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Revue Droit International, Commerce,


Innovations & Dveloppement
Nl - Avril 20l2
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SOMMAIRE
ARTICLES
M.-T. NEVADO Reflexin sobre la actualidad de la declaracin
electrnica en el proceso penal espaol.
Especial consideracin del proceso con menores
A.-F. PIMENTEL Los antecedentes histricos y los principios
de los sistemas de proceso electrnico brasileo y espaol
G. SZLAK & A. ARLEY Resolucin Electrnica de Disputas:
Novedades Internacionales, Oportunidades y Desafos
A. ARLEY Anlisis tridimensional de la resolucin electrnica
de disputas para el comercio electrnico en Mxico
(Online Dispute Resolution)
52
16
07
31
Revue
Droit International, Commerce,
Innovations & Dveloppement
Anne 1 Numro 1 Avril 2012
4 Boulevard Gabriel
21000 Dijon, France
Tlphone : +33 (0)3.80.39.53.92
E-mail:secretariat.dicid@u-bourgogne.fr
Directeur du prsent numro
Carlos HECKER
Comit scientique
Moktar ADAMOU
Anne Sylvie COURDIER-CUISINIER
Carlos HECKER
Isabelle MOINE-DUPUIS
Abbas JABER
Sean OCONNOR
Comit de lecture
Couverture
Javiera BASTERRECHEA
CREDIMI - UNIVERSITE DE BOURGOGNE - CREDESPO
ii
Franais
Ali BENCHENEB
Elisabeth BERTHET -MAILLOLS
Bruno BOIDIN
Sandrine CLAVEL
Sabine CORNELOUP
Clotilde FORTIER
Eric LOQUIN
Sbastien MANCIAUX
Arlette MARTIN-SERF
Laurence RAVILLON
Bernard REMICHE
Hanns ULLRICH
Espagnol
Pablo ARELLANO
Jorge BARAONA
Celia CAAMIA
Bruno CAPRILE
Agustn CARDENES
Bernardo CREMADES
Ramn DOMINGUEZ
Agustina MOTTO
Mara Teresa NEVADO
Francisco ORREGO
Ricardo SANDOVAL
Andrs VARELA
Lusitania VILLABLANCA
Nicols ZAMBRANA
Anglais
Brian BROUGHAM
Maggie CHON
Giuseppina DAGOSTINO
Shubha GHOSH
Darian IBRAHIM
Ted SICHELMAN
Gordon SMITH
Toshiko TAKENAKA
Editorial
Nous avons aujourdhui le plaisir dintroduire le premier numro de la revue
Droit international, commerce, innovations et dveloppement (DICID), au nom des diff-
rents collgues qui ont accept de prendre part cette initiative.
! Nous remercions Serge Wolikow, Directeur de la Maison des Sciences de lHom-
me,et Jean-Marc Bourgeon, secrtaire scientique, qui ont donn limpulsion ncessaire
ce projet; Eric Loquin, Directeur du CREDIMI jusquen dcembre dernier, et Laurence
Ravillon, nouvelle Directrice, qui lont vivement soutenu et ont accept daccueillir sur le
site du laboratoire le prsent numro; Patrick Charlot, Directeur du CREDESPO, gale-
ment partenaire de DICID; enn Marianne Malicet, secrtaire du CREDIMI, qui a ralis
la mise en ligne sur le site, sans oublier Martina Mayer-Perreau, secrtaire du CREDES-
PO, pour ses conseils.
Cette revue se propose dtre un carrefour, entre droit du commerce international
et droit conomique, droit des nouvelles technologies, droit du dveloppement, droit des
sciences. Elle se veut galement un carrefour entre trois langues, trois cultures: Anglaise,
Espagnole, Franaise (lordre tant alphabtique).
Mais au centre est un questionnement: lavenir du droit est-il dans un dvelop-
pement sans limite des valeurs marchandes, dont le commerce international favorise na-
turellement la promotion? Les technologies de tous secteurs transforment le monde mais
de manire ingale, et peuvent fragiliser certaines populations, alors que, mises au ser-
vice des besoins essentiels des personnes, elles ont la possibilit dacclrer le dvelop-
pement conomique et humain. La rgulation quapporte le droit, et notamment le droit
international, doit contribuer ces ns en mettant en avant dautres valeurs, dites non-
marchandes, comme lenvironnement, la sant, lducation, et plus gnralement les
droits des personnes (par exemple dans le procs: cf le thme de ce numro).
Au-del de la technicit de bien des problmes (lis lenvironnement numri-
que, la nutrition, aux technologies de la culture, pour ne citer que quelques dossiers
envisags), cest bien des relations triangulaires - en les souhaitant vertueuses - entre
commerce, innovations et dveloppement, quil sera question au l des productions de
DICID.
Isabelle Moine-Dupuis
Matre de confrences
Universit de Bourgogne - CREDIMI
iii
Mot du directeur
Le progrs technologique exerce aujourdhui une norme inuence sur les as-
pects les plus divers de notre existence. Le droit ny fait pas exception: en effet, des no-
tions telles que la cyber procdure, la cyber mdiation, le cyber arbitrage ou mme le cy-
ber tribunal, qui jusqu il y a seulement quelques annes nintressaient que quelques
juristes, font partie prsent, du langage courant de presque tous les professionnels du
droit.

Lexercice du Droit, souvent associ tort ou raison, ltude et lanalyse de


vieux papiers jaunis, et considr comme hostile toute innovation technologique, mon-
tre sa volont dadaptation la vie moderne aux travers des diffrents moyens en vertu
desquels la technologie se fait prsente pour rsoudre les conits entre les personnes.

Do lintrt de ce double sujet (cyber procdure et cyber arbitrage) pour le


premier numro dune revue lectronique comme DICID. A travers quatre articles qui
mettent en vidence la vocation multiculturelle de la revue DICID, on analysera respecti-
vement la dclaration lectronique comme moyen de preuve dans la procdure pnale
espagnole, les principes des procdures lectroniques espagnole et brsilienne, la rsolu-
tion lectronique des diffrends et enn de faon plus approfondie, la rsolution lectro-
nique des diffrends concernant le commerce lectronique au Mexique.
!
! Nous tenons remercier tous les auteurs qui ont fait conance cette nouvelle
revue en participant ce numro. Nous esprons vivement que dautres les rejoindront,
loccasion des futurs appels proposition.
________________________________________
Carlos Hecker Padilla
Avocat chilien - ATER
Universit de Bourgogne - CREDIMI
iv
Sommaire
1. Reexin sobre la actualidad de la declaracin electrnica en el proceso penal
espaol. Especial consideracin del proceso con menores. 7
I. Introduccin 8
II. La declaracin electrnica de vctimas, procesados y testigos 8
III. Especial consideracin del proceso con menores 12
IV. Conclusiones 13
V. Referencias bibliogrcas 15
2. Los antecedentes histricos y los principios de los sistemas de proceso electrni-
co brasileo y espaol 16
I. Introduccin 17
II. Orgenes histricos de la jusciberntica y del proceso electrnico telemtico 17
III. Antecedentes histricos del proceso electrnico brasileo y sus principios 18
IV. Antecedentes histricos del proceso telemtico espaol y sus principios 25
V. Referencias bibliogrcas 29
3. Resolucin Electrnica de Disputas: Novedades Internacionales, Oportunida-
des y Desafos 31
I. Resolucin electrnica de disputas para la economa digital 33
II. ODR y comercio electrnico en Amrica Latina 34
v
III. Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCI-
TRAL). Grupo de Trabajo III sobre ODR 37
IV. Ejemplos de iniciativas en Amrica Latina 46
V. Reexiones nales 48
VI. Referencias Bibliogrcas 48
4. Anlisis tridimensional de la resolucin electrnica de disputas para el comercio
electrnico en Mxico (Online Dispute Resolution) 52
I. Introduccin 55
II. Impacto de la penetracin e implicaciones del Internet en el mundo 55
III. Qu son los mtodos de Online Dispute Resolution? 64
IV. Recepcin de los ODR en Mxico. 1era y 2nda dimensin 78
V. El papel del poder poltico en los ODR: Rumbo a un sistema o una ley modelo (3era dimensin) 84
VI. Conclusiones 110
VII. Referencias bibliogrcas 112
vi
Reexin sobre la actualidad de la declaracin electrnica en el
proceso penal espaol. Especial consideracin del proceso con
menores.
Mara Teresa NEVADO
*
Rsum
! Les nouvelles technologies se dveloppent constamment et simposent chaque
jour davantage dansl'administration de lajustice,avec plus ou moins de forceselonles
juridictionset le systmejuridique.En ce qui concernespciquement les rglesespagno-
lesde procdure pnale l'admissionet la mise en pratique denouveaux moyens de preu-
ve se justient en raison du double intrt juridique et technologique. Nous propo-
sonsd'examiner,brivement etprcisment,lesnouvelles possibilits techniqueset juri-
diques dela dclarationcomme moyen de preuve.
Mots clefs: dclaration, technologie, preuve lectronique, tmoin, mineur
Resumen
! Las nuevas tecnologas se desarrollan continuamente y se hacen patentes en la
Administracin de Justicia, con mayor o menor fuerza dependiendo de la jurisdiccin y
del ordenamiento jurdico concreto. Contemplando especcamente las normas del pro-
ceso penal espaol, resulta de alto inters jurdico y tecnolgico la admisin y prctica de
nuevos medios de prueba. Propongo revisar, sucinta y especcamente, las nuevas posibi-
lidades tcnicas y legales de la declaracin como medio de prueba.
Palabras clave: declaracin, tecnologa, prueba electrnica,testigo, menor
Abstract
! New technologies are constantly developed and they become evident in the Ad-
ministration of Justice, with varying strength depending on each jurisdiction and legal
system. Analysing specically the Spanish criminal procedure rules, the admissibility of
new evidence has a high legal and technologic interest. Ill try to check, concisely and
specically, the new technical and legal possibilities of the statement as evidence.
Key Words: statement, technology, digital evidence, witness, minor
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
7
*
Abogado espaola; licenciada en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Master en Negocio y
Derecho de las Telecomunicaciones, Internet y Audiovisual, organizado conjuntamente por Cremades & Cal-
vo-Sotelo Abogados y el Centro Universitario Villanueva (UCM). Contacto: mtnevado@gmail.com
I. Introduccin
! !
! En su obra Del sentimiento trgico de la vida, publicada en 1912, alababa Mi-
guel de Unamuno la utilidad del telfono para hablar a larga distancia con la amada,
aunque inmediatamente se preguntaba por la utilidad de la propia amada. El telfono
puede servirnos para comunicarnos a distancia con la mujer amada. Pero esta para qu
nos sirve? Toma uno el tranva elctrico para ir a or una pera; y se pregunta: cul es, en
este caso, ms til, el tranva o la pera?. Ms all de esta deliciosa irona de Unamuno,
es innegable la capacidad de las nuevas tecnologas de todo tiempo y lugar para desarro-
llar e incluso cambiar conceptos. E igualmente innegable es que esa capacidad y ecacia
al servicio del usuario es intil sin una voluntad de emplearlas para satisfacer sus intere-
ses. Sera intil tomar un tranva elctrico, maravilla tecnolgica de la poca del lsofo
(1897), para llegar a tiempo a la pera, si a uno no le interesaba la pera.
! En pleno siglo XXI, las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin
tampoco escapan a esa realidad. Son instrumentos revolucionarios y ecaces para conse-
guir los intereses individuales, colectivos y pblicos. Pero como todo instrumento, necesi-
tan la voluntad de alcanzar tales intereses. A la cabeza de las nuevas tecnologas reina
internet, la gran red de redes, cuyas principales aportaciones acaso sean la velocidad en
las comunicaciones a distancia entre personas, y la misma existencia y posibilidad de esas
comunicaciones a distancia mediante imagen, sonido y texto prcticamente en tiempo
real: la posibilidad, impensable hace slo unos aos, de que cualquier ciudadano del
mundo comparta una informacin, o atienda una solicitud de informacin de manera
inmediata (y que esa informacin pueda ser almacenada para ser consultada posterior-
mente).
! El Derecho, en especial el proceso penal, ha comenzado a aprovechar estas posi-
bilidades, en mayor o menor medida. Hasta el siglo XX era impensable que quien se per-
sonase en la causa no estuviese presente en el acto del juicio. Hoy es una medida acepta-
ble en determinados casos, y la tecnologa contina desarrollndose y proporcionando
nuevas herramientas que pueden facilitar el desarrollo del proceso. Pero qu validez
tiene para el Derecho penal espaol una declaracin que no sea prestada por un testigo,
perito o afectado fsicamente presente ante el juez de instruccin o en el acto del juicio?
Qu nuevas formas de declaracin son admitidas por este ordenamiento jurdico? Son,
o pueden ser aprovechadas en su totalidad por la normativa vigente?
II. La declaracin electrnica de vctimas, procesados y testigos
! El valor probatorio que la prueba testical es apta para aportar en el acto del jui-
cio convierte a esta a menudo en pieza clave del proceso. As, resulta de una importancia
capital la tutela de las condiciones exigidas legalmente para la declaracin, simultnea-
mente a la proteccin de los testigos. A salvo el caso de la prueba anticipada y de las ex-
cepciones a la regla general, toda prueba ha de practicarse en el acto del juicio, pues en
dicho acto rigen sin restricciones los principios acusatorio, de igualdad, de contradiccin
y de publicidad que caracterizan y conforman la esencia del proceso penal; as lo expona
el antiguo artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (en adelante, LECrim).
Mara Teresa NEVADO
8
! Durante dcadas, el art. 741 de la LECrim en su antigua redaccin fue ignorado
sistemticamente por los jueces y tribunales, fundamentndose las sentencias en las dili-
gencias policiales y sumariales. La pieza principal del proceso penal era el sumario y el
atestado policial, lo que convirti al juicio oral en un mero trmite. La jurisprudencia del
Tribunal Constitucional recuper el sentido y alcance de la letra del antiguo artculo 741,
estableciendo, como regla general, que nicamente son aptas para desvirtuar la presun-
cin de inocencia las pruebas practicadas con todas las garantas en el juicio oral. (Sin
embargo hay excepciones a esta regla general, como el valor probatorio que puede reco-
nocerse a determinadas actuaciones no practicadas como prueba en el juicio oral).
! Por otro lado, los artculos 268.1 y 229.2 de la LOPJ establecen como regla general
que las actuaciones del juicio deben realizarse en presencia del rgano judicial. As, la
declaracin por videoconferencia u otro medio de comunicacin bidireccional simultnea
en tiempo real constituye una excepcin. Esto resulta lgico, habida cuenta de que por
ajustada que sea la comunicacin, ninguna pantalla puede reproducir y hacer percibir las
sensaciones y reacciones que la presencia fsica aporta.
! Sin existir realmente un vaco legal absoluto, la realidad de las actuaciones proce-
sales por videoconferencia no fue recibida por la normativa vigente, y an hoy no lo es,
con la misma bienvenida con que la saludaron jueces y letrados. Ante todo, debemos sub-
rayar que la declaracin por medios electrnicos no es un tipo nuevo en la clasicacin
de medios de prueba, sino que la novedad radica nicamente en los nuevos medios tc-
nicos para generar los tipos de medio de prueba existentes.
! Aclara la jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina que, aun siendo un me-
dio excepcional, la videoconferencia en modo alguno interere en los principios de orali-
dad, publicidad o contradiccin, ni vulnera la inmediacin, el derecho de defensa ni de-
recho alguno de las partes. As lo expresa tambin, entre otras, la Sentencia de la Audien-
cia Provincial de Madrid 351/2002 (Seccin 5), de 8 febrero, que se reere a la validez de
las pruebas practicadas por el entonces novedoso sistema de videoconferencia. El
apoyo normativo de esta forma de practicar pruebas en procesos judiciales debe ser bus-
cado en el art. 230 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que dispone: <<1. Los Juzgados
y Tribunales podrn utilizar cualesquiera medios tcnicos, electrnicos, informticos y
telemticos para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limita-
ciones que la utilizacin de tales medios establece la Ley Orgnica 5/1992, de 29 de octu-
bre, y dems leyes que resulten de aplicacin>>.
! El precepto habilitante que permita el uso de la videoconferencia en el foro se
reduca entonces al artculo 230.1 de la LOPJ, junto con algunas normas de Derecho espe-
cial (Ley Orgnica 19/1994 de Proteccin a testigos y Peritos, LO 1/1996, de 15 de enero,
de Proteccin Jurdica del Menor, y artculos 448, 707 y 713 de la LECrim). En cumpli-
miento de las normas referidas, y en benecio de la economa procesal, el 7 de mayo de
2001 se produjo la primera intervencin en un juicio oral por videoconferencia en Espaa,
se trataba de un interrogatorio mediante la conexin audiovisual en tiempo real entre la
Audiencia Provincial de Sevilla (ciudad de comisin del delito) y tres testigos y tres peri-
tos en la Universidad de las Islas Baleares (ya que en Mallorca resida y denunci la vc-
tima).
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
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! En 2003 entra en vigor la Ley Orgnica 13/2003, de reforma de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal en materia de prisin provisional. Esta norma, al modicar LECrim y
LOPJ en cuatro preceptos, hace que el artculo 229.3 de la LOPJ sea el que autorice a reali-
zar actuaciones procesales a travs de videoconferencia u otro sistema similar que per-
mita la comunicacin bidireccional y simultnea de la imagen y el sonido y la interaccin
visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geogrcamente dis-
tantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradiccin de las partes y la salva-
guarda del derecho de defensa, cuando as lo acuerde el juez o tribunal. Por su parte, los
nuevos artculos 325 y 731 bis de la LECrim autorizan la toma de declaracin en instruc-
cin y en el juicio oral a testigos, peritos e imputados concurriendo razones de utilidad,
seguridad u orden pblico, as como en aquellos supuestos en que la comparecencia re-
sulte gravosa o perjudicial. Este es el a todas luces insuciente panorama legal, de una
insuciencia ampliamente sealada por la doctrina, pero que, sin embargo y afortuna-
damente, no impide las actuaciones forenses por videoconferencia.
! Junto a la videoconferencia con circuito cerrado de televisin y audio telefnico,
cabe cuestionarse la posibilidad de aplicar otros medios tcnicos para la correcta y lcita
generacin de la prueba testical, fundamentalmente el uso de plataformas y software de
VoIP. Sin embargo, la conferencia por otros medios de comunicacin remota como la co-
municacin escrita instantnea (chat) y la mensajera instantnea (IAM) no es posible si
no incluye elemento de video y audio simultneo. El artculo 229.3 de la Ley Orgnica 6/
1985, del Poder Judicial, especica que estas actuaciones podrn realizarse a travs de video-
conferencia u otro sistema similar que permita la comunicacin bidireccional y simultnea de la
imagen y el sonido y la interaccin visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de perso-
nas geogrcamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradiccin de las par-
tes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando as lo acuerde el juez o tribunal. En estos casos,
el secretario judicial del juzgado o tribunal que haya acordado la medida acreditar desde la propia
sede judicial la identidad de las personas que intervengan a travs de la videoconferencia mediante
la previa remisin o la exhibicin directa de documentacin, por conocimiento personal o por cual-
quier otro medio procesal idneo.
! Por tanto, la normativa vigente exige que la comunicacin entre ambos colocuto-
res, por un lado el testigo y por otro el juez o cada representante legal de las partes, cum-
pla cada uno de los siguientes requisitos:
-bidireccional;
-simultnea;
-de imagen y sonido;
-que permita la interaccin visual, auditiva y verbal.
! Es decir, nada excluye las tecnologas de mensajera instantnea, que seran vli-
das en esta comunicacin simultnea, pero si y solo si son acompaadas del componente
visual y auditivo de dicha comunicacin.
! Esos mismos requisitos exigidos por el artculo 229.3 de la LOPJ permiten que el
componente voz, siempre que sea simultneo, sea proporcionado por cualquier medio
tcnico, entre ellos el telfono y, fundamentalmente la voz sobre IP, o VoIP, que suele es-
tablecerse en plataformas de comunicacin on line que incorporan tanto comunicacin
visual como de audio y, normalmente, mensajera verbal. Existen plataformas comerciales
Mara Teresa NEVADO
10
VoIP, como Skype, AOL Instant Messenger, Facetime (para Mac), Google Talk, Google
Voice, Yahoo Messenger, Windows Live Messenger, etc., y plataformas desarrolladas bajo
un concepto de plataforma libre, como es el caso de GNU Telephony.
! Como precedente de la videoconferencia en tecnologa VoIP, la aplicacin de
software y servicio propietario Skype fue empleada por primera vez en febrero de 2011
en Estados Unidos (caso de trco de drogas en el Estado de Georgia en que el abogado
defensor del acusado, Arturo Corso, de Corso, Kennedy & Campbell, solicit al juez y
consigui que se realizara la declaracin por Skype de un testigo que se encontraba en
Texas).
! En cuanto a GNU Telephony, es un proyecto de software libre y de cdigo abierto
desarrollado por el movimiento GNU (gnu.org) para la comunicacin on line desde toda
plataforma, abierto a las colaboraciones de expertos en su mejora, que busca ofrecer una
alternativa a las opciones comerciales; el proyecto utiliza el protocolo abierto SIP y GNU
SIP para crear una red segura de comunicaciones peer-to-peer, eliminando las inseguri-
dades que generan los protocolos comerciales secretos y puntos de control que podran
ser explotados por terceros. Indudablemente, la Administracin de Justicia es uno de los
muchos servicios pblicos que pueden verse favorecidos por la implantacin de una tec-
nologa de este tipo, de optimizacin de la ecacia, abilidad y seguridad de las comuni-
caciones a un coste mnimo, con el benecio que a todas luces supone para la sociedad
todo software libre producto de la colaboracin entre expertos-usuarios nales.
! Regresando a la declaracin por medios electrnicos, y al igual que en toda decla-
racin en el acto del juicio, el testigo ha de responder oral y directamente al abogado de la
parte que solicit la prueba, al juez y a los representantes de las dems partes, la declara-
cin se lleva a cabo bajo la fe del Secretario Judicial, y el valor probatorio de la declara-
cin del testigo queda a criterio del Juez o Tribunal. El artculo 704 de la LECrim establece
para todo testigo la obligacin de permanecer, hasta que sean llamados a prestar sus de-
claraciones, en un local a propsito, sin comunicacin con los que ya hubiesen declarado,
ni con otra persona. Esto no plantea problema alguno en el caso de la declaracin por va
electrnica, toda vez que el testigo deber permanecer tambin durante la comunicacin
en una estancia habilitada al efecto en el juzgado, consulado o lugar distinto ordenado
por el rgano judicial.
! Junto al uso habitual de la tecnologa en los reconocimientos de imagen o de voz
grabada, igualmente se admiten, y se han llevado a cabo en los ltimos aos, ruedas de
reconocimiento por medios electrnicos, silenciando el sonido en ambas direcciones a n
de proteger a los testigos, y con planos generales y cortos de las personas seleccionadas
para intervenir en la rueda. Una vez ms, la validez de esta prctica deber ser modulada
por el juez, desde su enfoque restrictivo y excepcional, y junto a los factores habituales de
toda rueda de reconocimiento, a partir de la nitidez y abilidad de la imagen recibida por
los testigos, y resulta, segn entiendo, fundamental, la posibilidad de que el propio testi-
go elija libremente el plano visualizado en cada momento, y durante el tiempo que consi-
dere necesario, como sucede en la rueda de reconocimiento presencial.
! En lo que respecta al careo mediante videoconferencia, entre procesados y frente
a testigos, si bien es admitido en el ordenamiento jurdico penal espaol y se ha llevado a
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
11
cabo en no pocas ocasiones, es una medida criticable, como lo es el propio careo presen-
cial, debido a su dudosa utilidad y eciencia en tiempo y esfuerzo procesal.
! En otro orden de cosas, toda diligencia llevada a cabo por medios electrnicos y
que resultase irrepetible en el acto del juicio, puede tener valor de prueba, siempre y
cuando el funcionario de polica actuante acuda al juicio en calidad de testigo.
! Finalmente, es extensivo en Espaa el empleo de la declaracin en comunicacin
electrnica al caso del procesado?
! Efectivamente, as es, pero el asunto no queda a salvo de dudas. El ya referido
artculo 731 bis de la LECrim, al que hasta el momento no se han detectado defectos des-
de el punto de vista constitucional, autoriza expresamente la toma de declaracin me-
diante videoconferencia u otro sistema similar tanto en instruccin como en el plenario
a testigos, peritos y al propio imputado, con la exigencia de que se trate de circunstancias
excepcionales, las de utilidad, seguridad, orden pblico, o cuando la comparecencia re-
sulte gravosa o perjudicial, todo ello regido por un planteamiento rigurosamente restric-
tivo exigido por el Tribunal Supremo (STS 16 de mayo de 2005, Sala 2). En diligencias
previas no slo es lcito sino que se ha realizado ya en no pocas ocasiones, en que la dis-
tancia y las circunstancias del imputado lo recomendaban (por ejemplo, estar cumpliendo
condena en otro pas). Sin embargo, para el acto del juicio resulta difcilmente sostenible
su adecuacin, puesto que, aun cuando en nuestro ordenamiento no existe una exigencia
literal de la presencia del imputado en el juicio, y se recoge expresamente la posibilidad
de la celebracin del plenario en ausencia del imputado, entendemos que en cada caso
concreto debe ser revisado y analizado el peso de los derechos fundamentales y procesa-
les en juego, como el derecho de defensa y la inmediacin, en cuanto al inters que para
el imputado tenga la declaracin a distancia, a n de que se mantenga intacto el derecho
de defensa, y el dao al principio de inmediacin sea mnimo, justicado y proporcional
en relacin con aquel inters.
III. Especial consideracin del proceso con menores
!
! La declaracin por medios electrnicos tiene especial inters en el proceso penal
en que intervienen menores: si el menor se persona en calidad de vctima o testigo, por
medio de la declaracin electrnica vlida se evita que haya de permanecer en la misma
sala que el procesado, lo que sin duda resulta an ms perjudicial para un menor que
para un testigo o vctima adulto.
! En cuanto a la declaracin del detenido de entre catorce y dieciocho aos, debe
realizarse en presencia de su letrado, y de sus representantes legales o del Ministerio Fis-
cal en ausencia de estos, representado por persona distinta del instructor. Prestar declara-
cin ante los representantes legales es un derecho que asiste al menor; por ello, en caso de
imposibilidad de la presencia fsica de estos en el acto de la declaracin, se abre la posibi-
lidad de prever una conexin por videoconferencia, que permita la escucha y visualiza-
cin en tiempo real por los representantes legales del desarrollo de la declaracin del me-
nor.
Mara Teresa NEVADO
12
! Mucho ms interesante sin duda es el problema que plantea el artculo 416 de la
LECrim. En procesos penales en que el procesado sea menor de edad, existen casos en
que es tambin til y hasta deseable la introduccin de la declaracin electrnica, aun
cuando no existan inconvenientes por razn de distancia u otros. Me reero al caso de las
denuncias de familiares a menores por amenazas, abusos, lesiones y todo otro hecho pu-
nible relativo al maltrato familiar y la violencia en el mbito domstico.
! Si bien la regla general para todo testigo no impedido, recogida por el artculo
410 LECrim, es la obligacin de concurrir al llamamiento judicial para declarar (bajo pena
de multa en un primer llamamiento, y delito de desobediencia a la autoridad en el se-
gundo), el artculo 416 de la misma Ley dispensa de tal obligacin, entre otros, a los pa-
rientes del procesado en lneas directa ascendente y descendente, su cnyuge o persona
unida por relacin de hecho anloga a la matrimonial, sus hermanos consanguneos o
uterinos y los colaterales consanguneos hasta el segundo grado civil. El artculo 416 de la
LECrim, hace descansar su objeto en un derecho, el de recibir la dispensa a no declarar,
del que el juez debe informar siempre al afectado. Por tanto este, como titular de ese de-
recho, puede no ejercerlo, y declarar como testigo. En caso de decidir no solicitar la dis-
pensa, estar obligado a declarar y a decir verdad como cualquier otro testigo en el pro-
ceso espaol.
! Pues bien, en los casos de denuncia a menores por violencia en el mbito doms-
tico, casi tan habitualmente como el propio hecho constitutivo de falta o delito, el denun-
ciante (padre, madre, hermano, abuelos), se retracta de su denuncia precisamente por
la relacin de parentesco y la minora de edad del agresor (normalmente por una pena
mal entendida, por miedo a represalias o cargo de conciencia), lo que en determinados
casos de grave deterioro de las relaciones familiares resulta indeseable. En estos casos,
entiendo que el derecho del testigo familiar a no declarar en el juicio oral se convierte en
un segundo mal (el tercero sera la sobrecarga de asuntos en nuestros juzgados); en no
pocas ocasiones el denunciante se retracta, y en el acto del juicio se acoge a su derecho a
no declarar, y ni siquiera solicita medida cautelar alguna.
! Este mal podra ser reducido estadsticamente si se ofreciera a la vctima la posi-
bilidad de declarar desde otra sala, por medio de videoconferencia o cualquier otro me-
dio electrnico vlido, pues el principio in dubio pro minor que inspira toda la Ley Orgni-
ca 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y los derechos del me-
nor recogidos expresamente en la Ley Orgnica 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor,
no son vulnerados ni impiden esta medida protectora de la vctima.
! No obstante este es un asunto largamente debatido, y por el momento no existe
modicacin alguna de la norma vigente, el artculo 416 de la LECrim, por lo que en todo
caso, en la diligencia de informacin de derechos al perjudicado u ofendido, se le informa
de su derecho a no personarse en la causa y, en caso de hacerlo, su derecho a solicitar dis-
pensa para no declarar contra su familiar.
IV. Conclusiones
! Hoy en da, en el proceso de renovacin tecnolgica de la Administracin de Jus-
ticia espaola se est produciendo la implantacin general de herramientas tecnolgicas,
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
13
entre ellas, la generalizacin del uso de la declaracin electrnica por medio, principal-
mente, de la videoconferencia y el expediente judicial electrnico; pero an est por ma-
nifestarse la deseabilsima apuesta de la Administracin Pblica para adoptar cuanto an-
tes, y entre otras medidas,
- la aceptacin general y unicacin de la valoracin de la prueba generada o documen-
tada en soportes digitales;
- la implantacin en todo el territorio y en toda jurisdiccin de la rma electrnica de do-
cumentos;
- el desarrollo de protocolos comunes para que sea posible la consulta de expedientes de
otra Comunidad Autnoma o regin;
- el impulso decidido en todo el territorio de la videoconferencia y dems medios electr-
nicos de interrogatorio a testigos, vctimas e imputados para reducir gastos de traslados y
todos los dems inconvenientes ya referidos;
- y el estudio serio e implementacin de las nuevas formas colaborativas de desarrollo de
software y aplicaciones de comunicacin bidireccional basadas en software no privativo,
as como un enfoque tecnolgicamente neutral de la formacin a los jueces, secretarios
judiciales y, en general, todo el personal de la Administracin de Justicia.
! Por ltimo, quisiera destacar la idea de que en la Historia econmica mundial,
uno de los elementos que mayor benecio econmico y estructural produce a un menor
coste es el desarrollo tecnolgico; pues bien, este alcanza en el siglo XXI su ms alta cota
hasta el momento, fundamentalmente enfocado hacia la informacin y la comunicacin.
A pesar de los errores, de los vacos legales en temas especcos y de los malos usos que
han de ser corregidos, no cabe duda de que el xito de Internet y las Nuevas Tecnologas
de la Informacin y la Comunicacin son un xito de la sociedad, un poderoso factor de
eciencia en el desarrollo de todo tipo de procesos y de acercamiento del ciudadano a
aquellos mbitos a los que dichas tecnologas se apliquen.
! Sin embargo, y pienso que esto es aplicable a todo Estado en todo momento his-
trico, el desarrollo tecnolgico carece de utilidad si no se aplica a la realidad; de nada
sirve para Unamuno el prodigioso invento del telfono para hablar con la amada, sin un
inters real por establecer comunicacin; el mismo benecio supone para los intereses de
un individuo, o de toda la sociedad, tanto un derecho subjetivo que no se ejercita como
unas nuevas tecnologas a su servicio que no se ponen en prctica en, entre otros, el mbi-
to procesal. Las circunstancias actuales, tanto normativas como tecnolgicas, propician
como nunca en la historia ese ejercicio.
! Asimismo, sin duda, debemos invitar al ciudadano a solicitar, e incluso a recla-
mar, la utilizacin en el proceso de las nuevas herramientas digitales, de uso ciertamente
extendido en el mbito privado y perfeccionamiento creciente, gracias a la fuerza cohesi-
va de Internet. El resultado ser lograr que en el juicio se empleen instrumentos que le
son familiares y que, al favorecer a la economa procesal y a la expansin de la cultura
(clave en el caso del fomento de plataformas de software libre), redunden en benecio
propio y de todos los ciudadanos.
Mara Teresa NEVADO
14
V. Referencias bibliogrcas
CHOCLN MONTALVO, J.A.: Videoconferencia y proceso penal. Sobre la prestacin de
testimonios a distancia y su cobertura legal, en Actualidad Jurdica Aranzadi, 4 abril 2002.
DE LA OLIVA SANTOS, A., ARAGONESES MARTNEZ, S., et alt.: Derecho Procesal Pe-
nal, Centro de Estudios Ramn Areces, 2004.
GIMENO JUBERO, M.A.: El testimonio de menores en el juicio oral, Iuris. Actualidad y
prctica del Derecho, n 59, marzo 2002, p. 56 ss.
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
15
Los antecedentes histricos y los principios de los sistemas de
proceso electrnico brasileo y espaol

Alexandre Freire PIMENTEL


*
Rsum:
! A partir d'une analyse historique de la relation Droit-Informatique et des ordres
juridiques du Brsil et de l'Espagne, sera aborde l'volution de l'application de la techno-
logie au droit processuel (procdure), travers l'identication et l'examen, au regard des
principes juridiques fondateurs, des systmes de procs lectronique de chacun des deux
pays.
Mots clefs: systmes, procs, lectronique, Brsil, Espagne
Resumen
! A partir de un anlisis histrico de la jusciberntica y de los ordenamientos jur-
dicos de Brasil y de Espaa, se pretende abordar el transcurso evolutivo de la aplicacin
de la tecnologa al derecho procesal, a travs de la identicacin y del examen de los
principios jurdicos orientadores de los sistemas de proceso electrnico de cada uno de
esos dos pases.
Palabras clave: sistemas, proceso, electrnico, Brasil, Espaa
Abstract
! From an historical analysis of cybernetics-law and the Brazilian and Spanish law
systems, aims to approach the evolutive course from the technology's application to the
procedural law, through the identication and the examination of guiding legal princi-
ples by the electronic procedure systems for each of these two countries.
Key words: systems, process, electronic, Brazil, Spain
Alexandre Freire PIMENTEL
16

Texto presentado en el XV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica, 3 al 8 de Octubre de 2011, Bue-


nos Aires, Argentina.
*
Doctor en Derecho de la Universidad Federal de Pernambuco, Post-Doctor de la Universidad de Salamanca;
Profesor adjunto de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de Recife y de la Universidad Catlica de
Pernambuco. Contacto: alexandrefreirepimentel@gmail.com
I. Introduccin
!
! La importancia que la doctrina ha dado a los principios jurdicos puede ser perci-
bida desde el clsico de Josef Esser: Grundsatz und norm in der richterlichen fortbildung des
privatrechts, (ESSER, 1961), en el cual se observa una tendencia hacia la equiparacin entre
los conceptos de principio y norma jurdica. Hoy en da, la tendencia sigue siendo con-
rmada, en gran medida, en las obras de Dworkin (2000) y Alexy (1998). Adems de se
constituyeren en categoras normativas, los principios tambin tienen funcin sistemati-
zadora del ordenamiento jurdico, considerado en su totalidad, (SALDANHA, 1998), as
como para determinadas reas del mismo ordenamiento (NERY JNIOR, 1992 y CRETE-
LLA NETO, 2002). Por lo tanto, por medio del anlisis histrico de la jusciberntica y a
travs de la identicacin de una 'principiologia' especca, procederemos con el estudio
comparativo de los sistemas de proceso electrnico brasileo y espaol.

! Luego, como resultado de ello, ser viable identicar los ejes normativos, la teleo-
loga y la axiologa de cada uno de estos dos sistemas, o sea, a partir del estudio de sus
historias y de sus "principios".
II. Orgenes histricos de la jusciberntica y del proceso electrnico te-
lemtico

El marco histrico de la ciberntica se identica con la concepcin terica de
Wiener, desarrollada en los cuarenta del pasado siglo, en los Estados Unidos, como ... the
entire eld of control and communicatio theory, whether in the machine or in the animal, (WIE-
NER, 1948). Basndose en las suposiciones cibernticas establecidas por Wiener, surgie-
ran nuevas propuestas defendiendo la aplicacin de esta tcnica al derecho, inicialmente
tambin desarrolladas en los Estados Unidos, tales como la 'jurimetra' de Lee Loevinger,
cuyo ncleo terico fue publicado en un artculo titulado: Jurimetrics: the next step for-
ward, en lo cual el autor ha defendido la posibilidad de predecir el comportamiento fu-
turo del sistema judicial estadounidense por medio del almacenamiento y recuperacin
de datos jurdicos a travs de los ordenadores electrnicos, (LOEVINGER, 1949).
! Considerando la irreversibilidad del uso de la ciberntica en las ms diferentes
actividades humanas, y, en especial, en el Derecho, innmeras proposiciones fueron desa-
rrolladas a continuacin en el continente europeo. En Espaa eso se ha constatado en las
obras de Perez Luo (Ciberntica, informtica y derecho: un anlisis metodolgico, 1976 y Ma-
nunal de informtica y derecho,1996) y en Brazil, por medio de Jos Antnio Macedo Malta
(Modelstica e Jurimetria,1972) y Igor Tenrio (Direito e ciberntica, 1972 y Direito e cibernti-
ca, 1974).
! Sin embargo, los orgenes de las tesis acerca de la concepcin de un sistema pro-
cesal integralmente basado en el uso de la telemtica solamente surgi en 1990 en Italia,
cuando un grupo de juristas, encabezado por Renato Borruso, Ettore Giannantonio, Ugo
Berni Canani, Vittorio Novelli y Floreta Rolleri, predijo la necesidad de concebir un sis-
tema informtico capaz de transportar informaciones procesales mediante procedimien-
tos telemticos. En 1999 surgi el "polis", un sistema experto basado en el uso de la inteli-
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
17
gencia articial cuyo objetivo era posibilitar el arquivamiento informatizado de las sen-
tencias del Tribunal de Bolonia, as como de gestionar el proceso civil y administrativo,
(RIEM, 2002). En el mismo ao de 1999, la Colombia reglament de forma pionera el uso
de los documentos electrnicos en juicio en el continente latinoamericano, a travs de la
Ley n 527. En la Asia, en el ao siguiente, el Japn tambin legisl sobre la admisin de
documentos electromagnticos y declar la presuncin de autenticidad de los mismos
cuando producidos con certicado digital reconocido por autoridad competente, (CAS-
TRILLO, 2009). En 2001, en Trieste, hubo un congreso organizado por la Facultad de De-
recho y por la Orden de los Abogados que concluy que el proceso telemtico habra de
consistir: num modo diverso, veloce e sicuro di fare la stessa cosa: il processo civile, (BUFFA,
2002). Despus, fue editado en Italia el Decreto del Presidente de la Repblica (D.P.R.) n
123 de 13 de febrero de 2001, que, nalmente, regul el trmite del proceso telemtico
italiano, lo que se limit a el proceso civil, administrativo y los procedimientos del Tribu-
nal de Cuentas.
! Esa tendencia fue observada en diferentes pases, como Austria, Japn y Finlan-
dia que tambin adoptaran el proceso telemtico como alternativa para la resolucin de
los conictos de intereses, en particular, para las demandas judiciales de cobranza de es-
caso valor. Los Estados Unidos, por su vez, experimentaron una verdadera transforma-
cin en el derecho procesal, a partir del ao de 1996 cuando varios tribunales adoptaron
el proceso virtual. En Minnesota, por ejemplo, fue instituido un digital case le, en los
juzgados de falencias, que permiti el envo de peticiones por va electrnica, a travs de
la gran red, (GRECO, 2001). Por ltimo, se percibe que ese fenmeno est ocurriendo en
varios pases en tiempo relativamente uniforme de acuerdo con las peculiaridades espe-
ccas de cada uno de ellos, pero todos estn cambiando el formato fsico del proceso tra-
dicional por estructuras lgicas virtuales. Los aos noventa, por lo tanto, representan el
marco temporal de la ruptura de las estructuras procesales arcaicas y obsoletas por es-
tructuras lgicas virtuales.
III. Antecedentes histricos del proceso electrnico brasileo y sus prin-
cipios
! En Brasil, la norma legal ms alejada que admiti el uso de documentos en el
proceso judicial constituidos por medios distintos de los tradicionales fue la ley n
1.533/1951, que reglament el mandado de seguridad, equivalente al juicio de amparo, y
cuyo artculo 4 admita, en casos de urgencia, el uso del radiograma y telegrama. Luego,
la ley n 5.869/1973, que estableci el cdigo de proceso civil brasileo (CPC), admiti
expresamente el uso y la validez de "cualquier otro medio de transmisin" de los docu-
mentos en juicio. As, fue establecido en el artculo 374 del cdigo de proceso civil, que:
"El telegrama, lo radiograma o cualquier otro medio de transmisin tiene la misma fuerza
probatoria del documento particular...". En el mismo CPC, otro dispositivo legal favora-
ble al uso de los documentos electrnicos, y que tambin merece atencin, es el artculo
383, por lo cual: "Cualquier reproduccin mecnica, tales como las pelculas fotogrcas,
fonogrcas o de otro tipo, hace prueba de los hechos o de las cosas representadas...".
Pero no se vislumbraba, hasta entonces, un procedimiento judicial desarrollado exclusi-
vamente por medios electrnicos.
Alexandre Freire PIMENTEL
18
! Otro marco histrico de esa etapa evolutiva fue la ley n 9.800, del 26 de mayo de
1999, que facult a las partes el uso del sistema de transmisin de datos e imgenes tipo
facsmil u otro similar", para la prctica de actos procesales dependientes de peticin por
escrito. Para erradicar cualquiera duda acerca de la utilizacin de esta tecnologa, el art-
culo 3, de la misma Ley, autoriz tambin a los jueces a practicaren actos de su compe-
tencia efectuados por medio de esos sistemas de transmisiones de datos. La Ley n
9.800/1999 reglament incluso la fe o autenticidad de los documentos producidos por los
sistemas de transmisin de datos. Sin embargo, la Ley segua exigiendo el envo de las
piezas procesales impresas en el plazo de cinco das, bajo pena de nulidad de los actos
realizados. Adems de eso, lamentablemente, la Resolucin n 179/99 del Supremo Tri-
bunal Federal (STF) limit la ecacia de la Ley n 9.800/1999 tan slo al procesamiento de
las peticiones enviadas por fax, prohibiendo, an que implcitamente, el uso de otros me-
dios de transmisin de datos, cuando, en verdad, el ordenamiento jurdico ya lo haba
permitido expresamente. Comparemos los dispositivos en cuestin:
Art. 1 de la ley n 9.800/1999 Art. 1 de la Resolucin n 179 del STF
Es permitido a las partes la utilizacin del
sistema de transmisin de datos e imgenes
tipo facsmil u otro similar, para la prctica
de actos procesales dependientes de solici-
tud por escrito.
Es permitido a las partes la utilizacin del
sistema de transmisin de datos e imgenes
tipo facsmil (fax) para la prctica de actos
procesales dependientes de solicitud por
escrito, en los termos de la ley 9.800, del 26
de mayo de 1999.
! Como se percibe, la supresin de la expresin u otro similar signic la admi-
sin exclusiva del uso de peticiones enviadas por fax, pero no por otros medios. Sin em-
bargo, a partir de 2001 el uso de documentos electrnicos en el derecho procesal fue efec-
tivamente reglamentado en Brasil por la Medida Provisoria (MP) n 2.200 , que, a pesar
de los progresos que lo hizo, sufri los ataques de la doctrina porque no mantuvo perti-
nencia con las leyes que tratan de la misma materia en otros pases, ni con la propuesta
de la Ley Modelo de la Uncitral (United Nations Commission on International Trade Law). Sin
embargo, la Medida Provisoria esa distingui los documentos electrnicos pblicos de los
particulares y, igualmente, reglament los efectos derivados de la presuncin de veraci-
dad irradiada por los mismos. Adems, el avanzo representado por la MP n 2.220/2001
mereca mucho ms elogios que crticas, ya que no impidi la utilizacin de otros medios
de comprobacin de la autenticidad y integridad de los documentos electrnicos que no
utilizan certicados emitidos por la ICP-Brasil.
! A pesar de los avances y del permiso para el uso de documentos electrnicos en
el proceso judicial, se segua careciendo de una legislacin que extirpase cualquier temor
sobre la idea de un sistema judicial totalmente electrnico. As, en 2001, fue concebido el
Proyecto de Ley n 5828-2001, que instituira el proceso judicial electrnico brasileo. En
la Cmara de los Diputados, el proyecto fue remetido a la Comisin de Constitucin y
Justicia y de Redaccin, donde el relator, el Diputado Jos Roberto Badoquio, dej claro
que el proceso electrnico debera tener carcter facultativo, dependiendo, por lo tanto,
del credenciamiento o acreditacin de los abogados y de las partes interesadas en los sis-
temas informticos.
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
19
! Mientras el proyecto de ley (Proyecto n 5.828/2001) tramitaba a pasos de tortu-
gas en el Congreso Nacional, fue aprobada la Ley n 10.259, de 12 de julio de 2001, que
admiti en su artculo 8, prrafo 2, que los Tribunales Federales pudieran instituir juz-
gados de escasas cuantas con procedimientos de intimaciones judiciales de las partes y
de recepcin de peticiones de abogados por medios electrnicos. Fue a partir de este
permiso que los primeros sistemas de proceso integralmente electrnico fueron desarro-
llados en Brasil, an que, en el inicio, tuvieran algunos defectos como la no utilizacin de
certicacin electrnica, problemas relacionados con la publicidad de los actos y otras
desventajas tpicas de las experiencias pioneras.
! La experiencia de los juzgados federales de escasa cuanta, por su vez, estimul el
legislador brasileo para ampliar el alcance del proceso electrnico mediante otro Proyec-
to de Ley, distinto del Proyecto n 5.828/2001, que hemos descrito ms arriba. Por lo tan-
to, incluso antes de que el Proyecto n 5.828/2001 si convirtiera en ley, otra ley se anticip
en la difusin del proceso electrnico al permitir que todos los tribunales brasileos lo
reglamentasen mediante acto administrativo. Se trata de la Ley n 11.280/2006, que in-
cluy el prrafo nico en el artculo 154 del CPC para permitir que los tribunales discipli-
nasen mediante acto administrativo, en el contexto de su jurisdiccin: "... la prctica y la
comunicacin ocial de los actos procesales por medios electrnicos, desde que atendidos
los requisitos de autenticidad, integridad y validad jurdica y la interoperabilidad de la
Infraestructura de las Claves Pblicas Brasilea ICP Brasil". La nueva Ley mantuvo la
regla de la certicacin digital tal como lo haba hecho la Medida Provisoria n
2.220-2/2001. Interesa aadir que esa MP se convirti en medida permanente, por fuer-
za de la Enmienda Constitucional n 45, de 30 de diciembre de 2004. Esclarecido eso, es
necesario reforzar que la Ley n 11.280/2006 fue el primer acto emanado del Poder Legis-
lativo brasileo que permiti el desarrollo de los sistemas informticos destinados a la
prctica de actos procesales totalmente electrnicos, y sin la necesidad de preservacin de
documentos impresos en papel, en todos los rganos del poder judicial, amplindose pa-
ra ms all de los juzgados federales de escasa cuanta.
! Mientras tanto, paralelamente, el Proyecto de ley n 5.828/2001 fue enviado al
Senado Federal y obtuvo una nueva numeracin (PLC 71/02), hasta que, aproximada-
mente, cinco aos despus del inicio de su tramitacin, el Proyecto, al nal, se transform
en acto legislativo con la edicin de la Ley n 11.419, de diciembre de 2006, que estableci
el sistema de proceso judicial totalmente electrnico, slo que ahora por disposicin legal
y no administrativa. Por lo tanto, nada ms justicaba que los tribunales pudiesen regla-
mentar el proceso electrnico mediante actos administrativos, una vez que la nueva ley
(Ley n 11.419/2006) ya lo haba hecho uniformemente en todo el territorio brasileo.
! Ocurre que la Ley n 11.419/2006 intentaba vetar el prrafo nico del artculo 154
del CPC y estableci un prrafo 2 en lo mismo artculo 154, por lo cual: "Todos los actos
y trminos del proceso pueden ser producidos, transmitidos, almacenados y rmados por
medios electrnicos, en la forma de la Ley". En verdad, la Ley n 11.419/2006 intent, pe-
ro sin xito, derogar la exigencia de certicacin digital por la ICP-Brasil ya regulada en
el prrafo nico del artculo 154 del CPC. Sin embargo, el Presidente de la Repblica vet
el dispositivo de la Ley n 11.419/2006, que, por su turno, intentaba vetar el prrafo nico
del artculo 154 del CPC, es decir, el Presidente vet el veto, con los siguientes argumen-
tos:
Alexandre Freire PIMENTEL
20
Durante la tramitacin parlamentaria de este proyecto de ley, fue pre-
sentada por el Poder Ejecutivo, aprobada y sancionada y entr en vi-
gor la Ley n 11.280, 16 de febrero de 2006, que inclua el siguiente p-
rrafo nico del artculo 154 del Cdigo de Proceso Civil: "prrafo ni-
co. Los tribunales, en el contexto de su jurisdiccin, podrn reglamen-
tar la prctica y la comunicacin ocial de los actos procesales por
medios electrnicos, desde que atendidos los requisitos de autentici-
dad, integridad, validad jurdica y la interoperabilidad de la Infraes-
tructura de las claves pblicas brasileas (ICP-Brasil). "Por ello, el
prrafo nico del art. 154 del Cdigo de Proceso Civil no restar veta-
do, como se indica en el Proyecto de Ley este, sino en vigor y produ-
ciendo efectos. La norma ya en vigor es de la mayor importancia, por-
que deja expresa la obligatoriedad de uso de la (ICP-Brasil) en la prc-
tica de los actos procesales. Si no hay el veto este, podran haber con-
troversias sobre la derogacin o no del prrafo nico del art. 154, in-
cluido por la Ley n 11.280, de 2006, causando grave inseguridad jur-
dica", (BRASIL, 2011).
! Es importante aclarar que el hecho del prrafo nico del artculo 154 del CPC
haber permanecido vigente en el ordenamiento brasileo no autoriza a los tribunales a
regular sus procesos electrnicos de manera distinta de la prevista en la ley n
11.419/2006. Es que el veto presidencial se limit a la disposicin de la Ley n 11.419/2006
que alterara el rgimen de la certicacin digital. De esta manera, las otras disposiciones
de la ley esa que reglamenta el proceso electrnico, y que no fueron vetadas, deben pre-
valecer sobre la parte del prrafo nico del artculo 154 del CPC que, por ejemplo, autori-
zaba los tribunales a reglamentaren el proceso electrnico por acto administrativo.
! Eso es as porque de acuerdo con el artculo 2, prrafo 1 de la Ley de Introduc-
cin al Cdigo Civil brasileo, que trata del problema de la aplicacin de las leyes en el
tiempo, "la ley posterior deroga la anterior cuando declara expresamente, cuando es in-
compatible o cuando regula exclusivamente a la cuestin que era regulada por la ley an-
terior". As, el prrafo nico del artculo 154 del CPC se queda parcialmente derogado en
relacin con la admisin de los tribunales regularen mediante actos administrativos el
proceso electrnico contra las disposiciones de la Ley n 11.419/2006, puesto que es pos-
terior.
! Pues bien, el sistema de proceso electrnico brasileo instituido por la Ley n
11.419/2006 tiene por objeto, de acuerdo con la literalidad de su texto, los sistemas de las
jurisdicciones civil, penal y laboral. Sin embargo, la ley brasilea no mencion los siste-
mas de proceso electoral, tributario, del consumidor y previdenciario. As es necesaria
una interpretacin teleolgica y axiolgica para admitir que la expresin "proceso civil",
mencionada en el artculo 1, prrafo1, la Ley n 11.419/2006, comprende todas las de-
ms ramas del derecho procesal que no se confundan con el proceso penal y laboral. En el
tocante al derecho procesal electoral, hay que se considerar que en Brasil existe una juris-
diccin especializada solamente en esa materia. Por lo tanto, la omisin legislativa cons-
pira contra la telematizacin del sistema de proceso electoral, que se rige por principios
distintos de los de otras ramas del derecho procesal, como bien destac Pinto Ferreira
(1991). En el mismo sentido, Mendes de Cerqueira (1983) y Fvila Ribeiro (1986) hablan
categricamente que el derecho procesal electoral es una rama jurisdiccional distinta de
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
21
las del derecho procesal civil, penal e laboral. Adems de eso, Tito Costa seala que el
hecho de que no tenemos en Brasil un cdigo de proceso electoral no es suciente para
vedar la autonoma cientca de la disciplina esta, (COSTA, 1992).
! Pues bien, pasados cuatro aos de vigencia de la Ley n 11.419/2006, el Consejo
Nacional de Justicia edit la resolucin n 121/2010, que trata de la consulta sobre datos
procesales electrnicos por las partes y por los abogados, y cuyo artculo 13 declar su
aplicabilidad a todos los rganos jurisdiccionales previstos en el art. 92 de la Constitucin
Federal, apartados I-A a VII, entre los cuales si incluyen los Tribunales y Jueces electora-
les, de modo que el desarrollo del proceso electrnico electoral en el Brasil fue garantiza-
do por el Consejo Nacional de Justicia, puesto que ha suplido un fallo legislativo.
! En relacin al proceso penal, a pesar de la Ley n 11.419/2006 admitir expresa-
mente la aplicacin de los medios electrnicos en el mbito criminal, la jurisprudencia no
admiti el uso de la videoconferencia como recurso vlido para los interrogatorios de
reos presos. Para resolver el problema ese, el Congreso Nacional aprob y el Presidente
de la Repblica sancion la Ley n 11.900, de 08 de enero de 2009, que alter el Cdigo de
Proceso Penal (CPP) y pas a permitir, en carcter excepcional, que los reos presos pudie-
ran, nalmente, ser interrogados por videoconferencia. Para tanto, se procedi con una
alteracin en el artculo 185 del Cdigo de Proceso Penal, cuyo prrafo 2l pas a permitir
que: Excepcionalmente, el juez, por decisin fundamentada, de ocio o a travs de re-
querimiento de las partes, podr realizar el interrogatorio del reo preso por sistema de
videoconferencia u otro recurso tecnolgico de transmisin de sonidos e imgenes en
tiempo real.... An as, solamente es posible el uso de la videoconferencia en el proceso
penal brasileo si, por lo menos una, de las siguientes situaciones se vericar: necesidad
de prevenir riesgo a la seguridad pblica, cuando exista fundada sospecha de que el pre-
so integre organizacin criminosa o que, por otra razn, pueda huir durante el desplaza-
miento; para viabilizar la participacin del reo en el referido acto procesal, cuando haya
relevante dicultad para el mismo comparecer en juicio, por enfermedad u otra circuns-
tancia personal; y para impedir la inuencia del reo en el nimo de testigo o de la vcti-
ma; por gravsima cuestin de orden pblica, (CPP, artculo 185, prrafo 2l).
! Finalmente, y considerando la estructura legislativa actual, representada, sobre
todo, por las Leyes n 11.280/2006, n 11.419/2006 y n 11.900/2009, podemos destacar
que el sistema de proceso electrnico brasileo se gua por los principios que pasaremos a
enumerar ahora.
! Principio de la ubicuidad electrnica, o sea, de acuerdo con la interpretacin herme-
nutica edicada sobre el artculo 1, prrafo 1, de la Ley n 11.419/2006, el proceso elec-
trnico brasileo es aplicable a todas las ramas del derecho cuyo desarrollo se verique
en el mbito del sistema jurisdiccional, incluyendo los subsistemas de los juzgados espe-
ciales de escasa cuanta (estatales y federales). Principio de la padronizacin y interoperabili-
dad telemtica de los sistemas informticos, por lo cual los sistemas deben obedecer a los
requisitos de compatibilidad con los dems sistemas existentes (artculo 8 de la ley n
11.419/2006). La ley n 11.419/06 permite que los rganos del poder judicial desarrollen
sistemas distintos (art. 8), pero, a la vez, el prrafo nico del artculo 154 del CPC, insti-
tuido por la ley n 11.280/2006, estableci la regla de la interoperabilidad, por la cual se
exige que las informaciones procesales puedan ser intercambiadas, o sea, que puedan ser
interpretables y reutilizables automticamente por otros sistemas. Pero, analizndose so-
Alexandre Freire PIMENTEL
22
lamente la justicia federal brasilea, se percibe que cada tribunal posee un sistema de
proceso electrnico distinto de los dems y que no son interconectados en red. La adop-
cin de un sistema uniforme para toda la judicatura nacional se presenta como un ine-
quvoco imperativo de desarrollo justecnolgico y ya est siendo exigida y puesta en
prctica por el Consejo Nacional de Justicia. Principio de la facultatividad, por lo cual no
hay imposicin ni a las partes ni a los abogados para que adhieran al proceso electrnico,
por el contrario, se permite que continen peticionando por la va tradicional impresa,
puesto que ellos no son obligados al credenciamiento electrnico. Sin embargo, nada im-
pide que los tribunales digitalicen tales piezas impresas, ya que la ley admite la existencia
de procesos mezclados, es decir, parcialmente electrnicos (artculo 8 de la ley n
11.419/2006).
! Principio de la identicacin electrnica mediante el uso de la certicacin digital segura,
es decir, la Ley n 11.280/06 condicion la validez de los actos procesales telemticos al
uso del certicado digital (CPC, 154), esto signica que la identicacin de los sujetos
procesales, por cuestin de seguridad y de conanza, requiere esa especie de individuali-
zacin, la cual utiliza el mtodo de la criptografa asimtrica, permitiendo presumir la
autenticidad respectiva. Sin embargo, la Ley n 11.419/2006 admite dos distintas formas
de identicacin virtual: la primera de ellas coincide con la mencionada arriba, es decir,
se trata de la identicacin mediante certicado digital que es obligatoria para aquellos
que opten en demandar por el proceso electrnico; pero, adems de esa modalidad, hay
tambin la identicacin resultante del mero catastro o acreditacin de abogados en los
sistemas utilizados por los tribunales para nes de consulta a procesos en los cuales no
estn habilitados, y desde que no tramiten en secreto de justicia. Ambas formas de iden-
ticacin electrnica estn reglamentadas en el artculo 1, prrafo 2, apartado III de la
ley n 11.419/2006. Otro principio merecedor de destaque es el de la instrumentalidad de
las formas telemticas, pues que se trata de un verdadero axioma hermenutico que se des-
tina a preservar la validez de los actos procesales perpetrados electrnicamente, incluso
los que no obedezcan rigurosamente a la forma prescrita en el prrafo nico del artculo
154 del CPC. Para que sean vlidos, es necesario solamente que tales actos alcancen su
nalidad esencial y no generen perjuicio a la parte adversa y, adems de eso, que tambin
no reste duda acerca de la autenticidad respectiva. De hecho, el principio ese es respalda-
do por el artculo 10, prrafo 2 de la MP n 2.200/2001, por el cual, como hemos visto
arriba, no impide la utilizacin de otro medio de comprobacin de la autora e integridad
de los documentos en forma electrnica, inclusive los que utilicen certicados no emiti-
dos por la ICP-Brasil.
! Veamos ahora el principio de la publicidad telemtica. El principio este encuentra
respaldo en el artculo 5, apartados LX y XXXIII, de la Constitucin Federal, por los cua-
les todas las decisiones del poder judicial sern pblicas, excepto los casos de secreto de
justicia, siendo garantizado a todos los ciudadanos el derecho de acceso a la informacin.
Es a partir de ah que deben ser interpretados los artculos 2 y 4 de la Ley n 11.419/2006
y la Resolucin n 121/2010 del Consejo Nacional de Justicia, que cuidan de la materia.
Pues bien, todas las decisiones judiciales deben ser publicadas en los peridicos electr-
nicos de la justicia, que, de hecho y de derecho, sustituyeron los tradicionales peridicos
ociales impresos del Poder Judicial. Pero las publicaciones electrnicas solamente se
consideran hechas en el primer da laboral siguiente al de la disponibilidad de la infor-
macin en el sitio electrnico del tribunal respectivo. Pero los plazos procesales, a la vez,
solamente tendrn inicio en el primer da laborable siguiente al que se considera como
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
23
hecha la publicacin, (Ley n 11.419/2006, art. 4). As, por ejemplo, si una decisin judi-
cial constante del diario electrnico es puesta en lnea en la pgina web de un tribunal
cualquiera en el 05 de septiembre de 2011 (lunes), se considerar publicada en el 06 de
septiembre de 2011 (martes) y los plazos procesales slo tendrn inicio en el 07 de sep-
tiembre de 2011 (mircoles), o sea, dos das laborales tras la disponibilidad del diario elec-
trnico en la pgina web del tribunal.
! En lo referente al derecho de acceso a las piezas de los procesos electrnicos, la
materia fue reglamentada por el Consejo Nacional de Justicia a travs de la Resolucin n
121/2010, que estableci inicialmente dos distintos niveles de acceso: el primero, admite
el acceso por el pblico en general a procesos que no tramitan en secreto de justicia, sin
necesidad de catastro (o acreditacin), pero el acceso se limita a datos informativos gene-
rales de las demandas, tales como, los nombres de las partes y de los abogados, el nme-
ro del proceso y etc; el segundo nivel regula el acceso de las partes legtimas de una de-
manda y debidamente catastradas y, igualmente, de los abogados habilitados, es decir,
aquellos que poseen procuracin y que estn catastrados o acreditados en el sistema ges-
tionado por el tribunal respectivo, los cuales pueden acceder al entero contenido del pro-
ceso.
! Sin embargo, descontenta con la situacin esa, la Orden de los Abogados de Bra-
sil (OAB) argumentaba que el CPC y el Estatuto de los Abogados garantizan el acceso sin
restricciones a los autos procesales por todos los abogados, incluso los que no estn habi-
litados con procuracin de una de las partes. Enseguida, el OAB demand el Procedi-
miento de Control Administrativo n 0000547-84.2011.2.00.0000, en el cual el Consejo Na-
cional de Justicia resolvi alterar la Resolucin n 121/2010, para admitir un tercer nivel
de acceso, o sea, el acceso por abogados no habilitados con procuracin. Se decidi, de
entrada, que no debe ser permitida la pesquisa annima por abogados no habilitados a
procesos a que no estn vinculados. A la vez, rest esclarecido que no es necesaria previa
manifestacin de inters ni tampoco de decisin judicial para permitir el acceso. As, el
Consejo Nacional de Justicia resolvi admitir el libre acceso a los autos de proceso elec-
trnico por abogados no habilitados, siendo necesario, solamente, el catastro de esos abo-
gados en el sistema informtico, pero sin necesidad de decisin judicial para tanto. A
propsito, dijo el Consejero Walter Nunes: ... tales abogados, desde que previamente
catastrados, necesitan exclusivamente registrar el acceso, que es una especie de peticin
electrnica, pero que no est sometida a cualquier juicio de admisibilidad. La idea del
sistema es el acceso automtico y sin restricciones, pero nunca annimo. Por ello, cada
acceso del abogado genera un registro, que se quedar guardado en el sistema. Y, al nal
de cada acceso, el abogado necesita realizar nuevo registro (en el mbito exclusivamente
electrnico), para tener acceso al proceso. Cualquiera documento copiado ser registrado
en el sistema, de forma a denir responsabilidades eventuales por daos derivados de
divulgacin indebida de informaciones, (CNJ, 2011). Pasemos ahora al anlisis de los
principios del sistema de proceso electrnico espaol.
Alexandre Freire PIMENTEL
24
IV. Antecedentes histricos del proceso telemtico espaol y sus princi-
pios
! En Espaa, la posibilidad de utilizacin de medios informticos y telemticos en
el sistema jurisdiccional fue introducida, por primera vez, por la Ley Orgnica n 16, de 8
de noviembre de 1994, que, por su vez, procedi con una reforma en la Ley orgnica del
Poder Judicial espaol (Ley n 06/1985). Dicha ley innovadora permiti la utilizacin de
medios electrnicos en el derecho procesal, reglamentando, por ejemplo, la validez y e-
cacia de los documentos electrnicos. El ttulo tercero de la Ley orgnica del Poder Judi-
cial espaol, que trata de las actuaciones judiciales, tuvo su artculo 230 cambiado y pas
a facultar que los juzgados y tribunales pudiesen utilizar cualesquiera medios tcnicos,
electrnicos, informticos y telemticos, para el desarrollo de sus actividades. Igualmen-
te, cuid de reglamentar la validez de los documentos emitidos por los medios anteriores,
cualquiera que fuera su soporte, para decir que mantendran la validez y ecacia original
siempre que se quedase garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los
requisitos exigidos por las leyes procesales. Por ello, los sistemas informticos deben ga-
rantizar la otorga de validez a los documentos emitidos a travs de mecanismos que ga-
ranticen, al mismo tiempo, la identicacin del rgano y, tambin, la condencialidad,
privacidad y seguridad de los datos. Adems de eso, esa Ley determin que los procesos
que tramitasen con soporte informtico deberan garantizar la identicacin y ... el ejer-
cicio de la funcin jurisdiccional por el rgano que la ejerce, as como la condencialidad,
privacidad y seguridad de los datos de carcter personal que contengan en los trminos
que establezca la Ley, (BOLETN OFICIAL DEL ESTADO, 2011).
! La Ley Orgnica n 16/1994 dio un gran paso hacia al acceso a la justicia (en el
sentido de Cappelletti) por los ciudadanos, en la medida que permiti que las personas
que demandasen la tutela judicial de sus derechos e intereses pudiesen hacerlo a travs
de los medios informticos y telemticos, desde que compatibles con los medios electr-
nicos que dispusiesen los tribunales y tambin se respetasen las garantas procesales de
las partes. Otro aspecto no menos importante, reere a la necesaria compatibilidad entre
los sistemas informticos utilizados en la administracin de justicia, los cuales deben ser
previamente aprobados por el Consejo General del Poder Judicial, (BOLETN OFICIAL
DEL ESTADO, 2011). No obstante, la doctrina espaola se quejaba de la lentitud del legis-
lador en admitir la necesidad del empleo de la tecnologa al derecho, como dice Jos Ma-
ra Illn Fernndez: Existe un consenso social sobre el grave retraso tecnolgico y la falta
de ecacia de la Administracin de Justicia, (ILLN FERNNDEZ, 2009). Pero no se
puede olvidar que la admisin de los medios de prueba electrnica hubiera sido introdu-
cida ya en el ao de 2000, por la Ley n 1/2000 (Ley de Enjuiciamiento Civil).
! Enseguida, ms precisamente el da 22 de abril de 2002, el pleno del Congreso de
los Diputados aprob la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, por la cual se
declar que los ciudadanos tienen derecho a una justicia gil y tecnolgicamente avanza-
da. Adems de eso, el apartado 21 de la misma carta reiter los avances ya establecidos
por la Ley Orgnica n 16/1994, al decir que: todos los ciudadanos tienen derecho a co-
municarse con los tribunales a travs del correo electrnico, videoconferencia y otros me-
dios telemticos; y que los documentos producidos por el Poder Judicial y, incluso, por
los particulares, tendran plena validez desde que obedecidos los requisitos de su integri-
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
25
dad y autenticidad en conformidad con las leyes, (MINSTERIO DE JUSTICIA, 2002 y
BOLETN OFICIAL DEL ESTADO, 2011).
! En julio del ao de 2002 se veric un gran progreso justecnolgico con el ad-
viento de la Ley n 34/2002, que sistematiz el rgimen jurdico de los servicios de la so-
ciedad de la informacin y, principalmente, la contratacin por medios electrnicos. Res-
taron disciplinadas las obligaciones de los prestadores de servicios incluyendo la actua-
cin de los intermediarios en la transmisin de contenidos por las redes de telecomunica-
ciones y, igualmente, fueran regladas las comunicaciones comerciales por va electrnica
se innovando cuanto a las reglas acerca de la obligatoriedad de informacin previa y pos-
terior a la celebracin de contratos electrnicos y, an ms, sobre las condiciones relativas
a la validez y ecacia de este tipo de contratacin.
! Despus, en 26 de mayo de 2003, la Ley n 15/2003 instituy un marco de veras
importante para la consolidacin denitiva del sistema de proceso judicial electrnico
espaol, que fue el Plan de Transparencia Judicial. A travs de ello, una vez ms, se decidi
por la unicacin o compatibilidad de los sistemas informticos utilizados por las oci-
nas judiciales y que eses sistemas fueran capaces de proceder al intercambio documental
en los procesos judiciales con seguridad, y, al mismo tiempo, garantizar la disponibilidad
de los sistemas entre las distintas sedes judiciales electrnicas (BOLETN OFICIAL DEL
ESTADO, 2011).
! En 19 de diciembre de 2003 surgi la Ley de Firma Electrnica espaola, la cual
contempla disposiciones de derecho sustantivo y procesal que, a su vez, generaron pro-
blemas de antinomia con la ley procesal civil ya vigente. En ese sentido, Jos Mara Illn
Fernndez seala que el equivoco de la Ley esa es que, al denir el documento electrni-
co como siendo aquello redactado en soporte electrnico que incorpore datos que
estn rmados electrnicamente, se olvid de aquellos documentos en soporte digi-
tal que no tienen la consideracin de tales por carecer de rma electrnica, (ILLN
FERNNDEZ, 2009). Se ve que la Ley de Firma Electrnica espaola surgi dos aos y
medio despus que la MP n 2.200, que reglament el uso de la rma electrnica en Brasil
y que fue publicada en el 28 de junio de 2001. Adems de eso, la MP n 2.220 cuid de
admitir la validad de los documentos en soporte digital distintos de los elegidos por la
ICP-Brasil, como vimos ms arriba.
! En el mbito europeo, en mayo de 2008 el parlamento de la Comunidad Europea
aprob el Plan de Accin E-Justicia, por lo cual se adopt la estrategia europea para el de-
sarrollo de sistemas judiciales telemticos entre los pases miembros de la comunidad,
basado en dos principales principios: o de la cooperacin de las autoridades judiciales
europeas; y la garanta del acceso de los ciudadanos a la justicia por medio telemtico. El
principio de la cooperacin judicial telemtica, por su vez, prev el desarrollo de herra-
mientas electrnicas basadas en las redes judiciales europeas ya existentes y engloba los
siguientes subprincipios: fomentar la continuidad de la interconexin de los registros de
antecedentes penales de los Estados miembros ya existentes; instituir una red telemtica
segura para la promocin de intercambio de informaciones procesales sigilosas entre las
autoridades judiciales; garantizar la interoperabilidad entre los sistemas judiciales de los
estados miembros; admitir y promover el uso de la videoconferencia en los procedimien-
tos judiciales civiles y penales transfronterizos; por n, impulsar el desarrollo de herra-
mientas de traduccin automtica, incluso con intrpretes jurados, y crear formularios en
Alexandre Freire PIMENTEL
26
lnea aptos a proceder con traducciones instantneas. Por su cuenta, el principio de la
garanta del acceso de los ciudadanos a la justicia por medio telemtico envuelve los si-
guientes subprincipios: asistencia judicial; permisin para tener acceso a las informacio-
nes sobre los sistemas y los procedimientos judiciales, e informacin prctica sobre las
autoridades competentes; electronizacin cabal y completa de los procedimientos judicia-
les europeos como mecanismo de promocin y facilitacin del acceso a justicia,
(EUROPA.UE, 2011).
! Como observ Federico Bueno de Mata, el plan de accin de la justicia electrnica
europea inuenci directamente el legislador espaol: ... el plan intenta seguir la estela
del Plan de accin e-Justicia de la Unin Europea, para conseguir as facilitar y mejorar la
relacin de los ciudadanos y los profesionales con la Administracin de Justicia adaptn-
dola a las nuevas tecnologas de la comunicacin, (BUENO DE MATA, 2011). As, en el
ao de 2009 se aprob en Espaa el Plan Estratgico para la Modernizacin del Sistema
de Justicia (PEMJ), por lo cual se intenta proceder con un: verdadero proceso de
transformacin de la justicia espaola que debe apoyarse fundamentalmente en el em-
pleo de las nuevas herramientas tecnolgicas de la informacin y la comunicacin, ele-
mento clave en el camino modernizador de la justicia, (BUENO DE MATA, 2011).
! Siguiendo esa directiva, en el mismo ao de 2009 fue tambin aprobada la Ley n
13/2009, de 3 de noviembre, que procedi con una reforma de la legislacin procesal y
implant la nueva Ocina judicial. El modelo de Ocina Judicial implementado por la
Ley esa puede ser sintetizado en la decisin de otorgar atribuciones al Secretario judicial
que antes pertenecan a los Jueces. Como se observa del prembulo de la misma Ley: Se
trata, en sntesis, de que los Jueces y Magistrados dediquen todos sus esfuerzos a las fun-
ciones que les vienen encomendadas por la Constitucin: juzgar y hacer ejecutar lo juz-
gado. Para ello es preciso descargarles de todas aquellas tareas no vinculadas estricta-
mente a las funciones constitucionales que se acaban de sealar, y a ello tiende el nuevo
modelo de la Ocina judicial, (BOLETN OFICIAL DEL ESTADO, 2009). As, la Ley n
13/2009 alter la Ley de Enjuiciamiento Civil para, adems, permitir: la publicidad del
contenido de los boletines ociales por medios telemticos, informticos o electrnicos; la
regulacin de las subastas judiciales bajo la direccin del Secretario judicial, pudiendo
efectuarse por pujas electrnicas. Desde entonces, pas a ser posible la participacin en
las subastas judiciales a travs de la internet, siendo prescindible la presencia fsica de los
intervinientes. Ese aspecto relativo a la delegacin de competencias de tareas judiciales al
Secretario Judicial fue muy bien recibido por la doctrina, tanto que Pedro M. Garcianda
Gonzles registr que: Se existe una modicacin importante en relacin a las nuevas
tecnologas y su utilizacin en el proceso en la reforma de 2009 sta es, a mi juicio, la rela-
tiva a fe pblica judicial y la documentacin de las actuaciones judiciales por el Secretario
Judicial,(GARCIANDA GONZLES, 2010).
! La ltima etapa evolutiva del proceso electrnico espaol es representada por la
reciente Ley n 18/2011, de 5 de julio, que regula el uso de las tecnologas de la informa-
cin y la comunicacin en la Administracin de Justicia de Espaa. Primeramente se
puede observar que la presente Ley consagra los principios ya instituidos en leyes ante-
riores y aade otros. Despus, que su objeto especco consiste en la regulacin de la uti-
lizacin de las tecnologas de la informacin tanto por parte de los ciudadanos y profe-
sionales en sus relaciones con la Administracin de Justicia cuanto las relaciones de la
Administracin de Justicia con el resto de Administraciones y organismos pblicos. El
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
27
objeto, por tanto, es ms amplio que lo de la Ley brasilea n 11.410/2006, ya que se dis-
pone a regular inclusive las relaciones de los ciudadanos con la estructura judicial elec-
trnica por ella creada. Adems, el intento de la Ley brasilea de reglar la actuacin de la
Administracin Pblica fue vetada por el Presidente de la Repblica bajo el argumento
de que: no cabe a proyecto de ley federal de iniciativa parlamentaria pretender esta-
blecer reglas de organizacin de la administracin pblica federal, o, muy menos, pre-
tender organizar la administracin de otros entes de la federacin, bajo pena de violacin
de los arts. 18 y 84, VI, a, de la Constitucin, (www.planalto.gov.br).
! En el tocante al principio de la publicidad de los actos procesales electrnicos, la
Ley espaola fue ms precisa y exacta que su congnere brasilea, al esclarecer explci-
tamente que los profesionales de justicia tienen derecho de acceder a los autos de proce-
sos electrnicos para obtener copias electrnicas de los documentos electrnicos que
formen parte de procedimientos en los que sean representantes procesales de una parte o
acrediten inters legtimo, (artculo 6, 2. b) de la Ley n 18/2011). Adems, observa-
mos que la Ley brasilea fue omisa acerca de los mecanismos de acceso a la informacin
procesal electrnica por el ciudadano. De hecho, la Ley brasilea ni siquiera menciona
nominalmente el ciudadano en ninguna oportunidad, tanto que fue necesario que el CNJ
editara la resolucin n 121/2010 para disciplinar los distintos niveles de acceso a los pro-
cesos electrnicos, incluso por parte de los ciudadanos. Por su parte, la Ley espaola fue
extremadamente prdiga en ese sentido, expresando ntidamente en el artculo 2, apar-
tado c, que los ciudadanos tienen en relacin con la utilizacin de los medios electrni-
cos en la actividad judicial, derecho: A conocer por medios electrnicos el estado de
tramitacin de los procedimientos en los que sean parte procesal legtima, en los trminos
establecidos en la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en las leyes
procesales. El artculo 41 de la Ley n 18/2011 aade que las partes tendrn a su disposi-
cin un servicio electrnico de acceso restringido donde stas puedan se identicar elec-
trnicamente y obtener informaciones sobre el estado de tramitacin del procedimiento,
as como sobre los actos procesales realizados, su contenido y fecha respectivos.
! En lo referente al principio de la facultatividad u obligatoriedad del uso de los medios
electrnicos, la ley espaola se diferencia de la brasilea en la medida en que adopta el
principio de la imperatividad acerca del uso de los medios electrnicos por los profesio-
nales de la justicia. Su captulo II, a propsito, que reglamenta especcamente los dere-
chos y deberes de los profesionales de la justicia en sus relaciones con la Administracin
de Justicia por medios electrnicos es perentorio acerca de ese deber. A la vez, en la expo-
sicin de motivos de la Ley n 18/2011 resta esclarecido claramente que la expresin "pro-
fesionales de la justicia" engloba: Abogados, procuradores, graduados sociales y dems
profesionales que actan en el mbito de la justicia, adems de tener reconocidos los de-
rechos que le son necesarios para el ejercicio de su profesin, utilizarn los medios elec-
trnicos para la presentacin de sus escritos y documentos. As, no hay duda que los
dispositivos que obligan el uso del proceso electrnico los somete a todos. Adase a eso
que el artculo 6 refuerza el tono de la fuerza obligatoria del uso de los medios electrni-
cos para los profesionales de la justicia, cuando dispone que ellos: tienen el deber de
utilizar los medios electrnicos, las aplicaciones o los sistemas establecidos por las Admi-
nistraciones competentes en materia de justicia, respetando en todo caso las garantas y
requisitos previstos en el procedimiento que se trate. En el mismo sentido, el artculo 36
impone que la proposicin de demandas y presentacin de peticiones por esos profesio-
nales debern adoptar la va telemtica mediante el empleo de la rma electrnica reco-
Alexandre Freire PIMENTEL
28
nocida. El captulo III, por su parte, deja claro que la obligatoriedad del uso de los medios
electrnicos se vuelve, inclusive, para los Jueces y Fiscales, como prescribe perentoria-
mente el artculo 8 al decir que Los sistemas informticos puestos al servicio de la Ad-
ministracin de Justicia sern de uso obligatorio en el desarrollo de la actividad de los
rganos y ocinas judiciales y de las scalas por parte de todos los integrantes de las
mismas.
! Por ltimo, un de los ms importantes aspectos de la Ley n 18/2007 reere a la
opcin por reforzar el principio procesal telemtico de la identicacin electrnica me-
diante el uso de la certicacin digital segura. Para tanto, fueran aadidos nuevos requi-
sitos a los ya prescritos en el artculo 230 da Ley Orgnica del Poder Judicial, mereciendo
destaque la exigencia de trazabilidad para los sistemas telemticos. En general, trazabili-
dad puede ser denida como la habilidad o la capacidad de rastrear el recogido y la loca-
lizacin segura de aquello que est bajo consideracin. Pero en el sentido telemtico
adoptado pela la Ley n 18/2011, trazabilidad designa la propiedad o caracterstica
consistente en que las actuaciones de una entidad pueden ser imputadas exclusivamente
a dicha entidad. Como registra Bueno de Mata, el legislador concedi: una impor-
tancia abrumadora a la seguridad, rerindose a la misma en cinco artculos y dedicn-
dole una seccin especca. De esta forma se especica que los objetivos a alcanzar en
este plano con la seguridad judicial electrnica son: autenticidad, condencialidad, inte-
gridad, disponibilidad, trazabilidad y conservacin, (BUENO DE MATA, 2011). Todos
esos requisitos otorgan mayor seguridad a los documentos electrnicos puesto que exi-
gen de los sistemas la utilizacin de la rma electrnica avanzada. Es que, como dijo Xa-
vier Abel Luch, un documento producido con rma electrnica avanzada permite identi-
car no slo el rmante, lo que es imprescindible para el cumplimiento de la garanta de
la autenticidad, sino tambin posibilita la constatacin de eventuales cambios posteriores
en los datos rmados, (LUCH, 2011).
! Al n y al cabo, podemos concluir que la Ley espaola actual fue ms rigurosa
que su congnere brasilea no referente al principio de la identicacin electrnica, pues-
to que esta ltima no considera expresamente que la trazabilidad sea un requisito espec-
co de seguridad telemtica y, adems, admite a posibilidad de utilizacin de otro medio
de comprobacin de la autora e integridad de los documentos en forma electrnica, in-
clusive los que utilicen certicados no emitidos por la ICP-Brasil.
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Alexandre Freire PIMENTEL
30
Resolucin Electrnica de Disputas: Novedades Internacionales,
Oportunidades y Desafos

Gabriela SZLAK
*
& Amada ARLEY
**
Rsum
! Ces dernires annes,lon a pu constater une forte croissancede l'conomie nu-
mriqueet du commerce lectroniqueen particulier.Peu peu,commence aussi se dve-
lopper le commerce lectroniquetransfrontalier.Invitablement,certaines de ces transac-
tions en ligne (gnralement de gros volumes de transactions de faible valeur) abou-
tissent des diffrends.Dans ces cas de gure, les TICs(technologies de linformation et
de la communication) sontde plus en plusncessaires pour permettreauxacheteurset
aux vendeursqui fontdes transactions transfrontalirescommerciales sur Internet da-
voir accs la justice.En ce sens, des experts internationauxcommencent reconnatrela
ncessit de disposer de ce type de services en vue de lassainissement de lconomie
numrique.Le sujetest devenu de telle importance qu'actuellementla CNUDCI/UNCI-
TRAL (ONU)a crun groupe de travaildont la tcheest lmergence dune nouvelle
gnrationde cadres juridiques internationaux,aptes aborderles diffrendstransfronta-
liersde l'e-commerce.Nous analyseronsle travailde ce groupe,et les perspectivespour
l'Amrique latine,en tenant compte dequelques-uns desdsdela scne locale.
Mots clefs: Rsolution lectronique de diffrends, nouvauts internationales, ds et
opportunits
Resumen
! En los ltimos aos viene teniendo lugar un fuerte crecimiento de la Economa
Digital y en particular del Comercio Electrnico. De a poco tambin comienza a vericar-
se un incipiente crecimiento del Comercio Electrnico transfronterizo. Inevitablemente,
parte de estas transacciones online (en general grandes volmenes de transacciones y de
baja cuanta) culminan en algn tipo de disputa. En este escenario, las TICs se hacen cada
vez ms indispensables para proveer el acceso a la justicia a aquellos compradores y ven-
dedores que realizan operaciones comerciales transfronterizas a travs de Internet. En
este sentido, diversos expertos internacionales comienzan a reconocer que poder contar
con este tipo de servicios a nivel global ha devenido una necesidad para el aanzamiento
de una Economa Digital sana. La temtica ha llegado a cobrar tal inters que actualmente
la CNUDMI/UNCITRAL (ONU) ha designado un Grupo de Trabajo cuya labor es la ge-
neracin de marcos legales internacionales propicios para el abordaje de disputas de Co-
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
31

Texto presentado en el XV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica, 3 al 8 de Octubre de 2011, Bue-


nos Aires, Argentina.
*
Abogado argentina, licenciada en Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Directora del Programa Regio-
nal de Resolucin Electrnica de Disputas para la Economa Digital del Instituto Latinoamericano de Comercio
Electrnico. Consultora para Mercosur Digital en temas de Comercio Electrnico Transfronterizo. Contacto:
odr@einstituto.org
**
Licenciada en Derecho de la Universidad Nacional de Mxico (UNAM). Actualmente es la coordinadora del
Centro de Negociacin y Mediacin y desarroll la metodologa de los cursos de negociacin y mediacin de la
Facultad de Derecho de la UNAM. Contacto: aareley@derecho.unam.mx
mercio Electrnico transfronterizo. Se analizar la labor de dicho Grupo, as como las
perspectivas para la regin de Amrica Latina, teniendo en cuenta algunos de los desafos
que presenta el escenario local.
Palabras clave: Resolucin electrnica de disputas, novedades internacionales, oportuni-
dades y desafos
Abstract
! E-commerce has been growing fast in the recent years. Cross border e-commerce
is starting to show a promising growth as well. As part of this phenomenon, more trans-
actions end with some type of dispute (in general high volume low value disputes). In
this article we analyze why traditional justice systems, both judicial and extra-judicial
(ofine) do not always provide efcient mechanisms to address these types of disputes.
In contrast, we will refer to the use of Online Dispute Resolution for the management of
these disputes, i.e the use of Information and Communication Technologies in order to
provide solutions to buyers and sellers that use Internet for cross border commercial in-
teractions. International experts in the eld have started to recognize that the possibility
of using these services at a global level has become a need for the strengthening of a
healthy Digital Economy. Online Dispute Resolution has come to the point in which UN-
CITRAL has designated a Working Group whose mandate is to elaborate a proper inter-
national legal framework to address cross border e-commerce disputes. In this paper we
will analyze the Working Group activities as well as the Latin American challenges and
opportunities regarding ODR implementation.
Key words: Online dispute resolution, international update, challenges and opportunities
Gabriela SZLAK & Amada ARLEY
32
I. Resolucin electrnica de disputas para la economa digital
A. Introduccin
!
! En los ltimos 25 aos ha tenido lugar un vasto movimiento a favor de la Resolu-
cin Alternativa de Disputas. Actualmente diversos pases han adoptado estos mecanis-
mos como parte integral o complementaria de sus sistemas legales. Desde hace ms de
una dcada viene teniendo lugar quizs la revolucin ms innovadora en este campo: nos
referimos al desarrollo de los Mtodos de Resolucin Electrnica de Disputas RED- (en
ingls ODR - Online Dispute Resolution-), que se vienen aplicando en pases desarrolla-
dos
1
, junto a un importante trabajo de investigacin, desarrollo y difusin.
2
El objetivo
del presente trabajo es divulgar y presentar un anlisis sobre los recientes trabajos en la
Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UN-
CINTRAL) dedicados a los mtodos RED/ODR y, su recepcin en Amrica Latina.
B. Los mtodos de RED/ODR
!
! En sus comienzos los mtodos de RED/ODR fueron denidos como aquellos que
se originaron de la sinergia entre la tecnologa y los mtodos alternativos de resolucin de conic-
tos para dirimir las disputas originadas en Internet, para luego expandirse a todo tipo de conic-
tos. (Katsh y Rifkin, 2001:93) En este sentido, el Grupo de Trabajo de CNUDMI/UNCI-
TRAL; cuya labor ser reseada ms adelante en detalle; ha esbozado una denicin que
an se encuentra en proceso de revisin, que reza: ODR constituye un sistema para resolver
controversias en el que [los aspectos procesales del litigio] [el procedimiento resolutorio] se trami-
tan y se facilitan mediante el empleo de las comunicaciones electrnicas y de toda otra tecnologa
de la informacin y de las comunicaciones. (A/CN.9/WG.III/WP.107)
3
. En suma, se trata de
la aplicacin dinmica de las Nuevas Tecnologas a los Mtodos Alternativos de Resolu-
cin de Disputas, aplicable a todo o parte del proceso a travs de Internet, en plataformas
especialmente diseadas para tales usos.
4

Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
33
1
Las primeras iniciativas fueron proyectos como el Magistrado Virtual. (Para ms informacin sobre la historia
del Virtual Magistrate Project, ver http://www.umass.edu/dispute/ncair/gellman.htm, accedido el 02/09/
2011) o la Ocina del Ombudsman Online (Online Ombudsman Ofce), proyectos que datan de mediados de
los aos noventa. Luego, a partir de 1999 comienzan a aparecer los primeros proveedores de servicios de priva-
dos.
2
Por ejemplo, desde el ao 2002 se vienen llevando a cabo Foros Internacionales auspiciados por Naciones Uni-
das, as como por diversas Universidades y Centros de investigacin sobre ODR. Podemos mencionar como
ejemplos los foros llevados a cabo en las siguientes ciudades: Ginebra, Suiza (2003), Edimburgo, Reino Unido
(2003), Melbourne, Australia, (2004), Bologna, Italia (2005), Bruselas, Blgica, (2005), El Cairo, Egipto (2006),
Liverpool, Reino Unido (2007), Hong Kong, Japn (2007), Vancouver, Canad (2008), Haifa, Israel (2009), Buenos
Aires (2010), Chennai (2011). Ms informacin en www.odr.info, accedido el 02/09/2011
3
Otra denicin que se haba propuesto en el mismo grupo y que sigue en estudio reza: Por ODR se suele enten-
der toda va alternativa para la solucin de controversias que se valga de la tecnologa de la informacin y de las comunica-
ciones (TIC) y, en particular, de toda forma de interaccin electrnica por Internet. La ODR es una va para la solucin de
controversias, total o parcialmente informtica, que se vale de las comunicaciones por correo electrnico, as como de plata-
formas ODR, y otros sitios en Internet y tcnicas simplicadoras de la gestin de la informacin al servicio de la solucin
de controversias. (A/CN.9/WG.III/WP.105)
4
No todo el proceso debe suceder Online, pues sera excesivamente estricto excluir de los mtodos de RED/
ODR a aquellos que se valen por ejemplo, de papel, para dar forma a un acuerdo nal o que aceptan, por ejem-
plo, como documentos probatorios en un determinado asunto, un documento en soporte papel.
II. ODR y comercio electrnico en Amrica Latina
A. Introduccin
! El desarrollo tecnolgico ha transformado la comunicacin, el manejo de la in-
formacin, los negocios y el trabajo. Un estudio de Forrester
5
estima que el total de la po-
blacin online mundial aumentar de 1,96 mil millones de usuarios de Internet en 2010
hasta 2,2 mil millones en 2013. Por su parte, la ciencia avanza en el desarrollo de nuevos
dispositivos tecnolgicos tanto jos como mviles cada vez ms inteligentes. En cuanto a
Amrica Latina, todo indica que tanto la cantidad de usuarios de Internet online y mobile,
as como el porcentaje de los mismos que realice actividades comerciales, seguir aumen-
tando en los aos venideros, en virtud de que esta regin se ubica liderando las tasas de
crecimiento de los negocios por Internet. En efecto, slo el Comercio Electrnico B2C (en-
tre empresas y consumidores) en Amrica Latina crece a ms de 40% al ao, y se ha trans-
formado en una herramienta estratgica para el crecimiento econmico y el aumento de
la competitividad y la transparencia.
6
B. La problemtica de las disputas en el Comercio Electrnico
! A medida que crecen las transacciones comerciales online, aumentan tambin las
disputas que se generan en ese mbito. stas, - en particular las que involucran a consu-
midores- por sus especiales caractersticas, por lo general quedan irresueltas, en detri-
mento del acceso a la legalidad y a la justicia en el contexto virtual. Las posibilidades de
reclamo y/o reparacin para usuarios y consumidores resultan complejas, inciertas, y
onerosas desproporcionadas con la transaccin efectuada que, por lo general, es de bajo
monto e involucran procesos off-line. En este sentido, se ha dicho que Cuando la tran-
saccin ocurre dentro del ciberespacio, el jar la ley aplicable y otros temas de jurisdic-
cin, sobre la disputa, se torna mucho ms complicado, y hasta tal vez, imposible.
(Tamayo Calabrese y Hanna, 2001:56).
! En este escenario, el desaliento para la Economa Digital aparece marcado por
estos factores pues, como fuera referido por la CNUDMI/UNCITRAL: Estas decien-
cias reejan algunas de las razones por las que muchos compradores se abstienen en gran
medida de participar en el Comercio Electrnico y mvil transfronterizo y explican por
qu es crucial crear un instrumento de armonizacin mundial o un conjunto de princi-
pios (A/CN.9/710).
! Concordamos tambin con Scotti cuando arma que El consumidor, que en toda
relacin de consumo, es la parte ms dbil, en aquellas celebradas a travs de medios
electrnicos, que se proyectan ms all de las fronteras de un Estado, puede encontrarse
en una situacin de mayor vulnerabilidad an.(Scotti). En este escenario, las TICs apare-
cen como aliadas para encontrar soluciones ms adecuadas: El auge () de las TICs,
Gabriela SZLAK & Amada ARLEY
34
5
Fuente: Global online population forecasts, 2008-2013 report issued by Forrester (July 21, 2009)
6
Encontramos numerosos estudios y estadsticas al respecto. A modo de ejemplo, citamos el estudio de Comer-
cio Electrnico en Amrica Latina del ao 2010 realizado por VISA/America Economa que puede consultarse
en el siguiente enlace http://especiales.americaeconomia.com/2010/comercio_electronico/estudio.php
cada vez ms indispensables, tanto en los pases desarrollados como en desarrollo, ofrece
grandes oportunidades de acceso a la justicia a los compradores y vendedores que reali-
zan operaciones comerciales transfronterizas (A/CN.9/710). En la actualidad la va
ODR se ha desarrollado lo suciente como para que podamos considerar su aplicacin a
diversos tipos de disputas
7
. En este trabajo nos enfocaremos en las disputas originadas
en transacciones de Comercio Electrnico.
C. Las TICs como aliadas: Generacin de Conanza en el Comercio Elec-
trnico
!
! En cuanto a las disputas originadas en transacciones de Comercio Electrnico,
debemos abordarlas desde otro concepto de vital importancia: la generacin de conan-
za. En este sentido, concordamos con Scotti y Lima Marques cuando arman que un
nuevo paradigma de conanza es necesario para adaptar el derecho del consumidor al
comercio electrnico.(Scotti). Hace no muchos aos atrs, la proteccin del consumidor
era entendida como una problemtica de derecho interno. Hoy en da, con la apertura de
los mercados a productos y servicios extranjeros y la creciente utilizacin del Comercio
Electrnico transfronterizo para actividades de consumo, es imposible negar que el con-
sumo ya sobrepasa las fronteras nacionales.(Lima Marques: 2001). En este sentido, la va
ODR resulta til y relevante en el contexto de la Economa Digital. Su utilizacin permite
proporcionar legitimidad al escenario virtual, al colaborar con la provisin de servicios
simples, ecaces y ecientes destinados a satisfacer las necesidades de los consumidores
y vendedores online. Tambin tiene el potencial de ofrecer la superacin de barreras de
distancia y de costos, colaborar con mejorar el balance de poder entre partes desiguales,
brindar herramientas novedosas a los neutrales que fomentan la creatividad, proporcio-
nar a las empresas informacin til para mejorar su performance, entre otros benecios.
Por otra parte, actualmente estos mtodos pueden accederse por medio de aplicaciones
de telefona mvil, lo que resulta de particular inters para nuestra regin y los pases en
desarrollo, debido a las altas tasas de penetracin de la tecnologa mvil en comparacin
con la penetracin de la banda ancha y otros modos de acceso a Internet.
D. Plataformas y Proveedores de Servicios de ODR
!
! Diversas instituciones, tanto pblicas como privadas, proveen servicios para re-
solver diversos tipos de disputas por la va electrnica, y facilitan la resolucin de conic-
tos a travs del poder transformador de la tecnologa. Pueden mencionarse, a modo de
ejemplo, las siguientes:
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
35
7
Adems de disputas de comercio electrnico: disputas relativas a nombres de dominio; de propiedad intelec-
tual en Internet, de cobertura de seguros; laborales; de familia, relacionadas con sistemas de calicaciones onli-
ne, etc.
! WIPO, ADR.eu
8
y Cibertribunal Peruano
9
(disputas de nombres de dominio),
Concilianet/Profeco
10
e eConanza
11
(disputas de consumo), PayPal USA
12
e eBay
India
13
(disputas generadas en el marco de Ebay), Risolvi Online (disputas derivadas de
transacciones online); Ocina del New York Comptroller
14
(disputas entre la Ciudad de
Nueva York y sus ciudadanos), Etc.- Asimismo, algunas empresas proveen tecnologa
especialmente diseada a los efectos de resolver disputas online, tales como: Modria
15
,
Smartsettle
16
, Juripax
17
, The Mediation Room
18
, Cybersettle
19
, entre otras. Tambin, han
aparecido en los ltimos aos proyectos de investigacin
20
, organizaciones que proponen
programas para la difusin y el desarrollo de estos mtodos
21
, as como redes sociales
dedicadas a difundir la temtica, ofrecer foros de reexin y debate, y capacitar profesio-
nales en la materia.
22
Se han llevado a cabo numerosas conferencias internacionales y
eventos tanto presenciales como virtuales, sobre ODR.
23

E. Autorregulacin
!
! Diversos operadores de Comercio Electrnico en un intento por generar mayores
niveles de conanza en los usuarios de la red, mejorar su imagen y diferenciarse, vienen
llevando a cabo iniciativas autorregulatorias, como por ejemplo, cdigos de conducta,
sellos y programas de conanza, etc. La autorregulacin permite generar conanza en los
usuarios para ayudar al sano desarrollo del comercio en Internet dentro de normas con-
ables para los usuarios, empresarios y proveedores de servicios de Internet. (Ortega
Hernndez, 2007) Una forma interesante de implementacin de los mecanismos de auto-
rregulacin es la relativa a la combinacin de estos mecanismos, tales como sellos de
Gabriela SZLAK & Amada ARLEY
36
8
http://www.adr.eu/, accedido el 20/08/2011
9
http://www.cibertribunalperuano.org/, accedido el 20/08/2011
10
http://concilianet.profeco.gob.mx/ , accedido el 20/08/2011
11
http://www.econanza.org/, accedido el 20/08/2011
12
ht t ps: //www. paypal . com/us/cgi - bi n/?cmd=xpt /Cust omer/cust omerservi ce/GXOLogi n-
outside&from=resolution_center&toResCtr=true&leWhat=claim , accedido el 20/0/2011
13
http://answercenter.ebay.com/thread.jspa?threadID=900239647&rw=true&print=true , accedido el 20/08/
2011
14
http://www.cybersettle.com/pub/99/section.aspx/49 , accedido el 20/08/2011
15
http://www.modria.com/, accedido el 20/08/2011
16
http://www.smartsettle.com/ , accedido el 20/08/2011
17
http://www.juripax.com/, accedido el 20/08/2011
18
http://www.themediationroom1.com/ , accedido el 20/08/2011
19
http://www.cybersettle.com/pub/ , accedido el 20/08/2011
20
Como por ejemplo, el proyecto de la Universidad Abierta de Catalua que puede consultarse en el siguiente
enlace: http://in3.uoc.edu/opencms_portalin3/opencms/es/recerca/list/odr_systems
21
Como por ejemplo el Programa Regional de Resolucin Electrnica de Disputas del Instituto Latinoamericano
de Comercio Electrnico, o la Organizacin Internet Bar Association.
22
Como por ejemplo la red social ODRLatinoamerica, que posee amplias y variadas propuestas disponibles
para operadores de conictos, y la red social ADRhub encargada en los ltimos aos de la organizacin in-
ternacional de la Conferencia Virtual denominada Cyberweek, entre otras actividades. Por otro lado, el Centro
de Negociacin y Mediacin de la Facultad de Derecho de la UNAM, ha realizado foros de divulgacin y cola-
bora con Concilianet de la Procuradura Federal del Consumidor con la nalidad de realizar ejercicios acadmi-
cos.
23
Ms informacin al respecto disponible en ingls en www.odr.info y nota al pie N2 del presente trabajo.
conanza, articulados con la provisin de servicios de ODR.
24
. De este modo, las empre-
sas adheridas a los sellos se comprometen a participar de mecanismos de solucin de
controversias en lnea ofrecidos por los sellos de conanza o en cooperacin con otras
instituciones que proveen servicios de ODR, para dirimir aquellas disputan que se susci-
tan con sus clientes. Tambin se han logrado acuerdos multisectoriales, como por ejem-
plo, en el 2003 la Organizacin Consumers International lleg a un acuerdo con el Global
Business Dialogue on Electronic Commerce (GBDE)
25
que contiene recomendaciones para los
vendedores online y para ajustar la Resolucin Alternativa de Disputas al contexto online.
Por su parte, diversas organizaciones han dictado normas autorregulatorias en la materia,
tales como, el Cdigo de Buenas Prcticas para el Comercio Electrnico de eConanza, y
normas autorregulatorias especcas sobre ODR, como por ejemplo, el documento sobre
Mejores Prcticas en ODR para transacciones online B2C y C2C de la Cmara de Comer-
cio Internacional (ICC) del ao 2003.
26
Existen tendencias a apoyar estas iniciativas auto-
rregulatorias, aunque tambin surgen exigencias hacia los gobiernos para que, entre
otras cuestiones, regulen los derechos de los consumidores online
27
en forma efectiva, es-
tablezcan herramientas de control para terceros neutrales, exijan que los proveedores
de ODR brinden informacin estadstica respecto de los resultados obtenidos con la utili-
zacin de la va ODR, etc. (Wiener). Asimismo, tanto en el marco de la OEA como en el
marco de la CNUDMI/UNCITRAL (ONU) se encuentran en anlisis diversas propuestas
relativas a la creacin de marcos normativos para la provisin de servicios de ODR para
el abordaje de disputas originadas en el Comercio Electrnico transfronterizo. Por ello,
ante posibles escenarios de integracin regional y/o global, ms apremiante an la nece-
sidad de dar impulso a la temtica en la regin de Amrica Latina.
III. Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Interna-
cional (CNUDMI/UNCITRAL). Grupo de Trabajo III sobre ODR
A. Introduccin
!
! Ya por el ao 2000
28
, la CNUDMI consider la posibilidad de incluir en su labor
futura la temtica ODR para el mbito del Comercio Electrnico. Este inters se mantuvo
a lo largo de los aos, hasta que en 2009
29
se recomend la preparacin de un estudio y la
celebracin de un coloquio. Como consecuencia, en 2010
30
se determin, nalmente, el
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
37
24
Como por ejemplo, el caso de eConanza: www.econanza.org que ofrece esta particular combinacin de
servicios en una fase de experimentacin piloto.
25
La GBDE es una iniciativa del sector privado, creada en enero de 1999, para facilitar la preparacin de un
marco normativo global para la economa digital. El acuerdo con Consumers International puede consultarse en
el siguiente enlace http://www.gbd-e.org/pubs/ADR_Guideline.pdf, accedido el 20/08/2011
26
http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/ICC/policy/e-business/pages/ResolvingDisputesOnline.pdf , ac-
cedido el 20/08/2011.
27
En las sesiones de la CNUDMI, delegaciones como la representacin mexicana y la representacin de la Unin
Europea se proclaman por la proteccin de los derechos del consumidor.
28
33 Periodo de Sesiones
29
42 Periodo de Sesiones
30
43 Periodo de Sesiones
establecimiento de un grupo de trabajo
31
que se ocupara de la va ODR para disputas
surgidas de operaciones transfronterizas de Comercio Electrnico, particularmente de
operaciones B2B y B2C. El objetivo sera la elaboracin de un rgimen jurdico genrico
cuya forma nal sera denida ms adelante. En lo que hace a nuestra regin, se observ
que se debera tener en cuenta la problemtica de la brecha digital, as como, las opinio-
nes de los pases en desarrollo. Y en especial, que el rgimen jurdico que se adoptase de-
ba respetar los derechos de proteccin del consumidor vigentes en las legislaciones in-
ternas. Se espera que la tarea asumida por dicho Grupo culmine con la aprobacin de un
marco legal consistente en por lo menos: a) un Reglamento (cuyo borrador ser analizado
a continuacin) y otros cuatro instrumentos que la Secretara preparar para ser analiza-
dos a nes de 2011; b) Directrices para los Terceros Neutrales; c) Reglas Mnimas para los
Proveedores de Servicios ODR; c) Principios Jurdicos Sustantivos para la Solucin de
Controversias; y d) Un Mecanismo para la Ejecucin Transfronteriza. Todo, con miras al
abordaje de disputas transfronterizas provenientes del Comercio Electrnico y del Co-
mercio Mvil
32
, tanto B2B como B2C. Este marco legal, si fuera aprobado, servira de base
para el diseo e implementacin de un Sistema Global
33
de ODR, que se viene perlando
en diversos foros Internacionales especializados. La llegada de esta materia al seno de la
ONU implica brindar al tema una mirada internacional, razn por la cual, a continua-
cin, haremos una breve resea de los puntos ms sobresalientes de la labor emprendida,
as como de algunas de las oportunidades y desafos que dicha labor representa tanto a
nivel internacional como regional.
B. 2010: Aspectos relevantes del debate del Primer encuentro de Grupo
de Trabajo34
! 1. Esbozo general: Se debati (y el debate sigue abierto) el concepto de ODR y
cules deberan ser los mtodos (negociacin, mediacin, arbitraje) a utilizar. Se lleg al
consenso de que estas disputas requeran soluciones rpidas, transparentes, ecaces y
econmicas. Otro tema abordado fue cmo nanciar un sistema global de ODR, as como
aspectos relacionados con los principios de condencialidad, imparcialidad y neutrali-
Gabriela SZLAK & Amada ARLEY
38
31
La decisin de la Comisin estuvo tambin impulsada por diversas organizaciones. Entre stas organizaciones
se encuentra el Instituto Latinoamericano de Comercio Electrnico ILCE- que viene colaborando con el grupo
de expertos internacionales que ha bregado por la conformacin del Grupo de Trabajo por medio de diversas
acciones tales como: 1) La rma de una nota ocial del Instituto de Derecho Mercantil Internacional de la Pace
Law School, que fuera remitida a UNCITRAL, junto con el apoyo de otras 40 organizaciones de diversos pases
del mundo. 2) La realizacin, el pasado 4 de junio de 2010, de un Coloquio Internacional en Buenos Aires en el
que se debati sobre la temtica y del que participaron destacados expertos internacionales en la materia. 3) La
participacin activa en el Grupo de Trabajo III de UNCITRAL sobre ODR, como ONG con status de observador
(Mayo de 2011, Sede de las Naciones Unidas en la Ciudad de Nueva York, Estados Unidos)
32
El comercio mvil se reere a aquellas transacciones que utilizan el telfono celular como intermediario en la
compraventa de bienes y servicios, ya sea como plataforma para acceder al sitio web del vendedor, o como para
aquellos casos en que el telfono celular es utilizado como medio de pago a travs del uso de la cuenta telefni-
ca para el pago de dichos bienes.
33
Un sistema global ODR presupone la existencia de proveedores de servicios de ODR funcionando a nivel
local e interconectado a travs del administrador central internacional. Para ms informacin ver: ver Del Duca
L, Rule C y Rogers V, Designing a Global Consumer Online Dispute Resolution (ODR) System for Cross-Border Small
Value - High Volume Claims - OAS Developments, Uniform Commercial Code Law Journal, Vol. 42, p. 221, 2010,
Penn State Legal Studies Research Paper No. 24-2010, Stanford Public Law Working Paper No. 1635463el
artculo http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1635463
34
El primer encuentro del Grupo se llev a cabo en la sede de la ONU de Viena en Diciembre de 2010.
dad. En cuanto a la ejecucin transfronteriza de acuerdos o laudos generados va ODR, se
sugiri analizar las posibilidades y la conveniencia o inconveniencia de aplicar la (en ade-
lante Convencin de Nueva York) as como principios de equivalencia funcional y
neutralidad tecnolgica. Se sugiri tomar ideas de la experiencia de e-bay as como la de
ICANN (UDRP).
! 2. Proyecto de Reglamento debatido por el Grupo de Trabajo
35
: El reglamento
establece los siguientes artculos: Proyecto de Artculo 1. mbito de Aplicacin, Proyecto
de Artculo 2: Deniciones, Proyecto de Artculo 3: Modo de las comunicaciones, Proyec-
to de Artculo 4: Apertura de las actuaciones, Proyecto de artculo 5: Negociacin, Pro-
yecto de Artculo 6: Nombramiento de un tercero neutral, Proyecto de Artculo 7: Arreglo
facilitado, Proyectos de Artculo 8: Direccin de las actuaciones, Proyecto de Artculo 9:
Emisin de una comunicacin (decisin o laudo), Proyecto de Artculo 10: Idioma de las
actuaciones, Proyecto de Artculo 11: Representacin, Proyecto de Artculo 12: Exclusin
de Responsabilidad, Proyecto de Artculo 13: Costas. Haremos a continuacin una breve
resea de las cuestiones ms relevantes debatidas hasta la fecha por el Grupo de Trabajo
en sus primeros dos encuentros.
! 3. Sntesis del Proyecto de Reglamento: El reglamento establece que ser apli-
cable a disputas relativas a operaciones de Comercio Electrnico transfronterizo de bajo
monto, entre empresas y entre empresas y consumidores.(A/CN.9/WG.III/WP.107). En
lneas generales se establece que los procesos de ODR se llevarn a cabo a travs de un
Proveedor de Servicios de ODR que contar con una plataforma tecnolgica para la sus-
tanciacin de los casos va ODR. Tanto el proveedor como la plataforma debern cumplir
ciertos requisitos tcnicos y legales, los que se trabajarn en documentos por separado. El
procedimiento de ODR estara compuesto de por lo menos tres etapas (es dable aclarar
que esta cuestin todava se encuentra sujeta a debate). Una primera etapa de negocia-
cin online directa entre partes (asistidas por la tecnologa que facilita la comunicacin y
asiste en la generacin de ofertas, y de acuerdos online). Una segunda etapa de concilia-
cin o mediacin
36
online (tambin llamada arreglo facilitado) y una tercera etapa de arbi-
traje online. Las dos ltimas etapas cuentan con la asistencia de un tercero neutral, que en
principio se tratara de una misma persona
37
, que asistir a las partes a travs de la plata-
forma, con miras a poner n a la disputa, ya sea a travs de un acuerdo consensuado por
ellas mismas, o a travs del dictado de un laudo arbitral online. En todos los casos, se en-
tiende que, los acuerdos o laudos, debern ser vinculantes para las partes. An no se ha
denido si las etapas son consecutivas o si puede accederse directamente a, por ejemplo,
la etapa de arbitraje online en forma directa. En cuanto al tercero neutral adems de de-
terminarse la forma de seleccionarlo, la necesidad de su imparcialidad e independencia,
as como las reglas para poder impugnarlo-, se ha considerado que por razones de senci-
llez, rapidez y costos, debera tratarse de una misma persona, que asista ya sea en una
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
39
35
El Proyecto de Reglamento fue elaborado por la Secretara en base a los debates ralizados, y luego fue puesto
a consideracin del Grupo en su segundo encuentro, en mayo de 2011 en la Sede de la ONU de Nueva York.
(ver documentos ONU utilizados al nal del trabajo)
36
Es importante aclarar que los debates sobre las guras tericas referentes a los mecanismos alternativos y sus
peculiaridades no han sido abordadas de manera exhausta, por lo que aun no se puede diferenciar si la segun-
da etapa corresponde a una conciliacin o mediacin; o incluso si se entender lo mismo por ambas guras; tal
como lo hace la Ley Modelo de Conciliacin Comercial Internacional de Naciones Unidas en su primer artculo.
37
An se debate si debe ser o no la misma persona, ya que tericamente se requieren diferentes habilidades
entre la mediacin y conciliacin; y el arbitraje.
conciliacin o en un arbitraje. Tambin por razones de costos, se ha determinado que no
ser necesario que se trate de un abogado, pero si que el tercero neutral se encuentre cali-
cado y debidamente certicado por una entidad y proceso a denir. Tambin se ha de-
terminado que la representacin legal no ser obligatoria, pero que ser una facultad para
las partes el hacerse representar si lo desean. En tal caso, debern comunicarlo a la otra
parte y al neutral. Cuestiones tales como la normativa interna de Proteccin del Consu-
midor, la ley aplicable, el lugar del arbitraje, y la ejecucin de los acuerdos o laudos, en
particular, cuando involucran consumidores, as como las cuestiones relativas a la tecno-
loga, suscitaron debates, que no se esperaba que fueran resueltos en las primeras reunio-
nes, sino ms bien, que sirvieran de indicadores de partida. Los aciertos de la reunin
fueron comenzar a jar un lenguaje comn entre los representantes de los pases
38
y ubi-
car importancia de la temtica en la Agenda Internacional.
! 4. Ejecucin de Acuerdos o Laudos Online: El tpico de los acuerdos o laudos
online es quiz uno de los temas ms interesantes, ya que su problemtica radica en la
ejecutoriedad. Se ha planteado la posibilidad de ceirse a la Convencin de Nueva York.
Al respecto podemos sintetizar algunos debates; a saber:
! a) Etapas. La especulacin de las etapas del proceso ODR deja una pregunta en el
aire, que versa sobre la validez de esta Convencin para acuerdos que no nacen de un
arbitraje, por ejemplo en caso de que sean provenientes de la negociacin, mediacin o
conciliacin.
!
! b) Requisito de la forma escrita. Cmo deben interpretarse los requisitos de forma
escrita tanto para el laudo como para el acuerdo, ya se trate de requisitos de derecho in-
terno o de la Convencin de Nueva York? Cules aspectos pueden zanjarse con interpre-
taciones de la normativa existente y cules deberan ser objeto de una reglamentacin
especial para evitar inconvenientes interpretativos? Por ejemplo, la Convencin de Nue-
va York impone al fuero competente, el deber de reconocer todo acuerdo de arbitraje con-
signado por escrito, mientras que a las partes, les impone el deber de presentar el original
o una copia certicada del acuerdo de arbitraje y del laudo dictado para poder ejecutar-
lo
39
. En el contexto actual, el fuero competente podra denegar el reconocimiento y la eje-
cucin de un laudo, cuando haya sido dictado en virtud de un acuerdo de arbitraje con-
certado por va electrnica o cuando el laudo haya sido emitido online. Sin embargo, la
CNUDMI aprob en 2006 una recomendacin que exibiliza la exigencia de la forma
escrita para adaptarlos a los requerimientos del Comercio Electrnico y los avances en
materia de normativa interna.
40

! c) El lugar del Arbitraje: Nos remitimos al acpite sobre el tema tratado por sepa-
rado
Gabriela SZLAK & Amada ARLEY
40
38
Al ser una temtica tan novedosa existan lagunas de conocimiento entre los delegados sobre los ODR, su
alcance y signicado, e incluso confusin entre los mtodos alternativos que habran de utilizarse en el contexto
online, un ODR.
39
Convencin Sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York, 1958,
Artculo II y Artculo IV respectivamente.
40
39 perodo de sesiones. Detalles de la recomendacin en el siguiente enlace:
http://www.uncitral.org/uncitral/uncitral_texts/arbitration/2006recommendation.html
! d) El Consumidor: En este punto nos remitimos al acpite sobre el tema tratado por
separado.
!
! Por todas estas razones, el Grupo de Trabajo se encuentra an considerando si la
va ejecutoria prevista por la Convencin de Nueva York ofrece una solucin adecuada a
las necesidades de la va ODR, en particular teniendo en cuenta el escaso valor de las
transacciones en juego. Se pretende prever algn rgimen especial para la ejecucin judi-
cial o directamente un modo de evitar por completo el tener que recurrir a la va judicial
para dicho n. En el prximo encuentro del grupo de trabajo el tema ser abordado pues-
to que la Secretara tiene encomendado la presentacin de un borrador sobre un Meca-
nismo de Ejecucin para los acuerdos y/o laudos emitidos en el contexto de la va ODR.
!
! Las autoras adems nos vemos en la necesidad de resaltar que el Grupo de Traba-
jo generalmente considera que el problema de la ejecucin de los acuerdos slo afecta la
ejecucin de un laudo arbitral, pues consideran que en el marco de los acuerdos alcanza-
dos en una conciliacin, las partes, al ser protagonistas de la decisin, no presentarn
problemas de cumplimiento. Creemos que este punto de vista escapa a la realidad nues-
tra regin, en la que la cultura de la Mediacin o Conciliacin no siempre se encuentra
arraigada. Ello implica que podra no ser cierto que en la etapa conciliatoria el problema
es inexistente. En efecto, entendemos que, en nuestra regin, los acuerdos de conciliacin
deberan contar con especiales incentivos en el marco de la Economa Digital para que
sean cumplidos por las partes, y en particular por las empresas del sector.
41

!
! 5. Consumidores: La problemtica del consumidor desemboca en diversas ver-
tientes. A continuacin ofrecemos una sntesis de las cuestiones analizadas al respecto.
!
! a) Clusula ex ante o ex post: Expresin del Consentimiento de consumidores. Esta te-
mtica fue objeto de debate en la apertura del proyecto de artculo 4 y validez legal de
acuerdos previos; puesto que se estableci que el Reglamento sera aplicable por acuerdo
de partes. Este tema es sensible ya que involucra el modo en que un consumidor expresa-
r su consentimiento online para someterse a un proceso de ODR, lo que podra infringir
las normas internas sobre Proteccin del Consumidor.
! Las autoras sostenemos que desde el punto de vista de la generacin de conan-
za online, s resulta conveniente que las empresas que ofrecen productos y servicios a tra-
vs de Internet se asocien a sellos de conanza y/o programas que las comprometan a
someterse a la va ODR con antelacin a la generacin de una disputa siempre que la otra
parte lo solicite
42
. Pero que, tal y como lo sostuvieron algunas delegaciones, es inconve-
niente y posiblemente invlido a la luz de la normativa sobre proteccin del consumidor,
que se permita pactar la obligatoriedad para el consumidor a someterse a la va ODR al
momento de la compra en las condiciones generales del contrato. Pues siempre debe pre-
valecer el derecho del consumidor de elegir o aceptar una invitacin a la va ODR una
vez que la disputa se haya generado, y brindndosele informacin clara y suciente para
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
41
41
. Un ejemplo de incentivos posibles, es el que propone el Programa eConanza del ILCE, que asocia la va ODR
con sellos de conanza y con un sistema de calicaciones de las empresas adheridas, directamente relacionado
con el cumplimiento o incumplimiento de los acuerdos alcanzados
42
Tal es el modelo del sello eConanza (www.econanza.org) del Instituto Latinoamericano de Comercio Elec-
trnico ILCE-
tomar una decisin voluntaria y transparente. Ello, puesto que debe tenerse en cuenta el
riesgo de que la parte ms fuerte (empresa) imponga a la ms dbil (consumidor) un sis-
tema de solucin de disputas que no sea el deseado. Asimismo, la va ODR no puede
negar el derecho del consumidor de acudir a alguna ocina pblica de proteccin del
consumidor que tenga jurisdiccin sobre el caso, si as lo desea.
43
!
! b) Representacin (proyecto de artculo 11). El reglamento establece que las partes
podrn hacerse representar o asesorar por una o ms personas. Ahora bien, en cuanto a
los consumidores, algunas delegaciones en el primer encuentro del Grupo pusieron a
consideracin una propuesta relativa a que los consumidores podran obtener asistencia
de organizaciones locales de consumidores para utilizar la plataforma ODR, as como
para presentar su caso. (A/CN.9/716: p.17). Esta cuestin no ha sido denida hasta la
fecha. Nos parece un tema interesante en cuanto a sus objetivos, pero complejo y costoso
para implementar. Quizs las delegaciones de nuestra regin podran explorar esta op-
cin, ya que difcilmente lo hagan las delegaciones de los pases desarrollados donde las
necesidades son otras.
!
! c) Economas en Desarrollo. Se resalt que el reglamento fuera pertinente y tuviera
en cuenta la situacin de los pases en desarrollo. Ahora bien, en temticas como la nues-
tra no es de extraar que aquellos pases que han experimentado los benecios de las
condiciones promoventes y generadoras del Comercio Electrnico lideren el debate. Es
entonces preponderante mayor participacin de los delegados de Amrica Latina ya que
al nal las resoluciones tomadas sern tambin tocantes a sus sectores empresariales y a
sus consumidores cuando stos realicen compras transfronterizas.
!
! d) Actuaciones contra Consumidores y/o Reconvencin. Se consider la posibilidad de
permitir que las empresas pudieran demandar a los consumidores as como que pudieran
efectuar una reconvencin o contrademanda. El tpico fue intensamente debatido sin
haberse llegado a un consenso. Resulta cuando menos alarmante en este contexto inci-
piente, que se est debatiendo la posibilidad de reconvencin as como la posibilidad de
que los consumidores puedan ser demandados
44
en forma directa por los vendedores,
en particular por falta de pago. Por lo que, en caso de ser considerado como factible, se
hace necesario que se tomen los recaudos del caso para que no se generen situaciones en
las que el consumidor, siendo la parte dbil en la relacin, vea sus derechos vulnerados.
Por otro lado, an no ha sido especicado cmo podra obtenerse el acuerdo del consu-
midor transfronterizo para dar inicio al caso en que se lo demandara; ni cmo se ejecu-
tara, por ejemplo, un laudo arbitral en su contra; ni qu tipo de consecuencias se po-
drn establecer en caso de incumplimiento.
!
! Consideramos al tenor del contexto latinoamericano; en el que cada vez ms con-
sumidores utilizan el Comercio Electrnico transfronterizo para adquirir productos y
servicios en sitios web instalados en pases extranjeros, principalmente, Estados Unidos y
Europa; que las delegaciones estn obligadas a generar opiniones ms concisas y argu-
mentadas anteponiendo los intereses de los componentes de la regin. En particular, en
Gabriela SZLAK & Amada ARLEY
42
43
En analoga con el modelo UDRP(Poltica Uniforme de Resolucin de Disputas por Nombres de Dominio)
http://www.icann.org/es/udrp/
44
Vocablo utilizado en los debates. Es preciso sealar que ste no se corresponde con los vocablos del campo de
la Resolucin Alternativa de Disputas
una primera etapa experimental el reglamento no debera permitir que se demande a
consumidores o que se reconvenga contra ellos. Esto podra atentar contra la normativa
interna de defensa del consumidor. Asimismo, podra minar la conanza del consumidor
en la va online para la adquisicin de productos y servicios, que es justamente lo que se
pretende evitar. Por otra parte, an si en el futuro se generase el contexto ms propicio
para estas opciones, ser necesario, en forma previa, instalar el tema en la poblacin; as
como brindar suciente informacin y difusin al respecto. Por otra parte, sera esperable
la convocatoria de expertos y/o de asociaciones de defensa del consumidor al debate, as
como de especialistas en generacin de conanza en el Comercio Electrnico, antes de
introducir estas posibilidades en la normativa denitiva que se dictase.
!
! e) Lugar de las actuaciones. La secretara observ en su nota
(A/CN.9/WG.III/WP.105: p.20) que el lugar del arbitraje tiene consecuencias jurdicas
sobre diversas cuestiones, tales como el derecho procesal aplicable () as como para el
reconocimiento y la ejecucin de un laudo arbitral. Tambin tiene consecuencias en
cuanto a la cuestin de posibles normas imperativas de orden pblico vigentes en el fuero
de que se trate. El grupo en su primer encuentro, si bien no logr arribar a un consenso
sobre el tema expres que competa a las partes determinar el lugar de celebracin del
arbitraje. Algunas delegaciones advirtieron los consumidores podran tener viciada la
voluntad al ocupar un rol de debilidad frente a la empresa. A falta de acuerdo de partes,
algunas delegaciones consideraron que el lugar deba ser aquel donde se encuentre el
consumidor pues estara protegido por normativa conocida por l, mientras que otros
entendieron preferible que ese lugar fuera el de la ubicacin del vendedor, dado que ello
evitara que el consumidor hubiera de tramitar la ejecucin de un laudo reconocido por
un tribunal local ante un tribunal extranjero; de este modo, el consumidor podra solicitar
la ejecucin ante el tribunal del lugar donde se hubiera emitido y donde estuvieran ubi-
cados el vendedor y sus bienes. Segn otra sugerencia, habra que determinar un nico
lugar de arbitraje para todos los casos que se fueran a resolver, para evitar disputas en
materia de jurisdiccin y asegurar la coherencia en cuanto a la normativa legal aplicable.
Se propuso que se eligiera el lugar cuya legislacin sobre el arbitraje y cuyo marco legal
y jurisdiccional fueran ms favorables a la resolucin ecaz de estos casos. (Ej: El caso de
la Corte de Arbitraje del Deporte con sede en Lausannem, Suiza). Algunas delegaciones
sugirieron que lo ms conveniente sera replantear la cuestin. (A/CN.9/716: p.18 y 19).
El tema del lugar del arbitraje contiene cuestiones espinosas en cuanto a la ley aplicable y
al consumidor. Actualmente la solucin que propone el proyecto de reglamento es que el
lugar sea determinado por acuerdo de partes, o en su defecto, por el neutral. Esa solu-
cin, si bien vlida en casos B2B, an no responde a las exigencias de evitar colisiones con
las normas internas de proteccin del consumidor. Las delegaciones de nuestra regin
deberan participar activamente del debate.
!
! 6. Ley Aplicable: El proyecto de reglamento establece que el neutral deber deci-
dir de acuerdo a las condiciones del contrato y habida cuenta de todo hecho o circuns-
tancia que sea del caso, y deber tener en cuenta todo uso del comercio que sea aplicable
a la operacin. El tema no se encuentra denido, pues la Secretara se encuentra dedica-
da a la elaboracin de un documento borrador para ser debatido en el prximo encuentro
sobre Principios Jurdicos Sustantivos para la Solucin de Controversias. A este respec-
to, en la nota de la secretara (A/CN.9/WG.III/WP.105: p.24 y 25) previa a la redaccin
del reglamento, se consideraba que las partes podrn pactar la ley aplicable, lo que suele
formar parte de condiciones de venta generales propuestas por el vendedor. Tambin las
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
43
partes pueden acordar la ley aplicable al arbitraje, una vez suscitada una controversia. A
falta de acuerdo, la ley del foro en materia de derecho internacional privado determina-
r normalmente el derecho sustantivo aplicable. En el arbitraje online esto parece ambi-
guo pues justamente, no es claro el lugar efectivo del arbitraje. Tambin podra ser el rbi-
tro el que dena la ley aplicable, tal como lo propone actualmente el reglamento. Hasta la
fecha, entre otras consideraciones, se hizo mencin a que la mayor parte de los casos se
resolveran en funcin del contrato relativo a la transaccin efectuada entre las partes.
Pero qu pasara en casos de contratos con clusulas leoninas o abusivas? Cmo deter-
minar qu es una clusula abusiva en un sentido intercultural? Estos aspectos no han si-
do abordados an por el Grupo pero, si es importante resaltar que en torno a este debate
se mencion una propuesta conjunta presentada por Argentina, Brasil y Paraguay en la
Sptima Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado
(CIDIP-VII). All se propone que la ley aplicable debera ser la que resultara ms favora-
ble al consumidor. Esta temtica seguira siendo examinada en futuros encuentros.
(A/CN.9/716: p.20) Entendemos que la cuestin de la Ley Aplicable ser claricada con
la redaccin del borrador que propondr la Secretara. La propuesta presentada por Ar-
gentina, Brasil y Paraguay, no ha vuelto a ser mencionada en el ltimo encuentro del
Grupo. Ninguno de los tres pases la trajo a la mesa de negociacin (de hecho, ninguno
de los 3 pases particip de los debates del Segundo encuentro del mes de mayo de 2011).
Por ltimo, entendemos que la cuestin de la ley aplicable, el lugar del arbitraje y la posi-
bilidad de ejecucin son todos temas que seguirn siendo debatidos, puesto que an no
parece una buena solucin, que los resultados de un proceso de ODR deban ejecutarse en
tribunales judiciales, lo que atentara contra los objetivos de crear sistemas rpidos, e-
cientes y de bajo costo. Existen otras propuestas que posiblemente sean analizadas, que
involucran a actores privados, tales como, los medios de pago, los sellos de conanza, o
los sistemas de calicaciones, entre otros, que debern ser explorados. Una de los grandes
interrogantes es justamente si podr ser posible lograr que estos sistemas sean ecientes,
sin recurrir a la va judicial para la ejecucin o utilizando otros mecanismos ms simples
y ecientes.
! 7. Vocabulario del Proyecto de Reglamento: En el artculo segundo se establecen,
entre otras, las deniciones para demandante y demandado. Consideramos que la
eleccin de este vocabulario no es acertado para el contexto. El objetivo que debe prevale-
cer es el de la generacin de conanza entre las partes y la creacin de un mercado elec-
trnico sano y pujante, que tienda a la solucin equitativa de las disputas que se generen
en su seno. Utilizar este vocabulario, atenta contra la losofa y la cultura de la Resolu-
cin Alternativa de Disputas, y afecta negativamente la predisposicin de las partes para
la utilizacin de los procesos online y la percepcin de los usuarios sobre estos procesos.
En Amrica Latina, los procesos de ODR no deberan ser percibidos como una carga, sino
como una oportunidad de vinculacin ms fructfera entre las empresas entre as, as co-
mo entre empresas y consumidores. La va ODR, debera as, acompaar una mayor pe-
netracin del Comercio Electrnico local y transfronterizo y de las actividades que hacen
a una Economa Digital ms transparente.
! 8. Aspectos Culturales: Lo relativo al idioma de las actuaciones, los plazos, los
formularios online que asisten a las partes y dems cuestiones procesales, entendemos
que debera redactarse en forma amplia, para permitir que los proveedores de ODR loca-
les determinen esas cuestiones de acuerdo a la cultura y las necesidades locales. En cuan-
to al idioma, el reglamento propone que el procedimiento de ODR se lleve a cabo en el
Gabriela SZLAK & Amada ARLEY
44
mismo idioma que la transaccin, salvo acuerdo de partes en contrario y en caso de desa-
cuerdo, el tercero neutral decidir sobre el asunto. Los delegados han considerado la po-
sibilidad sistemas informticos que faciliten la cuestin multilinge.
! 9. Tecnologa: Se plante que el reglamento debe ser lo suciente abstracto y e-
xible, a n de facilitar tecnologas diferentes que asistan a las partes, aplicando el concep-
to de la tecnologa como cuarta parte ya que estos sistemas son ecaces para resolver
grandes porcentajes de casos abordados. Tambin se mencionaron los principios de equi-
valencia funcional y neutralidad tecnolgica. En general, se establecern protocolos de
comunicaciones seguras y ecientes, se deber prever que los sistemas generen estadsti-
cas conables, que permitan el resguardo de la informacin, la proteccin de los datos
personales, la condencialidad, etc.- Aqu, nuestras delegaciones deberan cuidar que las
especicaciones no se tornen excesivamente complejas u onerosas para potenciales pro-
veedores de servicios en nuestra regin y/o que se generen programas de apoyo para el
establecimiento de proveedores locales. No sera conveniente que ocurra lo que sucede en
el marco de ICANN en donde esta organizacin ha acreditado 4 proveedores de servicios
para la aplicacin de la UDRP para disputas de nombres de dominio, siendo que ninguno
de ellos tiene sede en la regin latinoamericana.
! 10. Dos Roles, un mismo neutral: La determinacin de la existencia de etapas,
gener el debate de si un mismo neutral podra o no ejercer los roles de conciliador y r-
bitro, habida cuenta de que siendo conciliador podra acceder a informacin condencial,
lo que podra hacer peligrar su imparcialidad. Asimismo, las autoras podramos cuestio-
nar tambin que las etapas de arreglo facilitado y arbitraje deberan distinguirse puesto
que responden a diferentes losofas. Esta cuestin, choca con la necesidad de establecer
un proceso simple, no oneroso y rpido, por lo que la cuestin no ha sido zanjada.
! 11. El costo de los Servicios: El debate sobre los costos gira entorno a la onerosi-
dad o gratuidad, y en caso de tener costo si ste lo han de determinar las partes, el pro-
veedor o si debe contenerse en el precio del bien o servicio. El Grupo de Trabajo en el
primer encuentro, consider mantener el costo de los servicios de ODR a un precio acce-
sible para los usuarios. Se resalt que haba que asegurar una ejecucin econmica de
los laudos, ya que un laudo era intil si no exista capacidad para hacerlo cumplir. Se
habl de la transparencia en el manejo del dinero entre proveedores y neutrales y en
cuanto al conocimiento anticipado de los costos por las partes. Se sugiri que los Gobier-
nos nanciaran una plataforma y que brindaran apoyo nanciero o que la misma fuera
nanciada por organizaciones de consumidores, mientras que otros consideraron la im-
portancia de que los sistemas fueran autosucientes. (A/CN.9/716: 21) En opinin de las
autoras, sera conveniente que, al menos en las primeras etapas de implementacin, los
sistemas fueran gratuitos para los consumidores, de modo de fomentar el uso y conanza
en el sistema ante incumplimientos de las empresas. Bastante compleja ser la tarea de
difusin y generacin de informacin suciente en la poblacin; as como de adopcin
cultural de estos procedimientos, para sentar una primera barrera: el cobro anticipado
por el derecho a utilizar la va online. Culturalmente Amrica Latina no est preparada
para ello; de acordarse un procedimiento de tales caractersticas, los ODR no tendran
xito alguno en la regin. Distinto es el caso B2B o cuando se explora la posibilidad de
que las empresas paguen por estos servicios va programas de generacin de conanza
como los sellos o mecanismos de autorregulacin. No escapa a la autoras la problemtica
de que si se exige a las empresas sostener el sistema econmicamente, ello podra afectar
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
45
la neutralidad de la va ODR por lo que estos temas debern ser abordados teniendo en
cuenta estos aspectos y prever contrapesos posibles.
IV. Ejemplos de iniciativas en Amrica Latina
A. El Instituto Latinoamericano de Comercio Electrnico ILCE-
! El Instituto Latinoamericano de Comercio Electrnico ILCE- a nes de 2009 cre
el Programa Regional de Resolucin Electrnica de Disputas para la Economa Digital,
que se propone motorizar la cooperacin entre organizaciones y sistemas para una im-
plementacin con xito de estos mecanismos en la regin de Amrica Latina. El desafo es
liderar la implementacin en la regin de servicios giles y ecientes de ODR, para diri-
mir conictos derivados del medio online, tanto locales como transfronterizos, y que res-
peten los estndares internacionales que se dicten. Esta iniciativa, en coordinacin el Pro-
grama de Sellos eConanza del ILCE (www.econanza.org), se propone la generacin de
conanza en la Economa Digital de usuarios y consumidores, siempre teniendo en mira
la promocin y creacin de altos estndares de calidad y normas de buenas prcticas en-
tre las empresas participantes del Programa, los Proveedores de Servicios de ODR, as
como los Profesionales que trabajen como neutrales, todo en benecio de la sociedad en
su conjunto.
! En octubre de 2011 el Programa Regional de ODR del ILCE dio comienzo a un
piloto para resolver disputas a travs del sello eConanza que se encuentra en pleno fun-
cionamiento a la fecha, lidiando con casos locales as como transfronterizos, entre consu-
midores y empresas y con la asistencia de eConanza como tercero neutral. Los resultados
de este primer piloto regional sern presentados durante el 2012 y permitirn analizar,
entre otros aspectos, la clase de disputas que requieren atencin en la regin, la absorcin
de la propuesta de ODR por parte de consumidores y empresas, el tipo de soluciones que
son ofrecidas, el nivel de satisfaccin de las partes, la tasa de acuerdos, as como la tasa de
cumplimiento de los acuerdos alcanzados, entre otros factores relevantes.
! Parte de los esfuerzos del ILCE estn orientados a la capacitacin, educacin y
divulgacin de estos mtodos, as como al desarrollo y motorizacin de instituciones de
la regin a los efectos de lograr la implementacin de estos servicios, y consolidar su uti-
lizacin, de modo de colaborar con el aanzamiento de un ecosistema sano del Comercio
y los Negocios Electrnicos en la regin.
B. El caso Profeco/Concilianet
!
! El programa CONCILIANET de la Procuradura Federal del Consumidor (Profe-
co), brinda una plataforma que combina el uso de comunicacin sincrnica y asincrnica
en un proceso conciliatorio dictado por la Ley Federal de Proteccin al Consumidor me-
xicana. Tiene como objetivo proteger al consumidor ante el incumplimiento de un contra-
to. El sistema est disponible para ser utilizado con determinadas empresas previamente
registradas y no se limita a controversias provenientes de transacciones online, sino que
ofrece la resolucin de disputas online para todo tipo de reclamos de consumo. Todo el
procedimiento desde su inicio al n se realiza online, siendo Profeco/Concilianet la nica
institucin de carcter pblico en Amrica Latina que brinda proteccin al consumidor a
Gabriela SZLAK & Amada ARLEY
46
travs de la va ODR. El proceso de implementacin de Concilianet comenz en 2008, lue-
go de un ao y medio de desarrollo casero y con nicamente 2 empresas participando del
sistema: Aeromxico y Hewlett Packard Mxico. En 2011 se ha alcanzado la suma de 26
empresas adheridas
45
. En 2008 se llevaron a cabo los primeros 171 casos, con un 97% de
tasa de acuerdos
46
. Las estadsticas ms recientes a las que se ha tenido acceso, muestran
que entre 2008 y 2010 Concilianet ha llevado a cabo 1134 casos con una tasa de acuerdos
del 96%.
47
Concilianet es un programa en constante desarrollo, pudindose mencionar
tres cuestiones a ser mejoradas en el futuro:
! 1) La Ley Federal no prev la proteccin al consumidor mexicano que efecta
compras transfronterizas, por lo tanto Concilianet tampoco. Polticamente es poco viable
que la ley sea reformada para permitir esta actividad a Profeco. Las salidas operativas a
esta situacin tal como adherirse a e-consumer
48
, dejan al consumidor corriendo con el
pago del proceso y en un estado psicolgico de indefensin.
! 2) En el contexto mexicano, la profesionalizacin de los mecanismos alternativos,
como la conciliacin y mediacin se encuentra en ciernes; a pesar de que las guras jur-
dicas han existo desde siglo XVIII (Vado Gajales:2002), y Profeco y su gura de concilia-
cin desde 1976
49
. Por lo que la profesionalizacin de la actividad de los conciliadores
resulta un ngulo a trabajar en trminos de tcnicas de negociacin y conciliacin, as
como estrategias de eciencia sin sacricar la calidad de servicio.
50

!
! 3) Concilianet es juez y parte entre los consumidores y las empresas; lo que afecta
la neutralidad que debe existir en todo proceso de resolucin alternativa de controversias.
Sumado a ello, debemos agregar que el proceso provisto no se basa en una relacin ga-
nar-ganar, como debe ser el espritu de los procesos conciliatorios, sino en una relacin
ganar-perder, lo que puede generar una relacin reaccionaria por ambas partes.
!
! En suma, para lograr una efectividad en el uso de los mecanismos ofrecidos por
Concilianet, el proceso de tcnicas de conciliacin debe reformularse para prever una rela-
cin ganar-ganar; la capacitacin de sus profesionales debe ser una prioridad, y por lti-
mo, Profeco, ms all de la limitacin de su Ley Federal, debe asumir un papel preponde-
rante ante la formacin de un sistema ODR global y/o un Marco Normativo a dictarse en
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
47
45
Aeromxico, Comisin Federal de Electricidad, Deremate.com, Dorians, Fbricas de Francia, Gas Natural de
Mxico, Grupo Geo, Grupo, Metropolitano, HP, Hypercable, LAN, Liverpool, LG Mxico, Mabe, MaxiGas Natu-
ral, Mercado Libre, Mixup, Ofce Depot, Redpack, Sadasi, Saks, Sanborn's, Sears, Telcel, Telecable, Volaris;
http://concilianet.profeco.gob.mx/concilianet/faces/inicio.jsp
46
Camacho, Francisco, Javier Profeco - Concilianet: El Caso Mxico ponencia en Coloquio Internacional Dise-
ando un Sistema Global de Resolucin Electrnica de Disputas transfronterizas provenientes de los Negocios y
el Trabajo por Internet, ILCE, Buenos Aires, junio de 2010. Disponible en
http://www.slideshare.net/pueyrredonline/profeco-concilianet-el-caso-mxico-francisco-javier-camacho-rom,
accedido el 02/09/2011.
47
Idem. . Se aclara que respecto de las estadsticas que Cocilianet presenta, se trata de estadsticas que arrojan
resultados con base en al universo de casos que continan el proceso. Sin informar cuntos usuarios del servicio
(cara a cara u online) abandonaron el proceso por diversos motivos. !
48
Asociacin de Instituciones pblicas de Proteccin al consumidor http://www.econsumer.gov/
49
Portal web, http://www.profeco.gob.mx/n_institucion/q_somos.asp
50
Recomendacin acadmica emitida por el Centro de negociacin y mediacin de la Facultad de Derecho de la
UNAM. www.derecho.unam.mx/cenmca
el seno de la CNUDMI/UNCITRAL, a los efectos de aprovechar la oportunidad para
repensar las estrategias de proteccin al consumidor mexicano online en el extranjero.
V. Reexiones nales
! Si bien la implementacin de servicios de ODR en Amrica Latina an es una
tarea pendiente, tambin es cierto que existen motivos sucientes para una rpida im-
plementacin a corto plazo. Los pilares fundamentales para este desarrollo estn dados
por polticas tendientes a una mayor penetracin de las nuevas tecnologas tanto en el
sector pblico como el privado y el fomento de mtodos alternativos de resolucin de
disputas. Ambos aspectos se encuentran en proceso profundizacin en los pases de la
regin. El crecimiento exponencial del Comercio Electrnico y los negocios por Internet
en Amrica Latina aunado a la dicultad de abordar las disputas que se generan en el
contexto online por mtodos tradicionales, se tornan en indicadores de que la va ODR no
tardar en consolidarse como solucin eciente y adecuada para abordar estas disputas.
Sumado a ello, el aumento del nivel de madurez de usuarios y consumidores online, se
traduce en una exigencia constante de mayores estndares de transparencia y eciencia,
as como el rol protagnico que los mismos han adquirido a travs de la llamada Internet
2.0. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que estos mtodos puedan desarro-
llarse e implementarse con xito, se hace necesario abordar la temtica desde una pers-
pectiva interdisciplinaria de polticas de largo plazo, que involucren a todos los actores
relevantes en la promocin de contextos propicios para su desarrollo. En estos escenarios
deben considerarse: la profundizacin en las polticas de armonizacin en materia de le-
gislacin para las TICs, acceso a las TICs, polticas para achicar la brecha digital (tanto
interna como externa), proteccin del consumidor y fomento de mecanismos alternativos
de solucin de conictos. Teniendo en cuenta los elementos pragmticos y tericos que
aporta este estudio, entendemos que los actores de la regin deben comenzar por enten-
der el impacto, (benecios y perjuicios) que estas temticas podran traer a la regin y al
comercio que en ella se desarrolla. De esa manera, podrn asumir un rol preponderante
como tomadores de decisiones en procesos de trabajo y creacin de reglas, ya sea en el
marco de la OEA y/o la CNUDMI/UNCITRAL (ONU); desde una perspectiva entende-
dora y colaborativa para benecio de los actores involucrados, empresarios y consumido-
res.
VI. Referencias Bibliogrcas
KATSH E. & RIFKIN J., Online Dispute Resolution: Resolving Conicts in Cyberspace, San
Francisco, Jossey-Bass, 2001
LIMA MARQUES, C., La insuciente proteccin del consumidor en las normas del Derecho
Internacional Privado De la necesidad de una Convencin Interamericana (CIDIP) sobre la ley
aplicable a algunos contratos y relaciones de consumo, extractos del Curso: La proteccin del
consumidor: aspectos del derecho privado regional y general, Curso de Derecho Inter-
nacional, CJI/OEA, Washington/Ro de Janeiro, 2001. Disponible en:
http://www.oas.org/dil/AgreementsPDF/CIDIPVII_home_temas_cidipvii_proteccional
consumidor_leyaplicable_apoyo_propuestabrasil.pdf, Accedido el 14 de agosto de agos-
to de 2011
Gabriela SZLAK & Amada ARLEY
48
ORTEGA HERNANDEZ, R.-J., Regulacin de Internet, en Revista de Derecho Informtico Alfa
Redi, N109, agosto de 2007.
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Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), 43 perodo de sesiones, Nueva York, 21 de junio
a 9 de julio de 2010, Nota de la Secretara: Posible labor futura en materia de solucin de
controversias por va electrnica en operaciones transfronterizas de comercio electrni-
co, Nota en apoyo de la posible labor futura de la CNUDMI en materia de solucin de
Gabriela SZLAK & Amada ARLEY
50
controversias por va electrnica, presentada por el Instituto de Derecho Mercantil Inter-
nacional, distribuida el 26 de mayo de 2010.
Documento N A/CN.9/WG.III/WP.105: Comisin de las Naciones Unidas para el Dere-
cho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), Grupo de Trabajo III (Solucin de
Controversias por va Informtica), Nota de la Secretara titulada Solucin por va in-
formtica de controversias surgidas en el marco de operaciones de comercio electrnico
transfronterizas, 22 perodo de sesiones, Viena, 13 a 17 de diciembre de 2010
Documento N A/CN.9/716: Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercan-
til Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), Informe del Grupo de Trabajo III (Solucin de
Controversias por Va Informtica) sobre la labor realizada en su 22 perodo de sesiones
(Viena, 13 a 17 de diciembre de 2010)
Documento N A/CN.9/WG.III/WP.107: Comisin de las Naciones Unidas para el De-
recho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), Grupo de Trabajo III: (Solucin
de Controversias por va Informtica), Nota de la Secretara titulada Solucin por va
informtica de controversias surgidas en el marco de operaciones transfronterizas de co-
mercio electrnico: proyecto de reglamento, 23 perodo de sesiones, Nueva York, 23 a 27
de mayo de 2011
Documento N A/CN.9/721: Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), Informe del Grupo de Trabajo III (Solucin de
Controversias por Va Informtica) sobre la labor realizada en su 23 perodo de sesiones
(Nueva York, 23 a 27 de mayo de 2011)
Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranje-
ras (Convencin de Nueva York), Naciones Unidas, 1958, disponible en
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
51
Anlisis tridimensional de la resolucin electrnica de disputas
para el comercio electrnico en Mxico (Online Dispute Resolu-
tion)
Amada ARLEY
*
Rsum
! Entre 1930 et 2000 le Mexique fut un tat parti unique du fait d'un processus
culturel issu de la conqute espagnole, engendrant asservissement et corruption partir
du XVIe sicle; le Mexique vivait l'poque un processus de colonisation et de mtissage
entre les Espagnols et les minorits autochtones, ainsi que dorigine africaine (noire est
aujourdhui pjoratif en franais).Un nouveau Mexique faisait alors son apparition pour
crer sa propre personnalit (le reste est redondant ou inutile mon avis).
! Le Mexique est ainsi l'hritier de deux systmes juridiques : ltude des tradi-
tions, des particularits, des idologies et des coutumes savre ncessaire qui veut
comprendre les processus d'interaction entre vendeurs et acheteurs, et aussi les diffrents
manires de rsoudre les conits.En ce sens, il est indispensable de se pencher sur les
paradigmes culturels intgrs dans les institutions tatiques, an de tracer le contexte
dans lequel seffectue la globalisation.
! L'histoire du monde d'aujourd'hui, s'crit au jour le jour avec des changements
technologiques qui ont transform la vie des tres humains, tant dans leurs relations so-
ciales que dans leurs habitudes de consommation ainsi que dans leurs modes de rsolu-
tion des problmes.Ce processus gnre ipso facto consquences pour lesquelles un cer-
tain degr de souplesse simpose, dans une socit o ce dveloppement savre plus ou
moins rapide selon les rgions; sans aucun doute l'Etat est tenu de mettre en place les
structures, des modes de raction rapides, qui entrent parfois en conit avec les paradig-
mes culturels internes.
! Cette vision permet de dtecter deux perspectives qui interagissent entre elles:
tout d'abord, les paradigmes crs par les processus historiques et culturels, et d'autre
part, les nouvelles frontires cres par les cultures technologiques.Sur la base de ce qui
prcde, nous explorerons travers une analyse tridimensionnelle la rception du mode
de rsolution lectronique des litiges au Mexique ou rglement des diffrends en ligne
(selon lexpression acadmique).
! Dans un premier temps nous analyserons la rponse de l'tat mexicain travers
"Concilianet", un programme RLD (Rsolution en ligne des diffrends-ODR en Anglais)
dvelopp et mis en uvre par la Procuradura Federal del Consumidor du
Mexique. Dans un deuxime temps, nous analyserons les besoins du secteur priv au
Mexique, ainsi que les lacunes prsentes dans la loi fdrale de protection des con-
sommateurs pour rpondre aux litiges transfrontaliers.Enn dans un troisime temps,
notre analyse portera sur le scnario politique international, dvelopp partir des
besoins des entreprises et des gouvernements, o les diffrents Etats ont des positions et
des intrts assez divergents.
! Cette vue gnrale sur la RLD au Mexique et ses facettes, nous permettra ainsi
Amada ARLEY
52
*
Licenciada en Derecho de la Universidad Nacional de Mxico (UNAM). Coordinadora del Centro de Negocia-
cin y Mediacin y desarroll la metodologa de los cursos de negociacin y mediacin de la Facultad de Dere-
cho de la UNAM. Contacto: aareley@derecho.unam.mx
danalyser son rle dans une dimension prospective, ainsi que son exprience et ses do-
maines d'utilisation.
Mots clefs: Rsolution lectronique de diffrends, Mexique, commerce lectronique
Resumen
!
! Hasta hace 12 aos Mxico fue durante 70 aos un pas monopartidista prove-
niente de un proceso cultural de conquista, subyugacin y corrupcin desde el S.XVI,
Mxico viva entonces un proceso de colonizacin y mestizaje entre indgenas y espao-
les, e incluso de minoras negras. Un Mxico naciente se abra paso para crear su propia
personalidad e idiosincrasia.
! Mxico se postraba heredero de dos sistemas jurdicos, tradiciones, idiosincrasias,
ideologas y costumbres; necesarios para comprender los procesos de interaccin entre
vendedores y compradores, as como para entender las formas de solucionar sus conic-
tos. En este mismo sentido, se hace necesario para entender los paradigmas culturales
inmersos en las instituciones estatales. Y por supuesto para contextualizar la recepcin de
cualquier fenmeno global
! La historia del mundo, hoy se escribe da a da con cambios tecnolgicos que
transforman la vida de los seres humanos, desde sus relaciones sociales hasta sus formas
de consumo y las vas de dar solucin a dichas problemticas. Este proceso genera impac-
tos ipso facto, dichos frutos deben ser maleables a una sociedad en partes rpida en partes
lenta; sin dudar el Estado est obligado a preparar, estructurar acciones de rpida res-
puesta; que por veces chocan con los paradigmas culturales internos.
! Con esta visin alcanzamos a detectar dos perspectivas que interactan entre s:
primero, los paradigmas creados por los procesos histrico-culturales; y segundo, las
nuevas fronteras de las culturas tecnolgicas. Con base en lo anterior, exploraremos a tra-
vs de un anlisis tridimensional la recepcin del fenmeno que implica la resolucin
electrnica de disputas en Mxico u On line dispute resolution conocido en el argot aca-
dmico.
! En una primera dimensin se analiza la respuesta del Estado mexicano a travs
de Concilianet un programa ODR desarrollado e implementado por la Procuradura
Federal del Consumidor de Mxico. En una segunda dimensin, se analiza el escenario
de las necesidades del sector privado en Mxico, as como las lagunas de la Ley Federal
de proteccin al Consumidor para atender conictos transfronterizos. Y en una tercera
dimensin lo tocante al escenario poltico internacional mundial, desarrollado por las
necesidades empresariales y estatales, en las que los diversos Estados guardan posiciones
e intereses divergentes.
! Este mapa general respecto de los ODR en Mxico y sus aristas, nos permite pro-
yectar su papel preponderante, su experiencia y reas de oportunidad.
Palabras clave: Resolucin electrnica de disputas, Mexico, comercio electrnico
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
53
Abstract
! Until 12 years ago Mexico was for 70 years a single party country as result of a
history cultural process of conquest, subjugation and corruption since 16
th
century; on
that time Mexico lives a mixture process between indigenous and Hispanic races and mi-
nor way the black race. One rising Mexico ght to create his own personality and idio-
syncrasy.
! Mexico rise as heir of two legal systems, traditions, idiosyncrasy, ideology and
custom which its necessary comprehend to understand the process of interactions be-
tween sellers and buyers, such as the ways to solve his disputes. In the same sense those
its necessary to understand the cultural paradigms inside the state institutions. And of
course to understand any gure reception of a global phenomenon in commerce.
! The history of the world today is written day by day with technological changes,
that transform the life of the human beings from their social relationships to their con-
sume forms and the ways to give solution to such problems. This process generates im-
pacts ipso facto, those fruits must be malleable in a society sometimes fast, sometimes
slow; but no doubt the State it's obligated to prepare and structure quick response ac-
tions.
! Since this view, we have two perspectives which interaction: rst one, the cultural
paradigm created by historic cultural process; and second, the new frontiers of a technol-
ogy culture. On this manner, we explore through a three-dimensional (3D) analysis the
reception of the phenomenon that implies the On line dispute resolution in electronic com-
merce.
! In a rst dimension, it's analyzed the response of the Mexican State through
Concilianet; an ODR program developed and implemented by the Consumer Federal
Protection Agency in Mexico. (Profeco). In a second dimension, it's analyzed the scenario
of necessities from the private sector in Mexico, as well as the loopholes in the Federal
Law of Consumer Protection to attend trans border conicts. The third dimension its
respecting the international political scenario developed by the necessities of business-
man and States, in which those States keep divergent positions and interests.
! This general map respect the ODR in Mexico and his edges, allows projecting his
preponderant roll, took his experience and detect his opportunity areas.
Key words: Online dispute resolution, Mexico, e-commerce
Amada ARLEY
54
I. Introduccin
El da de hoy las interacciones humanas son ms rpidas que antes los procesos
de comunicacin se han acelerado gracias a las nuevas tecnologas; este desarrollo ha
contribuido a que las relaciones inter empresariales, internacionales e inter administrati-
vas se aceleren. En pocas palabras, una parte de la sociedad mundial se ha vuelto ms
dinmica y rpida. Ello implica que los conictos suscitados de estas relaciones tambin
se hayan acelerado.
! A travs de este artculo, realizaremos un anlisis tridimensional de la recepcin
del fenmeno que implica la resolucin electrnica de disputas en Mxico, mayormente
conocido en la academia global como On line dispute resolution (en adelante ODR). Para
tal efecto primero partiremos de denir el contexto y los conceptos bsicos en los que
surgen los ODR tanto en el mundo como en Mxico.
! Una vez comprendido lo anterior dilucidaremos la primera dimensin de imple-
mentacin en Mxico, esto es, a travs de Concilianet un programa ODR desarrollado e
implementado por la Procuradura Federal del Consumidor de Mxico (en adelante Pro-
feco).
! Continuaremos con una segunda dimensin, que es un posible escenario de las
necesidades del sector privado en Mxico y las lagunas de la Ley de proteccin al Con-
sumidor y Profeco para atender conictos transfronterizos.
! As pues mostraremos una tercera dimensin, tocante al escenario poltico inter-
nacional mundial, desarrollado por las necesidades empresariales y estatales, en las que
los diversos Estados guardan posiciones e intereses divergentes. Con este anlisis con-
cluiremos el papel preponderante que podra adoptar Mxico a este respecto.
II. Impacto de la penetracin e implicaciones del Internet en el mundo
A. En el mundo

Esta sociedad rpida, como la llamara Alvin Tofer, ha ido demandando en re-
cientes aos formas de solucionar conictos exibles y de bajo costo, sin tener que acudir
a tribunales y desgastarse en juicios largos y perjudiciales para ambas partes de un con-
icto. Por ello, especialmente el sector empresarial mundial ha demandado legislar a fa-
vor de crear foros y mecanismos ms exibles, de bajo costo, ecientes y rpidos.
! De esta manera ha habido un boom internacional en impulsar el uso de los me-
canismos alternativos a travs de leyes, tal como la Ley Modelo de Naciones Unidas para
el Comercio internacional. Aunado a lo anterior y el creciente uso de las tecnologas en
las relaciones comerciales, las Naciones Unidas ante el incremento de los intercambios
electrnicos, a travs de la Comisin para el Desarrollo Mercantil Internacional, cre los
principios bsicos de la Ley modelo sobre comercio electrnico, para sus pases miem-
bros.
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
55
! El uso de Internet, el comercio y las relaciones humanas conuyen en este punto,
puesto que las interacciones sociales se han vuelto interacciones electrnicas y as mismo
el comercio tambin es electrnico. De tal manera que los conictos tambin se desarro-
llan en este mbito: el electrnico. Por tanto, en la bsqueda de mayor eciencia en el
manejo de tiempos, distancias y costos; se vuelve necesaria la aplicacin y uso de las tec-
nologas de la informacin a las soluciones alternativas; en un fenmeno conocido como
ODR.
! Ahora bien, deseo mostrar algunas estadsticas para entender mejor el mapa
mundial del fenmeno que versa el presente estudio.(Ver cuadro1). Simplemente son
1,966,514,816 millones de usuarios de Internet; ello representa 28% de la poblacin total
mundial. De este total es increble observar el crecimiento que han tenido Asa y frica en
cuanto a la penetracin del nmero de usuarios: esto es, ms del 21% de la poblacin
asitica usa Internet y ha crecido 621% en 2010 respecto del ao 2000. Este crecimiento es
abrumador, recordando que Asia representa 55% del total de la poblacin mundial.
1
! Otro crecimiento impresionante con un porcentaje de 2,357.3 % respecto del 2000
ha sido frica, aunque este crecimiento signique que el 10% de la poblacin utilice In-
ternet; es preciso recordar que este continente ocupa el segundo lugar en el total de la
poblacin mundial.
2
! Ahora bien, la Unin europea ocupa el tercer lugar en el ranking de poblacin
mundial y el 58% del continente usa Internet; aunque este nmero signique apenas la
mitad de Asia.
3
! Y por otro lado tenemos a Norte Amrica (sin excluir a Mxico); los datos arrogan
que el 77% de los habitantes usan habitualmente Internet. Comparativamente por cada
usuario africano hay uno ms norteamericano. Mientras que el total de usuarios africanos
representa tan slo un 10% del total de la poblacin.
! Por su parte, en Latinoamrica, del total de su poblacin, el 38% % son usuarios
de Internet, lo que implica un crecimiento importante desde el ao 2000 a la fecha
(1,032.8%).
4
! De datos anteriores podemos concluir que 28% de la poblacin mundial es posi-
ble sujeto de conicto de comercio electrnico; ya sea por compra y venta, de menor o
mayor cuanta, ya sea por pago de tarjetas, por asignacin de dominio de un sitio web,
incluso delitos informticos.
! Por ello cada vez se har ms evidente la necesidad de brindar a proteccin y
seguridad jurdica a los derechos de usuarios de Internet, como personas sujetas de rela-
ciones comerciales y relaciones sociales. Independientemente de los procesos culturales
de insercin de acceso a las tecnologas de la informacin en cada pas o regin.
Amada ARLEY
56
1
Internet World Stats, Estadstcas de la poblacin mundial que utiliza Internet,
http://www.Internetworldstats.com/am/mx.htm.
2
Idem.
3
Idem.
4
Idem.
B. En Mxico

Datos concretos exponen que hay 30,600,000 de usuarios de Internet en Mxico,
calculados por el Instituto mundial de Internet en 2007; lo cual signica que el 27.2% de la
poblacin mexicana es usuaria regular de Internet. Esto signica el 1. 55% de la poblacin
mundial usuaria de Internet (1,966,514,816); lo cual nos ubica en el segundo lugar detrs
de Brasil en el nmero de usuarios de Internet en Latinoamrica.
Cuadro 1
! Ahora bien estas cifras irn en aumento ya que Mxico es un pas con una explo-
sin demogrca de gente joven y usuaria de Internet.
5
! El Instituto Nacional de Estadstica y Geografa (INEGI) informa que hasta 2005
en Mxico, casi 16.5 millones de personas navegaron en Internet. De cada diez usuarios,
cuatro utilizaron Internet para manejo de correo electrnico; y tres, para cuestiones edu-
cativas. Slo 1.6% de los usuarios hace uso de Internet para realizar servicios bancarios o
nancieros.
6
! De los casi 16.5 millones de personas que navegaron en Internet, 53.8% tienen
entre 12 y 24 aos de edad. Por su parte, la proporcin de usuarios de Internet mayor de
45 aos es del 10.1 %.
7
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
57
5
I nt ernet Worl d St at s, Mxi co and Cent ral Amri ca, di sponi bl e en
http://www.Internetworldstats.com/am/mx.htm
6
Instituto nacional de estadstica y geografa, Usuarios de Internet por tipo de uso, disponible en
http://www.inegi.org.mx/inegi/contenidos/espanol/prensa/Contenidos/capsulas/2005/tecnologia/usuario
si.asp?s=inegi&c=1588
7
Instituto nacional de estadstica y geografa, Usuarios de Internet por grupos de edad, disponible:
http://www.inegi.org.mx/inegi/contenidos/espanol/prensa/Contenidos/capsulas/2005/tecnologia/usuario
s.asp?s=inegi&c=1580
! En 2005, poco ms de 551 mil usuarios de Internet realizaron compras por esta
va; mientras que en 2004 la cantidad fue de casi 422 mil. Segn el tipo de producto que
adquirieron los usuarios por Internet; 31.3 % compr bienes y servicios para la persona
25.9 %, reservaciones y boletos para eventos y 25.8 % adquiri libros.
8

;
!
! En opinin de la industria de Internet en Mxico, el comercio electrnico ser uno
de los aspectos que crecer en el pas
9
, ya que los empresarios off-line comienzan a explo-
rar las posibilidades del comercio electrnico.
10
! En el estudio de la Asociacin Mexicana de Internet sobre los usuarios de Inter-
net 2010, Mxico est considerado entre los 12 mercados ms grandes del mundo en ma-
teria de Internet, con 30.6 millones de internautas.
11

! Sin embargo, el comercio electrnico an es poco recurrente entre los internautas
mexicanos, proporcin que apenas llega al 6.9 % del total. De este universo, 32.1 % slo
realiza compras, 27.3% nicamente hace pagos y 40.6 % realiza ambos trmites.
Amada ARLEY
58
8
Instituto nacional de estadstica y geografa, Usuarios de Internet que han realizado compras por esta va , disponi-
ble en:
http://www.inegi.org.mx/inegi/contenidos/espanol/prensa/Contenidos/capsulas/2005/tecnologia/usuario
si.asp?s=inegi&c=1588
9
La Asociacin Mexicana de Internet (AMIPCI), fundada en 1999, integra a las empresas que representan una
verdadera inuencia en el desarrollo de la Industria de Internet en Mxico, cuya misin es potenciar la econo-
ma del Internet en Mxico; consultar http://www.amipci.org.mx/estudios/
Empresa Cdice, consultora de Internet en Mxico una empresa que se dedica a motivar el comercio en Inter-
net, disponible en http://switchtoweb.codice.com
10
Ruiz, Oscar, director de Empresa Cdice, Podcast,
http://switchtoweb.codice.com/2010/03/podcast-codice-soluciones-integrales-en.html
11
Asociacin Mexicana de Internet (AMIPCI), estudio AMIPCI 2009: sobre hbitos de los usuarios de Internet en M-
xico, http://www.amipci.org.mx/estudios/temp/estudionalversion1110-0198933001274287495ob.pdf
!
!
! Como podemos observar en la grca, han ido en aumento los usuarios de Inter-
net en Mxico; sin embargo el nmero es decreciente con respecto al ao 2009-2008, pues
solo creci 11 % a diferencia de los 16 % del ao 2007-2008. Esto se debe en parte, a facto-
res que aluden a una crisis econmica mundial; por lo cual, el acceso a Internet se volvi
menos nanciable para los hogares mexicanos, siendo estos hogares los que ocupan el
primer lugar de acceso a Internet.
! Lo anterior lo podemos ver reejado en la estadstica que nos aporta la Asocia-
cin Mexicana de Internet, puesto que casi 7 de cada 10 jvenes entre 12 y 19 aos son
usuarios de Internet. Mientras que el rango de 25 a 44 aos presenta un importante po-
tencial de crecimiento.
! Si bien el comercio electrnico en Mxico no representa an un porcentaje signi-
cativo en el total de transacciones comerciales; lo cierto es que, en un futuro los nmeros
del comercio electrnico se incrementarn. Esto, por cuanto la sociedad ir evolucionan-
do al ritmo de las jvenes generaciones criadas bajo el uso de las tecnologas de la infor-
macin y el Internet. Y que si bien, actualmente realizan mayoritariamente actividades
acorde a los intereses de su edad y generacin - como lo son las de entretenimiento e in-
teraccin social- ; en un futuro, cuando ya sus actividades comerciales no dependan de la
aprobacin paterna- , sern stos quienes ms fuertemente impulsarn las compras elec-
trnicas.
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
59
! Lo previamente expuesto impactar en un futuro la forma en que la sociedad
mexicana interacte y por tanto los conictos que enfrente; y con ello las formas de solu-
cin a esos conictos. Por lo que, es probable que una parte de la sociedad mexicana
tienda a volverse ms rpida de lo lenta que es el da de hoy. !
! Por otra parte, no debemos perder de vista que la sociedad mexicana se desarro-
lla con grandes diferencias, entre una clase econmica que tiene acceso a estos servicios
de Internet y que por tanto se desarrollar rpido; y una sociedad de menor desarrollo
que debe cubrir sus necesidades bsicas.
! A pesar de ello, es necesario que en Mxico haya una regulacin tecnolgica del
Internet y de las actividades que se derivan de ella, como por ejemplo, el comercio elec-
trnico y la solucin de los conictos suscitados en estos medios.
C. Diagnstico del comercio electrnico en Mxico en 2009

Como se ha mencionado ut-supra, las compras en Internet, segn los estudios de
la AMIPCI
12
, siguen siendo bajas en Mxico frente a otros medios de compra. Sin
embargo, su creciemiento se ha duplicado desde ao 2008 hacia el ao 2009;
representando un 16% del total de los ingresos obtenidos en el sector empresarial por
ventas de bienes o servicios.
Amada ARLEY
60
12
AMIPCI, Ventas Internet vs otros medios 2007-2009, http://estudios.amipci.org.mx:8080/mashboard/main.jsp
! Ahora bien, el importe de las ventas de comercio electrnico en 2008, ascendi a
$1,768
13
millones de dolares, lo que representa un crecimiento del 70% respecto del ao
anterior. Asimismo, tanto en 2009 como en 2010 los nmeros siguieron en un constante
aumento. Ello demuestra que el consumo de bienes y servicios en Internet ha sido
impactatemente creciente en los ltimos aos y las proyeccciones indican que el margen
de crecimiento es an mayor para los aos venideros.
! Los productos ms vendidos a travs de Internet en 2008 fueron boletos de avin
con un 79 % y detrs, con un 7%, siguen los equipos de cmputo.
14
En 2009 en el ranking
de temticas de portales donde se realizan compras, se observa que el primer lugar lo
ocupan los portales de cmputo con un 44%; el segundo, las aerolneas con un 37% y en
tercer lugar, portales de hogar y electrodomsticos.
15

! Estos datos nos indican que los consumidores mexicanos utilizan Internet para
realizar bsquedas de consulta y comparar precios especialmente en equipos de cmputo
y boletos de avin.
! Es importante destacar las motivaciones que incentivan a un consumidor mexi-
cano a hacer una compra en Internet vs off line. En muchos casos, por ejemplo, la eleccin
tiene que ver con no realizar un desplazamiento fsico para efectuar una compra. Esto se
observa en la adquisicin de boletos de avin o equipos de cmputo, as como, de boletos
para actividades de entretenimiento.
16
! Adems tenemos ms atenuantes y obstculos que impiden o alientan a un con-
sumidor tradicional convertirse en un consumidor on line, esto es, la conabilidad del
sitio web y en especial, la recomendacin o reconocimiento del portal de Internet. En su
estudio AMIPCI, muestra los elementos de abilidad ms importantes a la hora de com-
prar en un sitio web son
17
:
La abilidad se basa en comprar en sitios recomendados o reconocidos (66 %)
No compartir la contrasea (51%)
No comprar en lugares pblicos (49%)
En cuanto a elementos de seguridad
18
:
Destacan en primer lugar la poltica de devoluciones y garantas (81%)
En segundo lugar la poltica de privacidad donde se garantice que se protejan los datos
personales de los usuarios (72 %)
En tercer lugar, la exhibicin de un sello de conanza (68%)
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
61
13
Aumenta el porcentaje de ventas internacionales y en el interior de la repblica. Academia Mexicana de
Internet. Estudio de Comercio electrnico 2009.
http://www.amipci.org.mx/temp/AMIPCI_ECOMMERCE_2009-0344452001257356617OB.pdf
14
dem,
15
dem,
16
Distribucin de ventas de los productos ms vendidos a travs de Internet 2008 , 79% Boletos de avin, 21%
otros, dem,
17
AMIPCI, Los elementos de abilidad ms importantes a la hora de comprar
http://estudios.amipci.org.mx:8080/mashboard/main.jsp
18
AMIPCI, Ranking de elementos de seguridad
http://estudios.amipci.org.mx:8080/mashboard/main.jsp
! Estos resultados son importantes a la luz del proyecto del gobierno federal que
pretende impulsar el uso de las tecnologas de la informacin tras recibir una recomenda-
cin del Banco Mundial
19
.
D. Diagnstico del comercio electrnico en Mxico en 2009
Ahora bien, en cuanto a la temtica de impulsar el comercio electrnico en Mxi-
co, nos encontramos con varios puntos que deben ser subsanados para impulsarlo, tanto
entre consumidores como entre los empresarios.
! Lo que obliga a los actores polticos facultados de toma de decisin o decision
makers
20
a promover y ubicar en el tema de discusin en las prcticas polticas, tocantes
a:
- Acceso a las tecnologas (comunidades urbanas y rurales)
- Proteccin de datos personales
- Elementos de seguridad y conabilidad en transacciones electrnicas
! En cuanto a la primera temtica, estamos hablando del Estado rector que adopta
su papel como regulador; creando una regulacin que declare los principios generales
para el uso y aprovechamiento econmico de las tecnologas de la informacin y la ga-
ranta de acceso a dichas tecnologas por el ser humano en Mxico.
! Por otra parte, el Estado podra promover la autorregulacin de las empresas que
se dedican a dicha actividad. Este enfoque requiere una sana relacin y trabajo colabora-
tivo entre sector pblico y privado. Por supuesto, no se trata de una expresin de buenos
deseos, sino de la generacin de instrumentos administrativos y/o legales, mediante los
cuales se brinde un marco adecuado a la autorregulacin, junto con un sistema de incen-
tivos propicio. !
! En cuanto a la segunda temtica, referente a proteccin de datos personales, En
el ao 2010 se ha public la Ley Federal de Proteccin de Datos Personales en Posesin de
Amada ARLEY
62
19
Comunicado de prensa N. 2009/018/LAC, BM Apoya el desarrollo de la Industria de Tecnologa de la In-
formacin en Mxico - USD 80 millones ante la demanda de gobiernos estatales Washington, 10 de julio de
2008,http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/EXTSPPAISES/LACINSPANISH
EXT/MEXICOINSPANISHEXT/0,,contentMDK:21839857~pagePK:1497618~piPK:217854~theSitePK:500870,00.
html
20
el Senador Francisco Javier Castelln Presidente de la Comisin de Ciencia y Tecnologa de la Cmara de
Senadores habl de la urgencia de acordar una poltica pblica integral en materia de desarrollo tecnolgico,
expansin de las TICs y de leyes que protejan a los usuarios de Internet. Dalogos, TICs en la Reactivacin
Econmica de Mxico Mesa de Dilogo OCDE,
http://www.oecd.org/document/17/0,3746,es_36288966_36287974_45496401_1_1_1_1,00.html, Castelln Fon-
seca, Francisco Javier, Senador,
Convoca senador Javier Castelln Fonseca a reexin sobre Agenda Digital en la Cmara Alta, Boletn de
prensa, Senado, LXI Legislatura,
http://www.prd.senado.gob.mx/cs/informacion.php?id_sistema_informacion=5612
los Particulares
21
. Cuyo objetivo consta en garantizar la privacidad y el derecho a la au-
todeterminacin informativa de las personas
22
y obliga a las personas (fsicas o mora-
les) de carcter privado que lleven a cabo tratamiento (recoleccin y almacenamiento de
datos) de datos personales
23
a preservar ese derecho. Esta normativa habr todava de
debe ser sujeta de estudio respecto a su aplicacin.
! En cuanto a la tercera temtica, la promocin de elementos de seguridad y con-
abilidad en transacciones electrnicas. Si bien es cierto que Profeco, la Academia Me-
xicana de Internet (AMIPCI) y la Secretara de Economa han desarrollado un sello de
conanza cuyo objetivo es reconocer en nuestro pas los negocios o instituciones que
promueven el cumplimiento de la privacidad de la informacin y estn legtimamente
establecidos
24
.
! Por otro lado respecto de la solucin de controversias, Concilianet genera
acuerdos con empresas, para que stas acudan al programa ODR y utilicen el foro elec-
trnico de solucin de controversias; si bien no es un sello de conanza, si es un meca-
nismo que crea conanza. Es decir, no existe un aviso o sello de conanza en los portales
de las empresas admitidas en el programa Concilianet que haga de conocimiento a los
consumidores que pueden acudir a Concilianet; empero en el programa antes mencio-
nado si existe un aviso de las empresas adheridas al programa.
! Por lo que cabra pensar en la posibilidad pragmtica de desarrollar el sello de
conanza Concilianet en el sector pblico. Y en el sector privado en caso de que se de-
sarrollen plataformas ODR ser necesario un sello de conanza que certique a las em-
presas que realicen transacciones en lnea como conables para acudir a las resolucin
electrnica de controversias; ya sea B2B (business to business) o B2C (business to consumer).
! Los benecios directos adems de abordar conictos transfronterizos, de manera
exible, a bajo costo y por va rpida; es que tambin se elimina la necesidad de acudir a
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
63
21
DECRETO por el que se expide la Ley Federal de Proteccin de Datos Personales en Posesin de los Particu-
lares y se reforman los artculos 3, fracciones II y VII, y 33, as como la denominacin del Captulo II, del Ttulo
Segundo, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental Diario Ocial
de la Federacin, DOF: 05/07/2010, http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5150631&fecha=05/07/2010
22
Artculo 1. La presente Ley es de orden pblico y de observancia general en toda la Repblica y tiene por
objeto la proteccin de los datos personales en posesin de los particulares, con la nalidad de regular su trata-
miento legtimo, controlado e informado, a efecto de garantizar la privacidad y el derecho a la autodetermina-
cin informativa de las personas. Ley Federal de Proteccin de Datos Personales en Posesin de los Particula-
res, Mxico, D.F., a 27 de abril de 2010,
http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5150631&fecha=05/07/2010
23
Artculo 2.- Son sujetos regulados por esta Ley, los particulares sean personas fsicas o morales de carcter
privado que lleven a cabo el tratamiento de datos personales, con excepcin de:
I. Las sociedades de informacin crediticia en los supuestos de la Ley para Regular las Sociedades de Informa-
cin Crediticia y dems disposiciones aplicables, y
II. Las personas que lleven a cabo la recoleccin y almacenamiento de datos personales, que sea para uso exclu-
sivamente personal, y sin nes de divulgacin o utilizacin comercial. Ley Federal de Proteccin de Datos
Personales en Posesin de los Particulares, Mxico, D.F., a 27 de abril de 2010,
http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5150631&fecha=05/07/2010
24
Se emiten ms de 100 sellos de conanza en Mxico, Wednesday, 15 August a las 15:03:44,
http://www.onedigital.info/www/modules.php?name=News&le=print&sid=3220. Se puede consultar ms
en el portal de la Academia Mexicana de Internet, Sellos de conanza,
http://www.sellosdeconanza.org.mx/quesello.php
tribunales; cuyo obstculo principal consta en dirimir una batalla por la jurisdiccin y en
segundo plano la materia sustancial del conicto.
III. Qu son los mtodos de Online Dispute Resolution?
A. Concepto bsico

Hasta aqu hemos analizado y expuesto el auge de Internet y su uso en el comer-
cio electrnico. En medio de este ambiente, es preciso exponer el objeto de este artculo,
es decir, los on line dispute resolution; cuyo objetivo es ser un foro que sirva para solucio-
nar conictos suscitados tanto en el universo de Internet como fuera de l.
! Para efectos de sencillez lingstica utilizaremos el acrnimo ODR, para referir-
nos a los on line dispute resolution, ya que tambin es el acrnimo conocido mundialmen-
te. El surgimiento de los ODR se debi a la necesidad de generar formas que garantiza-
ran un foro de solucin a las controversias surgidas en Internet y se resolvieran utilizan-
do de Internet.
! Hoy no existe un concepto general de los ODR, ya que se han creado plataformas
ODR en diversas materias, tanto para abordar de disputas de comercio electrnico como
para situaciones laborales o familiares, etc.
25

! Por lo que, de forma genrica, la denicin de un ODR sera la siguiente: la apli-
cacin de las tecnologas de la informacin y comunicacin a un proceso alternativo de
solucin de conictos, cuyo objetivo consiste en ayudar a facilitar las comunicaciones del
proceso y producir la solucin de un conicto satisfactoria para ambas partes
26
. En este
sentido el concepto aplicado al comercio electrnico transfronterizo implica:
! El desarrollo de una plataforma electrnica que sirva como foro para dirimir a
travs de un mecanismo alternativo un conicto; a travs de la facilitacin de las comuni-
caciones, ya sea va una negociacin asistida, una mediacin o conciliacin, o como lti-
ma alternativa un arbitraje. Dicho conicto versar en materia de comercio electrnico ya
sea este transfronterizo o nacional, implicar a las partes generalmente compuestas por
un comprador y un vendedor; siendo estos personas fsicas o morales, que realicen acti-
vidades de comercio (empresas o consumidores).
27
! La nalidad de los mtodos de ODR radica en facilitar el manejo de conictos sin
necesidad de la presencia fsica en una sala, de manera rpida, exible y a bajo costo;
Amada ARLEY
64
25
Vilalta, Aura Esther, Online dispute resolution for consummers redress Conferencia, Argentina, 2 de junio de
2010.
26
Idem
27
Online dispute resolution minly involves alternative Dispute Resolution (ADR) processes, largely assisted by
the speed and convenience of ICT (Infrommation Communications Technology) and the Internet, which are
eminently suited to the needs of e-commerce. ODR creates the opportunity for resolution of lesser-value and
cross- border disputes which could not simply be resolved otherwise. In addition in the BC context has the role
of increading consumer trust, essential in the development of sustainable e-commerce; if that is not provided,
consumers will certainly prefer to stop at the local store Cortes, Pablo, Online dispute resolution form consumeers
in Europe, Ruutledge, Reino Unido, 2011, p. 2
evitando el paso largo y costo en tribunales; as como el pago de honorarios excesivo de
abogados.
! En este sentido se empezaron a disear plataformas electrnicas que acercaran a
las partes y las asistieran a travs de soluciones alternativas como la negociacin, media-
cin, conciliacin e incluso el arbitraje, con la nalidad de lograr acuerdos bencos pa-
ra las partes.
! En Estados Unidos e-bay y Pay-Pal desarrollaron una plataforma para solucionar
controversias en materia de comercio electrnico entre sus usuarios. Otro sistema intere-
sante que se desarroll es Juripax, una plataforma de mediacin para conictos civiles,
familiares, laborales, mercantiles y de consumo, no graves; que a travs de un programa
de comunicacin asincrnica facilita la negociacin y la mediacin. La comunicacin
asincrnica permite superar los problemas asociados al tiempo y espacio. Las partes pue-
den simplemente ingresar en el debate en curso en distintos momentos y lugares
28
. Esto
se logra a travs de una serie de formularios que las partes deben ir completando.
29

! Por otro lado, ICANN, Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, desa-
rroll un sistema UDRP de solucin de conictos (Uniform Domain-Name Dispute-Resolu-
tion Policy) con la nalidad generar un foro que atienda conictos sobre nombres de
dominio.
30
En este sentido, cada registrador de regin o pas se apega a las polticas
ICANN, tal como en el caso nic.mx.
31
! En suma, dado el incremento del comercio electrnico en Estados Unidos, Euro-
pa, Asia e incluso Amrica Latina, las formas de solucin de controversias prontas, exi-
bles y expeditas se hacen cada vez ms necesarias, revolucionando el universo de las so-
luciones alternativas, incluyndolo ahora en el mundo de las tecnologas de la informa-
cin de manera pragmtica.
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
65
28
Vilalta, Aura Esther Servicios ODR: la tecnologa al servicio de la prevencin y resolucin de conictos
Univesitat Oberta de Catalunya, Cyberweek, 2010.
29
Juripax, Plataforma de mediacin, Video, 2011, http://www.juripax.com/webvideo/start.html
30
Todos los registradores deben cumplir con la Poltica de Resolucin de Disputas de Nombres de Dominio
Uniformes (con frecuencia denominada la "UDRP"). En el marco de esta poltica, la mayora de los tipos de
disputas de nombres de dominio basados en marcas registradas deben resolverse mediante acuerdo, accin
judicial, o arbitraje antes que un registrador cancele, suspenda o transera un nombre de dominio. Las disputas
que presuntamente surgen de registros abusivos de nombres de dominio (por ejemplo, usurpacin ciberntica)
podrn tratarse mediante procedimientos administrativos expeditivos que inicie el titular de los derechos de la
marca registrada, por medio de la presentacin de una queja ante un proveedor de servicios de resolucin de
disputas. Para apelar a la poltica, el dueo de una marca registrada debe (a) presentar una queja ante un tribu-
nal de jurisdiccin apropiado en contra del titular del nombre de dominio (o donde corresponda, una accin
real respecto del nombre de dominio) o (b) en casos de registro abusivo, presentar una queja ante un proveedor
de servicios de resolucin de disputas aprobado (ms abajo se incluye una lista y vnculos) Poltica de solu-
cin de controversias en materia de nombres de dominio ICANN (UDRP)http://www.icann.org/es/udrp/
udrp-es.htm
31
Poltica de solucin de controversias en materia de nombres de dominio para .MX (LDRP),
http://www.registry.mx/jsf/static_content/domain/policies_second.jsf
B. Valoraciones sobre el diseo, aplicacin y uso de los ODR
1. Diseo del proceso ODR con base en los paradigmas culturales
!
! Para ahondar este punto, es preciso sealar que un paradigma cultural puede
analizarse desde varios ngulos tocantes entre s; por lo que proponemos ciertas variables
a analizar, con la nalidad de realizar un diagnstico de la realidad tocante a una regin.
! En este caso si se pretende hallar y comprender el paradigma cultural social de
las familias mexicanas, habr que tomar cinco variables para su anlisis y diseccin, que
en su conjunto ayudarn a determinar la sexta variable (la nalidad y construccin de un
servidor ODR). A continuacin explicamos dichas variables:
a) Primera variable; el acceso a las tecnologas de la informacin; esto implica cuanticar
el costo de acceso a las TICs y denir el concepto en trminos cuanticables de gasto
familiar que signica para la persona fsica o familia ese acceso.
b) Segunda variable; socialmente tipicado; esto es primero cuanticar las tres divisiones
sociales de acuerdo al poder adquisitivo; de ello derivar el acceso a las TICs y la utili-
dad que se le da a ese acceso. De lo anterior derivar las edades de los usuarios y su
poder adquisitivo para realizar compras en internet. Y al nal determinar el nmero de
usuarios que si adquieren bienes o servicios en internet.
c) Tercera variable; la intencin, esto es, denir el concepto general de la regin respecto
de la compra y venta en dos vertientes: 1) la tradicional (off line, cara a cara) y 2) on line
(en lnea o Internet) respondiendo la pregunta Por qu si? Por qu no?
d) Cuarta variable; el conocimiento de los Mecanismos alternativos o Alternative Dispute
Resolution en cultura regional, cuya derivacin ser en sentido positivo, negativo o en
desarrollo, si es en desarrollo habr que responde en qu nivel de desarrollo?
e) Quinta variable; el concepto conanza, debe denirse en los trminos de procesos his-
trico culturales de la regin. Especialmente en el caso de Mxico el concepto conan-
za est permeado de nubes borrascosas
!
! Todas las variables en su conjunto nos conducirn a denir las estrategias genera-
les y especcas para establecer posibles opciones que solucionen la variable especca a
determinar para cada regin respecto del concepto de conanza, la forma de producirla y
generarla de acuerdo al paradigma cultural, con base en la sensacin, percepcin, sentido
y mapa que genera una persona y una sociedad (a pesar de ser un concepto general) del
signicado de una compra en Internet. Y de esta manera determinar y orientar dicho co-
nocimiento a la Construccin de un servidor y una plataforma ODR amigable.
! En suma, podemos decir que el paradigma cultural a romper de los ODR, consis-
te es crear una cultura ODR a travs de la conanza en que el sistema no ser juez y par-
te.
! Por ejemplo, respecto de la cuarta variable en Mxico, el conocimiento de los me-
canismos alternativos para solucionar un conicto es muy baja. Si bien no hay una en-
Amada ARLEY
66
cuesta para comprobar dicho dato. Lo cierto es que las guras jurdicas como conciliacin
no as la mediacin, existen previstas en el Cdigo Civil, desde que Mxico se constituy
como Imperio Mexicano en 1800
32
. Sin embargo, en la praxis resultaron letra muerta, co-
mo resultado de la cultura el abogado sola no acudir a esas audiencias y en los Tribuna-
les se cuidaba que existiera formalmente la audiencia de conciliacin no as sustancial-
mente el proceso que presupone de una conciliacin.
! Recientemente en Mxico se realiz una reforma constitucional en el ao 2008,
provocando la creacin de Centros de Justicia Alternativa por parte del Poder Judicial;
cuyo objetivo es servir de instancia para solucionar conictos exclusivamente bajo la gu-
ra de la Mediacin (en materias, civil, penal, mercantil)
33
. Aun as la mediacin prejudi-
cial no es obligatoria, es slo una opcin inscrita en letras pequeas en los documentos
emitidos por el Tribunal Superior de Justicia.
! Mientras que en materia de proteccin al consumidor. Por otro lado, la Procura-
dura Federal del Consumidor desde su creacin 1976 trabaja con la gura de la concilia-
cin- Sin embargo, no hay una profesionalizacin
34
de dicha actividad, es decir que, los
conciliadores no estn nutridos de tcnicas y herramientas para realizar la actividad lo
cual afecta el proceso de generacin de conanza, comunicacin y acuerdos. Si sumamos
el carcter no vinculante de los acuerdos y un paradigma cultural de desconanza hacia
estos mtodos; tenemos como resultado el descontento tanto de consumidores como em-
presarios.
! Lo que pretendo demostrar con los anteriores argumentos es que, el ciudadano
comn que realiza una compra o una venta, no se encuentra inmerso en una cultura de
solucin de conictos. Por lo que el servidor ODR deber considerar y abordar dichas
particularidades, que se ver reejado en el proceso que se establezca en una plataforma
ODR; que claramente diferir de un proceso diseado para el pblico estadounidense,
europeo o argentino en los que ya hay una consciencia de procesos alternativos existen-
tes, conables y efectivos.
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
67
32
El "Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano" prev, en su artculo 58, la subsistencia de los
Consulados, pero ejerciendo tan slo actividades de conciliacin y arbitraje entre los comerciantes. De dicha
legislacin resulta importante el artculo 71, que a continuacin se transcribe:
"Artculo 71: A toda demanda civil o criminal debe preceder la junta conciliatoria en los trminos que hasta aqu
se ha practicado. Y para que sea ms ecaz tan interesante institucin, se previene que los hombres buenos pre-
sentados por las partes, o no sean abogados, o si lo fueren, no se admitan despus en el tribunal para defender
las mismas partes, en caso de seguir el pleito materia de la conciliacin. Vado Grajales, Luis Octavio, Concepto
e historia de la conciliacin Numero 10, julio-diciembre 2010, http://enj.org/portal/biblioteca/penal/rac/17.pdf
33
Consultar Ley de justicia alternativa del Distrito Federal, publicado en la Gaceta Ocial del Distrito federal el
08 de enero de 2008.
34
Es preciso sealar que por profesionales, referimos que no existe una especializacin dentro de las Universi-
dades sobre Mecanismos Alternativos. Es decir que los conciliadores son eminentemente prcticos haciendo
falta la vertiente terica que permite el desarrollo de metodologas y eciencia pragmtica en justa medida. Lo
anterior se sostiene ya que en 2009, la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y su Facultad de Derecho
apenas crearon el Centro de Negociacin y Mediacin que pretende la profesionalizacin de las actividades
dirigidas hacia la aplicacin de las guras alternativas para la solucin de conictos.
Finalidad: Construccin de un servidor y una plataforma para solucionar conictos.
! Si el reto de los servidor ODR, es crear una cultura a travs de la conanza en que
el que sus servicios no sern juez y parte; sus esfuerzos debern considerar las primeras
cinco variables con la nalidad de orientar el uso de las tecnologas de la informacin, el
tipo de protocolos y aplicaciones, a modos sencillos, claros tanto a quienes tienen un ma-
yor uso de las tecnologas de la informacin, como para quienes no lo tienen y para quie-
nes tiene nulo o algn conocimiento de soluciones alternativas.
! En el caso del Centro de Resoluciones
35
e-bay, ste se vuelve intermediario entre
las partes para facilitar la comunicacin. Si se ha pagado por pay-pal; la devolucin del
dinero se hace mediante transferencia directa de la cuenta del vendedor en pay-pal al
banco del comprador. Una vez que el comprador haya comprobado que el producto que
recibi estaba o en mal estado, o no era el que deseaba, y habiendo enviado el producto a
su dueo original.
36

! El gran descontento de algunos vendedores
37
en e-bay radica en que consideran
este mtodo parcial y falto de pruebas para comprobar que efectivamente el comprador
no recibi el producto que compr; ya que se comprueba por medio de una carta y un
testigo. Adems, en cuanto a la poltica para devoluciones, Pay-Pal devuelve el dinero al
comprador una vez que el comprador comprueba que ha enviado el producto al dueo
original. Sin embargo, el vendedor podra recibir una caja sin el producto y entonces ca-
bra la pregunta Cmo el vendedor y Pay-Pal dan gestin y solucin a esto?
! Pueden haber varias hiptesis de descontento, es natural encontrar en una bs-
queda en Internet que la gente descontenta vaca emocionalmente sus experiencias, per-
cepciones acerca de sus experiencias
38
. Ocialmente e-bay Espaa cuenta con un Foro o
Amada ARLEY
68
35
Centro de Resoluciones e bay, http://resolutioncenter.ebay.es/
36
Si has pagado tu artculo con PayPal, pero no has recibido el artculo o es muy distinto de su descripcin en
el anuncio del vendedor, dirgete al Centro de resoluciones de PayPal para abrir un caso. Ms informacin sobre
el programa de Proteccin del comprador de PayPal. Los plazos son importantes: El plazo para abrir un caso en
el Centro de resolucin de PayPal naliza a los 45 das de haber realizado el pago con PayPal. El vendedor tiene
7 das para responder. Si el vendedor no responde, puedes elevar el caso a reclamacin al octavo da. Si no con-
sigues una resolucin o el pago con el vendedor, tendrs que elevar el caso a reclamacin en un perodo de 20
das desde la apertura del caso. PayPal te noticar el resultado de la reclamacin. Si la decisin de PayPal es a
tu favor, se te podr reembolsar por tu reclamacin. Si recibes un reembolso, aparecer como reintegro en tu
cuenta PayPal. Si no puedes resolver el problema con el vendedor, tendrs que elevar el caso a reclamacin en
un perodo de 20 das y estar bajo la Proteccin del comprador de PayPal. Programa de Proteccin al compra-
dor, Acerca de Programa de Proteccin al comprador,
http://pages.ebay.es/help/buy/paypal-buyer-protection.html
37
Consulta en diversos blogs: Comprador me devuelve una caja vaca. Ebay?, Yahoo, respuestas, Espaa, Con-
sulta, 15,sep. 2011. http://es.answers.yahoo.com/question/index?qid=20110607154347AABKlty, Alerta para
vendedores y compradores de ebay... timos por paypal y otras estafas!, enfemenino.com, Consulta 15, septiembre,
2011.
http://foro.enfemenino.com/forum/parfums/f5601_parfums-Alerta-para-vendedores-y-compradores-de-ebay
-timos-por-paypal-y-otras-estafas.html
38
Idem
Comunidad destinado a lo anterior; por ejemplo en el rubro: Articulo pagado por transfe-
rencia y no ha llegado
.
39
(Ver Imagen 1)
Ver Imagen 1. Foro.
Articulo pagado por transferencia y no ha llegado
.
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
69
39
Foro de Comunidad, Articulo pagado por transferencia y no ha llegado
http://comunidad.ebay.es/question/Comprar-En-Ebay/Articulo-Pagado-Por/2000002267
!
!
! Tambin e-bay Espaa cuenta con un sitio denominado: Timos Estafas y Engaos.
Como evitarlos. Seguridad: Guas de eBay; en el que como claramente especica el nom-
bre, versa sobre consejos para evitar fraudes.
40
!
! En materia de devolucin, surgen tambin inquietudes, como la que cito a conti-
nuacin
41
:
Ver Imagen 1. Foro. Centro de resoluciones y devolucin del artculo
Amada ARLEY
70
40
Timos Estafas y Engaos. Como evitarlos. Seguridad: Guas de eBay,
http://opiniones.ebay.es/Timos-Estafas-y-Enganos-Como-evitarlos-Seguridad?ugid=10000000002759354
41
Centro de resoluciones y devolucin de artculo, Comunidad, Foro de Preguntas y Respuestas! , Comprar
en eBay, http://comunidad.ebay.es/question/Comprar-En-Ebay/Centro-Resoluciones-Y/1900002331
! Las percepciones denotadas por los usuarios que utilizan el sistema e-bay, coinci-
den en considerar a Pay-Pal juez y parte. Por ello a pesar que e-bay asiste la solucin del
conicto mediante el Centro de resoluciones a travs de un arreglo facilitado o asistido,
en el que las partes por si mismas se encargarn de la solucin, en el supuesto de que las
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
71
partes no lleguen a buen trmino; la otra opcin es la mediacin. En principio se realizaba
a travs de Square Trade (otra plataforma) cuyo costo ascenda a una tasa de $19.95dls.
42
Hoy en da esta plataforma dejo de proveer este servicio y es ahora Modria
43
quien opera
el servicio.
! Por otro lado, el caso ya mencionado de Concilianet, el programa de solucin de
conictos de la Profeco que transforma el proceso tradicional cara a cara en un proceso
en lnea; goza quiz del mismo problema que el caso expuesto de e-bay. Es decir, la Profe-
co es juez y parte entre los consumidores y proveedores de servicios (concepto denido
por la Ley Federal de Proteccin al Consumidor).
! En resumen, un proveedor ODR vara en su eleccin de proceso con base en pa-
radigmas culturales. Puesto que la tecnologa es slo la herramienta para aproximar una
comunicacin entre dos sujetos de conicto, en el que las barreras culturales tienen gran
inuencia en los procesos y formas de abordar los conictos.
2. Los ODR tranquilizan los nimos
!
! Sobre manejo de conictos
44
decimos que un conicto est compuesto de percep-
ciones, emociones y errores de comunicacin. Esta regla aplicada a los consumidores nos
denota que detrs de cada conicto de un consumidor insatisfecho nos encontraremos no
solo con un hecho incumplido sino adems con una emocin, probablemente esta de ha-
ber sido engaado o burlado por la empresa, lo que generalmente le har desarrollar una
percepcin y emocin desfavorable hacia el vendedor o proveedor de un servicio o pro-
ducto.
!
! Por ejemplo, si acudisemos a la Profeco y estuviramos presentes en varias
audiencias de conciliacin, podramos observar a los consumidores insatisfechos acu-
diendo a este proceso porque sienten, subrayo la palabra sienten que fueron engaados
o burlados en su buena fe
45
. Encontraremos en las audiencias que los procesos se vuel-
ven ms largos gracias a esas emociones descontroladas. En ellas, el conciliador debe ser
un gua de la razn para no dejar que la argumentacin de la sustancia se pierda en el
mar de las emociones. Sin embargo, en el manejo de estos conictos en el proceso face to
Amada ARLEY
72
42
Square Trade All this, naturally, incurs a fee: $19.95 for expedited resolution service Recientemente Square
Trade ha cesado de atender los conictos de e-bay, http://www.squaretrade.com/pages/odr-discontinued.
Square Trades Website provides a mores struccture set of exchanges tan does e-mail. SquareTrade recognized
that almost all eBay disputes fall into eight to ten categories , allowing it to create forms to clarify and high-
light both parties disagreements and their desired solutions, While parties have the opportunity to describe
concerns i their own words, the forms and the form summaries they receive reduce amount of free text com-
plaining and demanding, and thus lower the amount of anger and hostility between them Katsh, Ethan, On
line dispute resolution, Coord. Michael L. Moftt, Bordone Robert, The handbook of dispute resolution, Programa
de negociacin de Harvard, Jossey Bass, 2005, p.428
43
Modria fue diseado por Colin Rule, ex director de solucin de controversias on line de e-bay, para consultar
ms informacin, http://www.modria.com/
44
Fisher Roger, Ury William , Patton Bruce, Getting to yes: Negotiating Agreement without giving in, Program
on Negotiation of Harvard University, Penguin Books, 1991.
Fisher Roger, Daniel Shapiro, Beyond reason: using emotions as you negotiate, Program on Negotiation of Harvard
University, Penguin Books, 2005
Ury Willian, Supere el no: como negociar con personas que adoptan posiciones i nexibles, 3 ed., 2002
45
He acudido de manera personal a Profeco en calidad de consumidor.
face o cara a cara, los conciliadores de Profeco requieren de ms capacitacin profesional
sobre la actividad.
46

! En el proceso on line, las emociones no dejan de aparecer; ya que si bien la aplica-
cin tecnolgica es una forma diferente de acercamiento, las emociones y percepciones
del o de los que se sienten violentados no dejan de estar presentes.
! En el caso de Concilianet, las percepciones y emociones del consumidor siguen
presentes en contra del vendedor. Por otro lado, el representante de la empresa o provee-
dor de servicios tiene tambin percepciones y emociones, y estn compuestas en mucho
por la poltica de la empresa y por el deseo de conservar sus trabajos. Por lo que un buen
facilitador de Concilianet debera ayudar adems de poner sobre la mesa las cuestiones
sustanciales de desatan el conicto jurdico, facilitar la comunicacin con la nalidad de
lograr entendimiento entre las percepciones que generan emociones al conicto de he-
chos o jurdico. Ello a travs de audiencias privadas con la nalidad de ayudar a encon-
trar puntos en comn y as facilitar la construccin de opciones de salida y posibles
acuerdos.
! Ahora bien, cuando tenemos este proceso emocional perceptual frente a una insa-
tisfaccin y frente a un proveedor de un servicio o bien, en un conicto; resulta interesan-
te cuestionarnos si la aplicacin de herramientas tecnolgicas ayudan o agravan el con-
icto.
! Lo cierto es que cuando se est frente aquel conicto, la forma de abordarlo deno-
ta en mucho la orientacin con la este se ha de solucionar. Es decir, con la nalidad de
que la aplicacin de herramientas tecnolgicas tenga xito, debera elaborarse una correc-
ta separacin de la persona del problema va cuestionarios
47
con preguntas que induzcan
y apelen a la razn y objetivacin del problema, las causas y la probable solucin del
mismo, desde la perspectiva de cada una de las partes. Si este proceso es bien llevado a
cabo sea face to face u online, conducir al xito de proceso y por tanto de un posible
acuerdo.
! En los prrafos anteriores subrayo la palabra debera ya que los conciliadores
de Concilianet realizan su actividad ms por sentido comn que por una profesionaliza-
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
73
46
En Mxico, la gura legal de la conciliacin ha existido desde el siglo XIX, por ejemplo con el "Reglamento
Provisional Poltico del Imperio Mexicano que prev el artculo 71, a continuacin se transcribe: "Artculo 71: A
toda demanda civil o criminal debe preceder la junta conciliatoria en los trminos que hasta aqu se ha practica-
do. Por otra parte, la Constitucin de 1824 se establece la obligacin de acudir al "medio" de la conciliacin
previamente a iniciar accin civil, o penal por injurias, segn estableca el Artculo 155.Sexta Ley Constitucional
de 1836 que se sealan como autoridades encargadas de tentar la conciliacin a los Alcaldes y a los Jueces de
Paz. Por otra parte en el siglo XX, las audiencia son previstas en Cdigo Federales tal como el Cdigo Civil y El
Cdigo en Materia laboral. Y en los aos 70s se crea Procuradura Federal del Consumidor cuya actividad gira
entorno a la gura de la Conciliacin. Todos estos escenarios jurdicos no han sido acompaados de la profesio-
nalizacin de la actividad, ninguna universidad en Mxico sino hasta 2009 goza de un programa dedicado a
fomentar la profesionalizacin del uso y aplicacin de estas guras; siendo pionero el Centro de negociacin y
Mediacin de la Facultad de Derecho de la UNAM.
47
En el Website de Juripax, un proveedor ODR, se puede observar un modelo de solucin de disputas apegado
a tcnicas de mediacin y negociacin mediante cuestionarios que permiten obtener informacin para generar
procesos que permitan crear opciones y acuerdos. Juripax, Technology for early dispute resolution, Demo,
http://www.juripax.com/webvideo/start.html
cin en conciliacin
48
, que dote de tcnicas, estrategias y procesos metodolgicos sobre
manejos de conictos a los abogados operadores.
! Por otra parte la ventaja de realizar un proceso ODR, es que se evita el traslado
de un lugar a otro, la parte designa el tiempo de resolver el cuestionario en un lugar pla-
centero frente a su computadora, esto le permite tomarse el tiempo para pensar lo que
debe exponer en el formulario. Este primer acercamiento descrito en las lneas preceden-
tes, es conocido como, negociacin asistida, ya que las partes por si mismas asistidas por
la facilitacin de comunicacin a travs del proveedor ODR; sin la intervencin de un
tercero neutral; entran en contacto para hallar una solucin. vrg. Smartsetlle
49
.
! Es preciso sealar que en el caso de Concilianet, la negociacin asistida no se
lleva ni se llevar a cabo, ya que sencillamente la Ley no lo prev y para hacerlo tendra
que reformarse la Ley Federal de Proteccin al Consumidor; misma que regula el proceso
de conciliacin independientemente de su modalidad: face to face u on line.
! Ahora bien, independientemente del prrafo que antecede; y en otros casos en
que si exista la fase de negociacin asistida; si sta no llegara a buen trmino y se decidie-
ra asignar un tercero neutral a voluntad de las partes: Este facilitador deber primero jar
y explicar a las partes las reglas del proceso har tambin de su conocimiento el cdigo
de conducta bajo el cual se regir. As pues debiera proceder a realizar una adecuada
bsqueda y obtencin de informacin de nivel primario que le permitir conducir a las
subsecuentes comunicaciones va correo electrnico y guiar en un proceso racional a las
partes para explorar sus opciones y posibles soluciones. Con dichas acciones el neutral
evitar a las partes abordar el conicto desde un grado emocional ya que no estarn de
manera presencial frente a aqul que cada uno puede considerar su contrario.
3. Los ODR no signican la panacea en los conictos suscitados por el comer-
cio electrnico
!
! Ahora bien, los ODR no signican la panacea de solucin de todos los conictos.
Es decir, hay conictos que no deben ser sujetos de un ODR. Por ejemplo, en materia de
comercio electrnico, un conicto de menor cuanta no tiene sentido que requiera un
desplazamiento fsico y un gasto innecesario de honorarios en abogados. Sin embargo, en
un caso de mayor cuanta y quiz de fraude valdra la pena analizar la conveniencia de
eleccin del foro a desarrollar la solucin del conicto, incluso si debe ser o no por un
medio alternativo.
! Es decir, tal como se hace con los Mecanismos Alternativos antes iniciar con un
proceso se evala si el conicto debe o no ser objeto de estudio en ese foro, y si es el ms
adecuado de acuerdo a los intereses de las partes. En el caso de los ODR valdra la pena
Amada ARLEY
74
48
. La gran mayora de los conciliadores son de egresados de la carrera de Derecho; sin embargo, en Mxico no
exista una profesionalizacin especializada en conciliacin. Resultado de un devenir del proceso histrico cul-
tural, la cual ya no puede frenar a la Institucin ni al programa.
49
Smartsetle One, es un programa diseado recompensar la disposicin colaborativo y las relaciones ganar-
ganar en una negociacin. Revelando para quien lo hace as las zonas lmites en las que se puede realizar la
negocaicin, es decir, los mnimos y mximos de la otra persona. Para consultar ms informacin o demo
.http://www.smartsettle.com, http://www.youtube.com/watch?v=MiaS50TqJDE
analizar este supuesto. Y el neutral debe, tras recabar informacin, realizar su estudio y
acorde a las intereses de las partes debe ser libre de emitir esa opinin sobre el foro que se
est eligiendo. Ello, dejando en claro que la eleccin de dicho foro no excluye la posibili-
dad de acudir a un foro de proteccin de derechos del consumidor o accin legal, mos-
trando los benecios y perjuicios de cada una de las opciones. Todo, con la nalidad de
respetar el principio de voluntad de las partes en los mecanismos alternativos.
4. Aplicacin de las tecnologas de la informacin a la solucin de controver-
sias
!
! Cuando hablamos del uso y aplicacin de las tecnologas de informacin a la so-
lucin de diferencias, debemos tener en cuenta el tipo de plataformas que se desarrollan
para dicha actividad. Esto es, que el desarrollo de un proceso ADR (Alternative Dispute
Resolution) depende del uso y habilidad de las tecnologas; Tal como Colin Rule, especi-
ca en su libro, como por ejemplo:
a) El chat. Las salas virtuales o chat romms en tiempo real forman parte de la comuni-
cacin sincrnica
50
; que puede representar una buena o mala experiencia en el usuario
dependiendo de su habilidad para dar golpes por segundo en el teclado. Puesto que
cuando se utiliza una sala de este tipo, la frustracin que se puede llegar a alcanzar de
no tener el mismo nmero de golpes por minutos que la otra u otras partes para expre-
sar sus ideas, pueden ser bastante elevada y as mismo atentar contra el proceso de
comunicacin.
51
b) Audio conferencias. Este tipo de comunicacin va Internet, es una comunicacin sin-
crnica, esto signica que sucede en tiempo real. Hoy han mejorado las tecnologas
que permiten la nitidez del audio conferencia; sin embargo, puede estar enmarcada
por cierta suciedad en el audio, retraso o interrupcin en la comunicacin. Ahora bien,
para gozar de una aplicacin auditiva limpia se requiere una banda amplia de interco-
nexin; lo cual implica que de no tenerla cualquiera de los usuarios, esa situacin desi-
gual se ver reejada en la interrupcin de la comunicacin y ello representar frustra-
cin en el proceso de comunicacin, especialmente cuando se desencadenan emocio-
nes fuertes en el conicto.
52
c) Video conferencias. Tambin pertenecen al grupo de la comunicacin sincrnica; en este
tipo de aplicacin el neutral establece comunicacin de video y audio con las partes; de
forma tal que los tres pueden verse y escucharse. Al igual que en la audio conferencia
se requiere una banda de alta frecuencia. Y de igual manera de no tenerla alguna de las
partes, el proceso de comunicacin se tornar frustrante.
53
!
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
75
50
Que se desarrolla en perfecta correspondencia temporal con otro proceso o causa. Real Academia Espaola.
Diccionario Usual. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual?LEMA=sincr%C3%B3nica&origen=RAE
51
Rule Colin, Online dispute resolution for Businesses, Jossey Bass, san Fransisco, 2002, p.51
52
Ibidem, p.52
53
Ibidem, p.60
5. Ventajas de los ODR
!
! Tal como los mecanismos alternativos, las ventajas de los ODR son: rapidez, bajo
costo, condencialidad. Asimismo, este tipo de soluciones permiten que las relaciones se
mantengan. En cuanto a la ejecucin del acuerdo, debemos decir que dicha ejecucin de-
pende profundamente de la satisfaccin que perciban, razonen y sientan las partes hacia
el mismo acuerdo que ellos construyeron.
! En sociedades como la estadounidense, la ejecucin del acuerdo, est ya permea-
da de un proceso cultural creado desde hace 50 aos orientado hacia la solucin de con-
ictos mediante ADR. Es decir, la ejecucin no tiene gran complejidad porque cultural-
mente los acuerdos se cumplen y el principio de ejecucin de los acuerdos depende de
las partes, ya que el buen proceso de ADR y la satisfaccin del acuerdo es lo que genera la
conanza y seguridad para cumplir con el acuerdo.
! Mientras que en una sociedad como la mexicana, donde los ADR a pesar de exis-
tir en los cdigos guras como la conciliacin, estos procesos hasta hace poco gozaban de
poca profesionalizacin y entendimiento de la actividad, como resultado la aplicacin de
la misma resultaba poco afortunada. As pues las guras de los mecanismos alternativos
han sido introducidas recientemente a travs de la reforma judicial del 2008. Ello, ha obli-
gado a impulsar el uso, aplicacin y enseanza de dichas guras; desde varios ngulos,
tales como el poder judicial y el acadmico. En este sentido, el poder judicial a travs de
los diversos Centros de Justicia Alternativa ha ideado que cada Director de rea en el
Centro, gozar de f pblica para rmar los convenios que el mediador y las partes lo-
gren. Estos convenios de no ser cumplidos, traern aparejada su ejecucin exigible va
apremio.
54

! Por ello y tras un esfuerzo acadmico y judicial por profesionalizar a los aboga-
dos y dems profesionistas apenas comenzamos una nueva era en la solucin y manejo
de conictos en el sistema jurdico mexicano que slo puede vislumbrase prometedor
dependiendo de las decisiones de los actores que la componen. Los On line dispute resolu-
tion, gozan de ventajas especcas. Por ejemplo:
a) Ausencia de desplazamiento. En primer lugar debemos quiz mencionar la caracters-
tica ms atractiva para el ritmo de vida del da de hoy. Esto es, la ausencia de necesi-
dad de desplazamiento a una ocina en que se resuelva el asunto. Si hablamos de un
problema transfronterizo, ello representa adems un reejo en el bajo costo. Si habla-
mos de un proceso gratuito como el de Profeco en una institucin pblica, ello repre-
senta ausencia de la espera lenta, incmoda y la prdida de tiempo en una sala.
55
Amada ARLEY
76
54
Artculo 38. El convenio celebrado entre los mediados ante la fe pblica del Director de rea de la materia de
que se trate, con las formalidades que seala esta ley, ser vlido y exigible en sus trminos.
El convenio traer aparejada ejecucin para su exigibilidad en va de apremio ante los juzgados. La negativa del
rgano jurisdiccional para su ejecucin ser causa de responsabilidad administrativa, excepto cuando el conve-
nio adolezca de alguno de los requisitos sealados en el artculo 35 de la presente ley.
En el supuesto de incumplimiento del convenio en materia penal, quedarn a salvo los derechos del afectado
para que los haga valer en la va y forma correspondientes. Ley de justicia alternativa del Distrito Federal, publi-
cado en la gaceta ocial del distrito federal el 08 de enero de 2008.
55
Se puede consultar el slogan: Concilianet, 0 las, 0 espera, 0 papel visitar sitio web en
http://Concilianet.Profeco.gob.mx/Concilianet/faces/inicio.jsp
b) Manejo de emociones. Cuando se utiliza un ambiente electrnico, el usuario tiende a
administrar su tiempo, lo que le permite contestar o estructurar con calma y objetiva-
mente su mensaje. Evitar el contacto cara a cara, en especial cuando es un problema
emocional complejo le permite no ser objeto de agresiones y trabajar de manera indi-
vidual con el neutral.
c) Re encuadre y retroalimentacin. En palabras de Colin Rule, uno de los pioneros en la
aplicacin de los ODR y hasta hace poco director de Resolucin de Disputas para e-bay
y Pay Pal:
- neutrals are given a whole new set of tool they can use un helping
their parties reach agreement. They can hold private caucuses at the
same time the joint meeting is occurring. Their coaching and reframing
can be more much more effective, as they can work with disputants
before, during, and after key communications, as opposed to just react-
ing to developments after theyve taken place. They can constantly
gauge their parties to determine how close the dispute is to resolution,
as opposed to playing guessing games.
Businesses benet from an ability to address disputes much earlier
than possible through traditional face to face dispute resolution. ODR
creates feedback loops that help businesses continuously improve their
transaction models and customer service. It also helps to shield them
from frivolous litigation, and demonstrate an intention to do right by
customers and partners
56

d) Rapidez. En este sentido tenemos que los procesos ADR son ms exibles y rpidos en
cuanto a la inversin de tiempo que se hace respecto de un litigio. Los ODR, tambin
gozan de esa caracterstica que se maximiza con Internet, ya que cuando se utiliza In-
ternet, se tiene la sensacin y es as, que se tiene acceso las 24 horas del da. De esta
manera en cuanto a la comunicacin asincrnica, cuando se quiere responder un cues-
tionario, esto puede realizarse fuera de horarios de ocina, a cualquier hora del da o
durante el n de semana. Esto permite a los usuarios administrar mejor su tiempo y
realizar los intercambios de comunicacin de modo de no afectar sus actividades coti-
dianas como lo hara un litigio. En cuanto a la comunicacin sincrnica, aquella que
sucede en tiempo real, tal como una audio o video conferencia, las partes, el neutral
pueden programar con antelacin, tanto la realizacin de sesiones privadas como
pblicas.
57
e) Empoderamiento. Usualmente, en las relaciones humanas, nos enfrentamos tambin a
relaciones de poder. Cuando estamos en una proceso de negociacin, mediacin o con-
ciliacin, encontraremos que las partes se encuentran ya sea por antelacin en un con-
icto previo o por creacin en el nuevo conicto en una relacin de poder, en el que
una de las partes se percibe a s misma como menos poderosa y la otra como ms po-
derosa. En un proceso cara a cara, el trabajo del neutral consiste en empoderar a la par-
te que se percibe como dbil, de manera tal que sta sea capaz de crear opciones y
acuerdos que le satisfagan realmente y no termine cediendo a las presiones de aqul
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
77
56
Rule Colin, Online dispute resolution for Businesses, op. cit.(nota 53)p.60. (Ver nota 45)
57
Se les denomina pblicas, debido a que las todas las partes involucradas en el conicto estn presentes. No as
porque sea abiertas al pblico o puedan se publicitadas.
que esa parte considera ms poderoso. En un proceso en lnea, por su parte, la ausencia
cara a cara en un mismo saln, permite que la parte tendiente a percibirse como me-
nos poderosa disminuya ese sentido. Por el contrario, el ambiente que le es familiar es
posible le ayude a sentirse cmodo y sea quizs ms fcil empoderarlo. Incluso el am-
biente informtico le ayudar a expresar observaciones que quiz en persona no dira.
De hecho, el servidor ODR deber realizar un tutorial previo familiarizando a las partes
con el uso de la tecnologa, si as lo necesitaran. De manera tal que el neutral pueda
realizar el trabajo de empoderar sucientemente a la parte que lo requiera, mediante
audiencias o reuniones privadas hasta el momento que lo considere listo para afrontar
una audiencia pblica.
f) Algunos ejemplos de plataformas ODR. Son muchas las plataformas y proveedores en
el mundo, corresponden a diversos tipos de conictos, desde conictos laborales, civi-
les, de nombres de dominio, e incluso en materias de polticas internacionales. A conti-
nuacin mostramos a manera de cuadro el nombre de algunos proveedores, el servicio
que ofrece y su direccin en Internet. Sin embargo, para conocer un listado ms amplio,
se pude visitar la pgina web: www.odr.info
NOMBRE TIPO DE CONFLICTOS SITIO
Juripax, Conflictos civiles, laborales http://www.juripax.com/webvideo/start.ht
ml
Square Trade Conflictos de garantas para
eBay
http://www.squaretrade.com/pages/
e-bay / paypal Conflictos entre usuarios de e
bay y pay pal
http://resolutioncenter.ebay.es/
http://resolutioncentre.ebay.co.uk/
video for buyers and sellers
Modria Crea y vende plataformas http://www.modria-inc.com/
Ecodir Proyecto universitario
Unin europea
http://www.ecodir.org/
Smartsettle Negociacin asistida http://www.smartsettle.com/
Udrp ICANN
Conflictos de nombres de do-
minio
Adr.eu Conflictos de nombres de do-
minio
http://www.adr.eu/
Nic.mx Conflictos de nombres de do-
minio
http://www.nic.mx/
Concilianet Proteccin de derechos del
consumidor
http://Concilianet.Profeco.gob.mx/
eConfianza Provee servicio ODR Argentina http://www.econfianza.org/
! La mayora de los proveedores ODR anteriores son modelos de negocios priva-
dos; cabe destacar el caso ECODIR (Economic Consumer Dispute Resolution) es el esfuerzo
de una investigacin universitaria apoyado por la Unin Europea.
IV. Recepcin de los ODR en Mxico. 1era y 2nda dimensin
! Lo interesante, como en todo estudio, es vislumbrar las implicaciones que todos
estos movimientos conllevan en el escenario nacional. Para entrar a este estudio de re-
cepcin del fenmeno ODR en Mxico, es necesario partamos de una primera dimensin
para denir la segunda: la primera, la plataforma ODR Mexicana, desarrollada totalmen-
Amada ARLEY
78
te por una institucin pblica de Proteccin al Consumidor al tenor de las leyes que rigen
su actividad; y la segunda, la posibilidad de crear plataformas ODR privadas que atien-
dan aquello que la Profeco no puede atender por limitantes de ley.
! En torno a la primera dimensin en Mxico, gozamos con ser el nico pas del
mundo en el que una Instancia de Proteccin al consumidor se vale de las tecnologas de
la informacin y el uso de los mecanismos alternativos para solucionar conictos face to
face, Business to Business(B2B), Business to Consumer (B2C), en jurisdiccin nacional.
! Respecto a la segunda dimensin; resulta interesante explorar la idea de que las
empresas mexicanas que realizan actividades de comercio electrnico nacional y trans-
fronterizo, en asociacin desarrollen un modelo ODR que cree certeza para los consumi-
dores mexicanos y extranjeros en el comercio electrnico transfronterizo.
! Entendiendo estas dos dimensiones; pblico y privado; podemos abordar una
tercera: las decisiones polticas que est acogiendo en gobierno mexicano, el rol y papel
que debera adoptar respecto de la creacin de un sistema ODR mundial o una Ley mo-
delo de solucin de conictos va informtica tal como se discute actualmente en el marco
de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/
UNCITRAL por sus siglas en ingls).
A. Primera dimensin: La Institucin Pblica, Profeco
1. Conciliacin, Concilianet y la Ley
!
! El programa Concilianet de Profeco, es una plataforma que combina el uso de
comunicacin sincrnica y asincrnica en un proceso conciliatorio dictado por la Ley
Federal de Proteccin al Consumidor. Este proceso tiene como objetivo proteger al con-
sumidor ante el incumplimiento del contrato que rm el susodicho con la empresa o
proveedor. De esta manera la Procuradura ofrece un proceso conciliatorio en el que se
busca proteger al consumidor y hacer cumplir los contratos establecidos, tras analizar la
existencia del incumplimiento, las causas del mismo, el ofrecimiento de pruebas y alega-
tos.
! Lo cierto es que este llamado proceso conciliatorio expuesto en la Ley Federal de
Proteccin al Consumidor y realizado cara a cara o en versin on-line; de partida ya se en-
cuentra en una base desigual, tanto para el consumidor como para el proveedor. Esto, por
cuanto no se basa en una relacin ganar-ganar, como debe ser el espritu de los procesos
conciliatorios, sino en una relacin ganar-perder, lo que genera una relacin reaccionaria
por ambas partes. Es decir, la Procuradura es percibida muchas veces como un mons-
truo por la empresa o proveedor que protege al consumidor, mientras que para el con-
sumidor la Procuradura percibida como las menos de las veces su protector.
! Se genera as una relacin ganar-perder, ya que la empresa o proveedor comienza
una pelea reaccionaria frente al consumidor en la que reeja su paso inicial como posible
perdedor ya que considera a Profeco el gran enemigo que no le comprende y lo que
menos pretende ser llegar a conciliar.
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
79
! Mientras que para el consumidor, tambin se genera una relacin ganar-perder,
puesto que aunque Profeco dicte actos administrativos, ocios, acuerdos y resolucio-
nes as como convenios, si la empresa o proveedor decide no cumplir con ello, a pesar de
cualquier medida de apremio o precautoria, el acto deber ejecutarse ante tribunales o
por medio de la fuerza pblica. En los casos prcticos pocos jueces prestan atencin a este
tipo de asuntos y en caso de hacerlo, las resoluciones resultan, generalmente, tardas.
! A este respecto, debemos precisar que las estadsticas de Profeco arrogan que
los casos que llegan a estas instancias son pocos, y que el mtodo de conciliacin tiene
xito porque la gran mayora de los casos se resuelven (83%)
58
. Lo cierto es que las esta-
dsticas de Profeco, arrogan dicho resultado con base en un universo estadstico de
aquellos que inician queja, sin informar cuntos consumidores y usuarios del servicio de
Profeco (cara a cara) abandonaron el proceso de conciliacin por la inoperatividad del
mismo, lentitud, falta de capacitacin de conciliador, aburrimiento, etc.
! En suma, para lograr una efectividad en el uso de los mecanismos alternativos, el
proceso debe basarse en una relacin ganar-ganar. Sin embargo, el proceso conciliatorio
expuesto en la Ley y realizado por Profeco est alejado de ello. Por otra parte, es cierto
que tambin es entendible que as sea, puesto que el objetivo de la procuradura no es
una relacin ganar-ganar sin no una proteccin al consumidor.
2. Diagnstico: Concilianet y su plataforma.
!
! Como anteriormente mencion la plataforma de Concilianet combina el uso de
comunicacin sincrnica y asincrnica, en un proceso conciliatorio dictado por la Ley
Federal de Proteccin al Consumidor.
! La Ley Federal de Proteccin al Consumidor
59
establece que el proceso conciliato-
rio se realizar de la siguiente manera (brevemente explicado):
a) Se recibe la queja del consumidor
b) Se analiza la procedencia de la reclamacin
c) Se notica al proveedor
d) La Procuradura ja fecha y hora de la audiencia conciliatoria
e) Las audiencias pueden realizarse hasta en 3 ocasiones, de cada una se emitir un Acta
f) En la audiencia, el conciliador emitir un resumen de las reclamaciones, elementos
comunes, puntos controversiales y sin prejuicios presentar opciones salvaguardando
los derechos del consumidor.
g) Al nal de la Audiencia se emitir un dictamen
!
! Ahora bien, para entender desde un anlisis pragmtico a la PROFECO, debe-
mos decir que el proceso descrito anteriormente en su versin cara a cara en las Delega-
Amada ARLEY
80
58
Total de quejas recibidas en la Repblica Mexicana: 111, 338 quejas; Monto recuperado en $ pesos:
$699,756,951; Porcentaje de Conciliacin:83%. Informe 2009, Procuradura Federal del Consumidor, p.41
http://www.Profeco.gob.mx/n_institucion/inf_des/inf_anual09.pdf
59
Consultar, Ley Federal del Proteccin al Consumidor, nueva Ley publicada en el Diario Ocial de la Federacin el
24 de diciembre de 1992, ltima reforma publicada DOF 26-05-2011,
http://www.Profeco.gob.mx/juridico/pdf/l_lfpc_ultimo_CamDip.pdf
ciones, legalmente sucede y tambin muchos procesos quedan truncos
60
ya que los con-
sumidores abandonan el proceso debido a la ineciencia de los conciliadores. Ya que el
conciliador es un empleado de cargo operativo
61
que no tiene profesionalizacin ni en
conciliacin ni es profesionista de carrera y recibe un bajo sueldo por el desempeo de su
trabajo que no lo incentiva para capacitarse por cuenta propia tampoco.
! Mientras que el proceso de conciliacin en Concilianet legalmente se lleva a ca-
bo y el nmero de conciliadores que abandonan el proceso es casi nulo, mucho se debe a
que los conciliadores son profesionistas en derecho,
62
lo que permite una visin un poco
ms amplia para crear las llamadas conciliaciones.
! En la praxis-operativa el conciliador de Concilianet es coordinado por un super-
visor quien asigna horas y fechas de audiencias. Se ayuda va telefnica para realizar
apoyo tcnico para la operacin de la plataforma; as mismo telefnicamente realiza ne-
gociaciones con el consumidor y el proveedor de manera privada; de forma que logre
avanzar las negociaciones al momento de ser grabadas en el chat de la plataforma y as se
realicen propuestas dentro de las audiencias ociales. De esta manera el conciliador e-
cientiza los tiempos. Adems la plataforma ODR de Concilianet, genera las actas auto-
mticas de los chats y facilita la generacin de documentos ociales.
63
! Para analizar Concilianet respecto de la eciencia en el desarrollo de sus conci-
liaciones, debemos partir no de su apego al proceso maniesto en la Ley Federal de Pro-
teccin al Consumidor. La cual es clara y no est sujeta a discusin. El eslabn dbil del
programa Concilianet ser por supuesto no la plataforma, que siempre es mejorable;
sino la profesionalizacin de la actividad de la conciliacin y el factor humano que impli-
ca la actividad de la conciliacin.
! Por lo que en funcin de la naturaleza de los mecanismos alternativos, en los que
se requiere conocimiento ms all del derecho para generar efectividad, es necesario par-
tir del anlisis desde dos preceptos: conciliacin es ms all del derecho, el conciliador es
humano no mquina:
a) Eciencia en trminos de Conciliacin es ms all del derecho. As pues, Conci-
lianet respecto de la eciencia en el desarrollo de conciliaciones requiere desarrollar
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
81
60
En mi experiencia como consumidor junto otros consumidores, no colegiados en asociacin alguna, hemos
experimentado procesos truncos, debido a la ineciencia de los procesos y falta de capacitacin de los concilia-
dores. Tambin consultar otras opiniones: Olivares, Edmundo, Proteccin al consumidor, SVP Legal and Corpora-
te Secretary en Compaa Mexicana de Aviacin
http://www.sct.gob.mx/leadmin/DireccionesGrales/DGAC/00%20Aeronautica/Derechos%20del%20Consu
midor/5.P01%20%20%20%2020100929%20Pres%20Pol%EDtica%20Aeron%E1utica%2006%
61
El reglamento y manual operativo de la Profeco, describe las funciones del Procurador, Directores Generales,
y Delegados, nunca se describe las funciones de un conciliador; siendo la gura del conciliador piedra angular
de un proceso de conciliacin. Reglamento de la Procuradura Federal del Consumidor, publicado en el Diario Ocial
de la Federacin el 16 de julio de 2004, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/regla/46.PDF , Manual de
Procedimientos de la Direccin General de Quejas y Conciliacin, Publicado 16 de octubre de 2008,
http://www.Profeco.gob.mx/juridico/Documentos/SSC/Manuales/MP-210.pdf
62
Camacho, Francisco, Javier, Director de Concilianet, Entrevista en Instalaciones del Profeco, Concilianet.,
realizada por Arley Ordua Amada Mara, Coordinadora del Centro de Negociacin de la Facultad de Derecho
de la UNAM, Junio 2011.
63
Idem
tcnicas y estrategias especcas que permitan eciencia sin sacricar calidad, esto se
logra slo a travs de la profesionalizacin. Adems es necesario generar una deonto-
loga y ontologa ms all de proteccin al consumidor, formar y re transformar una
visin integral para abordar los conictos sujetos de conciliacin. Generando reinge-
niera y calidad total en las conciliaciones; mismas que sean acordes a la actividad, fun-
cin y verdadero objetivo que debiera ser de Concilianet; esto es, la proteccin del
consumidor, a travs promover una relacin ganar- ganar creando una visin conjunta
en las negociaciones y audiencias de conciliacin.
b) Eciencia en trminos de el conciliador es humano no mquina. Por otro lado,
aunque hablamos de un proceso de conciliacin on-line, no olvidemos que el sujeto de
estudio no son las plataformas, si no la conducta humana. Por esto mismo el siguiente
precepto: el conciliador es humano no mquina. Por lo que, no por hablar en trminos
de crecimiento se puede sacricar el ambiente de trabajo del facilitador, condicin sine
qua non, para el desarrollo de su actividad y efectividad.
c) Eciencia metodolgica y mejoramiento de la plataforma. En cuanto a la mejora de la
Plataforma, debemos decir que su mejora ser proporcional a la mejora de la profe-
sionalizacin de los facilitadores. Es decir, ms profesionalizacin ser igual a ms de-
sarrollo de ideas y experimentos para entender la conducta humana ante un conicto;
lo que se traducir en ms generacin de ideas para revolucionar la plataforma acorde
a estrategias de manejo de conictos que permitan acortar tiempos, eciencia en diag-
nsticos y procesos de facilitacin de comunicacin, as como estructurar posibles
acuerdos. Recordemos que en materia de conciliacin el conicto est compuesto
por las conductas humanas, percepciones y emociones, las cuales deben ser entendi-
das y comprendidas para entonces lograr si bien no una satisfaccin total de un posible
acuerdo; si un estado suciente para continuar procesos, cumplir acuerdos y conservar
relaciones. Por ello es que, la profesionalizacin en este arte y actividad lograrn gene-
rar formularios de negociacin dirigida a obtener informacin previa a las audiencias y
a crear posibles zonas de acuerdos y desacuerdos, conforme a la ley.
d) Objetivo: reingeniera en la calidad total del servicio igual a conanza. El verdadero
xito radicar en crear una transformacin y reingeniera en la calidad total del servi-
cio; as como en la visin de los ciudadanos y proveedores hacia PROFECO; crean-
do el verdadero objetivo alcanzado: CONFIANZA.
! En suma podramos plantear ciertas recomendaciones para Concilianet, su acti-
vidad y plataforma:
- Lograr mayor eciencia en los procesos de conciliacin a travs de tcnicas de
diagnstico de negociacin
- Mejorar tiempos y horarios en el ambiente de actividad del conciliador lo cual se
reejar de manera recproca en calidad en de los resultados de las conciliacio-
nes.
- Desarrollar neutralidad en la actividad de la conciliacin. Es preciso aclarar que
esta recomendacin se reere a la actividad de la conciliacin, es decir, el conci-
liador consigo mismo y su actividad; no as respecto de la funcin y objetivo
principal de la Procuradura: la proteccin del consumidor.
Amada ARLEY
82
- Profesionalizar la actividad de la conciliacin a travs talleres y cursos especiali-
zados.
- Desarrollar y experimentar ejercicios de mejora en la Plataforma que ayuden a
acortar tiempos en los diagnsticos de quejas, reclamaciones, consumidores?,
negociadores de proveedores, etc. Lograble y nutrible con capacitacin en tcni-
cas de negociacin.
B. Segunda dimensin: El sector privado y un programa regional
!
! Ahora bien, el programa Concilianet mantiene una limitante respecto de usua-
rios compradores mexicanos en Internet, o como los llama la Ley consumidores, esto
es; cuando un consumidor mexicano realiza una compra venta electrnica en un portal
extranjero, por ejemplo estadounidense, si en el contrato del vendedor no se establece la
forma de solucin ante una inconformidad, ya sea que la mercanca se entreg en mal
estado, o hay un error en la mercanca, o no se entreg la mercanca misma. El consumi-
dor mexicano a quin debe acudir?
! No puede acudir a la Profeco o a Concilianet, ya que no tienen jurisdiccin en
el asunto. Profeco se limitara indicarle al consumidor la Instancia de proteccin al con-
sumidor correspondiente en el pas de la jurisdiccin y competencia correspondientes.
64

Esta opcin implica para el consumidor que corre a su cargo la traduccin de los docu-
mentos y los costos que se necesiten para llevar a desahogar el procedimiento. Todo ello
econmicamente e incluso emocionalmente resulta una carga para el consumidor, que
muchas veces ser altamente ms costoso, que el valor del producto que compr.
! Si acude a un sistema ODR privado mexicano (inexistente aun), primero, es poco
probable que culturalmente hablando el consumidor mexicano acuda por s mismo. Se-
gundo, puede ser que el sistema privado tampoco tenga competencia puesto que las em-
presas aliadas quiz sean mexicanas, a menos que ese servidor privado previera que
tambin puede ser un servidor que tenga las facultades de noticar y conducir la solucin
del conicto con empresas extranjeras, quiz mediante una asociacin de empresas de
comercio electrnico transfronterizo.
! Para que este proyecto resulte, se requiere del cabildeo y plticas entre las empre-
sas que realizan comercio electrnico transfronterizo, as como el diseo y arquitectura de
la plataforma que unique procesos o que sea adaptable a cada idiosincrasia y cultura
local cuyo resultado efectivo se conocer slo a travs de la experimentacin.
! En este sentido, el Programa Regional de Resolucin Electrnica de Disputas para
la Economa Digital del Instituto Latinoamericano de Comercio Electrnico ILCE- que
dirige la Dra. Gabriela Slazk
65
, propone brindar herramientas ecaces para el desarrollo y
la implementacin de servicios de ODR tendientes a satisfacer las necesidades de com-
pradores y vendedores Latinoamericanos. En particular, el Programa propone el fomento
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
83
64
Manual de Procedimientos de la Direccin General de Quejas y Conciliacin, Publicado 16 de octubre de 2008,
http://www.Profeco.gob.mx/juridico/Documentos/SSC/Manuales/MP-210.pdf
65
Para consultas ms sobre el Programa Regional de Resolucin Electrnica de Disputas para la Economa Digi-
tal del Instituto Latinoamericano de Comercio Electrnico, visitar, el http://www.gabrielaszlak.com.ar,
http://www.einstituto.org/
y la creacin de proveedores de ODR en la regin para desarrollar un sistema para el
abordaje de disputas tanto locales como transfronterizas. La propuesta adems, considera
fundamental la creacin de proveedores de ODR locales y regionales previo a la integra-
cin en un posible sistema mundial que pueda crearse, todo lo cual cobra sentido tenien-
do en cuenta el escenario y el contexto regional. De esta manera el proveedor privado que
creen las empresas mexicanas puede servir como un administrador central que al estar
vinculado de manera regional e internacional, subsana y protege al consumidor mexicano
que compra en el exterior.
! Y es justo aqu, donde la propuesta de los Estados Unidos para crear un sistema
central y administradores centrales de solucin de conictos en materia comercio electr-
nico, cobra mayor sentido. Ahora bien esta propuesta hecha en la OEA (Organizacin de
Estados Americanos) y ante CNUDMI, debe ser analizada con sumo cuidado y bajo un
enfoque regional ya que algunas de sus directrices pueden no ser aplicables al derecho,
cultura o idiosincrasia de cada regin. Por ello en el siguiente apartado nos dedicamos a
analizar los trabajos realizados en la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mer-
cantil Internacional (CNUDMI/ UNCINTRAL
66
) a travs de los cuales se discute la crea-
cin de una regulacin o un sistema de solucin de conictos va informtica.
V. El papel del poder poltico en los ODR: Rumbo a un sistema o una
ley modelo (3era dimensin)
! Con la nalidad de comprender un anlisis tridimensional de la recepcin de los
ODR en Mxico; hubo que analizar los conceptos tecnolgicos y conceptos tericos de
soluciones alterativas que signican los ODR, para desarrollar la primera dimensin de
anlisis que comprendi el anlisis de la recepcin de los conceptos jurdicos y pragmti-
cos operativos de la aplicacin de una ODR en una Institucin pblica como Profeco.
!
! La segunda dimensin comprendi el anlisis desprendido de las necesidades y
lagunas arrogadas por primera dimensin; denotando as el posible pragmatismo opera-
tivo de autorregulacin que las instituciones privadas, empresas o asociaciones de comer-
cio electrnico transfronterizo pueden adoptar.
! En comprensin de lo anterior, podemos insertarnos en el anlisis de la tercera
dimensin, que versa respecto de la toma de decisiones de poltica internacional frente a
un fenmeno de esta misma naturaleza, transfronteriza, y que ocupa la agenda de Nacio-
nes Unidas y diversos pases.
! De dicho anlisis desprendemos el papel y toma de decisiones probables que
Mxico debe adoptar en benecio del programa Concilianet, los consumidores que pro-
tege, as como si debera visionar la posible creacin y autorregulacin de sistemas ODR
en el sector privado, as como los benecios, perjuicios e intereses de la propuesta de Es-
tados Unidos de un sistema mundial.
Amada ARLEY
84
66
Trabajo del Grupo III. Solucin de Controversias por Va Informtica. Comisin de las Naciones Unidas para
el derecho mercantil internacional, disponible en
http://www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html
Mapa internacional.
! En este sentido, el tpico de la solucin de conictos de comercio electrnico
transfronterizo va electrnica ha tomado cada vez ms presencia en mecanismos regio-
nales como la Organizacin Estados Americanos (OEA
67
), en el que Estados Unidos ha
impulsado un sistema internacional ODR, que pugna por la existencia de un administra-
dor central y administradores locales que se encarguen de dirimir controversias que se
susciten por diferencias en comercio electrnico
68
(ver Figura 1.)
! Por otro lado, en la misma OEA, Brasil y Argentina
69
, elaboraron otra propuesta
que est mayormente dirigida no a crear un sistema internacional ODR o una regulacin
ODR, sino ms bien una regulacin orientada hacia las instancias que protegen al con-
sumidor.
Figura'1.
! Grandes han sido los esfuerzos por parte de Colin Rule, Ethan Kash, Vikki Ro-
gers
70
y Zbynek Loelb
71
entre otros, por transmitir la importancia de explorar y regular
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
85
67
Propuestas de los Estados Miembros para la Sptima Conferencia Especializada Interamericana sobre Dere-
cho Internacional Privado (CIDIP-VII), Tema I: Proteccin Al Consumidor, Estados Unidos de Amrica,
http://www.oas.org/dil/CIDIP-VII_consumer_protection_united_states.htm
68
Rule Colin, Online dispute resolution for Businesses, Jossey Bass, san Fransisco, 2002, p.62
69
Proposals by the Member States for the Seventh Inter-American Specialized conference on private interna-
tional law (CIDIP-VII) Topic I: consumer protection, Brazil, Simplied Version,
http://www.oas.org/dil/CIDIP-VII_consumer_protection_brazil_joint_proposal.htm
70
Vikki M. Rogers Director Vikki Rogers, Director of the Institute of International Commercial Law at Pace Law
School.
71
Zbynek Loebl, Advisory Board de ADR.eu, http://odr.info/loebl
los ODR y su impacto en el comercio electrnico, que se logr crear un grupo de trabajo
en la Comisin de Naciones Unidas para el derecho Mercantil internacional que se dedi-
cara al anlisis de las soluciones de conictos va informtica.
! De tal forma que en su 43periodo de sesiones en Nueva York, del 21 de junio al
9 de julio de 2010, la Comisin convino que se estableciera un Grupo de Trabajo que se
ocupara de la solucin de controversias va informtica (ODR), surgidas a raz de opera-
ciones transfronterizas en comercio electrnico, con particular referencia en operaciones
entre empresas (B2B) y entre empresas y consumidores (B2C).
! As pues del 13 al 17 de diciembre se llev a cabo la primera reunin del Grupo
de Trabajo, en la cual se discutieron los principios y directrices que los ODR deben de
tomar. En especial se debati sobre dos proyectos; esto es, la posibilidad de construir un
sistema internacional ODR, o construir slo una Ley modelo de los ODR.
! En el ao 2011, la reunin se llev a cabo en Nueva York en el mes de mayo; en
esta se discuti el borrador del proyecto reglamentario sobre solucin informtica de con-
troversias surgidas en el marco de operaciones transfronterizas de comercio electrnico.
! En los siguientes prrafos se ahondar ms sobre las temticas en cada una de las
reuniones.
A. Trabajos de discusin en la CNUDMI
1. Trabajos en Viena, diciembre de 2010
!
! Los trabajos en Viena el mes de diciembre del ao 2010, se concentraron en jar
principios bajo los cuales se creara un borrador de Ley Modelo de Solucin de controver-
sias va informtica. Aquellas discusiones se centraron en los siguientes puntos
72
:
-! Concepto de ODR
-! Mtodos que se deben utilizar: arbitraje, mediacin, negociacin?
-! No hay regulacin en comercio transfronterizo va Internet
-! Crear un sistema ODR? o Crear una norma regulatoria? Puede adoptar forma
de Ley Modelo?
-! Respetarse las regulaciones del derecho de los consumidores en cada pas
-! Regular altos volmenes de transacciones de bajo costo, respetando las leyes in-
ternas
-! Utilizar mtodos alternativos para la solucin de diferencias on-line implica pre-
guntarse cmo lograr la ejecutoriedad del acuerdo? Se sugiere para ello la con-
vencin de Nueva York, principios de equivalencia y funcionalidad as como
crear principios ODR. Para aclarar este punto se sugiere tomar como modelo la
experiencia de e-bay as como la de ICANN
-! En cuanto al servicio ODR, el proveedor debe contar con capacidad y conden-
cialidad
-! El proveedor debe contar con una plataforma o puede ser slo e-mail?
Amada ARLEY
86
72
A/CN.9/716 - Report of Working Group III (Online Dispute Resolution) on the work of its twenty-second
session (Vienna, 13-17 December 2010)
http://www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html
-! Nombramiento de conciliadores, quien deber escoger, PROTECCION AL CON-
SUMIDOR, LAS PARTES, el elemento clave es la neutralidad
-! Proceso simple, transparente, celeridad
-! Los conciliadores deben ser profesionales neutrales e imparciales, no hay necesi-
dad de que sean estrictamente abogados
-! Principio de condencialidad sobre datos e informacin personal
-! Principio de transparencia (informe del facilitador (palabra mia)) datos estadsti-
cos crear una base de datos
-! La problemtica de los idiomas?
-! Sistema ODR- nanciamientos, sector privado, sector pblico, gratuidad
-! Participacin de especialistas para dar recomendaciones
!
! Claramente los anteriores puntos no se esperaba que fueran resueltos en una
primera reunin, sino ms bien que sirvieran de indicadores de partida de reuiniones y
debates futuros. Bsicamente, el objetivo de dicha reunin era jar los puntos a tratar y
comenzar a jar un lenguaje comn entre los representantes de los pases. Puesto, como
era de esperarse al ser una temtica tan novedosa, haba ciertas lagunas entre los repre-
sentantes sobre los ODR, su signicado verdadero, sus funcionalidades e incluso hasta
confusin entre los mtodos alternativos que habra de utilizar un ODR.
! El gran acierto de la reunin, consisti en ubicar la importancia de la temtica en
la Agenda en pases como Alemania, Francia, Israel, Japn, Canad, India, Italia y por
supuesto Estados Unidos, quien dirigi prcticamente el rumbo de las negociaciones,
adems del inters ya esperado por la Repblica Checa y Espaa.
! Mxico, que a pesar de gozar de manera institucional gubernamental de protec-
cin al consumidor como Concilianet, estuvo prcticamente ausente de las negociacio-
nes, salvo algunos comentarios mediante los cuales se apegaba a su derecho interno. Da-
do lo anterior, lo consecuente era que Mxico siguiera la siguiente estrategia:
Mxico, tiene aqu la oportunidad de tener un liderazgo en Amrica Latina,
puesto que los elementos para ello estn dados, esto es, Profeco es la nica institu-
cin de procuracin de derechos del consumidor que est incursionando en la solu-
cin de conictos va Internet a travs de su Programa Concilianet, que aunque en
este instante slo realiza una reduccin del proceso en conictos que se suscitan en
compras off- line o cara a cara entre proveedor y consumidor. Profeco entonces tiene
aun un campo inexplorado, el de la proteccin al consumidor transfronterizo, esto es,
aquel consumidor que compra bienes o servicio desde Mxico en una web de un do-
minio internacional. (B2B)(B2C)
Por ello, ante los datos duros que arrogan el nivel creciente de internautas me-
xicanos que compran en Internet de manera transfronteriza as como de empresas
mexicanas que proveen y ofertan servicios o productos de manera trasfronteriza, se
hace necesario que Profeco se involucre en el proceso de regulacin internacionales
a este respecto, pues si bien Profeco no tiene facultades legislativas, estas negocia-
ciones son tocantes a sus actividades y resulta de suma importancia conocer y ayu-
darle a denir el papel y los intereses que pueden verse favorecidos o no favorecidos de
este tipo de regulaciones a nivel internacional.
En este mismo sentido es importante en torno al Sector privado tomar las mis-
mas consideraciones respecto lo tocante a sus intereses. Siendo quiz unos de los
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
87
principales sectores que puede ayudar con esta visin, la Cmara nacional de la In-
dustria electrnica y las tecnologas de la Informacin (CANIETI).
73
! El objetivo era incluir a la Profeco, en las negociaciones tocantes a su materia y
a su vez compartiera la visin distinta de un programa ODR con las dems delegaciones.
Por otro lado, era importante conocer los intereses del sector privado en Mxico. Con el
manejo de ambas visiones, el objetivo sera convertir a Mxico en un lder negociador y
conciliador de visiones en las negociaciones de la CNUDMI.
! Hechas dichas recomendaciones antes de la reunin de Nueva York, extraocial-
mente SRE haba manejado la idea de poca certidumbre o creencia en el funcionamiento
de un Sistema ODR Mundial. Por su parte Profeco como era de esperarse se proclama-
ba en favor del derecho de los consumidores, puesto que su mayor preocupacin era que
las plataformas ODR fueran previstas tal como lo vena manejando la representacin es-
tadounidense: utilizadas por los empresarios para demandar a los consumidores.
! Ahora, en vsperas de la Reunin de Nueva York Qu deba tomar en cuenta la
delegacin mexicana para jar una posicin e inters?
a) En cuanto a una regulacin
* Regulacin exible
* Cmo se regulara en el caso de que el cliente no est satisfecho con el servicio del
proveedor?
* El proveedor debe garantizar el servicio
* Quiz se pueda establecer una comisin que apruebe el funcionamiento de las plata-
formas ODR
o
Quienes la integraran
o
Como se costeara
o
Estudio dice que son ms 170 plataformas
o
SI la comisin LA INTEGRAN ESPECIALITAS, dividirse el anlisis por re-
giones
* El cliente y la posibilidad de cambiar de neutral
* Los precios se deben regular o no?
* En cuanto a la propuesta de Estados Unidos: Profeco no fungir un administrador
local, sin embargo si existe la opcin de crear una plataforma en la iniciativa privada
* A Profeco le interesa que, los protectores de derechos del consumidor den su opi-
nin respecto de este tipo de prcticas. Los consumidores pueden acudir pero acudir
a aquella va no exime su derecho de acudir a PROFECO
* Aclarar en las leyes modelo, si una va extingue el derecho de la otra (no es asi)
* Aclarar que el consumidor tiene derecho de acudir a proteccin del consumidor
b) En cuanto a la creacin de un sistema
* El sistema multilinge debe ser claro
* Plataforma de fcil acceso
* Se haga de conocimiento de las delegaciones y observadores los trabajos y benecio
sobre estos trabajos
Amada ARLEY
88
73
Arley Ordua, Amada Mara, Recomendacin emitida a Secretaria de Relaciones Exteriores, Reunin con
Consultora jurdica de Secretaria de Relaciones Exteriores del Gobierno de Mxico, Enero de 2011.
! Si bien, tampoco estos puntos seran plenamente aclarados en la reunin en Nue-
va York, era importante para la posicin de Mxico ir previendo los posibles escenarios.
Lamentable dichas posiciones nunca fueron aclaradas al interior de la misma delegacin.
2. Resultados de Nueva York, mayo de 2011 y posibles escenarios futuros
!
! Durante la Reunin de Nueva York se analiz y debati por la representaciones
de las delegaciones el proyecto de reglamento elaborado por el Secretariado
74
. A grosso
modo establece el articulado expuesto a continuacin:
Proyecto de Artculo 1. mbito de Aplicacin: Proyecto.
Proyecto de Artculo 2, Deniciones.
Proyecto de Artculo 3 Modo de las comunicaciones.
Proyecto de Artculo 4. Apertura de las actuaciones.
Proyecto de artculo 5. Negociacin.
Proyecto de Artculo 6, Nombramiento de un tercero neutral.
Proyecto de Artculo 7, Arreglo facilitado.
Proyectos de Artculo 8, Direccin de las actuaciones.
Proyecto de Artculo 9, Emisin de una comunicacin (decisin o laudo)
Proyecto de Artculo 10, Idioma de las actuaciones.
Proyecto de Artculo 11, Representacin.
Proyecto de Artculo 12, Exclusin de responsabilidad.
Proyecto de Artculo 13 Costas.
!
! Con la nalidad de proveer de un anlisis claro y sucinto, en adelante dilucida-
mos los debates en dicha Reunin de trabajo:
a) Naturaleza transfronteriza
! Al entrar a analizar el Proyecto del Artculo 1, dedicado a denir el mbito de
aplicacin de los ODR, se hace preciso denir la naturaleza transfronteriza de los ODR,
dado que los conictos que atiende versan sobre operaciones de comercio electrnico en
sentido transfronterizo. En esta reunin en N.Y ha quedado superado este debate. acor-
dando el primer prrafo del artculo 1ro. Este tpico de gran importancia para comenzar
a comprender la funcin de los ODR.
El reglamento de la CNUDMI para la solucin por va informtica de
controversias relativas a operaciones transfronterizas de comercio elec-
trnico, ser aplicable para todo tipo de operaciones transfronterizas que
se tramiten por medio electrnicos
75
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
89
74
Documento N A/CN.9/WG.III/WP.107, Proyecto de reglamento CNUDMI, Grupo de Trabajo III, 23 perodo
de sesiones Nueva York, 23 a 27 de mayo de 2011,p. 1
http://daccessddsny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V11/813/14/PDF/V1181314.pdf?OpenElement
75
Documento N A/CN.9/WG.III/WP.107, Proyecto de reglamento CNUDMI, Grupo de Trabajo III, Naciones
Unidas, 23 perodo de sesiones Nueva York, 23 a 27 de mayo de 2011,p. 1
http://daccessddsny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V11/813/14/PDF/V1181314.pdf?OpenElement
! Apegndose a la Convencin de comunicacin electrnica
76
para denir el con-
cepto de medios electrnicos. Artculo 4to, prrafo b), Por comunicacin electrnica se
entender toda comunicacin que las partes hagan por medio de mensajes de datos.
b) Ambito de aplicacin
! Una vez superado el debate de la naturaleza transfronteriza de los ODR, los tra-
bajos continan respecto del Artculo 1ro, en torno al mbito de aplicacin. Es importante
considerar que el mbito de aplicacin de los ODR en materia de comercio electrnico
transfronterizo, implica el sometimiento voluntario a un sistema o reglamento por las
partes. Ello cumpliendo con el principio de voluntad de los mecanismos alternativos que
suponen los ODR. Es decir, que las partes deben acordar si se someten a dicha reglamen-
tacin o no. Por otro lado debemos sealar que en los conictos de tipo empresa versus
consumidor (B2C), debe preservarse el derecho del consumidor de acudir a una instancia
de proteccin al consumidor en vez de una ODR.
! Un debate interesante surgido dentro de la CNUDMI, fue si se podra considerar
ampliar el mbito de aplicacin a las controversias de carcter nacional no realizadas por
va informtica.
77
Este tema en especial resulta interesante. Ya que precisamente es lo que
el programa Concilianet de la Profeco realiza.
! A su vez se consider establecer un plazo de 6 meses para entablar demandas va
ODR
78
, aqu el debate tambin se centrara sobre si la prescripcin debe correr a partir de
la fecha de pago, o a partir de que se tiene conocimiento de la no entrega, dao o falta de
pago del bien o servicio.
! Estos tpicos respecto al mbito de aplicacin no se ha llegado a consenso algu-
no. Y se seguirn discutiendo en sesiones posteriores una vez que las actividades, funcio-
namiento y alcances de los ODR sean entendidos por el grupo de Trabajo.
c) Principios ODR
! Independientemente de los debates respecto del mbito de aplicacin de los
ODR, resulta de suma importancia unicar y esclarecer los principios bajos los cuales se
regirn los ODR. Uno de los mejores consensos a los que se pudo llegar fue el comenzar a
esbozar en que consisten los principios ODR. Tema interesantsimo que presentar la Se-
cretara en la Reunin de Noviembre en Viena 2011.
a) Principios jurdicos sustantivos para dirimir casos;
b) Directrices para prestadores de servicios ODR y para rbitros;
Amada ARLEY
90
76
Convencin de las Naciones Unidas sobre la Utilizacin de las Comunicaciones Electrnicas en los Contratos
Internacionales, Nueva York, 2007,
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/06-57455_Ebook.pdf
77
N A/CN.9/WG.III/XXIII/CRP.1/Add.2, Proyecto de informe del grupo de trabajo III, Solucin de Contro-
versias por va informtica realizada en su 23 periodo de sesiones, Naciones Unidas, Nueva York, 23 a 27 de
mayo de 2011,p. 1
78
Idem
c) Requisitos mnimos para prestadores de servicios ODR y para rbitros,
inclusive normas y formatos comunes de comunicacin, as como requisitos
de acreditacin y control de calidad; y
d) Un mecanismo para la ejecucin transfronteriza.
79
!
! Respecto de los principios jurdicos sustantivos, estos se debern componer de
los principios bsicos de los mecanismos alternativos, tales como: voluntariedad, elec-
cin de tercero, exibilidad, neutralidad e imparcialidad y condencialidad. Adems de
sumar los respectivos a los de las tecnologas de la informacin, tales como: proteccin de
datos personales, proteccin de informacin, condencialidad y acceso a las comunica-
ciones y garanta del proveedor del servicio ODR.
! Es preponderante considerar contar un cdigo de tica para los prestadores de
servicios ODR y sus terceros neutrales o rbitros; que deber contener no slo una gua
de la actividad sino preceptos ticos que supone la actividad del servicio de los meca-
nismos alternativos.
! Ahora bien, en torno a los requisitos mnimos para prestadores de servicios
ODR, deber considerarse: la garanta del servicio, el contar con la infraestructura su-
ciente acorde a la etapa de solucin que se ofrezca; esto es, si ofrece arbitraje o mediacin,
contar con una lista de rbitros o mediadores capacitados y certicados en dicha activi-
dad; contar con procesos lingsticos de comunicacin; as como un lineamiento de con-
ducta para terceros neutrales; presentar los procesos de revisin con lo que idee otorgar
un sello de conanza a las empresas que puedan acudir a sus servicios y ceirse a reglas
de control de calidad.
! El gran debate, se dar en la forma de ejecucin del acuerdo que se logre a travs
de un ODR, para ello se considera apoyarse en el Grupo II de trabajo respecto de la Con-
vencin de N.Y sobre la ejecucin de laudos arbitrales.
d) Tipos de reclamaciones
! Ahora bien, para continuar con los trabajos se debi aclarar el tipo de reclama-
ciones a los que sirven los ODR, se analizaron tres hiptesis
80
:
i) Omitir el tipo reclamaciones.
ii) Centrarse en operaciones transfronterizas de bajo y alto valor, excluyendo instituciones
nancieras, propiedad intelectual y lesiones personales.
iii) Centrarse en la denicin de los tipos de reclamaciones y no en las exclusiones.
!
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91
79
N A/CN.9/WG.III/XXIII/CRP.1/Add.2, Proyecto de informe del grupo de trabajo III, Solucin de Contro-
versias por va informtica realizada en su 23 periodo de sesiones, Naciones Unidas, Nueva York, 23 a 27 de
mayo de 2011,p. 4 y 5.! A/CN.9/721 - Informe del Grupo de Trabajo III, Solucin de Controversias por
Va Informtica sobre la labor realizada en su 23 perodo de sesiones, Naciones Unidas, Nueva York, 23 a 27 de
mayo de 2011, p.22,
http://www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html
80
idem
! Sin duda estas hiptesis se denirn ms adelante en el proceso de las plticas.
Sin embargo, bien a bien me inclino por la tercera opcin a n de que el reglamento sea
genrico y no excluyente.
e) Las etapas de proceso ODR
! A manera de continuar acadmicamente, se hace necesario precisar los procesos
ODR (negociacin asistida, mediacin, conciliacin, arbitraje); esto con la nalidad de
entender las problemticas que se presentan en los trabajos del Grupo de Trabajo al mo-
mento de regular la actividad del tercero neutral.
! En honor a lo previamente expuesto, las posibles etapas (en lenguaje de la
CNUDMI) mediante las cuales se pueden dirimir las controversias:
i) La primera etapa; consiste en una negociacin directa asistida por la plataforma ODR,
es decir, a travs de un programa automatizado los involucrados jan comunicaciones
y posibles concesiones con la nalidad de obtener un acuerdo. Ahora bien cada pro-
veedor ODR dene su programa y procedimiento operativo de dicha negociacin. Si
estas concesiones no fueran sucientemente satisfactorias para cualquiera de las partes,
se puede ofrecer a las partes acudir a una segunda etapa: mediacin o conciliacin.
ii) La segunda etapa, mediacin o conciliacin, presuponen la intervencin de un tercero.
La diferencia terica entre una y otra gura, gira en torno a la actividad del tercero;
puesto que mientras en la mediacin, el tercero es slo un gua y facilitador del proce-
so; en la conciliacin, el tercero adems de ser gua y facilitador del proceso puede
emitir una propuesta o recomendacin. Tanto en la mediacin como en la conciliacin,
el proceso debe ser exible y requerirse de la voluntad de las partes para llevarse a
cabo. Mientras que en la primera gura el mediador ayuda a facilitar las comunicacio-
nes con la nalidad de que las partes logren un entendimiento de sus pretensiones y
entre ellas creen opciones que satisfagan a ambos; de manera tal que ellos sean capaces
de cumplir independientemente si el acuerdo que se logra carece de fuerza obligatoria.
En la conciliacin, el conciliador se dedica a facilitar las comunicaciones con la nali-
dad de que las partes logren entendimiento de sus pretensiones, creen opciones y l
emita recomendacin sobre las posibles soluciones si que estas tengan carcter obliga-
torio para la partes.
iii) Por otro lado, la tercera etapa; el arbitraje, es una gura muy diferente a las anteriores
pues se basa en una relacin ganar- perder entre las partes, pues mientras una parte
ganar la otra perder, mientras la mediacin y conciliacin se basan en una relacin
ganar-ganar entre las partes, ya sea por el posible acuerdo logrado por las partes a
travs de la mediacin o va la recomendacin del conciliador. En el arbitraje tenemos
la gura del rbitro, que no slo emitir un juicio sino que la resolucin o laudo que
emita tendr fuerza ejecutoria.
f) El tercero natural
! Para analizar la temtica del tercero neutral, debemos partir de la visin pragm-
tica de los ODR. Con antelacin mencionbamos que en la prctica el proveedor ODR
decide las etapas en las que elaborar el procedimiento que oferta, con base en sus estu-
Amada ARLEY
92
dios realizados sobre los conictos y los aspectos culturales respecto del uso de los meca-
nismos alternativos y de las tecnologas de la informacin. Y as decide la mejor forma de
ofrecer una, dos o tres etapas; y si estas sern o no concatenadas.
! La preocupacin de algunas delegaciones sobre el hecho de que un tercero neu-
tral que asista en las dos primeras etapas (negociacin asistida y mediacin) no pueda ser
rbitro, es dedigna. Sin embargo, el principio que rige la actividad de un tercero neutral,
se cimenta en la neutralidad e imparcialidad de su actuar, principio bsico que tambin
requiere un rbitro para realizar su labor
81
, a pesar de que procedimentalmente as como
las habilidades a desarrollar son diferentes. Ambos comparten el objetivo de actuar con
neutralidad e imparcialidad en su actividad.
! La diferencia principal radica en que el rbitro emitir un juicio, una decisin;
mientras que el facilitador de una mediacin no emitir decisin, juicio u opinin; su ob-
jetivo ser obtener informacin y crear conanza para generar comunicacin adecuada
que permita a las partes crear un posible acuerdo entre ellas. Mientras que el conciliador
emitir una recomendacin, misma que no tiene el carcter de obligatorio. Si bien el pro-
ceso del arbitraje diere de la mediacin o conciliacin; lo cierto es que las herramientas y
tcnicas que hacen de un facilitador de la mediacin o conciliacin un neutral e imparcial;
tambin son herramientas que sirven al rbitro.
! Por lo que si el facilitador se convierte en rbitro
82
, con tcnicas de neutralidad e
imparcialidad del facilitador adems de la preparacin correspondiente a un rbitro; ten-
dr entonces mayores herramientas para emitir un laudo y no perder en ninguno de los
casos su objetividad. A reserva de que a dicho propio del facilitador o arbitro se conside-
re a s mismo incompetente para resolver el asunto.
! En suma, a la luz de la argumentacin que antecede, resulta vaga la hiptesis de
que el facilitador de las primeras dos fases no pueda ser rbitro porque stos no son im-
parciales o neutrales. En oposicin a la hiptesis que argumenta que no deban ser la
misma persona debido a la divergencia entre las actividades, aptitudes, funciones, cuali-
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
93
81
Artculo 12, 2).Un rbitro slo podr ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas justicadas
respecto de su imparcialidad o independencia Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Interna-
cional (2002) http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/ml-arb-s.pdf
82
Acerca de una eventual combinacin de las funciones de rbitro y conciliador se hizo referencia al prrafo 47
de las Notas de la CNUDMI sobre la organizacin del proceso arbitral y al artculo 12 de la Ley Modelo de la
CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (2002). Se observ que en general la CNUDMI haba previsto
una regla supletoria que disociaba la funcin del conciliador de la del rbitro y reconoca la facultad discrecio-
nal de las partes para convenir otra cosa. Si bien no se prohbe ni se desalienta que un rbitro estudie las posibi-
lidades de conciliacin, lo fundamental es que las partes sepan que las funciones del rbitro y del conciliador
dieren y que consientan expresamente en el mtodo que se adopte para resolver la controversia. A/CN.9/721
- Informe del Grupo de Trabajo III, Solucin de Controversias por Va Informtica sobre la labor realizada en su
23 perodo de sesiones, Nueva York, 23 a 27 de mayo de 2011, p.22,
http://www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.htm
dades y habilidades. Tal como lo refuerza el Artculo 12 de la Ley Modelo de Conciliacin
Comercial Internacional de la CNDUMI.
83
! Ahora bien, ante la hiptesis de la incompetencia del facilitador a juicio de las
partes; entonces estamos bajo otro supuesto basado en el principio de eleccin del terce-
ro
84
. Principio que vive en el terreno de la psicologa de solucin de conictos. Cuya base
se sustenta en la conanza que depositan las partes en el tercero que muestra neutrali-
dad e imparcialidad hacia partes. Y en este sentido debe preservarse el derecho de las
partes de cambiar de tercero, si por su desempeo no crea la suciente conanza y mues-
tra de su imparcialidad.
! Para asegurar que estos supuestos de cambios de neutrales sean lo menos po-
sibles, y a su vez no se niegue la posibilidad a que sucedan; el proveedor ODR debe ase-
gurarse de un programa de entrenamiento y capacitacin a sus facilitadores y rbitros.
Con contenidos de tcnicas de solucin de conictos y uso de las tecnologas de la infor-
macin aplicada a ello; as mismo deber ofrecer una lista de facilitadores con sus histo-
riales profesionales. Y ser importante que la CNUDMI prevea y considere cmo se ela-
borara un sistema de control de calidad de lo anterior, mediante el cual se certique tan-
to a los facilitadores como a las plataformas y servidores de su calidad.
! Por otro lado, el texto del proyecto ley en su Artculo 2, prrafo 4, propone el
concepto para denir tercero neutral, que a la letra dice:
Por tercero neutral se entender toda persona que preste
asistencia a las partes en orden a la solucin de la controver-
Amada ARLEY
94
83
Artculo 12. El conciliador como rbitro Salvo acuerdo en contrario de las partes, el conciliador no podr
actuar como rbitro en una controversia que haya sido o sea objeto del procedimiento conciliatorio ni en otra
controversia que surja a raz del mismo contrato o relacin jurdica o de cualquier contrato o relacin jurdica
conexo. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliacin Comercial Internacional,
Prrafo 81. En un proyecto anterior de la Ley Modelo guraba una disposicin que regulaba la actuacin de un
rbitro como conciliador, prctica que se permite en algunos ordenamientos jurdicos. Se observ que esa dis-
posicin regulaba las funciones y la competencia de un rbitro y las prcticas de arbitraje, que diferan de un
pas a otro y se haban establecido en funcin de tradiciones jurdicas y sociales. No existe ninguna prctica
establecida sobre la cuestin de si un rbitro puede actuar como conciliador, pero la experiencia parece indicar
que el rbitro ha de actuar con prudencia en lo que respecta a sugerir que la controversia se someta a concilia-
cin o a participar en sta ltima. Se consider inapropiado tratar de unicar esas prcticas mediante legisla-
cin. Si bien se suprimi la disposicin, la Comisin convino en que la Ley Modelo no tena la nalidad de indi-
car si un rbitro poda o no actuar como conciliador o participar en un procedimiento conciliatorio relativo a la
controversia y que esta cuestin deba dejarse supeditada a la discrecin de las partes y los rbitros, en el marco
de las leyes y reglamentaciones aplicables. Ley Modelo
de la CNUDMI sobre Conciliacin Comercial Internacional con la Gua para su incorporacin al derecho inter-
no y ut i l i z a c i n 2 0 0 2 , Na c i one s Uni da s , Nue va Yor k, 2 0 0 4 ,
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-conc/03-90956_Ebook.pdf
84
Los trabajos anteriores de la CNUDMI sobre conciliacin, tal como se muestra el articulado de la Ley Modelo
sobre Conciliacin Comercial Internacional Modelos promueven la autonoma de las partes y la eleccin del
conciliador, lo cual podemos observar en el Artculo 3 de la Modicacin del Acuerdo, Artculo 4 del Inicio del
procedimiento y Artculo 5 del nmero y designacin de los conciliadores. Idem
sia y/o que emita, de conformidad con el presente Reglamen-
to, [una decisin] [un laudo] referente a la controversia;
85
.
!
! El concepto tercero neutral tanto terica como prcticamente est ntimamente
ligado a los conceptos concernientes a los diversos procesos ODR o etapas ODR como se
nombran en el proyecto de reglamento. Debido a que las funciones de los terceros neutra-
les varan de acuerdo a cada proceso alternativo. Y como apuntalamos previamente lo
que no varan son sus principios de neutralidad e imparcialidad.
! En los debates del Grupo de trabajo se ha dejado el tema de las etapas ODR (aca-
dmicamente procesos ODR) para ser debatido en posteriores sesiones. Lo anterior hace
difcil los debates del grupo de trabajo; ya que los conceptos se confunden en especial
cuando se trata de denir las funciones del tercero neutral que deben suponer las fun-
ciones del conciliador y del rbitro, que en s mismas son diferentes.
! Como podemos observar en la denicin que nos ofrece la Secretara cuando dice
que el tercero neutral emite una decisin, laudo, slo el rbitro puede emitir un lau-
do o decisin, mientras que el conciliador solo recomienda, y el mediador no emite juicio
alguno. De ah la importancia de denir primeramente desde la praxis las diversas etapas
y otorgar la libertad a las partes para que stas decidan si se entender por conciliador y
mediador lo mismo, y si se requiere reglamentacin especial para el arbitraje.
! Por otra parte en cuanto se intenta denir las funciones del tercero neutral, el
grupo de trabajo de nuevo se encuentra en una encrucijada al no establecer conceptos
uniformes sobre las etapas del proceso, ya que el proyecto de reglamento establece en el
Artculo 7 que:
Artculo 7.El tercero neutral deber evaluar la controversia conforme a la
informacin presentada y determinar si estima viable un arreglo facilitado.
De ser este el caso, el tercero neutral podr ponerse en contacto con las partes
para intentar llegar a un arreglo. Si las partes llegan a un arreglo, el tercero
neutral deber emitir [una decisin] [un laudo] basado en dicho arreglo
86
!
! En opinin de alguna delegacin, esta funcin se contrapone con las funciones
del rbitro estipuladas en el Artculo 8, que a la letra dice:
El tercero neutral dirimir la controversia sobre la base de los documentos
presentados por las partes y de toda comunicacin enviada por ellas al provee-
dor de servicios de ODR, cuya importancia para el caso ser determinada por
el tercero neutral. Las actuaciones por ODR se sustanciarn nicamente sobre
la base de la documentacin presentada
87
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
95
85
Documento N A/CN.9/WG.III/WP.107, Proyecto de reglamento CNUDMI, Grupo de Trabajo III, 23 perodo
d e s e s i o n e s Nu e v a Yo r k , 2 3 a 2 7 d e ma y o d e 2 0 1 1 ,
http://daccessddsny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V11/813/14/PDF/V1181314.pdf?OpenElement
86
Documento N A/CN.9/WG.III/WP.107, Proyecto de reglamento CNUDMI, Grupo de Trabajo III, 23 perodo
de sesiones Nueva York, 23 a 27 de mayo de 2011, p. 15,
http://daccessddsny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V11/813/14/PDF/V1181314.pdf?OpenElement
87
Idem, p.16.
! Como podemos observar el Artculo 7, pretende que el tercero neutral diagnosti-
que el conicto y determine la viabilidad del mismo para ser solucionado va arreglo faci-
litado; aqu sera signicativo que si lo que se pretende es obedecer al principio tcnico de
solucin de conictos sobre el abordaje de un conicto; se establezca en el artculo que el
tercero neutral determinar la etapa del proceso en que sea viable solucionar el conicto.
Por otro lado este mismo artculo 7 proyecta que el tercero emitir una decisin o laudo,
funcin que no se puede conocer denir las etapas. Puesto que un mediador no emitir
una decisin a diferencia de un rbitro y un conciliador que si pueden hacerlo. En este
sentido el Artculo 8 proyecta que el tercero neutral dirimir las controversias, cuando un
rbitro tiene facultades para hacerlo, pero no as un mediador. Convirtindose esta tem-
tica en una ms que resulta difcil resolver al no explicitar deniciones de las posibles
etapas y las funciones del tercero(s) acorde a esas etapas.
! Sin embargo, como ya mencionamos el diagnosta
88
(como podramos denir al
supuesto del Artculo 7), el facilitador y el rbitro pueden ser la misma persona siempre
cuando gocen de capacitacin adecuada. Ya que los tres comparten en el desempeo de
su actividad el principio de imparcialidad y neutralidad. Y deben adems aplicar estrate-
gias y habilidades diferentes en cada etapa.
89
Vrg. En la prctica en el Centro de Justicia
Alternativa del Distrito Federal se utiliza la gura del diagnosta
90
y el mediador, que no
son la misma persona; sin embargo, ambos tienen la misma preparacin. Y tiene sentido
al ser mediacin cara a cara.
! Por otro lado, en el caso de las plataformas ODR y los proveedores ODR, el utili-
zar a demasiadas personas como neutrales aumenta el costo del servicio, por tanto au-
menta la tarifa para las partes; que bien a bien esta es otra temtica de discusin. El obje-
tivo de las ODR es que la mayora de los conictos se resuelvan por negociacin asistida
y mediacin, no as por arbitraje; solucionando conictos de manera efectiva sin tener la
necesidad de hacer procesos ms largos e impositivos como lo es el arbitraje o los proce-
sos jurisdiccionales. Por ejemplo, en experiencia de la Procuradura Federal del Consu-
midor en Mxico, tanto en el proceso tradicional como en on-line; son de cero los casos
que se resuelven va arbitraje, puesto que se resuelven va conciliacin.
! Las disertaciones anteriores nos llevan a entender de mejor manera el debate sos-
tenido en el apartado anterior sobre el tercero neutral; por lo que, en entorno al argumen-
to de que el neutral vea afectada su neutralidad o imparcialidad si participa en la segun-
da etapa, como puede ser mediacin o conciliacin y por ello no pueda conducir una ter-
cera etapa como el arbitraje (si es que se lleva a cabo). Me parece que se dirime por la
preparacin, habilidad y profesionalizacin del neutral.
! Ahora bien, si basamos el argumento de que el diagnosta, el mediador y el con-
ciliador, en una palabra facilitador de una posible segunda etapa debe ser diferente del
Amada ARLEY
96
88
El termino diagnosta es un trmino que he acogido en la academia durante los talleres y cursos del Centro de
Negociacin y Mediacin de la Facultad de Derecho de la UNAM, para referirnos a la persona que analiza y
diagnostica si el conicto es sujeto de mediacin, conciliacin o arbitraje.
89
Es de precisar que para ser un tercero que atienda en una conciliacin, mediacin o arbitraje, no se requiere
ser abogado.
90
El Centro de Justicia Alternativa del DF, operativamente en la atencin al pblico tiene un mdulo de recep-
cin e informacin en el que se reciben a los posibles mediados para diagnosticar si el conicto puede ser suje-
to de mediacin.
rbitro que constituye una tercera etapa; bajo el supuesto de que ambos requieren habili-
dades diferentes. Concuerdo con dicha hiptesis. El arbitraje debe ser la gura ltima, el
ltimo recurso al cual las partes asisten, slo una vez que por s mismas, autodetermina-
cin y entendimiento y asistidos por un facilitador, fue imposible llegar a punto en coin-
cidencia para crear opciones y acuerdos.
! En este sentido, valgo mi opinin para decir que el Grupo de trabajo de la
CNUDMI, no puede comenzar a discutir sobre las funciones del tercero, mientras no es-
tablezca las etapas. Y si bien no es necesario que las etapas sean concatenadas y bien
pueden ser directas. Sera sano para el reglamento de la CNUDMI, denir las diferencias
de las etapas e incluir una nota deniendo que las ODR guardan diversas arquitecturas y
software; de esta manera se podran elaborar artculos especcamente dirigidos para el
caso de arbitraje.
!
! Con ello se lograra no mezclar dos cosas que son de naturaleza diferente. Ya que
mientras los primeros conceptos: negociacin asistida, mediacin, y conciliacin son de
una naturaleza ganar-ganar; el segundo: el arbitraje, es de naturaleza ganar-perder. Y
ambos por su misma naturaleza requieren diferente trato al momento de regular para
efectuar dicha actividad. Tal como se ha previsto ya por la Ley Modelo de Arbitraje Co-
mercial Internacional, considerando una regla supletoria que: disociaba la funcin del con-
ciliador de la del rbitro y reconoca la facultad discrecional de las partes para convenir otra cosa.
Si bien no se prohbe ni se desalienta que un rbitro estudie las posibilidades de conciliacin, lo
fundamental es que las partes sepan que las funciones del rbitro y del conciliador dieren y que
consientan expresamente en el mtodo que sea adopte para resolver la controversia
91
.
g) Plataforma ODR
! Hasta ahora nos hemos introducido en diversas temticas y he sealado durante
el artculo la necesidad de vincularse desde una visin prctica ODR, con la nalidad de
generar una reglamentacin genrica. El concepto plataforma es sustancialmente el
ms pragmtico. El texto del proyecto propone en el Artculo 2, prrafo 7, propona ini-
cialmente:
Por #plataforma ODR se entender un sistema informtico para la
solucin de controversias cuya funcin es generar, enviar, recibir,
archivar, intercambiar o procesar de algn otro modo comunica-
ciones electrnicas con miras a administrar y resolver casos.
92
!
! Al respecto debemos mencionar que algunas delegaciones tienen aun descono-
cimiento de lo que en verdad es un una plataforma ODR. Debemos aclarar que una plata-
forma ODR no es una simple bandeja de correo de electrnico. A pesar de que el concep-
to concepto ha sido nutrido para dar idea ms all de una bandeja de correo electrnico;
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97
91
Prrafo 67. A/CN.9/721 - Informe del Grupo de Trabajo III (Solucin de Controversias por Va Informtica)
sobre la labor realizada en su 23 perodo de sesiones (Nueva York, 23 a 27 de mayo de 2011)
http://www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html, p.6
92
A/CN.9/721 - Informe del Grupo de Trabajo III (Solucin de Controversias por Va Informtica) sobre la labor
realizada en su 23 perodo de sesiones (Nueva York, 23 a 27 de mayo de 2011)
http://www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html, p. 13 p
cabe la duda de que la enmienda englobe lo complejo que puede ser una plataforma, ya
que se limita a algunas caractersticas; y bien a bien no sabemos si las actividades de una
plataforma ODR puedan sobrepasar las reguladas. Sin embargo, el enunciado o proce-
sar de algn otro modo de comunicaciones parece salvar la verdadera funcin de la Pla-
taforma.
h) Proveedor de servicios ODR
! Ahora bien con respecto al proveedor de servicios, el texto del reglamento pro-
pone que:
Por #proveedor de servicios ODR se entender una entidad que funciona
en el marco de una plataforma ODR general, o de conformidad con ella, y
que administra actuaciones por ODR de acuerdo con el presente
Reglamento.
93
!
! El proyecto del artculo parece bien cuando dice que el proveedor de servicios de
ODR es una entidad que funciona en el marco de una plataforma ODR general, pero ca-
bra considerar preguntarnos qu se pretende decir con la aseveracin o conforme a
ella. Pareciese que la Plataforma tiene inteligencia o vida por s misma y el proveedor de
servicios se adapta a las reglas del reglamento y la plataforma. La plataforma sirve a la
obediencia de lo que el proveedor de servicios le pida, entonces lo que se reglamenta es la
actividad del proveedor de servicios tal como se especica al nal del artculo. Sin em-
bargo, desde mi punto de vista o conforme a ella podra omitirse.
i) Un sistema o regulacin de procesos ODR
! Un sistema o regulacin de procesos ODR, es justo la temtica que el grupo de
trabajo debe tener claro, para iniciar sus trabajos. A pesar de que la temtica no fue expre-
samente aclarada en la Reunin de Viena 2010, para muchas representaciones es claro que
se est trabajando una posible Ley modelo. Sin embargo, la falta de comprensin de sus-
tancia sobre las diversas plataformas y servidores ODR, hace que algunas delegaciones
consideren que se regula un servidor ODR central a cargo de la CNUDMI y que las otras
plataformas debern supeditarse a sus regulaciones. Bajo este supuesto, estaramos con-
siderando que se est regulando un sistema; tal como sustenta la propuesta de Estados
Unidos ante la OEA.
94
Otra hiptesis es mediante la cual se pretende slo producir una
regulacin para todas las ODR que existen hasta el da de hoy.
! Si nos ubicamos en el primer supuesto, nos enfrentamos a otros conictos, como
recursos nancieros, humanos y materiales para generar un aparato que administre una
ODR global. Si nos ubicamos en el segundo supuesto, entonces es necesario que se deje
a las ODR elegir y desarrollar su propia arquitectura, software y contenido de etapas que
Amada ARLEY
98
93
A/CN.9/721 - Informe del Grupo de Trabajo III (Solucin de Controversias por Va Informtica) sobre la labor
realizada en su 23 perodo de sesiones (Nueva York, 23 a 27 de mayo de 2011)
http://www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html, p. 13
94
Propuestas de los Estados Miembros para la Sptima Conferencia Especializada Interamericana sobre Dere-
cho Internacional Privado (CIDIP-VII), Tema I: Proteccin Al Consumidor, Estados Unidos de Amrica, op. cit
(nota 81)
ofrecer tendientes a facilitar la comunicacin transfronteriza para solucionar conictos; y
esto mismo, en la prctica es denido por el tipo de conictos, poblaciones a las que se
dirige, culturas, idiosincrasias, formas de abordar conictos que tienen en las regiones o
culturas. Ello incluye, entre otros, el uso de los mecanismos alternativos, el uso de las tec-
nologas y el fenmeno de la brecha digital.
! Hoy en da a pesar que los diversos proveedores ODR ejercen sus actividades,
ningn proveedor realiza la facilitacin de la comunicacin en operaciones transfronteri-
zas en conictos en materia de compradores y vendedores, fuera de e-bay y pay pal, por lo
que si nacen nuevas plataformas en las regiones, como podra ser el caso de Latinoamri-
ca, stas disearn un procedimiento diferente al de Estados Unidos, ya que la cultura
tanto empresarial como del comprador es diferente de la estadounidense. Pero esta pla-
taforma deber cumplir con los principios ODR.
j) Procedimiento ODR
! Slo una vez que existe claridad sobre la praxis y la teora de la diversidad de
servidores, plataformas, y procesos ODR, incluyendo las diferencias entre las funciones
de un neutral acorde al proceso que se decide adopta; as como preservar el derecho de
autonoma entre las partes en la eleccin del proceso. Podemos entonces comenzar a de-
batir reglas procedimentales genricas ODR.
! El Grupo de Trabajo convino en considerar al proyecto de reglamento como un
conjunto de normas aplicable a todas las etapas.
95
Debemos considerar que, si bien el
proyecto en su conjunto debe ser aplicable a todas las etapas, tambin es cierto que debe-
rn considerarse especicaciones concretas de acuerdo a cada etapa; en especial al arbi-
traje ya que goza de naturaleza muy diferente de las otras etapas. Es preciso insistir que
el nmero de etapas depende de la sustancia del conicto que atiendan los proveedores
de servicios ODR.
96

! Respecto a las tres posibles etapas ODR, est sujeto a discusin si los proveedores
de servicios ODR deben tener la libertad de ofrecer una o varias etapas
97
. En la praxis, el
proveedor de servicios decide que etapas ofrecer con base en estudios de mercado y es-
tudios socio culturales sobre el uso de los mecanismos alternativos y las tecnologas de la
informacin. De manera especial mencionamos el caso Latinoamrica en el que los meca-
nismos alternativos culturalmente recientemente comienzan a tener penetracin.
! El grupo de trabajo slo puede dilucidar las particularidades de estos procesos
ODR, estudiando la praxis en el universo de diversas plataformas ODR, sus actividades y
naturalezas acorde a los conictos y poblaciones a las que son dirigidas.
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
99
95
Idem.p.14
96
Consultar el cuadro de los diversos proveedores ODR, en este artculo, p. 24. Consultar lista ms amplia en
www.odr.info
97
75. Se formul la pregunta de si debera permitirse que los proveedores de servicios ODR y los usuarios del
sistema optaran por ofrecer servicios respecto de determinadas etapas del proceso o por recurrir a esas etapas
A/CN.9/721 - Informe del Grupo de Trabajo III, Solucin de Controversias por Va Informtica sobre la labor
realizada en su 23 perodo de sesiones, Nueva York, 23 a 27 de mayo de 2011, op.cit (nota 66) p.13.
! Con conocimiento de lo anterior el grupo de trabajo, deber dilucidar, que el pro-
psito del reglamento es dotar de libertad al proveedor de servicios ODR y su platafor-
ma para que decida si sern etapas consecutivas o directas o a eleccin de las partes; o
incluso si ofrecer las tres etapas acorde a su capacidad. Puesto que habr casos que re-
quieran pasar consecutivamente por las tres etapas; mientras que habr casos que dada
su naturaleza directamente se preferir acudir a un arbitraje o a una mediacin, o se re-
suelva mediante negociacin asistida. Lo cierto es que independientemente de las etapas
que ofrezca el proveedor ODR, su actividad debe enmarcarse en principios generales
ODR.
! Respecto de la mediacin y la conciliacin todava est por denir por el grupo
de trabajo de la CNUDIMI, si se entender por estas guras tericas lo mismo o sern
diferentes, como antecedente en la Ley Modelo de Conciliacin Comercial Internacional
donde ambas guras son asimiladas.
98
! Tocante al arbitraje, el Grupo de trabajo debe discernir y denir si con base en la
naturaleza diametralmente diferente de esta gura con la negociacin, mediacin, y con-
ciliacin; debe entonces proveerse de un proceso arbitral ODR ms detallado con la na-
lidad de garantizar la ejecutoriedad del laudo.
99
Aunado a esto, todava falta por anali-
zar si esta fuerza ejecutoria debe enmarcarse en la Convencin de Nueva York de 1959
sobre el reconocimiento de la ejecucin de laudos arbitrales.
100
El grupo de trabajo ha vislumbrado que la ODR constaba, a grandes rasgos, de
dos partes, una consensual y otra imperativa, y en el reglamento habra que indicar cla-
ramente cundo haba una transicin de la una a la otra; todas las partes deberan tener
claro si estaban en la parte imperativa
101
Por lo que incluso se ha considerado si debiera
Amada ARLEY
100
98
Artculo 1.prrafo 3. A los efectos de la presente Ley, se entender por conciliacin todo procedimiento,
designado por trminos como los de conciliacin, mediacin o algn otro de sentido equivalente, en el que las
partes soliciten a un tercero o terceros Ley Modelo de Conciliacin Comercial Internacional. Naciones Unidas,
2002. http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-conc/03-90956_Ebook.pdf
99
78.Se sealaron diversas cuestiones acerca de la denicin de la ODR: d)! La eventual conveniencia de
que se previera un procedimiento arbitral ms detallado para garantizar la ejecutabilidad del laudo.
A/CN.9/721 - Informe del Grupo de Trabajo III, Solucin de Controversias por Va Informtica sobre la labor
realizada en su 23 perodo de sesiones, Nueva York, 23 a 27 de mayo de 2011, op.cit (nota 66) p.13.
100
Reconociendo la importancia creciente del arbitraje internacional como medio de resolver las controversias
comerciales internacionales, la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de
las Sentencias Arbitrales Extranjeras (la Convencin) trata de establecer normas legislativas comunes para el
reconocimiento de los acuerdos o pactos de arbitraje y el reconocimiento y la ejecucin de las sentencias o lau-
dos arbitrales extranjeros y no nacionales. Por "sentencias o laudos no nacionales" se entiende aquellos que, si
bien han sido dictados en el Estado donde se prev su ejecucin, son considerados "extranjeros" por la ley de ese
Estado porque el procedimiento seguido conlleva algn elemento de extranjera, por ejemplo cuando se apli-
quen normas procesales de otro Estado. Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras (Convencin de Nueva York), 1958 , Naciones Unidas,
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html
101
Prrafo numeral 78. a), A/CN.9/721 - Informe del Grupo de Trabajo III, Solucin de Controversias por Va
Informtica sobre la labor realizada en su 23 perodo de sesiones, Nueva York, 23 a 27 de mayo de 2011, op.cit
(nota 66) p.13.
preverse una regla diferente para la apertura de las actuaciones aplicable a cada una de
las etapas del procedimiento ODR.
102
k) Noticaciones
! En este sentido, la temtica relacionada es la de las noticaciones, es decir, si cada
proceso en s mismo goza de una particularidad, las noticaciones deben guardar tam-
bin particularidades, o deben constar solo de principios generales? Sin embargo la tem-
tica a resolver son los posibles fraudes de domiciliacin de las empresas. Y como por me-
dio de la legislacin promover que las ODR se conviertan en lugares seguros y conables
tanto para el consumidor como para la empresa.
! Por ello el proveedor de servicios ODR, deber tener sumo cuidado en relacin a
este aspecto. Quizs una posible solucin sera la utilizacin de sellos de conanza, lo que
permitira acreditar a las empresas para la utilizacin de los servicios. De esa manera, el
proveedor de servicios ODR podra garantizar al comprador que no est frente a una
empresa fantasma. Esta es una temtica que la Secretara continuar trabajando.
l) Clusula Ex ante o post
! En cuanto al momento en que el comprador debe tener conocimiento y eleccin
de sujetarse a la solucin de un conicto va ODR, la pregunta latente es, si debe ser me-
diante una clausula ex - ante o post. Antes del conicto, en la compra del bien o servicio, pos-
terior a la compra en el momento del conicto?
! Para dirimir tal controversia, partamos del sustento existencial de los ODR , esto
es, ayudar a dirimir conictos que encuentren obstculos de traslado geogrco o natu-
raleza transfronteriza, cuando estos son candidatos de ser abordados inicialmente va
mecanismos alternativos.
! De esta manera el objetivo social de los ODR dotar a las partes en conicto de un
espacio seguro y conable en el cual se desarrolle un proceso de facilitacin de la comu-
nicacin en conictos. Este espacio debe ser exible, de bajo costo, rpido, de fcil acceso,
de fcil uso, evitar el desplazamiento geogrco y promover la solucin de conictos sin
tener que acudir a instancias jurisdiccionales, procesos largos y costosos.
! As pues, para analizar el momento idneo en que se debe elegir el foro de solu-
cin, debemos atender a dilucidar la hiptesis de acuerdo al tipo de conictos que los
ODR en materia de operaciones de comercio transfronterizo pretenden atender. Tenernos
tres tipos:
i) C2C. (consumer to consumer).
! En los casos consumidor versus consumidor, nos encontramos ante un supuesto
de relacin de igualdad de poderes entre las partes. Ambos consumidores no tienen una
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
101
102
Prrafo numeral 78. b), A/CN.9/721 - Informe del Grupo de Trabajo III, Solucin de Controversias por Va
Informtica sobre la labor realizada en su 23 perodo de sesiones, Nueva York, 23 a 27 de mayo de 2011, op.cit
(nota 66) p.13.
va real mediante la que puedan solucionar un conicto. Por ejemplo en la compra- venta
de producto y ante el incumplimiento de cualquiera de las partes cabra cuestionarse:
!
! Primero, si hay existencia de un contrato, mensaje electrnico o documento que
valide la relacin contratual de compra venta; en este sentido, la Comisin a cargo de
redactar la Ley Modelo de Comercio electrnico
103
convino nuevo criterio llamado crite-
rio del equivalente funcional
104
a travs de cual un documento elctrnico legible para
todos, que asegure la inalterabilidad de un documento a lo largo del tiempo; permita la
reproduccin de un documento a n de que cada una de las partes disponga de un ejem-
plar del mismo escrito; permita la autenticacin de los datos consignados suscribindolos
con una rma; y proporcione una forma aceptable para la presentacin de un escrito ante
las autoridades pblicas y los tribunales
105
De lo anterior, se desprende que el comercio
electrnico C2C, al momento de exitir un mensaje de datos que comprueba la relacin de
voluntades y de compra- venta, estaremos en presencia de un contrato exigible ante tri-
bunales.
! Segundo, si ante un incumplimiento decide uan de las partes acudir a tribunales.
Ello implicara, en operaciones transfronterizas, dirimir primero ante qu tribunales y si
tienen o no competencia y jurisdiccin para llevar a cabo un proceso. Estas circunstancias
signican altos costos, para personas fsicas, pues implicaran tener que sostener una to-
do pretensin en tribunales extranjeros que adems quiz sobrepasara el valor en cuanta
del objeto del conicto. Por todo lo antes dicho, la opcin de los ODR se coloca como la
idnea para ser un foro de solucin de conictos entre consumidores.
! En este orden de ideas, la Clusula ex ante en ese mensaje de datos en la que se
acredita la relacin contractual, cobra sentido; ya que los consumidores no gozan de otra
va para resolver el conicto. Esta clusula, por supuesto, debe ser aceptada slo despus
de que ambos consumidores hayan sido claramente informados sobre el signicado de
los ODR y su aceptacin de acudir a ese foro en caso de incumplimiento, as como el
compromiso de ambos a solucionar un conicto y los perjuicios de no acudir a la va o de
no solucionar; tal como podra ser un punto negativo dentro de la conabilidad del portal
de compras y ventas entre consumidores.
Amada ARLEY
102
103
Artculo 1. mbito de aplicacin* La presente Ley** ser aplicable a todo tipo de informacin en forma
de mensaje de datos utilizada en el contexto*** de actividades comerciales****.La Comisin sugiere el siguiente
texto para los Estados que deseen limitar el mbito de aplicacin de la presente Ley a los mensajes de datos
internacionales: La presente Ley ser aplicable a todo mensaje de datos que sea conforme a la denicin del
prrafo 1) del artculo 2 y que se reera al comercio internacional.**La presente ley no deroga ninguna norma
jurdica destinada a la proteccin del consumidor. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrnico
Gua para su incorporacin al derecho interno con la 1996 con el nuevo artculo 5 aprobado en 1998, Naciones
Unidas, Nueva York, 1999. http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/05-89453_S_Ebook.pdf
104
Numeral 16. As pues, la Ley Modelo sigue un nuevo criterio, denominado a veces criterio del equivalente
funcional, basado en un anlisis de los objetivos y funciones del requisito tradicional de la presentacin de un
escrito consignado sobre papel con miras a determinar la manera de satisfacer sus objetivos y funciones con
tcnicas del llamado comercio electrnico Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrnico Gua
para su incorporacin al derecho interno con la 1996 con el nuevo artculo 5 aprobado en 1998, Naciones Uni-
das, Nueva York, 1999, Ibidem, p. 21
105
Numeral 16Ahora bien, la adopcin de este criterio del equivalente funcional no debe dar lugar a que se
impongan normas de seguridad ms estrictas a los usuarios del comercio electrnico (con el consiguiente costo)
que las aplicables a la documentacin consignada sobre papel Idem
! En casos C2C, tanto vendedor como comprador tienen derecho de reclamar a su
contraparte en caso de falta alguna; ya que se encuentran en una relacin igualitaria de
poder y la proteccin de derechos deben de ser para ambos. En estos casos la clausula ex
ante en el contrato, es efectiva, ya que ninguno tiene otras vas reales de solucin de con-
icto.
ii) B2B (business to business)
! En los casos empresas versus empresas, nos encontramos prcticamente en un
supuesto parecido al anterior; bajo el supuesto de relacin de igualdad de poderes. Am-
bas partes tienen el derecho de acudir a tribunales para dirimir controversias, en estos
casos tambin habra que dirimir ante qu tribunales, si tienen o no competencia y juris-
diccin para llevar a cabo un proceso. Ello tambin implicara un alto costo, para sostener
una pretensin en tribunales extranjeros; especialmente para micro y medianas empresas,
que adems es probable que el costo de un juicio, abogados y tiempo termine sobrepa-
sando el valor de la cuanta del conicto original.
! En este sentido, la primera opcin sera una clusula ex ante en el contrato de
compra- venta para la eleccin del foro de solucin de conictos como una ODR, de esta
manera se establecera mediante la autonoma y autodeterminacin de las partes, un me-
canismo alternativo a tribunales, que permitira designar una instancia especica y de
conanza para ambos; misma que ayude a facilitar la comunicacin y a crear opciones de
posibles soluciones para el conicto. De lo contrario la va jurisdiccional en tribunales
extranjeros resulta por dems tortuosa para amabas partes, debido a los altos costos en
honorarios, viajes, desgaste psicolgico, emocional, intelectual, quiz con la perdida de
una relacin contractual empresarial.
! Ahora bien, si la otra opcin fuera: no a la clusula ex ante; con la nalidad de
hacer prevalecer el derecho de las partes a elegir el foro que deseen ya sea cara a cara y en
tribunales o va mecanismos alternativos; o a travs de un proveedor ODR. Entonces, ya
que muchas legislaciones nacionales obligan a agotar las instancias alternativas antes de
acudir a tribunales; cabra pensar la posibilidad de que los mismos tribunales direcciona-
ran los procesos a los proveedores ODR, ya que representan un agotamiento ADR
106
. En
cuyo caso tambin cabe preguntarse si en la praxis sera factible y operable para los tribu-
nales.
iii) B2C (business to consumer)
! He aqu la joya de la corona y de los debates: empresas versus consumidor, es de
especial anlisis, ya que guarda una relacin de igualdad de poder distinta. Generalmen-
te se parte del supuesto de la empresa como el monstruo abusivo y el consumidor como
aqul que necesita proteccin; lo cual es factible y tambin real. Sin embargo Qu pasa
cuando se da lo contrario? Un empresario o micro empresario ingenuo y un consumidor
abusivo? Ahora bien este debate lo dejar a dilucidar en prrafos ms adelante con la -
nalidad de no perder el objetivo de analizar el momento en que se debe elegir el foro de
solucin de conicto y si para ello se utiliza una clusula ex ante o post.
!
! El comprador de un producto tiene derecho de tener conocimiento de la posibi-
lidad de solucionar un posible conicto mediante una opcin que le evite tener que des-
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
103
106
Alternative Dispute Resolution, Mecanimos Alternativos de Solucin de Conictos, por sus siglas en ingls.
plazarse geogrcamente y que tiene a su disposicin una o varias plataformas ODR
para ello y los benecios descritos en el prrafo anterior. Lo cual de manera operativa se
puede realizar mediante un tutorial.
! Sin embargo, no puede obligrsele a acudir mediante una clusula ex ante de un
contrato de compra venta, puesto que de manera pragmtica, resulta difcil que ante cada
compra en Internet el comprador tenga que pasar por un tutorial de solucin de conic-
tos; cuando claramente el comprador no estar interesado en ello porque no tiene el con-
icto todava, por tanto no es el objetivo de su atencin; sino ms bien la compra del pro-
ducto. De ah que los compradores den click a su mouse sin importar lo que dice el con-
trato.
! En ausencia de informacin clara, suscita e incluso didctica y amigable al com-
prador sobre la va ODR, estaramos en presencia de un sometimiento agresivo a una va
que bien a bien el no est eligiendo. Elemento psicolgico de suma importancia de los
mecanismos alternativos: la conanza.
! Entonces mediante el contrato y el portal del vendedor debe avisrsele la forma
de solucionar un conicto y proporcionar o tener a la vista clara un tutorial a su disposi-
cin, si es su eleccin verlo. Pero de ninguna manera debe decidir en ese momento si
quiere o no someterse a un proceso de ODR. Puesto que el factor de la valoracin de la
decisin ser mucho ms consciente y con conocimiento cuando se le presente el conic-
to. En esa situacin en la que tiene ya un claro inters, podr jar su atencin en ello y
decidir si quiere acudir a una ODR y la etapa que desea utilizar, lo cual presumiblemente
har, ya que el atractivo principal es el cero desplazamiento, exibilidad y bajo costo o
cero costo.
! Ahora bien, con base en las argumentaciones anteriores, debe prevalecer el dere-
cho del comprador de elegir la va y etapa en que desee resolver conicto, una vez que
tenga el conocimiento suciente para tomar una decisin, como por ejemplo, despus de
un tutorial claro y suscito. Lo ideal desde mi punto de vista, reitero, es que el comprador
decida una vez que el conicto se presente y no al momento de la compra.
! Asimismo, considero que la opcin de elegir la va ODR no puede negar el dere-
cho del comprador de incluso acudir a alguna ocina pblica de proteccin del consu-
midor que tenga jurisdiccin sobre el caso. Esto, pues el objetivo es que el comprador
transfronterizo tenga una opcin factible y de fcil uso, lo que no debe hacer desaparecer
un derecho legal y legtimo de acudir a instancias de proteccin del consumidor.
m) El vendedor y el derecho de demandar va ODR
! Ahora bien, el debate que precede tocante a En qu momento el comprador debe
tener conocimiento y eleccin de sujetarse a la solucin de un conicto va ODR? abre un
debate por dems interesante, esto es, la propuesta de que los vendedores tuvieran el de-
recho de demandar a los compradores por falta de pago va un sistema ODR.
! Este tema es de sumo cuidado e incluso rspido, en especial en los conictos B2B.
La gran divisin en los debates de la CNUDMI se da entre las delegaciones eminente-
mente proteccionistas del consumidor, como Mxico y la Unin Europea, versus Estados
Amada ARLEY
104
Unidos quien promueve la propuesta. Esta ser una temtica que no tendr arreglo en
una o dos sesiones, y ms bien es un tema de cabildeo y demostracin de benecios y
perjuicios de ambos lados de la moneda.
! Es entendible la posicin de ambas partes, quiz la ms fcil de entender es la
pro- proteccin del consumidor; puesto que se parte del supuesto de los monstruos em-
presariales abusivos y leoninos versus un consumidor (en casos B2C). Sin embargo vale
la pena ponerse en los zapatos del empresario novato o poco hbil o incluso experto y el
consumidor abusivo, mentiroso (que tambin existe).
! Ambos argumentos son vlidos. El solucionar un conicto depende en mucho de
la voluntad y losofa para abordar los conictos de cada una de las partes. Hay empre-
sas que tienen como losofa arreglar y solucionar mediante acuerdos, tal como Micro-
soft. Y hay empresas como Telmex, que abordan los conictos de manera competitiva
vaciando responsabilidad total sobre el consumidor. Como vemos, se trata nalmente de
regular conductas humanas, pues las plataformas son simples espacios de facilitacin de
procesos de comunicacin.
! Entonces, quiz el vendedor tiene derecho de demandar, sin embargo, tal vez en
este caso cabra la validez de una gura como el asesor del consumidor o comprador es
decir, una gura mediante la cual el consumidor se sienta apoyado y no se sienta slo
frente a una empresa. Y lo interesante sera que este asesor pudiera ser de las mismas ins-
tancias de Proteccin al Consumidor, pero ste no tendra cabida dentro de las audien-
cias ni decisin alguna, simplemente fungira como un asesor a peticin del comprador.
! Aunque si bien esta gura ni siquiera se encuentra prevista en las funciones o
facultades de las instancias de defensa del consumidor; valdra la pena analizarse. O en
su caso, pensar tambin en una gura de un profesional como un abogado asesor, sin
embargo bajo este supuesto de abogado asesor privado, estaramos creando un cargo -
nanciero para el consumidor. Por lo que en trminos pragmticos la ODR podra consi-
derar una lista de abogados asesores gratuitos, sin embargo ello implicara administrati-
vamente cargos nancieros para el proveedor ODR y quiz estara comprometiendo la
neutralidad e imparcialidad del proveedor del servicio. Si esta gura no es impedida por
el reglamento de la CNUDIMI para el comprador, puede entonces encontrarse soluciones
viables a futuro.
! Las posiciones encontradas respecto de la temtica en que el vendedor tenga de-
recho de demandar al comprador, slo pueden solucionarse al encontrar un punto de
inters comn; es decir, la proteccin de aquellos que utilizan el comercio electrnico. Por
una lado unos se pueden topar con clientes incumplidos y por el otro lado los consumi-
dores se pueden topar con empresas incumplidas. Quiz las medidas que se puedan
adoptar entre ambas representaciones de estos intereses sea la de reforzar los ltros de
seleccin de clientes y seguridad de empresas, creando un ambiente limpio de transac-
ciones electrnicas. Mediante acciones concretas entre Agencias de Proteccin del Con-
sumidor y Asociaciones empresariales de manera colaborativa, creando portales de repu-
tacin de empresas, incentivado empresas al corriente que se auto regulen y que cumplan
con los requisitos de proteccin al Consumidor.
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
105
! Adems de prever posibles casos de reclamo por parte del vendedor al compra-
dor una vez que estn razonablemente sustentadas, tal como pagos incumplidos, etc. Pa-
ra establecer esta posibilidad ha de establecerse conciliadores o facilitadores sumamente
capacitados e instruir a los empresarios sobre las bondades de los mecanismos alternati-
vos y sobre su voluntad de solucionar el conicto; as como las instancias judiciales en
caso de que estos mecanismos no resulten idneos para solucionar el conicto.
n) El derecho de acudir o no al proceso
! Caben algunos supuestos ms; por ejemplo, si el comprador o consumidor fuese
demandado por el vendedor o empresa en los casos B2C, Qu pasara bajo el supuesto
que el consumidor se negara a acudir? En este caso no hay forma de poder obligar al
comprador a responder, acudir o formar parte del proceso. Y no debe obligrsele al acu-
dir al comprador a travs de una clusula ex ante, tal como se discerni en apartado ante-
rior; mediante un mtodo impositivo. Debe quedar claro que el comprador est obligado
a acudir una vez que ha aceptado iniciar el proceso ODR clusula post. Si abandonara el
proceso entonces el vendedor contar con pruebas de agotamientos de recursos alternati-
vos para acudir a tribunales.
! Ahora bien Qu pasara si el vendedor decide no acudir? Esta situacin resulta
pragmticamente difcil, ya que la reputacin de una empresa en los portales de Internet
es preponderante para su actividad de comercio electrnico. A menos que la empresa
considere que por motivos de cuanta preere acudir a un tribunal.
! Ahora, en caso de que el comprador decidiera no asistir, estaramos en presencia
de una desigualdad de derechos entre las partes y aunque la suplencia de dicha desi-
gualdad fuera el derecho del vendedor a no acudir al proceso en caso de una reclamacin
en contra suya. Entonces se perdera el objetivo del foro ODR, crear conanza en el co-
mercio electrnico transfronterizo.
! En los casos C2C, donde tanto el comprador como el vendedor se encuentran en
una relacin igualitaria de poder, ambos tienen el derecho de reclamar a la parte que in-
cumpli, Qu pasara si el comprador o el vendedor simplemente deciden no acudir al
proceso? Se perdera el objetivo del foro ODR, por ello, en casos C2C la clusula ex ante
cobra mucho sentido; ya que ninguno tiene otras vas reales de solucin de conicto. Y en
los casos B2B, el supuesto es igual que en C2C.
! En suma, parece congruente la idea de que el vendedor pueda demandar en los
casos B2B y C2C, ya que se encuentran en el mismo nivel de poder; y en cuanto a los B2C,
se necesita empoderar al consumidor de manera tal que se cumpla con las legislaciones
internas de proteccin al consumidor, quiz mediante una gura que se denomine el
asesor del consumidor. Y en su caso considerar en qu casos y bajo qu requisitos el
vendedor podra reclamar del consumidor y si la ODR fuese la va idnea. En cuanto al
derecho de acudir o no al proceso tambin es vlido para cada una de las partes en los
casos B2B y C2C, aunque al no acudir se pierde el objetivo del ODR, crear conanza en
comercio electrnico, de ah que la clusula ex ante resulte pertinente en estos casos. Y en
los casos B2C, el comprador debe asistir despus de elegir el foro ODR, y tendr el dere-
cho de no acudir hasta que acepte el foro mediante una clusula post.
Amada ARLEY
106
) La reconvencin
! Ahora bien, bajo la hiptesis de que el comprador o consumidor fuese deman-
dado por el vendedor o empresa, y el demandado a su vez tenga el derecho de demandar
a la otra parte. En principio debo comentar lo siguiente: estos trminos legales que se
viene utilizando, tales como demanda, contrademanda, son trminos que ya suponen
una Litis. En la psicologa de lenguaje y lingstica aplicada a la consciencia colectiva y
los conceptos jurdicos, implica ya una relacin ganar-perder, que suponen un litigio o
un arbitraje.
! Mientras que la premisa de los mecanismos alternativos es utilizar un lenguaje
amigable que produzca las condiciones de una relacin ganar ganar. Por lo que en los
mecanismos alternativos, como negociacin, mediacin o conciliacin, no hay contrade-
mandas por que las cuestiones tocantes al conicto o no que se tratan dentro de las au-
diencias, la efectividad de ello depende en mucho de la habilidad del facilitador para
averiguar las percepciones que puedan caer en una contrademanda; y al contrario al
saberse ese perspectiva entre las partes, es justamente esa informacin la que ayuda a
crear mejores condiciones para crear opciones que satisfagan a las partes.
! Por lo que si bien, la idea y el supuesto jurdico es sumamente interesante y vli-
do, el lenguaje implica ya otro sentido alejado de las intenciones primarias de los ODR: la
fusin entre mecanismos alternativos y las tecnologas de la informacin.
! Esta propuesta de la contrademanda, nalmente ser analizada en las subsecuen-
tes reuniones. Teniendo en cuenta qu ser lo que diferenciar una contestacin de una
contrademanda; que esa distincin debe ser que la contestacin versa sobre lo puntos
relacionados con la demanda, y la contrademanda versa sobre otros puntos que no tienen
que ver con la demanda, pero que es relacionada con el mismo actor. Y si stas deben o
no ser tratadas por el mismo neutral.
! Desde mi perspectiva, el trmino contrademanda como expliqu en los prrafos
anteriores no tiene cabida dentro del lenguaje de los mecanismos alternativos fuera del
arbitraje, sin embargo si se optara por ello, cabra considerar que el neutral sea el mismo,
ya que al ser las mismas personas, se pueden crear mayores opciones con un neutral que
tiene conocimiento de ambos conictos. Adems de que pragmticamente es ms senci-
llo para los proveedores de servicios de ODR.
o) Negociacin
! Respecto de las discusiones de la regulacin de la etapa de la negociacin auto-
matizada o arreglo facilitado en los ODR; lo cierto es para tener un buen entendimiento y
por tanto un buen producto que regule genricamente esta etapa, se requiere comprender
el uso y funcionamiento en la prctica.
! Por ello el proceso que implica la negociacin no puede pretender ser regulada
como un proceso por etapas, ya que cada proveedor de servicios idear las herramientas
necesarias para generar una etapa de negociacin acorde a instar a utilizar este servicio
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
107
por parte de las culturas a las que se dirige. Sin embargo si deber regirse por principios,
de seguridad de datos, neutralidad, imparcialidad, voluntad. Principios que la Secretara
abordar en la Reunin de Viena en 2011.
107
! En suma, cada proveedor de servicios de ODR idear un mtodo de negociacin
automatizada o arreglo facilitado que responda a los paradigmas culturales de la regin.
Por ello, y por dar un mero ejemplo, no ser lo mismo un proceso automatizado en Esta-
dos Unidos, que en Argentina, Per y/o Mxico.
3. Futuros trabajos
! En el 24 perodo de sesiones
108
2011 el Grupo de Trabajo acord que la Secretara
presentara algo que asegur ser sumamente nutriente: los principios de los ODR, las
directrices para prestadores de servicios ODR y para rbitros; y los requisitos mnimos
para prestadores de servicios ODR y para rbitros, inclusive normas y formatos comunes
de comunicacin, as como requisitos de acreditacin y control de calidad; y la propuesta
e investigacin de un mecanismo para la ejecucin transfronteriza. As mismo lo tratado
en esta sesin en N. Y ser nuevamente revisado.
109
! A consideracin personal estos trabajos tomarn bastante tiempo, pues la Secreta-
ra y las delegaciones no podrn avanzarn en los trabajos mientras no conozcan la di-
versidad de plataformas y la complejidad que cada una de ellas tiene detrs. Por supues-
to, no sugiero que se adentren a entender la complejidad de cada una; si no simplemente
a entender ese contexto; para entonces poder regularlas sin limitar su crecimiento o su
naturaleza.
! El punto de partida para la comprensin de las delegaciones es que en el univer-
so de los mecanismos alternativos, cada etapa guarda grandes diferencias y requiere ha-
bilidades diferentes y en la prctica existen tambin habilidades comunes que convergen.
En especial debe abordarse esta temtica desde el pragmatismo jurdico, puesto que la
exigencia de la naturaleza de la sustancia lo requiere, tanto la exibilidad que implican
los mecanismos alternativos como la innovacin de las tecnologas de la informacin.
! En especial porque en materia de regulacin de proteccin al consumidor referen-
te a conictos de operaciones de comercio entre consumidor y empresa (en Mxico); se
ha comprobado que los conictos no llegan a la etapa de arbitraje. De la misma manera
los casos de e-bay tambin se resuelven va negociacin sin llegar a arbitraje. Es decir, se
Amada ARLEY
108
107
El Grupo de Trabajo pidi a la Secretara que, en funcin de los recursos disponibles, prepare documenta-
cin para su siguiente perodo de sesiones en la que se traten las siguientes cuestiones:
c) Principios jurdicos sustantivos para la solucin de controversias; y
Prrafo numeral 140. A/CN.9/721 - Informe del Grupo de Trabajo III, Solucin de Controversias por Va Infor-
mtica sobre la labor realizada en su 23 perodo de sesiones, Nueva York, 23 a 27 de mayo de 2011, op.cit (nota
66) p.22
108
Grupo de trabajo III, Solucin de Controversias por Va Informtica, Reunin del 24 perodo de sesiones, del
14-18 de noviembre de 2011 en Viena,
http://www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html
109
Prf. Futuros Trabajos, prrafos 139 al 142 del A/CN.9/721 - Informe del Grupo de Trabajo III, Solucin de
Controversias por Va Informtica sobre la labor realizada en su 23 perodo de sesiones, Nueva York, 23 a 27 de
mayo de 2011, Idem,
ha comprobado que el arbitraje es la ltima fase a la que se acude y en la mayora de los
casos, una buena negociacin, mediacin o conciliacin, trae como resultado que no lle-
gue al arbitraje.
! Por lo que los trabajos de la CNUDMI, se complican al querer regular un proce-
dimiento, combinando las etapas sin denirlas. Por ejemplo, podra adoptarse la opcin
de la Ley modelo de de Naciones Unidas para la conciliacin comercial internacional; que
unica los conceptos conciliacin y mediacin; o la visin de la Ley Federal de proteccin
del consumidor de Mxico que regula la conciliacin y el arbitraje respetando la naturale-
za de cada uno de ellos.
! Considero que la aplicacin de la lingstica y la semitica en el lenguaje que se
utiliza para regular la negociacin, mediacin y conciliacin, es sumamente divergente
del arbitraje. Mientras en el primero se utiliza un lenguaje amigable que incita al arreglo;
en el arbitraje se utiliza un lenguaje y signicado que cie a la decisin imperativa de un
tercero, lo cual no responde a la naturaleza de las primeras fases. Entonces para respetar
la naturaleza de cada etapa en especial, diferenciando el bloque que conforman las pri-
meras de la segunda que sera el arbitraje, se necesitan manifestar en el reglamento len-
guajes y visiones diferentes.
! As pues, la respuesta de regulacin de la CNUDMI, debiera ser simple, sencilla
y no rebuscada; en especial en cuanto al uso del lenguaje, trminos jurdicos; denicin
de etapas y procesos; tal como no han sido la ltima discusin de la temtica en Nueva
York. Confo en que las delegaciones continuarn documentndose creando criterios y
conviniendo en una regulacin simple y sencilla que contenga lo principal: una serie de
principios generales y mnimos para ser un proveedor ODR, as como el control de cali-
dad sobre el servicio y la profesionalizacin de los neutrales y la ejecucin de los acuer-
dos. As pues, tras un criterio metodolgico, y una vez realizada la clasicacin de los
tipos de conictos (B2B,C2C, B2C) podr esclarecerse si a travs de la ODR un vendedor
o empresa puede realizar la peticin de una conciliacin a un comprador; lo cual en ma-
teria de semitica y lingstica es muy diferente a manifestar la misma accin a travs de
una demanda; ya que este supuesto presupone ya una litis y una relacin ganar-perder.
! El posible producto de la CNUDIMI, podra ser tan simple como la Ley modelo
de conciliacin comercial Internacional, de 16 artculos que adems unica el concepto de
mediacin con el de conciliacin. Por lo que el producto ODR, podra limitarse a denun-
ciar una serie de principios de los ODR, no as una serie de procesos. Ya que los procesos
de los ODR, como los ADR son variables y exibles acorde a las necesidades especial-
mente culturales. Ya que recordemos que el principio bsico sin el cual no hay existencia
de un proceso ADR u ODR, es la voluntad, por lo que para que haya voluntad se necesita
crear conanza, y la conanza proviene de un sentido personal y cultural variable en
cada regin y en cada persona.
! Por ello el xito de los ADR y ODR, radica en la credibilidad y creacin de con-
anza en las partes que utilizaran el sistema, de manera tal que estas partes se sientan
comprometidas a cumplir voluntariamente los acuerdos que construyan. De ah que no
se pueda unicar un proceso, sino una serie de principios.
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
109
B. Tercera dimensin: El papel de Mxico en los trabajos de la Cnudmi
! El objetivo de incluir a la Profeco en la delegacin mexicana era que compartiera
la visin distinta de un programa ODR con las dems delegaciones y a su vez se acercara
a conocer la visin del sector privado en Mxico y Estados Unidos. De manera tal que
Mxico pudiera generar un papel de negociador entre la dos visiones que se suscitan en
la CNUDMI; esto es, entre la visin de Estados Unidos que propugna en su versin ms
peligrosa por la posibilidad de que los empresarios puedan demandar a los compradores
o consumidores y la visin opuesta de la Unin europea y Mxico.
! Si Mxico era o es capaz de realizar una muestra de la convivencia del trabajo
armnico entre el sector pblico y privado, puede formar parte de liderazgo en estas ne-
gociaciones en la CNUDMI. Resulta claro, an queda mucho por trabajar y sern largas
las jornadas, puesto que se enfrentan dos visiones: la de un sector empresarial recalcitran-
te y la proteccin del consumidor recalcitrante. As que habr que ver si ambos sectores
bajan de sus posiciones, para instaurarse en un inters comn: la solucin de conictos
para personas y empresas que compran y venden en Internet, as como la generacin de
conanza en el comercio electrnico.
! Claramente en casos como estos y como es el universo del Internet, el hecho se
superpondr al derecho. En un excelente escenario podra suceder que mediante pro-
grama regional guiado por el cabildeo por una asociacin de empresas de comercio
transfronterizo que pretendan auto regularse de manera transparente y que no trasgre-
dan ni dejen sin recurso al consumidor de su derecho de proteccin, diera muestra de
funcionamiento de las soluciones a conictos transfronterizos. Con ello, a travs de la
experimentacin se nutriera la misma regulacin de la CNUDMI.
VI. Conclusiones
! A travs del presente artculo se ha diseccionado tres dimensiones respecto de la
recepcin del fenmeno ODR en Mxico, he aqu las conclusiones generales:
1. En cuanto a la Primera dimensin: La Institucin Pblica, Profeco. Urge a
Profeco, capacitar a sus conciliadores en tcnicas y procesos de anlisis sobre su
actividad, logrando hacer ms ecientes los procesos. Con base en tres directri-
ces: la eciencia en trminos de la Conciliacin es ms all del derecho; el
conciliador es humano no mquina; Eciencia metodolgica y mejoramiento de
la plataforma; cuyo objetivo ser y lograr la reingeniera en la calidad total del
servicio que a su vez como resultado lgico se traducir en conanza.
Tambin es necesario prever un escenario en el que pueda colaborar con las em-
presas mexicanas que realicen comercio electrnico que pretendan auto-regularse
a travs de un ODR; con la nalidad de crear un ambiente de respeto y observan-
cia mutua de la actividad. En estos casos el posible conicto se suscitar entre un
consumidor mexicano o extranjero que haya realizado la compra una empresa
mexicana.
Amada ARLEY
110
Bajo el supuesto de que se genere un servidor ODR privado, ser necesario un
trabajo colaborativo con la nalidad de que el consumidor mexicano realice tran-
sacciones fronterizas utilice un foro seguro para solucionar controversias. Por
ello, valdra la pena analizar ya que Profeco no tiene competencia en este tipo
de asuntos, pueda llevarse a cabo la asesora que si est permitida.
2. En cuanto a la Segunda dimensin: El sector privado y un programa regional.
Los empresarios mexicanos que realizan comercio electrnico, deben estar prepa-
rados puesto que la creacin un sistema internacional ODR representa la va de
asegurar reclamaciones de consumidores mexicanos en el extranjero va ODR, lo
cual genera conanza, empero; por otro lado representa tambin la posibilidad
de que empresarios estadounidenses reclamen a consumidores mexicanos.
En este contexto, las empresas mexicanas cuyas actividades versan en comercio
exterior, deben asegurarse de crear conanza mediantes polticas de marketing y
proporcionar formas de solucionar conictos B2B, B2C va ODR; tanto para p-
blico consumidor nacional e internacional. En suma, deben desarrollar el mismo
nivel de conanza en transacciones transfronterizas, alentando al consumidor
mexicano y al extranjero.
El proveedor de servicio ODR que desarrollen los empresarios mexicanos; ya sea
como auto-regulacin o como un rgano independiente; deber cumplir con los
mnimos requisitos del Reglamento de la CNUDMI. En casos B2C; en conictos
protagonizados por empresa mexicana y consumidor nacional o extranjero; se
deber contar con el visto bueno de Profeco. Para lograr esto, se requerir de un
gran esfuerzo que bien valdr la pena hacerlo para estar acorde con el derecho
interno y externo; una visin que favorecera la conabilidad en las empresas
para resolver sus conictos.
3. En cuanto a la Tercera dimensin: El papel de Mxico en los trabajos de UNCI-
TRAL. La Ley Modelo o marco similar, tarde o temprano ser un hecho. Las po-
siciones de Mxico deben ser las siguientes:
A) La proteccin de derecho del consumidor debe ser mantenida por estos provee-
dores de servicios ODR. En especial Profeco ha insistido en ello. Y quiz pueda
ser un vigilante externo, que revise por sorteo el trabajo de ese proveedor ODR.
B) En cuanto a la ley modelo, Mxico debe pugnar porque se conserven los princi-
pios de las soluciones alternativas, esto es, voluntariedad, neutralidad, imparcia-
lidad, exibilidad, ejecutoriedad, insistir en la capacitacin de los neutrales encar-
gados de llevar a cabo los procesos de ODR, el desarrollo de plataformas adecua-
das para proveer los servicios, defender el derecho de la multiculturalidad de los
procesos - puesto que cada paradigma cultural es diferente para resolver conic-
tos y algunos necesitan de mayor presin que otros-. Y en especial que a travs de
estos procesos de ODR no se violen los derechos de los consumidores y a su vez
no se limite a los mismos la posibilidad de contar con el derecho de acudir a la
instancia de Proteccin del consumidor de cada pas.
Revue Droit International, Commerce, Innovations & Dveloppement
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