EFICCIA PRIVADA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS LUCIANA DE SOUSA LIMA

RESUMO

Este trabalho analisa a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Nosso objetivo consiste em demonstrar que a teoria dos direitos fundamentais passou por um grande processo evolutivo, e o seu resultado mais importante consiste no denominado efeito horizontal dos direitos fundamentais, que projeta a eficcia desses direitos em todo o ordenamento jurdico. nosso propsito mostrar que o efeito horizontal uma importante ferramenta para construir uma sociedade livre, justa e solidria, especialmente em nosso pas. Ao analisar as teorias especficas que debatem as vinculaes entre direitos fundamentais e direito privado, iremos comprovar que a eficcia na esfera privada no somente possvel, como necessria, na ordem constitucional brasileira. Palavras-chave: Direitos fundamentais. Relaes entre particulares. Relaes privadas. Efeito horizontal.

ABSTRACT

This report analyzes the effectiveness of fundamental rights in the private relations. Our objective consists in demonstrating that fundamental rights theory has passed by a great process of evolution and most important result of this process consists in the so-called horizontal effect of the fundamental rights, which holds that their effectiveness reaches in the juridical order. It is our proposal to show that the horizontal effect is a strong juridical tool to build a free, just and solidary society, especially in our country. Analyzing the specific theories about the relations between fundamental rights and private law, we intend to propose that the effectiveness in this sector is not only possible, but necessary, in the brazilian constitutional order. Keywords: Fundamental rights. Private relations. Horizontal effect.

SUMRIO

INTRODUO 4

1 Histrico 1.1 Geraes (ou dimenses) de direitos fundamentais 2 Teorias da eficcia privada dos direitos fundamentais 2.1 Teoria da ineficcia horizontal 2.2 Teoria da eficcia horizontal indireta 2.3 Teoria da eficcia horizontal direta 3 A vinculao dos particulares na ordem jurdica brasileira 3.1 A vinculao dos particulares e a jurisprudncia do STF CONCLUSO 24 REFERNCIAS 26

6 8 11 12 13 14 17 19

INTRODUO

Os direitos fundamentais, para muitos, so aqueles consagrados na Constituio Federal, embora nem todos os dispositivos ali inseridos sejam efetivamente dessa natureza fundamental. Eles so, hodiernamente, o parmetro de aferio do grau de democracia de uma sociedade. Ao mesmo tempo, a sociedade democrtica condio imprescindvel para a eficcia dos direitos fundamentais. Os direitos essenciais da pessoa humana, a partir da Constituio de 1988, assumem uma dimenso extraordinria, colocando nossa Lei Magna como umas das mais avanadas no mundo moderno, dada a sua maneira abrangente e pormenorizada ao tratar dos direitos e garantias fundamentais do homem. A produo doutrinria sobre direitos fundamentais mostrou-se, nos ltimos anos, prodigiosa. Multiplicaram-se as obras, tanto no exterior quanto em nosso pas, enfatizando a importncia que essas garantias ostentam no cenrio jurdico deste milnio que se inicia. Entre ns, porm, o estudo da eficcia desses direitos nas relaes privadas ainda no foi merecedor da ateno apropriada. Em que pese a existncia de trabalhos de grande valor a respeito do tema, este ainda reclama mais ateno na doutrina ptria. Conforme pretendemos demonstrar, apesar de terem sido criados para regular a relao indivduo-Estado, ao longo do tempo verificou-se que, diversas vezes, a ameaa a direitos no provm necessariamente do Estado, mas tambm entre relaes eminentemente privadas. Dessa forma, veremos que possvel e recomendvel que sejam aplicados em todas as relaes, inclusive as privadas, a fim de minimizar as desigualdades eventualmente existentes entre os indivduos e os detentores de poder social.

HISTRICO

Historicamente, h quem veja a origem dos direitos fundamentais no Cdigo de Hamurabi, pois este inseriu limitaes aos seus prprios poderes e aos poderes de seus esperados descendentes ou sucessores. Manoel Gonalves Ferreira Filho (2005, pp. 9-10, apud Cocurutto, 2008, p. 36) afirma que remoto ancestral da doutrina dos direitos fundamentais , na Antiguidade, a referncia a um Direito superior, no estabelecido pelos homens, mas dado a estes pelos deuses. Neste passo cabe a citao habitual Antgona, de Sfocles (...). (...) de forma refinada, recoloca-a Toms de Aquino no sculo XIII. Na Suma Teolgica existe, inclusive, uma hierarquia. Suprema a lei eterna (que s o prprio Deus conhece na plenitude), abaixo da qual esto, por um lado, a lei divina (parte da lei eterna revelada por Deus ou declarada pela Igreja), por outro, a lei natural (gravada na natureza humana que o homem descobre por meio da razo), e, mais abaixo, a lei

humana (a lei positiva editada pelo legislador)[1]. (grifo original) Oportuno consignar, segundo os adeptos do cristianismo, que Paulo (apstolo de Jesus Cristo), referindo-se ao tema liberdade, escreveu que esta deve ser circunscrita pela caridade. Trata-se efetivamente de um preceito social de natureza fundamental, evidentemente relacionado aos direitos humanos e dignidade do homem, que, livre, deve ser fraterno em suas relaes sociais (COCURUTTO, 2008, p. 37). comum apontar-se a doutrina do cristianismo, com nfase especial para a escolstica e a filosofia de Santo Toms, como antecedente bsico dos direitos humanos. A concepo de que os homens, por serem criados imagem e semelhana de Deus, possuem alto valor intrnseco e uma liberdade inerente sua natureza, anima a idia de que eles dispem de direitos que devem ser respeitados por todos e pela sociedade poltica. Santo Toms de Aquino defendia, como exposto acima, um direito natural, fundado na concepo do homem como criatura feita semelhana de Deus e dotada de especiais qualidades. Esse direito subordinava o direito positivo e a discrepncia entre um e outro autorizaria o direito de resistncia do sdito (BRANCO, 2002, p. 3). Nos sculos XVII e XVIII, as teorias contratualistas vm enfatizar a submisso da autoridade poltica primazia que se atribui ao indivduo sobre o Estado. A defesa de que certo nmero de direitos preexistem ao prprio Estado, por resultarem da natureza humana, desvenda caracterstica crucial do Estado, que lhe empresta legitimao o Estado serve aos cidados, instituio concatenada para lhes garantir os direitos bsicos. Essas ideias tiveram decisiva influncia sobre a Declarao de Direitos de Virgnia, de 1776, e sobre a Declarao Francesa, de 1789. Talvez, por isso, com maior frequncia, situa-se o ponto fulcral do desenvolvimento dos direitos fundamentais na segunda metade do sculo XVIII, sobretudo com o Bill of Rights de Virgnia (1776), quando se d a positivao dos direitos tidos como inerentes ao homem, at ali mais afeioados a reivindicaes polticas e filosficas do que a normas jurdicas obrigatrias, exigveis judicialmente (BRANCO et al., 2009, p. 266). Norberto Bobbio ensina que os direitos do homem ganham relevo quando se desloca do Estado para os indivduos a primazia na relao que os pe em contato. Segundo o autor (apud BRANCO et al., 2009, p. 266), a afirmao dos direitos do homem deriva de uma radical inverso de perspectiva, caracterstica da formao do Estado moderno, na representao da relao poltica, ou seja, na relao Estado/cidado ou soberano/sditos: relao que encarada, cada vez mais, do ponto de vista dos direitos dos cidados no mais sditos, e no do ponto de vista dos direitos do soberano, em correspondncia com a viso individualista da sociedade (...) no incio da idade moderna[2]. Os direitos fundamentais assumem posio de definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional relao entre Estado e indivduo e se reconhece que o indivduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado, e que os direitos

que o Estado tem em relao ao indivduo se ordenam ao objetivo de melhor cuidar das necessidades dos cidados.

1.1

Geraes (ou dimenses) de Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais no surgiram simultaneamente, mas em perodos distintos conforme a demanda de cada poca, tendo esta consagrao progressiva e sequencial nos textos constitucionais dado origem classificao em geraes. Como o surgimento de novas geraes no ocasionou a extino das anteriores, h quem prefira o termo dimenso por no ter ocorrido uma sucesso desses direitos. Atualmente, todos eles coexistem. Enquanto o entendimento acerca dos direitos integrantes das duas primeiras dimenses j se encontra consolidado, em relao s demais, por serem recentes, ainda h grandes divergncias doutrinrias. O lema revolucionrio do sculo XVIII (liberdade, igualdade e fraternidade) proclamou o contedo e a sequencia histrica de surgimento dos direitos fundamentais (NOVELINO, 2008, p. 226-227). Inicialmente, os direitos fundamentais foram concebidos como direitos da liberdade, diziam respeito aos direitos civis e polticos do indivduo, oponveis ao Estado. A preocupao era resguardar a liberdade do cidado perante o poder estatal absoluto, ao mesmo tempo em que o fazia partcipe do poder poltico (ROCHA, 1988). Destacam-se como direitos de primeira gerao (ou dimenso) aqueles que surgiram com a ideia de Estado de Direito, submisso a uma ordem constitucional. Concebeu-se a ideia de Estado em que as funes do poder fossem atribudas a rgos distintos. Surgiram os denominados direitos civis, individuais e polticos. O escopo a proteo do indivduo perante o Estado. Por sua vez, a funo do Estado a de guardio das liberdades individuais, permanecendo afastado de qualquer interferncia no relacionamento social (Cocurutto, 2009, p. 35) Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refratria s expanses do Poder. Da esses direitos traduzirem-se em postulados de absteno dos governantes, criando obrigaes de no fazer, de no intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivduo. O paradigma o homem individualmente considerado. O descaso para com os problemas sociais, aliado s presses decorrentes da industrializao em marcha, o impacto do crescimento demogrfico e o agravamento das disparidades no interior da sociedade gerou novas reivindicaes, impondo ao Estado um papel ativo na realizao da justia social. Como consequncia, uma diferente gama de direitos ganhou espao nos catlogos de direitos fundamentais, que no correspondiam mais a uma pretenso de absteno do Estado, mas que o obrigam a prestaes positivas. So os direitos de segunda gerao, por meio dos quais se intenta estabelecer uma liberdade real e igual para todos, mediante a ao corretiva dos Poderes Pblicos. Dizem respeito a assistncia social, sade, educao, trabalho, lazer, etc. (BRANCO et al., 2009, p. 266). Sua essncia volta-se s necessidades humanas, cujo objetivo conferir condies mnimas ao exerccio de uma vida digna, devendo o Estado fazer-se presentes, mediante prestaes concretas que afastem qualquer afronta dignidade humana.

Na sequncia, surge uma nova dimenso dos direitos fundamentais a ser tutelada, relacionada essncia do ser humano, sua razo de existir, ao destino da humanidade, considerando o ser humano como gnero, no apenas como indivduo. Nessa terceira gerao de direitos fundamentais emerge a concretizao de uma preocupao com o prximo, a defesa da existncia do ser humano de forma digna, ao mesmo tempo em que as fronteiras fsicas e econmicas se dilatam em face de um mundo globalizado (Cocurutto, 2009, p.36). O surgimento desta dimenso de direitos tem em vista a constatao da necessidade de atenuar as diferenas entre as naes desenvolvidas e subdesenvolvidas, por meio da colaborao de pases ricos com os pases pobres. Dentre os direitos integrantes dessa dimenso, temos aqueles relacionados ao desenvolvimento (progresso), ao meio ambiente, autodeterminao dos povos, entre outros (NOVELINO, 2008, p. 228). H ainda, doutrinadores que defendem a existncia de uma quarta gerao de direitos fundamentais. Conforme leciona Novelino (2008, p. 229) tais direitos foram introduzidos no mbito jurdico pela globalizao poltica, compreendem o direito democracia, informao e pluralismo. Os direitos fundamentais de quarta dimenso compendiam o futuro da cidadania e correspondem derradeira fase da institucionalizao do Estado social sendo imprescindveis para a realizao e legitimidade da globalizao poltica[3]. (grifo original).

A viso dos direitos fundamentais em termos de geraes (ou dimenses) indica o carter cumulativo da evoluo desses direitos no tempo. No se deve deixar de situar todos os direitos num contexto de unidade e indivisibilidade. Cada direito de cada gerao interage com os das outras e, nesse processo que se chega compreenso.

Eficcia Privada dos Direitos Fundamentais

Na doutrina liberal clssica, os direitos fundamentais so compreendidos como limitaes ao exerccio do poder estatal, restringindo-se ao mbito das relaes entre o particular e o Estado. Por esta relao ser hierarquizada, de subordinao, utiliza-se a expresso eficcia vertical dos direitos fundamentais. Discutiu-se muito sobre a possibilidade de os direitos fundamentais produzirem efeitos tambm nas relaes particulares. Hodiernamente, pode-se afirmar que poucos so os publicistas que restringem essa aplicabilidade apenas para as relaes indivduo-Estado. A grande maioria admite a aplicao desses direitos de forma horizontal, ou seja, indivduo-indivduo. Da, se denominar essa aplicabilidade de eficcia horizontal ou privadados direitos fundamentais. Essa mudana de entendimento iniciou-se na doutrina alem, tendo propagado-se depois, em virtude da constatao de que a opresso e a violncia contra os indivduos so oriundas no apenas do Estado, mas tambm de mltiplos agentes privados.

Seguindo a linha de pensamento do Prof. Virglio Afonso da Silva[4], o problema consiste no mais em saber se os direitos fundamentais produzem efeitos entre as relaes privadas, mas como esses efeitos so produzidos. De acordo com o grau de influncia dos direitos fundamentais, podem ser destacados trs modelos: o primeiro, que nega quaisquer efeitos sobre as relaes privadas, e mais dois que sustentam a produo de efeitos, um, de forma direta, e outro, apenas indiretamente. 2.1 Teoria da ineficcia horizontal

Trata-se de uma das mais originais construes tericas a respeito da aplicao dos direitos fundamentais em relaes privadas, tambm chamada doutrina da state action, desenvolvida pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Desde seus primrdios como nao, de notria sabena que os Estados Unidos sempre privilegiaram a ideologia liberal, marcadamente no que tange s liberdades individuais asseguradas pela Constituio Federal de 1787. Da manter-se firme no pensamento jurdico americano, mesmo hoje, a unidirecionalidade dos direitos fundamentais, posto que essas garantias possuem o somente Estado como nico destinatrio. Da que apenas quando a conduta do particular equivaler, ao menos em certo grau, a uma ao estatal (State Action), que se tornar suscetvel de sindicalizao luz dos princpios constitucionais catalogados no Bill of Rights. Conforme afirma Costa (2007, p. 59), O modelo americano de direitos fundamentais marcado, na observao de Peces-Barba, por uma profunda influncia do jusnaturalismo racionalista, bem como por uma certa religiosidade, derivada do fato de serem os primeiros colonos os famosos peregrinos do Mayflower pessoas que fugiam da perseguio movida pelos anglicanos britnicos. Com isso, criou-se todo um ambiente favorvel ao mais alto respeito s garantias de liberdade religiosa, de liberdade de pensamento e de conscincia, no que se convencionou chamar o direito busca da felicidade. (...) Bem se v que, naquele pas, aceitar que os valores jusfundamentais possam operar livremente no trfico jurdico privado um tabu jurdico ainda distante de ser quebrado[5].

Alm de no admitir, em princpio, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, a jurisprudncia norte-americana tem criado obstculos possibilidade de tutela legislativa destes direitos no mbito das relaes privadas. Entretanto, essa concepo a menos prestigiada, uma vez que este modelo, apesar de no aceitar expressamente a aplicao dos direitos fundamentais s relaes que no envolvam o Estado na prtica, leva a um resultado equivalente vinculao dos particulares. O que se v na prtica jurisprudencial da Suprema Corte a utilizao de artifcios com o intuito de equiparar os atos privados questionados aos atos estatais (Sarmento, 2006, p. 197).

Como conclui Silva (2005, p. 99), a finalidade desta doutrina tentar afastar a impossibilidade de aplicao dos direitos fundamentais aos particulares e definir, ainda que de forma casustica e assistemtica, em que situaes uma conduta privada est vinculada a esses direitos. Cuida-se de uma negao meramente aparente, pois consiste na equiparao dos atos privados aos atos estatais.

2.2

Teoria da eficcia horizontal indireta

Para os adeptos desta teoria, os valores constitucionais, incorporados nas normas consagradoras de direitos fundamentais, aplicam-se ao direito privado por meio das clusulas gerais oferecidas pela legislao civil que devem ser interpretadas conforme seus ditames. Esta concepo tem como ponto de partida o reconhecimento de um direito geral de liberdade, que incluiria a possibilidade de os participantes de uma relao privada afastarem as disposies de direitos fundamentais, sem a qual a liberdade contratual restaria comprometida. Assim, os direitos fundamentais poderiam ser relativizados nas relaes contratuais a favor da autonomia privada e da responsabilidade individual. Para este modelo, os direitos fundamentais no podem ser invocados a partir da Constituio por no ingressarem no cenrio privado como direitos subjetivos. A incidncia direta dos direitos fundamentais aniquilaria a autonomia da vontade, causando uma desfigurao do direito privado (Novelino, 2008, p. 233). Por esta razo cabe ao legislador mediar a aplicao dos direitos fundamentais aos particulares, sem descuidar da tutela da autonomia da vontade, de modo a estabelecer uma disciplina das relaes privadas que se revele compatvel com os valores constitucionais. Invocando os ensinamentos de Canotilho e Konrad Hesse para explicar essa teoria, Adriano Pessoa da Costa aduz que a atividade legislativa deve pautar-se tambm pelo princpio da igualdade, no sentido de que a lei, ao regulamentar normativamente relaes jurdicas privadas, no pode nem deve estabelecer regimes jurdicos discriminatrios, a no ser que haja fundamento material para um tratamento desigual. O direito civil, diante da coliso desses direitos, tem a tarefa de definir, por si mesmo, o modo e a intensidade com que se dar a influncia desses direitos, mediante seu equilbrio e/ou ponderao (Costa, 2007, pp. 74/75). Entretanto, embora a teoria em foco tenha como indispensvel a mediao estatal na trajetria dos direitos fundamentais para o direito privado, seus autores no chegam a um consenso sobre qual intermediao seria ideal a legislativa ou judiciria. No se discute que aos juzes impe-se a obrigao de assegurar o maior grau possvel de eficcia aos direitos fundamentais em seus julgamentos e que, igualmente, devem proteg-los de todas as ameaas, venham de onde vierem. De outra parte, tambm o legislador est a eles diretamente vinculado na confeco de normas jurdicas, sob pena de incorrer em vcio de inconstitucionalidade. Ademais, certo que cabe ao Poder Judicirio o dever de preencher as clusulas indeterminadas criadas pelo legislador, para aplicar normas privadas em compatibilidade com os preceitos fundamentais.

Para esta corrente, a fora jurdica dos preceitos constitucionais no mbito das relaes entre particulares incide apenas mediatamente, por meio dos princpios e normas prprias do direito privado, vez que os direitos fundamentais servem apenas para princpios de interpretao das clusulas gerais e dos conceitos indeterminados, suscetveis de concretizao ou preenchimento de lacunas (Savazzoni, 2009, p. 2).

2.3

Teoria da eficcia horizontal direta

Defendida a partir da dcada de 50, a concepo que sustenta a vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais teve Hans Carl Nipperdey como um de seus defensores pioneiros. Para este doutrinador, a eficcia dos direitos fundamentais no trfico jurdico privado provm diretamente da Constituio. Apesar de no ter obtido grande aceitao na Alemanha, atualmente a teoria majoritria na Espanha, na Itlia e em Portugal. Nos termos desta concepo, a incidncia dos direitos fundamentais deve ser estendida s relaes entre particulares, independentemente de qualquer intermediao legislativa, ainda que no se negue a existncia de certas especificidades nesta aplicao, bem como a necessidade de ponderao dos direitos fundamentais com a autonomia da vontade. Os efeitos inerentes aos direitos fundamentais dispensam recursos interpretativos para sua aplicao nas relaes privadas, apesar de esta no ocorrer da mesma forma e com a mesma intensidade que se d em relao aos poderes pblicos, pois enquanto estes so responsveis por gerir o bem da coletividade, aqueles desfrutam de proteo constitucional autonomia da vontade, fundamento da dignidade da pessoa humana (Novelino, 2008, pp. 234/235). Como se v, no se prega a desconsiderao da liberdade individual nas relaes jurdicas privadas, j que no se nega a necessidade de se ponderar o direito fundamental com a autonomia privada. Esclarece-nos Costa (2007, p. 91) que Em sua teoria eficcia imediata, Nipperdey compreendia que o vasto rol de direitos fundamentais abrange disposies de carter distinto entre si, cujo significado, modo e grau de ao devem ser verificados detalhadamente em cada caso particular. Jamais pretendeu que a incidncia desses direitos no plano privado se desse de modo generalizado e absoluto, como seus crticos tentaram fazer crer (...) Se aplicarmos a lio de Nipperdey realidade brasileira, torna-se fcil compreender a razo pela qual a doutrina nacional, em grande parte, filia-se teoria da Unmittelbare Drittwirkung. Em um pas onde os assustadores abismos sociais so a regra, e os grupos de presso aumentam exponencialmente sua fora a cada dia, quase impossvel condicionar a fora dos direitos fundamentais a uma gradao atravs da lei e de sua interpretao judicial principalmente diante da j referida regra insculpida no art. 5, 1 da Constituio Federal[6]. Para esta corrente, justifica-se a eficcia direta dos direitos fundamentais na esfera privada, sobretudo nos casos em que a dignidade da pessoa humana estiver sob

ameaa ou diante de uma ingerncia indevida na esfera de intimidade pessoal. Considera-se, assim, um mecanismo de correo de desigualdades sociais. A mediao do legislador no poderia ser considerada um trmite indispensvel, pois no tem um carter constitutivo, seno meramente declaratrio. O reconhecimento de um direito fundamental no depende do legislador, sob pena de ser um direito de cunho simplesmente legal. O direito fundamental se define justamente pela indisponibilidade de seu contedo ao legislador (Costa, 2007, p. 93).

A vinculao dos particulares na ordem jurdica brasileira

Novelino (2008, p.234), enftico ao declarar que No direito ptrio no h qualquer justificativa plausvel para se negar a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Este modelo no coadunvel com a triste realidade brasileira na qual as desigualdades sociais esto entre as piores do mundo, impondo a necessidade de uma preocupao ainda maior com a proteo dos direitos fundamentais, sobretudo em relao aos hipossuficientes. As doutrinas jurdicas no podem ser simplesmente reproduzidas ou elaboradas isoladamente da realidade social, poltica, econmica e cultural na qual se inserem[7]. Entre ns, ao ser atribuda aos direitos fundamentais a condio de clusula ptrea (art. 60, 4, CFRB/1988), pretendeu o constituinte explicitar o especial significado objetivo dos direitos fundamentais, como elementos da ordem jurdica objetiva. Os direitos fundamentais so essenciais no s ao Estado Democrtico liberdade opinio, de reunio, etc. como tambm para o Estado de Direito vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais (Savazzoni, 2009, p. 3). O problema da eficcia inter privatos dos direitos fundamentais no se mostra relevante nos poucos pases em que a matria foi alvo de previso no texto constitucional, como Portugal, Sua e frica do Sul. Porm, naqueles em que isto no ocorreu, caso do Brasil, questo das mais relevantes definir se a Constituio oferece, ou no, fundamento para tal dimenso de eficcia jusfundamental. Ao estabelecer que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (art. 5, 1, CFRB/1988), a Constituio consagrou o princpio da mxima efetividade, impondo que na interpretao dos direitos fundamentais se atribua o sentido capaz de conferir a maior efetividade possvel para que tais direitos realmente cumpram sua funo social. Em outras palavras, este princpio impe a preferncia por opes que favoream a efetiva atuao dos direitos fundamentais, corroborando a adoo do modelo que sustenta a aplicabilidade direta s relaes particulares. No h necessidade de utilizao de artifcios jurdicos para lhes garantir efetividade (Novelino, 2008, p. 235.).

De outra banda, Virglio Afonso da Silva no se mostra seguro quanto serventia do art. 5, 1 da CF/88 para o propsito de fundamentar a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Segundo ele, no trato do assunto h uma confuso entre a eficcia dos direitos fundamentais, sua forma de produo de efeitos e seu mbito de aplicao. O texto constitucional, que dispe que os direitos fundamentais tero aplicao imediata, faz meno a uma potencialidade, capacidade de produzir efeitos desde j. Mas a simples prescrio constitucional de que as normas definidoras de direitos fundamentais tero aplicao imediata no diz absolutamente nada sobre quais relaes jurdicas sofrero seus efeitos, ou seja, no traz indcios sobre o tipo de relao que dever ser disciplinada pelos direitos fundamentais. Somente se se pressupe que direitos fundamentais devem produzir efeitos diretos em todas as relaes jurdicas possveis que se poder interpretar o 1 do art. 5 como aplicvel de imediato s relaes entre particulares[8]. Para Ingo Sarlet (apud Costa, 2007, pp. 109/110), o que pretendeu o Constituinte, com a previso no sentido de que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, foi evitar um esvaziamento dos direitos fundamentais, impedindo que permaneam letra morta no texto da Constituio. A par de tal premissa, opina que ao dispositivo em exame possvel atribuir, sem sombra de dvidas, o mesmo sentido outorgado ao art. 18.1 da Constituio da Repblica Portuguesa o qual estabelece, precisamente, que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so diretamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. Portanto, embora no se refira de modo expresso vinculao dos particulares, parece esposar o pensamento de que essa dimenso de eficcia jusfundamental encontra guarida no preceito constitucional em estudo. Todavia, cumpre esclarecer que alguns direitos fundamentais so oponveis exclusivamente ao Estado e que a produo direta de efeitos nem sempre ocorrer. A aplicao ser direta apenas se o enunciado sua natureza o permitirem e quando o direito fundamental for aplicvel a esta espcie de relao. Os modelos que admitem os efeitos diretos ou indiretos dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares no so necessariamente inconciliveis ou incompatveis entre si. Novelino (2008, p. 235) defende que A partir do momento em que se admite aplicabilidade direta dos direitos fundamentais s relaes entre particulares, tornase possvel uma harmonizao dos dois modelos. O ideal que nesta espcie de relao ocorra a irradiao dos efeitos dos direitos fundamentais por meio de lei. Todavia, no existindo a mediao por parte do legislador no sentido de determinar o alcance dos direitos fundamentais na vinculao dos particulares, tais direitos podem (e devem) ser aplicados diretamente[9].

Importa ainda observar que os defensores da eficcia horizontal direta no sustentam a sobreposio das ponderaes judiciais em relao s legislativas. Havendo regulao especfica, desde que compatvel com a Constituio e os direitos fundamentais, deve prevalecer aplicao da norma infraconstitucional. Somente na hiptese de serem deficitrias ou manifestamente inconstitucionais que devero ser afastadas as concretizaes legislativas. Tambm no se defende a prevalncia absoluta dos direitos fundamentais sobre a autonomia da vontade. Ao contrrio, esta constitui um fundamento da dignidade humana e toda natureza racional. Deve, portanto, receber proteo constitucionalmente adequada, e deve ser maior na medida em que a vontade seja autntica e efetivamente livre (Novelino, 2008, p. 236).

3.1 A vinculao dos particulares na jurisprudncia do STF

Existe uma uniformidade na doutrina brasileira, contudo, quando se trata de apontar os arestos em que o Supremo Tribunal Federal enfrentou de modo mais direto a questo da eficcia entre particulares dos direitos fundamentais: trata-se de duas paradigmticas decises da dcada de 90, que esto em praticamente todas as obras jurdicas nacionais sobre o tema (Costa, 2007, p. 149). Na primeira delas, tomada no Recurso Extraordinrio n 158.215/RS, tambm relatado pelo Min. Marco Aurlio, o Pretrio Excelso decidiu que ato de excluso praticado no mbito de entidade privada no se furta observncia do direito fundamental ao devido processo legal, a fim de assegurar a ampla defesa. A ementa transcrita: DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME LEGISLAO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislao comum. Da a insubsistncia da ptica segundo a qual a violncia Carta Poltica da Repblica, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinrio, h de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com procedncia, a transgresso a texto constitucional, muito embora torne-se necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na legislao comum. Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos em um Estado Democrtico de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSO DE ASSOCIADO - CARTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos, impe-se a observncia ao devido processo legal, viabilizado o exerccio amplo da defesa. Simples desafio do associado assemblia geral, no que toca excluso, no de molde a atrair adoo de

processo sumrio. Observncia obrigatria do prprio estatuto da cooperativa[10]. No ano seguinte, um dissdio individual configurado entre funcionrio brasileiro e a empresa area Air France, no qual o recorrente pleiteava o direito isonomia salarial em relao aos empregados de origem francesa, levou o STF a declarar a eficcia do direito fundamental igualdade naquela relao entre particulares: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput.I. - Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput). II. - A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Clio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualizao no ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido.[11] Uma dcada se passou sem que o assunto fosse retomado pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. O silncio hermenutico somente veio a ser quebrado em 2005, quando novamente o tema da excluso de scio de associao privada veio tona. Vejase a ementa: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdicoconstitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis

e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NOESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV. Recurso extraordinrio desprovido[12]. A Unio Brasileira de Compositores (UBC) desligara, por motivos irrelevantes, um de seus scios sem que lhe fosse oportunizada apresentao de defesa. O ato foi anulado pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em deciso que ensejou a interposio do recurso extraordinrio pela associao privada.

A relatora do processo, Min Ellen Gracie[13], posicionou-se em favor do provimento do recurso, argumentando que as associaes privadas tm liberdade para se organizar e estabelecer normas de funcionamento e de relacionamento entre os scios, desde que respeitem a legislao em vigor. Alm disso, segundo ela, como cada indivduo, ao ingressar numa sociedade, conhece suas regras e seus objetivos, ento a controvrsia envolvendo a excluso de um scio de entidade privada resolve-se a partir das regras do estatuto social e da legislao civil em vigor, concluindo que totalmente descabida a invocao do disposto no art. 5, LV da Constituio para agasalhar a pretenso do recorrido de reingressar nos quadros da UBC. O Min. Gilmar Ferreira Mendes[14] no coincidentemente, expoente no conhecimento do jusconstitucionalismo alemo , aps pedir vista dos autos, proferiu aquele que seria o voto vencedor, no qual teceu minuciosas consideraes acerca do tema da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Dentre as passagens mais significativas, salientou que no era sua inteno discutir no atual momento qual a forma geral de aplicabilidade dos direitos fundamentais que a jurisprudncia desta Corte professa para regular as relaes entre particulares; importava-lhe, isto sim, ressaltar que o Supremo Tribunal Federal j possui histrico identificvel de uma jurisdio constitucional voltada para a aplicao desses direitos s relaes privadas. Finalmente, vale aqui repisar a constatao do Min. Gilmar Ferreira Mendes, no sentido de que no mais se discute que o Supremo Tribunal Federal acolhe a idia de que os direitos fundamentais aplicam-se s relaes privadas; falta ainda esclarecer o modo atravs do qual esta eficcia se manifesta. Resta aguardar que nos anos vindouros, a corte possa estabelecer os contornos definitivos sobre o assunto com a preciso dogmtica que se deseja.

CONCLUSO

Os direitos fundamentais no possuem a finalidade de solucionar diretamente conflitos de direito privado, mas devem ser aplicados atravs de meios colocados disposio pelo prprio ordenamento jurdico. Isto se d porque, na qualidade de princpios constitucionais, e por fora do princpio da unidade do ordenamento jurdico, ou ainda, pelo princpio da mxima efetividade, eles devem ser aplicados relativamente a toda a ordem jurdica, inclusive privada. Entre as teorias mais relevantes, destacamos as teorias da ineficcia horizontal, da eficcia horizontal indireta e da eficcia horizontal direta. A primeira, vigente nos Estados Unidos, negando qualquer interferncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, mas, como vimos, tem seu ponto fraco ao se evidenciar que a Corte Americana utiliza-se do subterfgio de equiparar atos privados a estatais. A segunda, por sua vez, defende que cabe ao legislador mediar a aplicao dos direitos fundamentais aos particulares, sem descuidar da tutela da autonomia da vontade, de modo a estabelecer uma disciplina das relaes privadas que se revele compatvel com os valores constitucionais. J para a terceira, justifica-se a eficcia direta dos direitos fundamentais na esfera privada, principalmente quando a dignidade da pessoa humana estiver sob ameaa ou diante de uma ingerncia indevida na esfera de intimidade pessoal, caracterizando assim, um mecanismo de correo de desigualdades sociais. Finalmente, aps analisar alguns julgados do Supremo Tribunal Federal, percebemos que o tema, apesar de no ocupar posio de destaque, nem ser objeto de maior preocupao naquela Corte, j parece ter aceitao ampla, uma vez que, sempre que instado a manifestar-se, tem apresentado decises no sentido de admitir a vinculao dos particulares observncia dos preceitos constantes dos direitos fundamentais.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Et. al. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. COCURUTTO, Ailton. Os Princpios da Dignidade da Pessoa Humana e da Incluso Social. So Paulo: Malheiros, 2009. COSTA, Adriano Pessoa da. Direitos Fundamentais entre Particulares na Ordem Jurdica Constitucional Brasileira. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2007. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2.ed. Rev. Atual. e ampl. So Paulo: Mtodo, 2008. ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Direitos fundamentais na constituio de 88. Themis: Revista da ESMEC, Fortaleza, v. 1, n. 2, p. 109-124, 1998. Disponvel em: . Acesso em: set. 2009. SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. A nova interpretao constitucional: Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Lus Roberto Barroso [org.]. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 193-284. SAVAZZONI, Simone de Alcntara. Eficcia dos Direitos Fundamentais. Disponvel em <http://www.lfg.com.br>. 08 de abril de 2009. Acesso em 28 de outubro de 2009. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. SILVA, Vrgilio Afonso da. Direitos Fundamentais e Relaes entre Particulares. Revista DireitoGV. V.1. n. 1. Maio de 2005. So Paulo: Fundao Getlio Vargas, 2005. VIEIRA, Carolina Fontes. Vinculao dos Particulares Fundamentais. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2006. a Direitos

[1] COCURUTTO, Ailton. Os Princpios da Dignidade da Pessoa Humana e da Incluso Social. So Paulo: Malheiros, 2009 [2] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Et. al. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. [3] NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2.ed. Rev. Atual. e ampl. So Paulo: Mtodo, 2008 [4] SILVA, Vrgilio Afonso da. Direitos Fundamentais e Relaes entre Particulares. Revista DireitoGV. V.1. n. 1. Maio de 2005. So Paulo: Fundao Getlio Vargas, 2005. [5] COSTA, Adriano Pessoa da. Direitos Fundamentais entre Particulares na Ordem Jurdica Constitucional Brasileira. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2007. [6] Ob. cit. p. 12. [7] Ob. cit. p. 10. [8] Ob. cit. p. 11. [9] Ob. cit. p. 10. [10] STF RE 158215/RS 2 Turma Rel. Min. Marco Aurlio DJU 07/06/1996. [11] STF RE 161243/DF 2 Turma Rel. Min. Carlos Velloso DJ 19/12/1997. [12] STF RE 201819 / RJ 2 Turma Rel. Min. Ellen Gracie DJ 27/10/2006. [13] Idem. [14] Ibidem.