MIGUEL REALE JNIOR Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

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INSTITUIES DE DIREITO PENAL
PARTE GERAL

APITULO I

ANCORAGEM DO SISTEMA

1.1. Estrutura do delito e segurana jurdica N3o foi por mero exerccio de lgica que ao estudar a finalidade da pena fui buscar, na concepo de Direito e de ao, a fonte explicativa do fim da pena de acordo com o pensamento de diversos autores. Fiz, na verdade, o caminho inverso preconizado por ROXIN, de extrair o conceito tos elementos da teoria do delito a partir de sua funo poltico-criminal, com vistas ao fim de preveno geral positiva.1 No se pode concordar com KOXIN ou cora RUDOLPHI no sentido de extrair da concepo acerca via finalidade da pena a configurao do conceito de ao, de injusto e de culpabilidade.2 Da mesma forma como ROXIN, em busca de dotar de realidade a leoria do delito, formulada sob ngulo exclusivamente normativo, pretende itefluir o conceito de tpicidade a partir da funo poltico-criminal que exerce, sempre sob a gide de uma finalidade de preveno positiva da pena. B fundamental, todavia, se extrair da concepo axiolgico-concreta tio fim da pena consequncias acerca do conceito de ao, de tpicidade, de culpabilidade.

3a edio

EDITORA

FORENSE
Rio de Janeiro

BILAC PINTO Editores ROXIN, C. Poltica criminal y sistema dei Derecho Penal, trad. Mufloz Conde, Barcelona, Bosch, 2000, p. 40, para o qual as categorias do delito, tpicidade, antijuridicitliide e culpabilidade, devem se sistematizar, desenvolver e completar sob o prisma de M m funo poltico-criminai. Apml SliRRAN) MALLO, p. cit., p. 154
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Para ROXIN, a ao consiste em uma conduta significativa no mundo exterior de quem deve ser punido para se restabelecer a confiana no sistema, e a tipicidade serve para escolher os bens jurdicos a tutelar, descrevendo a forma de ofensa aos mesmos, modo apto a feri-los, constituindo a opo pela criminalizao um modo de resolver o conflito entre a proteo tio bem e a liberdade individual a ser sacrificada, se o bem vier a ser lesionado. Com efeito, o princpio do nullum crmen d "diretrizes de conduta", pois, especificando de forma clara e reconhecvei a conduta, exerce uma funo de preveno ao provocar a adeso aos valores expressos no tipo.3 Partir dos fins de poltica criminal e da finalidade da pena, como preveno geral positiva para estabelecer o conceito de cada um dos elemenlos da teoria do crime,4 significa adotar uma compreenso funcionalista, para a qual importa saber qual a parte do jogo que exerce o Direito e o delito no conjunto social e conceituar os dados normativos que compem o delito de acordo com a funo que este vem a ter no sistema. O delito necessrio para a viso funcionalista pois constitui uma oportunidade para que o sistema se auto-reproduza, reafirmando-se para se conservar unitrio e gerador de confiana nos membros da sociedade.5 Mas a meu ver, independentemente de se ter uma concepo da pena como de preveno geral positiva ~, na hiptese acima levantada de definir da finalidade da pena, segundo a compreenso axiolgico-concreta, vista a pena como retribuio que reafirma o valor tutelado -, tomar-se os conceitos de ao, de tipicidade, de antijuridicidade e de culpabilidade seria deixar de ter um sistema, uma estrutura do delito, pois o conceito de crime, o modelo dogmtico de crime seria mero reflexo de finalidades

poltico-criminais e dos fins atribudos pena, sem constituir uma mnada, um conjunto com significado prprio, fonte bsica para a segurana jurdica. este um ponto sobre o qual insiste, com razo, SERRANO MAILLO, ou seja, a "irrenuncivel exigncia de segurana jurdica"6 que decorre de se ter uma estrutura do delito, um sistema, um modelo dogmtico de crime entendido como "estruturas terico-compreensivas do significado dos modelos jurdicos e de suas condies de vigncia e eficcia na sistemtica do ordenamento jurdico"? sendo as normas incriminadoras e as normas da Parte Geral, que elucidam e limitam as incriminadoras, os modelos jurdicos a partir dos quais se constri o modelo dogmtico. Todos os operadores da administrao da Justia Criminal interpretam e aplicam as normas penais segundo uma compreenso da estrutura do delito, pois as categorias jurdicas que viabilizam a compreenso da lei, categorias a se construir como um sistema que se explica a si prprio, sem depender e ser um espelho de mutantes funes da poltica criminal e de determinada viso do fim da pena. Se assim for, ficar destituda de sistema a teoria do delito. E o sistema toma-se mais firmemente instrumento de segurana jurdica, se fundado em bases ontolgicas, em uma estrutura lgico-objetiva tal como prope o finalismo, considerando-se, recentemente, que a construo da ao e do deito, a partir da natureza das coisas, foi uma das "mais importantes contribuies da histria do Direito Penar? Se a construo de um modelo dogmtico proporciona segurana jurdica, pois no permanecem a pairar no ar os conceitos integrantes da estrutura do delito, como reflexo de finalidades poltico-ciminais e dos fins

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ROXIN, C., op. cit, p. 41; MOCCIA, S. "Funcin sistemtica de Ia poltica criminal. Princpios normativos para un sistema penal orientado Ideologicamente", in Fundamentos /e un sistema penal europeo, cit., p. 90; MUNOZ CONDE, F., na introduo ao livro de ROXIN, op. cit, p. 11, considera demasiado unilateral a reduo que se faz da funo poltico-criminal do tipo, pois ao lado da funo de motivao h a funo de garantia. Por esta critica, creio que se pode verificar que a funo poltico-criminal deve ser uma conseqincia das categorias jurdicas e no estas decorrncia da funo poltico-criminal. O sistema deve ser aberto, como j examinei no captulo IV da parte l. (MI seja, o menos aberto possvel, mas sem ser caudatrio dos aspectos poltico-criminais e sim dialogando com os mesmos para se adequar s exigncias e s realidades novas. ROXIN, C., op. ult. cit., p. 27, para o qual os problemas poUtco-cfiminafe configuram o contedo prprio da teoria geral do delito. ROXIN, idcm; SI-RRANO MAU.O, op. cit., p. l M.

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SERRANO MALLO, A., op. cit., p. 170. Cabe ressaltar que ROXIN, op. cit., p. 77, considera que no abandona ou relativiza o pensamento sistemtico cujo fruto, a segurana jurdica, irrenuncivel, considerando que o pensamento sistemtico infenso poltica criminal se desinteressa das particularidades dos casos concretos, pairando na abstrao e, muitas vezes, se "paga a segurana jurdica com o menoscabo da Justia". Creio que j ficou clara a posio por mim assumida no captulo IV da parte anterior, no sentido de que o sistema deve ser aberto, suscetvel s necessidades de concreo do justo, o que no se confronta ou impossibilita a adoo de uma estrutura jurdica de delito como categoria compreensiva do delito. O sistema pode se arejar, o que no pode, sob pena de instalar a insegurana jurdica, ser apenas reflexo da Poltica Criminal e das vicissitudes da aplicao concreta da Justia, bem como dos rins da pena. RKALF, M. Direito como exiwrincUi, p. cit.. p, IfiX Si;RRANOMAU.O,A.,op.cI.,p. IK.l.

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da pena, maior a segurana quando o sistema se arrima em dados de natureza ontolgicos, e, portanto, dados da realidade inafastveis. 1,2. Teoria final da ao e divergncias com WELZEL A teoria finalista foi submetida forte crtica pelos adeptos da teoria da imputao objetiva, que alcanou repercusso na Alemanha,9 sendo seus principais formuladores ROXIN e JAKOBS. A meu ver, no tem sentido pretender dela extrair consequncias em relao a todos os elementos do delito, sendo relevante, contudo, a sua contribuio, em especial, nos crimes culposos, na relao de causalidade, e nos crimes omissivos e comissivos por omisso,10 como adiante se examinar. JAKOBS reclama no prlogo da 1a edio de seu Direito Penal por uma (re)normativizao dos conceitos, pois o que importa no saber quem pode ocasionar ou impedir um resultado, mas quem responsvel por este, o que a teoria final no se preocupa em responder." A seu ver, a teoria final

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No Brasil, a repercusso de se anotar no pensamento de CHAVES DE CAMARGO, A. L. Imputao objetiva e direito penal brasileiro, So Paulo, Cultura Paulista, 2001. Outros autores no se aperceberam de que a teoria da imputao objetiva tem como pressuposto uma concepo funcionalista e correlatamente de preveno geral positiva da pena, e transitam do finalismo nova ideia, para sempre estar up to date, sendo que o finalismo tem pressupostos filosficos absolutamente inconciliveis com o funcionalismo, o que no probe, todavia, que algumas das contribuies da teoria da imputao objetiva possam ser adotadas dentro de uma viso finalista, como se ver com relao, em especial, ao crime culposo. Apesar das crticas, a colocao do dolo na ao adotada pela maioria dos penalistas, e constitui ponto quase unnime n;i doutrina, com exceo da italiana. I O Neste sentido, CEREZO M1R, J. "O finalismo hoje", in Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 3, So Paulo. 1995, p. 47, segundo o qual com relao aos delitos culposos que "a teoria da imputao objetiva encontra seu principal local de aplicao", no que tem razo ao se fundar a imputao objetiva na circunstncia de ter ido alm do perigo permitido, em se ter elevado o perigo, devendo este perigo estar compreendido no campo de proteo pretendido pela norma, ou seja, o resultado que a norma visava a evitar, alm de se verificar ter havido aquele risco no resultado. Esta elaborao da imputao , sem dvida, relevante em uma sociedade de riscos como a pos-industrial com anlise frente. Tambm, SERRANO MALLO, A., op. cit., 274; FR1SCH, W., "La mputacin objetiva: estado de Ia cuestin", in Sobre el t'xtmt<> de Ia teoria dd delito, Madrid, Civtas, 2000, p. 39, segundo o qual a teoria da imputao objtliva apenas foi reconhecida pela jurisprudncia com relao aos ilclitiis culposos. I I MKOIlS.<;..op.cil..p. IX.

da ao no explica os resultados decorrentes de atos imprudentes e de atos automatizados, bem como o comportamento omissivo.12 Doutra parte, visando a excluir toda referncia a dados materiais, critica-se o finalismo por pretender extrair o dever ser do ser. Creio que as observaes feitas podem ser respondidas em uma viso finalista, mas no welzeliana, cabendo, porm, enfrentar, de incio, a questo da teoria da ao decorrente da natureza das coisas e de como no se faz do ser o dever ser. A ao relevante para o Direito , antes de ser relevante, uma ao, e como toda e qualquer outra ao prende-se a uma forma de ser a que se deve render o Direito, por se constituir em uma estrutura lgico-objetiva. Por esta razo, GARZON VALDES afirma que estas estruturas se encontram no campo do ser do Direito e no do dever ser do Direito.13 Esta estrutura objetiva, pois no depende da aceitao, uma vez que se impe por si mesma quando reconhecida, e lgica por dar unidade ao sistema jurdico, unidade que, sem ela, se desfaz. por isso que WELZEL afirma que a estrutura ontolgica da ao precede a qualquer regulamentao, constituindo estrutura que se h de respeitar ao querer regular condutas.14 A autonomia tica do ser humano, como ser que age em face de contnuas escolhas de fins para os quais se mune de meios compatveis consecuo destes fins, postos como motivo da ao, revela que toda ao humana final.13 O homem, ao agir, tem conhecimento da corrente causal que desencadeia e prev, sem acertar sempre, as provveis consequncias de sua ao. Assim, verifica-se a verdade da conhecida expresso cfe WKI ZEL, "a causalidade cega, a finalidade v". J TOBIAS BARRBTO afirmava ser a inteno a "direo da vontade a um fim, a um alvo <jne se tem cm vista, e a conscincia da realizabilidade desse fim"}*1
12 13 Idem,p. 165. GARZON VALDES, E. Hans Wehel, anexo ao livro de WELZEL, Mas alia dvl l>rr~ cho natural y dei positivismo jurdico, trad. Garzon Valdes, Crdoba, Uiiivemdad deCrdoba, 1962, p. 113. WELZEL, H. Derecho natural y justicia material, trad. Felipe Gonzalez Vincn, Madrid, Aguilar, 1957, p. 258. l ,UIS1, L. O tipo penal e a teoria finalista da ao, tese de livre-docncia apresentada Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1975, p. 42, observa que a vontade matista inclui n3o somente o fim ltimo, mas os meios escolhidos e as possveis consequncias secundrias. HARRI-TO, T. Kslitlos di- t/irrito, II, op. cit., p. 129.

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Como j afirmei anteriormente, a conduta humana se impe, consequentemene, aos olhos do legislador penal como portadora de uma estrutura e de um sentido. Desse modo, superando o jusnaturalismo e o positivismo, a teoria da "natureza das coisas"17 elimina tanto as categorias absolutas deduzidas da razo, como valores eternos e imutveis, quanto o absolutismo do Direito Positivo, para instaurar limites imanentes,18 decorrentes da estrutura lgico-objetiva da realidade, que condiciona a elaborao legislativa. Assim, o normativo e o real esto entrelaados, no dizer de WELZEL, pois a viabilidade do Direito depende da conformidade do concreto (real) ao abstrato (normativo).19 H duas esferas, na verdade, pois no se deflui do ser o dever ser, no se identificando o contedo valorativo do Direito com a verificao da natureza das coisas. As estruturas lgico-objetivas representam o mbito possvel do Direito, fora do qual no pode ocorrer a construo da normatividade, cujo contedo axiolgico incide sobre essas estruturas, mas com elas no se identifica.20 A realidade pe-se frente dos olhos do legislador que a conhece e sobre ela formula juzos de valor, sem que haja qualquer extrao do dever ser do ser.21 A consequncia primeira e mais importante do reconhecimento do carter final da ao a incluso do dolo na ao e, (ogo, no tipo.22 Essa
17 Sobre a teoria da natureza das coisas, vide principalmente RADBRUCH, G. Introdttzione alia scienza dei diritto, trad. Dino Pasini, Turim, 1961, p. !00 et seq.; WELZEL, H. Ma." alia dei derecho natura, p. 39 et seq.; Derecho natural y justicia material, p. 250 et seq.; CASTANHEIRA NEVES. Questes de fato e questes de direito, p. 689 et seq.; BARATTA. "La natura di fatto e diritto naturale". Riv. int. difilosofia dei diritto, II e III, p. 177 et seq., 1959; GARCIA MAYNES. Positivismo jurdico, realifmr) sociolgico e jusnaturalismo, p. 136; SOLER, S. "Estructuras objetivas, figuras jurdicas'', in Cincia Penal, 2, ano 1, So Paulo, p. l, 1974. WELZEL, H. Mas alia dei derecho natural, p. 41; BARATTA, op. ult. ciL, p. 189. WELZEL, H., op. ult. cit., p. 41. CASTANHEIRA NEVES, op. ct., p 717. PABLOS DE MOLINA, A., G., op. cit., p. 491, observa que o legislador est livre para realizar a eleio das aces punveis, mas no a estrutura final do comportamento humano. LUISI. L-, op. cit., p. 69, e nota 3, observa que a inteno e propsito do agente estrio sempre presentes na estrutura do tipo, e que n natureza ontieamente finalista da acfo indici que *e houver uma conduta com diversos atos eles se constituiro em uma iieilo Si- houver UMittiuIe de desgnios.

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consequncia, conforme destaca CEREZO MIR, aceita de forma quase unnime na Alemanha e pela maioria dos penalistas na Espanha.23 WELZEL esclarece que o dolo no um reflexo secundrio da ao, mas sim "o fator que a antecipa mentalmente, que sobredetermina finalisicamene o acontecer da ao" sendo, portanto, "m elemento essencial do injusto".24 Apesar do dolo, para WELZEL, constituir querer, de forma apta, a realizao do tipo em todos os seus elementos dos quais se tem conhecimento, o dolo qualificado como "dolo natural", ou seja, destitudo de contedo valorativo, pois apenas um querer objetivo.25 E, ento, dessa forma, um querer descolorido de significado valorativo, como um querer objetivo da concretizao da conduta tpica, podendo WELZEL considerar que o inimputvel age com dolo, submetendo-o a uma medida de segurana, pois, apesar de sua ao no ser reprovvel, ela se apresenta como uma ao voluntria. A ao humana, todavia, , no seu realizar-se, provida de sentido, como expresso que de uma escolha conscientemente realizada e da eleio dos meios consonantes com os fins propostos pelo que o agir um conduzir-se. E se toda a ao fruto de uma escolha, e toda escolha fundada em valores que se pem como fim de agir, h, na ao, como um dado do real, alm da finalidade, a "intencionalidade significativa".26 O fim sempre valor atualizado, s havendo ao quando existe conscincia do fim. Em assim sendo, a intencionalidade integra e forma a ao, todas as aes, pois no h comportamento que no seja final e fundado em um valor, j que esta sua natureza ontolgica. Dito de outra forma, se todo o comportamento , em suma, teleolgico e axiolgico, a intencionalidade integra tambm a ao. A consequncia desta posio passa a ser clara: a ao prpria dos homens imputveis, pois os inimputveis no agem, na medida em que no possuem, em virtude de doena mental, a capacidade de avaliar o senlido e significado do fato que praticam. Os homens normais, destitudos de doena mental, agem, escolhendo meios para a consecuo de fins corn conhecimento do significado valorativo da conduta que concretizam; o in imputvel no age, pratica fato previsto como crime.

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CEREZO MIR, op. cit, p. 43. WELZEL, H. Derecho Penal, cit., p. 45 e 65.

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Idcm, p. 71.
SANTAMARA. I). Prospettive dei conceito jintilistico del'azione, Npoles, 1955, p. 18; PALAZZOLO, V. Considerazioui .fitilci nadtrti tel'tizian? <i sul canillcn' i/c// 'p.vprwtizti f-hiriicti, Pisa. 1941, p. 24 c nc^

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Dessa forma, no se dilacera o real para atender exigncias metodolgicas ligadas imposio de medidas de segurana. A estrutura da ao, em sua plenitude, obriga a que se considere a imputabilidade um pressuposto da ao e no um pressuposto da culpabilidade, como estabeleceu WELZEL. O conceito de ao se constitui, ento, em um ponto de partida que d unidade estrutura do delito, em funo do qual se explicam os demais elementos componentes do modelo dogmtico. a ncora do sistema que, por ser aberto, balana ao sabor das ondas, mas sem se despregar da base fundamentadora. 1.3. As concepes normativas da ao A concepo social de ao considera que a ao constitui uma modificao do mundo exterior, mas uma alterao significativa, ou seja, realizao de um resultado socialmente relevante.27 E ao relevante aquela que produz efeitos valorados, como de significao social, ou uma realidade valorada,28 na expresso de LUISI. Este conceito de ao relevante que ROXIN, de forma semelhante, designa como "conduta significativa no mundo exterior dominada pela vontade",29 constitui uma manifestao da personalidade na qual esto presentes finalidades subjetivas e as consequncias objetivas, bem como valoraes pessoais, sociais e jurdicas. Porm, na verdade, esta tentativa de reunio de aspectos mltiplos pouco esclarece, pois o dado referencial identificador da ao est no reconhecimento de uma qualidade externa, na sua relevncia social ou no seu carter significativo. No cabe, a meu ver, como pretende a teoria social ou pessoal, antecipar ou casar o conceito de ao ao da sua relevncia, pois a questo est em saber antes o que ao
27 WESSELS, J. Derecho Penal, parte general, trad. de Juarez Tavares, Porto Alegre, Fabris, 1976, p. 8; TAVARES, J. Teorias do delito, So Paulo, RT, 1980, p. 91, que bem revela ser um ajustamento ao causalismo as exigncias sistemticas da ordem jurdica, sendo difcil conceituar o que seja relevncia social; REGS PRADO, L. Curso de Direito Penal brasileiro, parte geral, 2a ed, S3o Paulo, RT, 2000, p. 194. LUIST, L., op. cit, p. 35. ROXIN, C. Derecho Penal, parle general, trad. Luzn Pena, Diaz-CJarca, tomo 1, Oi vilas, Madrid, Vicente Remezal, I997, p. 252 e seguintes, entendendo a ac3o comi) manifestao da personalidade englobando, alm de aspectos subjctivos c objeivos. valorares, aluando como elemento de unio abarcando o aspecto naturalista e nortmilivi.

e depois avaliar sua relevncia.30 O conceito social e o pessoal de ao leva a se confundir o objeto da valoraco, ou seja, a ao, com a valorao do objeto, a ao relevante. No entanto, h um dado a ser destacado, pois se a ao a ao relevante, pressupe-se que seja produzida por uma pessoa normal, sendo esta a proposta de WOLF, referido por JAKOBS.31 A meu ver, a ao traz em si um dado valorativo e, em razo da capacidade de o agente apreender o significado valorativo da ao que realiza, em vista de um fim, h uma intencionalidade significativa. A ao, toda a ao, a mais irrelevante, sem qualquer relevncia social, como escolher uma gravata de manh, realizase com base em posies valorativas, que no dependem da repercusso dos efeitos no meio social. Para JAKOBS, a ao constitui a causao de um resultado individualmente evitvel, sendo a evitabilidade o reconhecimento de que se houvesse um motivo dominante para evitar a ao, esta teria sido evitada.32 A ao visualizada no seu contexto, sendo importante, a seu ver, saber se a ea pode ser imputada objetivamente a causao do resultado. Cumpre seguir o exemplo que d sobre o fato de algum jogar telhas de um telhado em um caminho. Assim, se a ao dolosa, e o agente sabe que est jogando telhas no caminho, basta omitir a ao e a evitaria. Sc no evita a ao, h o no-reconhecimento de vigncia da norma. Se, no entanto, no sabe que est jogando telhas no caminho, e lhe era possvel saber que as joga no caminho, h uma motivao dominante para evitar a ao e ela era evitvel e poderia ser omitida. inevitvel, se o agente no pode saber que onde joga telhas passa um caminho. Dessa forma, o critrio de imputao que define o que seja ao em uma construo de cunho marcadamente normativo. Como observa SCHNEMANN, trata-se de um conceito meramente normativo, sendo o "resultado de uma imputao realizada exclusivamente a partir do Direito". A preocupao encontrar um critrio de imputao que permita saber quem o responsvel pela ao a ser castigado, visando a restabelecer a norma, garantindo-se a estabilidade do sistema, sendo esto critrio aplicvel ao dolosa e imprudente.
.10 H n ., SERRANO MALLO, A., op. cit., p. 242. JAKOBS, Ci.,op.eil., p. 171. JAKOBS, (i., idcm.p. 174. SCHUNKMANN, f. ( 'tmwlenkwim'* rt-itiiw.wfavItiMIHII-IIM cs/Hi-i/iuil<Jt> tu c'u>nciti iiti'tlk'0"t'til tilririuiM, 1'otombia, llnivcrsidtid l'\icm;ulo de < 'olmliia, 19%, (>. 4(>.

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As concepes de cunho normativo no atendem sequer a pretenso de uma perspectiva da ao em sua funo poltico-criminal e muito menos permitem ancorar a construo da estrutura do delito, matria que se seguir examinando. A imputabilidade que, como j afirmei, constitui um pressuposto da ao, ser examinada posteriormente, bem como a omisso, vista como uma forma de realizao do delito.