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EFICCIA JURDICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS1

Resumo: O presente trabalho expe alguns dos traos marcantes da moderna dogmtica constitucional no que tange eficcia dos direitos fundamentais. Para tanto, aps apontar o que se entende por eficcia jurdica da norma, analisam-se, luz de ideais ps-positivistas, alguns dispositivos constitucionais que conferem um regime jurdico diferenciado s normas definidoras de tais direitos. Depreende-se disto que os direitos fundamentais dispem de um alto grau de eficcia jurdica e imediata aplicabilidade, encontrando sua exata medida quando diante do caso concreto, oportunidade em que se confrontam questes como mnimo existencial e reserva do possvel.

1. Existncia, validade e vigncia: alguns conceitos bsicos

Os atos jurdicos como um todo e, portanto, os atos normativos em geral, podem ser analisados sob trs prismas distintos: a tica da existncia, da validade e da vigncia. No que se refere ao primeiro, possvel dizer que o ato jurdico existe quando preenche determinados requisitos exigidos pela lei que propiciam a incidncia de determinada norma sobre ele, regulando-o. Dentre eles, so denominados requisitos comuns aqueles aplicados a todos os atos jurdicos, como por exemplo a existncia de um agente que ocupe um dos plos de determinada relao jurdica; a necessidade de um objeto sobre o qual verse a vontade do agente; a forma atravs do qual se materializar determinado acordo de vontades. No obstante, h requisitos especficos para cada categoria de atos jurdicos, de acordo com suas caractersticas e finalidades. Existindo o ato, h de se observar se possui ele validade. Esta limita-se a observar se os elementos constitutivos de determinado ato jurdico esto plenamente de acordo com as prescries normativas que o regem. Assim, no basta a existncia do agente. Mister que ele seja capaz. Bem assim, se o objeto do acordo de vontades lcito e possvel e se a forma empregada pelo agente condiz com as exigncias dispostas em lei ou por ela no vedadas. No terreno da validade, possvel mencionar a existncia de diferentes ngulos pelos quais se pode analisar a questo.

Publicado originalmente na Revista Bonijuris (ISSN 1809-3256). Curitiba: Instituto de Pesquisas Jurdicas Bonijuris: novembro de 2008, n 540.

Assim, possuir a norma validade constitucional significa dizer que ela est de acordo com as prescries constitucionais, ou seja, que seu ato de criao obedeceu aos ditames impostos pela norma superior, bem como que seu contedo ratifica os valores acolhidos pela Constituio Federal. J a validade formal diz respeito elaborao de uma disposio normativa por meio de rgo competente, em obedincia aos procedimentos legais exigidos, observandose as formalidades quanto proposta, tramitao, promulgao da lei, etc. Validade ftica, por sua vez, significa que determinada norma efetivamente empregada a situaes concretas, fazendo valer suas disposies frente realidade social. quando, ocorrida a hiptese de incidncia estampada na norma, sobrevm a sano (BONTEMPO, 2008, 151). Kelsen sustenta a idia de que a validade de uma norma decorre da correspondncia desta norma com uma norma que lhe superior. H, pois, em seu pensamento, uma reduo da validade da norma unicamente sua validade formal. A norma mais elevada seria, pois, a norma fundamental, cuja validade no poderia ser posta em questo, devendo ser pressuposta. Assim, a Constituio Federal a norma fundamental, consistindo no fundamento de validade do restante do ordenamento jurdico brasileiro. No que se refere vigncia, esta seria um atributo da norma quando ela se torna obrigatria em determinado sistema de normas presente em um contexto social. A norma vigente quando est apta a reger, em dado momento, a conduta dos cidados, observados os requisitos formais. A sua vigncia condio para sua prpria efetividade.

2. Eficcia e aplicabilidade

Dispondo a norma de validade e vigncia, estar ela apta a produzir efeitos na rbita jurdica, ou seja, ser eficaz. Possuindo eficcia, ter aplicabilidade social. Assim, medida que preenche todos os requisitos para viger ela se torna eficaz, podendo, desse modo, ser aplicada a casos concretos. Ambos estes conceitos esto intimamente ligados, de modo que para certas correntes doutrinrias, no h como dissociar as noes de eficcia e aplicabilidade, j que

a eficcia jurdica consiste exatamente na possibilidade de aplicao da norma aos casos concretos.

2.1 Eficcia jurdica e social

H que se distinguir, no conceito de eficcia, o que se entende por eficcia jurdica e eficcia social. A primeira consiste na aptido da norma em produzir e irradiar efeitos, consoante o contedo de seu texto, o qual est direcionado s relaes sociais. a possibilidade da norma abstrata, ao ser invocada, fazer-se valer no plano social. Eficcia social, de outro lado, refere-se efetiva escolha de determinada norma com vistas sua aplicao para a soluo de um caso concreto, analisando-se, na oportunidade, as conseqncias (sociais) da advindas. O alcance social de que dispe a norma constitui sua eficcia social ou, em outras palavras, sua efetividade (BONTEMPO, 2008, p. 154). Aqui, contentar-se- na anlise da eficcia jurdica das normas definidoras dos direitos fundamentais, ou seja, naquela que versa sobre a sua aplicabilidade, a sua aptido para ser implementada em determinado contexto social, gerando os efeitos nela contidos. Antes de abordar a eficcia especifica deste conjunto de normas, h que se falar, primeiramente, na eficcia das normas constitucionais como um todo.

3. Eficcia das normas constitucionais

As normas constitucionais possuem, modernamente, verdadeiro status de normas jurdicas, apresentando, semelhantemente a estas, um carter de imperatividade, merecendo observncia obrigatria por parte do poder pblico e dos cidados. Tal imperatividade amplificada pela idia de supremacia que marca o texto constitucional, o qual vincula, alm das condutas sociais, os demais ordenamentos jurdicos (BONTEMPO, 2008, p. 156).

As normas constitucionais, assim, so dotadas sempre de um mnimo de eficcia, a qual varia de acordo com a normatividade que lhe prpria, podendo considerar-se, tambm, diretamente aplicveis na medida de sua eficcia. Nesse sentido:
afirmar que as normas constitucionais tm fora normativa reconhecer que a Constituio no apenas uma carta de intenes polticas, mas que est dotada de carter jurdico imperativo. Se a Constituio vale como uma lei, as regras e os princpios constitucionais devem obter normatividade, regulando jurdica e efetivamente as condutas e dando segurana a expectativas de comportamentos (CAMBI, 2007, p. 6-7).

Em que pese a normatividade que permeia todas elas, seu grau de eficcia no o mesmo. Assim, possvel inferir certa graduao na eficcia das normas constitucionais. Remonta a Rui Barbosa a classificao das normas conforme sua eficcia, o qual as subdividia em auto-executveis e no auto-executveis (BONTEMPO, 2008, p. 157). A partir da, diversas foram as classificaes propostas pela doutrina acerca da eficcia das normas constitucionais. possvel adotar, a respeito do tema, em virtude da sua didtica e praticidade, a classificao proposta por Jos Afonso da Silva, consistente em dividir as normas jurdicas como de eficcia plena, contida e limitada (estas ltimas em organizativas e programticas). As normas de eficcia plena ensejam aplicabilidade imediata, direta e integral de todos os seus efeitos, a partir de sua entrada em vigor. As normas de eficcia contida, por sua vez, possuem aplicabilidade direta e imediata, mas no integral, uma vez que, em determinadas ocasies, restringe-se a certos limites. Quanto s normas de eficcia limitada, elas detm aplicabilidade indireta e reduzida, necessitando de normatividade ulterior (infraconstitucional) para sua completa implementao (BONTEMPO, 2008, p. 159). Importante salientar o carter jurdico e imperativo tambm das normas de eficcia limitada de contedo programtico, medida em que, ao traar programas para atuao do legislador, norteiam a implementao de importantes polticas e aes sociais, condicionando a atuao do Poder Pblico e de seus rgos. Atuando o administrador de maneira diversa da proposta pela norma constitucional, estar ele comportando-se inconstitucionalmente (BONTEMPO, 2008, p. 161).

Aps este brevssimo intrito, trata-se agora mais propriamente da eficcia jurdica dos direitos fundamentais.

4. Eficcia dos direitos fundamentais

Da mesma forma que as normas constitucionais em geral, ainda com mais razo, as normas definidoras de direitos fundamentais detm eficcia normativa, na medida em que dotadas de imperatividade. Alm disso, tal conjunto de normas disps de um tratamento especial por parte legislador, que lhe conferiu destaque em relao s demais normas no que tange ao seu contedo eficacial. Tal entendimento deflui de diversos dispositivos acostados ao longo da Constituio Federal, dentre os quais os seguintes.

4.1 Aplicabilidade imediata

A regra hermenutica insculpida no artigo 5, 1, da Constituio Federal diz que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Da que tal regra confere aos direitos fundamentais um regime jurdico diferenciado, responsvel por conferir-lhe um algo grau de eficcia (BONTEMPO, 2008, p. 169). O principio da aplicabilidade imediata abrange tanto os direitos individuais quanto os coletivos, sociais e polticos. No se restringe, pois, aos incisos constantes do artigo 5 da Constituio Federal. Pretende-se, com isso, evitar o esvaziamento dos direitos fundamentais, garantindo uma maximizao de seus efeitos (BONTEMPO, 2008, p. 179). difcil traar um consenso sobre o alcance do referido dispositivo, j que em torno dele gravitam diversas posies. Dentre elas, ocupando plos extremos, h quem considera que a norma do artigo 5 no tem o condo de conferir juridicamente uma aplicabilidade imediata a todos os direitos fundamentais estampados na Constituio, tendo em vista a existncia de limitaes naturais concretizao de necessidades humanas infinitas. Neste caso, as normas constitucionais estariam sempre condicionadas criao de uma lei ordinria que complementasse a sua eficcia jurdica, bem como dependentes da atuao positiva por parte do Estado.

Em sentido oposto, h quem adote o posicionamento de que, em face do disposto na regra em comento, at mesmo as normas fundamentais de eficcia limitada de contedo programtico gozariam de aplicabilidade imediata, independentemente de futura concretizao legislativa. Eventual necessidade de futura complementao normativa ou atuao positiva estatal seria sanada atravs de mecanismos criados pela prpria Constituio como, por exemplo, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, o mandado de injuno e a ao civil pblica. Pondera Sarlet que, embora sedutora, a idia de que todos os direitos fundamentais adquirem, por fora do disposto no art. 5, 1, da CF/88, eficcia plena e aplicabilidade imediata, independentemente de qualquer ato concretizador, deve ser avaliada com certa cautela (SARLET, 1998, p. 244). Afirma o autor que a melhor exegese da norma ora tratada a que
parte da premissa de que se trata de norma de cunho inequivocamente principiolgico, considerando-a, portanto, uma espcie de mandado de otimizao (ou maximizao), isto , estabelecendo aos rgos estatais a tarefa de reconhecerem a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais (SARLET, 1998, p. 245).

Para Ingo Sarlet, o princpio em comento um plus inerente aos direitos fundamentais, que serve para ressaltar a necessidade de sua imediata aplicao situao ftica sempre que possvel, independentemente de outras medidas concretas (BONTEMPO, 2008, p. 182). Referido dispositivo quer significar, portanto, que os direitos fundamentais tm aplicao obrigatria at o limite das possibilidades das instituies competentes para efetiv-los. Uma vez deparando-se com bices intransponveis de natureza econmica ou estrutural, h que se ponderar sobre a viabilidade da aplicao da norma. o que se denomina reserva do possvel. Tal expresso refere-se limitao de ordem econmica relativa ao esgotamento dos meios para a implementao dos direitos, uma vez que estes demandam gastos por parte do governo para serem concretizados (CAMBI, 2007, p. 13). Encontra-se, pois, em face de grande dificuldade, imposta pelo binmio direitos fundamentais/reserva do possvel, elementos estes dispostos em constante posio de tenso, exigindo um sopesamento do juiz no sentido de avaliar a possibilidade de efetivao do direito constitucionalmente previsto, caso seja este concedido ao cidado.

No obstante, imprescindvel que se atente necessidade de concretizao das condies mnimas que garantam a dignidade da pessoa humana (mnimo existencial), bem como a efetiva possibilidade de se concretizar direitos em virtude de sua amplitude socioeconmica e das limitaes inerentes aos bens naturais (CAMBI, 2007, p. 13). Da mesma forma que as demais normas constitucionais, a eficcia dos direitos fundamentais apresenta diferentes graduaes. Os direitos individuais, por um lado, dificilmente reclamam a criao de uma lei que os complemente em sua eficcia, j que se referem, na maioria das vezes, a limitaes impostas ao Estado (dever de absteno). Alm disso, o legislador conferiu a esta gama de direitos grande densidade normativa, o que permite sua aplicao imediata e eficcia plena (SARLET, 1998, p. 249). Com relao aos direitos sociais, a questo torna-se intrincada medida que sua implementao depende de uma atuao positiva por parte do Estado, seja para criar condies reais prprias concretizao do direito, seja no sentido de produzir uma legislao ordinria que regule a matria constitucional, tornando-a exeqvel. Quer parecer, portanto, que sua eficcia estar sempre condicionada a uma atuao futura, seja do legislador ordinrio, seja do administrador, propiciando-se condies efetivas para a concretizao dos objetivos da norma constitucional. No entanto, afirma a esse respeito Ingo Sarlet que
mesmo os diretos fundamentais a prestaes so inequivocamente autnticos direitos fundamentais, constituindo (justamente em razo disto) direito imediatamente aplicvel, nos termos do disposto no art. 5, 1, de nossa Constituio. A exemplo das demais normas constitucionais e independentemente de sua forma de positivao, os direitos fundamentais prestacionais, por menor que seja sua densidade normativa ao nvel da Constituio, sempre estaro aptos a gerar um mnimo de efeitos jurdicos, sendo, na medida desta aptido, diretamente aplicveis... (SARLET, 1998, p. 255).

O grau da eficcia da norma definidora de direito social ser, assim, afervel em cada caso concreto, atentando-se forma pela qual ela est positivada, bem como o objeto que ela tutela. Em caso de se prescindir de norma ulterior, bem como da possibilidade estrutural de sua implementao, deve-se fazer valer o princpio da aplicabilidade imediata. Destarte, tecnicamente nem todas as normas entendidas como fundamentais tm exeqibilidade imediata. No obstante, o 1 do artigo 5 tem uma funo legitimante que

ressalta o carter diferenciado dessas normas e impe ao legislador ordinrio o dever de observar sua qualidade intrnseca, de modo a no consider-la como normas programticas, mas de eficcia plena. Assim, de se concluir que o princpio da aplicabilidade imediata tem importncia direta na anlise da eficcia das normas definidoras de direitos fundamentais, j que, atuando como uma clusula maximizadora, impe que sua eficcia seja otimizada, que se d da forma mais plena possvel (BONTEMPO, 2008, p. 183). A clusula da aplicabilidade imediata acaba, pois, dirigindo-se ao legislador, ao poder pblico e ao judicirio, enfatizando que, das normas definidoras de direitos fundamentais se deve extrair a mxima eficcia possvel. O pensamento terico na qual se amolda esta atitude em relao eficcia das normas fundamentais responde ao novo quadro hermenutico pautado no ps-positivismo. No ps-positivismo, os valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, adentram no campo jurdico, materializando-se em princpios positivados na constituio. O que h de novo nessa concepo que tais princpios, reconhecidamente, possuem fora normativa (BONTEMPO, 2008, p. 172). Com efeito, possvel afirmar que
o reconhecimento da fora normativa da Constituio marca uma ruptura com o Direito Constitucional clssico, onde se visualizavam normas constitucionais programticas que seriam simples declaraes polticas, exortaes morais ou programas futuros e, por isto, destituda de positividade ou de eficcia vinculativa (CAMBI, 2007, p. 07).

No olhar de Luiz Roberto Barroso, as normas constitucionais no mais representam um documento estritamente poltico, sem vinculao direta com o Legislativo e o Executivo, mas passaram a desfrutar de aplicabilidade direta e imediata por juzes e tribunais (BARROSO, 2007, p. 03). Portanto, outro o momento em que se vive, no qual os direitos fundamentais adquirem status de norma jurdica imperativa e vinculante, concretizando os valores eleitos como imprescindveis para a realizao do Estado Democrtico de Direito.

4.2 Dignidade da pessoa humana

Outro princpio de maior grandeza do direito constitucional ptrio que exerce influncia na eficcia dos direitos fundamentais o princpio da dignidade da pessoa humana, que encampa o eixo axiolgico central da CF/88, consistindo em fundamento do Estado Democrtico de Direito. O princpio da dignidade da pessoa humana implica no somente um dever negativo por parte do Estado, mas tambm um dever positivo no sentido de garantir aos cidados uma existncia efetivamente digna, provendo-se suas necessidades mais elementares, incluindo-se, por esta razo, os direitos sociais. Esse dever premente de agir por parte do Estado, imposto pelo princpio da dignidade da pessoa humana no sentido de garantir um mnimo existencial aos cidados, tem como decorrncia lgica a necessidade constante de concretizao dos demais direitos fundamentais, os quais so abarcados no contedo de seu amplo espectro axiolgico, imprimindo nestes uma eficcia reforada. Incluem-se no rol de direitos fundamentais os direitos sociais que, se de um lado no so verdadeiros direitos subjetivos, de outro no so meros princpios abstratos desprovidos de eficcia. Tais direitos do ensejo atuao positiva do Estado quando forem indispensveis concretizao do valor constitucional da dignidade humana, ainda que gerem custos sua implementao (CAMBI, 2007, p. 13). Exemplo da atuao positiva do Estado no sentido de concretizar direitos sociais por parte do Estado a concesso de liminares por parte do Judicirio dirigidas Administrao Pblica ordenando fornecimento gratuito de medicamentos a pessoas carentes. Importante estudo a respeito do tema realizou Luis Roberto Barroso, constatando que h, por vezes, uma utilizao excessiva e irracional do Poder Judicirio para suprir as deficincias da Administrao na tutela da sade, o que acaba por ocasionar prejuzos em mbitos diversos. Segundo o autor, tais inconsistncias pem em risco a prpria continuidade das polticas de sade pblica, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocao racional dos escassos recursos pblicos (BARROSO, 2007, p. 04).

Isso porque os recursos pblicos no so suficientes para atender a todos, sendo que o investimento econmico em determinados setores implica em no investimento em outros. A gravidade do problema decorre no somente em virtude da no observncia da reserva do possvel, mas tambm do fato de que, em muitos casos, o que se revela a concesso de privilgios a alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua dependente das polticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo (BARROSO, 2007, p. 04). As decises judiciais podem atender s necessidades imediatas do jurisdicionado, mas, globalmente, impede a otimizao das possibilidades estatais no que toca promoo da sade pblica (BARROSO, 2007, p. 25). Afirma o autor que
quando o Judicirio assume o papel de protagonista na implementao dessas polticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado Justia, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial. Por isso, a possibilidade de o Judicirio determinar a entrega gratuita de medicamentos mais serviria classe mdia que aos pobres. Inclusive, a excluso destes se aprofundaria pela circunstncia de o Governo transferir os recursos que lhes dispensaria, em programas institucionalizados, para o cumprimento de decises judiciais, proferidas, em sua grande maioria, em benefcio da classe mdia (BARROSO, 2007, p. 27).

Assim, v-se como premente a necessidade de se estabelecer parmetros a atuao jurisdicional no tocando efetivao de direitos sociais, tendo em vista que o ativismo judicial, muitas vezes, pode ter resultado oposto do esperado.

4.3 Clusulas ptreas

Por fim, no tocante eficcia dos direitos fundamentais, h que se mencionar o artigo 60 da Constituio Federal, o qual lhes confere rigidez e imutabilidade. A respeito do alcance das limitaes expostas no referido dispositivo, possvel mencionar a existncia de duas posies. A que estende essa proteo apenas aos direitos fundamentais individuais e outra que afirma que tal rigidez tambm se estende aos direitos sociais segunda dimenso. No entanto, a segunda tese predomina no moderno direito ptrio, ocasionando maior proteo s normas definidoras de direitos fundamentais.

Entende-se, pois, que a expresso direitos individuais utilizada na letra da lei configura uma impreciso terminolgica por parte do legislador. A proteo dada aos direitos fundamentais, considerados clusulas ptreas, um efeito de seu regime jurdico diferenciado, consistindo numa dimenso de sua eficcia. Contribui, assim, para reforar o atributo legitimante desta categoria de direitos, emprestando-lhe um status jurdico diferenciado no que tange eficcia e aplicabilidade.

5. Consideraes Ao longo da Constituio observam-se princpios que conferem status diferenciado s normas definidoras de direitos fundamentais, no sentido de lhes atribuir alto grau de eficcia para implementar polticas sociais em benefcio do cidado. possvel concluir, portanto, que todos os direitos fundamentais possuem normatividade, embora o grau de eficcia e aplicabilidade varie conforme o caso. Depreende-se da sistemtica constitucional que, independentemente da carga normativa da norma fundamental, esta deve ter, na medida do possvel, aplicabilidade direta e imediata. A esse respeito, porm, h que ser ponderada a atuao do intrprete, o qual dever estar atento ao binmio reserva do possvel/mnimo existencial, sob pena de provocar uma interferncia perniciosa no mbito da Administrao Pblica. No obstante, tal ponderao no dever ser um fator inibitrio para o operador da lei, na medida em que se trata de concretizar a existncia digna e consolidar as bases do Estado Democrtico de Direito.

6. Referncias bibliogrficas BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Trabalho desenvolvido por solicitao da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, 2007. BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos Sociais. Curitiba: Juru, 2008. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponvel em <http//:www.panoptica.org>.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.