APRECIACIONES SOBRE EL FUNDAMENTO Y LMITES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DERIVADA DE LA INTERVENCIN EN LA ADOPCIN DE UN ACUERDO EN EL SENO DE UN RGANO COLEGIADO Alfredo Alpaca

Prez1 1. INTRODUCCIN.

La actividad empresarial constituye, en las sociedades actuales, un componente esencial en el desarrollo de las operaciones econmicas y los procesos de produccin. La empresa en tanto realidad socioeconmica ha logrado consolidarse como una entidad trascendental en el mundo moderno no slo por erigirse como la forma instrumental organizativa imperante en los mercados, sino tambin por constituirse en el aparato que el sistema normativo confiere como medio tcnico-jurdico de simplificacin de relaciones jurdico-econmicas. As las cosas, es preciso afirmar que la fisiologa de las estructuras organizativo-empresariales se basa en los principios de jerarqua y divisin de trabajo con reparto de funciones, los que, adems, rigen la organizacin del proceso productivo en nuestro sistema econmico2. En efecto, mientras el principio de jerarqua alude a que las diferentes aportaciones de los sujetos intervinientes en el proceso productivo estn sometidas a una direccin comn con capacidad para aceptarlas, modificarlas o rechazarlas; el principio de divisin de trabajo con reparto de funciones sugiere que todos y cada uno de los intervinientes en el proceso productivo asumen competencias funcionales en estadios concretos de aqul, realizando aportaciones que, al obedecer a esquemas o lineamientos corporativos, se complementan con aquellas (precedentes, coetneos y posteriores) efectuadas por los restantes sujetos3. Pues bien, es importante mencionar que el escenario empresarial descrito no escapa de los alcances aplicativos del Derecho penal. En efecto, considero apropiado admitir que las actividades empresariales organizadas de manera compleja y caracterizadas por el despliegue de las labores econmicas de produccin, distribucin y prestacin de servicios pueden eventualmente repercutir de manera nociva en una serie de mbitos vitales, desencadenando as sucesos lesivos de relevancia para el Derecho penal (delitos contra el medio ambiente, responsabilidad penal por el producto, delitos relativos a la seguridad en
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Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Fue Adjunto de docencia de los cursos de Derecho penal 2 y Derecho penal Econmico en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Investigador acadmico del Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la Empresa (CEDPE). Las opiniones vertidas por el autor en la presente contribucin no necesariamente son las de la institucin en la que labora. 2 FEIJO SNCHEZ, Bernardo. Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva. Madrid: Editorial Reus, 2007, p. 123. 3 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la Empresa. Parte General. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2007, p. 491.

el trabajo, delitos societarios, entre otros)4. Entonces, es factible reconocer que la empresa se contrapone a una realidad bipolar: as como pueden emerger supuestos en los que se verifique la perpetracin de agresiones que perjudican los intereses de la propia empresa (escenario denominado criminalidad en la empresa), tambin pueden acontecer casos en los que los sucesos delictivos se materializan a travs de la utilizacin de una compleja estructura empresarial en la que intervienen una pluralidad de personas que actan de manera articulada generando resultados lesivos hacia el exterior (contexto denominado criminalidad de empresa)5. Siendo claro lo expuesto, la presente contribucin gira en torno a este ltimo mbito, el de la criminalidad de empresa, en el que los sucesos de relevancia penal pueden emerger en el transcurso de la actividad productiva y comercial del empresario, tanto en sus relaciones con otros agentes econmicos (delitos concursales, delitos contra la libre competencia) como en sus relaciones con la colectividad o las instituciones (delitos contra el medio ambiente, delitos tributarios)6. As pues, quiero manifestar que a travs de las siguientes lneas pretendo abordar crticamente una concreta manifestacin de la responsabilidad penal como corolario de la dinmica delictiva verificable dentro de los contornos de la denominada criminalidad de empresa: la responsabilidad penal de quienes ostentando funciones de administracin de una persona jurdica, intervienen en la adopcin de un acuerdo delictivo en el seno de un rgano colegiado. En ese sentido, mi atencin se dirigir hacia aquellos individuos que, aunque originalmente deban limitar su actuacin a funciones de administracin predeterminadas (funciones de direccin de la poltica general de la empresa, funciones de gestin y de representacin) en aras del cumplimiento del objeto social7, terminan haciendo uso de los poderes y mbitos competenciales8 propios del rgano colegiado al que pertenecen para generar resultados lesivos jurdico-penalmente relevantes. Entonces, siendo verosmil el que a los miembros de un rgano colegiado se les pueda atribuir una responsabilidad penal por su intervencin en la adopcin de
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FEIJO SNCHEZ, Bernardo. Op. Cit., p. 121. SCHNEMANN, Bernd. Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico-penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de empresa. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, 1998, p. 530 y 531. 6 TERRADILLOS BASOCO, Juan Mara. Globalizacin, administrativizacin y expansin del Derecho penal econmico. En: TERRADILLOS BASOCO, Juan Mara y Mara ACAL SNCHEZ (Coordinadores). Temas de Derecho penal econmico. Madrid: Trotta, 2004, p. 7 PREZ CARRILLO, Elena F. La administracin de la sociedad annima. Obligaciones, responsabilidad y aseguramiento. Madrid: Marcial Pons, 1999, p. 44. 8 Ibid, p. 45. Para cumplir con el desarrollo de la funcin de administrar, el rgano societario es dotado de poderes y mbitos competenciales. Entre los poderes se encuentra el poder de representacin orgnica negocial, y entre los mbitos competenciales se encuentran las actividades de administracin puras o de gestin, con un contenido mucho ms amplio, que abarca aspectos tcnicos, financieros, etc., que sobrepasan el terreno puramente jurdico, de entre los cuales la ley tan slo especifica y regula algunas y cuya conformacin precisa deber estudiarse atendiendo al caso concreto (estatutos sociales, acuerdos de la Junta General, sector de actividad, dimensiones, coyuntura, estrategia social, etc.).
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un acuerdo de naturaleza delictiva, surgen de manera ineludible algunas cuestiones elementales que, sintetizndose en tres puntos, debern ser necesariamente abordadas: i) el fundamento de la responsabilidad penal de los miembros del rgano societario por su intervencin en la adopcin de acuerdos de naturaleza delictiva; ii) los supuestos o casos-tipo en los que la voluntad expresada por los integrantes del rgano colegiado se corresponde con pretensiones delictivas o concretos resultados lesivos; y, iii) el ttulo de imputacin aplicable (autora o participacin) en los supuestos de intervencin en la adopcin de un acuerdo antijurdico en el seno de un rgano colegiado. Con todo, antes de ampliar los alcances de los asuntos referidos, considero apropiado realizar una breve pero til indagacin sobre el tratamiento legal del directorio como rgano colegiado encargado de la administracin de la persona jurdica segn la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS). 2. ALCANCES BSICOS DEL DIRECTORIO COMO RGANO SOCIETARIO EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES.

De conformidad al artculo 172 LGS, el directorio, como rgano colegiado de la empresa elegido por la Junta General de Accionistas, ostenta las facultades de gestin y de representacin necesarias para la administracin de la sociedad, actividades que debern llevarse a cabo, segn el artculo 171 del mismo cuerpo normativo, con la diligencia de un ordenado comerciante y un representante leal. Esta expresin, creo, alcanza una especial importancia pues permite divisar tres elementos que deben definir a todo director: diligencia, orden y lealtad. La persona diligente es quien rene inteligencia y empeo en el cumplimiento de las metas propuestas, es quien realiza todo lo necesario o conveniente para llevar adelante una obra. El ordenado comerciante es quien posee una autntica responsabilidad profesional, es decir, tcnica, experiencia y conocimientos. Finalmente, el deber de lealtad supone el actuar de conformidad y a favor del inters social, de su objeto y de la actividad necesaria para cumplirlo; estando prohibido de realizar actos por cuenta propia y/o ajena en perjuicio de la sociedad de la que se es director9. Ahora bien, con respecto a los alcances competenciales de los miembros del directorio, del aludido artculo 172 LGS es posible colegir que si bien las facultades de este rgano societario deben ser lo suficientemente amplias como para administrar la sociedad, existen supuestos de exclusin en lo relacionado a la toma de determinadas decisiones. En efecto, tales supuestos tienen como fuente a la LGS o al mismo estatuto de la sociedad. Por ejemplo, las atribuciones de la Junta General de Accionistas contempladas en los artculos 114 y 115 LGS (atribuciones de la Junta obligatoria anual) son indelegables y, por tanto, reservadas a los accionistas en cuanto a su deliberacin y votacin. Asimismo, del artculo 172 LGS se puede entender que en el estatuto de la sociedad se pueden fijar limitaciones a las facultades de administracin del directorio. En buena cuenta,
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BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Anlisis artculo por artculo. Cuarta Edicin. Lima: Gaceta Jurdica, 2004, p. 427.

tanto la ley como el estatuto de la sociedad delimitan el mbito de competencia de los miembros del directorio10. Por otro lado, en el artculo 155 LGS se expresa que el estatuto de la sociedad debe establecer el nmero mximo y mnimo de los directores. Sin embargo, en esa misma disposicin se seala que, en ningn caso, el nmero de directores ser menor de tres, lo cual es coherente con la pretensin de una fluida administracin de la sociedad en donde ser suficiente una mayora en la adopcin de decisiones en el seno de un rgano colegiado11. Pues bien, en vinculacin con este asunto, el artculo 168 LGS establece que el qurum del directorio es la mitad ms uno de sus miembros (si el nmero de directores es impar, el qurum es el nmero entero inmediato superior al de la mitad de aqul), siendo posible que el estatuto de la sociedad seale un qurum mayor en forma general o para determinados asuntos. Ahora, con respecto a la adopcin de acuerdos, el artculo 169 LGS expone que cada director tiene derecho a un voto. En ese sentido, los acuerdos del directorio se adoptan con la mayora absoluta de votos de los directores participantes, es decir, quienes hayan concurrido a la sesin12. Sobre esto, un asunto importante es el referido a si el qurum es necesario slo al inicio de la sesin o si es necesario que se mantenga durante toda su duracin. Una interpretacin del artculo 169 LGS permitira pensar que la primera alternativa es la correcta: en esta disposicin se establece que los acuerdos del directorio requieren la mayora absoluta de votos de los directores participantes. Pues bien, por participantes debera entenderse a aquellos que intervienen en la sesin. De esta manera, si un director se retira antes de la aprobacin de un acuerdo, ello no significa que haya dejado de participar en la reunin: el que se retire y no participe en la votacin no significa que no estuvo presente13. As las cosas, el mantenimiento del qurum durante el transcurso de la sesin no es necesario, siempre que el directorio pueda adoptar acuerdos vlidos en los trminos del artculo 169 LGS. Cabe mencionar que, si bien es cierto que una vez producida la deliberacin cada director debe expresar su voto en relacin al tema debatido a efectos de que el rgano societario pueda expresar su voluntad14, nada impide que un director pueda abstenerse de votar en uno o ms asuntos concretos. En ese sentido, una abstencin no puede ser computada para que se alcance la mayora necesaria para la adopcin de un acuerdo15.
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Ibid, p. 430. ELAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano: Ley General de Sociedades del Per. Trujillo: Normas Legales, 2000, p. 415. 12 Ibid, Loc. Cit. 13 Ibid, p. 439. Un ejemplo: Si el estatuto de una sociedad fija en seis el nmero de sus directores, el qurum sera de cuatro miembros. Si cuatro de ellos asisten a una sesin, los acuerdos pueden adoptarse vlidamente con tres votos. Por tanto, si un director se retira durante la deliberacin, el rgano puede adoptar acuerdos vlidos. No sucedera lo mismo, en cambio, si en la misma sesin se retiran dos directores, pues sera imposible la adopcin de acuerdos vlidos en aplicacin del artculo 169 LGS. 14 Op. Cit., p. 440. 15 Ibid, Loc. Cit.

El artculo 170 LGS manifiesta que, para salvar su responsabilidad por algn acto o acuerdo del directorio, el director debe pedir que su oposicin conste en el acta respectiva16. En ese sentido, si conforme al artculo 177 LGS los directores son ilimitada y solidariamente responsables frente a la sociedad, los accionistas y terceros por los daos y perjuicios que causen por actos y acuerdos contrarios a la ley, al estatuto, o los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave, el referido artculo 170 LGS confiere la posibilidad de que los directores disidentes ejerzan el derecho a que se consigne en el acta sus observaciones a las inexactitudes u omisiones que impidan conocer el verdadero alcance del acuerdo adoptado. Asimismo, pueden firmar el acta y dejar constancia de su oposicin a los acuerdos17. Por otro lado, el artculo 170 LGS no exige de manera expresa la obligacin de hacer constar en actas el contenido de los votos. Contrario sensu, considero posible admitir que en el marco del directorio se puedan llevar a cabo votaciones secretas. Esto sucedera tambin en el caso de las sesiones reservadas reguladas por el artculo 188, numeral 3 LGS a las que concurren solamente los miembros del directorio. En aquellas, una vez culminadas, se dicta al secretario el resumen o sumilla de los acuerdos que se hayan adoptado en ella, lo cual no implica necesariamente hacer referencia expresa al contenido de los votos de los directores18. Finalmente, el artculo 178 LGS seala que no ser responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o habiendo tomado conocimiento del mismo, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoci, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial. El contexto de la norma supone que el director realice una actuacin responsable, profesional y diligente. Estas caractersticas lo llevaran a tomar otras determinaciones adicionales (ms que el simple envo de una carta notarial; por ejemplo: la renuncia), cuando los acuerdos del directorio van ms all de meras discrepancias por determinadas decisiones empresariales y lindan con lo delictivo19. 3. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS SUPUESTOS DE PARTICIPACIN EN LA APROBACIN DE ACUERDOS DE NATURALEZA DELICTIVA EN RGANOS COLEGIADOS.

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En ese mismo artculo se dispone que el director cuenta hasta con veinte das tiles luego de haberse realizado la sesin donde se acord realizar el acto ilcito, para consignar su oposicin. 17 Op. Cit., p. 445. 18 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Op. Cit., p. 395 19 Ibid, p. 450. Ante el incumplimiento de normas de orden pblico o concernientes a la moral y buenas costumbres () se debe hacer ms que una simple carta notarial manifestando un desacuerdo: hay que formular inmediata renuncia, obvio, si es que ya antes hubieren fracasado las tratativas conducentes a la modificacin del acuerdo para reorientarlo al cumplimiento estricto y riguroso de las normas legales y ticas.

Como se expuso previamente, el directorio, al ser en nuestro sistema legal la entidad encargada de la adopcin de decisiones y acuerdos con los cuales se forma la voluntad de la persona jurdica, se constituye en la actualidad como el rgano societario ms importante para el cumplimiento de los fines sociales de la empresa. Esto es as pues los integrantes del aludido rgano colegiado ostentan una especial condicin en el seno de la persona jurdica: aquellos poseen usualmente, a diferencia del comn de los accionistas, conocimientos tcnicos suficientes para la gestin de la sociedad20. As las cosas, al estar la administracin de una empresa concentrada en pocas manos, los acuerdos que se adopten y las decisiones que se tomen en el seno del directorio determinarn el curso y posterior xito o fracaso de la gestin empresarial21. Pues bien, en atencin a lo expuesto, creo en la necesidad de valorar jurdico-penalmente la real magnitud de la actuacin de los miembros del rgano colegiado de una empresa cuando en su seno se decide la realizacin de actividades delictivas. En ese sentido, el enfocar la imputacin penal a los dirigentes ubicados en el vrtice de una estructura organizativo-empresarial supone de manera subyacente dos importantes cuestiones metodolgicas inescindibles: i) la formulacin de mecanismos de imputacin aptos para la ulterior atribucin de hechos delictivos a los verdaderos responsables (en sentido criminolgico) que se ubican en las mas altas instancias de direccin y control de la empresa, pues solo de esta manera se satisfaran con plenitud las necesidades preventivas; y, ii) la evitacin de formas encubiertas que den paso a atisbos de responsabilidad objetiva, a fin de respetar las exigencias garantsticas del Derecho penal22. Con respecto a la primera cuestin, cabe sealar que cuando un suceso delictivo acontece en el mbito de estructuras organizativo-empresariales, es posible verificar la concurrencia del fenmeno de la escisin: una distincin entre quienes ejecutan materialmente la conducta delictiva y quienes deciden, organizan o trazan el plan criminal. En ese sentido, pretender que el Derecho penal se enfoque nicamente en aquellas manifestaciones que de manera directa concretan el suceso delictivo significara un indeseable menoscabo del efecto preventivo de las normas penales23. Precisamente, aunque los individuos que ubicados en las instancias
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Artculo 171 de la LGS (Ley General de Sociedades). MEINI, Ivn. Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2003, p. 214. 22 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Op. Cit., p. 492. 23 TERRADILLOS BASOCO, Juan Mara. Sistema penal y empresa. En: TERRADILLOS BASOCO, Juan Mara y Mara ACAL SNCHEZ (Coordinadores). Nuevas tendencias en Derecho penal econmico. Seminario de Derecho Penal (Jerez 24, 25 y 26 de septiembre de 2007). Cdiz: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cdiz, 2008, p. 30. Se produce un desplazamiento de la responsabilidad hacia los sectores inferiores del organigrama, ya que slo ellos ejecutan por si mismos la conducta tpica. Y este desplazamiento tiene como efecto un notorio menoscabo de la eficacia preventiva de la norma penal, cuyos mrgenes de intervencin se reducen en un doble sentido: hacia arriba, porque los directivos no realizaron materialmente el hecho tpico; hacia abajo, porque los ejecutores materiales quedarn frecuentemente al abrigo de la condena, dada la confluencia de factores diversos como son el desconocimiento de las

inferiores de la cadena de produccin de la empresa (ejecutores materiales) sean responsabilizados por el resultado lesivo, los altos dirigentes ubicados en el vrtice de la organizacin (en nuestro caso, los directores), a pesar de encargarse de disear y planificar los alcances del suceso delictivo, quedaran impunes. Obviamente, un desenlace como ste constituira una deficiencia que la doctrina se ha encargado de aplacar a travs de la utilizacin de diferentes criterios de imputacin (las soluciones de autora mediata, coautora, complicidad y las soluciones por va omisiva)24 con los cuales hacer responsables, tambin, a aquellos sujetos situados en los ms altos niveles de control o dirigencia de un colectivo jerrquicamente organizado. Como puede notarse, la cuestin referida a la responsabilidad penal de los miembros del directorio por la adopcin de decisiones de naturaleza delictiva, aunque es una cuestin verdaderamente importante desde el punto de vista polticocriminal, es tambin un asunto realmente complicado desde la perspectiva dogmtica25. As, el problema central radicara no en la determinacin de la responsabilidad de quienes desempean labores ejecutivas (autores directos), sino en la de aquellos que no intervienen directamente en tal ejecucin y que han decidido o favorecido el hecho. De esta manera, es indudable afirmar que una idnea deliberacin y seleccin del mecanismo adecuado para lograr una efectiva sancin de quienes se hallan situados en el vrtice de la estructura organizativoempresarial (es decir, los responsables ltimos de las decisiones, y no quienes se encuentran ms prximos al hecho) se hace necesaria desde una perspectiva jurdico-penal26. Ahora, con respecto a la segunda cuestin, si bien enfocar el inters en la determinacin de la responsabilidad penal de quienes se ubican en las instancias superiores de una estructura organizativo-empresarial supone una satisfaccin plena de las necesidades preventivas, esto no debera suponer la introduccin asolapada de formas de responsabilidad objetiva27, es decir, el sostenimiento de una imputacin por la mera ostentacin de un cargo o funcin (en el presente caso, por el slo hecho de llevar el ttulo de director). Habiendo expuesto estas ideas subyacentes a la fundamentacin de la imputacin a los dirigentes ubicados en el vrtice de una estructura organizativoempresarial, quiero sealar que un rgano colegiado rene a un grupo de individuos
consecuencias de su propio modo de actuacin fruto de la divisin de trabajo y de la parcelacin de la informacin en la empresa; la escasa capacidad de resistencia frente a la actitud prodelictiva del grupo por parte de quien, como regla, est obligado a obedecer dentro de una escala jerarquizada; la eficacia auto-exculpatoria de quien siempre puede alegar que acta de un modo altruista en inters de la casa: la alta fungibilidad de los miembros que ocupan las escalas inferiores de la organizacin, etc.. 24 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Sobre la posicin de garante del empresario por la no evitacin de delitos cometidos por sus empleados. Publicado en la pgina Web del Centro de Investigacin Interdisciplinaria en Derecho Penal Econmico (CIIDPE): (http://www.ciidpe.com.ar/area1/posicion%20de%20garante.Demetrio%20Crespo.pdf), p. 3. 25 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Op. Cit., Loc. Cit. 26 HASSEMER, Winfried y Francisco MUOZ CONDE. La responsabilidad por el producto en el derecho penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1995, pp. 174 y 175. 27 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Op. Cit., 493.

que cuentan, en virtud a aquella pertenencia, con crculos de actividad propios, donde la respectivas manifestaciones polticas (votos) de cada uno de ellos se presentan como esenciales para la configuracin de la voluntad de la empresa. La cuestin que aqu interesa, sin embargo, gira en torno al escenario en el que se verifique, como consecuencia de un acuerdo adoptado en el seno del rgano societario, una ulterior concrecin de un acontecimiento delictivo. Por ello, si aqu nos interesa la relacin entre la intervencin en la adopcin colectiva de un acuerdo de naturaleza delictiva y el resultado lesivo que se produce a consecuencia de su ejecucin, se hace imprescindible la recurrencia a la teora de la imputacin objetiva28. Pues bien, desde esta perspectiva, la emisin de un voto significara la creacin o aumento de un riesgo tpicamente relevante, el cual, sin embargo, acontece en un estadio anterior al de la etapa consumativa del hecho; es decir: a partir de la observacin de la dinmica funcional de una empresa y de la ubicacin de la configuracin del acuerdo antijurdico en el iter criminis, sera lgicamente correcto concluir en que la adopcin colectiva del acuerdo de naturaleza delictiva se ubica en la etapa generalmente conocida como de actos preparatorios, y por ello, la participacin en la votacin y posterior adopcin del acuerdo no constituira por s mismo un delito, sino que ste se concretara al ejecutarse el acuerdo29. En ese sentido, siendo que lo determinante es la imputacin de sucesos lesivos exteriorizados (los que adems no son cometidos materialmente por los directores, sino por los subordinados), deber vincularse la conducta preliminar de votacin con el resultado delictivo. Para que quede ms claro: la intervencin en el hecho lesivo (por parte de los directores) ser a travs del acto de votacin (votar a favor, en contra, en blanco, abstenerse de votar o no concurrir a la votacin), suceso que deber resultar suficiente para fundamentar una responsabilidad penal. As, como ya se mencion, a travs de la aplicacin de la teora de la imputacin objetiva se deber verificar en la conducta concreta del director una creacin o aumento del riesgo prohibido y, cuando ello no sea suficiente, acudir al criterio de la realizacin del peligro inherente a la accin y al fin de proteccin de la norma30. 4. SUPUESTOS O CASOS-TIPO EN LOS QUE LA VOLUNTAD EXPRESADA POR LOS INTEGRANTES DEL RGANO COLEGIADO SE CORRESPONDE CON PRETENSIONES DELICTIVAS O CONCRETOS RESULTADOS LESIVOS

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MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la Empresa. Parte Especial. Segunda Edicin. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2005, p. 354. 29 MEINI, Ivn. Intervencin en la adopcin colectiva de acuerdos en una sociedad. En: Imputacin y Responsabilidad Penal. Ensayos de Derecho penal. Lima: Ara Editores, 2009, p. 250. En cuanto a la relevancia penal de los acuerdos adoptados en el seno del directorio, se presentan dos escenarios diferentes que dependen de los alcances de la tipicidad del delito concreto a imputar: acuerdos ilcitos ejecutivos (escenario en el que, segn el precepto delictivo, la adopcin del acuerdo coincide con la ejecucin del delito) y acuerdos ilcitos que requieren de ulterior ejecucin (supuesto en el que la adopcin del acuerdo se entiende como un elemento objetivo del tipo). Esto se ver ms adelante. 30 MEINI, Ivn. Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados, p. 224.

Analizar el mbito de la responsabilidad penal de los miembros del directorio de una empresa por su intervencin en la adopcin de acuerdos de naturaleza delictiva implica abordar necesariamente aquellos distintos escenarios en los que la celebracin de la decisin colegiada es posible. En efecto, sobre este asunto, la doctrina se plantea la siguiente pregunta: cundo se responde por participar en la adopcin de una decisin de un rgano colegiado?31 Para responder esta interrogante se han logrado diferenciar una serie de supuestos o casos-tipo en el que el aludido derecho poltico de los directores se despliega. Ahora bien, antes de abordar aquellos supuestos, considero importante identificar las fases que comprenden la toma de una decisin en el seno del rgano colegiado: si existe el inters de abordar la relevancia penal de eventuales acuerdos antijurdicos, el reconocimiento de las referidas fases y su confrontacin con el iter criminis, pienso, ser de gran utilidad para la imputacin objetiva del resultado. Estas fases son, a mi juicio: i) la etapa de discusin interna (fase deliberativa); ii) la etapa de intervencin en el proceso de formacin de la voluntad general (fase de votacin); iii) la etapa de conformacin de la mayora imprescindible para la conformacin de la voluntad general (fase de aprobacin del acuerdo); y, iv) la etapa de ejecucin del acuerdo (fase ejecutiva). Como se ver ms adelante, el reconocimiento de cada una de estas etapas ser importante para delimitar los actos impunes de los punibles, la admisin de la tentativa, los ttulos de imputacin aplicables y el momento de la consumacin del delito. 4.1. Supuestos de votacin nominal no secreta simultnea.

En el supuesto de una votacin nominal no secreta simultnea, los integrantes del rgano colegiado que votan a favor del acuerdo ilcito sern penalmente responsables32. Sobre esto, sin embargo, cabe hacer una importante aclaracin: si bien se trata de una votacin no secreta (lo que implica la posibilidad de identificar el voto de cada miembro del directorio) en la que todos los intervinientes en la misma participan en la configuracin de la voluntad de la sociedad, slo a aquellos que votan a favor del acuerdo antijurdico se les podr imputar objetivamente la adopcin del acuerdo33. En efecto, nicamente quienes votan a favor del acuerdo antijurdico crean un riesgo desaprobado, lo cual no sucede con aquellos que, a pesar de participar en la sesin en la que se aprueba el acuerdo, votan en contra. Pues bien, el votar en contra del acuerdo no supondra la creacin de un riesgo jurdico-penalmente relevante, ya que la participacin en una sesin de directorio (permitiendo el alcance del qurum o interviniendo en la fase deliberativa), al erigirse como una funcin inherente al cargo de director, debera
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MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Op. Cit., p. 357. CAMARERO GONZLEZ, Gonzalo. Criterios de imputacin en estructuras jerrquicas. En: Revista del Ministerio Fiscal, N 12, 2004, p. 77 y ss. 33 MARTNEZ-BUJN, PREZ, Carlos. Op. Cit. Loc. Cit. () quienes hayan emitido un voto a favor no slo han participado en el proceso de formacin de la voluntad general, sino que han contribuido a formar la mayora imprescindible para la adopcin del acuerdo, el cual, por ende, puede serles en principio objetivamente imputado.

ser entendida como una actividad ubicada dentro de los contornos del riesgo permitido. 4.2. Supuestos de votacin nominal no secreta sucesiva.

En el supuesto de una votacin nominal no secreta sucesiva, es posible visualizar dos escenarios. En primer lugar, si el director vota a favor antes de alcanzar la mayora necesaria para aprobar el acuerdo, aqul responder penalmente por contribuir a la formacin de aquella mayora34. En otras palabras, en el presente escenario la imputacin objetiva se fundamenta en la creacin de un riesgo desaprobado, el que se materializa en la contribucin a la conformacin de la mayora imprescindible para la adopcin del acuerdo ilcito35. En segundo lugar, si se vota despus de que ya est asegurada la mayora (es decir, ya se cuentan con los votos suficientes), se argumenta la posibilidad de imputar objetivamente el resultado lesivo a quien vota a favor an despus de aqul aseguramiento. Esto sera as pues todos los votos crean un riesgo desaprobado, es decir, lo decisivo es que, con su voto, el director ha coadyuvado objetivamente a configurar la voluntad del rgano colegiado y que su manifestacin de voluntad forma parte integrante del acuerdo adoptado36. Este razonamiento es afn a la perspectiva consistente en contemplar a todos los votos favorables al acuerdo antijurdico como manifestaciones susceptibles de represin por el ordenamiento jurdico-penal, por lo que, al ser considerados as, todos y cada uno de los referidos votos significaran la creacin de un riesgo desaprobado. En ese sentido, sera factible que al momento de la ejecucin del acuerdo (etapa ejecutiva), al ser todos los votos a favor capaces de conformar la mayora requerida para la aprobacin del mismo, todos ellos se entiendan como suficientes para el resultado, sin importar si se producen antes o despus de alcanzada la mayora (todas aquellas acciones votos seran desvaloradas por igual)37. Sin embargo, en este escenario el criterio de la creacin de un riesgo desaprobado conducira a resultados insatisfactorios: habra que negar la relevancia penal de los votos a favor emitidos con posterioridad al momento de haberse alcanzado la mayora necesaria para su aprobacin, puesto que tales comportamientos (los votos emitidos con posterioridad) no crean un riesgo tpico ni aumentan uno ya existente, al haber sido creado el riesgo desaprobado anteriormente por quienes conformaron con sus votos la mayora, y porque los efectos del acuerdo sern siempre los mismos,
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CAMARERO GONZLEZ, Gonzalo. Op. Cit., Loc. Cit. En este punto es importante dejar en claro dos supuestos (los mismos que se desarrollarn en extenso ms adelante): cuando se trata de acuerdos ilcitos ejecutivos, la fase de votacin corresponde el inicio de la tentativa, ya que la aprobacin del acuerdo de naturaleza delictiva significa la ejecucin misma del delito (siempre y cuando exista un supuesto tpico que criminalice la conformacin de un acuerdo); mientras tanto, cuando se trata de acuerdos ilcitos que requieren de ulterior ejecucin, en tanto la emisin del voto a favor es entendida como de participacin en un acto preparatorio (el cual es impune), recin cuando el acuerdo sea aprobado se podr alegar una responsabilidad penal (en tanto que la aprobacin se corresponde con el comienzo de la ejecucin, es decir, con la tentativa). 36 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Op. Cit., p. 358. 37 MEINI, Ivn. Op, Cit., p. 254.

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independientemente de por cuntos votos se haya superado la mayora exigida38. Por eso, en las hiptesis de resultados sobrecondicionados39 al igual que en otros supuestos de cursos alternativos ajustados a Derecho habr que prescindir del criterio del incremento del riesgo y acudir al de la realizacin del peligro inherente a la accin y al del fin de proteccin de la norma40, en cuya virtud si se podr imputar objetivamente el resultado a quienes votan a favor del acuerdo antijurdico, an despus de que se haya alcanzado la mayora necesaria para su aprobacin41. En este segundo escenario cabe hacer referencia, tambin, al director que vota en contra del acuerdo sabiendo que ya es segura la mayora a favor de la adopcin del acuerdo de naturaleza delictiva. Esta hiptesis es importante dada la considerable posibilidad de que un director, pese a mostrarse previamente dispuesto a votar a favor de la adopcin del acuerdo antijurdico, acabe votando en contra del mismo al comprobar que la mayora poda formarse sin su voto. Desde mi punto de vista, el votar formalmente en contra del acuerdo no debera acarrear automticamente una exoneracin de responsabilidad si posteriormente se verifica en sede judicial, a travs de evidencias, que el voto contrario respondi a motivos particulares de conveniencia, siendo el comportamiento real del director desplegado en la misma orientacin que el sentir mayoritario42. En buena cuenta, aqu se deja en claro que lo decisivo para el Derecho penal radica en determinar el efectivo comportamiento y la efectiva voluntad del sujeto. 4.2. Supuestos de votacin nominal secreta.

En el supuesto en que en una votacin secreta (que, como vimos, puede considerarse como admitida por la normativa societaria nacional) los miembros del directorio emitan sus votos a favor del acuerdo ilcito simultneamente, o antes o despus de alcanzarse la mayora necesaria para su aprobacin es posible afirmar que todos aquellos sern responsables43. Con todo, aunque lo expuesto se refleje de mejor manera en el escenario consistente en un acuerdo adoptado por unanimidad, bastar que uno de los miembros del directorio vote en contra para que, por el principio in dubio pro reo, no se pueda declarar a nadie responsable. Evidentemente, se trata de un problema de prueba44.
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Ibid, Loc. Cit. Un resultado est sobrecondicionado cuando pueden formularse para l al menos dos conjuntos de circunstancias diversos, que ya son respectivamente suficientes, vistos por si mismo, para explicar la produccin del resultado. Vid. HOYER, Andreas. Resultados sobrecondicionados. En: SANCINETTI, Marcelo A (Comp.). Causalidad, riesgo e imputacin. 100 aos de contribuciones crticas sobre imputacin objetiva y subjetiva. Buenos Aires: Hammurabi, 2009, p. 527. 40 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General., t. I. Traduccin de Diego Manuel Luzn-Pea. Madrid: Civitas, 1997, p. 378. Por el criterio de la realizacin del peligro inherente a la accin (tambin llamado nexo de riesgo), se exige cierta probabilidad del resultado cuando se lleva a cabo una determinada accin y que la norma precisamente pretende evitar al tipificarlo (Fin de proteccin de la norma). 41 MEINI, Ivn. Op. Cit., Loc. Cit. 42 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Op. Cit., p. 358. 43 CAMARERO GONZLEZ, Gonzalo. Op. Cit., p. 78. 44 MEINI, Ivn. Op. Cit., p. 255.

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Como puede desprenderse de lo explicado, el hacer responsables a todos los miembros del directorio en el presente supuesto significara una vulneracin del principio de culpabilidad y del principio de responsabilidad por el hecho propio. En ese sentido, quienes quieran aprobar un acuerdo ilcito y evitar ser sancionados penalmente tienen aqu un camino fiable, al poder acordarse de que la votacin ser secreta y que slo uno, o la minora, votar en contra, y consignarlo as en actas45. Una posible solucin para las dificultades que plantea este escenario constituira en la exigencia de que los directores que votan en contra y efectivamente pretendan salvar su responsabilidad dejen constancia en actas de su oposicin a la forma secreta en que se lleva a cabo la votacin y que impugnen el acuerdo o hagan lo posible para evitar que aqul sea ejecutado46. 4.3. Supuestos en que se vota en contra, en blanco, se abstiene o no se concurre a la votacin.

En lo que concierne al voto en contra del acuerdo por parte del director, como se seal previamente, es posible afirmar que tal manifestacin no supone la creacin de un riesgo tpicamente relevante, ya que la participacin en una reunin de directorio, al ser una funcin inherente al cargo de director, deber ser entendida como una actividad ubicada dentro de los contornos del riesgo permitido. En ese sentido, sera completamente inadmisible una responsabilidad por el mero hecho de haber participado en la votacin, al estar proscrita la responsabilidad objetiva segn el artculo VII del Ttulo Preliminar del CP. La alternativa, sin embargo, radicara en alegar una responsabilidad por no haber evitado la adopcin del acuerdo, es decir, una imputacin a ttulo omisivo, la cual de lege lata sera inadmisible en tanto nuestra normativa jurdico-penal carece de un delito de omisin pura que castigue la simple infraccin del deber de impedir un delito en el mbito societario. Asimismo, una comisin por omisin es, desde mi punto de vista, insostenible en tanto no sera posible hablar aqu de una posicin de garante pues ni el mero hecho de intervenir en una votacin puede entenderse como sinnimo de aceptacin del resultado delictivo derivado del acuerdo que se adopte, ni nadie tiene la posicin de garante de que los dems se comporten de manera correcta47. Con respecto al supuesto en el que un director no asiste a la sesin y, por ello, no emite voto alguno, la simple ausencia per se no tendra porqu acarrear una responsabilidad penal para el sujeto que no ha participado de forma alguna en la fases de votacin y aprobacin del acuerdo. Ahora, es preciso afirmar que la mera inasistencia a una votacin no garantiza la impunidad penal: habr que acudir, nuevamente, al criterio del efectivo comportamiento y de la efectiva voluntad del sujeto, que permitir al Juez, de ser el caso, considerar que la intervencin

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Ibid, p. 256. Ibid, Loc. Cit. 47 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Op. Cit., p. 359.

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informal del ausente respaldando el acuerdo adoptado fundamente su participacin punible48. Pues bien, para imputar objetivamente el resultado lesivo al integrante del directorio que vot en contra, en blanco se abstuvo o no concurri a la votacin, no se debera atender estrictamente al acto de votar sino al comportamiento posterior al voto, es decir, ser necesario verificar que el miembro que no particip en el momento de la conformacin de la voluntad general, posteriormente, en un estadio mas avanzado, se puso de parte de la mayora, y que con su participacin contribuy en el resultado final. Entonces, como vemos, el director que no apoy con su voto el acuerdo de naturaleza delictiva no puede quedar exonerado de responsabilidad penal por el mero hecho de, por ejemplo, emitir un voto en contra o por abstenerse49. Para quedar exento de aquella responsabilidad ser necesario analizar su efectivo comportamiento y su efectiva voluntad, la cual deber corresponderse con el oponerse e impedir la ejecucin del acuerdo50. Segn la LGS, la va prevista para evitar la ejecucin de un acuerdo adoptado en el seno del directorio es su impugnacin51. Entonces, el miembro del rgano colegiado que vota en contra o se abstiene y, adems, hace constar su desacuerdo en acta o por carta notarial, estar exento de responsabilidad penal. Contrario sensu, el director que con su voto no apoy el acuerdo delictivo, pero que posteriormente tampoco procedi a la impugnacin del mismo ser responsable del resultado lesivo. En este caso, su responsabilidad es por omitir la produccin del resultado, esto es, porque pese a manifestarse en contra del acuerdo no hizo nada para evitar su ejecucin, ya que no impugn el acuerdo antijurdico. Finalmente, cabra alegar que el director que deja constancia de su desacuerdo con la decisin colegiada (excluyendo as su responsabilidad de carcter societaria) tiene tambin el deber de denunciar tal acuerdo de conformidad al artculo 407 CP52 (sobre todo al concurrir la exigencia tpica de estar obligado por motivos profesionales o laborales)? El referido precepto delictivo establece como necesaria la comisin de un delito, es decir, un comportamiento tpico, antijurdico y culpable. En ese sentido, cabe aclarar que la comisin de un delito no necesariamente se corresponde con una infraccin consumada: as como pueden verificarse delitos consumados, tambin hay delitos en grado de tentativa. Pues bien, como se ha adelantado y de conformidad a lo que se expondr ms adelante,
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Ibid, Loc. Cit. Evidentemente, la mera formalidad de registrar en actas la oposicin al acuerdo adoptado o la no participacin en la sesin donde el mismo es aprobado, no excluye per se la responsabilidad penal. 50 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Op. Cit., p. 21. 51 LGS, Artculo 178. Exencin de responsabilidad.- No es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de l, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoci, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial. 52 Artculo 407.- Omisin de denuncia.- El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisin de algn delito, cuando est obligado a hacerlo por su profesin o empleo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos () (resaltado nuestro).

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existen dos tipos de adopcin colectiva de acuerdos antijurdicos: los acuerdos ilcitos ejecutivos y los acuerdos ilcitos que requieren de ulterior ejecucin. Con respecto a los primeros, la participacin en la votacin es comienzo de la ejecucin (tentativa), mientras que la aprobacin del acuerdo equivaldra a la consumacin del delito. Con respecto a los ltimos, la participacin en la votacin es participacin impune en un acto preparatorio, mientras que la aprobacin del acuerdo sera el comienzo de la ejecucin (tentativa). A partir de esto, es posible sealar dos cosas: primero, que la denuncia que de conformidad al artculo 407 CP el director est obligado a realizar se refiere no slo a un delito consumado, sino tambin a tentativas o actos preparatorios punibles; y, segundo, que en el especfico caso de los acuerdos ilcitos que requieren de ulterior ejecucin, el director podr denunciar nicamente despus de que se haya verificado la aprobacin del acuerdo, ya que la participacin en la votacin, en este caso y como se explic antes, es impune. 4.4. Supuestos de colaboracin disidente.

Este supuesto contempla los casos en los que el miembro del directorio, en el marco de la adopcin de un acuerdo de naturaleza delictiva, vota en contra; sin embargo, su presencia permiti que haya el qurum necesario para realizar la votacin. La verificacin de esta circunstancia genera la interrogante de si sera posible exigir el impedir la aprobacin del acuerdo mediante la inasistencia a la sesin del directorio. Pues bien, sobre esto puedo afirmar sin dudas que no es admisible la imputacin por el mero hecho de haber participado en la votacin, sobre todo cuando la intervencin en la conformacin de acuerdos en el seno del rgano colegiado es un derecho inmanente de quien ostenta el cargo de director. Sobre el particular, si bien el comportamiento del disidente, desde el punto de vista causal, es precedente de la adopcin del acuerdo antijurdico no hay base lgica para afirmar que por ello el disidente opta por el contenido final de la votacin del rgano colegiado, sino simplemente, que acepta la conclusin de la fase de formacin de opinin53. Una responsabilidad penal en este escenario slo podra ser fundamentada a travs de la omisin, es decir, por no haber impedido la adopcin de un acuerdo. Si esto es as y siendo que en nuestro ordenamiento jurdico penal no se contempla un delito de omisin pura aplicable al caso, no se podra recurrir a la comisin por omisin por ausencia de una posicin de garante por parte del director, es decir, ste no ostenta el deber de evitar la votacin. Esto es as pues aunque el director est presente en la votacin y hace posible con ello la conformacin del qurum, no cabe deducir de ello una aceptacin del resultado de la votacin54. Asimismo, el

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Ibid, p. 257. MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Op. Cit., Loc. Cit. Segn el autor, la comisin por omisin se descarta en tanto ni siquiera es posible hablar aqu de una posicin genrica de garante, desde el momento en que () ni el mero hecho de intervenir en una votacin puede entenderse como sinnimo de aceptacin del resultado delictivo derivado del acuerdo que se adopte, ni nadie tiene la posicin de garante de que los dems se comporten de manera correcta.

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director est facultado por la misma legislacin societaria de estar presente, participar y votar o de abstenerse55. Ahora bien, sera posible sostener que nadie tiene el deber de garante de que los otros se comporten de manera correcta y de que no cometan delitos? En doctrina nacional, MEINI sostiene que, en los casos de relaciones estructuradas con arreglo al principio de jerarqua y divisin de trabajo, cabe afirmar que el superior (quien ostenta determinados deberes de vigilancia) tiene un deber de garante de que el subordinado no realice acciones inadecuadas en el desempeo de sus funciones y que no lesione bienes jurdicos protegidos56. En ese sentido, una cosa sera no ser garante del contenido de la votacin (o lo que es lo mismo, no existira un deber de garante que obligue al director a evitar la aprobacin del acuerdo antijurdico) y otra, muy distinta, sera admitir la existencia de un deber de garante en virtud del cual se pueda exigir al miembro del rgano colegiado que lleve a cabo todas las acciones posibles para evitar la ejecucin del acuerdo ilcito57. Con base en ello, la relacin contractual que existe entre el director y la sociedad y, de manera especfica, el contenido de la normativa mercantil (artculos 171, 177 y 180 LGS), han de ser consideradas fuentes de posiciones de garante en la medida en que ambas apuntan a que el miembro del rgano colegiado, en su condicin de director de la sociedad, debe salvaguardar los intereses de su representada. Lo mismo cabe afirmar para aqul director que teniendo derecho a veto no lo ejercita58. 4.5. Supuesto en el que se vota a favor de un acuerdo antijurdico que no llega a ser efectivamente adoptado.

A partir del presente supuesto ser posible alegar que la votacin a favor de un acuerdo ilcito acarrea responsabilidad penal para el director siempre y cuando se llegue a la adopcin efectiva del acuerdo. Hasta entonces (salvo que el tipo penal prevea otra cosa) la conducta (el voto) ser considerado un simple acto preparatorio59. En ese sentido, la emisin del voto tanto en los acuerdos ilcitos ejecutivos como en los acuerdos ilcitos que requieren de ulterior ejecucin no tuvo influencia en la etapa de formacin de la voluntad del rgano colegiado, por ello, sera posible verificar en este caso una participacin en un acto preparatorio no punible: el votar a favor de un acuerdo antijurdico que finalmente no se aprueba en el seno del rgano societario ser un acto impune60. 4.6. Supuestos en que no se solicita la anulacin del acuerdo antijurdico.

En este ltimo supuesto se hace referencia a la adopcin de un acuerdo de naturaleza antijurdica que todos los miembros del rgano colegiado conocen. De aqu se desprenden dos escenarios: En el caso que uno de los miembros del
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MEINI, Ivn. Op. Cit., Loc. Cit. Ibid, Loc. Cit. 57 Ibid, p. 258. 58 Ibid, p. Loc. Cit. 59 CAMARERO GONZLEZ, Gonzalo. Op. Cit., p. 78. 60 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico. Parte Especial, p. 360.

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directorio haya votado en contra del acuerdo, aqul director tiene la obligacin de solicitar la anulacin del acuerdo para salvar su responsabilidad?; luego, en el caso que el miembro del directorio se haya ausentado en la votacin, aqul deber proponer que se anule el acuerdo an cuando no exista posibilidad de que ste se modifique? Estos supuestos, evidentemente, desencadenan una responsabilidad penal a partir de comportamientos omisivos (no solicitar la anulacin del acuerdo antijurdico). Sin embargo, como en los supuestos de colaboracin disidente, la inexistencia de un delito de omisin pura aplicable al caso hace que la responsabilidad penal por la realizacin del delito no impedido se traslade al mbito de la comisin por omisin, en la que debera verificarse la existencia de un deber de garante que le asiste al director en cuya virtud tenga que solicitar la anulacin del acuerdo. En buena cuenta, la fundamentacin de si el miembro del rgano colegiado tiene o no posicin de garante ser determinante para afirmar o negar su responsabilidad penal. As pues, Ostenta o no una posicin de garante el director que vota en contra del acuerdo de naturaleza delictiva o que se ausenta en la votacin con respecto a la posibilidad de evitar la produccin del resultado lesivo? Desde mi punto de vista, el director ostenta una posicin de garante frente a la sociedad y frente a los accionistas de sta, en virtud de la cual tienen que hacer lo posible para impedir la lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos propios de la empresa cuya administracin le ha sido confiada61. Por ello, el director que vota en contra e impugna el acuerdo para impedir su ejecucin quedar libre de responsabilidad. En ese sentido, quien no impugna, aunque haya votado en contra, ser responsable del resultado lesivo, porque no hizo nada para impedir su ejecucin cuando estaba obligado por su posicin de garante, es decir, por no cumplir el compromiso de actuar a modo de barrera de contencin de riesgos que amenazan una esfera jurdica ajena62. Por estas razones como se explico lneas arriba, la participacin en una votacin constituye generalmente un acto preparatorio atpico, ya que la puesta en peligro del bien jurdico tiene lugar en un momento posterior: en la etapa ejecutiva del acuerdo. El resultado lesivo sera objetivamente imputable a todos los miembros del consejo al margen de su voto, ya que aunque la votacin tenga por finalidad formar la voluntad social, el voto en contra, el nulo, el blanco o la abstencin no liberan si no se impugna el acuerdo (incluso tampoco eximira la no asistencia, salvo que se desconozca la existencia del acuerdo). 5. TTULO DE IMPUTACIN APLICABLE (AUTORA O PARTICIPACIN) EN LOS SUPUESTOS DE INTERVENCIN EN LA ADOPCIN DE UN ACUERDO ANTIJURDICO EN EL SENO DE UN RGANO COLEGIADO.

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MEINI, Ivn. Op. Cit., p. 261 Segn el autor, del artculo 171 LGS se puede colegir grosso modo la obligacin del director de la sociedad en hacer lo posible para impedir la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos propios de la empresa. 62 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico. Parte General, p. 503

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El ttulo de imputacin aplicable al director que emite un voto para la adopcin de un acuerdo de naturaleza delictiva depender de si existen preceptos penales que acojan en su tipicidad la concreta adopcin de un acuerdo antijurdico (acuerdos ilcitos ejecutivos) o de si la intervencin en la adopcin de un acuerdo se corresponde con la participacin en un acto preparatorio cuya punibilidad depender del caso concreto y, sobre todo, de si se ha aprobado y ejecutado el acuerdo (acuerdos ilcitos que requieren de ulterior ejecucin). En otras palabras, habr que evaluar el papel que juega la adopcin del acuerdo en la estructura tpica de cada delito en particular63. Me manifestar sobre estos dos escenarios a continuacin. 5.1. Acuerdos ilcitos ejecutivos

Como se seal previamente, los acuerdos ilcitos ejecutivos hacen referencia a la existencia especfica de un tipo de injusto que contemple en sus contornos la configuracin de una decisin colegiada. As, en el supuesto que todos los directores voten en el mismo sentido (delictivo) y en tanto todos tienen una participacin equivalente, el ttulo de imputacin aplicable sera el de coautor64: en este escenario todos los miembros del directorio ostentan una misma resolucin al hecho (requisito subjetivo) e intervienen en la fase ejecutiva (requisito objetivo)65. Por otro lado, en el supuesto de que aunque el acuerdo de naturaleza delictiva llegue a adoptarse, y algn o algunos directores voten en contra, en blanco, se abstienen o no participan en la votacin, ser necesaria la aplicacin del criterio del efectivo comportamiento y efectiva voluntad, en mrito de la cual se les podr atribuir responsabilidad penal a los disidentes66. Es decir, aunque aquellos directores en un primer momento manifiestan con su voto (en contra) una direccin opuesta a la mayora, si una vez ejercido tal derecho poltico realizan actos concluyentes de evidente afinidad con el acuerdo delictivo se les podr imputar objetivamente la adopcin del acuerdo y, por ende, responder como autores o coautores67. Por otro lado, sobre quien no participa en la votacin pero induce a error a los miembros del rgano colegiado, el ttulo de imputacin aplicable ser el de autora mediata. Ahora bien, calificar de autor mediato a quien no toma parte en la aprobacin del acuerdo por provocacin o aprovechamiento del error de los instrumentos (que en este supuesto seran los otros miembros del rgano colegiado) no siempre ser fcil, sobre todo si se tiene en cuenta que los directores que
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MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Op. Cit., p. 360. GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte General. Lima: ARA Editores, 2003, p. 351. 65 Resulta inquietante plantear la posibilidad de una coautora imprudente. En ese sentido, MEINI seala que aquella podra afirmarse si la adopcin del acuerdo antijurdico ejecutivo responde a una negligencia de los administradores, aunque la imputacin de responsabilidad penal en estos casos se encuentre supeditada a la existencia de una modalidad imprudente del delito que se trate. Vid. MEINI, Ivn. Op. Cit., p. 265. 66 Ibid, p. 266. 67 Ibid, Loc. Cit.

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aprueban el acuerdo antijurdico forman parte de un colectivo que, como se seal anteriormente, destaca por el alto nivel de conocimientos o informacin que poseen. Sobre este asunto, cabra la posibilidad de alegar la concurrencia del principio de confianza, es decir, la presuncin de que la informacin recibida por un director (sobre toldo cuando proviene de otro integrante del rgano colegiado) ha sido diligentemente obtenida, y adems, es veraz, acorde y til para la toma de decisiones en el seno del referido rgano societario. Si es que el director emiti un voto confiando en la informacin suministrada por otro integrante del rgano colegiado (sujeto sobre el que se entiende puede y debe confiar68), estaremos ante un error de tipo invencible; con lo cual, la autora mediata del director que emite informacin distorsionada o falsa y utiliza a los dems miembros del rgano colegiado como instrumentos es absolutamente posible. Acorde a lo expresado, si en el caso concreto se trata de un delito comn, el director que acta dolosamente responder como autor mediato, mientras que los instrumentos no respondern penalmente en tanto, como se dijo, actuaron bajo error de tipo invencible. En caso de que los directores incurriesen en error de prohibicin, la tipicidad no se ver afectada y el error, de ser vencible, repercutir slo en el mbito de la culpabilidad69. Por otro lado, si se trata de un delito especial y el hombre de atrs es un extraneus, ste no podr responder penalmente como autor mediato (en tanto no posee las cualidades especiales exigidas por el tipo), sino como inductor a un hecho imprudente (aprobacin del acuerdo antijurdico). Ahora, dado que el hombre de atrs no pertenece al organigrama empresarial del cual forman parte los miembros del rgano colegiado, considero que aqu no podra alegarse la presencia del principio de confianza, es decir, la informacin proporcionada por un sujeto que, por ejemplo, es slo administrador de hecho, si debera ser verificada y analizada por los directores. De ser este el caso, entonces, el director actuara bajo un error de tipo vencible, por lo que la sancin penal de la que sera objeto depender de la existencia de la tipificacin imprudente del delito, el cual sera imputable a los directores bajo el ttulo de coautores imprudentes70. 5.2. Acuerdos ilcitos que requieren de ulterior ejecucin.

La emisin de un voto por parte del director para la ulterior aprobacin de un acuerdo antijurdico significa una participacin en la planificacin de un hecho delictivo (actos preparatorios), lo que quiere decir que todava no se ha dado comienzo al delito, es decir, ni siquiera existe tentativa. Con la participacin del director en la votacin no se exterioriza an algo jurdico-penalmente relevante, sino que ser preciso que los ejecutores (subordinados) lleven a la prctica el acuerdo adoptado (fase de ejecucin). Es decir a diferencia de los acuerdos ilcitos ejecutivos, el mero hecho de adoptar el acuerdo no consumar el delito, sino que esta especial circunstancia deber ser analizada en la estructura tpica (como un elemento objetivo ms) de cada delito en particular. La imputacin de
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Ibid, Loc. Cit. Ibid, Loc. Cit. 70 Ibid, p. 267.

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responsabilidad penal a los directores tiene que abordarse sin descuidar las particularidades del tipo de lo injusto que se impute71. De lo sealado se puede colegir que, en este escenario, la aprobacin de un acuerdo delictivo por el directorio, si no est expresamente tipificado en el Cdigo Penal, ser, en principio, una conducta atpica debido al elemental principio de cogitationes poenam nemo patitur (el pensamiento no delinque). Por tanto, manifestar la intencin de cometer un delito mediante el voto en la mayora de las ocasiones no ser punible como acto preparatorio72. Sin embargo, el acto preparatorio mutar a inicio de ejecucin cuando el acuerdo sea aprobado y ejecutado73, es decir, la aprobacin del acuerdo ser equivalente el inicio de la ejecucin del delito (tentativa), mientras que la ejecucin se dirigir a la consumacin de aqul. Pues bien, en el escenario en el que los directores aprobaron el acuerdo de manera dolosa y el mismo se empez a ejecutar por parte de los mismos sujetos, pienso que todos respondern por el delito (en grado de tentativa o consumado); sin embargo, el ttulo de imputacin aplicable (coautora o complicidad) depender del anlisis de la contribucin exacta de cada uno de los intervinientes en la fase de ejecucin del delito. Como vemos, en este escenario un director solo podra ser autor si interviene en la etapa ejecutiva, esto es, en la ejecucin del acuerdo aprobado por el rgano societario. En ese sentido, siendo que aqu nos enfocamos en el mbito de los acuerdos ilcitos que requieren de ulterior ejecucin, el ttulo de imputacin de autora no depender de la verificacin de una intervencin en la etapa de votacin pues sta, como ya se explic, equivale a una participacin en fase de actos preparatorios. Sin embargo, el director cuya intervencin se circunscribe nicamente a la etapa de votacin votando a favor del acuerdo de naturaleza delictiva podra ser objeto del ttulo de imputacin de cmplice primario, ya que, indudablemente, contribuy a la aprobacin del acuerdo (circunstancia sin la cual no se habra podido efectuar el delito). Asimismo, ser cmplice secundario quien interviniendo en la etapa ejecutiva, lleva a cabo una contribucin no esencial para la realizacin del delito, es decir, efecta una aportacin prescindible para la realizacin del hecho punible74. Ahora bien, atendiendo al escenario empresarial que delimita esta investigacin, es preciso reconocer que mientras la aprobacin del acuerdo de
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MEINI, Ivn. Op. Cit., p. 254. Ejemplo: El Consejo de Administracin de una empresa de elaboracin de galletas decide por mayora omitir de las etiquetas de los envases los conservantes utilizados y sustituir este dato por otros productos naturales, queriendo realizar una publicidad engaosa. Sin embargo, por una deficiente coordinacin no se emite la orden al departamento de publicidad y los envases de las galletas salen al mercado con la etiqueta inicial y, por tanto, con la relacin de conservantes. En este caso no se realiza ningn delito (art. 282 CP) porque no se ha dado comienzo a los actos de ejecucin por parte de los subordinados. 73 GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte General. Lima: ARA Editores, 2003, p. 351. 74 MEINI, Ivn. Op. Cit., p. 270.

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naturaleza delictiva se lleva a cabo en el seno del directorio como rgano colegiado, la ejecucin de tal acuerdo ser realizado por los subordinados, quienes podran actuar desconociendo el sentido final de las rdenes o directivas impartidas 75. De ser este el caso, considero adecuado pensar que el operario (ejecutor) actuara imprudentemente en estado de error debido a la falta de conocimiento y de informacin; debido a que en virtud del principio de divisin de trabajo con reparto de funciones propio de la actividad empresarial podr desconocer que la ejecucin del acuerdo es, en s misma, una actividad de riesgo para la indemnidad de bienes jurdicos penalmente protegidos; o debido a que se le hace difcil percibir el contenido antijurdico del acuerdo que le ordenan llevar a cabo76. Con todo, no podramos descartar tampoco la concurrencia de un estado de necesidad exculpante (artculo 20, inciso 5 CP) o miedo insuperable (artculo 20, inciso 7 CP) a favor de los ejecutores, con las cuales la responsabilidad penal de estos ltimos quedara exonerada o atenuada77. Ahora bien, si se trata de un delito comn y en tanto aqu los superiores jerrquicos realizan el hecho a travs de sus subordinados, el ttulo de imputacin aplicable al miembro del directorio sera el de autor mediato. Por su parte, de tratarse de un delito especial y siendo los directores los intranei sera de aplicacin el artculo 27 CP, que facultara la imposicin de responsabilidad de los integrantes del rgano colegiado aquellos como autores, especficamente, como coautores mediatos78. Sin embargo, en caso se pretenda imputar un delito especial y los miembros del rgano colegiado son extranei siendo inaplicable el artculo 27 CP la figura imputativa aplicable sera la de induccin dolosa a un delito imprudente79. En el escenario correspondiente a la adopcin de acuerdos ilcitos que requieren de ulterior ejecucin, el individuo que no pertenece al organigrama empresarial del cual forman parte los miembros del rgano colegiado (independientemente de si es intraneus o extraneus) puede inducir a error o convencer a los directores para que aprueben un acuerdo antijurdico y stos, a su vez, podrn ser autores mediatos (dolosos e imprudentes) del delito que lleven a cabo los operarios. Sin embargo, en ningn caso al no caber la participacin en participacin el individuo que no pertenece al organigrama empresarial podr ser inductor del director que a su vez induce a los operarios que finalmente ejecutan el hecho delictivo. 6.
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CONCLUSIONES

MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Parte General, p. 495. () son imaginables supuestos de sujetos que ocupan los escalones ms altos de la empresa y que poseen una completa percepcin de la real situacin fctica, de la que carecen los simples operarios que realizan las acciones tpicas, por lo que podra producirse la instrumentalizacin caracterstica de la autora mediata. 76 MEINI, Ivn. Op. Cit., p. 271. 77 En estos supuestos, considero posible pensar que el subordinado puede haber actuado en estado de necesidad o con miedo insuperable frente a la posibilidad de verse privado de su puesto de trabajo en tanto la directiva proviene de un estamento jerrquicamente superior al que ste ocupa en la empresa. 78 MEINI, Ivn. Op. Cit., Loc. Cit. 79 Ibid, Loc. Cit.

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La responsabilidad penal de los miembros del rgano colegiado de la empresa, si bien se concibe inicialmente como un asunto de relativa complejidad, ha sido abordada progresivamente por la dogmtica. En ese sentido, las mayores y ms importantes opiniones sobre la cuestin referida giran en torno a la aplicacin de la teora de la imputacin objetiva del resultado. Como vemos, el hecho de que un delito se ejecute en el marco de un rgano colegiado no implica que automticamente el nacimiento de una responsabilidad penal para todos los miembros de dicho rgano. Asimismo, como vimos, en caso se logre afirmar la concurrencia de responsabilidad penal, tampoco tienen que responder todos de manera similar: unos sern autores y otros cmplices. En definitiva, se observ que es posible la aplicacin de las formas bsicas de intervencin punible y sus respectivas reglas generales, lo que implica indagar con respecto a las contribuciones concretas efectuadas por cada uno de los individuos intervinientes.

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