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ANENCEFALIA
Breves consideraes mdicas, bioticas, jurdicas e jurdico-penais** Alberto Silva Franco Desembargador aposentado do Tribunal de Justia de So Paulo. membro fundador do IBCCRIM.

1- Introduo O Min. Marco Aurlio, do Supremo Tribunal Federal, na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 54, formulada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade, concedeu, no dia 1de julho de 2004, liminar, ad referendum do Tribunal Pleno, com duplo efeito: sobrestar os processos e decises no transitadas em julgado relativos prtica do delito de aborto, em razo da anencefalia, e conceder gestante o direito de optar pela submisso operao teraputica de parto de feto anencfalo, a partir de laudo mdico confirmatrio dessa anomalia. A medida de cautela colocava em questo a dimenso humana que obstaculiza a possibilidade de se coisificar uma pessoa, usando-a como objeto, de sorte que os valores em discusso revestem-se de importncia nica. A um s tempo, cuida-se do direito sade, do direito liberdade em seu sentido maior, do direito preservao da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. O determinismo biolgico faz com que a mulher seja a portadora de uma nova vida, sobressaindo o sentimento maternal. So nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanos, predominando o amor. A alterao fsica, esttica, suplantada pela alegria de ter em seu interior a sublime gestao. As percepes se aguam, elevando a sensibilidade. Este o quadro de uma gestao normal, que direciona a desfecho feliz, ao nascimento da criana. Pois bem, a natureza, entrementes, reserva surpresas, s vezes desagradveis. Diante de uma deformao irreversvel do feto, h de se lanar mo dos avanos tecnolgicos, postos disposio da humanidade no para a simples insero, no dia-a-dia, de sentimentos mrbidos, mas, justamente, para faz-los cessar. No caso da anencefalia, a cincia mdica atua com margem de certeza de 100%. Dados merecedores da maior confiana evidenciam que fetos anencfalos morrem no perodo intra-uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestao, a sobrevida diminuta, no ultrapassando o perodo que possa ser tido como razovel, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficincia. Ento, manter-se a gestao resulta em impor mulher, respectiva famlia, danos integridade moral e psicolgica, alm dos riscos fsicos reconhecidos no mbito da medicina (...) A gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrana ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poder se tornar um ser vivo. Se assim e ningum ousa contestar trata-se de situao concreta que foge glosa prpria ao aborto que conflita com a

Este trabalho dedicado aos Profs. Stella Maris Martnez e Luis Fernando Nio que me ensinaram a
gostar da Argentina, dos argentinos e do tango, sobretudo, na verso de Piazzola e aos caros amigos Jos Paulo de Toledo Nacarato e Sebastio Oscar Feltrin com os quais compartilho, dia a dia e h dcadas, projetos de vida, esperanas e sucessos e, porque no dizer, meus fantasmas, minhas frustraes e meus medos. ** Este trabalho foi extrado da Revista dos Tribunais n. 833, de maro de 2005.

dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia da vontade. A sade, no sentido admitido pela Organizao Mundial da Sade, fica solapada, envolvidos os aspectos fsico, mental e social 1. A apreciao dos fundamentos da medida cautelar foi, em 2 de agosto de 2004, protrada, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, para a deciso definitiva da causa. Antes, no entanto, dessa deciso, o Procurador Geral da Repblica suscitou questo de ordem sobre a inadeqabilidade da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental para a finalidade objetivada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade. No julgamento dessa questo de ordem, o Min. Marco Aurlio manifestou-se pela admissibilidade da referida ao, mas o julgamento foi interrompido em virtude de pedido de vista do Min. Carlos Brito. Na oportunidade, a liminar concedida foi objeto de discusso e o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu confirm-la, por seu primeiro fundamento ( sobrestamento de processos e decises no transitadas em julgado) e revog-la, com efeito ex nunc em relao ao seu segundo fundamento, ou seja, ao direito da mulher de optar pela interrupo da gestao de feto anencfalo 2 .

2 O tema em foco A anencefalia a problemtica central a ser enfrentada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, se superada a questo de ordem apresentada pelo Procurador Geral da Repblica. No se trata, como evidente, de matria original. Fetos anencfalos sempre existiram. H, no entanto, diferena marcante entre o passado e o presente. Antes, o anencfalo era reconhecido na interrupo espontnea da gravidez ou no ato do nascimento. Agora, meios tecnolgicos permitem, em nvel de absoluta certeza, denunciar a anencefalia em tempo precoce. A ultra-sonografia3 detecta , at os fins do primeiro trimestre da gravidez, a ausncia simtrica dos ossos da calota4 craniana, ou seja a acrania, o que autoriza um diagnstico especfico e seguro de anencefalia. A antecipao diagnstica coloca em discusso o que no seria sequer imaginvel em poca anterior a questo da pertinncia ou no, nessa hiptese, da interrupo da gravidez ou da induo do parto. Cuida-se, aqui, de mais uma situao clnica, entre tantas outras decorrentes do desenvolvimento das cincias biomdicas, que provoca profundas transformaes em vrias reas do conhecimento humano e exige, ao mesmo tempo, um olhar mais tolerante e aberto para que no se apliquem, a uma realidade cientfica cada vez mais mutante, posicionamentos jridicos imobilistas.

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Dirio da Justia n. 147, de 2 de agosto de 2004, pp.64/65. Informativo STF, n. 366, de 18 a 22 de outubro de 2004. 3 De acordo com FRIGERIO, Marcos Valentin (Aspectos bioticos, mdicos e jurdicos. Revista do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,vol. 41, jan/mar. 2003, p.275), hoje em dia 50% dos diagnsticos de anomalias congnitas so realizados atravs de ultrasonografia. Outros 50% dos diagnsticos so efetuados com o auxlio da ultra-sonografia, em conjunto com exames laboratoriais especficos(...) A ultra-sonografia integra a rotina de certas instituies dispersas pelo territrio nacional; isso implica uma potencialidade de diagnsticos pr-natais. Deve-se lembrar ainda da populao atendida pelos planos de sade privados, grande parte da qual no pertence a estratos sociais elevados. 4 HOOFT, Pedro Federico, Anencefalia e interrupcin del embarazo: una visin integradora a la luz de la Biotica y los Derechos Humanos, Biotica y Derecho. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2003,p.347/403).

3 Consideraes mdicas No desenvolvimento embrionrio, por volta do dcimo oitavo dia, inicia-se a constituio do sistema nervoso com a formao da placa neural. A superfcie do ectoderma se espessa e comea a enterrar-se e dobrar-se sobre si mesma perto da juno do futuro crebro e da medula espinhal no meio do embrio. As cristas neurais ectodrmicas de cada lado aproximam-se entre si e fundem-se de modo que o tubo enterra-se debaixo da superfcie(...) O tubo neural formar o crebro e a medula espinhal, os dois componentes do sistema nervoso central e a crista neural originar todos os neurnios cujos corpos celulares esto localizados no sistema nervoso perifrico dos nervos, gnglios e plexos 5 . Nesse processo de desenvolvimento embrionrio, podem ocorrer, no entanto, malformaes de maior ou de menor gravidade. Uma delas por sinal, a mais severa de todas a anencefalia6. O tubo neural, na sua poro anterior, deve fechar-se por volta do vigsimo quarto dia aps a concepo quando o embrio j possui um tamanho da ordem de 4,5mm. Se o fechamento no suceder, apresenta-se uma anomalia embrionria idnea a produzir gravssimas alteraes anatmicas. Como descreve Mario Sebastiani 7, a anencefalia caracteriza-se pela ausncia de uma grande parte do crebro, pela ausncia da pele que teria de cobrir o crnio na zona do crebro anterior, pela ausncia de hemisfrios cerebrais e pela exposio exterior do tecido nervoso hemorrgico e fibrtico. O quadro do feto anencfalo no se resume apenas s seqelas j referidas. Inclui ainda a falta do hipotlamo, o desenvolvimento incompleto da hipfise e do crnio, com estruturas faciais alteradas, que do ao anencfalo uma aparncia grotesca, e anormalidades nas vrtebras cervicais. Os olhos podem parecer, de um modo geral,

COCHARD Larry R., Atlas de Embriologia Humana de Netter, trad. de Casimiro Garcia Fernndez e Sonia Maria Lauer de Garcia, Porto Alegre: Artmed, 2003, pp.73 e 74. 6 A anencefalia uma malformao com etiologia polignica na qual os progenitores contribuem com genes predispostos para o desenvolvimento desta grave anomalia a que se soma a concorrncia de outros fatores externos ao feto, intra-uterinos e ambientais que incidiro para que tal patologia severa finalmente se manifeste ou no (HOOFT, Pedro. op.cit., p. 354). H uma incidncia maior em relao ao sexo feminino (70%) e uma inexplicvel variao geogrfica na Europa: do mximo de 6,7% na Irlanda at o mnimo de 0,29% na Dinamarca. De acordo com os dados sobre nascimentos fornecidos pelo National Center for Health Statistics, a anencefalia, nos Estados Unidos, no ano de 2001, apresentou uma taxa de 9.40 por 100.000 nascimentos. A taxa de nascimentos subestima a atual taxa de ocorrncias por causa do aborto espontneo ou do trmino da gravidez de fetos afetados. A malformao mais comum em mulheres do que em homens, em brancos do que em pretos, em irlandeses comparados com outros grupos tnicos, em mes, nos extremos de idade, mais jovens ou mais velhas (FISHMAN, Marvin e VILLAREAL, Grace, Anencephaly and encephalocele, in UpToDate, www.utdonline.com, disponvel na internet em 29.11.2004). Associando o aumento da anencefalia diminuio do cido flico materno, PINOTTI, Jos Aristodemo, (Anencefalia. Folha de So Paulo, de 25 de novembro de 2004, p.A3) ressalta que a maior freqncia dessa malformao est tambm vinculada aos nveis scio-econmicos menos favorecidos e acrescenta que o Brasil um pas com incidncia alta, cerca de dezoito casos para cada dez mil nascidos vivos, a maioria deles do sexo feminino. 7 SEBASTIANI, Mario, Analisis tico bajo el concepto del feto como paciente en los casos de anencefalia, Lexis Nexis- Jurisprudncia Argentina. Fasc. 4. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 23 de julio 2003, p.78/82. Por sua vez, GHERARDI, Carlos e KURLAT Isabel, (Anencefalia e interrupcin del embarazo, Nueva Doctrina Penal,, n.2000B. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2000, p.637/648) ressaltam que a anencefalia se caracteriza pela falta dos ossos cranianos (frontal, occipital e parietal) hemisfrios e o crtex cerebral. O tronco cerebral e a medula esto conservados embora, em muitos casos, a anencefalia se faz acompanhar de defeitos no fechamento da coluna cerebral (mielomeningocele).

4 normais, mas o nervo tico, se existente, no se estende at o crebro8. Bem por isso, tem o feto anencfalo a aparncia de uma r na medida em que totalmente carente da calota craniana e da cobertura das estruturas neurolgicas restantes, com uma protuso dos olhos secundada pela ausncia do osso frontal que conforma a parte superior da rbita craniana 9. esta aparncia que diferencia a anencefalia de outros transtornos que podem ser produzidos tambm pelo no fechamento do tubo neural e que acarretam outras tantas anomalias graves, como a espinha bfida, com ou sem mielomengocele. No obstante os defeitos congnitos j referidos, o feto aneneceflico possui, no entanto, o tronco cerebral cuja existncia propicia vrios reflexos Apesar da carncia das estruturas cerebrais (hemisfrios e crtex), o que ocasiona a total impossibilidade do exerccio de todas as funes superiores do sistema nervoso central que se relacionam com a existncia da conscincia e que implicam a cognio, a vida de relao, a comunicao, a afetividade, a emotividade, o feto anencfalo, em razo do tronco cerebral, preserva, de forma passageira, as funes vegetativas, que controlam, parcialmente a respirao, as funes vasomotoras e as dependentes da medula espinhal
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. Por todas essas graves carncias do processo de desenvolvimento embrionrio, o anencfalo

guarda, em altssimo percentual, incompatibilidade com os estgios mais avanados da vida intra-uterina e total incompatibilidade com a vida extra-uterina. 3.1- Influncia dos critrios definidores de vida e de morte. As caractersticas unanimemente reconhecidas, em nvel mdico, desencadeiam, no entanto, uma discusso acirrada acerca de sua exata qualificao em face dos conceitos de vida e de morte. A existncia do tronco cerebral no anencfalo e o registro de atividades desse tronco bastariam para excluir a noo de morte cerebral, conforme o whole brain criterion? Ou a falta dos hemisfrios cerebrais e do crtex e a plena certeza da morte aps o nascimento confirmariam que o anencfato no se enquadraria na condio de ser vivo ? Nenhuma tomada de posio mostra-se adequada se no se partir de uma considerao bsica: vida e morte constituem um processo contnuo, gradual e complexo, no um episdio isolado e, como um processo, tm um desenrolar encadeado no tempo. evidente, assim, que o conceito de vida ou de morte se insere num dado momento desse desenvolvimento biolgico, mas a no se cuida mais de um conceito de biologia ou de medicina e, sim, de algo que ultrapassa esses limites e chama colao a filosofia, a tica, a lei

SEBASTIANI, Mario, ob.cit.pp 80/81. No muito diversa, a descrio do feto anencfalo feita por HOOFT, Pedro Federico (op. cit., p. 352): a ausncia ou destruio do crebro substituda por uma massa rudimentar de tecido mesenquimtico e ectodrmico. Implica sobretudo a falta de desenvolvimento dos dois hemisfrios cerebrais e do hipotlamo, o desenvolvimento incompleto da pituitria e do crnio, com as estruturas faciais alteradas com uma aparncia grotesca, e anormalidades nas vrtebras cervicais. 9 GHERARDI, Carlos e KURLAT, Isabel, ob.cit. p.638 10 SEBASTIANI, Mario, ob. cit, p. 639. Como ressalta BAVIO, Paula Siverino (Algunas cuestiones ticas y legales sobre la anecefalia, in http://revistapersona.4t.com/l9Bavio.htm ), a anencefalia o equivalente ao estado vegetativo permanente (EVP) que implica a perda absoluta de conscincia, a afetividade e a comunicao, com conservao dos ciclos sono-viglia, reflexos e movimentos oculares, respirao espontnea, reflexos protetores do vmito e tosse.

5 e a prpria sociedade. Diego Gracia, citado por Carlos Gherardi 11, salienta, com inteira propriedade, que a morte um fato cultural, humano. Tanto o critrio da morte cardiopulmonar, como o da morte cerebral e o da morte cortical so construes culturais, mas que no se identificam diretamente com a morte natural. No h morte natural. Toda a morte cultural. E os critrios da morte tambm o so. o homem quem diz o que a vida e o que a morte. E pode ir mudando sua definio desses termos com o transcurso do tempo. Dito de outro modo: o problema da morte um tema sempre aberto. intil pretender encerr-lo de uma vez por todas. A nica coisa que se pode exigir que explicitemos as razes das opes e que atuemos com suma prudncia. Os critrios da morte podem, devem e tm que ser racionais e prudentes; no podem nunca aspirar que sejam certos. Ora, desde o informe, de l968, do Comit da Escola de Medicina de Harvard, o corao deixou de ser o rgo central da vida e a falta de batimentos cardacos, a representao da morte. Elegeu-se, em substituio, o crebro, de forma que a morte passou a ser definida como a abolio total da funo cerebral (whole brain criterion), o que importa a perda da funo integradora do organismo como um todo, por parte do sistema nervoso central e inclui o comprometimento de todo o encfalo, do tronco enceflico e de outras funes neocorticais12. A partir da nova definio de morte, estabeleceu-se um limite na assistncia dada a pacientes propiciando um inquestionvel progresso na rea da transplantao. Na prtica, adotou-se a retirada do suporte vital respiratrio no tocante a determinados pacientes em estado crtico, desde o momento em que foi dado como morto, do ponto de vista cerebral. Entre l968 e os anos iniciais do terceiro milnio, as novas tecnologias, na rea da biomedicina, demonstraram, de forma irrefutvel, que o conceito de morte cerebral ou enceflica no possua o nvel de segurana desejvel e, mais do que isso, dava causa a ponderveis dvidas sobre sua legitimidade. Comprovaram-se casos em que, com a manuteno da respirao mecnica em pacientes com diagnstico firme de morte cerebral, persistiram sinais vitais (circulao, respirao, diurese, concepo materna, regulao hormonal) durante meses e at anos13, de sorte que no encontra sustentao, na atualidade, uma justificao biolgica da morte cerebral sob argumento da perda irreversvel da funo cerebral completa14. Desfez-se, ento, a plena identificao da morte com a morte cerebral. Essa, em verdade, serve apenas como um diagnstico clnico ou, mais

precisamente, como um critrio a partir do qual se admite a absteno ou a interrupo de suporte vital para efeito de transplante. No , nem nunca ser, um mtodo seguro de confirmao da morte. O avano no conhecimento neurofisiolgico no permitiu encontrar um exame que delimite uma fronteira ntida entre a

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GHERARDI, Carlos.La muerte cerebral: una mirada critica y reflexiva, em GARAY, Oscar. La responsabilidad profesional de los mdicios. Biotica, tica, Jurdica civil y penal, Buenos Aires, La Ley, 2001 e http://www.medicoecuador.com, p. 10 12 MARTNEZ, Stella Maris, La incorporacin de la reflexin biotica a las decisiones judiciales: un puente al futuro. Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires: Editores del Puerto. 2000/B, p. 663. 13 GHERARDI, Carlos, La muerte cerebral. Um permanente debate. Reflexiones sobre un simpsio internacional, Cuadernos de Biotica, n. 0, Buenos Aires, Ad Hoc- l996, p.132. 14 GHERARDIi, Carlos. La muerte cerebral: una mirada critica y reflexiva. ob. cit., p. 10.

vida e a morte neurolgica (funes corticais e troncais) de sorte que os testes diagnsticos de morte cerebral tendem com o passar dos anos a ser mais clnicos do que instrumentais15. Alm disso, o que mais srio ainda - nas dcadas de setenta e oitenta, foram detectados, em razo de novas tecnologias, quadros clnicos intermedirios nos quais h diversificao no grau de leso do sistema nervoso, como se d, por exemplo, no estado vegetativo permanente (EVP) ou na anencefalia. Ambos tm em comum: a) o estado permanente de inconscincia; b) respostas reflexas dor, sem a possibilidade de experimentar sofrimento 16; c) ciclos de sono e viglia, embora praticamente no se observem nos anencfalos. No obstante, distinguem-se: a) a anencefalia uma malformao embrionria e o EVP um estado adquirido; b) a extenso da malformao neurolgica fcil e convincentemente observvel no exame clnico, o que no ocorre geralmente no EVP; c) a anencefalia pode ser diagnosticada com certeza enquanto que o EVP apresenta maiores dificuldades; d) os pacientes em EVP costumam ter ampla sobrevida; se o anencfalo chega a nascer, seu tempo de vida muito breve17. Embora possam ser identificados alguns dados aproximativos entre a anencefalia e o EVP, fora convir que h diferenciaes bastante significativas nesses quadros clnicos. Alm disso, h na anencefalia, um plus que lhe d uma configurao especial e autnoma. Ao contrrio de quem se encontra em estado vegetativo permanente, o anencfalo no tem o prprio crebro (hemisfrios cerebrais e crtex), o que exclui que se possa, em sua relao, adotar o critrio da morte cerebral mesmo que tal critrio, apesar das restries que lhe so movidas, tenha embasamento legal. Seria um verdadeiro contra-senso reconhecer a morte cerebral de quem no tem, materialmente, crebro. No h como conciliar o conceito de morte cerebral, articulado em l968, situao do anencfalo cuja ausncia de equipamento cerebral pode ser, na atualidade, detectada nos meses iniciais da gravidez. Como comprovar a cessao irreversvel das funes integradoras do crebro como um todo se esse todo inexiste no anencfalo? Como qualific-lo, em face do funcionamento primitivo de seu sistema nervoso, para o diagnstico de morte cerebral?18

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GHERARDI, Carlos. ob. cit. O autor relata ainda a controvrsia ocorrida na Inglaterra entre mdicos de terapia intensiva e anestesistas sobre a aplicao ou no da anestesia ao doador (morto cerebral) para efetuarse a ablao de rgos (p.4). 16 Como observa SEBASTIANI, Mrio (ob. cit., p. 80), alguns anencfalos apresentam estmulos dolorosos. No obstante esta resposta se entende melhor como reflexo doloroso do tronco enceflico. Este pormenor importante posto que implica apenas a existncia de um arco reflexo, sem apreciao sensvel do estmulo. A sensao de dor necessita algo mais do que o tronco do crebro (por exemplo, do tlamo) e o sofrimento exige um substrato neural necessrio para perceber, como ameaa, a sensao da dor (neocrtex dos lbulos frontais). Dado que o anencfalo carece de tlamo, no h substrato neural para experimentar a dor, da mesma maneira que carece de substratos cerebrais indispensveis para o raciocnio, a comunicao, o conhecimento e a sensibilidade em geral. No mesmo sentido, MASSAGLIA, Maria Valeria (Responsabilidad medica e inviabilidad p. 5 www.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina/respomed.htm). 17 BAVIO, Paula Siverino. ob. cit., p.3. 18 Mesmo em relao a autores que do validade ao critrio da morte cerebral, a anencefalia deve ser tratada sob um particular enfoque. A anencefalia consiste, de acordo com VERSPIEREN, Patrick (Diagnostico prenatal y aborto selectivo. Reflexin tica em La vida humana. Origen y Desarrolo. Madrid-Barcelona: Universidad Pontifcia Comillas e Instituto Borja de Bioetica, l989, p.178), na ausncia no feto dos dois hemisfrios cerebrais. No corresponde exatamente no plano mdico morte cerebral. O sinal inequvoco desta, admite-se hoje, reside na verificao da ausncia de noo total e definitiva do tronco cerebral. Pois bem este est presente nos fetos anencfalos e permite, em alguns casos, a sobrevivncia de alguns dias fora

A situao do anencfalo no se acomoda, neurofisiologicamente, ao whole brain criterion, o que requer a busca de um outro, e mais adequado, critrio identificador da morte. D-se, ento suporte teoria da morte neocortical (high brain criterion)19 que abandona completamente o sentido puramente biolgico da vida e prioriza em seu lugar os aspectos vinculados existncia da conscincia, afetividade e comunicao, como expresso de identidade da pessoa. Seguindo esta linha de pensamento, a teoria da identidade pessoal de Wikler defende o high brain criterion considerando deste modo, como razes esprias, a justificao biolgica, pretensamente inobjetvel, da morte cerebral. Quando a conscincia fica totalmente abolida como no EVP a pessoa desaparece ficando em seu lugar o corpo biolgico que a albergou20. Ora, se esse raciocnio guarda pertinncia e validade em relao pessoa j nascida que se acha em estado vegetativo permanente, o que dizer em relao ao feto anencfalo, que no tem, por motivo de sua patologia embrionria, a capacidade de autoconstruir-se, de ser-em-si e em relao aos outros, de dar-se a si mesmo um destino, um plano pessoal para o qual imprescindvel a autoconscincia?(...) O feto anenceflico carece das potencialidades que caracterizam e justificam a proteo/inviolabilidade da vida humana em formao: no seria ato, nem potencia21 . Bem por isso se mostra correta a afirmao de que o feto anencfalo, um projeto embriolgico falido, no um processo de vida, mas um processo de morte. No se est diante de um nascituro; antes de um morituro 22. Destarte, os pacientes em estados neurolgicos

do claustro materno. Antropologicamente falando, as duas situaes so, no obstante, exatamente similares. A ausncia de hemisfrios cerebrais, no primeiro caso e sua afetao definitiva, no segundo, suprime para sempre o suporte indispensvel para toda forma de conscincia e de relao com o outro. No segundo caso, reconhece-se a morte da pessoa. No h razo para deixar-se de afirmar que, no primeiro caso, a vida que subsiste no propriamente falando uma vida humana, a vida de um ser humano destinado a chegar a ser (ou j) pessoa humana. 19 GHERARDI,Carlos e KURLAT, Isabel (op. cit. p. 640) acentuam que a anencefalia o equivalente do EVP em crianas e em ambos os casos nunca se concretizam as condies da morte enceflica por ausncia de leso no sistema reticular ativador do tronco cerebral. A partir do ponto de vista biotico, esses quadros do sustentao hiptese de morte neocortical (critrio cerebral superior, high brain criterion), presente naquelas situaes, como o EVP, em que se afeta os centros corticocerebrais superiores com normalidade do tronco cerebral. 20 GHERARDI, Carlos, ob.cit. p.6. Em outro trabalho, GHERARDI, Carlos (La muerte cerebral. Un permanente debate. Reflexiones sobre un simpsio internacional, Cuadernos de Biotica n.0, Buenos Aires:Ad Hoc. 1996, p.133), acrescenta que no momento em que o paciente perdeu irremediavelmente sua conscincia, e a capacidade de comunicao e afetividade que marcam sua identidade pessoal, perde-se e abandona-se o significado puramente biolgico da vida. Quando meu amigo Jones perdeu estas caractersticas identificadoras de si mesmo, disse Wikler, Jones realmente morreu para mim embora o corpo que o abrigava devia ainda ser definido como biologicamente vivo. 21 BAVIO, Paula Siverino, ob. cit. p. 9. MC CORMICK, Richard. S.J., um dos mais reconhecidos bioeticistas e telogos moralistas dos Estados Unidos, de acordo com HOOFT (ob. cit. p. 377) vincula diretamente a proteo vida com a existncia do que denomina ao menos de potencialidade para as relaes humanas, ao sustentar ...life is a value to be preserved only as its contains some potencialy of human relationships. On this basis anencephalic certanly (...) lack personal status, with a consequent lack of claim upon rights... Em sentido contrrio, CECCHETO, Sergio, Anencefalia y transplante de rganos em Biotica: entre utopias y desarraigos. Buenos Aires:AD-HOC, 2002, p.244/251. 22 BAVIO, Paula Siverino, ob. cit.,p. 4.

intermdios e, em particular, na anencefalia que no atendem aos requisitos da morte cerebral, mas se enquadram : perspectiva da morte neocortical, no podem ser considerados como tecnicamente vivos23. 3.2- Riscos vida da gestante. Resta, ainda, sob a angulao mdica, verificar se a anencefalia diagnosticada provoca riscos sade da mulher no caso em que d seguimento gestao. Do ponto de vista fsico, a anencefalia aumenta significativamente, o risco da gravidez e do parto para a gestante, por vrias causas. Entre elas, menciona-se o fato de estar acompanhada amide (entre 30 e 50% dos casos) de polihidrmnios com todas as complicaes deles decorrentes (dificuldade respiratria, hipotenso em decbito dorsal, ruptura uterina, embolia de lquido amnitico, desligamento normoplacentrio, atonia uterina ps-parto, etc). Comprovou-se, alm disso, que os fetos podem ser grandes macrossomia fetal e a ausncia de pescoo e o tamanho pequeno da cabea fazem com que o tronco tenda a penetrar no canal do parto junto da cabea, provocando assim uma grave distocia24. No obstante, o aumento real desses riscos, no h cogitar que a vida da gestante esteja em jogo. Vale, contudo, acentuar que o conceito de sade, enquanto direito fundamental tutelado em nvel constitucional (art. 196 da CF) no se limita apenas sade fsica. A Organizao Mundial da Sade define a sade como o estado de completo bem estar fsico, mental e social e no simplesmente como a ausncia de enfermidade
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. Ora, inquestionvel, na hiptese da anencefalia, que a sade psquica da

mulher passa por graves transtornos. O diagnstico da anencefalia j se mostra suficiente para criar, na mulher, um grave perturbao emocional, idnea a contagiar a si prpria e a seu ncleo familiar. So evidentes as seqelas de depresso, de frustrao, de tristeza e de angstia suportadas pela mulher gestante que se v obrigada torturante espera do parto de um feto absolutamente invivel. Esta morte certa, que no se permite abreviar no tempo, constitui a condenao imerecida da mulher grvida e a abolio do exerccio de sua autonomia de vontade. Obrig-la a carregar, em seu ventre, um ser morto, porque deixar de existir se dela desconectado, constitui ainda uma ofensa sua dignidade de mulher, de me, enfim, de pessoa humana26.

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DINIZ,Dbora(O luto das mulheres brasileiras,www.febrasgo.org.br/anencefalia3.htm) acentua que uma pessoa sem atividade cerebral est morta, tanto que possvel com o corao batendo e o sangue fluindo, a retirada de rgos para transplantes. Um feto anenceflico no tem crtex cerebral, portanto, um feto sem atividade cerebral. Segundo Diego Gracia, citado por HOOFT (ob.cit., p. 365, nota 44), a morte humana consiste na perda irreversvel das faculdades superiores (neocortex), embora continuem subsistindo as puramente vegetativas e animais... (...), associando-se, assim, a morte com a perda total e irreversvel da conscincia. Se bem que o autor formule essas reflexes com relao ao final da vida, podemos transpor estes critrios para a anencefalia, dado que aqui o desenvolvimento cerebral no existe, e nunca existiu, devido a um erro na embriognese, em virtude do qual a racionalidade no se encontra presente nem sequer em potncia. 24 HOOFT, Pedro Federico, ob. cit., p. 354. No mesmo sentido, SEBASTIANI, Mrio, ob.cit., p.81. 25 LILIE, Hans, Aborto eugensico. em Biotecnologia y Derecho. Perspectivas en Derecho Comparado, Bilbao-Granada: Publicaciones de la Ctedra de Derecho y Genoma Humano , Editorial Comares, p.175, l996. 26 O relato feito por uma juza de direito brasileira sobre os agravos psquicos sofridos por gestante portadora de feto anencfalo e, publicado no editorial do Boletim do IBCCRIM( n. 145, Dez.2004) extremamente expressivo e merece parcial transcrio: Sou me (ou fui) de um beb com esta deformidade. Soube disso no terceiro ms de gravidez (vinte anos atrs) e meu primeiro pensamento foi a interrupo. Consultei sobre o assunto o mdico que acompanhava a gestao e ele deu uma resposta desconcertante: Se v. quiser abortar, indico-lhe um aborteiro porque sou um parteiro. Isso me deu uma enorme sensao de culpa; me senti uma

4 Consideraes bioticas As novas tecnologias, na rea biomdica, possibilitam que, nos primeiros meses de gestao, a me possa dispor de uma informao que, em poca anterior, no lhe era acessvel: seu tero abriga um feto anencfalo. Essa situao inteiramente nova coloca em linha de coliso dois valores relevantes: de um lado, o direito da me de preservar sua sade fsica, psquica e social e, tambm, sua autonomia de vontade e, de outro, o direito vida de um anencfalo. Como equacionar, do ponto de vista biotico, o impasse? A soluo obriga a uma prvia explicitao de cada um dos valores em conflito. A gravidez no um episdio desimportante na vida de uma mulher. algo que lhe acarreta a transformao total de seu ser. uma duplicao: um fazer-se dois: outra pulsao e minha pulsao, outra respirao e minha respirao. J no a mesma porque no uma; ela transformada em dois. Junto a outro que agora uma pulsao, uma respirao, mnimos sinais vitais. (...) Estar grvida no pois assunto trivial. Nem enfermidade, nem assunto de rgo corpreo: uma situao existencial limite que coloca a mulher diante do supremo mistrio de ser um e ser com outro. Desta forma, o embrio aparece para a me como um ser-outro-formando-se-dentro-do-corpo materno
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, ou melhor, ser outro na prpria

mulher. S numa perspectiva intensamente machista poder-se-ia afirmar que essa duplicao no acarreta alterao na mulher e que, portanto, no h cogitar, mesmo nas condies de normalidade da gestao, que sua sade fsica ou psquica no seja afetada. O que dizer-se, ento, quando o ser gerado nas entranhas da mulher um anencfalo? O feto anencfalo apresenta, como j foi enfatizado ( item 3, supra), uma patologia, de carter embriolgico, que no lhe d chance alguma de vida extra-uterina. Sua perspectiva de sobrevivncia, fora do claustro materno, equivale a zero. Trata-se, portanto, de um feto invivel partindo-se da idia de que viabilidade28 se conecta direta e imediatamente com a possibilidade de vida extra-uterina. O anencfalo ser

assassina e levei a gravidez a termo. Foram os piores anos de minha vida, pois uma das coisas mais importantes deste perodo o vnculo de amor e carinho que ns estabelecemos com o ser que est ali dentro de ns. S a me sabe como esse sentimento. Durante os sete meses restantes, vivi brigando com tal sentimento que teimava em no ser indiferente, pois imaginava que, se conseguisse no estabelecer o vnculo, sofreria menos. Foi uma experincia que nenhuma me deseja viver. (...) Minha filha tinha um rosto lindo, mas faltava o osso que reveste o crebro, a anencefalia. Os pediatras aconselharam no aliment-la para que o tempo de vida no se prolongasse (...) No tive condies psicolgicas de cuidar de minha filha; ela viveu cinco dias porque minha sogra desobedeceu recomendao mdica e a alimentava. Entretanto, segundo me informou, era visvel o desconforto da criana que no tinha nimo nem para chorar; esboava uma gesticulao intermitente e desconexa. A se foram as duas primeiras oportunidades de ter um filho. Insisti numa terceira gravidez (...) e nesta no conseguia acreditar que tudo estava bem e, novamente, me esforcei para no amar tanto o meu filho. No comprei uma fralda; no fiz o enxoval e nunca me dirigi ao feto com medo de mais uma perda. Eu sabia que no suportaria. Graas a Deus, tudo deu certo.(...) Por tudo isso que acabo de testemunhar e a primeira vez que tenho coragem de fazer isso peo que ajudem muitas mulheres a se darem a si prprias a oportunidade de ter um filho saudvel com vida.pois no se pode falar em vida do anencfalo. Que vida? Somente intra-uterina. 27 AGUILAR, Pmela Chavez, Consideraciones acerca de la condicin de la madre embarazada, em Biotica: entre utopias e desarraigos. ob. cit., p.376/385. 28 MASSAGLIA, Maria Valeria (op.cit. p. 3) ressalta que vivel um adjetivo cujo significado se descreve como capacidade de viver. Aplicado, a contrario sensu, a um feto humano, sua caracterizao como no

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invivel em qualquer momento do processo gestacional e se isso encontra base cientfica indesmentvel, no h como proteg-lo da irreversvel condenao morte. Quer sua expulso do ventre materno se d nos meses iniciais da gestao, quer se chegue a seu termo, o resultado ser sempre igual, ou seja, a morte do anencfalo, em razo do defeito neurolgico que lhe intrnseco. Alm disso, se ocorrer o nascimento do anencfalo, no receber ele nenhuma manobra mdica de reanimao, nem nenhum procedimento de suporte vital, em virtude da inocuidade de qualquer medida29. Os mtodos de suporte vital, nos casos de pacientes em estado crtico, pressupem duas

circunstncias essenciais ( a esperada reversibilidade e a possvel transitoriedade), de detectao nem sempre de fcil previsibilidade e valorao. No anencfalo, no entanto, no h cuidar de reversibilidade e de transitoriedade: a falta do aparato cerebral evidencia que o emprego da tecnologia mdica de suporte_no permite esperar que o feto reverta seu processo de morte e que substitua a realidade de um estado permanente por um estado possivel de transitoriedade vital. Nada realmente justifica o emprego de recursos tecnolgicos para tornar vivel o que no dispe congenitamente de viabilidade30. O argumento de que todos nascemos para morrer e que, por isso, o feto anencfalo no destoa da regra geral, est longe de ser um argumento vlido. Trata-se, na realidade, de um trusmo

dispensvel. Ningum escapa do processo da morte que certa e inquestionvel. Mas dela no se pode cogitar sem seu antecedente lgico: a vida. Todos nascemos para morrer. Entre o nascer e o morrer, existe, no entanto, um processo vital que flui no tempo e que no pode ser desconsiderado por seu inafastvel desfecho. Vida no s significa durao; vida pertencem sade, bem-estar, felicidade. Doena significa morte; sade significa vida (Num.21,8; Mc 5,23; J 4,50). Da tambm provm a afinidade de sentido entre vida e luz (Sl 27,1;36,10; J 3,20), entre vida e paz (Prov..3,2), vida e felicidade (Prov. 19,8; Dt 8,1), vida e habitar na terra prometida (Dt 4,1; 5,30). Vida no s pressuposto, mas soma de todos esses bens 31. Na anencefalia, no h o pressuposto da vida; s da morte. A me gestante, a partir do momento em que tem cincia de que alberga, no seu ventre, um anencfalo, no desconhece quer o evidente aumento dos riscos fsicos do processo de gravidez, quer as conseqncias psquicas da mantena da gestao, quer ainda os reflexos familiares dessa situao. Resulta, assim, inafastvel, diante dos agravos sua sade fsica, psquica e social, o seu direito de optar pela

vivel refere-se concretamente sua incapacidade para desenvolver-se at dar lugar a um ser humano, a uma pessoa. Neste sentido, entendemos que aos embries e fetos humanos no viveis no caberia outorgar-lhes o carter de nascituros, uma vez que nunca vo ter uma vida prpria independente da me. Chama-se viabilidade aptido para a vida extra-uterina. Ser vivel ter nascido vivo, ter vivido com uma vida diferente da fetal e apresentar um desenvolvimento e uma conformao no incompatveis, em absoluto, com a continuao da vida. 29 GHERARDI, Carlos e KURLAT, Isabel. ob. cit,.p. 642 . 30 uma verdadeira incongruncia, como salientam GHERARDI, Carlos e KURLAT, Isabel, obrigar a mulher a conceber em seu ventre um ser morto quando se concorda claramente que no se mantero os meios artificiais possveis, embora efmeros para sustentar a vida da criana recm-nascida. Exige-se ao corpo da me dar o que o Estado no vai dar, atravs de equipamento mdico, uma vez que no tem vida prpria. 31 SCHMITT, E, Dicionrio de Teologia Bblica. p.1141/1146.

11 mantena ou no do anencfalo32. Ao exercitar esse direito, faz uso, na sua plenitude, do princpio, de extrao constitucional, da liberdade e da autonomia da vontade. Impor-lhe o dever de acolher em seu tero, at o termo da gravidez, um feto definitivamente invivel, constitui um cerceamento brutal e flagrante quele princpio. Com inteira propriedade, o Min. Marco Aurlio, do Supremo Tribunal Federal, observou que para qualquer pessoa nessa situao, ficar a merc da permisso do Estado para livrar-se de semelhante sofrimento resulta, para dizer o mnimo, em clara violncia s vertentes da dignidade humana fsica, moral e psicolgica (...). No se pode aquiescer ignomnia de condenar-se a gestante a suportar meses a fio de desespero e impotncia, em frontal desrespeito liberdade e autonomia da vontade, direitos bsicos, imprescindveis, consagrados em toda sociedade que se afirme democrtica33 . Destarte, com inteira razo, Stella Maris Martnez acentua que, na hiptese em que a me gestante opta pela interrupo da gravidez ou pela antecipao do parto, os quatro princpios (autonomia, justia, beneficncia e no-maleficncia) que sedimentam a Biotica se fazem presentes. Ao aceitar-se a manifestao da gestante, respeitou-se a autonomia de quem, livre e devidamente informada, deu a soluo que considerava mais adequada para si mesma e para seu grupo familiar. O princpio de justia alude proporcionalidade das contribuies das partes, eqidade. No caso, desafortunadamente, a cincia mdica somente podia efetuar sua contribuio para aliviar o dano de que padecia a gestante, uma vez que nada podia fazer, nem nesse momento, nem em qualquer outro para otimizar as possibilidades de sobrevida do

nasciturus. Sob este ngulo, o justo dar ajuda nica pessoa que pode ser auxiliada. O princpio da beneficncia versa sobre a realizao de um bem. Adotar a soluo reclamada por quem a pleiteia era autorizar um bem que no apenas atingia a quem solicitava, mas tambm a todo um grupo familiar que, com ela, padecia. Desconsiderar seu pedido entraria em coliso com o princpio da no-maleficncia, j que, induvidosamente, lhe causaria um sensvel prejuzo. A partir da tica do anencfalo, no se violava o princpio da no- maleficncia na medida em que o adiantamento do parto no aumentava as possibilidades de um desenlace fatal que era uma conseqncia inevitvel de sua gravssima patologia34. evidente que a manifestao de vontade da me, portadora de feto anencfalo, no sentido de pr fim sua gravidez, no pode ser imposta por ningum, muito menos pelo Estado. Isto significa que cada mulher, no exerccio de seu direito de liberdade e da sua autonomia de vontade pode, desde que devidamente informada, adotar qualquer direo. Tanto pode legitimamente optar pela expulso do anencfalo como pode querer levar a gravidez a termo. Do ponto de vista tico, uma e outra hiptese merecem respeito. O que no pode ser admitido, que o Estado, a qualquer ttulo, possa impedir mulher o exerccio do seu direito de opo.

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TINANT, Eduardo Luis (Antologia para uma Biotica Jurdica. Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 29/37) observa que no h possibilidade alguma de que o feto que padece de anencefalia alcance uma vida vivel uma vez nascido. Enquanto a sade da mulher, entendendo-se por sade tanto o fsico, o psquico e o social, a histria clnica revela a existncia de danos certos sua sade psquica e riscos aumentados da gravidez e processo de parto com potencial ofensa de sua sade fsica. 33 MELLO, Marco Aurlio Mendes de Farias. A dor a mais. Folha de So Paulo de 29 de outubro de 2004, p. 3. 34 MARTNEZ, Stella Maris, ob. cit., p. 663.

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Por outro lado, no encontra tambm nenhum fundamento tico a posio dos que defendem que a me gestante deva levar a gravidez a termo para que o anencfalo possa doar seus rgos. Ningum ignora que a anencefalia est associada a outras anomalias tambm graves, o que pe em xeque a prestabilidade dos rgos do anencfalo para o processo de transplante. No se desconhece tambm que a falta de suficiente oxigenao dos tecidos e a possibilidade de infeces oportunsticas criam obstculos praticamente insuperveis para qualquer tipo de transplante. Alm disso, como observa Dbora Diniz, dois outros argumentos se mostram pertinentes na matria. No h demanda reprimida por rgos de recmnascidos e no h tecnologia segura para realizar o transplante, inexistindo, no pas, confirmao desse tipo de transplantao. Ademais, diante da impossibilidade concreta dessa doao, coloca-se para a mulher gestante, como nica possibilidade, a de sepultar o filho destinado a servir de doador. O dever de gestao se converte no dever de dar a luz a um filho para enterr-lo35. Mas o que pior: coisifica o corpo da mulher. Transform-la em mera encubadora de feto anencfalo no aguardo do transplante de rgos atenta contra a dignidade da sua condio de mulher. Penaliz-la com a mantena da gravidez, para a finalidade exclusiva do transplante de rgos do anencfalo significa uma leso autonomia da mulher, em relao a seu corpo e sua dignidade como pessoa (....). Cuida-se aqui do primeiro e fundamental princpio da tica laica contempornea: aquele com base no qual nenhuma pessoa pode ser tratada como coisa, pelo que qualquer deciso heternoma, justificada por interesses alheios aos da mulher, equivale a uma leso do imperativo kantiano, segundo o qual nenhuma pessoa pode ser tratada como meio para fins a si alheios, mas apenas como fim de si mesma36. Instrumentalizar a mulher grvida, tornando-a apenas um corpo til para gestar um feto anencfalo afim de que este fornea rgos ou tecidos a terceiros necessitados algo que ofende princpios ticos. aos mais comezinhos

5 Consideraes jurdicas A anencefalia constitui, sem nenhuma margem de dvida, o ponto de confluncia de questes das mais variadas vertentes. Nessa encruzilhada, como definir a interrupo da gestao ou a antecipao do parto do anencfalo? Um comportamento que no encontra abrigo na moral, e que, portanto, deve ser proibido pelo direito? Ou um pecado que deve ser punido como crime? Num ou noutro questionamento, o direito tem de ser obrigatoriamente chamado colao. A anlise da anencefalia, a partir da perspectiva jridica, exige, no entanto, que se tome em considerao a idia bsica de que o discurso jurdico est em cumplicidade estreita com o modelo de Estado adotado. Ora, num Estado Social e Democrtico de Direito, de carter laico, com compromissos assumidos com a dignidade da pessoa humana, com a cidadania e com o pluralismo poltico, no h razo justificadora para confundir questes jurdicas com questes morais. O Direito no no deve ser, pois a razo jurdica no o permite, nem a razo moral o pretende um instrumento de reforo da moral. O seu
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DINIZ, Dbora, ob.cit. p. 2.

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objetivo no o de oferecer um brao armado moral, ou melhor, dada a existncia de vrias concepes morais na sociedade, a uma determinada moral. O Direito tem o dever, diferente e mais limitado, de assegurar a paz e a convivncia civil, impedindo os danos que umas pessoas podem causar s outras ne cives ad arma veniant sem lhes impor sacrifcios inteis ou insustentveis37. Destarte, o direito e a moral devem formar sistemas distintos. Todos estamos submetidos ao mesmo direito: uma condio da igualdade e, antes ainda, da certeza e do prprio papel normativo do direito. Ao contrrio, nem todos temos, e nem sequer devemos ter, numa sociedade liberal, as mesmas opinies, ou crenas, ou valores morais ou culturais(...). Por isso o Estado no tem, portanto, de se meter na vida moral dos cidados, defendendo ou impedindo estilos morais de vida, crenas ideolgicas ou religiosas, opes ou atitudes culturais. O seu dever apenas o de garantir a igualdade, a segurana e os mnimos vitais. E pode faz-lo atravs do estabelecimento e da garantia, no pacto constitucional, dos direitos fundamentais de todos os cidados: a comear pelos direitos de liberdade, que equivalem a outros tantos direitos prpria identidade cultural, quer seja ela homognea ou diferente, majoritria ou minoritria e at liberal ou antiliberal. precisamente nesta sua neutralidade moral, ideolgica e cultural, e portanto, na sua no-invaso da vida privada das pessoas a no ser para proibir condutas que prejudiquem terceiros, que reside a laicidade do direito e do Estado liberal38. Assim, a expulso do anencfalo do tero da gestante poder para alguns traduzir-se num comportamento moralmente reprovvel, mas isso no ser razo suficiente para justificar uma proibio jurdica. Mas se o direito intervier para efeito de normatizar essa situao ftica, induvidoso que se passa a aceitar trs categorias de sujeitos de direito: os homens e as mulheres que j nasceram aos quais se reconhece a mxima proteo que pode proporcionar uma ordem jurdica; as pessoas por nascer s quais se atribui um grau de proteo menor do que o outorgado ao grupo anterior e finalmente, as mulheres gestantes que, por essa condio, devem sofrer uma restrio injustificada de seus direitos cada vez que sua vida ou sua sade entrem em conflito real ou hipottico com o ser que trazem em seu ventre39. Vale lembrar que, no caso de anencefalia, no h cogitar de conflito algum Por outro lado, a invocao proteo de Deus, no ato de promulgao da Lei Magna, no significa que a Repblica Federativa do Brasil se tenha transformado num Estado teocrtico. A Constituio Federal explicitou claramente, em diversos tpicos, o carter no confessional do modelo estatal escolhido. No prembulo, onde consta a invocao j referida, o legislador constituinte deixou devidamente consignado que o Estado Democrtico se destina a assegurar o exerccio dos direitos individuais, da liberdade, da igualdade e da justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Mas no s. A garantia do carter laico do Estado Social e Democrtico de Direito ficou ainda mais marcante com o texto do art. 5, que reconheceu a igualdade de todos sem distino de qualquer natureza e, em particular, com a redao dada ao inciso VI desse mesmo artigo: inviolvel a liberdade de conscincia e

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FERRAJOLI, Luigi, A questo do embrio entre direito e moral. Revista do Ministrio Pblico, Lisboa. n.94, abril /junho 2003, p. 22. 37 FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., p. 11. 38 FERRAJOLI, Luigi, ob.cit., p. 11 e 12. 39 MARTNEZ, Stella Maris , ob. cit., p. 663.

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de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. A esta norma constitucional, acrescentou-se ainda outro inciso do art. 5 no qual ficou assegurado que ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, ressalvada a hiptese de objeo de conscincia. O Estado brasileiro no sujeitvel, portanto, a nenhuma religio e, por isso, no se pode admitir que princpios religiosos disciplinem o seu atuar. Cada brasileiro inteiramente livre para adotar a religio que lhe aprouver, mas no poder exigir que o Estado faa valer, em relao a quem no tiver a mesma crena, os fundamentos dessa f religiosa. Estado e Religio esto, portanto, totalmente apartados por um muro que favorece a igualdade entre os crentes e os no crentes, entre santos e libertinos, entre os redimidos e os condenados: todos so igualmente cidados e possuem o mesmo conjunto de direitos constitucionais40. Transpor esse muro seria, como afirmou Walzer, citando Locke, revolver o cu com a terra; mesclar dimenses que no tm um processo tranqilo de acomodao e correr o risco da prpria tirania na medida em que se objetiva impor aos no-crentes os parmetros de conduta religiosa prpria dos crentes. Ora, entender que o dano psquico padecido por mulher grvida, portadora de anencfalo, no merece especial ateno porque nenhum ser humano est isento, enquanto vivo, de sofrer e que o sofrimento est na raiz da condio humana, o qual, ao invs de degrad-la, a engrandece, constitui, sem dvida, uma postura religiosa que merece respeito, mas que no pode ser traada como regra a ser seguida por todas as mulheres. Suportar o sofrimento como ato de purificao da alma tem incontestvel conotao crist41. evidente que no cabe ao direito a pretenso de extirpar da existncia humana todas as formas de sofrimento, mas no menos evidente que no lhe incumbe imp-las. Alm disso, no h fugir inafastvel diferena entre sofrimento voluntrio e involuntrio. Obrigar uma mulher a manter a gestao de um feto anencfalo um ato de sofrimento involuntrio imputado pelo Estado mulheres. As poucas mulheres que, por convices religiosas ou morais, desejarem manter a gestao experimentaro o sofrimento voluntrio42. E esse, sem dvida, em nvel religioso, tem inquestionvel validade. No h cogitar, no entanto,

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WALZER, Michael, Las esferas de la justicia. Trad.Heriberto Rubio, Mxico: Fondo de Cultura Econmica. 1997, p. 256. 41 Se sofrermos com ele, para sermos tambm glorificado com Ele (Rm 8,17), se ns levamos sempre em toda parte em nosso corpo os sofrimentos mortais de Jesus, a fim de que a vida de Jesus seja tambm manifestada em nosso corpo (2Co 4,10). O favor de Deus que nos foi dado [] no s crermos em Cristo, mas sofrermos por ele (Fp 1,29; At 9,16; 2Co 11, 23-27). Do sofrimento suportado com Cristo nasce no s o peso eterno de glria preparado alm de toda a medida (2, Co 4,17; cf. At 14, 21) depois da morte, mas, desde hoje, a alegria (2Co 7,4; cf 1,5-7). Alegria dos Apstolos que fazem em Jerusalm sua primeira experincia e descobre a alegria de ter sido julgados dignos de sofrer ultrajes pelo Nome (At 5,41); apelo de Pedro alegria de participar dos sofrimentos de Cristo para conhecer a presena do esprito de Deus, esprito de Glria (1P 4,13s); alegria de Paulo, nos sofrimentos que suporta de poder completar em [sua] carne o que falta s provaes de Cristo pelo seu corpo e pela Igreja (Cl 1,24). (Vocabulrio de Teologia Bblica, 2a. Ed., trad. de VOIGT, Frei Simo verbete: Sofrimento, 1977, p. 989). 42 DINIZ Dbora, ob. cit. p.2. SARMENTO, Daniel e PIOVESAN, Flvia, STF e anencefalia, em Folha de So Paulo, de 17 de novembro de 2004, p. A3 acrescentam que confundir o Estado com religio implica a adoo oficial de dogmas incontestveis, que, ao impor uma moral nica, inviabilizam qualquer projeto de sociedade pluralista, justa e democrtica. A ordem jurdica em um Estado Democrtico de Direito no pode se converter na voz exclusiva da moral catlica ou da moral de qualquer religio. A interpretao constitucional

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que esse sofrimento se repercuta sobre gestantes que no tm f, que no esto presas a dogmas religiosos ou cuja religio no se confunde com o cristianismo. O discurso jurdico, em sentido contrario, sustenta, difunde e projeta a imagem do sistema patriarcal, que tornam invisveis as discriminaes. Este discurso jurdico expressado tanto nos procedimentos judiciais, como nos fundamentos doutrinrios e nas argumentaes dos juzes (as), est impregnado de valoraes relativas ao sistema de subordinao e hierarquia sociais entre os gneros43. Mas o que, em matria de anencefalia, seria pertinente rea jurdica, excludos os crculos da moral e da religio? Por bvio, tarefa indiscutvel do direito assegurar gestante de anencfalo o seu direito de decidir pela mantena ou no do processo de gravidez. Essa opo encontra assento em regras constitucionais bastante explcitas tais como o direito liberdade, em seu sentido mais amplo, o direito autonomia da vontade, o direito sade e, sobretudo, o direito dignidade da pessoa humana. Alm disso, no se pode olvidar que o Estado Democrtico e Social de Direito pressupe a realidade de uma sociedade plural. Toda vez em que se tenta romper o muro de separao entre direito e moral, ou entre direito e cultura, ou entre direito e religio, o princpio fundante do pluralismo poltico (art. 1,V da CF) passa por srio perigo de deteriorao, e, por via de conseqncia, o mesmo ocorre com o prprio princpio da dignidade humana. Ora, todas as pessoas so iguais em dignidade, merecendo igual considerao e respeito(...)Os integrantes de uma minoria de qualquer classe (tnica, cultural, racial, pessoalmente sua o faa diferente do resto44. No serve o argumento de que se deva entender o pluralismo a partir do conceito religiosa, sexual, etc.) no podem sofrer

discriminao pelo fato de ser cada um o que , quem , como , nem porque essa mesmice

restrito do adjetivo poltico que lhe aderido. A rea de significado do poltico deve ser bem mais expressiva e expansiva. Conforme Ricouer, o poltico aparece como o espao, por excelncia para o sucesso das potencialidades humanas. O meio pelo qual exerce essa funo antes de tudo o que Hannah Arendt chamava de espao pblico de apario45. Pluralismo poltico, considerado nessa perspectiva, quer dizer sociedade pluralista, tal como se refere o prembulo da Constituio Federal. A opo do legislador constituinte por uma sociedade pluralista significa acolher uma sociedade conflitiva, de interesses contraditrios e antinmicos. O problema do pluralismo est precisamente em construir o equilbrio entre tenses mltiplas e por vezes contraditrias, em conciliar a sociabilidade e o particularismo, em administrar os antagonismos e evitar divises irredutveis46. Ou dito de forma mais abarcante, uma democracia pluralista a srio no deve renunciar coeso, integrao, mas no a reduzir a um arremedo de assimilao que exige a abjurao de qualquer manifestao de diversidade, na medida em que no se ajuste ao cnon do verdadeiro que o

no pode se impregnar de dogmas religiosos, mas deve primar pelo respeito principiologia e racionalidade constitucionais, conferindo fora normativa Constituio 43 MARTINEZ, Stella Maris , ob. cit., p. 663. 44 HOOFT, Pedro Federico. Transexualidad: la imperiosa necesidad de brindar una solucin humana a un problema complejo em Biotica: entre utopias y desarraigos, ob. cit., p. 285//292. 45 RICOEUR, Paul, Lo Justo. Santiago:Editorial Jurdica de Chile, l995, p. 35. 46 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 23a. Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p.143.

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majoritrio. Uma democracia pluralista a srio deve aceitar a necessidade de negociar todas as posies no espao pblico a partir da particularidade de cada uma delas e por isso, estender a incluso muito alm do vnculo da nacionalidade e da identidade cultural. Uma democracia pluralista a srio deve ter em conta as assimetrias existentes entre os membros da comunidade poltica, em razo da diversidade cultural ou nacional47. Resta, por fim, ainda no campo do direito, pr em destaque o papel que o julgador deve exercer, numa sociedade plural, em defesa dos princpios fundantes de um Estado Democrtico e Social de Direito. No lhe cabe, merc de sua atuao, colocar, em plano prioritrio, ao invs desses princpios, seu cdigo particular de valores. A utilizao desse cdigo, em detrimento dos interesses de pessoas concretas, de carne e osso, provoca danos dificilmente reparveis. A tarefa judicante revela-se mais desastrosa ainda se pretender que o fato seja punido penalmente s porque o considera imoral ou ofensivo a seus dogmas religiosos. No caso da anencefalia, por exemplo, a utilizao do direito penal, como instrumento de reafirmao de valores morais ou religiosos no leva a nada a no ser a imposio s mulheres de sacrifcios e sofrimentos desnecessrios48.

6 Consideraes jurdico-penais Embora o aborto faa parte do rol de tipos compreendidos entre os crimes contra a vida, necessrio que se trace uma linha demarcatria bem visvel entre ele e o homicdio. No h confundir os dois bens jurdicos tutelados. De um lado, a vida humana intra-uterina. De outro, a vida humana fora do ventre materno. Essas diferenas encontram ressonncia na extrema diversidade do quantum punitivo cominado para uma e outra dessas figuras criminosas e, ainda, no fato de que o aborto no admite a modalidade culposa. Ademais, h uma peculiaridade especial no aborto, ou seja, a circunstncia de ocorrer uma duplicidade na unidade, ou seja, a mulher (autora ou vtima) portadora do bem jurdico (vida intrauterina) e, ainda, titular de direitos prprios 49.

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LUCAS, Javier de, La(s) sociedad(es) multicultural(es) y los conflictos polticos y jurdicos em La Multiculturalidad. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2001, p. 90. 48 DIAS, Theo (O direito vida e o direito penal, em Folha de So Paulo, de 20 de janeiro de 2005, p. A3) observa, com propriedade, ser um reiterado equvoco no debate sobre drogas e aborto feto anencfalo ou no a idia de que o dever estatal de proteo da vida e da sade, se concretiza necessariamente pelo direito penal. Qualquer diagnstico srio da atualidade brasileira conduz constatao contrria, de que o direito penal constitui hoje um libi para justificar a omisso governamental perante tais problemas. Sem considerar os efeitos colaterais da ao do sistema penal, que constitui fator adicional de risco ( prises lotadas, violncia urbana, corrupo). Ao finalizar o artigo, o referido Autor acrescenta que cabe sociedade brasileira decidir entre proteger dogmas ou vidas. Entre manter os olhos vendados para a realidade, esta sim imoral, das clnicas clandestinas e cracolndias, ou levantar o tapete da hipocrisia, entender seus problemas e desenvolver aes concretas nas reas de sade, controle de natalidade, educao, gerao de emprego e regulamentao administrativa. , sem dvida, um caminho mais trabalhoso do que a mera retrica policial. 49 CUNHA, J.M.Damio da. Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo 1, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p.149.

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A legislao penal brasileira no definiu, de forma expressa e pormenorizada, o tipo objetivo do aborto, ou seja, os elementos configuradores desse fato criminoso50. Provocar o verbo indicador da ao criminosa e se trata de verbo comum aos tipos dos arts. 124, 125 e 126 do Cdigo Penal. Como tal, provocar no se traduz, em si mesmo, numa conduta carregada de ilicitude, como seria o caso dos verbos matar, subtrair, caluniar, injuriar etc., e, por isso, exige complementao. Destarte, a estrutura tpica s se torna definvel com a referncia explcita ao objeto direto da comportamento criminoso, ou seja, ao vocbulo aborto, cuja rea de significado e de extenso deve ser preenchida logicamente a partir da configurao do bem jurdico tutelado. Cuida-se, aqui, de elemento normativo do tipo e, portanto, necessitado de valorao. A esses dados tipolgicos, acrescentam-se, no auto-aborto, a mulher grvida como sujeito ativo e, nas demais hipteses, a mulher gestante enquanto concorda ou dissente das manobras abortivas. Embora o legislador tenha sido avaro na descrio tpica, fora convir que a idia de aborto faz pressupor a existncia de vida humana intra-uterina, representada por um pr-embrio, embrio ou feto; a interveno, por qualquer meio, nessa vida em formao e a morte resultante dos atos interventivos. Discutir em qual momento do desenvolvimento da vida uterina deve recair a tutela penal, matria extremamente controvertida. H divergncias significativas sobre o incio da vida humana (o momento da concepo, o momento da nidao, o momento da formao da crista neural ou ainda o momento em que a me, por ato de vontade, encara o feto como pessoa e, ento, lhe confere essa qualidade51), mas tal questionamento no vem a plo para efeito da problemtica da anencefalia. O embrio ou o feto, na anencefalia, esto, em razo de um processo patolgico, no desenvolvimento embrionrio, irreversivelmente condenados morte, configurando-se, no caso, o critrio da morte neocortical. Como ressalta Hootf, a vida biolgica, controlada principalmente pelo tronco cerebral, no unicamente humana, porque comparte suas caractersticas com os no-humanos. A concluso deste raciocnio que a vida biolgica condio necessria mas no suficiente para a vida humana52. No h, em conseqncia, vida humana intra-uterina a ser protegida. Alm disso, as intervenes efetuadas quer no processo gestacional, quer na antecipao induzida do parto, no visam a morte do embrio ou do feto, mas
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Sobre a matria, COSTA JUNIOR, Paulo Jos da, Cdigo Penal Comentado, 8a. Ed. So Paulo: DPJ Editora, 2005, pp.386/393; PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito Penal Brasileiro, 3a. Ed., Parte Especial, vol. 2, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pp. 100/124; NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo Penal Comentado, 4a. Ed.,So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pp.422/429; Bitencourt, Cezar Roberto Manual de Direito Penal, Parte Especial, vol. 2, So Paulo: Editora Saraiva, 2001, pp.155/172; COSTA, lvaro Mayrink da. Direito Penal Especial, 5a.Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, pp. 165/202; MIRABETE, Jlio Fabbrini, Manual de Direito Penal, 12a. Ed., Parte Especial, vol. 2, So Paulo: Editora Atlas, l997, pp. 93/102 51 FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., p.16. A posio defendida por FERRAJOLI no sentido de que feto pessoa a partir do momento em que destinado pela me a nascer encontra, na atualidade, grande repercusso e merece acolhida. Alis, esse ponto de vista j foi tambm sustentado, com argumentao bastante convincente, por KOTTOW, Miguel, Biotica del comienzo de la vida. Cuntas veces comienza la vida humana? Em Biotica, vol.9, Braslia: Conselho Federal de Medicina, p. 25/42, 2001. 52 HOOFT, Pedro Federico. Biotica y Derechos Humanos, Buenos Aires:LexisNexis, 2004, p. 92/93 ) citando FURLOW fala de trs dimenses da vida humana (...) e que o processo de morrer seria a morte sucessiva dessas trs dimenses. Desenha-as como trs crculos concntricos, colocando a partir do centro

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pura e simplesmente pr cobro ao sofrimento da me gestante, evitando o agravamento de sua sade psquica. Ademais, no h como relacionar a expulso do embrio ou do feto ou a acelerao do parto53 ao resultado morte uma vez que a interveno executada no foi a causa direta ou imediata da morte, mas mera ocasio para que esta se mostre visvel a todos. A malformao fsica obsta ao embrio ou ao feto que tenham condies de ter vida prpria fora do ventre materno. Destarte, embora em ambos os casos aborto e anencefalia se possa cogitar de interrupo do processo gestacional, induvidoso que faltam anencefalia os elementos que denunciam o tipo do aborto, sobretudo, o reconhecimento prvio da existncia de vida humana intra-uterina.Trata-se, portanto, de caso de pura atipia54. Vale enfatizar que, nos casos da gravidez molar e da gravidez extra-uterina, o ato interruptivo consensualmente excludo das hipteses de aborto. Como observa Luiz Regis Prado, no primeiro caso, trata-se de um produto conceptivo degenerado, inapto a produzir uma nova vida; no segundo caso, o embrio no se desenvolve na cavidade uterina e a progresso da gravidez pode conduzir ruptura da trompa e a casos de grave hemorragia, capazes de produzir a morte da gestante
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.No

diverso o pensamento de Pedro Federico Hooft, ao asseverar que no existiria uma situao substancialmente distinta da apresentada nos casos de remoo de uma gravidez ectpica ou quando se deve intervir cirurgicamente no tero da mulher gestante devido a uma afeco oncolgica, ato mdico que inexoravelmente ter como conseqncia a interrupo da gestao56. Por que, nessas hipteses, de modo uniforme, no se cogita de aborto, mas se amolda to facilmente a esse tipo penal, com todos os corolrios ticos, jurdicos, psicolgicos e sociais dele decorrentes, a anencefalia, na qual o embrio ou o feto carregam uma carga total de letalidade, em decorrncia do processo patolgico de desenvolvimento embrionrio? A legislao penal brasileira contm, por sua vez, no art. 128 do Cdigo Penal, as indicaes autorizadoras do aborto que se resumem no aborto necessrio, quando no h outro meio de salvar

para a periferia (em ordem de valor crescente) a vida biolgica, a intelectual e a social. O processo de morrer comearia pela morte social e logo sobreviria a morte intelectual e finalmente a biolgica. 53 MARTNEZ Stella Maris (ob. cit. p. 663) observa, com bastante percucincia, que todo parto prematuro tem por objetivo o nascimento e no a morte do feto. Entendimento contrrio conduziria concluso de que esse tipo de parto est necessariamente vinculado idia de seu xito: se o feto morre por causas estranhas ao nascimento prematuro, ele seria qualificado, em todo caso, como presumivelmente delituoso, mas se a criana vive, todos felicitariam ao autor desse sucesso. Tal posio to tpica da economia e da vida social de nosso tempo nvivel para um Direito Penal fundado num Estado de Direito. 54 A questo da anencefalia, tambm discutvel anteriormente, no direito portugus, em termos de atipicidade, passou a ter outra configurao a partir da nova reformulao legal ( art. 142-I c do Cdigo Penal Portugus) 55 PRADO, Luiz Regis (ob. cit., p. 106). No mesmo sentido, NUCCI, Guilherme de Souza (ob.cit., p. 424) ao enfatizar que, na gravidez molar, no se trata de embrio de vida humana, enquanto que, na gravidez extra-uterina, trata-se de um estado patolgico onde o embrio no tem condies de se desenvolver, atingindo vida prpria de modo normal. COSTA, lvaro Mayrink da (ob.cit., p. 184) chama a ateno para o fato de que na gravidez ectpica, no h possibilidade de chegar ao termo normal, e seu desenvolvimento expe a grave risco a vida da gestante. Acrescenta ainda que, no caso de fetos com falta de crnio, a arquitetura gentica impede de consider-los como pessoa humana e, por isso, no devem ser admitidos como sujeito passivo de crime de aborto. 56 HOOFT, Pedro Federico,ob. cit., p. 367.

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a vida da gestante e no aborto tico, no caso de gravidez resultante de estupro. Nessas duas situaes fticas, a conduta abortiva no se configura tipicamente e no ser, por via de conseqncia, punvel. evidente que a hiptese de anencefalia no se acomoda a nenhuma das duas

indicaes. No caso, embora a gestante possa vir a sofrer agravos na sua sade fsica, psquica e social, sua vida no est em jogo. J, na segunda hiptese, fica exposta, plena luz, o farisasmo com que se lida com a questo do aborto. Aqui, coloca-se em cena a liberdade de autodeterminao da mulher, mesmo que isso signifique a morte de um feto com plena e total viabilidade. No conflito de interesses entre a vida intra-uterina do feto, dotado de todas as potencialidades humanas e o agravo sofrido pela me na sua honra e na sua liberdade, d-se preferncia mulher grvida em detrimento do filho resultante de estupro. O balanceamento dos bens jurdicos em jogo no , contudo, o mesmo, quando, de um lado, est um embrio ou feto condenados irreversivelmente morte e de outro, uma gestante seriamente agravada em sua sade fsica, psquica ou social. manifesto o tratamento desigual e hipcrita que se d mulher grvida no caso de anencefalia. O Cdigo Penal brasileiro no abriga, entre as hipteses tipicamente no configurveis e, portanto, impunveis, a indicao denominada eugnica, decorrente de grave enfermidade fsica ou psquica, idnea a retirar do embrio ou do feto a qualidade mnima de vida humana. Muito embora os meios tecnolgicos utilizados para o diagnstico pr-natal apresentem, cada vez mais, um nvel maior de sofisticao, propiciando, precocemente, a detectao dessas enfermidades, e apesar da matria j ter sido versada por alguns autores57, o legislador penal mantm-se, a esse respeito, numa postura de absoluta indiferena. E, nessa situao, prefervel no enquadrar a anencefalia, pelas peculiaridades que lhe so nsitas, numa hiptese de indicao eugnica, posto que, no caso, em lugar de configurar-se uma qualidade mnima de vida, tem-se, em verdade, carncia total de vida humana. O enquadramento na indicao eugnica s guardaria pertinncia se o Cdigo Penal brasileiro dispusesse de redao semelhante a do art. 142-1,c do Cdigo Penal de Portugal o qual considera no punvel, obedecidos determinados pressupostos, a interrupo da gravidez quando houver seguros motivos para prever que o nascituro vir a sofrer, de forma incurvel, de grave doena ou malformao congnita, e for realizada nas primeiras 24 semanas de gravidez, comprovadas ecograficamente ou por outro meio adequado de acordo com as leges artis, excepcionando-se as situaes de fetos inviveis, caso em que a interrupo poder ser praticada a todo tempo. Como observa J.M.Damio da Cunha, com a atual redao legal parece ser mais correto entender o caso de anencefalia como um caso de feto invivel58.
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FRANCO, Alberto Silva. Aborto por indicao eugnica, em Estudos Jurdicos em Homenagem a Manoel Pedro Pimentel, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, l992, pp. 80/108 e TORRES, Jos Henrique Rodrigues. Abortamento nos casos de malformao fetal. So Paulo: Revista da Escola Paulista da Magistratura, vol. 2, n.3, p. 101/111, jan/fev., 2001 Os autores divergem quanto ao enquadramento jurdico do aborto por indicao eugnica, entendendo o primeiro que se trata de uma causa geral de excludente de ilicitude e o segundo, uma hiptese de inexigibilidade de conduta diversa. Em abono ao posionamento de TORRES, Jos Henrique Rodrigues, o trabalho de COUTINHO, Luiz Augusto. Anencefalia: Novos rumos para a Cincia Jurdica em Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano 5, n. 29, dez/jan. 2005, pp. 32/45. 58 CUNHA, J.M.Damio da (ob. cit. p. 152).

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Sendo a anencefalia, em nvel jurdico-penal, um flagrante caso de atipicidade, no tem o menor sentido exigir-se autorizao judicial para que se proceda interrupo do processo gestacional ou o adiantamento do parto59. E isso, por vrias razes. Em primeiro lugar porque, diante de um diagnstico de certeza absoluta, a questo da anencefalia no deve ser equacionada pelo juiz, mas deve permanecer na esfera de relacionamento entre mdico e paciente. Nessa hiptese concreta, h indicao teraputica que torna legtimo o atuar mdico, desde que a paciente seja devidamente informada e, em termos acessveis, das caractersticas do anencfalo e de seu processo irreversvel de morte. A deciso informada, competente, livre e responsvel da gestante60 justifica a interveno mdica, sem necessidade de autorizao judicial. Em segundo lugar porque o mdico tem o privilgio legal de exercer sua profisso e, em situaes de urgncia, cumpre o dever especfico atinente sua condio profissional. Cabe-lhe, portanto, discricionariedade da estratgia teraputica, isto , a livre eleio de uma entre vrias estratgias adequadas ao tratamento de um cliente. Esta livre eleio constitui um direito prprio e inerente a todo mdico no desempenho de sua profisso, configurando-se matria inteiramente alheia ao julgamento do magistrado61. Em terceiro lugar porque as razes de urgncia que justificam a interveno mdica, nos casos de anencefalia, no podem ficar subordinadas a um trmite demorado, como ocorre com a autorizao judicial. A negativa do mdico ou do estabelecimento hospitalar para a interveno mdica, solicitada pela gestante, devidamente informada da sua condio de portadora de anencfalo, configura uma ilegtima vulnerao de direitos e garantias constitucionais62. Por ltimo porque o juiz se encontra diante de um grave dilema: OU entende que as condutas da paciente e do mdico coincidem com uma figura criminosa e, ento, a autorizao no poder ser concedida porque no lhe cabe autorizar a pratica de fato tpico OU considera que tais condutas so atpicas e, nesse caso, a autorizao judicial totalmente dispensvel.

7 Concluses De tudo quanto foi exposto e sustentado nos itens anteriores, resultam as seguintes concluses: a) a anencefalia pode ser detectada, de modo precoce, em virtude do desenvolvimento tecnolgico das cincias biomdicas, no exame pr-natal, e com margem total de certeza ;

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Em sentido contrrio, GIACOMOLLI, Nereu Jos. Autorizao judicial para interrupo da gravidez: aborto eugnico, necessrio e sentimental em Revista Ibero-americana de Cincias Criminais, ano 2, vol. 2, Porto Alegre: Centro de Estudos Ibero-americano de Cincias Penais, 2001, pp.35/44. 60 BAVIO, Paula Siverino, ob. cit,. p. 6. 61 BAVIO, Paula Siverino, ob.cit., p. 7. 62 MASSAGLIA, Maria Valeria, ob. cit., p. 9.

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b) a anencefalia , em altssimo percentual, incompatvel com os estgios mais avanados da vida intra-uterina e de total incompatibilidade com a vida extrauterina; c) no se aplica anencefalia o critrio da morte cerebral ou enceflica porque o feto anencfalo no dispe do equipamento cerebral necessrio a dar suporte a esse critrio; d) leva-se em conta, na anencefalia, o critrio da morte neocortical que abandona o sentido puramente biolgico da vida e prioriza os aspectos vinculados existncia da conscincia, afetividade e comunicao, como expresses de identidade da pessoa; e) o anencfalo constitui um projeto embriolgico falido, no sendo um processo de vida, mas um processo de morte; destarte, no h como consider-lo tecnicamente vivo, pois ele carente de toda capacidade biolgica concretizao de uma vida humana vivel; f) a anencefalia, sob o prisma mdico, provoca, no processo de gravidez, riscos de carter fsico e social e, sobretudo, transtornos de natureza psquica mulher gestante; g) no h, em verdade, do ponto de vista biotico, um conflito de valores entre a me gestante e o feto anencfalo; se este no tem nenhuma viabilidade, o conflito inexiste; h) a me gestante de anencfalo tem o direito de optar pela mantena ou no do processo de gravidez e, ao decidir pela interrupo da gravidez ou pela antecipao do parto, no ofende nenhum dos quatro princpios que sedimentam a Biotica (autonomia, justia, beneficncia e no-maleficncia; i) a defesa da manuteno da gravidez, para efeito de doar a terceiros os rgos ou tecidos do anencfalo, no tem nenhum fundamento tico provoca, nessa situao, a coisificao do corpo da mulher; j) no h confundir questes morais ou religiosas com questionamentos jurdicos; no cabe, num Estado laico, dentro de uma sociedade pluralista, o e, em verdade, para a

entendimento de que a opo da mulher, portadora de anencfalo, pela interrupo da gravidez ou pela antecipao do parto, deva ficar subordinada a consideraes morais ou a dogmas religiosos; k) no possvel, em se tratando de anencefalia, caracterizar como aborto a

interrupo do processo gestacional ou de antecipao do parto, pois o elemento bsico para o reconhecimento do tipo a existncia de vida humana intrauterina, o que inexiste no anencfalo cuja malformao embrionria inviabiliza vida prpria fora do ventre materno;

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l)

a interveno mdica, na anencefalia, deve ser equiparada a outras situaes mdicas (gravidez molar, gravidez ectpica, afeco uterina oncolgica) que pacificamente no se enquadram no tipo de aborto;

m) a interrupo do processo de gestao ou o adiantamento do parto so condutas havidas como atpicas; n) em se tratando de caso flagrante de atipicidade, no h sentido algum em exigirse autorizao judicial para a realizao, pelo mdicos, dos atos interruptivos da gravidez ou do adiantamento do parto; cuida-se, na hiptese, do reconhecimento de existncia de mera relao mdico/paciente, ou seja, de um lado, a indicao mdico-teraputica e, de outro, o consenso informado, consciente, livre e responsvel da me gestante; o) o pedido de autorizao judicial contm contradio lgica insupervel: ou o juiz d permisso o que constitui um verdadeiro absurdo pratica de fato criminoso ou o juiz permite o que constitui ato inteiramente suprfluo a pratica de fato licito.