1.

INTRODUO Essa teoria do doutrinador alemo Gnter Jakobs, denominada como Direito Penal do Inimigo vem, h mais de 20 anos, tomando forma e sendo disseminada pelo mundo, conseguindo fazer adeptos e chamando a ateno de muitos. De uma forma sinttica, essa Teoria tem como objetivo a prtica de um Direito Penal que separaria os delinqentes e criminosos em duas categorias: os primeiros continuariam a ter o status de cidado e, uma vez que infringissem a lei, teriam ainda o direito ao julgamento dentro do ordenamento jurdico estabelecido e a voltar a ajustar-se sociedade; os outros, no entanto, seriam chamados de inimigos do Estado e seriam adversrios, inimigos do estado cabendo a estes um tratamento rgido e diferenciado. Os inimigos perdem o direito s garantias legais. No sendo capazes de adaptarse s regras da sociedade, devem ser afastados, ficando sob a tutela do Estado, perdendo o status de cidado. Jakobs vale-se dos pensamentos de grandes filsofos como Rosseau, Hobbes, Kant e Fichte para sustentar suas teorias, buscando agregar valor e fora aos seus argumentos. Assim, aos cidados delinquentes, tero proteo e julgamento legal; aos inimigos, coao para neutralizar suas atitudes e seu potencial ofensivo e prejudicial. A sociedade em geral, principalmente aos que sentiram na pele a ao de criminosos, aos imediatistas, aos que, pressionados, precisam de uma soluo rpida aos problemas criminais, a teoria de Jakobs poder parecer, primeira vista, uma soluo quase perfeita. Os trs pilares que fundamentam a Teoria de Jakobs, que so: antecipao da punio do inimigo; a desproporcionalidade das penas e relativizao ou supresso de certas garantias processuais e a criao de leis severas

direcionadas indivduos dessa especfica engenharia de controle social (terroristas, supostos lderes de faces criminosas, traficantes, homens-bomba, etc.), poderiam funcionar perfeitamente em uma sociedade que tivesse condies e capacidades especiais para distinguir entre os que mereceriam ser chamados de cidados e os que deveria ser considerados os inimigos. Atente-se, porm, ao fato de que no temos capacidade, condies ou mecanismos para julgarmos com preciso e justia, tampouco arcarmos com as responsabilidades que esta teoria traria ao mundo. Esbarramos no mesmo problema, por exemplo, da pena de morte, em que muitos condenados so inocentes e, ainda, no retrocesso que representaria voltarmos representao da inquisio, onde foram considerados inimigos quem no atendia aos ditames do Estado e da Igreja, e do Holocausto, em que uma nao foi considerada o inimigo e, independentemente de seus atos, os nascidos judeus eram condenados aos maus tratos e morte. 2. BASES FILOSFICAS A grande base filosfica da teoria de Jakobs so os filsofos Rosseau, Fichte, Kant, Hobbes. Rosseau, afirma que qualquer malfeitor que ataque os direito social deixa de ser membro do Estado, posto que se encontra em guerra com este, como demonstra a pena pronunciada contra o malfeitor. A conseqncia diz assim ... ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidado.(Noes e Crticas, 2008 p. 25) De modo similar argumenta Fichte. Quem abandona o contrato cidado em um ponto em que no voluntrio ou por impreviso, em sentido estrito perde todos os direitos como cidado e como ser humano, e passa a um estado de ausncia completa de direitos. (Noes e Crticas, 2008 p. 26)

Fichte atenua tal morte civil, como regra geral mediante a construo de um contrato de penitncia, mas no no caso de assassinato intencional e premeditado: neste mbito, se mantm a privao de direitos (Noes e Crticas, 2008 p. 27) ao condenado se declara que uma coisa, uma pea de gado. Hobbes tinha conscincia da situao, e nominalmente, tambm um terico do contato social, mas materialmente preferencialmente, um filsofo das instituies. Seu contato de submisso junto a qual aparece, em igualdade de direito a submisso por meio da violncia no deve entender tanto como um contrato, mas como uma metfora de que os futuros cidados no perturbem o Estado em seu processo de auto-organizao. De maneira plenamente coerente com isso, HOBBES, em princpio, mantm o delinqente, em sua funo de cidado. O cidado no pode eliminar, por si mesmo, seu status. Entretanto, a situao distinta quando se trata de uma rebelio, isto , de alta traio: Pois a natureza deste crime est na resciso da submisso, o que significa uma recada no estado de natureza. E aqueles que incorrem em tal delito no so castigados como sbditos, mas como inimigos. Kant, foi quem fez o uso do modelo contratual como idia reguladora na fundamentao e na limitao do poder do Estado, situa o problema na passagem do estado, de natureza (fictcia) ao estado estatal. Na construo de Kant, toda pessoa est autorizada a obrigar a qualquer outra pessoa e entrar em uma constituio cidad. Imediatamente, coloca-se a seguinte questo: o que diz Kant queles que no se deixa obrigar. Em seu escrito Sobre a paz eterna, dedica uma extensa nota, ao p de pgina, ao problema de quando se pode legitimamente proceder de modo hostil contra um ser humano, expondo o seguinte entretanto, aquele ser humano ou povo que se encontra em mero estado de natureza, priva da segurana necessria, e lesiona, j por esse estado, aquele que est ao meu lado, embora no de maneira ativa (ato), mas sim pela ausncia de legalidade de seu estado (status injusto), que ameaa constantemente; por

isso, posso obrigar que ameaa constantemente; por isso; posso obrigar que, ou entre comigo em um estado comunitrio legal ou abandone minha vizinhana. Portanto de uma forma geral todos os filsofos praticamente entendem que o Direito Penal do Cidado o direito de todos, e o Direito Penal do Inimigo daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, s coao fsica, at chegar guerra. Esta coao pode ficar limitada em um duplo sentido, em primeiro lugar, o Estado, no necessariamente, excluir o inimigo de todos os direitos, neste sentido, o sujeito submetido a custdia de segurana fica inclume em seu papel de proprietrio de coisas, e em segundo lugar, o Estado no tem por que fazer tudo o que permitido fazer, mas pode conter-se, em especial para no fechar a porta a um posterior acordo de paz. Mas isto significa que nada altera o fato de que a medida executada contra o inimigo s coage. O Direito penal do inimigo do cidado mantm a vigncia da norma, j o Direito penal do inimigo em sentido amplo includo o Direito das medidas de seguranas, combate perigos, que com toda certeza existem mltiplas formas intermedirias. 3. VELOCIDADES DO DIREITO PENAL Conforme o entendimento do doutrinador Silva Snchez (Damsio, 2009 p. 02), existem trs "velocidades" para o Direito Penal: 3.1) Direito Penal de primeira velocidade: trata-se do modelo de Direito Penal primeira liberal-clssico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredveis. 3.2) Direito Penal de segunda velocidade: cuida-se do modelo que incorpora duas tendncias (aparentemente antagnicas), a saber, a flexibilizao proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada adoo das medidas alternativas priso (penas restritivas de direito, pecunirias etc.).

No Brasil, comeou a ser introduzido o Direito Penal na segunda velocidade com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edio da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099, de 1995). 3.3) Direito Penal de terceira velocidade: refere-se a uma mescla entre as caractersticas acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilizao de garantias materiais e processuais (o que ocorre no mbito do Direito Penal de segunda velocidade). Essa tendncia pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vrios delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado com lapso temporal mais rigoroso para a progresso de regime e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisria), e a Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034, de 1995), dentre outras. DIREITO 4. CARACTERSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO Na Teoria pura do Direito Penal do Inimigo, o inimigo considerado uma coisa e anulado, no considerado mais um cidado e nem mesmo um sujeito processual. Contra ele no se justifica um procedimento penal (legal), mas sim um procedimento de guerra. Quem no oferece segurana suficiente de um comportamento pessoal no deve ser tratado como pessoa, pois se assim fosse, o Estado vulnerria o direito segurana das demais pessoas, e por isso dever ser punido observando o perigo e a ameaa que este representa no futuro, com uma medida preventiva, e prospectiva. Muitas so as crticas acerca desta Teoria, se remetendo a um Direito Penal nazista, que no se adequa com o Estado Democrtico de Direito, a no observncia dos princpios e garantias penais, ou ainda que este seja tambm

inconstitucional, mas no se quer aqui, exaurir todos os argumentos a favor desta teoria, e sim, demonstrar que possvel sim aproveitar reflexos desta, diante do aumento e desenfreado da violncia em nosso pas e no mundo. Lamentoso dizer que o sistema penal do nosso Estado de Direito feito apenas para os powerless (impotentes), e no para os powerful (poderosos). O conjunto de garantias e princpios fundamentais previstos na Constituio Federal foi criado para um seleto grupo de pessoas moldadas pelo patriotismo, que no atentaro contra o Estado, e no para os essencialmente criminosos. O Estado, na busca constante de proteger princpios e garantias constitucionais, penais e processuais do agente infrator, acaba por negligenciar a segurana dos cidados no infratores acerca daquele criminoso. Quando estupram criancinhas ou as fazem de instrumento do trfico, ou ainda quando desviam milhes dos cofres pblicos ou atiram avies em prdios infestados de pessoas inocentes, no se pensam ou questionam princpios, dignidade ou Estado Democrtico de Direito, e porque agora, em defesa dos cidados corretos, trabalhadores e no criminosos condenam friamente os poucos reflexos dessa teoria no sistema penal brasileiro? Aqui no Brasil, O Regime Disciplinar Diferenciado um reflexo significativo do Direito Penal do Inimigo, sendo considerado pela grande maioria inconstitucional. Com o advento da lei n. 10.792/2003, que alterou a Lei de Execues Penais e inseriu entre ns o Regime Disciplinar Diferenciado, e trouxe a possibilidade de abrigar o preso, provisrio ou condenado, sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. O 1 do art. 52 desta lei, tambm caracteriza quase expressamente traos da Teoria do Direito Penal do Inimigo: in verbis: (...) O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade (grifo nosso).

Trata-se, portanto, tal situao especfica da punio no pelo fato criminoso, regra do nosso ordenamento jurdico, mas pela anlise do autor acerca de seu grau de periculosidade, aplicando um direito penal prospectivo. Basta observar o rol de internos no RDD e suas respectivas infraes para perceber o quanto se faz necessria a adoo de certas medidas para que se instaure a paz social. So nomes como Marcos Willians Herbas Camacho o popularmente conhecido como Marcola, e Luiz Fernando da Costa o Fernandinho Beira-Mar, dentre outros que so facilmente conhecidos de todos os brasileiros. So os chamados chefes do trfico de entorpecentes. Figuras da mais alta periculosidade e que precisam ser isolados. O que se deve, portanto, proporcionalizar a Teoria do Direito Penal do Inimigo, na tentativa de proteger a nossa sociedade daqueles criminosos que cometem o delito no por causa de uma deficincia decorrente dos distrbios sociais, mas pela necessidade de se tornar efetiva a simples e pura essncia do ato. 5. CRTICAS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO Alguns doutrinadores, como Cancio Meli: (Noes e Crticas, 2008 p. 35), rejeitam a Teoria do Direito Penal do Inimigo pelos motivos a seguir sintetizados: 5.1) O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituio, pois esta no admite que algum seja tratado pelo Direito como mero objeto de coao, despido de sua condio de pessoa (ou de sujeito de direitos). 5.2) O modelo decorrente do Direito Penal do Inimigo no cumpre sua promessa de eficcia, uma vez que as leis que incorporam suas caractersticas no tm reduzido a criminalidade. 5.3) O fato de haver leis penais que adotam princpios do Direito Penal do Inimigo no significa que ele possa existir conceitualmente, como uma categoria vlida dentro de um sistema jurdico.

5.4) Os chamados "inimigos" no possuem a "especial periculosidade" apregoada pelos defensores do Direito Penal do Inimigo, no sentido de praticarem atos que pe em xeque a existncia do Estado. O risco que esses "inimigos" produzem dse mais no plano simblico do que no real. 5.5) A melhor forma de reagir contra o "inimigo" e confirmar a vigncia do ordenamento jurdico demonstrar que, independentemente da gravidade do ato praticado, jamais se abandonaro os princpios e as regras jurdicas, inclusive em face do autor, que continuar sendo tratado como pessoa (ou "cidado"). 5.6) O Direito Penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punio de determinados comportamentos, contraria um dos princpios basilares do Direito Penal: o princpio do direito penal do fato, segundo o qual no podem ser incriminados simples pensamentos (ou a "atitude interna" do autor). 6. O DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL De uma maneira mais branda do que a teoria prev, pode se perceber alguns reflexos do direito penal do inimigo no Brasil como, por exemplo, o Regime Disciplinar Diferenciado institudo pela Lei n. 10.792, de 31 de Dezembro de 2003, a Infiltrao policial, e tambm o flagrante, que controlado e regulamentado pela lei n 9.034/95. 7. CONCLUSO O Direito Penal do Inimigo uma Teoria que prev punies mais severas e uma tutela jurisdicional penal mais clere ao indivduo, que segundo a teoria aps passar por alguns estgios, se torna inimigo do Estado a teoria prev a separao de delinquentes e criminosos em duas categorias, o primeiro continuaria a ter

status de cidado, j no segundo caso seriam chamados de inimigos do Estado

cabendo a estes um tratamento rgido e diferenciado.

Os inimigos perderiam os direitos e as garantias previstas em lei, e sofreria uma punio mais rpida e rgida, o exemplo mais esclarecedor de inimigo, seria a prtica do terrorismo, que infelizmente est se tornando cada vez mais comum na atualidade. Alguns doutrinadores criticam a teoria, alegando dentre inmeros motivos a falta de observncia aos Direitos Humanos, no Brasil essa teoria no aceita por causa do art 5 da Constituio Federal, que dispe que todos so iguais perante a lei sem diferenciao de inimigo ou cidado, mas de uma maneira subentendida, tem seus reflexos inseridos no ordenamento jurdico, como o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Portanto conclumos que existem duas correntes Doutrinrias, uma majoritria desfavorvel, alegando como motivo principal a falta de observncias aos Direitos Humanos e o conflito com o art 5, da Constituio Federal. E outra, minoritria, com contedo favorvel a Teoria de Jakobs, concordando que para se instaurar a ordem social, em alguns casos especficos, deve aplicar-se um tratamento diferenciado a indivduos criminosos. 8. REFERNCIAS JAKOBS, Gnter, MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo - Noes e Crticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 3 ed. 2008. 25-40 p. Lei n. 10.792, de 1 de Dezembro de 2003. JESUS, Damsio E. de. Direito penal do inimigo. Breves consideraes. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1653, 10 jan. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10836>. Acesso em: 24 mar. 2009