIREITO DESCONEXO DO TRABALHO

Jorge Luiz Souto Maior(*)

Na verdade, este tema, aparentemente surrealista, apresenta grande pertinncia com o nosso tempo e tambm revelador de vrias contradies que circundam o chamado mundo do trabalho. a pertinncia situa-se no prprio fato de que ao falar em desconexo faz-se um paralelo entre a tecnologia, que fator determinante da vida moderna, e o trabalho humano, com o objetivo de vislumbrar um direito do homem de no trabalhar, ou, como dito, metaforicamente, o direito a se desconectar do trabalho. Mas, esta preocupao em si mesma um paradoxo, revelando, como dito, as contradies que marcam o nosso mundo do trabalho. a primeira contradio est, exatamente, na preocupao com o no-trabalho em um mundo que tem como trao marcante a inquietao com o desemprego. a segunda, diz respeito ao fato de que, como se tem dito por a boca pequena, o avano tecnolgico que est roubando o trabalho do homem, mas, por outro lado, como se ver, a tecnologia que tem escravizado o homem ao trabalho. em terceiro plano, em termos das contradies, releva notar que se a tecnologia proporciona ao homem uma possibilidade quase infinita de se informar e de estar atualizado com seu tempo, de outro lado, esta mesma tecnologia que, tambm, escraviza o homem aos meios de informao, vez que o prazer da informao transforma-se em uma necessidade de se manter informado, para no perder espao no mercado de trabalho. E, por fim, ainda no que tange s contradies que o tema sugere, importante recordar que o trabalho, no prisma da filosofia moderna, e conforme reconhecem vrios ordenamentos jurdicos, dignifica o homem, mas sob outro ngulo, o trabalho que retira esta dignidade do homem, impondo-lhe limites enquanto pessoa na medida em que avana sobre a sua intimidade e a sua vida privada. Devo esclarecer que quando se fala em direito a se desconectar do trabalho, que pode ser traduzido como direito de no trabalhar, no se est tratando de uma questo
(*) Juiz do trabalho, titular da 3 Vara de Jundia/SP. Professor de Direito do trabalho da Faculdade de Direito da uSP.

meramente filosfica ou ligada futurologia, como a que nos prope Domenico de Masi. No se fala, igualmente, em direito em seu sentido leigo, mas sim numa perspectiva tcnico-jurdica, para fins de identificar a existncia de um bem da vida, o no-trabalho, cuja preservao possa se dar, em concreto, por uma pretenso que se deduza em juzo. um direito, alis, cujo titular no s quem trabalha, mas, igualmente, a prpria sociedade, aquele que no consegue trabalho, porque outro trabalha excessivamente, e os que dependem da presena humana do que lhes abandonam na fuga ao trabalho... No simples essa tarefa, na medida que remexe com conceitos jurdicos e culturais que esto h muito arraigados nossa tradio. Fruto de uma concepo formada na sociedade dita industrial, embora, filosoficamente j se diga que estamos na era ps-industrial, o trabalho aparece como identificador da prpria condio humana. Como diria o cantor Fagner: ... e sem o seu trabalho, o homem no tem honra ... Durante muito tempo, portar a Carteira de Trabalho era a demonstrao cvica de no ser um vagabundo, o que embora no fosse um crime, j era suficiente para marginalizar a pessoa. Mesmo nos dias atuais, que se notabiliza pelo desmantelamento da ordem produtiva capitalista, ou pela desordem provocada pela nova ideologia econmica mundial, que se convencionou chamar de neoliberalismo, que se funda na idia do desmanche do Welfare State e no abandono da rede de segurana proporcionada pelo mundo do trabalho, gerando, como resultado, o desemprego em massa (ou estrutural, como preferem alguns), situao esta que se potencializa pela reforma da concepo produtiva, isto , abandono do modelo fordista de produo, que tinha como linha de conduta a noo da incluso social, passando-se ao modelo que se baseia na pulverizao das fbricas, gerando, por conseqncia, o quase abandono do contrato de trabalho com plenos direitos e do contrato vida, forando o advento de contratos de trabalho precrios e o aumento da prestao de servios por trabalhadores autnomos ou independentes, mesmo nesses dias, em que o fato de no possuir uma Carteira de Trabalho assinada passa a ser at normal, no ter uma ocupao, um trabalho, seja l qual for, ainda agride os membros da sociedade, sociedade esta que, queira-se ou no, tem como fundamento o contrato social, que, por sua vez, apia-se na idia da diviso do trabalho. o trabalho, mesmo com todo o quadro que se desenha no mundo do trabalho e que nega por si s o seu valor (e a prova disso a constante diminuio dos nveis salariais), ainda extremamente significativo para as pessoas, a ponto de se manter uma postura social discriminatria com relao a quem no trabalha, mesmo sabendo-se, como se sabe,

das extremas dificuldades para encontrar uma ocupao. Por isto, nos vemos forados ao trabalho at mesmo para no sermos discriminados pela sociedade. uma sociedade que ao mesmo tempo, sob este aspecto, extremamente hipcrita, pois que no fundo o que todo mundo quer mesmo ficar rico sem trabalhar ou mesmo ficar rico trabalhando, mas almejando parar de trabalhar o quanto antes. Como diria o Baro de Itarar (1), o trabalho enobrece o homem, mas depois que o homem se sente nobre no quer mais trabalhar. De todo modo, impera, culturalmente, a idia do trabalho como fator dignificante da pessoa humana e como elemento de socializao do indivduo, tornando-se um grande desafio falar em direito ao no-trabalho, ainda mais sob o prisma da efetiva proteo jurdica deste bem. esclarea-se que o no-trabalho aqui referido no visto no sentido de no trabalhar completamente e sim no sentido de trabalhar menos, at o nvel necessrio preservao da vida privada e da sade, considerando-se essencial esta preocupao (de se desligar, concretamente, do trabalho) exatamente por conta das caractersticas deste mundo do trabalho marcado pela evoluo da tecnologia, pela deificao do Mercado e pelo atendimento, em primeiro plano, das exigncias do consumo. bom que se diga, tambm, que no o caso de se amaldioar o avano tecnolgico. Este inevitvel e, em certa medida, tem sido benfico humanidade (em muitos aspectos). O desafio, sob este prisma, buscar com que a tecnologia esteja a servio do homem e no contra o homem. Neste sentido, vale reproduzir o relato de um especialista em automao, a respeito de uma experincia que teve com a implantao de robs em uma fbrica de queijos na Frana: um cliente, fabricante de queijos, pediu-me um rob que virasse os queijos, na fase de maturao do produto. em princpio, nenhum problema: sabemos conceber um dispositivo capaz de virar todos os queijos com preciso e delicadeza. ento, instalei um rob queijeiro. Mas, trs meses depois, a empresa chamou-me novamente: sua clientela tradicional queixava-se da degradao na qualidade e a empresa comeava a perder mercado. No entanto, o dispositivo funcionava muito bem. Fui visitar uma outra fbrica de queijos e constatei que as operrias tocavam nos queijos e at os cheiravam, mas no os viravam sistematicamente. agora estou entendendo a complexidade real do trabalho delas. Confesso que, na ocasio, no me ocorreu que a relao entre o modo de fazer e a qualidade do produto fosse suficientemente importante para explicar efeitos dos quais se
(1) Aparcio Torelly, jornalista; cf. Jos Roberto Torero, Folha de So Paulo, ed. de 15.9.98.

queixava meu cliente. Meu rob, assim que v um queijo no resiste e plaf vira-o(2). a tecnologia fornece sociedade meios mais confortveis de viver, e elimina, em certos aspectos, a penosidade do trabalho, mas, fora de padres responsveis, pode provocar desajustes na ordem social, cuja correo requer uma tomada de posio a respeito de qual bem deve ser sacrificado, trazendo-se ao problema, a responsabilidade social. Claro que a tecnologia, a despeito de diminuir a penosidade do trabalho, pode acabar reduzindo postos de trabalho e at eliminando alguns tipos de servios manuais, mas isto no ser, para a sociedade, um mal se o efeito benfico que a automao possa trazer para a produo, para os consumidores e para a economia, possa refletir tambm no acrscimo da rede de proteo social (seguro-desemprego e benefcios previdencirios). recorde-se, ademais, que a prpria tecnologia pode gerar novas exigncias em termos de trabalho e neste sentido a proteo social adequada consiste em fornecer mo-de-obra possibilidades em termos de inovao, deslocamento, reabsoro, e de requalificao profissional. Sem os limites de uma verdadeira responsabilidade, cujos limites devem ser determinados pelo estado e no pelo livre-mercado, evidentemente, a evoluo tecnolgica a despeito de gerar conforto estar produzindo o caos. Mas, voltemos ao desafio proposto inicialmente, no sentido da fixao de alguns parmetros para a proteo jurdica do no-trabalho. Vejamos alguns casos em que a presente abordagem tem pertinncia: 1. Altos empregados: diretores e gerentes (cargos de confiana) altos empregados, conforme ensina Cludio Armando Couce de Menezes, so aqueles situados em patamares superiores da escala hierrquica patronal, independentemente da natureza do trabalho ou funo. Segundo adverte Couce de Menezes, os altos empregados ocupantes de atribuies tcnicas no representam, necessariamente, sinnimo de cargo de confiana(3). O pargrafo nico do art. 3, da CLT, prev que no haver distines relativas espcie de emprego e condio do trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual, o que implica dizer, que sob o ponto de vista da legislao, os ocupantes de altos cargos, estando subordinados e prestando servios de forma no eventual e remunerada, so igualmente empregados. o sero, tambm, os diretores de sociedade annima
(2) Apud Jacques Duraffourg, Um rob, o trabalho e os queijos: algumas reflexes sobre o ponto de vista do trabalho, in emprego e Desenvolvimento Tecnolgico: Brasil e Contexto Internacional, organizao DIEESE, So Paulo, 1998, pgs. 127-128. (3) Altos empregados cargos e funes de confiana, Revista LTr, 59-02/175.

quando integrantes de uma grande estrutura empresarial e estejam sob a subordinao de um Conselho de Administrao, que, como explica Octavio Bueno Magano, um rgo, composto, obrigatoriamente, pelos acionistas controladores, que, em petit comit, deliberam, em nome dos demais acionistas, controlando, pois a atuao dos diretores que no precisam ser acionistas e sua investidura no cargo tem em conta a sua aptido para administrar a empresa(4). Caso contrrio, os diretores no sero tidos como empregados, prevalecendo o entendimento contido no enunciado n. 269, do tSt, que, alis, no faz a diferenciao proposta por Magano. o que nos interessa mais de perto nesta abordagem, no entanto, a excluso dos altos empregados dos direitos ao limite da jornada de trabalho, aos perodos de descanso (inter e entrejornadas), ao descanso semanal remunerado e ao adicional noturno, por previso do art. 62, II, da CLT. O problema que este tipo de empregado (pressupondo, ento, para fins de nossa investigao as situaes fticas e jurdicas em que o alto empregado se apresente como um autntico empregado, isto , um trabalhador subordinado) tem sido vtima, pelo mundo afora, de jornadas de trabalho excessivas. eles esto, freqentemente, conectados ao trabalho 24 horas por dia, 7 dias na semana, mediante a utilizao dos meios modernos de comunicao: celular; pager; notebook; fax etc. ... a sua condio de vida, alis, to notria que j est destacada em verbete de enciclopdia. Veja, a propsito, na enciclopdia universalis: on distingue paralllement une volution sensible de la fonction dencadrement, qui tend rendre plus prcaire la position des agents de matrise et, finalement, rduire la diffrence entre cadres et non-cadres. (Proffessionelle qualification, 2000 Encyclopdia Universalis France S.A.) Cest ce quon constate chez les cadres depuis longtemps, et cest ce qui a t exprim en 1970 par une majorit substantielle de salaris dans une grande usine franaise. Le temps libre devient alors un bien qui entre en concurrence avec les biens de consommation eux-mmes. La ralit de lvolution des horaires de travail, tant hebdomadaires quannuels, na pas toujours confirm les pronostics de rduction du temps de travail. Il est signifi(4) Manual de Direito do Trabalho, vol. II, So Paulo, LTr, pg. 140.

catif quune apprciation plus modre des progrs accomplis vienne dun sociologue amricain (H. Wilensky), alors que lexemple mme des tats-Unis a souvent servi de justification aux hypothses qui envisageaient la semaine de trente heures dans un avenir trs proche. Les cadres franais ont souvent des semaines plus charges que leurs subordonns: leurs responsabilits mmes, leurs salaires, parfois les risques de licenciement, les incitent une activit non limite dans le temps, que semble justifier lintrt de leur travail, compar celui des catgories plus dfavorises sur ce point. (...) Bien des solutions proposes sinspirent encore dun humanisme qui date dhier. un humanisme rellement moderne devrait concilier les contraintes dune organisation globale complexe et les dsirs dautonomie individuelle qui ne peuvent aboutir sans elle. (Travail e non-travail, 2000 Encyclopdia Universalis France S.A.) Les cadres, eux, sefforcent de lutter contre la dprofessionnalisation et la dsocialisation spcifiques du chmage total. Ils adoptent des activits de substitution en recherchant, de manire systmatique et professionnelle, un nouvel emploi, en profitant de la priode de chmage pour acqurir une formation complmentaire et augmenter leurs chances de se retrouver sur le march du travail. Cherchant se diffrencier des chmeurs modestes, ils consacrent leur nergie et leur comptence cette recherche dont ils affirment quelle exige plus de temps, de capacits et defforts que lexercice mme dun mtier. Ces activits, conseilles et lgitimes par la littrature professionnelle, outre leur justification pratique, ont pour effet de permettre aux cadres chmeurs de se maintenir lintrieur des normes et des valeurs de lunivers professionnel auquel ils aspirent. ils restent en activit sur le monde du comme si et sefforcent ainsi de garder leur distance lgard du rle de chmeur, inoccup et humili, de retourner, au moins symboliquement, le sens de leur preuve. Grce cette exprience, quon peut qualifier de chmage diffr, ils ne connaissent pas le vide et lennui propres au chmage total. Mais leur sentiment dhumiliation nest pas moins grand. Pour la majorit des cadres, la carrire constitue une proccupation constante, faire carrire reste la forme privilgie de lexpression de soi. or le cadre ne peroit pas seulement son emploi en terme de rmunration immdiate, mais dans le cadre dune carrire, comportant des tapes prvues destines prendre place lintrieur dun avenir organis. avec le chmage, ce nest pas seulement lorganisation spatiale

et temporelle quotidienne qui est remise en question, mais tout le systme daspirations et de projections dans lavenir, li limage dune trajectoire professionnelle. Cest cette trajectoire, qui est aussi un plan de vie, que le chmage vient interrompre, risquant de conduire, sil dure, une vritable crise didentit, que traduit le sentiment dhumiliation et de culpabilit. Laltration de la sociabilit vient aggraver lpreuve: bien que les cadres ne connaissent pas la mme dsocialisation que les chmeurs plus modestes, le rseau des relations samoindrit progressivement et cela dautant plus quil tait plus troitement issu de lactivit professionnelle. La diminution des ressources financires, le sentiment dhumiliation et de marginalisation contribuent limiter, parfois interdire, les formes habituelles de la vie sociale. au fur et mesure que se prolonge lpreuve, la crise de statut et didentit saccrot et les avantages que donne aux cadres la possibilit dadopter les comportements actifs et volontaires saffaiblissent. Le chmage diffr na quun temps. (Chomage, Universalis) traduzindo, os altos empregados esto sujeitos a jornadas de trabalho extremamente elevadas, interferindo, negativamente em sua vida privada. alm disso, em funo da constante ameaa do desemprego, so forados a lutar contra a desprofissionalizao, o que lhes exige constante preparao e qualificao, pois que o desemprego desses trabalhadores representa muito mais que uma desocupao temporria, representa interrupo de uma trajetria de carreira, vista como um plano de vida, implicando crise de identidade, humilhao, sentimento de culpa e deslocamento social. em suma, a sua subordinao ao processo produtivo intensa, corroendo sua sade e desagregando sua famlia. Veja-se, por exemplo, que muitos sequer tm tido tempo para tirar frias, pois que, diante do quase inesgotvel acesso a fontes de informaes e por conta das constantes mutaes das complexidades empresariais, ficar muitos dias desligado do trabalho representa, at mesmo, um risco para a manuteno do prprio emprego. Como destaca Mrcia Novaes Guedes, em sua recente obra, terror Psicolgico, a cultura gerencial, agregada qualidade total, exige tambm entrega total; a regra romper os diques entre trabalho e vida privada, entre intimidade e empresa. aos poucos, o trabalho vai ocupando e minando todas as reservas pessoais e tornando-se sub-repticiamente por meio da mdia, mas sobretudo pela avalanche de livros que inundam o mercado editorial sob o inocente ttulo de literatura de auto-ajuda.(5)
(5) Terror Psicolgico, So Paulo, LTr, 2003, pg. 80.

Parece-me que um primeiro e importante passo a ser dado na direo da humanizao das relaes de trabalho dos altos empregados reconhecer que, mesmo tendo alto padro de conhecimento tcnico e sendo portadores de uma cultura mais elevada que o padro mdio dos demais empregados, no deixam de depender economicamente do emprego (alis, h uma dependncia at moral ao emprego, dada a necessidade natural de manuteno do seu status social) e que, por conta disso, submetem-se s regras do jogo capitalista para no perderem sua insero no mercado. Sua sujeio s condies de trabalho que lhe so impostas pela lgica da produo inevitvel. o direito do trabalho, sendo um centro de positivao da garantia dos direitos humanos, evidentemente, no deve encarar este fato como normal e estar alheio a ele, ou, pior, fixar normas que o legitime, pois o resultado que uma gerao inteira de pessoas qualificadas e que muito bem poderiam servir sociedade de outro modo, est sendo consumida no incessante ritmo alucinado do trabalho direcionado pelos comandos da produo moderna. Juridicamente falando, a forma essencial de se reverter este quadro integrar estes trabalhadores proteo do limite da jornada de trabalho, consagrada, vale lembrar, desde o tratado de Versalhes, 1919, com reforo que lhe fora dado pela Declarao dos Direitos do Homem, em 1948. Mas, se dir, e o empecilho do artigo 62, II, da CLT? Ele de fato no existe. Para verificar isto, responda-se, sem maiores reflexes, seguinte pergunta: os altos empregados tm direito a repouso semanal remunerado? Ningum, por mais liberal que seja, responder em sentido negativo. a resposta que, inevitavelmente, vir s nossas mentes : sim, ele tem direito, afinal no se pode conceber que uma pessoa se obrigue a trabalhar para outro em todos os dias da semana, sem sequer uma folga. No entanto, o art. 62, II, da CLT, se aplicado friamente constituiria um obstculo a esta concluso, na medida em que exclui dos exercentes de cargo de confiana a aplicao de todo o Captulo II, da CLT, no qual se inclui o direito ao repouso semanal remunerado (art. 67, regulado, mais tarde, pela Lei n. 605/49). Ocorre que o inciso XV do art. 7, da CF/88, conferiu a todos os trabalhadores, indistintamente, o direito ao repouso semanal remunerado e, portanto, a pretendida excluso contida no art. 62, ii, neste aspecto mostra-se inconstitucional. Note-se, a propsito, que a prpria Lei n. 605/49, que tratou do direito ao descanso semanal remunerado no excluiu de tal direito os altos empregados. ora, se tm direito ao descanso semanal remunerado, porque o prprio ordenamento

reconhece que o trabalho dos altos empregados deve ter limites. alm disso, utilizando-se a mesma linha de raciocnio, chegar-se-, inevitavelmente, concluso de que o art. 62, ii, da CLT, inconstitucional, na medida em que o inciso XIII, do artigo 7, conferiu a todos os trabalhadores, indistintamente, o direito limitao da jornada de trabalho. o artigo em questo, portanto, inconstitucional, ainda mais quando iguala aos gerentes os chefes de departamento ou filial. o empregador quando contrata um alto empregado, diretor ou exercente de cargo de confiana e, principalmente, chefes de departamento ou filial, no pode utilizar as foras deste trabalhador perante 24 horas por dia, e os avanos tecnolgicos tm permitido que isto ocorra. ainda que se diga que h certas atividades em que o empregador no controla, concretamente, o trabalho executado, pois o prprio empregado que exerce a funo que seria, tipicamente, a funo do empregador. H circunstncias at em que o empregado tem total controle sobre sua atividade e sequer exerce trabalho constante e incessante, como o ora posto em discusso, mas a o problema j de prova da quantidade de trabalho exercido e mesmo da ausncia de sobrejornada de trabalho e no da inexistncia do direito ao limite. De todo modo, cabe ao empregador impedir que esta circunstncia implique na utilizao indiscriminada do trabalho do empregado, tendo este pressuposto repercusso em eventual discusso processual acerca do volume de horas de trabalho realizado. Pode-se pensar que o pagamento de um salrio diferenciado, maior que o dos demais trabalhadores, j embutiria a quitao das horas a mais. No entanto, a limitao de jornada uma questo de sade da sociedade e no um problema meramente econmico e que diga respeito apenas pessoa do trabalhador. o que se almeja com o direito do trabalho, intervindo nesta questo, no que o empregado fique mais rico em funo das longas jornadas de trabalho por ele laboradas, mas que essas jornadas, efetivamente, no existam. Claro que, sendo impossvel a fiscalizao concreta de todas as situaes, o efeito real acaba sendo a penalizao econmica do empregador em favor do empregado, mas como carter pedaggico para que os empregadores, em geral, no se vejam incentivados a agir da mesma forma. Merece destaque, a este respeito, a recente experincia francesa sobre a regulao da jornada de trabalho. A lei Arby II, que reduziu a jornada para 35 horas, no incluiu os cadres (altos empregados) nesta limitao, deixando para a negociao coletiva a

definio de quais os trabalhadores, em cada empresa, deveriam ser considerados como tais. Mas, em concreto, percebeu-se que mesmo a regulao pelos prprios parceiros sociais no resolveu satisfatoriamente a questo. Por isto, tem se notado uma tendncia de se acatar um controle judicial sobre as definies estabelecidas nas normas coletivas a respeito dos trabalhos inseridos no conceito de cadres: Como explica, Jean-Emmanuel Ray: Le fait quum accord collectif soit un passage oblig pour effectuer cette rpartition de lencadrement avait fait oublier que cette lgitimit (parfois majoritaire) des partenaires sociaux est insuffisante pour pouvoir se soustraire la lgalit rpublicaine. Mme si les conseils de prudhommes paritaires risquent de connatre de discussions enflammes, il ne semble pas que dans as configuration presente la Cour de cassation soit trs favorable la thorie des partenaires sociaux seuls juges, et quelle renonce contrler un accord collectif (qui peut tre signe par un simple salari mandat) excessivement crtif en un domaine qui touche de prs la sant de ces salaris, il est vrai trs particuliers.(6) Alm disso, a lei Arby, II, dividiu os cadres em dois tipos: aqueles que so integrados unidade produtiva, aos quais se deve aplicar o regime prprio da equipe qual eles se integram; e os que possuem grande dose de autonomia e no exercem integralmente seu trabalho sob os olhos do empregador, denominados por isto de autnomos, para os quais a jornada de trabalho no pode ser predeterminada, em razo da natureza de suas funes, das responsabilidades que exercem, e do grau de autonomia de que se beneficiam na organizao de seu emprego e de seu tempo. No entanto, mesmo para estes autnomos, o Tribunal de Grande Instncia de Paris, em 19 de dezembro de 2000, examinando o acordo coletivo realizado entre CFDT e a Diac-Renault, fixou os princpios de que: a) no basta proclamar que o trabalhador possui autonomia na organizao de seu trabalho, ativando-se em horrio varivel, para exclu-lo da limitao de jornada; b) preciso que se fixem, de todo modo: o cmputo da jornada por ele trabalhada, integral ou parcial, os dias de repouso, as condies de aplicao do fortait (o valor pago como uma espcie de pacote pelas horas disposio), a carga de trabalho que resulta etc. e, sob o prisma da prova da jornada trabalhada, tem-se entendido que a carga da prova das horas trabalhadas no do empregado, podendo-se valer o juiz de todo o meio
(6) Temps de travail des Cadres: acte IV, scne 2, Droit Social, n. 3, mars 2001, pg. 247.

de prova necessrio para esclarecer a questo, levando em considerao, especialmente, a obrigao do empregador de apresentar em juzo a norma coletiva de fixao da jornada de trabalho e o contrato individual do trabalho com fixao da carga de trabalho (art. 6202, Code du Travail), aplicando-se, na ausncia, a regra do art. Lei n. 212-2-1 do Code du Travail, que atribui ao empregador o nus de provar o horrio efetivamente cumprido pelo empregado. em suma, atendendo aos pressupostos do direito ao no-trabalho, para preservao da intimidade da vida privada e da sade social, h de se considerar que os altos empregados exercentes de cargos de confiana esto inseridos no direito limitao da sua jornada de trabalho, em conformidade com o tipo de trabalho executado: para os que trabalham, a maior parte do tempo, no estabelecimento do empregador, inserindo-se no contexto da unidade produtiva, sua jornada normal deve ser a mesma de seus subordinados; para os que executam seus servios, com grande autonomia no que se refere ao contexto produtivo, o limite de sua jornada deve ser, obrigatoriamente, fixado em contrato individual, de forma a respeitar os perodos legais de descanso (rSr, frias, feriados...) e a vida privada do empregado, com previso da carga de trabalho a ser exigida, sob pena de recair sobre o empregador o nus da prova das horas trabalhadas. 2. Caminhoneiro (motorista de caminho) Diz-se, comumente, que estes trabalhadores no esto sujeitos a limite de jornada de trabalho porque exercem trabalho externo. Sobre o prisma do direito ao no-trabalho, no entanto, sobressai o direito da sociedade de que esses trabalhadores tenham sua jornada de trabalho limitada, sendo esta uma obrigao primria que se impe ao empregador, por ser este quem exige ou permite a execuo de servios por parte de seu empregado. Baseado na idia equivocada de que estes trabalhadores no esto sujeitos a limite de jornada, tem-se estabelecido a sua remunerao em conformidade com os quilmetros rodados, e os motoristas, para receberem uma remunerao maior, acabam trabalhando dias e noites inteiros, sob o efeito de drogas para no dormir. Com isso, no entanto, pem em risco no s a sua vida como a de todos que trafegam nas rodovias(7). Para correo dessa situao, de interesse pblico, h de se pensar no direito que todos ns temos de que esses empregados trabalhem menos. Neste sentido, o passo jurdico a ser dado o de exclu-los da excepcionalidade prevista no inciso i, do art. 62, atribuindo
(7) Vide, a propsito, reportagem de Glenda Mezarobba, Revista Veja, ed. de 26.3.97, pg. 9.

ao empregador a obrigao de possuir controles efetivos das suas jornadas de trabalho, atribuindo-lhe, ainda, o encargo de juntar tais controles em juzo, quando a questo for debatida judicialmente, sob pena de se considerar verdadeira a verso declinada pelo reclamante. recentemente, em uma reclamao trabalhista(8), um trabalhador, motorista de nibus intermunicipal, pleiteou o recebimento de horas extras, declinando uma jornada de trabalho de cerca de 12 horas. a reclamada, em defesa, simplesmente disse que o reclamante exercia trabalho externo e que, portanto, sequer sabia apontar a quantidade de horas que o reclamante trabalhava, diariamente. Pense-se a questo, no entanto, sob o prisma da responsabilidade social: aquele trabalhador transportava vidas humanas a mando do empregador e segundo a verso do trabalhador seu trabalho era exercido alm do limite que razoavelmente se poderia entender como necessrio para a segurana de todos e o empregador sequer tinha o cuidado de se dar conta da quantidade de horas trabalhadas, apenas para demonstrar a existncia de controle e, portanto, valer-se da previso do inciso I, do artigo 62, da CLT, com o fito de evitar o pagamento de horas extras. No entanto, o fato concreto que aquele empregador no s poderia controlar a jornada trabalhada por seu motorista como tinha o dever social de faz-lo. este controle, alis, sempre possvel (basta lembrar dos caminhes que trazem a inscrio, veculo rastreado por radar) e sob o prisma do direito ao no-trabalho at mesmo uma obrigao do empregador, o que implica que recai sobre si o encargo da prova das horas de trabalho, em eventual discusso em juzo a seu respeito. 3. Teletrabalho, ou Trabalho Distncia O teletrabalho, ou trabalho distncia, tem sido apontado como uma forma nova de prestao de servios em que no se configura a relao de emprego. Este tipo de trabalho, no entanto, agride, sensivelmente, o direito ao no-trabalho, eis que a prpria vida privada do trabalhador se perde no fato de se transformar a sua residncia em local de trabalho, com prejuzo para o prprio convvio familiar. a respeito deste tipo de trabalho, o primeiro passo a ser dado, para se efetivar o direito ao no-trabalho, quebrar o obstculo mental que se interpe identificao da relao de emprego nos trabalhos deste tipo, quando se executam de forma no-eventual, pois o descuido jurdico de no se reconhecer a existncia de relaes de emprego nestes
(8) Movida perante a 3 Vara do trabalho de Jundia/SP.

servios tem possibilitado mais uma explorao velada e irresponsvel do capital sobre o trabalho humano. No h, entretanto, verdadeira barreira a esta configurao. Lembre-se, a propsito, o teor do artigo 6, da CLT, que inibe qualquer diferena entre trabalho dentro ou fora do mbito do estabelecimento do empregador. equivocado imaginar que o direito do trabalho, transcrito na CLT, no se amoldando s novas formas de organizao do trabalho, porque criado com base no modelo fordista de produo, no fornea base jurdica para a insero de tal hiptese. os fundamentos e as funes do direito do trabalho (especialmente: o de impedir a explorao do trabalho humano como fonte de riqueza dos detentores do capital; o de manter a tica e a dignidade nas relaes de trabalho; o de melhorar as condies de vida do trabalhador; e o de distribuir riqueza) tm razo de ser em qualquer modo de produo (fordista, taylorista, toyotista etc.). Assim, o obstculo para a aplicao do direito do trabalho nestas novas formas de explorao do trabalho humano somente subsiste quando abandonam-se os postulados essenciais do direito do trabalho. as novas formas de produo talvez no tenham sido pensadas para evitar a aplicao do direito do trabalho, mas, querendo, ou no, o fato que este efeito no pode ser produzido, sob pena de se negar toda a evoluo da histria social da sociedade moderna, jogando-se no lixo as garantias internacionais de preservao da dignidade humana. Uma vez configurada a relao de emprego, o efeito concreto a se produzir, sob o prisma do direito ao no-trabalho, o da declarao do direito limitao da jornada de trabalho tambm nestes servios, tornando efetivo tal direito com a fixao do pressuposto de que cabe ao empregador estabelecer o limite da jornada a ser cumprida. No se pode barrar a idia do direito ao limite da jornada com o argumento das dificuldades de se quantificar, sob o prisma da prova, a jornada trabalhada. Esta uma dificuldade instrumental que no interfere na declarao, em tese, do direito. De todo modo, o avano tecnolgico apresenta tambm o paradoxo de que ao mesmo tempo em que permite que o trabalho se exera longa distncia possibilita que o controle se faa pelo mesmo modo, pelo contato on line ou outros meios, sendo que at mesmo pela mera quantidade de trabalho exigido esse controle pode ser vislumbrado. Em outros termos, basta que o empregador queira controlar, distncia, o trabalho do empregado, que ter como faz-lo. e, para que, concretamente, queira, devem ser estabelecidos os seguintes parmetros jurdicos: o empregado tem direito ao limite da jornada; o encargo de tal prova compete ao empregador.

o importante no evitar a discusso sob o prisma jurdico, partindo-se da falsa presuno de que o trabalho, sendo externo, longe dos olhos fsicos do empregador, no est sujeito a limite. 4. Horas extras as horas extraordinrias, prestadas de forma ordinria, outra preocupao do direito ao no-trabalho. trata-se de uma esdrxula prtica que interfere, obviamente, na sade dos trabalhadores(9) e mesmo na ampliao do mercado de trabalho. alis, trata-se de uma grande contradio: no pas do desemprego as empresas utilizarem-se, de forma habitual, da prtica do trabalho em horas extras e pior, na maioria da vezes, sem o pagamento do adicional respectivo(10). o ato de uma empresa que exige horas extras, sem o respectivo pagamento, aos seus empregados, em princpio apenas uma agresso aos direitos individuais desses empregados, cuja satisfao, portanto, deve ser buscada pelas vias normais da ao individual, ainda que em litisconsrcio ativo (dissdio plrimo). Mas, se vista por outro lado, considerando a repercusso do custo da produo e a concorrncia desleal que essa atitude provoca com relao a outras empresas do mesmo setor, que no se utilizam de tal prtica, a prtica em questo revela-se uma autntica agresso consciente da ordem jurdica, surgindo o interesse social em inibi-la. a inibio de tal prtica tanto pode se dar por interveno do Ministrio Pblico do trabalho, que pleitearia a sua paralisao por meio de ao civil pblica, quanto pode ser imaginada pela interposio de aes com carter indenizatrio, movidas pelos empregados, para fins de desestimul-la. Importante explicar que a limitao ao adicional de 50%, para o pagamento das horas extras, somente tem sentido quando as horas extras so, efetivamente, horas extras, isto , horas alm da jornada normal, prestadas de forma extraordinria. Quando as horas extras se tornam ordinrias, deixa-se o campo da normalidade normativa para se adentrar o campo da ilegalidade e, neste sentido, apenas o pagamento do adicional no suficiente para corrigir o desrespeito ordem jurdica. Vale lembrar que o novo Cdigo, reformulando o teor do famoso artigo 159, redefiniu
(9) estudos revelam que o maior nmero de acidentes do trabalho se d no momento em que o trabalhador est cumprindo horas extras. (10) Repare-se, a propsito, que a maioria das reclamaes trabalhistas versa sobre trabalho em hora extra no remunerado.

o alcance das aes indenizatrias, qualificando como ato ilcito, todo o ato de uma pessoa que viole direito e cause dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, no se exigindo para a configurao do ilcito a figura do dolo. Neste sentido, dispe o artigo 186, do NCC: aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. (grifou-se) O artigo 187, do mesmo dispositivo, acrescenta que ser considerado ilcito o ato, independentemente de culpa, quando o titular de um direito, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. (grifou-se) Repare-se a importante mudana: o interesse social, o fim econmico, os bons costumes e a boa-f invadem a esfera do interesse individual, devendo este ser exercido sem contrapor-se queles. A eficcia destes dispositivos (artigos 186 e 187) determinada pelos artigos 927 e seguintes, que cuidam da responsabilidade civil, ou at melhor, da obrigao de indenizar que tomba sobre aqueles que cometem o ato ilcito. Destaque-se que como o ato ilcito pode ser identificado, potencialmente, mesmo com relao queles que agem no exerccio de um direito, possvel dizer que o ato ilcito atingiu o campo dos negcios jurdicos. assim, a responsabilidade civil, tipicamente no contratual, pode ser, validamente, identificada no mbito das obrigaes contratuais, mesmo sem uma estipulao expressa das partes neste sentido. a responsabilidade civil em questo, nos termos do pargrafo nico do mesmo artigo 927, objetiva, isto , no depende de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (grifou-se) Vale verificar que o texto de lei no faz meno a risco fsico, mental etc., mas a risco para os direitos, o que parece bem mais amplo, na medida em que atinge, igualmente, um direito patrimonial, por exemplo. esses dispositivos, interpretados conjuntamente e transportados ao direito do trabalho, podem provocar uma evoluo importante para as relaes jurdicas trabalhistas. o direito do trabalho sempre se caracterizou por dispor em lei os efeitos econmicos das condutas indesejveis. assim, o empregador que exige trabalho alm do limite dirio deve pagar ao empregado um adicional de 50% sobre o valor da hora normal, referente ao

tempo do trabalho em sobrejornada e assim se d em outras situaes, tais como: trabalho em condies insalubres ou perigosas; prazo para pagamento das verbas rescisrias; trabalho em horrio noturno etc. em conformidade com os artigos acima citados, independentemente de se considerar estar o empregador no exerccio de um direito ao exigir servio em certas condies de trabalho, obrigando-se apenas a uma contraprestao determinada por lei, seu ato pode se configurar como ato ilcito quando exercer seu direito abusivamente, isto , fora dos limites impostos pelo fim econmico ou interesse social, pela boa-f ou pelos bons costumes, dando origem obrigao de pagar uma indenizao, que no se limitar, evidentemente, ao valor fixado na legislao trabalhista, vez que a expresso pecuniria que esta contm no o valor prefixado de eventual leso que venha a sofrer a pessoa humana no exerccio de trabalho por conta alheia. assim, o empregador, que exige de seu empregado a prestao de servios em regime de horas extras de forma ordinria abusa de seu direito, agredindo o interesse social e mesmo econmico, comete, portanto, ato ilcito, cuja correo, evidentemente, no se dar pelo mero pagamento do adicional de horas extras. o dano do trabalhador, alis, no depende de prova, pois que se configura pelo prprio fato em si do trabalho em horas extras de forma ordinria (ainda mais quando no remuneradas devidamente), na medida em que a prpria lei estabeleceu o limite das horas de trabalho para proteo da sade do trabalhador (questo de ordem pblica) e tambm para ampliar o acesso ao mercado de trabalho (tambm questo de ordem pblica). o valor da indenizao mede-se pela extenso do dano (art. 944), mas isto no inibe o carter punitivo da indenizao, como forma de desestimular a continuao da prtica do ato ilcito, especialmente quando o fundamento da indenizao for a extrapolao dos limites econmicos e sociais do ato praticado, pois sob o ponto de vista social o que importa no reparar o dano individualmente sofrido, mas impedir que outras pessoas, vtimas em potencial do agente, possam vir a sofrer dano anlogo. a reparao do dano, nestes casos, tem natureza social e no meramente individual. No , portanto, simplesmente, do interesse de ressarcir o dano individual que se cuida. neste sentido, alis, que o artigo 944, estabelece que a indenizao mede-se pela extenso do dano, pressupondo, assim, o exame de ser o dano meramente individual ou possuir importante repercusso social.

5. Reduo da jornada de trabalho Sob o prisma do direito ao no-trabalho, h de se pensar, evidentemente, na reduo da jornada normal de trabalho. entretanto, qualquer proposta de reduo de jornada de trabalho, para fins de ampliao do mercado de trabalho, deve ser acompanhada de um razovel controle da carga de trabalho, com previso em norma coletiva, para que a reduo de jornada gere, efetiva e obrigatoriamente, a contratao de outros trabalhadores e no para que se constitua apenas como tcnica de reduo de custos do trabalho com aumento da tenso no trabalho(11). 6. Perodos de descanso: durante a jornada; entre jornadas; frias; DSR os perodos de repouso so, tipicamente, a expresso do direito desconexo do trabalho. Por isto, no que se refere a estes perodos, h de se ter em mente que descanso pausa no trabalho e, portanto, somente ser cumprido, devidamente, quando haja a desvinculao plena do trabalho. Fazer refeio ou tirar frias com uma linha direta com o superior hierrquico, ainda que o aparelho no seja acionado concretamente, estando, no entanto, sob a ameaa de s-lo a qualquer instante, representa a negao plena do descanso. 7. A vida privada do empregado no local de trabalho a idia do no-trabalho, ou da desconexo ao trabalho, pode ser vislumbrada, igualmente, no prprio ambiente do trabalho, no sentido de que o empregado mantm o direito intimidade de sua vida privada mesmo no local de trabalho. Neste sentido, a despeito de influir no direito do controle do empregador sobre a atividade do empregado, as Cortes europias vm dando preferncia preservao da intimidade do empregado, negando a possibilidade do empregador ter acesso s correspondncias eletrnicas emitidas e recebidas pelo empregado no local de trabalho, a ponto de negar a possibilidade de dispensa do empregado por tal motivo (vide, neste sentido, deciso proferida pela Corte de Cassao francesa, em 2.10.01, n. W 99-42.942, que se baseou no artigo 8 da Conveno Europia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais). Sob o prisma do direito nacional, encontra-se fundamento para a proteo do sigilo da comunicao realizada por e-mail no artigo 5, inciso XII, da Constituio Federal. essa questo, no entanto, no me parece possa ser resolvida de modo assim to sim(11) exemplo desta regulao a lei francesa que, recentemente, reduziu a jornada semanal para 35 horas.

ples. Baseado na idia de que o trabalho no pode interferir na vida privada do trabalhador, idia bsica do direito desconexo, parece-me que, por lgica inversa, a vida privada do trabalhador no pode intervir no processo produtivo. Quando o empregado executa seus servios em estabelecimento do empregador, que, obviamente, tem a sua organizao, e utiliza os instrumentos de trabalho fornecidos pelo empregador, no razovel que possa este empregado exercer a sua vida privada at o ponto de negar a existncia de seu prprio estado de subordinao ordem produtiva e mesmo a propriedade do empregador com relao aos meios de produo que lhe so postos disposio. Neste sentido, o bom senso e a razoabilidade devem imperar, para verificar, caso a caso, em que medida a estrutura hierrquica inibe que o empregado, a fim de garantir-lhe o direito sua dignidade e sua privacidade, e, inversamente, para verificar se a despeito de defender sua intimidade o empregado extrapola este limite, ferindo a lgica organizacional e descumprindo a obrigao de prestar seus servios na qualidade e quantidade a que se comprometeu por contrato. ainda sob o aspecto da proteo da intimidade, sobreleva a questo pertinente vigilncia por vdeos no local de trabalho. Essas cmeras que comeam a se espalhar por todos os lugares da nossa sociedade, com o sarcstico anncio: sorria, voc est sendo filmado, tem transformado a prpria vida social em um enorme Big Brother. No ambiente do trabalho, evidentemente, esta situao s se justifica nos restritos limites da manuteno da segurana. Fora deste limite, as cmeras servem apenas para manter sob extremo controle o empregado, o que, evidentemente, no se insere dentro do poder de direo do empregador, ferindo, por conseqncia, o direito intimidade do empregado. CONCLuSO o que se pretendeu demonstrar com esta abordagem, do direito desconexo do trabalho, que a tecnologia tem trazido novos modos de trabalho, mas esta situao est longe de produzir uma ruptura dos padres jurdicos de proteo do trabalho humano. alis, se bem examinada, como se tentou demonstrar acima, a tecnologia revela vrias contradies, que, uma vez identificadas, permitem que se aflore a preocupao com a adoo de padres jurdicos que busquem a humanizao do avano tecnolgico. Este novo mundo do trabalho contraditrio traz para o jurista o desafio de encontrar estas respostas, que se destinam, tambm, preservao da sade da sociedade. Nesta medida que o direito a se desconectar do trabalho, como dito inicialmente, no um

direito individual do trabalhador, mas da sociedade e da prpria famlia. Para levar esta discusso a um nvel inimaginvel, pense-se o presente tema sob a perspectiva de um filho que no v seu pai por dias inteiros, porque este diuturnamente est voltado ao trabalho. a sua preocupao, a do pai, pode ser a mais nobre possvel (oferecer meios de subsistncia e conforto ao filho), mas pode ser tambm que a sua vinculao ao trabalho, de forma incessante, no passe de um vcio, o vcio provocado pela tela do computador ou pela vaidade de galgar posies cada vez mais altas e vencer na concorrncia do mundo do trabalho. Pois bem, ser que este filho no tem um bem jurdico a ser preservado judicialmente? Ser que no tem ele o interesse jurdico para pleitear em juzo que seu pai cumpra o dever de lhe oferecer a sua presena? Ser que no se pode pensar no direito a uma indenizao para o trabalhador que, por estar subordinado de forma ilimitada ao trabalho, como conseqncia da rede de produo que lhe impe seu empregador, acaba negando este direito a seu filho e aos seus demais familiares? Lembre-se: dever da famlia, da sociedade e do estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (art. 227, da Constituio Federal) E, recorde-se, tambm: Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. (art. 229, da Constituio Federal) Mas, o problema da desconexo do trabalho no se limita a estes aspectos. Visto de outro modo, possvel considerar que o no-trabalho nos dias presentes at mesmo fator de resgate da natureza humana. Dizem que Deus criou o homem sua imagem e semelhana. o homem, por sua vez, criou a mquina, mas esta, sem que se perceba, est recriando o homem sua imagem e semelhana. Na era da informtica, o homem est sendo transformado em sua essncia: est se criando o homem ciberntico. Se no for, portanto, por uma questo de responsabilidade social, que se pense no problema da desconexo do trabalho, ento, como uma forma do homem (enquanto gnero humano) encontrar-se a si mesmo, para que consiga ser pai, me, filho, amigo; para que leia livros, assista filmes etc.; para que tenha tempo para rir, chorar, se emocionar ... No se adquire a plenitude do ser sem o sentimento. este sentimento, alis, essencial at mesmo para que, ao retornar

ao trabalho, o trabalhador consiga, enfim, enxergar as pessoas que esto sua volta. A distncia do trabalho permite at mesmo que a pessoa se veja no trabalho e consiga, ento, avaliar criticamente sua postura, o que essencial para, por mais paradoxal que parea, atingir uma melhor eficincia no trabalho, mesmo que no seja este o propsito primordial da presente preocupao. Aproveitando, ento, o ensejo, faamos uma reflexo sobre nossa postura diante do trabalho. Temos sido escravos do trabalho? Quase no respiramos sem nosso computador? Ele o computador est para ns como aquela bombinha est para o asmtico? Trabalhamos dia e noite, inclusive finais de semana, e no so poucas as vezes que tiramos frias para colocar o trabalho em dia? Estamos pressionados pelos impessoais relatrios de atividade, que, mensalmente, mostram publicamente o que somos no trabalho, sob o prisma estatstico? E, finalmente, estamos viciados em debater questes nas famosas listas de discusso via internet? Se a sua resposta foi positiva a trs destas perguntas, sinal de que o sinal de alerta deve ser ligado. Se a resposta positiva atingiu o nvel de cinco perguntas, ento hora de exercer, concretamente, o direito a se desconectar do trabalho. preciso que reflitamos sobre isto, sob o prisma daquilo que nos interessa particularmente, mas tambm, como profissionais ligados ao direito do trabalho, que levemos a efeito estas preocupaes sob a perspectiva da proteo da vida privada e a sade do trabalhador, que to cidado quanto ns, e tambm sob o ponto de vista do interesse social, no que se refere humanizao e ampliao do mercado de trabalho, pois que vislumbrar um direito ao no-trabalho no representa uma apologia ao cio, pois que no deve representar o desapego da luta por ideais ou mesmo da responsabilidade social que todos temos para a construo de uma sociedade mais justa. Desconectar-se do trabalho, nesta perspectiva, essencial at mesmo para que se possa tomar conhecimento da realidade dos problemas sociais e para se ativar na luta pela alterao dessa realidade. Neste sentido, alis, o tema pertinente ao no-trabalho pode ser visto como uma ao concreta, ainda que tmida, de incluso social. Afinal, como dito acima, limitar a quantidade de trabalho um direito, igualmente, de todos aqueles que no conseguem atingir, em uma parcela nfima, o mercado de trabalho. por isto que a desconexo do trabalho, uma vez exercida em sua plenitude, permite que retornemos ao trabalho com maior sensibilidade, valendo destacar que mesmo ao di-

reito uma certa dose de sentimento, de amor, que no caso do direito do trabalho pode ser qualificado como amor ao prximo, sempre muito bem-vinda. em suma, o tema aqui sugerido pretende pr em discusso para buscar uma resposta jurdica que lhe seja adequada o grande paradoxo do mundo do trabalho moderno, que nos desafia, diariamente, e que assim se enuncia: enquanto uma grande parcela da populao no tem acesso ao trabalho e isto pe em risco a sua sobrevivncia, uma outra parcela, no menos considervel, est se matando de tanto trabalhar ou alienando-se no trabalho!