INTRODUO Do grego eleutheria (liberdade de movimento), a liberdade, assegurada internacionalmente como um dos direitos inerentes ao homem, muito mais

s do que locomoo. faculdade, arbtrio conferido ao ser humano de ir e vir, de pensar, de agir, de expressar-se. Como um pas democrtico que e que tenta resguardar os direitos humanos, o Brasil adotou, pela nossa constituio ptria, o direito liberdade em sentido amplo, no rol das garantias e dos direitos fundamentais, com a devida cauo, a todos os cidados, o direito de ser livre. Contudo, nenhum direito absoluto, ocorrendo em determinadas hipteses legais a limitao ao direito de liberdade, sendo que, no presente artigo, mais nos interessa a liberdade de locomoo, que poder ser limitada por meio da priso. Todavia, urge relevncia em ressaltar que, antes de tudo, devemos ter em mente que a liberdade a regra, e a priso a exceo. Partindo desse pressuposto, iremos analisar a limitao ao direito de liberdade, no tocante admissibilidade ou no da liberdade provisria, no caso de crimes hediondos e afins, pelo fato de que a lei, ao mesmo tempo, nega a concesso de um lado e, de outro, abre precedente para a concesso. Ainda, analisaremos a temtica sob a gide de alguns princpios da Carta Magna, os quais so gerais e que devem ser respeitados acima de tudo. Assim, de modo a melhor interpretar as normas referentes ao tema, tem este artigo a finalidade precpua de analisar, pela lei, pela doutrina e jurisprudncia, tal problemtica de grande relevncia social e, ao injetar mais um estudo jurdico, tem-se o condo de somar conhecimento e proporcionar discusses que s convergem elucidao de problemas, como uma singela, porm pertinente, contribuio hermenutica da norma jurdica.

. Noes Gerais Acerca de Priso e Liberdade Provisria Priso corresponde privao da liberdade de locomoo (ir e vir), imputada a um indivduo que ser recolhido ao crcere, somente efetivada mediante ordem, escrita e devidamente fundamentada, de juiz competente e, ainda, no caso de flagrante delito ou transgresso militar, aos quais no exigida a referida ordem judicial (mandado), princpio inerente ao instituto da priso, conforme o art. 5, LXI, da Constituio Federal ptria. Alm deste requisito, devemos fazer um adendo quanto a outros princpios igualmente relevantes ao tema, como o princpio da presuno de inocncia, o qual preceitua que ningum ser considerado culpado antes que se prove em contrrio por sentena condenatria transitada em julgado, corolrio ao princpio do in dbio pro ru, em que na dvida o ru ser beneficiado; o princpio do devido processo legal, sem o qual

ningum ser levado ao crcere (assegurado o contraditrio e a ampla defesa); o da proporcionalidade, referente aos requisitos de adequao e necessidade; e da devida fundamentao da deciso que decreta priso cautelar com a presena dos requisitos legais de sua decretao. Retomando questo da priso, de acordo com os ensinamentos do Prof. Vicente Grego Filho [1], esta pode ser "priso pena" (oriunda de sentena condenatria transitada em julgado), processual, civil ou administrativa. Para o presente estudo, apenas interessa-nos a priso processual, tambm conhecida como cautelar ou provisria, que compreende a priso em flagrante delito, a priso preventiva, a priso temporria, A priso processual, conforme art. 282 do Cdigo de Processo Penal, assume natureza cautelar, pois ocorre em momento anterior sentena condenatria transitada em julgado, e seu intuito o de assegurar a aplicabilidade da lei penal e, consequentemente, o bom andamento processual. Uma vez cautelar, tanto para a decretao quanto para a manuteno da priso, faz-se necessria a presena de dois fundamentais requisitos: fumus boni iuris e o periculum in mora, que se referem proteo de um direito violado cujo ordenamento jurdico tem o condo de resguardar e o perigo de perecimento deste direito, se tal medida cautelar no for tomada. Alm destes dois requisitos inerentes s medidas cautelares, merece ateno aqui colocar que toda priso deve observar alguns preceitos bsicos para ser vlida, que so: primeiramente, toda decretao de priso dever ser fundamentada, inclusive no caso de priso em flagrante, uma vez que ela ainda cabe o controle do judicirio em momento posterior; tambm, dever ser a priso decretada de maneira adequada, necessria e proporcional e como garantia da ordem pblica; por ltimo, tem-se um dos preceitos que, no presente artigo, assume uma postura de fundamental relevncia o princpio constitucional da presuno de inocncia, com o qual consideramos que toda pessoa presumidamente inocente at que se tenha prova incontestvel de sua culpabilidade (art. 5, LVII da Constituio Federal), e isso se dar de forma definitiva com a sentena transitada em julgado, concluindo-se, portanto, que a liberdade a regra e a priso, exceo. Isto posto, passamos a analisar outra questo de crucial importncia: a liberdade, que consagrada em todo o mundo e, de igual forma, a nossa constituio ptria adota a liberdade como direito fundamental de todo cidado e colorria dignidade humana e aos princpios supramencionados, deve sempre ser vista como a regra e, como exceo, somente podendo ser maculada se estritamente necessria segurana do devido processo legal, aplicao da lei, proteo de um direito, garantia da ordem pblica e econmica e, ainda, quando houver prova da existncia do crime e indcios de autoria, com fulcro no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Dessa forma, o instituto que livrar do crcere (resultado da priso cautelar) o suposto agente de um crime antes do trnsito em julgado de sentena que o julgue culpado,

ser a liberdade provisria, concedida com ou sem o pagamento de fiana, podendo ser obrigatria ou permitida. A liberdade obrigatria ocorrer nos casos de infrao no punida com pena privativa de liberdade, ou quando desta a pena no exceder a trs meses e, ainda, no caso de delito de competncia do juizado especial, quando o autor, aps lavrado o termo, for encaminhado ao juizado ou assume o compromisso de comparecer a ele, em que no se impor priso em flagrante nem fiana, conforme art. 69, pargrafo nico da Lei de Juizado Especial Cvel e Penal [2]. Por sua vez, a liberdade provisria permitida, dar-se- quando se tratar de pagamento de fiana, nos casos de infraes punidas com deteno ou priso simples (concedida pelo juiz ou autoridade policial), ou com recluso cuja pena mnima no exceda dois anos. Assim, dispe o art. 323 do Cdigo de Processo Penal, que no caber fiana nos casos de crimes punidos com pena de recluso cuja pena mnima for superior a dois anos, no caso de mendicncia ou vadiagem, reincidncia em delitos dolosos, no caso de clamor pblico e crimes cometidos com grave ameaa ou violncia, quebra de fiana anterior ou infrao obrigao imposta, caso de priso por mandado de juiz cvel de priso disciplinar, administrativa ou militar, ao condenado que estiver em suspenso condicional da pena ou livramento condicional (salvo crime culposo ou contraveno afianveis) e, por ltimo, os motivos que autorizam a decretao de priso preventiva. Ainda, sero inafianveis, segundo a Constituio Federal, em seu art. 5, XLII e XLIII, os crimes de racismo, tortura, o trfico ilcito de drogas e afins, o terrorismo e os crimes hediondos. Todavia, cabe aqui uma importante ressalva: tanto a Constituio Federal quanto o Cdigo de Processo Penal referiram-se apenas proibio da fiana e consequente proibio da liberdade provisria com fiana; contudo, como bem preleciona o prof. Guilherme Nucci [3], ao se referir s hipteses que vedam a concesso de fiana no art. 323 do CPP, o fato da lei vedar a concesso de fiana no impede que o juiz conceda liberdade provisria sem fiana, se ausentes os requisitos que autorizam a priso preventiva. Portanto, passaremos a analisar se possvel ou no a liberdade provisria nos casos de crimes hediondos e equiparados, uma vez que a lei que trata de tais crimes, apesar de ser uma norma infraconstitucional, veda a concesso da liberdade que um direito fundamental previsto na constituio. 2 Crimes Hediondos e Equiparados e o Dispositivo Legal de Vedao da Liberdade Provisria A Lei 11.464/07, que deu nova redao ao art. 2, inciso II e pargrafos da Lei n. 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), negando a concesso de fiana para os crimes hediondos e equiparados (tortura, trfico de drogas e terrorismo) e concedendo a progresso de regime prisional, outrora vedada, nada disps a respeito da liberdade

provisria sem fiana, somente vedando, por consequncia, a liberdade provisria com fiana, pois apenas menciona a vedao fiana, o que pressupe, para alguns doutrinadores da escopa de Alberto Silva Franco [4] e Tourinho Filho [5], a possibilidade da concesso de liberdade provisria sem fiana aos crimes hediondos, se estiverem ausentes os requisitos que ensejam a priso cautelar, o que parece mais correto. De outro lado, temos Fernando Capez [6] e Damsio de Jesus [7], por entenderem que a vedao expressa na lei compreende tanto a liberdade com fiana quanto a sem fiana, inclusive sendo esta a posio majoritria dos tribunais superiores. Mas nos parece estranho esse entendimento, uma vez que se uma lei nova que regulamenta matria anterior silencia a respeito de um determinado assunto, ela o derroga tacitamente. Assim, entendemos que admissvel a liberdade provisria sem fiana nos casos de crimes hediondos, desde que ausentes os requisitos da priso cautelar, por no existir, na lei que regula tais crimes, vedao expressa da liberdade provisria sem fiana. No caso dos crimes equiparados aos hediondos devemos verificar em separado. No caso da tortura, por exemplo, nada mudou, uma vez que a Lei n 9.455/97 nada mencionou a respeito da liberdade provisria sem fiana, silenciando-se a este respeito e, sendo mais especfica, ser ela aplicada aos crimes de tortura, admitindose, portanto, a liberdade provisria sem fiana. J no caso do terrorismo, no h legislao prpria, sendo considerado para fins de conceituao, o art. 20 da Lei n. 7.170/83 Lei de Segurana Nacional. A Constituio Federal, por sua vez, menciona o terrorismo como sendo equiparado aos crimes hediondos, portanto, insuscetvel de fiana. Com o mesmo fundamento dado anteriormente ao crime de tortura, entendemos da mesma forma ser possvel a concesso da liberdade provisria sem fiana por silncio da lei, uma vez que aquela apenas menciona a vedao liberdade com fiana. Todavia, no vislumbramos o mesmo entendimento aos crimes previstos na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06), questo melhor estudada em seo a parte, como veremos.

3 Inadmissibilidade da Liberdade Provisria na Lei de Drogas O ponto mais controvertido em que ainda cabe discusso quanto Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06), que veda expressamente a concesso de liberdade provisria e, sendo uma lei mais especfica, tanto boa parte da doutrina, quanto maioria da jurisprudncia entendem que esta deve prevalecer. Consideramos, tambm, tal entendimento o mais assertivo.

Para os que sustentam ser inconstitucional a vedao expressa contida no art. 44 da referida lei, estaria o legislador ordinrio a interpretar a constituio, o que incabvel, no sentido de injetar um posicionamento mais duro a um determinado crime, somente pela razo deste ser mais grave, o que realmente estaria deveras errado, pois a natureza da infrao por si s no constitui isoladamente fundamento de decretao de priso preventiva. Ainda defendem que a priso preventiva no meio de punio antecipada do suposto autor de infrao penal, se negar a este o instituto da liberdade s pelo fato do crime ser socialmente mais grave, j no estar se pr-julgando o indiciado ou ru, o que afronta o preceito constitucional de presuno de inocncia. Contudo, a prpria Constituio Federal abre precedente para que uma lei infraconstitucional trate de tal matria, no art. 5, LXVI, dispondo que "ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria com ou sem fiana". Resta claro que o legislador ordinrio pode regular tal matria, dizendo se admitida, de maneira expressa, a concesso ou no de liberdade provisria. Nos casos anteriormente explicados (crimes hediondos, tortura e terrorismo), a lei silencia a esse respeito, porm, a Lei de Drogas clara e expressa em vedar a concesso da liberdade provisria, sem falar que lei especfica e que dever prevalecer. Este tambm o entendimento majoritrio da jurisprudncia, uma vez que alm de se pautar no critrio especializante, leva em considerao a gravidade dimensional do crime na sociedade, pois sabemos que o trfico crime de alta periculosidade e tornou-se hoje um verdadeiro poder paralelo que enseja um complexo de mltiplos crimes. Vejamos o entendimento dos STF e STJ, sequencialmente: Habeas Corpus. 1. Priso em Flagrante por Trfico de Drogas. Liberdade Provisria: Inadmissibilidade. [...] 1. [...] O art. 2, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafianveis os crimes [...] de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, [...]. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expresso ''e liberdade provisria'' do art. 2, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alterao textual: a proibio da liberdade provisria decorre da vedao da fiana, no da expresso suprimida, a qual, segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal, constitua redundncia. [...]. A Lei n. 11.464/07 no poderia alcanar o delito de trfico de drogas, cuja disciplina j constava de lei especial. (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicvel ao caso vertente. [...]". Ordem denegada. (STF HC n. 97883 / MG - Rel. Min. CRMEN LCIA. Primeira Turma. Julgamento: 23/06/2009. DJe: 13/08/2009)

Habeas Corpus Liberatrio. Trfico de Drogas. Apreenso de 22,2 Gramas de Maconha e 85,6 Gramas de Cocana. Priso em Flagrante em 22.01.09. Liberdade Provisria. Vedao Legal. Norma Especial. Lei 11.343/2006. Fundamentao Idnea Garantia da Ordem PbIica. Quantidade da Droga. Parecer do MPF pelo Indeferimento do Writ. Ordem Denegada. 1. A vedao de concesso de liberdade provisria, na hiptese de acusados da prtica de trfico ilcito de entorpecentes, encontra amparo no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Txicos), que norma especial em relao ao pargrafo nico do art. 310 do CPP e Lei de Crimes Hediondos, com a nova redao dada pela Lei 11.464/2007. 2. Referida vedao legal , portanto, razo idnea e suficiente ara o indeferimento da benesse, de sorte que prescinde de maiores digresses a deciso que indefere o pedido de liberdade provisria, nestes casos. 3. Ademais, no caso concreto, presentes indcios veementes de autoria e provada a materialidade do delito, a manuteno da priso cautelar encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem pblica, tendo em vista a quantidade de entorpecente apreendido (22,2 gramas de maconha e 85,6 gramas de cocana), a indicar que o acusado faz do trfico seu meio de vida. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (STJ HC n. 133808 / RJ Rel. Min. NAPOLEO NUNES MAIA FILHO. Quinta Turma. Julgamento: 13/08/2009. DJe: 08/09/2009) Assim, consideramos mais coerente acompanhar o posicionamento dos tribunais superiores, pois pouco importa o motivo que levou o legislador a afastar expressamente a possibilidade de concesso de liberdade provisria nos crimes de trfico de drogas, seja com ou sem fiana, se foi por motivo de segurana e ordem social, como resposta ao clamor pblico notrio que paira no pas, ou se foi com simples intuito de garantir o devido processo legal, j que tais crimes possuem uma cadeia criminosa de alta periculosidade sendo, por vezes, complexos e de difcil elucidao. O que importa realmente que, com clareza e sem detrimento de qualquer outro princpio, deve-se respeitar o princpio da especialidade, garantido inclusive a Constituio Federal, que a lei especfica regule sobre o tema liberdade e, assim, o fez a Lei de Drogas, vedando a liberdade provisria.

CONCLUSO O assunto discorrido no presente artigo assume grande relevncia no s jurdica, mas tambm social, medida que se discute sobre temas como liberdade, priso e crimes graves de repercusso bastante negativa na sociedade, como os hediondos e

afins. Dessa forma, tanto o legislador, quanto o julgador, no podem nem devem se afastar da realidade do pas. Neste estudo, a liberdade vista como regra, e a priso, como exceo, e esta dever somente ser concedida se realmente estiverem presentes os pressupostos legais para sua decretao. Assim, no tocante aos crimes hediondos, tortura e terrorismo, se a lei omitiu-se sobre o assunto, estabelecendo frincha para a concesso da liberdade, deve o julgador pautar-se no bom senso, respeitando a real necessidade da priso, ou se alencar regra de liberdade, dando ao acusado o direito de responder pelo crime em liberdade. Mesmo em se tratando de crimes que causam grande repulsa sociedade, nada resta ao julgador do que seguir estritamente a lei, pois a prpria no lhe d outra alternativa. Contudo, se lei especfica prendeu de tal forma que resta impossvel a concesso de liberdade provisria, como ocorre na Lei de drogas, o acusado dever ser mantido em crcere, para o eficaz transcurso do processo, pois a vedao expressa. A lei feita para ser cumprida. Vivemos em um momento histrico de grandes tormentas, de dificuldades antagnicas em assegurar a paz coletiva sociedade e, ao mesmo tempo, proteger os direitos fundamentais do cidado. A liberdade a que tanto recorrem aqueles que servem de "aviezinhos" do trfico, que so apenas a ponta de um iceberg, a mesma liberdade que pais de famlia pedem para criarem seus filhos longe das drogas e, mesmo assim, diante deste paralelismo moral, deve a nao resguardar a ambos o direito liberdade, que est assegurado na lei. Por fim, a lio que fica que enquanto sobrevier este congestionamento de leis no Brasil, teremos que lidar com lacunas que induzem a sadas interpretativas, por vezes contraditrias ou incoerentes com o bom senso coletivo e com o significado latu senso de justia. Enquanto o pas no aprender que o mais importante que apenar com severidade prevenir a criminalidade (com mais incentivos educao, por exemplo), vamos sempre nos deparar com novas leis que tentam remediar o que j irremedivel.

CONSIDERAES PRVIAS SOBRE A NOVA LEI DE TXICOS

Grgore Moreira de Moura Procurador Federal/MG Mestre em Cincias Penais pela UFMG

Sumrio: I Introduo. II Princpios. III Dos pressupostos bsicos na questo criminal. IV Dos crimes e das penas. V Referncias Bibliogrficas. I - INTRODUO Atendendo a antigas reivindicaes de grande parte da doutrina penal, no dia 23 de agosto de 2006 foi publicada a Lei n 11.343, a qual Instituiu o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreveu medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabeleceu normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e tambm definiu crimes e cominou penas. Utilizaremos aqui a expresso nova lei de txicos para design-la, visto que no seu artigo 75 ocorreu a revogao expressa das Leis 6.368/76 e 10.409/02. Por ser uma lei que alterou substancialmente as normas penais e processuais penais, faz-se mister tecermos algumas consideraes prvias acerca da sobredita lei. II - DOS PRINCPIOS Os princpios jurdicos exercem uma importncia salutar no ordenamento jurdico, j que so as bases, alicerces ou sustentculos do mesmo e tm a funo primordial de promover a integrao, a interpretao, a direo e normatizao das demais normas jurdicas. Podem ser genricos ou especficos, a depender do seu mbito de abrangncia. No entanto, o que nos interessa aqui, so os princpios trazidos na nova lei de txicos, os quais se dividem em: a) busca da reinsero social; b) preveno; c) humanidade; d) co-culpabilidade; e) multidisciplinariedade; f) coresponsabilidade entre os entes estatais, dentre outros que no trabalharemos especificamente. a) busca da reinsero social: o reconhecimento legal de que os usurios de droga, bem como a maioria daqueles que se dirigem para o trfico, o fazem devido sua excluso social, vulnerabilidade e marginalidade. Devido a isso, tornam-se cada vez mais excludos da sociedade. Assim, a reinsero social deve ser uma busca constante, para trazer as pessoas envolvidas com droga novamente ao convvio social, pois s assim se sentiro teis e capazes de se recuperarem. b) preveno: j dizia o provrbio que "prevenir melhor que remediar". As aes anti-drogas devem ser direcionadas para o carter preventivo, ou seja, para evitar que as pessoas sejam colocadas em situao de risco. Portanto, cabe ao Poder Pblico em conjunto com a sociedade, buscar alternativas para prevenir o trfico e o uso de drogas, no s com campanhas esclarecedoras, mas, principalmente, com projetos sociais, econmicos e culturais, que distanciem as pessoas dos fatores de produo de vulnerabilidade.

c) humanidade: este princpio denota a importncia de tratar, tanto o usurio quanto o traficante de drogas, como seres humanos. No podemos esquecer que o centro de todo o valor exatamente o ser humano[i]. Com efeito, o Direito feito para servir o homem e no o contrrio. Assim, ao aplicar a legislao anti-drogas e promover a reinsero social do cidado, devemos sempre ter em mente que tanto a preveno quanto a represso devem ter como limite os direitos humanos fundamentais, alertando que a pessoa no deve ser tratada como objeto de direitos e sim sujeito dos mesmos. d) co-culpabilidade[ii]: a nova lei anti-drogas reconhece a co-culpabilidade, ou seja, a co-responsabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, pelo fato de no cumprir suas obrigaes constitucionais, deixando margem da sociedade uma grande parcela da populao que se torna marginalizada e mais vulnervel. exatamente o que acontece, principalmente, com o usurio de drogas, o qual muitas das vezes, "empurrado" para o mundo das drogas como nica opo para tentar minorar ou afastar suas pssimas condies scio-econmicas. e) multidisciplinariedade: todos sabem que os problemas das drogas no so simplesmente problemas jurdicos. So problemas multifacetados, pois abarcam diversas reas como a psiquiatria, a psicologia, a economia, a sociologia, dentre outras. Desta feita, a Lei 11.343 reconhece que a preveno e a represso das drogas devem ser feitas de maneira conjunta, abarcando todas as disciplinas supracitadas, pois, s assim, os problemas sero diagnosticados corretamente e solucionados a contento. f) co-responsabilidade entre os entes estatais: a novel lei reconhece expressamente a co-responsabilidade de todos os entes estatais, bem como de toda a sociedade, na preveno e represso das drogas. Parece um princpio bvio, mas sua positivao na lei tem um aspecto fundamental, qual seja, evitar que um ente atribua a responsabilidade para outro, como si acontecer nos dias atuais. Portanto, a responsabilidade de todos, j que a questo das drogas um problema nacional. Vale lembrar que a sociedade tambm tem sua parcela de responsabilidade, j que seus integrantes que sustentam toda a mquina do trfico atravs do consumo. III - DOS PRESSSUPOSTOS BSICOS NA QUESTO CRIMINAL Ao que parece, a nova lei de txicos trouxe dois pressupostos bsicos em relao aos aspectos criminais da Lei: a) tratamento do usurio (ideologia do tratamento); b) represso ainda maior ao trfico. Estes pressupostos ficam evidenciados, mormente quando se analisa os crimes e as penas trazidas na nova lei, em cotejo com a legislao anterior. Assim, buscando tratar o usurio como um indivduo que necessita de tratamento, a lei foi mais benfica em relao lei anterior, propondo uma verdadeira inverso da questo criminal. O que antes era estigmatizado como criminoso, hoje considerado um "doente" que necessita de cuidados, de recolocao social, de ajuda para se livrar do vcio. Isto parece ser um avano da lei, na esteira do que j propunha os princpios da igualdade (tratar as situaes distintas traficante e usurio de maneiras distintas), lesividade e alteridade.

Malgrado a ideologia do tratamento seja louvvel, ela possui limites: ter o cuidado de no transformar o usurio em vtima; respeitar seus direitos humanos fundamentais; e observar e tolerar o diferente, isto , no transformar o usurio em objeto de pesquisas cientficas com a finalidade de extirpar um modo de ser que difere do socialmente comum, elevando-o a objeto de meras estatsticas. Por outro lado, a lei aumentou a represso quanto ao trfico de drogas e crimes afins, restringindo direitos, exacerbando as penas, tornando o procedimento criminal mais gil e clere, dentre outros aspectos. IV - DOS CRIMES E DAS PENAS Conforme j foi dito no item anterior, a nova lei de txicos pode ser dividida em dois aspectos, segundo podemos notar pela prpria disposio topogrfica da lei. Um relativo ao usurio, que deve ter por base aspectos de preveno, reinsero e tratamento[iii]. O outro relativo ao trfico, o qual deve ser reprimido com todas as foras na esteira do que preconiza o movimento de lei e ordem[iv]. Portanto, sob a anlise poltico criminal, temos na Lei 11.343/06 a convivncia de dois movimentos de poltica criminal antagnicos, quais sejam: o movimento do Direito Penal mnimo para as questes relativas ao usurio e o movimento de lei e ordem para o trfico ilcito de drogas. Neste diapaso temos que: a) para o usurio: despenalizao, em virtude da impossibilidade de aplicao de pena privativa de liberdade; tratamento especializado e reinsero social. b) para o traficante: criao de novas figuras tpicas; punio do traficante eventual; vedao de direitos como a liberdade provisria, indulto, anistia e graa; impossibilidade de converso das penas privativas de liberdade em restritiva de direitos, apreenso e seqestro de bens do acusado; possibilidade de utilizao destes bens com base no interesse pblico, sem contar que o trfico ilcito de entorpecentes ainda continua sendo crime equiparado a hediondo, dentre outros aspectos. Com efeito, entendemos que, no que tange ao usurio, de maneira geral, temos com a nova lei de txicos uma novatio legis in mellius, isto , uma nova lei mais benfica, que deve retroagir para atingir todos os fatos anteriores entrada em vigor da nova lei, pois beneficia o ru, na forma do que preleciona o art. 5, XL, da CF e o art. 2 do Cdigo Penal, desde que atendido o conceito de usurio, ou melhor, de que a droga trazida com o agente para consumo pessoal, nos termos do art.28, 2 da Lei 11.343/06. J para o traficante e condutas afins, temos com a nova lei uma novatio legis in pejus, visto que, regra geral, piora a situao do agente, ora trazendo novas figuras tpicas[v], ora aumentando[vi] as penas e restringindo os direitos dos acusados. Nestes casos, vale a regra geral de que a lei vige para o futuro, ou seja, tempus regit actum, podendo ser a nova lei aplicada somente aos fatos ocorridos aps o incio de sua vigncia. Ressalte-se que na forma do art. 74 da Lei 11.343/06, h a determinao de um

perodo de vacatio legis de 45 (quarenta e cinco) dias aps a sua publicao. Agora, vamos esperar com ansiedade a interpretao e a aplicao da nova lei de txicos e que ela consiga atingir a finalidade para a qual foi criada, qual seja, prevenir e reprimir o uso e o trfico ilcito de drogas, bem como promover a reinsero social do usurio, minorando sua vulnerabilidade, j que a sociedade urge por uma soluo efetiva e real para estes problemas. V REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislao Penal Especial. So Paulo: Saraiva, 2005. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. I. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. MATEOS GARCA, Angeles. A teoria dos valores de Miguel Reale. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 72. MOURA, Grgore. Do princpio da co-culpabilidade. Niteri-RJ: Impetus, 2006. WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Revan, 2003. [i] Devemos invocar aqui a teoria proposta pelo saudoso Miguel Reale, a qual denomina-se Personalismo Axiolgico, ou seja, o ser humano como centro de todo o valor. Sobre esse tema, diz MATEOS GARCIA: "Reale acredita que essa questo fundamental e essencial da axiologia s pode ser resolvida tendo em conta a prpria natureza humana, que se transforma ento "no centro e fundamento ltimo da sua concepo axiolgica". Da o nome atribudo sua teoria, que, embora de incio no seja usado por Reale de forma explcita, ser incorporado em algumas das suas ltimas obras ou edies, como um termo prprio". MATEOS GARCA, Angeles. A teoria dos valores de Miguel Reale. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 72. [ii] Sobre o conceito de co-culpabilidade, conferir MOURA, Grgore. Do princpio da co-culpabilidade. Niteri-RJ: Impetus, 2006. [iii] o que temos no Ttulo III da Lei 11.343/06 que trata das atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas. Este ttulo, por sua vez, divido em trs captulos divididos em normas que regulamentam a preveno, a reinsero social e dos crimes e das penas. [iv]O trfico est regulamentado no Ttulo IV, que traz disposies relativas represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas dividido em quatro captulos, quais sejam: disposies gerais, dos crimes, do procedimento penal e da apreenso, arrecadao e destinao de bens do acusado.

[v] Como exemplo, podemos citar os artigos 36 e 37 da nova lei, "in verbis": Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. [vi] Podemos notar no crime de trfico o aumento da pena mnima de 03 anos, conforme previsto no art. 12 da Lei n 6368/76, para 05 anos, na forma do art. 33 da Lei 11.343/06. Todavia, esta pena no foi aumentada nas hipteses do d 4 do art. 33, ou seja, no "novatio legis in pejus" nas hipteses em que incidir este pargrafo, o qual traz hiptese de causa de diminuio de pena no existente na revogada Lei 6.368/76. Vale transcrev-lo: " 4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa".

Lavagem de dinheiro

Juliana Neves Mariano

A evoluo do crime organizado em larga escala desenvolveu um grande sistema criminoso mundial, que busca mtodos e tcnicas de facilitao a utilizao de ativos provenientes de crimes cometidos pelos conglomerados criminosos. Assim, em todo o mundo, ante este desenvolvimento dos agentes criminosos, passaram a existir cada dia mais dificuldades ao governo em impedir que tais ativos ilcitos fossem utilizados pelas organizaes como se lcitos fossem, pois aumentou a dificuldade de verificao da autoria e da materialidade do crime. Em 1988, na cidade de Viena, na ustria, foi realizada a Conveno das Naes Unidas contra o trfico de entorpecentes e substncias psicotrpicas, que gerou inmeras legislaes por todo o mundo visando o combate do crime de lavagem de

dinheiro. O Brasil ratificou esta Conveno atravs do Decreto n 154, de 26 de junho de 1991. A criao da Grupo de Ao Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (GAFI), tambm outra importante realizao no combate ao crime em comento. Passaram a ser examinadas e realizadas medidas e polticas e promover aes para combater a lavagem de dinheiro. No Brasil, a primeira lei que criminaliza a conduta a Lei n. 9.613 de 3 de maro de 1998, que assim dispe em seu artigo 1: Art.1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II de terrorismo e seu financiamento; III de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV de extorso mediante seqestro; V contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI contra o sistema financeiro nacional; VII praticado por organizao criminosa; VIII praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira; . Pena: recluso de trs a dez anos e multa. 1 Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo: I - os converte em ativos lcitos; II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere;

III - importa ou exporta bens correspondentes aos verdadeiros.

com

valores

no

2 Incorre, ainda, na mesma pena quem: I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo; II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei. 3 A tentativa punida nos termos do pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal. 4 A pena ser aumentada de um a dois teros, nos casos previstos nos incisos I a VI do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermdio de organizao criminosa. 5 A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime.[1] Apenas da leitura do dispositivo legal que o define, conseguimos perceber que para que se configure a conduta da lavagem de dinheiro, devemos necessariamente ter a ocorrncia de um crime antecedente. A ilicitude dos ativos envolvidos no crime provm deste crime praticado anteriormente e por isto existe a obrigatoriedade de sua ocorrncia. Sobre esta lei, define o autor Ricardo Antonio Andreucci[2]: Trata-se de um instrumento visando ao combate da macrocriminalidade, na medida em que se pretende punir com a lei penal a cogitao (p. ex., o crime de bando ou quadrilha art. 228), o prprio crime (p. ex., trfico de drogas) e finalmente o lucro com o crime (lavagem de dinheiro propriamente dita). E conceitua ainda: (...) a lavagem de capitais produto da inteligncia humana. Ela no surgiu do acaso, mas foi e tem sido habitualmente arquitetada em toda parte do mundo. A bem da verdade, milenar o costume utilizado por criminosos no emprego dos

mais variados mecanismos para dar aparncia lcita ao patrimnio constitudo de bens e capitais obtidos mediante ao delituosa. Trata-se de uma conseqncia criminolgica caracterizadora do avano da criminalidade em mltiplas reas. Antes da criao do tipo penal como conhecemos hoje, a Lavagem de dinheiro somente ocorria quando o os ativos ilcitos eram oriundos do crime de trfico de drogas. As outras condutas presentes no artigo 1 estavam tipificadas como receptao. Entretanto, a expresso lavagem de dinheiro surgiu aps a descoberta das grandes organizaes mafiosas norte-americanas, que aplicavam seus lucros em lavanderias, de onde tirou-se, ento, a idia de que lavavam o dinheiro. De acordo com ao estudo realizado pode-se afirmar que a lavagem de dinheiro se encontra estreitamente vinculada criminalidade organizada, pois, na maioria dos casos, a comisso desse delito requer uma estrutura no s para a comisso da lavagem como tambm do delito previsto, o que origina os bens que sero lavados. certo que, na maioria das vezes, o delito que gera mais ganhos o de trfico de drogas e, portanto, est muito vinculado lavagem de dinheiro. Porm, no Brasil, no somente ele gera grandes quantidades aptas lavagem. Assim, podemos citar outras atividades criminais com a quais se obtm grandes somas de dinheiro ou bens, como o trfico de armas, o jogo ilcito, a subtrao de veculos e seu contrabando, a extorso mediante seqestro, as redes de prostituio e a explorao sexual, os crimes contra a administrao pblica, o roubo de cargas etc. As organizaes criminais se movem pela facilidade de obteno de grandes quantias de dinheiro com a comisso de alguns delitos que ultrapassam as fronteiras dos pases. Essas grandes somas tendem a ser recicladas mediante sua introduo nos circuitos financeiros, obtendo assim uma aparncia de legalidade.[3]

Assim, entende-se que a lavagem de dinheiro a tentativa de limpar o produto de um crime, para que este seja apresentado como se tivesse sido adquirido de forma lcita. Conforme j mencionado, para a tipificao do crime de lavagem de capitais necessrio que exista um crime antecedente, do qual seja proveniente tal dinheiro, como a Sonegao Fiscal, o Trfico ilcito de entorpecentes, o Terrorismo, o contrabando ou trfico de armas e todos aqueles previstos no rol do artigo 1 da lei 9.613/98. Algumas das principais conseqncias deste crime so: a concorrncia desleal, oscilaes nos ndices de cmbio, o capital especulativo, aumento da corrupo, precariedade e impreciso na delimitao das polticas pblicas. Por este motivo sua represso pelo Estado to grande, fazendo com que a legislao muitas vezes aproxime-se da inconstitucionalidade, pois grande o impacto que produz no Sistema Financeiro Nacional. Existe um procedimento seguido para obteno do produto final, ou seja, capital aparentemente lcito, formado por trs etapas pelas quais passa o dinheiro. III.1. Converso ou placement A converso tambm chamada de ocultao, em linguagem internacional conhecida como fase do placement, consiste na colocao ou na aplicao dos ativos ilcitos em espcie (dinheiro sujo) no sistema financeiro e econmico, mediante troca (converso) de moeda em casa de cmbio, depsitos bancrios, investimentos em operaes em bolsa, transaes imobilirias, aquisies de jias e de obras de arte etc., correspondendo essa converso ou ocultao ao objetivo de encobrir a natureza, localizao, fonte, propriedade e o controle dos recursos obtidos ilicitamente; desta fase podem participar muitas pessoas para diluir ou fracionar grandes somas de dinheiro.[4] Em resumo: esta primeira fase o momento em que o momento da introduo do capital ilcito no mercado. Neste momento existem muitas formas de ao para as organizaes criminosas: por intermdio de instituies financeiras tradicionais, com a

efetivao de depsitos em conta corrente ou aplicaes financeiras em agncias bancrias convencionais; pela efetivao de operaes de swap etc.; atravs da troca de notas de pequeno valor por outras de maior denominao, reduzindo o montante fsico de papel-moeda; mediante a utilizao de intermedirios financeiros atpicos, com a converso em moeda estrangeira atravs de doleiros (...)[5] A converso pode ainda ocorrer atravs da simples compra e venda de bens ou ainda de atividades empresariais simples, com empresas na maioria das vezes de fachada, sem necessidade do envolvimento de instituies financeiras. III.2. Dissimulao ou layering Sobre esta etapa, mais uma vez preleciona Rodolfo tigre Maia: (...) os grandes volumes de dinheiro inseridos no mercado financeiro na etapa anterior, para disfarar sua origem ilcita e para dificultar a reconstruo pelas agncias estatais de controle e represso da trilha do papel (paper trail), devem ser diludos em incontveis estratos, disseminados atravs de operaes e transaes financeiras variadas e sucessivas, no pas e no exterior, envolvendo multiplicidade de contas bancrias de diversas empresas nacionais e internacionais, com estruturas societrias diferenciadas e sujeitas a regimes jurdicos os mais variados. Por outro lado, pretende-se com a dissimulao estruturar uma nova origem do dinheiro sujo, aparentemente legtima. Esta etapa consubstancia a lavagem de dinheiro propriamente dita, qual seja, te por meta dotar ativos etiologicamente ilcitos de um disfarce de legitimidade.[6] nesta etapa que verificamos o aparecimento dos chamados parasos fiscais como forma de dissimulao dos ativos, conforme destaca Deomar de Moraes, em seu artigo para o Seminrio Internacional de Lavagem de dinheiro: Na segunda fase, chamada estratificao na lavagem de dinheiro, os recursos so literalmente movidos por meio de vrias instituies financeiras e empresas, de transferncias bancrias, principalmente para parasos fiscais, e muitas vezes complexas, com o objetivo de dissoci-los da verdadeira origem, dificultando a sua persecuo na fase de investigao. Como exemplo, temos os depsitos do dinheiro contrabandeado, que estavam includos na primeira fase e instituies no estrangeiro; mesclagem desses recursos com outras rendas legtimas.[7]

Nesta etapa, os recursos que foram introduzidos no mercado financeiro na primeira fase so movimentados e divididos na tentativa de ocultar sua origem ilcita. III.3. Integrao ou Integration. A etapa final a chamada integration, ou integrao, que se caracteriza pelo emprego dos ativos criminosos no sistema produtivo, por intermdio da criao, aquisio e/ou investimento em negcios ilcitos ou pela simples compra de bens. freqente que os lucros decorrentes da atuao de tais empresas sejam reinvestidos em esquemas criminosos (nos mesmo que geraram os ativos ilcitos e/ou em novos empreendimentos) e/ou passem a esquentar (rectius: legitimar) o afluxo de novos volumes de dinheiro sujo, agora disfarados em lucros do negcio, dinheiro limpo, ou, ainda, que forneam ao criminosos uma fonte legtima para justificar seus rendimentos, caracterizando um verdadeiro ciclo econmico.[8] Aqui j no falamos mais na lavagem de dinheiro. Nesta fase este j est limpo. Tratase da integrao, da forma como este ser investido. aqui tambm que se verifica a maior leso ordem econmica Esta fase envolve a participao de grandes empresas e sociedades, que possam movimentar quantias vultuosas sem levantar suspeitas, como bancos, seguradoras, cambistas. Ento vejamos a formao do crime: primeiro temos o crime antecedente, do qual procede o dinheiro. Passamos ento colocao destes ativos no mercado, seja adquirindo bens, trocando moeda, enviando dinheiro para outros pases, etc. Aps esta primeira fase, passamos ento dissimulao ou estratificao, onde os recursos so diludos para que seja dificultado s autoridades descobrir sua origem. O produto pode ser mesclado rendas legtimas, depositado em diversos bancos. Assim, o que resta ser utilizado em negcios legtimos, na compra e venda de bens, retornando ao mercado financeiro com aparncia de legitimidade. Essa a chamada integrao. A Lavagem de dinheiro ocupa uma posio de destaque entre os crimes mais cometidos em nosso pas, caminhando lado a lado com o crime organizado, como um de seus instrumentos para manuteno das atividades criminosas.

Percebemos que alguns setores de investimentos facilitam ainda mais a ao das organizaes criminosas, permitindo com que os ativos oriundos de crimes sejam tranquilamente convertidos em legtimos, dificultando o trabalho das autoridades. As aes devem se concentrar nestes setores de investimento, de maneira que consigam ser tomadas medidas que diminuam a ao dos criminosos. A lavagem de dinheiro traz prejuzos inumerveis a todo o sistema econmico do pas, mas causa um problema ainda pior. Ela perpetua uma de nossas piores mazelas: a corrupo. A participao de funcionrios da Administrao pblica e governantes muito freqente neste crime, existindo at mesmo quadrilhas dentro do governo, como vemos em notcias a todo momento. Assim, analisando o fenmeno como um todo, o combate ao crime de lavagem de dinheiro possui implicaes sociais srias, no apenas afetando a economia. Alm disso, os empresrios do crime organizado, aplicam seus recursos de forma que desequilibra a economia nacional, pois praticam a concorrncia desleal, inviabilizando o crescimento de empresas criadas legitimamente, conduzindo a uma desestruturao e desestabilizao do Estado em diversos setores. Neste sentido, a lei 9.613/98 traz um grande avano na tentativa de combate ao crime organizado e a lavagem de dinheiro, com normas rgidas, que prevem mais crimes alm do trfico de entorpecentes como crimes antecedentes, tentando, desta forma, abranger um capital ilcito maior. dever do Estado combater tais condutas como forma de manter o equilbrio da economia. Os organismos de combate a lavagem de dinheiro tem desempenhado um papel importante neste contexto, criando regulamentaes que visam diminuir as opes dos criminosos, fechando o cerco as operaes ilcitas por eles cometidas. Um dos fatores que dificulta essa represso o rpido desenvolvimento tecnolgico, que permite uma circulao de valores cada vez mais rpida. Contra isto, legislaes regulando o uso da internet em operaes financeiras deve ser criada com

urgncia, para que se evite que o crime continue sendo cometido livremente pela rede mundial de computadores. Entretanto verificamos que as aes destes organismos de combate ao crime tem atingido resultados mais positivos. A populao deve, entretanto, manter-se atenta e cobrar dos governantes atitudes enrgicas a fim de combater as aes do crime organizado.

O art. 28 da nova Lei de Txicos na viso do Supremo Tribunal Federal

Renato Marco

Sumrio: 1. Introduo. 2. Nossa posio a respeito do tema. 3. A viso do Supremo Tribunal Federal. 4. Concluso. 1. Introduo Uma das questes propostas pela nova Lei de Txicos determina saber se ocorreu ou no descriminalizao, diante do novo tratamento penal conferido s condutas reguladas no art. 28 (caput e 1). Luiz Flvio Gomes foi quem primeiro escreveu sobre o assunto. Entende o jurista que o legislador aboliu o carter criminoso da posse de drogas para consumo pessoal[1], lastreando seu convencimento no fato de que a Lei de Introduo ao Cdigo Penal brasileiro, em seu art. 1, dispe que: Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Segue o jurista: Ora, se legalmente (no Brasil) crime a infrao penal punida com recluso ou deteno (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), no h dvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova Lei) deixou de ser crime porque as sanes impostas para essa conduta (advertncia, prestao de servios comunidade e comparecimento a programas educativos art. 28) no conduzem a nenhum tipo de priso. Alis, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contraveno penal (que se caracteriza pela imposio de priso simples ou multa). Em outras palavras: a nova Lei de Drogas, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de infrao penal porque de modo algum permite a pena de priso. E sem pena de priso no se pode admitir a existncia de infrao penal no nosso Pas[2].

E arremata: Diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se que a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma infrao sui generis[3]. 2. Nossa posio a respeito do tema Ousamos divergir. Conforme anotamos em outro trabalho[4], no obstante as lcidas ponderaes acima transcritas, estamos convencidos de que no ocorreu descriminalizao. certo que o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal brasileiro bastante objetivo e esclarecedor naquilo que pretende informar. Contudo, preciso ter em conta que o nosso Cdigo Penal de 1940 e, portanto, elaborado sob o domnio de tempos em que nem mesmo as denominadas penas alternativas se encontravam na Parte Geral do Cdigo Penal da forma como foram postas com a reforma penal de 1984 (Lei n. 7.209, de 13-7-1984), e menos ainda com o status que passaram a ser tratadas com o advento da Lei n. 9.714/98. O Direito Penal daquela poca era outro, bem diferente do que agora se busca lapidar, e bem por isso a definio fechada e j desatualizada do art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal no resolve a questo, segundo entendemos. As molduras estreitas que decorrem do referido dispositivo legal no permitem uma melhor viso da realidade atual e, em decorrncia, no se prestam a uma completa, acabada e irretocvel classificao do que seja ou no crime ou contraveno, nos limites que a Lei de Introduo cuidou de definir. A ausncia de cominao privativa de liberdade no afasta, nos tempos de hoje, a possibilidade de a conduta estar listada como crime ou contraveno. Em tempos de responsabilidade penal da pessoa jurdica, de novas discusses acerca da responsabilidade objetiva e outros tantos temas, a definio acima apontada mostra-se incompatvel com o Direito Penal do sculo XXI. poca em que elaborada, nem se cogitava da aplicao de outra pena, no privativa de liberdade, como pena principal, para qualquer crime, da o diminuto alcance da definio que decorre da Lei de Introduo, que era perfeita para seu tempo. H de levar em conta, ainda, que o art. 28 se encontra no Ttulo III (Das Atividades de Preveno do Uso Indevido, Ateno e Reinsero Social de Usurios e Dependentes de Drogas), Captulo III, que cuida Dos Crimes e das Penas, e que a Lei n. 11.343/2006, lei federal e especial que , cuidou de apontar expressamente tratar-se de crimes as figuras do art. 28 (caput e 1), no obstante a ausncia de qualquer pena privativa de liberdade cominada. 3. A viso do Supremo Tribunal Federal A 1 Turma do Supremo Tribunal Federal cuidou do assunto no dia 13 de fevereiro de 2007, ao apreciar o RE 430.105/QO/RJ, de que foi relator o Min. Seplveda Pertence, e se posicionou em conformidade com nosso entendimento: A Turma, resolvendo questo de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Txicos) no implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, ento previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou

prejudicado recurso extraordinrio em que o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetncia dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a gide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalizao, cuja caracterstica marcante seria a excluso de penas privativas de liberdade como sano principal ou substitutiva da infrao penal. Afastou-se, tambm, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infrao penal sui generis, pois esta posio acarretaria srias conseqncias, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, j que no seria crime nem contraveno penal, e a dificuldade na definio de seu regime jurdico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1 do DL 3.914/41 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal e Lei de Contravenes Penais) seria bice a que a novel lei criasse crime sem a imposio de pena de recluso ou de deteno, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critrio para a distino entre crime e contraveno, o que no impediria que lei ordinria superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciao ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privao ou restrio da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Txicos no sejam inequvocos, no se poderia partir da premissa de mero equvoco na colocao das infraes relativas ao usurio em captulo chamado Dos Crimes e das Penas. Por outro lado, salientou-se a previso, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrio da pretenso punitiva e que j transcorrera tempo superior a esse perodo, sem qualquer causa interruptiva da prescrio, reconheceu-se a extino da punibilidade do fato e, em conseqncia, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinrio (STF, 1 Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, 13-22007 (Informativo n. 456. Braslia, 12 a 23 de fevereiro de 2007). 4. Concluso Pelas razes que sustentamos, estamos certos de que o entendimento adotado pela E. Suprema Corte, conforme acima indicado, o que deve prevalecer.

NOVA LEI DE TOXICOS

INTRODUO: Mais de trinta anos se passaram desde a promulgao da antiga lei de txicos, a famigerada lei 6.368 de 21 de outubro de 19761[1]. Como amplamente ressaltado por inmeros doutrinadores, a dinmica presente na sociedade faz com que novas concepes e interpretaes sejam elas doutrinrias ou jurisprudenciais, venham surgindo como modo de suprir a lacuna deixada pela imperfeio a partir da qual o legislador obrigado a se submeter em quando do aprovar das leis2[2].

O surgimento da nova lei de entorpecentes, a 11.343 de 23 de agosto de 20063[3], vem de forma mais madura tratar a questo do trfico e uso de entorpecentes, fazendo uma interpretao mais condizente com os atuais moldes sociais nos quais os indivduos se inserem, vez que a dinamicidade presente nas questes sociais, necessita do sempre gradativo adequar legal. Desta forma, pretender-se- ressaltar no presente trabalho algumas das mudanas trazidas pela nova lei, concomitantemente aos reflexos e repercusses oriundos de sua recente interpretao no meio social, tentando a medida do possvel, estabelecer uma comparao com os parmetros utilizados por sua precedente, e alguns impactos trazidos junto recente interpretao pretria.

1- DAS PENAS E PROCEDIMENTO CRIMINAL NOS CASOS DE AUTUAO DE DEPENDENTES E USURIOS. 1.1) Art. 28- Questes relativas aplicabilidade das sanes penais descritas em seus incisos: A comunidade jurdica j est acostumada com a corriqueira meno forense ao art. 16 da lei 6.368, referente aos dependentes e usurios de entorpecentes. Eis seu enunciado: Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - Deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqenta) dias-multa. Aps a discusso se focar na possibilidade de aplicao do art. 76 (transao penal) da lei 9099/954[4] ao uso de entorpecentes,5[5] a atual discusso doutrinria volta-se questo da despenalizao trazida pela lei nova, queles considerados como usurios, no que toca ao enunciado do art.28 e seus incisos: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Segundo a concepo do Prof. Luiz Flavio Gomes em seu artigo Nova Lei de Txicos: descriminalizao de posse de droga para consumo pessoal6[6], as penalidades impostas pela nova lei no consideram mais as condutas de usurio ou dependente como crime, tendo ocorrido uma descriminalizao7[7], pois segundo o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal, "considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, [...]; contraveno, a infrao a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas [...]"; e neste diapaso, as penas impostas pelos incisos do art. 28 da lei 11.343, fogem da legiferada alada penal, pois tm carter diferenciado ao da previso do art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal. mister tratar-se de um parcial equvoco a concepo descriminalizatria do Prof. Luiz Flvio Gomes, pois a Carta Magna deixa bem clara a possibilidade de aplicao de penas alternativas no inc. XLVI do art. 5, por meio de prestao social alternativa, e suspenso ou interdio de direitos, modalidades das quais a concepo tida nos incisos II e III do art. 28 da lei 11.343, no se desalinha8[8]. No mais, a descriminalizao no parece ter sido a inteno do legislador, pois este inseriu o art. 28 no captulo III, relativo aos crimes e penas, e no em demais relacionados a outras espcies de sanes. Em meno pena de advertncia descrita no inciso I do artigo 28, acreditamos no ter natureza de sano penal, pois como aborda o mestre Clvis Alberto Volpe Filho em seu artigo Consideraes pontuais sobre a nova Lei Antidrogas9[9], esta no traz em seu bojo as bases sobre as quais devem se alicerar as penas impostas no mbito criminal, a se regerem pela reprovao e preveno de novos delitos, com vistas reinsero do indivduo na sociedade10[10]. No mais, as advertncias sobre os efeitos das drogas j so prxis em quando da aplicao de penas alternativas a usurios nos Juizados Especiais, pois os juizes comumente fazem meno reprovabilidade do uso de drogas11[11], referindo-se s

conseqncias de sua contnua utilizao e porte, donde no pode-se ver a simples advertncia como meio coator alicerado nas aludidas bases coercitivas de preveno e reinsero. Para obstacularizar o senso de descriminalizao, importante a utilizao das sanes penais impostas atravs dos incisos II e III do art. 38 da lei 11.343 em concomitncia advertncia verbal. Por inobservar os pressupostos principais sobre os quais devem se constituir as penas do sistema criminal ptrio (reprovao e preveno), a advertncia verbal no deve ser considerada por si s um modo de pena alternativa aos casos de incurso no art. 28. Se a prestao jurisdicional continuar no seguimento de tal diretriz, a problemtica da discriminalizao abordada pelo professor Luiz Flvio Gomes ser a evidncia de que o legislador teve realmente por fim, a legalizao do uso de entorpecentes. Como j se percebe, a maioria dos infratores vem tendendo por meio de seus advogados aplicabilidade da pena do inciso I do art. 28, por ter em tese, natureza menos gravosa. Referida prerrogativa deveria se restringir apenas aos casos de extrema impossibilidade da aplicao dos incisos II e III, em exemplos de pessoas extremamente pobres que no podem deixar de trabalhar para o cumprimento de prestao de servios, ou custear o transporte at locais em que so fornecidos programas e cursos educativos. Adversamente, a aplicao do art. 28 I j prxis nos diversos pretrios nacionais, e tem axiomatizado a compreenso de que realmente ocorrera uma despenalizao ao uso e dependncia de entorpecentes. A nica dvida que resta ser sanada, a da verdadeira inteno do legislador ao trazer o tratamento citado aos autuados pelo art. 28. 1.2) A grande inovao trazida pelo 1 do art. 28. L-se no 1 do art. 28 da nova lei, que so incursos nas penalidades do art. 28, aqueles que para seu consumo pessoal semeiam, cultivam ou colhem plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. Havia grande divergncia acerca da mencionada tipificao, pois no se sabia qual o modo de enquadramento mais equnime daquele autuado pela plantao de ervas como a cannabis sativa, para seu consumo pessoal. O entendimento adotado majoritariamente pela doutrina12[12], foi de que seria fato atpico, pois no havia previso acerca do assunto na lei 6.368, que no 1 II do art. 12, definia o plantio apenas de forma genrica: [nas mesmas penas incorre quem indevidamente] semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas preparao de

entorpecente ou de substncia que determine dependncia fsica ou psquica. Pena - Recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. obvio que mesmo aplicada tendo em vista o quantum mnimo (3 anos), a pena para aquele que fizesse o plantio para fins pessoais era bem elevada, pois no trazia a possibilidade de seu abrandamento pelos institutos da transao penal (art. 76 da lei 9099/95), ou sursis processual (art. 89 da lei 9099/95) aos no reincidentes. Assim, o legislador com vistas a estabelecer uma pena condizente conduta bem menos gravosa do plantio para fins comerciais, estabeleceu no 1 do art. 28 da nova lei, o tipo relativo ao plantio para uso pessoal, como relata o prof, Clvis Alberto Volpi Filho13[13]: De mais a mais, a nova lei sancionada tratou de pr fim a uma anomalia existente na antiga lei. Antes, o sujeito que cultivava uma planta de maconha para uso prprio poderia responder pelo crime de trfico, pois essa conduta no diferenciava aquele que plantava para o trfico daquele que cultivava para uso. Chegou-se a ponto de criar uma ponte invisvel, ferindo o princpio da legalidade, tipificando tal conduta no art. 16, da Lei n. 6.368/76, justamente para harmonizar a conduta com a sano. Passa-se, a partir da nova lei, a ter tipificao distinta. O sujeito que semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de droga, para consumo pessoal, no mais recebe pena privativa de liberdade (art. 28, 1, Lei Anti-Droga). Equiparou-se tal conduta posse de drogas para consumo prprio. importante lembrar que aquele que planta para fins particulares, deixa de subsidiar o trfico e destinar pecnia s inconvenincias sociais, o que corrobora o entendimento de que a penalidade aplicada em determinados casos ao plantador com fins individuais em tempos passados, no deveria continuar a se suceder. Obviamente o legislador no deixou de prever pena mais grave para o plantio com fins comerciais, disposta no 1 II do art. 33 da lei 11.343. Com a penalidade mais elevada do que a da legislao anterior, passando de 3 a 15 para 5 a 15 anos de recluso, o plantio em srie continuar com sua coero legal plenamente efetiva, tornando-se formalmente ressalvados os casos de plantio para uso pessoal. 1.3) Uma maior agilizao do procedimento Criminal a ser utilizado para com os dependentes e usurios: Quanto ao procedimento criminal, a nova lei prev no 1 do art. 48, que o agente de qualquer das condutas previstas no art. 28, ser julgado de acordo com o

disposto na lei dos Juizados Especiais Penais (lei n9099/95- art. 60 e ss.). Tal dispositivo evita a ocorrncia da priso em flagrante, desde que o autuado se comprometa ao comparecimento na sede do juzo competente para o julgamento, (o artigo 48 em seu 5 expressa a possibilidade de aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa pelo Ministrio Pblico nos termos do art.76 da 9099/95) aps lavrado o termo circunstanciado de ocorrncia, e providenciadas as requisies dos exames periciais necessrios (2). Percebe-se que a inovao trazida pelo art. 48 e seus pargrafos, veio sedimentar um entendimento j adotado aps a promulgao da lei dos Juizados Especiais Federais (10.259), que trouxe junto ao enunciado do pargrafo nico de seu art. 2, o entendimento de que infraes de menor potencial ofensivo seriam aquelas com pena no superior a dois anos, e que mesmo as de procedimentos especiais, (como era o do art. 16 da lei 6.368/73, que rezava a necessidade de percia tcnica para constatao da natureza da substncia- art. 22 1) seriam tambm de competncia dos Juizados Especiais14[14]. Cabe ainda ressaltar que o fato de no se impor mais priso em flagrante como era definido pelo art. 21 da 6.368/73, acaba por propiciar uma maior agilidade investigatria (pois o Delegado no tem mais que proceder s formalidades legais que eram previstas no artigo 21) e processual, pois viabiliza uma constatao e punio mais rpida e diligente ao infrator, seguindo strictu sensu as finalidades dispostas na lei dos Juizados Especiais15[15]. Em sentido ampliado, as atenes investigatrias podero ser voltadas a casos de complexidade e resoluo intricada, trazendo um retorno mais ligeiro a toda sociedade.

2- DAS PENAS E RELEVANTES MODIFICAES TRAZIDAS PELO ART. 33. 2.1) Os aumentos da multa e da pena mnima do caput do art. 33: Uma das modificaes mais relevantes que pode-se perceber no artigo 33 da lei 11.343, o aumento de sua pena mnima para cinco anos, bem como o abusivo acrscimo da pena de multa aos comumente denominados traficantes ou vendedores: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (grifo nosso) Como meio comparativo, veja-se como era o enunciado no art. 16 da lei 6.368: Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar; Pena - Recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (grifo nosso) Alm da significativa ampliao da pena mnima, que subiu para cinco anos, vedando a possibilidade de regime inicial aberto nos casos de aplicao desta (art. 33 CPB), ocorreu o absurdo aumento da pena de multa (500 a 1.500 dias-multa), que vigora como amplamente desnecessria, pois o Cdigo Penal dispe que a pena de multa mxima ser de 360 (trezentos e sessenta) dias multa, podendo o Juiz, nos casos cujos perceber que pela condio financeira do agente a aplicao da pena mxima no atender a seus fins reprovadores, aplicar pena at cinco vezes superior ao maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, como mencionado no art. 4316[16]. 2.2) Novas penas para indutor, instigador ou auxiliador do uso indevido de drogas : No caso do 2 do art. 33, h a ocorrncia de um caso de diminuio de pena quele que de alguma forma incentiva ou concorre para a utilizao de droga indevida por terceiro. A pena prevista pela legislao anterior ao indutor, instigador ou auxiliador era a mesma do caput do art. 12 (3 a 15 anos, e pagamento de 50 a 360 dias-multa), relativo ao trfico de entorpecentes, o que demonstrava uma grande divergncia, pois mesmo que a pena aplicada fosse a mnima prevista pelo artigo, (trs anos) seria inqua frente conduta daquele que vende ou oferece a droga de forma explcita. Assim, o 2 do art. 33 da nova lei trouxe a referida inovao, diminuindo a pena do incentivador para um a trs anos, e mantendo uma pena de multa relativamente similar anterior (100 a 300 diasmulta), se for levado em conta o desmedido aumento disposto s penas do caput e incisos do 1 do art. 33.

Em considerao diminuio da pena ao incentivador do uso de drogas, h de se convir que h mais de trinta anos, a conscientizao pueril no que tange ao uso de drogas no era to elevada como a deste incio de sculo, o que obviamente propiciou a penalidade compassada relativa ao caput do art. 12 na dcada de 70. Pode ser que hajam crticas no sentido de que o incentivo ao uso de entorpecentes acrescer. Porm, os fins equnimes a que se deve atar o Direito Penal, no podem coadunar com penas que vo alm da realidade na qual a sociedade est remetida: atualmente a juventude tem uma noo demasiado clara do importuno trazido pelas drogas, e sabe muito bem o porqu do no. 2.3) A penalizao daquele que oferece droga a pessoa de seu relacionamento para consumo conjunto: Mais uma das inovaes trazidas pela lei 11.343, a aplicao de pena ao indivduo que oferece droga eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento para consumo em concomitncia (art. 33 3). A penalidade de deteno de 6 meses a um ano e a aplicao de multa de 700 a 1.500 dias-multa. Tomando uma simples interpretao, parece ser este um artigo que ter pouca utilidade, pois alm da grande delimitao do tipo penal (eventualmente e sem objetivo de lucro, pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem), h uma grande complicao em se provar o oferecimento do entorpecente vtima com o fim de consumo conjunto. 2.4) Causas que permitiro a reduo da pena do art. 33: Atravs do 4 do art. 33 da nova lei, apreende-se que: Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Como se v, h na nova lei alguns motivos de relevncia para que o apenado pleiteie um abrandamento de sua pena quando primrio e de bons antecedentes. Mas esta deixa expressa a impossibilidade da converso das penas de priso e deteno em penas restritivas de direito, proibindo ainda a reduo descrita no 4, a indivduos que se dediquem a atividades e organizaes criminosas, o que parece deciso mais do que acertada, haja vista a maior periculosidade dos mesmos. A lei 6.368/76 no tinha em seu mago quaisquer disposies neste sentido, pelo que se subentendia a aplicao dos dispositivos do Cdigo de Processo Penal, conforme o caput do art.20 da lei 6.368: O procedimento dos crimes definidos nesta Lei reger-se- pelo disposto neste captulo, aplicando-se subsidiariamente o Cdigo de Processo Penal. Assim, a aplicao de penas Restritivas de Direitos nos termos do

art. 43 do Cdigo Penal, podia ser mantida at em casos de reincidncia (art. 44 3), o que permitia a continuidade da venda, exportao e preparao de drogas pelos criminosos, antes mesmo de cumprirem parte da prescrio criminal... Uma grande polmica deixada pelo caput do art. 44, que veda a liberdade provisria aos incursos nos arts. 33, e 34 a 37 da lei 11.343, entrando em conflito com uma recente modificao na lei de crimes hediondos (lei 11.464, que modificou o art. 2 da lei 8.072), que excluiu a vedao liberdade provisria ao trfico de entorpecentes. Qual das duas leis deve ser aplicada? A mais recente, ou a especfica? Segundo o prof. Luiz Flvio Gomes, cabe, doravante, liberdade provisria nos crimes hediondos e equiparados.17[17] Seguindo a mesma linha, o delegado o dilema deve solucionar-se pela Eduardo Luiz Santos Cabette afirma que

possibilidade de concesso de liberdade provisria sem fiana [...]para os casos de trfico,18[18]pois com base no princpio da isonomia, o suspeito de trfico no deve ter tratamento diferenciado ao dado aos suspeitos de crimes como tortura, homicdio qualificado e outros. Com base no rechaado, acreditamos pela aplicabilidade da liberdade provisria aos casos dos arts. 33, e 34 a 37 da nova lei de txicos, pois como bem leciona o magistrado Amaury Silva, seguindo uma interpretao sistemtica e teleolgica, [...] irresistvel o apontamento de uma concluso de que mesmo para o crime de trfico de drogas, doravante, em tese admissvel a liberdade provisria....19[19] 2.5) Relevncia do aumento da pena de multa nos arts. 34 e 35. Os artigos 34 e 35 da lei 11.343, relativos respectivamente ao maquinrio que concorre de alguma forma para a preparao, produo, fabricao ou transformao de drogas, e associao de indivduos para fins de trfico (art. 33), continuam com as mesmas penas definidas pela legislao anterior, porm com multas tambm elevadas demasiadamente como se visualizar no comparativo abaixo: Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. (grifo nosso) Abaixo o enunciado disposto nos arts. 13 e 14 da lei 6.368/73: Art. 13. Fabricar, adquirir, vender, fornecer ainda que gratuitamente, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - Recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos Arts. 12 ou 13 desta Lei: Pena - Recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (grifo nosso) A modificao de maior relevncia foi trazida pela legislao nova a incluso do nico ao art. 35, que como se versar no prximo subttulo, enquadra tambm no associo os chamados financiadores do trfico. A redao dada ao art. 35 visa suprimir a criao de empresas de trfico, intensificando a penalidade a tais grupos, e possibilitando o afasto destes sociedade por mais tempo. Quanto ao aumento excessivo das penas de multa, retome-se sua desnecessidade, pois como sustentado no tpico 2.1, mesmo com o adventcio da nova lei, fica a critrio do juiz a definio das penas-base a serem aplicadas. 20[20] 2.6) Das penas para o financiador. Esta pode ser considerada uma das grandes modificaes advindas pela promulgao da nova lei, pois pela anterior, no havia tipo especfico para se enquadrar um dos grandes mantenedores da balbrdia na sociedade brasileira. Certamente o custeador o maior criminoso em toda a estrutura do trfico, pois financia sua efetivao, e concorre criminosamente para o aumento do poder paralelo e a insero de mais e mais indivduos no mundo do indecoro e da

criminalidade. No a toa que o legislador quis puni-lo com a pena mais alta das aplicadas pela nova lei: Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. (grifo nosso) Sobre a pena de multa, pode-se concordar por sua aplicao mais elevada tendo em vista a bvia condio financeira superior do condenado; porm esta tambm deve seguir os critrios definidos pelos artigos 42 e 43 da legislao nova, para que no fuja aos parmetros sociais aos quais a regra penal deve tambm se destinar.21[21] Como mencionado anteriormente, tem-se que a associao de financiadores tambm ser punida nos conformes do pargrafo nico do artigo 35, gerando uma possibilidade de pena ainda maior caso haja a fundada comprovao do conluio para o financio do trfico. Percebe-se por clara a preocupao do legislador em uma severa penalidade ao transgressor do art. 36, que ao invs de imprimir suas posses para a sedimentao do wellfarestate (bem-estar social), aumenta a universalidade de desgraas queles que tm apenas o trfico como subsistncia. 2.7) O informante: mais uma nova tipificao da lei: Segundo o art. 37, informante aquele que colabora com grupo, organizao ou associao destinada prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 caput e 1, e 34 da nova lei, atravs da realizao de prstimos como ir compra de embalagens para a droga, fazer sua pesagem e embrulho, ou at mesmo dar alarma para que seja escondida, permanecendo continuamente em tocaia, durante seu preparo. A penalidade prevista para art. 37, a recluso de 2 a 6 anos, bem como o pagamento de 300 a 700 dias-multa. Parece ser uma penalidade moderada, pois o informante, apesar de sua costumeira situao econmica inferior22[22], tem grande importncia para que o delito possa ser efetivado s ocultas da lei. Este mais um tipo penal que no era expressamente descrito pela norma anterior, e parece ser devido, pois pune o indivduo que no pe a mo na massa, porm atua prestativamente para os crimes de trfico ou preparao de

drogas...23[23]. A punio a este ato no poderia deixar de se tornar evidente, pois com o crescente nmero de jovens que vm tangendo por estas perspectivas, uma penalidade mais elevada pode ser um modo de se obstar prtica de tais procedimentos24[24]. 2.8) Do profissional que prescreve erroneamente droga: No enunciado do art. 38 da nova lei, pode-se ler que: Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente. importante a ateno para a simples, mas evidente modificao ocorrida no que diz respeito ao sujeito ativo, que pela nova legislao no tem a mesma determinao da anterior25[25](mdico, dentista, farmacutico e profissional de enfermagem). Assim, como ensina o jurista Pagliuca, qualquer outro profissional hbil a prescrever ou ministrar drogas como o psiclogo, pode ser enquadrado pelo artigo 38: O novo tipo omitiu a qualificao do sujeito ativo, que antes era mdico, dentista, farmacutico e profissional de enfermagem. Assim, podero estar includos outros profissionais, desde que tambm possam de modo regulamentar, prescrever ou ministrar.26[26] . A pena de deteno de seis meses a dois anos, acompanhada da multa que

aumentou de 30 a 100, para 50 a 200 dias-multa. Prece ser este um delito de difcil constatao, apesar de sua evidente ocorrncia nos diversos leitos e enfermarias. Afigura-se claro que a inteno primeira da lei ao ter mantido e implementado este artigo, de que justamente o profissional do ramo sempre tenha severa atenciosidade com o principal bem protegido pelo Direito Penal: a vida27[27]. 2.9) Da conduo de embarcao ou aeronave aps consumo de drogas:

Por ltimo, h a implementao de mais um tipo advindo da nova regra penal: o da conduo de aeronave ou embarcao aps o consumo de drogas: Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. Este mais um dos tipos penais que no eram dispostos no preceito legal anterior, e que por fim foi acrescido pela legislao em vigncia. Cabe apenas registrar o correto alvitre do legislador, que deve sempre tem em primeiro patamar a preocupao com a vida. evidente que o consumo de drogas antes da conduo de embarcao ou aeronave, traz junto a si riscos de perdas e danos irreparveis no s a prpria vida, mas tambm de outrem que pode estar no banco do lado, ou passando pelas mesmas vias.

CONSIDERAES FINAIS: Pelo exposto, percebe-se que a norma atual criou alguns tipos que h tempos necessitavam de alguma regulamentao, como o informante (art. 37.) e o financiador (art. 36.). Por outro lado, alm de aumentar considervel e desnecessariamente as multas a alguns casos anteriormente descritos, implementou a pena de advertncia verbal aos incursos no art. 28. Novidade ou ocorrncia mais que tardia, prefervel acreditar que o escopo advindo da redao do art. 28 I, apenas o de abrandar uma prtica que j no necessita da coercividade regulamentada pela lei 6.368. bem provvel que num futuro prximo a legalizao dos entorpecentes no Brasil seja regra como j ocorre em alguns pases europeus, vez que a proibio das drogas deveras libi para o exrdio de seu consumo. Alm do mais, a juventude atual tem plena idia e acesso aos malefcios advindos de entorpecentes, e o incio de seu uso quase sempre consciente. A ilegalidade continua a ser uma mina de dinheiro para a promoo e manuteno do poder paralelo nas favelas, contribuindo para a eternizao de um sistema que apenas aumenta a discrepncia na formao da cidadania nacional, e cerceia a dignidade de milhares de famlias espalhadas pelos guetos e favelas das cidades.

A polmica da possibilidade da liberdade provisria gerada pelo art. 44 da lei, no deve ser vista como dvida, vez que o direito segue a uma sistematicidade que reconhece a procedncia da norma processual penal posterior que vem a beneficiar o precedentemente afirmado. Alm destes, muitos outros temas controversos surgiro, e por isso demonstrase importante o desenvolvimento de larga escala de trabalhos que venham suscitar e esclarecer dvidas e interpretaes talvez equivocadas tidas pelas concepes presentes neste artigo. O mundo jurdico tambm parte do contnuo processo dialtico,28[28]dentro do qual o criticar deve sempre ser o objetivo do estudioso em busca da arduosa manifestalidade29[29]. Um bom tempo ainda passar, at que a nova lei de entorpecentes possa sedimentar-se jurisprudencial e doutrinariamente no pas, da mesma forma que sua predecessora. Porm, com a sucinta abordagem redigida atravs destas linhas, esperamos contribuir com a paulatina consolidao a ser fomentada pelas diversas lacunas e interpretaes possibilitadas por essa nova legislao. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 Das modificaes legais relativas figura do usurio Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 Das modificaes legais relativas figura do usurio. Fernando Capez I. Legislao anterior

A Legislao sobre drogas era composta das Leis n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, e n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002. Esta ltima pretendia substituir a Lei n. 6.368/76, mas o projeto possua tantos vcios de inconstitucionalidade e deficincias tcnicas que foi vetado em sua parte penal, somente tendo sido aprovada a sua parte processual. Com isso, estavam em vigor: a) No aspecto penal, a Lei n. 6.368/76, de modo que continuavam vigentes as condutas tipificadas pelos arts. 12 a 17, bem como a causa de aumento prevista no art. 18 e a dirimente estabelecida pelo art. 19, ou seja, todo o Captulo III dessa Lei; b) Na parte processual, a Lei n. 10.409/2002, estando a matria regulada nos seus Captulos IV (Do procedimento penal) e V (Da instruo criminal).

Dessa forma, a anterior legislao antitxicos se transformara em um verdadeiro centauro do Direito: a parte penal continuava sendo a de 1976, enquanto a processual, de 2002. Acabando com essa lamentvel situao, adveio a Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, a qual, em seu art. 75 revogou expressamente ambos os diplomas legais.

II. Lei n. 11.343/2006. Entrada em vigor

O art. 74 da Lei n. 11.343/2006 estabeleceu que a referida Lei entraria em vigor 45 dias aps a sua publicao. Como a Lei foi publicada em 24 de agosto de 2006, a sua entrada em vigor, portanto, ocorreu em 08 de outubro de 2006.

III. Do usurio de drogas. Comentrios aos arts. 28, 29, 30 e 48 da Lei

Dispe o art. 28: Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. A Lei n. 11.343/2006 trouxe inmeras modificaes relacionadas figura do usurio de drogas. Vejamos: Criou duas novas figuras tpicas: transportar e ter em depsito;

Substituiu a expresso substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica por drogas. No mais existe a previso da pena privativa de liberdade para o usurio.

Passou a prever as penas de advertncia, prestao de servios comunidade e medida educativa; Tipificou a conduta daquele que, para consumo pessoal, semeia, cultiva e colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica.

A questo da descriminalizao da posse de drogas para consumo pessoal

O crime previsto no revogado art. 16 da Lei n. 6.368/76 era punido com a pena de deteno, de 6 meses a 2 anos (admissvel o sursis, a progresso de regime e a substituio por pena restritiva de direitos, se presentes as condies gerais do Cdigo Penal), e a pena de multa, de 20 a 50 dias-multa, calculados na forma do revogado art. 38 da Lei n. 6.368/76. Tratava-se, no entanto, de crime de menor potencial ofensivo, sujeitando-a ao procedimento da Lei n. 9.099/95, incidindo igualmente seus institutos despenalizadores, desde que preenchidos os requisitos legais. A Lei n. 11. 343/2006 trouxe substanciosa modificao nesse aspecto. Com efeito, para as condutas previstas no caput e 1 do art. 28, passou a prever as penas de: I advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. De acordo com a nova Lei, portanto, no h qualquer possibilidade de imposio de pena privativa de liberdade para aquele que adquire, guarda, traz consigo, transporta ou tem em depsito, de droga para consumo pessoal ou para aquele que pratica a conduta equiparada ( 1). Em virtude das sanes previstas, esse dispositivo legal gerou uma polmica: Teria a Lei n. 11.343/2006 descriminalizado a posse de droga para consumo pessoal? Luiz Flvio Gomes entende que se trata de infrao sui generis, inserida no mbito do Direito Judicial Sancionador. No seria norma administrativa, nem penal. Isso porque de acordo com a Lei de Introduo ao Cdigo Penal, art. 1, s crime, se for prevista a pena privativa de liberdade, alternativa ou cumulativamente, o que no ocorreria na hiptese do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (Luiz Flvio Gomes, Alice Bianchini, Rogrio Sanches da Cunha, William Terra de Oliveira, Nova Lei de Drogas Comentada, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.108/113). Entendemos, no entanto, que no houve a descriminalizao da conduta. O fato continua a ter a natureza de crime, na medida em que a prpria Lei o inseriu no captulo relativo aos crimes e as pena (Captulo III); alm do que as sanes s podem ser aplicadas por juiz criminal e no por autoridade administrativa, e mediante o devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme expressa determinao legal do art. 48, 1, da nova Lei). A Lei de Introduo ao Cdigo Penal est ultrapassada nesse aspecto e no pode ditar os parmetros para a nova tipificao legal do sculo XXI. Trs so as penas aplicadas: (a) advertncia sobre os efeitos das drogas; (b) prestao de servios comunidade: ser aplicada pelo prazo de 05 meses, se primrio; 10 meses se reincidente (cf. 3 e 4, do art. 28). Ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios

e dependentes de drogas (cf. 5). Mencione-se que no se aplica aqui a regra do art. 46 do CP. (c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo: ser aplicada pelo prazo de 05 meses, se primrio; 10 meses se reincidente; Estaria a lei se referindo ao reincidente especfico? Para Luiz Flvio Gomes (op. cit, p. 133), sim, a lei somente estaria se referindo ao reincidente especfico no art. 28 da Lei n. 11.343/06. No o nosso entendimento. Para ns, a lei no estabeleceu essa exigncia, apenas mencionando genericamente os reincidentes. Desse modo, entendemos, respeitado o entendimento contrrio, que qualquer forma de reincidncia torna incidente o 4 do art. 28. Do contrrio, a legislao estaria punindo com mais rigor o reincidente em deteno de droga para fins de uso, do que o infrator que tivesse condenao anterior por crimes mais graves, o que violaria o princpio constitucional da proporcionalidade. E se o crime for tentado, como ficaria a aplicao da pena com o redutor de 1/3 a 2/3 previsto no pargrafo nico do art. 14 do CP? Se no existe mais pena privativa de liberdade, como proceder reduo? No caso da prestao de servios comunidade e imposio de medida educativa, possvel realizar a dosagem da pena dentro dos prazos estabelecidos em lei (5 meses, se primrio; 10 meses, se reincidente), o que no ocorre na advertncia, a qual dever ser aplicada sem qualquer diminuio. Convm ressaltar que na conduta de adquirir, possvel que algum seja surpreendido tentando adquirir a droga. As penas acima previstas podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo, ouvidos o Ministrio Pblico e o defensor. E se houver o descumprimento injustificado da pena? Se o agente no comparecer para ser advertido, no prestar o servio ou no comparecer ao curso, poder o juiz submet-lo, sucessivamente, a admoestao verbal e depois multa. O juiz, atendendo reprovao social da conduta, fixar o nmero de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segunda a capacidade econmica do agente, o valor de trinta avos at trs vezes o valor do maior salrio mnimo. (cf. art. 29). Tais valores sero creditados conta do Fundo Nacional Antidrogas. A multa dever ser executada no prprio Juizado Especial Criminal. De acordo, com o art. 30, prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal. Convm mencionar que houve aqui uma impropriedade tcnica, na medida em que, as causas interruptivas da prescrio encontram-se previstas no art. 117 do CP e no no art. 107. De qualquer forma, esse dispositivo suscita uma dvida: E quanta s causas suspensivas da prescrio, cuja aplicao no mencionada? Aplicam-se por fora do art. 12 do CP ou a omisso foi proposital, tendo sido inteno da lei exclu-las? Entendemos que as causas suspensivas previstas no CP aplicam-se prescrio penal incidente sobre o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06. certo que no foi tecnicamente adequada a meno exclusiva s causas interruptivas, at porque sua aplicao j se daria por fora da norma do art. 12 do CP, a qual determina sejam aplicados os dispositivos do CP supletivamente s normas da legislao especial. Ao fazer superfluamente a referncia, autorizou o entendimento de que, no havendo referncia expressa s causas suspensivas, essas

no seriam aplicveis. Apesar de possvel o entendimento, no h nenhuma razo para excluir as causas suspensivas da prescrio de sua aplicao suplementar, j que no existe qualquer norma do novel diploma excluindo expressamente a sua incidncia. Menciona-se, ainda, que, previu o 7, que o juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Conduta equiparada. Plantio para consumo pessoal (art. 28, 1).

A Lei n. 11.343/2006 trouxe uma grande inovao legal. Passou a incriminar a conduta de semear, cultivar ou colher, para consumo pessoal, plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. A revogada Lei 6.368/76, em seu art. 12, 1, previa a conduta de semear, cultivar ou fazer a colheita de planta destinada preparao de entorpecente ou de substncia que determine dependncia fsica ou psquica, contudo, essa figura constitua crime equiparado ao trfico, de forma que muito se discutia se a conduta de semear, cultivar ou fazer a colheita para uso prprio configurava o crime do art. 12, 1 ou o revogado art. 16 (porte de drogas para uso prprio). Havia trs posies a respeito do tema. Vejamos: (a) O fato enquadrava-se no art. 16.[1] (b) O fato enquadrava-se no art. 12, 1., II[2]. (c) O fato era atpico. Prevalecia a primeira posio[3], que tinha como justificativa a incidncia da analogia in bonam partem. Explica-se: como no existia a previso especfica para o plantio para uso prprio, a soluo aparente seria jogar a conduta na vala comum do plantio, figura equiparada ao trfico. Assim, para evitar-se um mal maior, aplicava-se a analogia com relao s figuras do art. 16 (trazer consigo, guardar e adquirir para uso prprio) e nele se enquadrava o plantio para fins de uso. No nos parecia a soluo correta. O plantio para uso prprio no estava previsto em lugar nenhum, nem como figura equiparada ao art. 12, nem como figura analgica ao art. 16: tratava-se de fato atpico. A analogia aqui no consistia em estender o alcance da norma do art. 16, para evitar o enquadramento no art.12, mas em aplicar o art. 16 a uma hiptese no descrita como crime. Por essa razo, violava o princpio da reserva legal. Acabando com essa celeuma, o fato passou a constituir crime nos moldes da Lei n. 11.343/2006.

Procedimento

Finalmente, cuida-se de infrao de menor potencial ofensivo, estando sujeita ao procedimento da Lei dos Juizados Especiais Criminais (arts. 60 e seguintes), por expressa disposio legal, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei (cf. art. 48, 1). No caso, incidir a regra do art. 60 da Lei n. 9.099/95, com a redao determinada pela Lei n. 11.313/2006: O Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo,

respeitadas as regras de conexo e continncia. Pargrafo nico: Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis". O art. 48, 1, merece um reparo. que o artigo 33, 2 (cesso ocasional e gratuita de drogas) constitui infrao de menor potencial ofensivo, de forma que, o concurso dessa modalidade tpica com o art. 28 (posse de droga para consumo pessoal), no afasta a competncia dos Juizados Especiais Criminais, ao contrrio do que d a entender a redao daquele dispositivo, o qual, na realidade, no que tange ao art. 33, est se referindo apenas ao caput e 1.

Priso em flagrante

Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrandose termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios (cf. 2). Ora, e se o agente se recusar a assumir o compromisso de comparecer sede dos Juizados, poder a autoridade impor a priso em flagrante? De acordo com o art. 69, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95, em tal caso, possvel a realizao da priso em flagrante. Ocorre, contudo, que o indivduo que surpreendido com a posse de droga para consumo pessoal, por expressa determinao legal, se submeter apenas s medidas educativas, jamais podendo lhe ser imposta pena privativa de liberdade. Com isso, no admissvel que ele seja preso em flagrante ou provisoriamente, quando no poder s-lo ao final, em hiptese alguma. No cabe, portanto, a priso em flagrante.

[1] STJ, 6. T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 24.6.1996, p. 22832; RT 635/353 e 693/332. [2] J decidiu o STJ: Recurso especial. Processual Penal. Txico. Trfico. Desclassificao. Prova da mercancia. Inexigibilidade. 1. Ao tipo penal inserto no inciso II do pargrafo 1 do artigo 12 da Lei de Txicos, por inteiro estranha a necessidade da comprovao de qualquer elemento subjetivo do injusto e, assim, o exigido "fim de trfico". 2. A prpria destinao e preparao de entorpecentes ou substncia que dele cause dependncia fsica ou psquica tem sentido objetivo, dizendo respeito potencialidade da planta. 3. Irrelevante a comprovao da destinao do produto para a caracterizao do crime de quem "(...) semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas preparao de entorpecentes ou de substncia que determine dependncia fsica ou psquica." (inciso II do pargrafo 1 do artigo 12 da Lei de Txicos). 4. Recurso conhecido e provido. STJ, 6 Turma, RESP 210484/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 10/04/2001, DJ de 03/09/2001, p. 267.

Entre os crimes que envolvem organizaes criminosas, decorrendo delas e, ao mesmo tempo, viabilizando a sua perpetuao, a lavagem de dinheiro figura como uma das prticas mais comuns. Afinal, segundo Marcelo Batlouni Mendroni (2001:481), o xito de uma organizao criminosa depende do sucesso na lavagem do dinheiro, uma vez que aquelas sempre atuam no eixo dinheiro/poder. Isso significa que toda organizao criminosa necessariamente precisa da lavagem de dinheiro e a pratica, mas o inverso nem sempre verdadeiro. Este trabalho, apresentado em curso de ps-graduao, no visa trazer grandes novidades ou viso crtica muito aprofundada sobre a matria, antes servindo de compilao de obras dos grandes doutrinadores que costumam tratar do tema, valendo como consulta para aqueles que, como eu, no tm no Direito Penal sua rea de maior debruar. 2. Origem da expresso Diversos estudiosos do tema associam o surgimento da expresso "lavagem de dinheiro" ao fenmeno ocorrido nos EUA por volta dos anos 20, quando foi montada uma rede de lavanderias para aparentar procedncia lcita do dinheiro auferido com atividades ilcitas. Vale, contudo, ressaltar a pertinncia da nomenclatura, que, como nem todas as expresses do Direito, levam o pblico leigo a entender, de pronto, qual seja a prtica criminosa, ainda que no tecnicamente. O sucesso da denominao adotada confirmada pela utilizao da mesma em outros pases ("blanchiment dargent", "reciclagio del denaro", "blanqueo de dinero"), no se limitando aos EUA, que, conforme mencionado acima, instituram a expresso "money laundering".

. Relevncia do estudo Pesquisa de Joelmir Betting, realizada em 1997 e mencionada por Luiz Flvio Gomes (1998:229), conclui que, naquele ano, as manobras relacionadas lavagem de dinheiro alcanaram a cifra de 1 trilho de dlares. Apenas esta informao seria suficiente para fundamentar a necessidade e a importncia do estudo do tema com mais afinco. Pertinente destacar, todavia, alguns outros aspectos, tanto mundiais quanto nacionais, como se far a seguir.

Acreditava-se (e hoje ainda h quem creia) que a criminalizao da lavagem de capitais seria til ao controle do crime organizado. Na Conveno de Viena/88, defendia-se que, confiscando o dinheiro do traficante, acabar-se-ia com o trfico. Questo controvertida ora se levanta, uma vez que no h comprovao de tal realidade, haja vista que, por bvio, nunca se confiscou todo esse dinheiro. Ademais, a Criminologia j desprezou a chamada preveno dissuasria, concluindo que a sano penal no suficiente para prevenir a delinqncia. Vale apontar, finalmente, a base tica criminalizao da multimencionada conduta: primeiro, no deixar dinheiro sujo em circulao no mercado; segundo, evitar que o dinheiro ilcito, lavado, gere outros ilcitos (entorpecentes, armas etc.) Interessante mencionar, agora, os dados relacionados ao Brasil. Em 1996, estimava-se que a movimentao financeira vinculada lavagem de dinheiro atingia cerca de 500 bilhes de reais por ano. Alm disso, So Paulo e Rio de Janeiro eram indicados como lugares propcios prtica da lavagem. Joaquim Castilla Jimenez, preso em Fortaleza em 06/10/99, contou, em depoimento citado por Juarez Cirino dos Santos, haver legalizado 720 milhes de dlares do Cartel de Cli com a simples remessa de dinheiro a partir de contas nos EUA e em Bahamas para contas bancrias no Brasil. Desnecessrio comentar a facilidade da manobra.

4. Conceito Consoante leciona Luiz Flvio Gomes (1998:229), o Ministro Evandro Lins e Silva, presidente da Comisso de Reforma do Cdigo Penal Brasileiro, trabalhava com a seguinte definio de lavagem de dinheiro: prestar qualquer servio financeiro destinado a encobrir a real origem de dinheiro, de qualquer outro bem ou valor. A conceituao trazida pela lei, contudo, vaga, j que, por meio dela, pode-se chegar, por exemplo, seguinte definio: "qualquer ato praticado por organizao criminosa". Nota-se que tal dispositivo se caracteriza como tipo penal despido de conceito, vazio de contedo jurdico, da advindo, na tica de Jairo Saddi (1998:26), alguns problemas: a)estrutural: como no se trata de crime tipicamente conceituado, mas acessrio, sua estrutura depende da anlise dos crimes antecedentes. Aqui vale mencionar que o rol desses crimes antecedentes, na legislao brasileira, segue a 2 gerao.

Eis o critrio de classificao utilizado: o rol denominado de 1 gerao aponta apenas o trfico ilcito de entorpecentes como crime antecedente; o de 2 gerao, por sua vez, mais amplo, abrangendo outras condutas criminosas, enumerando-as, contudo, exaustivamente na norma (numerus clausus); finalmente, o rol de 3 gerao admite qualquer delito como crime antecedente da lavagem de dinheiro. b)funcional: em face do princpio da reserva legal, h a necessidade de identificao do bem jurdico protegido. H, todavia, pluralidade de bens, chamados, por isso, de complexos. Distinguem-se dos simples, que se referem a um nico bem protegido, e dos de perigo, os quais abarcam a probabilidade de leso.

5. Bem jurdico protegido Em profundo estudo em torno do bem jurdico que seria protegido pela legislao criminalizadora da lavagem de capitais, Roberto Podval (1998:221) chega s seguintes concluses, simplificadamente escritas e com destaques no originais: a)ordem scio-econmica NO bem jurdico, mas esfera da vida coletiva apta a merecer tutela penal atravs da proteo dos valores que a compem; b)nem sempre a lavagem de dinheiro fere a ordem scio-econmica, pois h crime, ainda que o resultado, para tal ordem, seja positivo; c)a circulao dos bens no mercado tambm no pode ser o bem tutelado, pois dependeria de anlise futurista sobre eventual abalo econmico gerado pela lavagem; d)o crime de lavagem de dinheiro difere do da receptao, porque, na lavagem, nem sempre h interesse patrimonial, caracterizando-se, antes, como um plus receptao; e)BEM TUTELADO: ADMINISTRAO DA JUSTIA. Afinal, os autores da lavagem, visando proteger os responsveis pelo crime antecedente, acabam obstruindo a justia, impossibilitando a punio dos culpados. Aqui importa trazer baila a questionada distino, em termos poltico-criminais entre dinheiro sujo, advindo de ilcitos penais, e dinheiro negro, oriundo da sonegao fiscal, da economia paralela, o qual no foi abarcado pela Lei n 9.613, de 03 de maro de 1998. No II Congresso da Associao Brasileira de Direito Tributrio, realizado em 1998, concluiu-se que as sanes e os procedimentos previstos na Lei n 9.613/98, no se aplicam ao crime de sonegao fiscal, consoante menciona a professora Misabel Abreu Machado Derzi (2000:216).

6. Elemento subjetivo do tipo: o dolo Nas lies de William Terra de Oliveira (1998:120), trata-se da potencial conscincia de que se est ocultando dinheiro ou bens provenientes dos crimes elencados. O autor deve saber ou, ao menos, admitir teoria da representao que pratica ou concorre para a lavagem de dinheiro. Enquanto elemento subjetivo do tipo, o dolo pode ser direto ou eventual, atingindo, por exemplo, um diretor de instituio financeira que deixa de comunicar operao tpica de lavagem de capitais. Afinal, ele ocupa a posio de garante em evitar o resultado. Andr Lus Callegari (2002:507), ao mergulhar no estudo do erro de tipo no crime de lavagem de dinheiro, constata que, como tal conscincia elemento normativo do tipo, se o sujeito desconhece ou ignora que o dinheiro ou bem procede de um dos delitos enumerados como crimes antecedentes, atuar em erro de tipo (impunidade), sendo irrelevantes a culpabilidade ou a punibilidade.

7. Fases da lavagem Em quase todos os trabalhos pesquisados sobre o tema, as fases do delito da lavagem de dinheiro so elencadas e descritas de forma semelhante. Eis uma viso esquemtica sobre o usual desdobramento do delito: 7.1.1 etapa colocao do dinheiro ou bens no mercado, ocultando a origem mediante depsito bancrio, compra de bem etc.; 7.2.2 etapa superposio de transaes por meio da rede bancria, de bolsa de valores ou investimentos etc., visando distanciar o dinheiro de sua origem; 7.3.3 etapa reverso ao mercado: - lcito: imveis, ouro, aes, jias etc.; - ilcito: financiamento de novos delitos. A expanso desse crime tem sido facilitada pela transnacionalizao ou globalizao da economia e das organizaes criminosas, bem como pelo avano tecnolgico, que viabiliza transaes internacionais on line. Alm disso, entidades dos cerca de 80 parasos fiscais promovem a lavagem e dela participam. Marcelo Bautlouni Mendroni (2001:482) aponta tcnicas utilizadas pelos criminosos com vistas ocultao do dinheiro sujo, algumas das quais ora se enumera:

a)empresas fictcias inexistem fisicamente, movimentando, contudo, dinheiro em nome prprio; b0vendas fraudulentas de imveis declara-se, no contrato de compra e venda, valor inferior ao efetivamente pago pelo imvel, o qual, ao ser novamente lanado no mercado, no preo real, torna aparentemente lcita a origem da diferena; c)empresas de fachada existe, tanto fisicamente, quanto no papel, participando, ao menos aparentemente, de atividade lcita, porm utilizado como instrumento de lavagem; d)mescla mistura de capital ilcito com lcito, apresentando-se ambas as receitas como advindas de atividade lcita da empresa; e)estruturao diviso do montante em pequenas fatias no fiscalizveis; f)contrabando de dinheiro transporte fsico do dinheiro para outro pas, desligando-o da origem ilcita quando da aplicao em banco estrangeiro. No Brasil, o "vdeo-bingo" tem sido a tcnica predileta do narcotrfico. Em depoimento mencionado por Juarez Cirino dos Santos, Lillo Lauricela, preso pela Diviso Antimfia da Itlia, afirmou que a abertura de bingos eletrnicos no Brasil despertou o interesse de empresrios europeus e da mfia italiana para a venda de mquinas e para a lavagem do dinheiro advindo da comercializao da cocana.

8. Alguns aspectos processuais 8.1.competncia ngelo Roberto Ilha da Silva (2001:308), em estudo pormenorizado sobre a matria, aponta as seguintes concluses, baseadas no prprio texto normativo: - a competncia para processar e julgar o crime da lavagem de dinheiro da Justia Federal quando os bens jurdicos atingidos forem aqueles expressos no art. 2, III, a (sistema financeiro, ordem econmico-financeira, bens servios ou interesses da Unio Federal, entidades autrquicas ou empresas pblicas federais) ou quando a Justia Federal for competente para o processamento do crime antecedente; - Justia Estadual, cabe, por sua vez, a competncia residual. 8.2.procedimento Em relao ao procedimento, que o comum para os crimes punidos com recluso, do juiz singular, lamenta-se a no previso da defesa preliminar. Ressalte-se que

parte respeitvel da doutrina ptria tem apregoado a adoo da defesa preliminar em todos os tipos de delito. 8.3.denncia Conforme disposto na lei em comento, a denncia deve ser instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente. Prope-se a necessidade de efetiva observncia aos seguintes desdobramentos: - indcios trata-se da real probabilidade de ocorrncia de um fato delituoso. No se restringem, assim, a meras suspeitas, mas ao convencimento do rgo acusatrio; - existncia do crime antecedente refere-se ao suporte probatrio da prtica do crime (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, afastada esta pela 2 parte do 1 do art. 2 da norma em tela), no se contentando com a materialidade, apenas; - justa causa figura como instrumento de tutela da dignidade, uma vez que esta j atingida pela mera instaurao do processo. A verificao desta deve fundamentar o oferecimento da denncia ou o arquivamento do inqurito e, na primeira hiptese, o recebimento ou a rejeio da denncia pelo rgo julgador. 8.4.inconstitucionalidades Da anlise da Lei n 9.613/98, vislumbram-se diversos pontos controvertidos que, pretendendo tornar a sano mais severa, terminam por suprimir direitos fundamentais, ou mesmo por criar distores de difcil aplicabilidade. Segundo Luiz Flvio Gomes (1998:226), " um erro lamentvel tentar conter a criminalidade com o corte de direito e garantias fundamentais.". Como esclarecido na introduo, este trabalho no visa esgotar o tema ou propor grandes novidades, mas tambm busca evitar as repeties encontradas na maior parte dos trabalhos sobre o assunto, de forma que ora se selecionam apenas alguns dos deslizes da legislao frente Constituio Federal: - proibio de fiana aqui aparece, de plano, lapso do legislador. Afinal, quando for o caso, o acusado h de ser solto, independentemente de fiana, de forma que, visando tornar mais rgido o procedimento, o legislador retirou a possibilidade de prestao de fiana em um crime de to estreita vinculao com o capital, no qual caberia exigncia de alto valor; - proibio de liberdade provisria na realidade, aqui se trava um embate entre o Legislativo e o Judicirio, porque aquele, tentando majorar o jugo sobre os praticantes de determinados delitos, termina por usurpar a funo jurisdicional, qual cabe, privativa e fundamentadamente, decretar a priso, ressalvado o flagrante. Assim,

afigura-se inconstitucional a imposio de priso pelo Legislativo, ao qual incumbe apenas estatuir os critrios abstratos; - inaplicabilidade do art. 366 do CPP (suspenso do processo decorrente da citao por edital) contradio com art. 4 3. Luiz Flvio Gomes (1998:226), citando Ferrajoli, entende que o art. 2, 2 possui vigncia, mas no validez, notadamente porque o direito de ser noticiado da acusao integra a ampla defesa; - inverso do nus da prova em relao licitude dos bens que foram objeto de apreenso e ao seqestro aparentemente, tal dispositivo (art. 4, 2) figura como atentatrio ao princpio da presuno de inocncia. Todavia, luz das calorosas discusses sobre a referida norma, conclui-se, em interpretao conforme a Constituio Federal, que a inverso restringe-se ao momento anterior sentena. Ora, essa interpretao merece guarida, principalmente quando se leva em conta que a prpria lei j determina o destino dos bens quando da prolao da sentena: se condenatria, perdem-se os bens em favor da Unio Federal; se absolutria, aqueles so liberados, j no mais fazendo sentido qualquer prova em torno da licitude ou no dos mesmos. Assim, considerando que a medida constritiva tem por base indcios suficientes do cometimento do delito, o denunciado, caso deseje ver seus bens liberados antecipadamente, deve provar a licitude de sua origem, em verdadeira contracautela.

9. Concluso Como explicitado na introduo, este ensaio no tem a pretenso de acirrar as j calorosas controvrsias sobre o tema ou trazer novidades solucionadoras dos problemas postos. Dessa forma, resta concluir que a legislao tocante Lavagem de Dinheiro dbil, cabendo doutrina fornecer alicerces para viabilizar minimamente a sua aplicao, a comear pela conceituao, e desembocando nos labirintos processuais decorrentes da fragilidade do conhecimento tcnico-jurdico do legislador. No se h de questionar a relevncia do combate lavagem de dinheiro, bem como s organizaes criminosas de uma maneira geral, com todos os delitos que as cirandam. Os rigores do legislador, todavia, no se bastam efetiva conteno da criminalidade, notadamente quando esto em jogo vultosas quantias, capazes de alimentar o j corrompido sistema. No se desprezem, porm, os annimos esforos no sentido de esvaziar essa criminalidade to corrosiva ao desenvolvimento da sociedade e formao de um pas mais justo.

Oxal sirva, a Lei n 9.613/98, para desmentir o antigo ditado: "A lei como uma teia de aranha: se nela cai alguma coisa leve, ela retm; o que pesado rompe-a e escapa" (cf. Marcelo Batlouni Mendroni, 2001:489).