Vous êtes sur la page 1sur 160

DROIT DES SOCIETES

INTRODUCTION

Les socits sont au centre de la vie conomique. Elles ont favoris le dveloppement du capitalisme. Elles sont au centre de l'actualit conomique par exemple par leurs fusions, rapprochements, il se prolonge dans le droit pnal des affaires etc. Elles peuvent tre constitues par un homme, plusieurs associs ou par des firmes multinationales.

I - Typologie des socits


La distinction traditionnelle oppose les socits commerciales par la forme et les autres socits. Les socits par la forme : elles sont en nombre limit. On en dcompte 6 principales. Elles ont choisi une forme (SA, SARL, SAS) de ce fait elles sont commerciales, indpendamment de leur activit (commerciale, civiles). Elles sont des entreprises commerciales juste par leur forme. L'article 210-1 du code de commerce les numre. Les socits par action sont des socits dont le patrimoine est reprsent par des actions : la SA, la socit par action simplifie (SAS), la soc en commandite par action. A l'intrieur de ce classement, il est possible de faire des sous classement. Les socits de personnes peuvent merger au sein des socits commerciales. Les socits de personnes prsentent des caractristiques lies la personne de leurs associs. Les socits de personnes n'ont pas les mmes caractristiques que les socits de capitaux (dont les capitaux comptent davantage que les membres qui les composent). Les socits de personnes attachent beaucoup d'importance "l'intuitu personae", s'associent en fonction de la personnalit de chacun. Les socits de personnes : -la socit en nom collectif (SNC) -la socit en commandite simple (SCS) Ces socits sont risques illimits pour les associs. Les cranciers pourront demander aux associs de les payer sur leurs biens personnels. Au contraire, dans une SA on ne leur demande pas cela. Certaines socits sont ni de personnes, ni de capitaux, ont une nature hybride. - Le prototype cest la SARL. Elle est plutt range parmi les socits de capitaux. Elle se caractrise par un trs fort intuitu personae entre les associs.

Droit 3 anne Droit des socits

-1-

Elles sont composes de parts sociales et non pas d'actions. Elles ne sont donc pas librement ngociables, on ne peut pas les cder librement. - Autre qualification de socit hybride : la socit en commandite par action. C une socit par action, elle met des actions. Mais ce n'est pas pour autant une socit par capitaux. Elle se caractrise par une dualit d'associs : des commandits ( responsabilit illimite et les commanditaires ( responsabilit limite l'apport financier qu'ils ont fait). Elle fait une grande place la libert contractuelle dans les statuts de la socit. La loi rglemente peu ce type de socit. L'intuitu personae est l aussi trs fort. On peut interdire un actionnaire de cder ses actions pendant un certain temps.

Les socits commerciales par la forme s'opposent aux socits civiles. Ont un caractre civil toutes les socits qui ne sont commerciales ni en raison de leur forme, ni en raison de leur objet. Elles sont rgies par art 1845 et suivant du Code Civil. Article 1845 : " ont le caractre civil toutes les socits auxquelles la loi n'attribue pas un autre caractre raison de leur forme, de leur nature, ou de leur objet" . Il s'agit d'une dfinition ngative. Il existe une multitude de soc civiles (socit civile immobilire, agricole) Elles se rapprochent des socits de personnes en raison de leur fort intuitu personae. La responsabilit des associs est illimite. Pourtant cette distinction commerciale / civile est pas convaincante : il existe des socits civiles qui recherchent le profit. Le point commun est la recherche du profit. Mais il existe des socits qui ne recherchent pas le profit : les socits coopratives. Elles sont nes d'une contestation du capitalisme, elles participent au "capitalisme humaniste" ou "capitalisme social". Elles recherchent une mise en commun de moyens pour rduire les cots de production, ou pour procurer des services ou des biens moindre cot. Ex : une socit cooprative agricole. Rassembler des moyens pr acheter des biens. Elles ont pour fondements tantt une socit commerciale (SA coopratives) tantt une forme civile. D Certains principes humanistes gouvernent le fonctionnement de ces socits : l'absence de but spculatif. Chaque associ apporte quelque chose et en change devient associ cooprateur et se doit de travailler dans le cadre de la socit. Un autre principe : un homme = une voix quelque soit l'apport. Autre principe dit "de la porte ouverte" : on peut quitter librement la cooprative et toute pers peut intgrer cette socit. Il existe des socits civiles ou commerciales en fonction de leur activit et de rien d'autre: - Les socits dites "en participation" ou les socits cres de fait. Deux personnes collaborent sur un pied d'galit l'exploitation d'une entreprise. Ex : un commerant a une concubine qui l'aide parfois. Ils tirent un enrichissement commun de l'activit commerciale. La concubine collabore c'est l'apport en industrie d'une force de travail. Elle a l'intention de s'associer. Elle retire des profits de l'activit. Ce sont des lments constitutifs de la qualit d'associ. Il s'agit d'une socit cre de fait, les cranciers pourront s'en prvaloir. La soc cre de fait n'a pas la personnalit morale, et n'est pas dclare au RCS. Les associs ont voulu crer une socit. Ils ont sign un contrat de socit. Mais elle n'a pas la personnalit juridique, n'existe pas vis vis des tiers. Comment dterminer le caractre civil ou commercial ?

Droit 3 anne Droit des socits

-2-

La commercialit implique une obligation solidaire, alors que le caractre civil implique des obligations conjointes. - Une autre classification : distinction selon que la socit fait un appel public l'pargne (APE) ou pas. Les socits qui font un APE tendent s'loigner des autres. Elles sont de plus grande dimension et sont susceptibles d'accueillir du public. Elles comportent au - 100 associs. L'APE est prsum si il y a plus de 100 associs. Rgles spcifiques : le capital social est plus important que les autres, il est impos par la loi. L'info due aux associs : il y a des contraintes spcifiques. L'APE : mission (cration et diffusion) ou cession d'instruments financiers dans le public. L'APE n'est pas synonyme de quotation en bourse. Les socits quottes en bourse ne peuvent choisir n'importe quelle forme. Il y a 3 formes possibles : SA, Soc en commandite par action, les soc civiles de placement immobilier. Elles relvent du droit des socits mais aussi du droit financier. Le droit boursier se caractrise par une multitude d'information communiquer au public. Le titre quott devient un bien financier, ngociable, auquel est attach une valeur. La quotation assure la liquidit du titre, il circule librement d'un actionnaire un tiers qui entrerait dans la socit. La bourse permet la liquidit des titres, l'intuitu personae n'existe pas. Rgles spcifiques : Ex : lorsque des actionnaires sont largement minoritaires (possdent 5% par exemple), le droit boursier permet ces actionnaires de se retirer. Pour les actionnaires majoritaires : le droit boursier permet une rduction des cots lis l'information des actionnaires minoritaires et permet le "retrait obligatoire" des actionnaires minoritaires (exclusion). Ex : les OPA. Quand une entreprise cible une autre entreprise. Elle prend le contrle par le rachat d'actions pour devenir majoritaire. Ds que la personne initiatrice de l'offre devient majoritaire, elle est tenue de racheter les titres de tous les actionnaires minoritaires qui souhaiteraient se retirer. Ceci permet de protger les minorits par le droit boursier. Le droit boursier a le souci de supprimer des statuts toutes les clauses particulires (comme les clauses d'agrment qui contrlent la cession des actions), la ngociabilit doit se faire librement. La commission des oprations de bourse, quand elle existait (now AMF, auto des marchs financiers) a prconis qu'une socit peut accder aux marchs rglements que si elle supprime les clauses d'agrment. L'ordonnance du 24 Juin 2004 portant rforme du rgime des valeurs mobilires a cart la possibilit pour une socit quote en bourse de contenir une clause d'agrment dans les statuts des socits. Parade : les pactes d'actionnaires : conventions entre actionnaires hors des statuts de la socit, pouvant prvoir une clause d'agrment. Le droit des socits est caractris par son dirigisme, par la multitude de textes gouvernant la naissance, la vie des socit et la dissolution de celles ci. Un corps de rgles s'applique chaque type de forme juridique. Parade : les pactes d'associs permettent d'assouplir le droit des socits. C'est la "contractualisation du droit des socits". Mais l'efficacit est relative, et la validit douteuse (comme pas dans les statuts) Avnement d'une socit rvolutionnaire : la socit par action simplifie (SAS). Ne en 94 par raction du lgislateur.

Droit 3 anne Droit des socits

-3-

Forme de socit totalement librale. Quasiment gouverne par les statuts (ms il y a qq dispositions impratives pour protger les tiers). Ce sont souvent des SA transforme en SAS. Donc il y a 2 courants : contractualisation / soc rvolutionnaire (les SAS) La loi NRE, la loi scurit financire La SAS est l'cart de ce vent de rglementation.

II - l'ampleur du phnomne socitaire


A - la dfinition : l'article 1832 du code civil 1) la thse contractuelle / la thse institutionnelle Les socits sont dfinies expressment par un texte : 1832 Cciv. Article 1832 : " La socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de l'conomie qui pourra en rsulter. Elle peut tre institue, dans les cas prvus par la loi, par l'acte de volont d'une seule personne. Les associs s'engagent contribuer aux pertes". Quelque soit la socit, il faut risquer de perdre quelque chose. La rdaction actuelle est le fruit d'une volution. Il y a 3 poques dans cet article : En 1804 : l'poque, il n'tait question que d'un contrat qui avait pour but de partager les bnfices. Loi du 4 janvier 1978 : ce n'est plus des biens que l'on apporte, c'est soi mme. Et en plus des bnfices, on peut partager l'conomie qui pourrait en rsulter. On largie. Cela reste un contrat. Loi 11 juillet 1985 qui institue une socit admettant un seul associ : les "socits unipersonnelles". Reconnaissance limite car c'est quand la loi l'autorise. Ex : la SARL, possibilit d'tre institue par une seule personne (devient EURL) Mais on ne peut pas crer une SA, une soc en commandite seul. Aujourd'hui : 4 nouveauts en 1985 : Rfrence plusieurs fois l'institution. Or, l'institution s'oppose traditionnellement au contrat. Thse contractuelle / thse institutionnelle. La socit est constitue des deux. La conception contractuelle : historiquement la premire. L'accord des volonts des signataires du contrat de socit constitue la base du fonctionnement de la socit. C'est la chose des parties. Mais le fonctionnement de nombreuses socits est rgie par la loi de la majorit, et non pas par celle de l'unanimit. Ce n'est donc plus tellement contractuel ! Le lgislateur rglemente aussi le fonctionnement des socits, ce n'est donc plus vraiment de la volont des parties ! Les socits uni contractuelles ou unipersonnelles : ce n'est plus vraiment contractuel ! La thse institutionnelle : la socit est vue comme une institution parce qu'elle chappe aux fondateurs. Gouverne par un corps de rgles impratives, elle laisse peu de place aux parties.

Droit 3 anne Droit des socits

-4-

La socit est vue comme un groupement humain qui se perptue, qui chappe aux crateurs. Selon cette conception, ce qu'il faut suivre comme objectif c'est l'intrt de la socit, l'intrt social. L'institution fait de la socit un groupement humain, mais il est irraliste de penser que les associs forment une communaut. Leurs intrts sont souvent diffrents (certains veulent dpenser leurs intrts tout de suite, d'autres veulent thsauriser) Les actionnaires salaris ont des intrts diffrents des actionnaires spculatifs. Etc. De plus, la prennit de la socit ne s'impose pas aux salaris. Les associs sont matres de la socit, ils peuvent la dissoudre tout moment. la socit c'est un contrat avec des rgles rigides qui s'appliquent. Les associs choisissent une forme, puis acceptent les rgles ainsi slectionnes. 2) l'allusion "des biens ou leur industrie" (art 1832) Les associs sortent de leur patrimoine certains biens qu'ils affectent l'entreprise, ce sont des "apports en socit". La "thorie du patrimoine d'affectation" (rejete par la thorie de l'unicit du patrimoine) : diviser son propre patrimoine en affectant des biens sa profession. Le droit civil franais ne reconnat pas cette thorie. Les biens personnels ne peuvent pas tre affects en gage par rapport aux cranciers. Il faut donc crer une socit et faire un apport en biens. Le patrimoine d'affectation n'existe donc pas en droit franais.

3) "d'affecter une entreprise commune" Allusion l'entreprise depuis 1985 dans l'article 1832. L'entreprise s'entend d'une exploitation, d'une activit conomique. La socit est donc une personne morale ayant une activit conomique. L'entreprise est "commune" : dans l'article 1833 : "entreprise constitue dans l'intrt commun des associs" "Peut tre institue par l'acte de volont d'une seule personne" : Drive de la notion mme de socit, de la notion de contrat. B - statistiques 2,5 millions de socits. Les SARL sont majoritaires (60%). SAS, SA, puis socits en nom collectif. Pour la SAS, ne en 94, l'origine les actionnaires ne pouvaient tre que des socits. Le 12 juillet 99, la SAS a t ouverte tous. En 2001, la loi NRE ne prend pas en compte les SAS. Du coup augmentation du nombre de SAS. La majorit des entreprises en France sont des entreprises individuelles, ce ne sont pas des personnes morales immatricules (artisans, petits commerants) 90% des entreprises sont des PME, mais les grosses entreprises exportent 70 %

III - Les raisons qui prsident la cration d'une socit

Droit 3 anne Droit des socits

-5-

A - la recherche d'une collaboration Pour dvelopper son potentiel conomique, il faut multiplier la richesse de la socit en mettant en commun des moyens. Or, seules les socits permettent de mettre en commun des moyens (art 1832). Des moyens humains mais aussi financiers. B - la recherche de la puissance conomique La forme socitaire permet l'entreprise de se dvelopper en faisant appel la contribution personnelle ou individuelle de ses membres. Ex : par voie d'augmentation du capital Ex : les avances en compte courant d'associs : Lorsqu'une socit prospre, les bnfices peuvent tre distribus, pargns ou alors les associs peuvent dcider de ne pas percevoir les bnfices mais de les laisser disposition de la socit en les dposant sur un compte courant de la socit (alors crancire) avec un taux d'intrt. L'entreprise et l'associ s'y retrouvent. Ex : emprunt bancaire de la socit. Les dirigeants se porteront caution, garantie personnelle. Contributions individuelles La croissance de la socit peut aussi se faire par l'ouverture aux tiers : par l'augmentation de capital, par l'appel aux marchs boursiers, en se faisant absorber C - la prservation de l'avenir 1) La forme socitaire permet une transition plus ou moins coteuse et efficace de l'entreprise. Ex : la vente d'une entreprise individuelle est fiscalement une opration lourde qui entrane l'acquittement d'un droit de mutation. Mais une entreprise exploite sous forme de socit est transmise par la voie de la cession de ses parts sociales ou de ses actions. Ceci n'est pas lourdement tax. La cession des parts sociales environ 4,80% La cession d'action taxe 1% Ex : Le dcs de l'entrepreneur individuel : Son fonds de commerce passe ses hritiers, il tombe dans l'indivision successorale. Or la rgle de l'indivision c'est l'unanimit. Il y a donc souvent disparition de l'entreprise. En revanche, si l'entreprise est mise en socit, ce qui est transmis ce sont les parts sociales ou les actions. Les hritiers dsignent un grant, parfois un tiers, la socit fonctionne donc. 2) Seule la socit permet le rachat de celle ci par ses salaris. 3) La transformation de la forme de la socit permet le dveloppement de la socit, contrairement l'entreprise individuelle (SA -> quotation en bourse etc) D - la prservation dintrts particuliers 1) la prservation des intrts patrimoniaux : Elle n'est pas possible si il n'y a pas de socit constitue. Lorsqu'une socit est constitue, la recherche du passif est en gnrale limite au capital de la socit. Il existe des formes de responsabilit illimite, de resp limite au montant de l'apport. Les socits de capitaux sont souvent limites au montant de l'apport. En pratique, les banquiers et les fournisseurs exigent que les principaux dirigeants accordent une garantie. C'est en gnrale une garantie sous

Droit 3 anne Droit des socits

-6-

forme de cautionnement personnel. L'associ se porte alors lui mme garant de la socit. De plus, quand la socit fait l'objet d'une procdure de liquidation judiciaire, de faillite, trs souvent on remonte en amont pour dceler u comportement fautif des dirigeants ayant conduit un comportement fautif du dirigeant (comme une trop grande prise de risque). Les cranciers dclanche alors une action en "comblement de passif", c'est l'article 624-3 du Code de Commerce 2) la recherche d'avantages fiscaux L'entrepreneur individuel, le commerant, est entirement tax au titre de l'impt sur le revenu pour ses bnfices industriels et commerciaux. Dans l'entreprise socitaire, la fiscalit prend compte de la mise en rserve des bnfices et ne la taxe pas pour lui permettre de s'autofinancer. 19/10 3) la recherche d'avantages sociaux L'entrepreneur individuel cotise personnellement aux allocations familiales, aux caisses d'assurance vieillesse, malade il est assimil un non salari. Il cotise de manire importante. Dans le cas des dirigeants de socit, la situation est bien plus favorable, c'est la personne morale qui va cotiser elle mme pour le compte de ses dirigeants (SA - SAS SARL) . Dans ces socit l, les dirigeants sont traits comme l'est un salari (une situation favorable). Une seule diffrence tout de mme, l'indemnisation en cas de chmage n'est pas prvue pour les dirigeants, c'est une consquence attache la prcarit de leur situation.

IV - L'adquation d'une forme sociale un type d'entreprise


Il n'existe pas un type unique de socit, et des socits rsiduelles. En fonction de ce qu'on recherche, il y a des socits plus ou moins appropries. Il y a des considrations prendre en compte : la stabilit des dirigeants, l'importance du capital (quel est le montant exig par la loi, si il est exig), la forme prvoit t-elle des organes de contrle des dirigeants gestionnaires (conseil d'administration pour la SA, conseil de surveillance ), quelle majorit pour les dcision (unanimit, absolue, qualifie ), le degr de verrouillage, circulation, mobilit (le fait qu'elle soit ouverte ou ferme de nouveaux associs, ou les dparts. La SNC complique beaucoup cette mobilit, o il faut l'unanimit pour cette circulation), quelle quantit minimum, maximum d'associs (il est parfois possible d'tre seul - EURL ), le degr de protection confr aux minoritaires (ils peuvent revendiquer des pouvoirs, exercer des actions de contre pouvoir

V - Les source du droit des socits


La lgislation s'est considrablement augmente avec les rvolutions industrielles. 1) Les rformes d'ensemble En 1966 : Loi trs importante. 24 Juillet 1966, codifie dans le Code de Commerce depuis l'an 2000. Grand dcret d'application en Mars 1967. Cette loi a t beaucoup modifie. Elle n'avait pas pour ambition de bouleverser le droit des socits, mais plutt d'harmonier les textes existants. Les innovations sont peu nombreuses, mais d'importance. Deux exemples : - D'abord, c'est depuis cette loi que la socit a une existence juridique, avec la personne morale compter de l'immatriculation au RCS. Elle devient une personne juridique cette date. - De plus, on a cr un nouveau type de socit anonyme. On la connaissait avec un prsident et un conseil d'administration. Depuis 1966, il en existe une nouvelle, dualiste, avec un directoire (organe collgial de gestion) et un conseil de surveillance. Inspir du modle allemand. Elle va instaurer des bnfices au profit des petits actionnaires. Vis vis des tiers, elle vise accrotre leur scurit en diminuant les causes de nullit d'une socit, des dlibrations, des

Droit 3 anne Droit des socits

-7-

dcisions prises par ses organes pour maintenir une scurit juridique vis vis des tiers. Cette loi ralise un nouvel quilibre entre la protection des associ et la protection des tiers. Cette branche du droit priv cherche un quilibre permanent entre ces intrts. Les associs font un apport qu'ils confient des dirigeants, leur fortune est mise en cause et il faut la protger. Mais on ne peut pas oublier les tiers qui doivent pouvoir traiter avec une socit solide et fiable. En 1978 : 4 Janvier 1978 qui rforme le Titre 9 du Livre 3 du Code Civil : les articles 1832 1873. 3 volets se distinguent dans cette loi, ils correspondent aux chapitres du titre. - Les dispositions applicables toutes les socits, mme les socits commerciales (elles sont donc gouvernes aussi par le code civil). 1832 1844-17. Ces textes constituent le droit commun des socits. Il est commun toutes ces socits quel que soit leur objet et leur activit. - La socit civile est rgie par les articles 1845 1870-1 et sort de la clandestinit. Elle doit s'immatriculer au RCS (qui avant cette date s'appelait Registre du Commerce). Ces dispositions gouvernent uniquement la socit civile, et ne touche pas les socits commerciales (SA, SARL ). Toute les socits civiles sont concernes, elles seules. - La socit en participation est dpourvue de la personnalit morale. C'est un contrat. Ce n'est pas une personne juridique. Article 1871 1873. La loi va l'extraire de la loi de 1966 ou elle figurait. Cela se justifie car la loi de 1966 est intitule "loi sur les socits commerciale" cette socit en participation n'est pas forcement commerciale. Sont caractre va dpendre de ce qu'elle fait, contrairement aux socits par la forme. 2) Les rformes partielles On ne parle que des plus importantes. 3 Janvier 1994 - L'avnement d'une socit rvolutionnaire : La SAS. C'est une forme de socit libre du carcan lgislatif. Elle a t ouverte tous depuis 1999. Ordonnance du 18 Septembre 2000 a publi un code de commerce. Le livre II du Code de Commerce reproduit et remplaces les dispositions de 1966. On a pris les textes de cette loi qu'on a bascule dans le code sous une disposition nouvelle. On a codifi droit constant, le droit n'a pas chang. La nouvelle numrotation est elle aussi plus simple. 15 Mai 2001 : Loi NRE. Importante pour les socits par action. Elle bouleverse le droit des socits. Cette loi s'inspire du "gouvernement d'entreprise" / "corporate governance" d'influence anglo-saxone. On part du constat que les gestionnaires ont presque la possibilit d'accomplir tout type d'actes, et parfois pas conforme l'intrt de la socit (exemple Vivendi, Enron, France Telecom, AOL ). Les pouvoirs publics ont du ragir. On a revu les prrogatives accordes aux actionnaires, on a accord plus de moyens de dfense aux minoritaires. On a exig un renforcement de la transparence (surtout pour les socits importantes, mme si elles ne sont pas cotes en bourse). Elle impose par exemple la publication de la rmunration des dirigeants (de mme pour les filiales) avec les avantages en nature. On a instaur une limite du cumul des mandats (par exemple on limite la possibilit de prsence dans les conseils d'administration). Cette loi va proposer des possibilit pour mieux informer les actionnaires (par exemple avec les nouvelles technologies, il est possible de participer aux conseils par vido-confrence). On a cherch dans la SA un personnage important, le prsident du conseil d'administration. Il a tous les pouvoirs et gre la socit. On a renforc les pouvoirs du conseil d'administration, en mettant sa tte un prsident qui n'assure pas forcement la gestion dissocie. Cette gestion peut alors tre dissocie et confie au Directeur Gnral. 1 Aot 2003 - Loi pour l'initiative conomique : Elle a eut pour consquence d'augmenter le nombre de cration d'entreprises. Pour cela, on a par exemple supprim le capital minimal
er

Droit 3 anne Droit des socits

-8-

pour crer une SARL, la fortune n'est plus un obstacle. Avant il fallait 7600. Il est aussi possible de localiser le sige social au sein de son habitation principale. 1 Aot 2003 - Loi "de scurit financire". Elle s'inscrit dans un autre contexte et s'inscrit dans le contexte dans des scandales conomiques (les grandes socits seraient mal diriges). Pour les socits cotes, il y avait deux institutions la COB et la CMF qui avaient des pouvoirs et prrogatives concurrentes. Il y a aujourd'hui une autorit unique, l'AMF (autorit des marchs financiers). On va aussi moderniser le contrle lgal des comptes. Ces comptes (pour les grandes socits comme les SA) sont contrles par un commissaire aux comptes. On a des exemples de commissaires malhonntes et on a cr le HCCC (Haut Conseil aux Commissaires aux Comptes), qui va contrler ces commissaires. Les dirigeants sociaux des socits cotes doivent depuis publier leur rmunration, mme si elle fait scandale. 3 - L'influence du droit communautaire Faire du droit franco-franais, c'est aussi faire du droit communautaire transpos en droit franais. Il y a une multitude de textes inspirs de dispositions communautaires. Il y a par exemple deux moyens de transposer en droit interne des dispositions communautaires (les directives, et les rglements). Les directives : Il y en a 9. C'est du droit driv. Elles harmonisent les rgles fondamentales du droit des socits. Par exemple, la directive du 9 Mars 1968 porte sur les pouvoirs des dirigeants sociaux qu'on va harmonier l'chelle europenne. Les causes de nullits de socits sont rduites. Il en reste moins de 10. La directive n6 sur les fusions (transmission de patrimoine d'une socit une autre) va harmoniser le droit dans l'UE, on va par exemple intgrer le passif la transmission de patrimoine. Les rglements : Il existe 4 liberts fondamentales en droit communautaire : libre circulation des marchandises, services, personnes et des capitaux (depuis 1958). Depuis le 8 Octobre 2004, la socit europenne est ne. A l'issue du sommet de Nice (2000 / 2001), les pays sont tombs d'accord sur l'ide une socit europenne, la SAE (socit anonyme europenne), mais la directive europenne n'a pas encore t transpose par le lgislateur en France. Il en existe deux : le GEIE (un GIE europen) et la SAE. Une troisime vient s'ajouter avec un rglement du 22 Juillet 2003, une cooprative europenne.
er

Droit 3 anne Droit des socits

-9-

PARTIE 1 : LE DROIT COMMUN DES SOCIETES COMMERCIALES

TITRE 1 : LES CONDITIONS DE VALIDITE DU CONTRAT DE SOCIETE

Cela vient du droit commun des contrats. Mais le droit des socits ajoute des particularits, des conditions, il fait partie des contrats spciaux.

CHAP 1 : Les conditions tenant au droit commun des socits


Le contrat de socit fait partie des contrats spciaux. Il faut respecter ici des conditions de validit, communes tous les contrats. Le contrat de socit n'exige aucune formalit particulire, au plan des principes fondamentaux. L'article 1835 est applicable toutes les socits, et nonce que les statuts doivent tre crits. L'absence d'crit n'est pas sanctionne par la nullit de la socit. C'est un droit consensuel. On impose parfois des formalits ces socits. Un crit est des plus utiles pour fixer l'accord des socits et pour fixer les rgles de fonctionnement de ce groupe. La socit doit fonctionner selon des rgles. En tant que contrat, ce contrat de socit va devoir respecter les 4 conditions de validit des contrats : article 1108 : le consentement des parties, il doit avoir une cause licite, un objet dtermin et les parties doivent tre capables juridiquement parlant.

SECTION 1 : Le consentement
La cration d'une socit en l'absence de consentement est une hypothse d'cole. Par exemple le cas de l'association de fait, quand on a collabor une socit on veut parfois collaborer sans se voir imposer un corps de rgles li ce rgime. L'hypothse d'une socit

1 : Le consentement vici
Il y a plusieurs vices : erreur, dol, et la violence L'erreur : rarement admise ce niveau du contrat de socit. Elle pourrait porter sur la personne de l'un des signataires dans une socit ou la personnalit compte. Par exemple, je m'associe en considration d'un associ dans une SNC de personnes. Il peut aussi y avoir erreur sur le type de contrat conclu, on pense avoir conclu un prt, mais c'est un contrat de socit. Il existe une diffrence entre ces contrats. Dans les deux cas on apporte de l'argent, et ce prt peut tre rmunr. La diffrence est dans l'intention. Le prteur ne veut pas courir les risques de la socit. C'est au plan intellectuel que cela se situe.

Droit 3 anne Droit des socits

- 10 -

Le dol : il faut pouvoir invoquer des manuvres frauduleuses, des tromperies sans lesquelles il n'aurait pas sign le contrat. On rencontre le dol une fois qu'elle est cre au cours de certaines oprations comme la cession de titres. L'associ grant va acheter des actions un autre associ un prix intressant. Ces titres achets seront revendus une autre personne beaucoup plus cher. J'ai tue mon associ la perspective de cette vente, il y a une rticence dolosive. Rfrence : Arrt Vilgrain. La violence : exercice de la violence. Il y a peu de sens forcer quelqu'un s'associer, surtout dans les socits de personnes.

2 : Le consentement simul
Le consentement doit tre sincre, et non pas simul. Le contrat de socit ne doit pas servir dissimuler un autre contrat, qui serait alors prohib une personne. Par exemple, dans le cas de la vente d'un bien dissimul dans un apport en socit. On peut ainsi viter d'tre tax au titre du droit de mutation. On simule un apport en socit. La socit sera bnficiaire de l'apport et rmunrera l'apporteur par des droits sociaux, et entrane une taxation beaucoup plus intressante puisque cet apport ne sera pas tax. Autre exemple : la rserve hrditaire : il est impossible de dshriter totalement certaines personnes. Je vais alors me dpouiller de mon patrimoine en l'apportant une socit pour ne pas le cder en hritage. Le juge va alors qualifier la fraude. Quand il y a simulation, la nature mme du contrat, la sanction est la fictivit de la socit. Elle a t constitue par voie de simulation. Une jurisprudence connue a nonce qu'une socit fictive est nulle (et non pas inexistante). On va donc la faire disparatre en respectant les rgles de la dissolution. Il y a deux relations prendre en compte, entre les parties, et vis vis des tiers. Entre les parties, on applique le contrat que les parties ont voulu simuler. C'est l'acte secret qui va rgir leurs relations (consquence de l'autonomie de la volont), si ce texte est lui mme licite. En revanche, vis vis des cranciers, la situation est diffrente, on leur offre nu rgime de faveur. Ils peuvent appliquer le contrat de socit, ou l'acte secret si il leur est bnfique, par exemple si c'est un contrat de socit en nom collectif, avec une responsabilit illimit des actionnaires. On retrouve cette simulation si on utilise un prte nom. Par exemple, la qualit d'avocat interdit d'tre grant de socit et on utilisera la personnalit d'une tierce personne (par exemple la concubine). Juridiquement, c'est le mandant l'associ. Mais les tiers peuvent se prvaloir de l'apparence.

SECTION 2 : La capacit
Une diffrenciation est faire entre les socits qui supposent d'avoir la capacit commerciale, et celles qui ne l'imposent pas

1 : La qualit de commerant
Des socits confrent automatiquement leurs membres la qualit de commerants. C'est le cas des socits en nom collectif. Art 221 du Code de Commerce. Ils doivent donc avoir la capacit commerciale. Un mineur mancip ou pas ne peut jamais devenir associ d'une SNC car il ne peut pas devenir commerant. De mme pour les associs membres de socits en commandite simple. Un mineur mancip peut souscrire des parts de SARL, de SA, SAS, Commandite par Action car ces socits ne confrent pas leurs membres la qualit de commerants, et o les

Droit 3 anne Droit des socits

- 11 -

associs ont une responsabilit limite. C'est intressant en cas de dcs car un hritier mineur peut devenir associ. Pas de discrimination pour les poux.

2 : La qualit d'tranger
Ils doivent avoir la carte de commerant tranger pour obtenir la qualit de commerants. Cela ne concerne que ceux entrant dans une socit attribuant automatiquement cette qualit. Si un tranger veut accder une fonction de direction (dirigeant de socit), quelque soit la forme de la socit, cette accession suppose qu'il soit titulaire de qualit de commerant tranger (mme dans une SARL, SCA, SA, SAS !)

SECTION 3 : L'objet de la socit


C'est le type d'activit que la socit exerce en vue de raliser des bnfices ou une conomie. A ne pas confondre avec le but social qui est le fait de dgager un bnfice ou une conomie. Il y a en la matire une libert des associs de dterminer l'activit qu'ils se proposent d'exercer. L'objet social est obligatoirement mentionn, dcrit dans les statuts. Libert quasi totale en la matire, avec quelques rserves. Les formulations sont en gnral assez larges. Par exemple ; "Organisation et productions de spectacles, colloques, sminaires, crmonies .etc et plus gnralement toute action se rapportant l'objet social". On dfinit de manire trs large. Les entreprises ne veulent pas s'enfermer dans une activit. L'objet social est limit par quelques points : - Le principe de spcialit (elle ne peut agir que dans la limite de son objet), le reprsentants peuvent accomplir tout acte dans la limite de l'objet social. Au del, dans les socits de personnes, la socit n'est pas engage (juste la personne concerne, on cherche protger les autres associs qui ont ici une responsabilit illimite, ce n'est donc pas une obligation passive sociale). Dans les socits risques limits (SA, SARL ) on protge les tiers et la socit sera engage, par son dirigeant personnellement. - Tout objet social doit tre licite. L'article 1833 explicite cette rgle. Est illicite une socit qui a un objet contraire l'ordre public et aux bonnes murs. Par exemple, le fait de dtenir des part d'une entreprise exerant des activits de proxentisme. Si l'objet est illicite, on est face un cas de nullit absolue de la socit (rgle qui vient de la directive du 9 Mars 1968). Un arrt fondamental, et perturbateur : Marleasing - CJCE - 13 Novembre 1990 a retenu une conception restrictive de la notion d'objet social en considrant que l'objet social s'entend de l'objet de la socit tel que dfinit dans les statuts, on ne vas pas tenir compte de l'objet rel. La diffrence entre l'objet rel et l'objet statutaire n'a pas de consquence pour la socit. Les tiers pourront par contre invoquer l'un ou l'autre des objets. Pour tre illicite, cet objet doit absolument tre statutaire. La Cour de Cassation a maintenu un cap en opposition avec le droit communautaire. Des activits sont parfois interdites certaines formes de socit. Par exemple, il est impossible pour une SARL d'tre une socit d'assurance.

SECTION 4 : La Cause
L'article 1108 impose une cause licite dans l'obligation. On transpose en droit des socits. On cherche la raison qui pousse tre associ. L'objet social peut tre licite alors que la cause est illicite. Par exemple, si la constitution d'une socit est un moyen de se soustraire

Droit 3 anne Droit des socits

- 12 -

des obligations lgales : c'est le cas si j'apporte un immeuble la socit, et que cet apport a t fait pour sortir ce bien du patrimoine de l'apporteur pour le faire sortir de la rserve hrditaire. De mme si je cde mon fond de commerce en change d'une obligation de non concurrence. L'article 1131 exige que la cause soit effective et licite. L'effectivit c'est l'absence de raison, cela ne se rencontre pas. Concernant la sanction applicable, dans les SARL et SA (directive du 9 Mars 1968), pour que la nullit soit prononce, il faut que tous les associs aient concourus cette fraude. Si l'un seulement a t anim d'une cause illicite, ce n'est pas la socit qu'on remet en cause, mais l'apport lui mme. On sauve le reste. Le bien va rintgrer le patrimoine de l'apporteur.

Droit 3 anne Droit des socits

- 13 -

CHAP 2 : LES CONDITIONS PROPRES AUX SOCIETES

Le contrat de socit requiert la runion de 2 lments matriels (apport en socit, et le partage des rsultats sociaux) et un lment intellectuel, subjectif, c'est l'affectio societatis, l'intention de s'associer

SECTION 1 : Les apports en socit


On parle d'apport deux significations. C'est une opration matrielle qui consiste mettre disposition d'une socit un bien. Cette opration matrialise le lien entre l'apporteur et la socit. L'autre signification dsigne le bien lui mme. Il est indispensable pour qu'il y ait une socit, mais il n'est pas caractristique de la socit. On le retrouve dans d'autres figures juridiques (par exemple le prt avec participation aux bnfices, l'association qui ncessite une cotisation un groupement). C'est l'obligation premire, minimale, matrielle de chaque associ. Pour tre associ, il faut un droit d'intervention social et faire une apport. Cet apport est voqu par l'article 1862.

1 : Les diffrents types d'apports


L'article 1843-3 du Code Civil numre 3 types d'apport : numraire, en industrie, en nature. I - L'apport en numraire C'est une somme d'argent que l'associ verse la socit. On distingue l'engagement (promesse d'apporter) et l'apport en lui mme. La souscription (engagement de verser la somme le moment venu) se distingue de la libration (le versement de la somme). Dans les socits de personnes (comme la SNC), le capital n'est pas une valeur fondamentale, il n'y a pas de capital lgal minimal et les apports peuvent tre librs ultrieurement (avec rserve : la socit doit pouvoir bnficier d'une richesse pour dmarrer). Dans les socits de capitaux, o la responsabilit des associs est limite, il fallait assurer la consistance du capital et organiser une procdure de libration immdiate des apports. Aujourd'hui, la situation s'est assouplie, la libration peut tre partielle mais on a toujours une partie librer. Dans les SA et les SAS, article 225-3 : on peut librer que la moiti de la valeur nominale des actions (18025 euros) car il fallait 37 000 euros, et le reste dans les 5 ans. Dans les SARL, l'article 223-7, modifi par la loi NRE permet de librer que 1/5 du capital. Depuis la loi, il n'y a plus de capital minimum requit. Dans les SARL, les sommes sont alors bloques lors de la constitution de la socit chez le notaire, la banque ou la caisse de dpt et consignation dans l'attente de l'immatriculation. Aprs, la socit en disposera librement. Ce blocage garanti qu'au moment de la constitution de la socit, le capital social impos par la loi tait bien prsent. Si pass un dlai de 6 mois partir du premier versement, la socit n'est toujours pas immatricule, les associs peuvent demander la rcupration des fonds. Dans les autres socits (de personne notamment), aucune obligation d'affection spciale des fonds n'est requise. Il y a donc le risque que les fondateurs s'en aillent avec les fonds. La sanction de la non libration de l'apport en numraire : si un associ n'excute pas son engagement d'apport en temps voulu par les statut ou par la loi, il devient dbiteur de plein droit des intrts de la somme due, et ce compter du jour o elle devait tre paye. Aucune mise en demeure n'est prvue par les textes (rgime souple). Il est donc dbiteur des interets

Droit 3 anne Droit des socits

- 14 -

de la somme due, en plus il est redevable de dommages et interets (article 1843-3 du code civil). Il sont dus mme si l'associ n'est pas de mauvaise foi (contrairement l'art 1153 du code civil). Dans les socits par action la non libration des apports en numraire peut tre sanctionne par une interdiction d'accs et de vote dans les assembles. C'est l'article 22829 qui traite de cette question. Dans ces socits la sanction peut tre la vente force des titres (art 228-27)
26/10

II - l'apport en nature Il concerne des biens apports la socit au moment de sa constitution. Ce sont des biens mobiliers, immobiliers, corporels, incorporels Les droits accords sur les biens sont susceptibles d'tre plus ou moins important (en proprit, en jouissance et plus rarement en usufruit). L'valuation du prix d'une marque n'est pas toujours vidente. a - les diffrents types d'apport en nature Les droits apports une socit sont plus ou moins complet, cela va de l'apport en pleine proprit du bien en nature l'apport en jouissance. - l'apport en proprit : il n'est pas loign de la vente dans la mesure o il opre transfert complet de proprit. L'art 1843-3 alina 2 : en change de son apport, l'apporteur reoit des droits sociaux (droit de vote, droit de dividendes..). Ils sont soumis l'ala de l'entreprise. Au contraire, en matire de vente, le vendeur reoit un prix ferme. La diffrence majeure dcoule donc de la nature de la contrepartie. La proprit du bien est transfre la socit, elle va se retrouver propritaire du bien, encore faut il qu'elle soit dote de la personnalit juridique. Lorsqu'elle n'est pas immatricule au RCS, on dit que les biens sont seulement mis la disposition des dirigeants, qui ne sont pas propritaires. SI la socit a la personnalit juridique, le transfert des biens suppose la publicit prvue pour le bien. Par exemple, le transfert d'un bien immobilier suppose la publicit foncire. L'article 1843-3 alina 3 du code civil dispose que lorsque l'apport est en proprit, l'apporteur est garant envers la socit comme un vendeur envers l'acheteur (droit de la vente). Il doit donc 2 garanties : la garantie des vices cachs et la garantie du fait personnel. Cependant, malgr ce principe, l'apport en socit n'est pas une vente. Certaines rgles du droit de la vente sont exclues. La rescision pour lsion n'est par exemple pas ouverte la socit. De mme l'intress ne bnficie pas du droit de rtention (conserver la chose aussi longtemps qu'il n'a pas pay le prix). Devenue propritaire, la socit supporte dsormais les risques de perte ou de dtrioration de la chose comme un propritaire, en vertu de la rgle res perit domino. Du fait du transfert de proprit, l'apporteur n'est pas sur de rcuprer son bien en fin de vie sociale. La socit dispose comme elle veut du bien. L'article 1844-9 alina 3 prvoit qu'en fin de vie sociale, l'associ a "vocation" la reprise de son apport, si il se trouve dans la masse partageable. Et encore faut il que les cranciers aient t pays. - l'apport en jouissance : le bien apport la socit est seulement mis la disposition de celle ci sans transfert de proprit. L'apporteur octroie la socit, dans des conditions contractuellement dfinies, un droit de jouissance de la chose ou du bien apport, mais sans qu'elle en devienne propritaire. La socit n'est plus dans la situation d'un acheteur, mais dans la situation d'un acheteur. L'associ est dans une situation comparable celle d'un bailleur. La socit se doit donc de conserver le bien, de le restituer en fin de jouissance l'apporteur. L'apporteur est donc assur de rcuprer son bien, et cela mme si les cranciers ne sont pas pays. L'article 1843-3 alina 4 renvoie expressment aux rgles du bail et indique que l'apporteur en jouissance doit seulement la garantie due par tout bailleur. Il doit donc garantir la jouissance paisible de la chose.

Droit 3 anne Droit des socits

- 15 -

La rgle res perit domino n'existe pas, les risques sont la charge de l'apporteur puisqu'il est toujours propritaire. La situation doit tre distinguer selon qu'il s'agit de choses fongibles ou de corps certains. S'il s'agit de choses fongibles, la socit en devient propritaire, charge pour elle d'en restituer la quantit et la valeur. Si c'est un corps certain non interchangeable, la socit ne devient pas propritaire. b - l'valuation des apports en nature Celui qui apporte un bien en fixe la valeur, les autres associs acceptent cette estimation en signant les statuts. Plus l'apport vaudra cher et plus les droits sociaux seront importants. Il y a donc une tendance la survaluation. Elle est dangereuse pour les associs, car les droits sociaux octroys sont trop importants. Elle est galement dangereuse pour les tiers parce que dans les SARL notamment, les biens en nature composent le capital social, gage pour les cranciers. SI l'apport est survalu, les cranciers seront tromps. Dans les socits risque illimit, cette survaluation est moins grave. Dans les SARL une procdure d'valuation des apports est mise en place. Dans les socits par action et dans la SARL, dans les socits de capitaux, le systme repose sur l'intervention d'un commissaire aux apports. Il est choisit sur une liste de commissaires au compte ou sur une liste qui rassemble des experts inscrits sur une liste tenue par les tribunaux. Pour la SARL : article 223-9 ; pour les socits par action article 225-14 et l'article 64 du dcret du 23 mars 1967. Ces commissaires apprcient la valeur des apports en nature et ils tablissent un rapport, tenu la disposition des futurs associs avant la signature des statuts. Ce sont les associs qui ont le dernier mot, ils dcident de la valeur du bien. Mais le rapport est annex aux statuts Pse donc sur les associs le risque de poursuite pour "majoration frauduleuse d'apport en nature" condition que les associs sont de mauvaise foi ( article 242-2 ). Cette procdure a fait l'objet de critique, pourquoi les associs auraient le dernier mot! Cette rgle est nuance par 2 rgles contraignantes : - dans la SARL (et uniquement), les associs sont solidairement responsables envers les tiers de la valeur apporte en nature et ce pendant 5 ans. Ils peuvent donc avoir verser la diffrence. - lorsque les associs n'ont pas eu recours un commissaire aux apports. L'intervention du commissaire n'est obligatoire lorsque la valeur d'aucun bien n'excde 7 500 . III - l'apport en industrie C'est un apport d'un savoir faire, d'une comptence, d'une notorit Ce type d'apport se ralise jour aprs jour, excution successive. Ce n'est donc pas la libration de l'apport en nature ou en numraire. Ce "travail" doit tre effectu au profit de la socit elle mme et en toute indpendance (sinon c'est un salari), sans lien de subordination. a - le domaine de l'apport L'apport en industrie est interdit dans les socits de capitaux parce que cet apport est li la personne de l'apporteur. Or ce n'est pas un bien saisissable, a ne peut donc pas tre une garantie pour les cranciers sociaux. Dans la SARL, la loi NRE du 15 mais 2001, a admis la possibilit pour les associs d'effectuer un apport en industrie, condition que le gage des cranciers ait t constitu (qu'il y ait eu par ailleurs des apports en nature ou en numraire, gage pour les cranciers). Depuis une loi du 10 juillet 1982 en faveur des SARL entre poux pour l'exploitation d'un fonds de commerce, l'apport en industrie est permis condition que l'poux fasse un apport en pleine proprit, alors le conjoint peut faire un apport en industrie.

Droit 3 anne Droit des socits

- 16 -

b- le statut de l'apporteur en industrie C'est un vritable associ avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent. Il est rmunr par l'attribution de droits sociaux et non pas par un salaire (et dans les SARL parts sociales qui sont des parts d'industrie). Ces parts d'industrie sont incessibles et intransmissibles car li la rmunration de la force de travail d'une personne Pour le partage des rsultats, pour valuer la comptence, la force de travail.. etc, on proclame une rgle de principe. L'art 1844-1 nonce que la part est dtermine dans les statuts. C'est donc aux fondateurs d'valuer les montants. En cas de silence des statuts, l'article nonce que la part de l'apporteur en industrie est gale celle de l'associ qui a le moins apport. Selon l'article 1832 alina 3, tout associ doit contribuer aux pertes sociales. Pour l'apporteur en industrie, il ne recevra rien de son travail au profit de la socit (ex : salaires). C'est en ce sens qu'il contribue aux pertes sociales.

2 : Les apports : biens constitutifs du capital social


Pour la protection des cranciers sociaux, le capital social ne peut tre constitu que de bien saisissables. Cela explique que les apports en industrie soient parfois refuss car ils ne sont pas saisissables. Une socit qui souhaite obtenir son immatriculation doit mentionner le montant du capital social - art.1835 Code Civil. Dans les socits de personnes, ou le capital n'a pas tant d'importance que les personnes, il n'en demeure pas moins que le capital social peut rendre des services. Il peut servir de base de rpartition des droits sociaux. C'est dans les socits de capitaux que ce capital a le plus d'importance, il sert de garantie exclusive aux cranciers sociaux. La fortune personnelle des membres ne sert pas dsintresser les cranciers sociaux. A - Dfinition du capital social Le capital social, juridiquement, s'entend de la somme des apports en numraires et en natures. Les apports en industrie sont exclus. C'est la somme des apports saisissables. Cela reprsente les apports que la socit a aussi l'obligation, quand il se retrouve dans la masse partageable, l'obligation de restituer aux associs lors de la dissolution de la socit. Durant toute la vie de la socit, ils ont une crance contre la socit, une crance qu'on entend selon l'expression "droits sociaux". Ce sont des cranciers internes, par oppositions aux cranciers externes (banquiers, fournisseurs ). Le capital interne la socit est comme tel inscrit au passif du bilan. Ce sont des biens qui devront tre restitus, c'est donc du passif. La socit va ensuite contract d'autres dettes, c'est alors du passif externe. Si la socit tombe en redressement / liquidation judiciaire, les cranciers externes passent avant les cranciers externes lesquels auront alors peu de chances de rcuprer leurs biens apports lors de la constitution de la socit. Le capital est ds les premires heures de fonctionnement amput des frais de dmarrage comme le local, le gaz On va acheter cela partir du capital. L'actif, la richesse relle, va tomber au dessous du montant du capital. L'actif c'est le patrimoine de la socit un moment donn. Au cours de la vie sociale, la socit peut acqurir des biens avec les bnfices qu'elle dgage, ou constituer des rserves, elle s'enrichit. L'actif passe au dessus du capital social. La socit peut perdre des biens (saisie d'un bien, incendie ) et l'actif devient alors infrieur au montant. C'est par exemple ce qui est arriv au Crdit Lyonnais. Tout cela ne concide pas. Si le crancier n'exige aucune garantie, il n'a droit qu' se saisir du bien de la socit.

Droit 3 anne Droit des socits

- 17 -

Cependant, c'est une illusion totale car le crancier n'a pas le droit au maintient des biens de la socit. La socit pourra revendre la camionnette qui a t apporte au capital ! Les apports en numraire n'ont pas vocation demeurer dans la socit. De fait, la garantie qu'apporte le capital social n'est pas diffrente de l'article 2092 du code civil qui tabli un droit de gage gnral du crancier sur le patrimoine de son dbiteur (droit de gage). Il ne faut donc jamais se fier l'indication du capital pour apprcier la situation financire d'une socit. Le capital n'est qu'une garantie relative. Il atteste une chose : au moment de la constitution de la socit, celle ci a pu disposer des biens qui lui ont t apports. La valeur des apports peut tre modifie alors que le capital reste fixe. Le capital est fixe. C'est l'actif, les capitaux propres qui comptent. Ce sont eux qui reprsentent la vritable situation de la socit. Si les capitaux propres sont suprieurs au montant du capital, cela signifie que la socit est prospre, qu'elle ralise des bnfices. Si ils sont infrieurs, cela signifie que la socit est en perte. La loi impose de se soucier de l'volution de la socit. Il faut runir les associs quand le capital propre passe sous la moiti de la valeur du capital, et on peut proposer de dissoudre la socit, ou de re-capitaliser la socit (on reverse de quoi rtablir le capital propre la valeur du capital de la socit). Le capital est une notion commune toutes les socits. L'article 1832 C.Civ impose des apports. Ces apports deviennent le capital. En revanche, la fonction du capital varie d'une socit l'autre. Dans les socits risque illimit, il a peu d'importance. Dans les socits risques limits, il a une importance. Que ce soit une socit de personne ou de capitaux, il permet de dterminer la distribution des dividendes. B - Le rgime juridique du capital social Il est en thorie le gage des cranciers sociaux. La finalit protectrice des cranciers dtermine le rgime juridique du capital : principe de fixit et principe de ralit - Le principe de fixit Cela ne signifie pas que les biens figurant l'actif social sont bloqus. Aprs la constitution de la socit, il est impossible d'isoler dans l'actif de la socit les lments prcis qui servent de gage. C'est l'ensemble de cet actif qui sert de gage (article 2092 C.Civ). Le principe de fixit signifie que les associs ne peuvent percevoir aucune somme de la socit par le prlvement sur le capital. Pour distribuer des sommes aux associs, il faut des bnfices, et donc de l'actif au del du capital. C'est le dlit de distribution de dividendes fictifs. Ce principe ne signifie pas qu'il doit rester gal au long de la vie de la socit. Des augmentations de capital sont possibles. Il est aussi possible de le rduire. Les cranciers ont en ce cas la crainte de voir leur gage diminuer. La loi confre aux cranciers un droit d'opposition (article 225 - 205 du code de commerce). - Le principe de ralit Le capital est le gage des cranciers. Il est compos de bien saisissables. Il faut donc y faire figurer des donnes relles, et donc aucun apport en industrie. La procdure d'valuation des apports en nature, pour assurer une valuation la plus juste possible tmoigne de ce principe de ralit. Une socit ne peut dtenir une partie de ses actions (sauf certains cas, voqus plus loin). Les actions rmunrent des apports autres que la socit elle mme. Les prises de participation rciproques entre socits ne correspondent pas un vrai apport. C'est donc un apport interdit.

SECTION 2 : Le partage des rsultats sociaux

Droit 3 anne Droit des socits

- 18 -

Le contrat de socit est un contrat qui comporte un lment alatoire. Les rsultats sociaux sont incertains. On ne sait pas si il va y avoir des bnfices ou des pertes. Tout cela est de l'ordre de l'espoir. Que le rsultat soit positif ou ngatif, tout associ vocation participer au rsultat social. Cela permet de distinguer la socit d'autres groupements comme l'association, on le GIE. La rpartition des rsultats permet de distinguer la socit du prt, ou la vente

1 : La notion de bnfice et d'conomie


La notion actuelle se comprend au regard de son volution historique. Le code de 1804 nonce une socit comme permettant de partager des bnfices. Cette dfinition ne pose pas de difficults, jusqu' la loi du 18 Juillet 1901 sur les associations qui dfinit son article 1 l'association : la convention par laquelle 2 ou plusieurs personnes mettent en commun leur connaissances ou activits dans un but autre que celui de partager des bnfices. La Jurisprudence, dans un arrt des chambres runies du 11 Mars 1914, caisse rurale de la commune de Manigot, la Cour de Cassation dfinit le bnfice comme un gain pcuniaire, ou matriel qui ajoute la fortune des associs. C'est un enrichissement positif, et non une simple conomie. Il existe des socit qui n'ont pas pour but de gnrer des bnfices, comme les socit coopratives qui permettent de raliser des conomies La loi du 4 Janvier 1978 a modifi la donne dans la notion de socit. Elle est constitue dans le but de partager le bnfice ou de profiter d'une conomie - art.1832 C.Civ. Les associations dfinies ngativement sont constitues parfois pour raliser des conomies, et rentrent alors dans la dfinition de la socit. La socit distribue les bnfices ses associs. Dans le cas d'une socit qui ne dgage pas de bnfices mais ralise une conomie on a toujours faire une socit. Dans le cas d'une association qui ralise des bnfices ? C'est une socit de fait, mais qui a un statut d'association. Elle a une responsabilit illimit et solidaire. Le fait de percevoir des dividendes les fait participer de fait une socit. La pratique a un effet qualificatif sur le groupement. Une association ne peut pas dgager de bnfices. Les bnfices qu'elle gnre sont appels des excdents.

2 : La rpartition des rsultats


C'est de l'essence mme du contrat de socit. C'est le but social, quel que soit la forme sociale. Chaque associ a une vocation irrductible participer au partage de ces rsultats. Le terme rsultat est comprendre dans un sens large, il vise les rsultats ngatifs comme ngatifs. Art.1832 al 3 le rappelle expressment. On prohibe les clauses lonines. A - Les modalits de rpartition Le texte de base : art.1844-1 du Code Civil. Il dispose que la part de chaque associ dans les bnfices, et sa contribution aux pertes, se dterminent proportion de sa part dans le capital social, sauf clauses contraires. Il s'agit de l'nonc d'une rgle suppltive et donc pas d'ordre public (les statuts peuvent donc modrer / modifier cette rgle et prvoir une mthode de redistribution diffrente). Les associs peuvent prfrer un mode de rpartition ingal, ou au contraire, galitaire (sans prendre compte de l'apport de chacun). La rgle suppltive : Cette rgle prvoit une redistribution proportionnellement la part de chacun dans le capital. C'est la dmonstration que le capital continue de jouer un rle

Droit 3 anne Droit des socits

- 19 -

Les modes de rpartitions ingales : Cette facult de prvoir des clauses de rpartitions ingales montre que le droit des socit n'est pas ax sur une principe d'galit. L'galit n'est pas l'me du contrat de socit. On n'impose pas d'galit entre le montant de l'apport et celui des rsultats. Les statuts, par des clauses spcifiques, peuvent amnager un partage gal des bnfices (et des pertes), malgr un montant des apport ingaux. On peut favoriser un associ, en traiter moins bien un autre. La part de l'associ apporteur en industrie est selon la loi gale celle du plus petit apporteur, sauf disposition contractuelle Le partage des bnfices peut tre diffrent du partage des pertes. On prvoit un mode de rpartition des bnfices avantageux et un mode de rpartition des pertes avantageux aussi par exemple, un investisseur reprsente 40% des bnfices pour 10% des pertes. Cela peut permettre d'attirer des nouveaux investisseurs. Il est possible d'octroyer un dividende major certains associs fidles : article 232-14 Code de Commerce. Tout actionnaire des socits par action a le droit un dividende major condition qu'il soit dtenu ses titres pendant 2 ans. Il faut le distinguer du dividende prioritaire, attach des actions de priorit. Le dividende prioritaire octroie une priorit : les titulaires sont servis les premiers et le reliquat des bnfices (le supplment ventuel) est rparti entre les associs restant qui "ramassent les miettes". Des associs ont alors une priorit. "Ce qui compte, c'est que subsiste pour chacun un espoir de profit et un risque". Risque : il est exclu de dgager un actionnaire de toute contribution aux pertes. L'obligation au passif vice les rapports entre les associs et les cranciers. L'obligation au passif est le rapport entre le crancier et l'associ, c'est aussi un rapport interne entre les associs.

Crancier associ 1 --- associ 2 --- associ 3

Le crancier peut se retourner contre l'un des associs quand il y a contribution solidaire. Cet associ devra payer l'ensemble de la dette, et cet associ pourra ensuite se retourner contre les autres associs qui payeront leur part la suite. L'action peut aussi tre "conjointe" et le crancier va agir contre tous les associs. Les associs pourront l encore agir l'un contre l'autre.

Crancier associ 1 --- associ 2 --- associ 3

Cette rpartition se fait en fonction de la forme de la socit. Les socits civiles : responsabilit conjointes limite ; les socits commerciales : responsabilit solidaire. B - Les clauses lonines
02/11

Ces clauses sont interdites. Cela fait rfrence la fable de La Fontaine. Larticle 1844-1 al.2 du Code Civil mentionne 4 types damnagements interdits. La stipulation excluant totalement les pertes (ou les bnfices) pour un actionnaire, ou le contraire sont toujours rputes non crites. Dans les 4 situations de larticle, on rencontre une forme dexclusivit (aucun, tout, toutes ) qui peut tre avantageuse ou dsavantageuse. Il est rare que des clauses aussi rares se retrouvent dans la pratique. Cest souvent plus subtil, avec des clauses diffrentes mais qui ont le mme effet, quand les statuts sont combins de accords passs en parallle. La jurisprudence regarde leffet final. Par exemple, le cas un apport en industrie est rmunr quelque soit le rsultat de lexercice par lattribution de bnfice : cest un partage lonin. Cest injuste car cela nest pas li au

Droit 3 anne Droit des socits

- 20 -

rsultat de lexercice. Cest de mme si un actionnaire est rmunr en fonction de son apport en chiffre daffaire (alors quun chiffre daffaire en tant que tel nest pas directement li au rsultat). Cest l encore lonin car le chiffre daffaire a plus de chances dtre positif que le rsultat. Si un associ dirigeant obtient lengagement de la socit du rachat de ses parts (avec un prix plancher) lors de la cessation de sa fonction de dirigeant, il y a ici une clause lonine car cest la garantie de toucher une somme positive au dpart de lentreprise. Un actionnaire qui promet un autre associ acqurir des actions un prix plancher : ce nest pas une promesse lonine car la Chambre Commercial de la Cour de Cassation la accept. Elle considre que ce nest pas lonin car lobjet de la convention est une vente. Cest donc le droit de la vente qui sapplique, et il prvoie une libre dtermination du prix. Lobjet est la vente et non pas la rpartition de rsultats sociaux. La loi est trs explicite, larticle 1844-1 du Code Civile dispose que les clauses lonines sont rputes non crites. Ce nest pas une nullit, cest une disparition. On rpute ses clauses comme nayant jamais exist. Elles disparaissent rtroactivement. De fait, on annule de ce que les parties ont prpares, et on en revient aux rgles suppltives avec une rpartition proportionnelle entre les actionnaires. Le lgislateur de 1978 a entendu rduire au maximum les actes de nullit manant des organes sociaux. Larticle consacr aux nullits de socit : 235-1 dclare que la nullit del socit ne peut plus rsult des clauses prohibes larticle 1844-1 du Code Civil.

Section 3 : Laffectio societatis


Cest une affection. Cela correspond llment intentionnel du contrat de socit. Larticle 1832 qui dfinit la socit ny fait pas rfrence. On peut voir travers lentreprise commune le fait quil y a une intention de sassocier. De mme larticle 1833 parle de commun qui l encore fait rfrence cette intention. Lintention se dduit de divers indices.

1 : La notion daffectio societatis


De nombreux auteurs en ont esquiss une dfinition en mettant en avant tantt la volont, tantt llment commun. Yves Guyon le dfinit comme la volont dtablir une collaboration active sur un pied dgalit en vue de partager des bnfices ou de profiter dune conomie . Paul Didier doute de lexistence mme de la notion. Le consentement doit se colorer de la notion mme, qui ne veut pas dire grand chose, do lemploie dune notion latine . Cest une notion subjective qui se distingue des autres accords matriels comme lapport en socit. De plus, des actionnaires sont passif, dur alors de parler de collaboration active. De mme, quid de cette affectio dans les socits unipersonnelles ! Lassoci est seul, il ne sassocie pas. De mme, le cas de la socit compose dactionnaires qui sont des prts noms (ils apportent leur concours pour que le nombre dassocis minimum soit atteint). Laffectivit de laffectio ne constitue pas une cause de nullit. La directive de 1968 contient un article 11 qui contient les causes de nullit et cette affectio nest pas une cause de nullit, il ny est pas mentionn. La doctrine et la jurisprudence utilisent cette notion, cest un lment qui compte en droit positif. On peut citer un arrt important du 3 Juin 1986 Cour de Cassation. Il prend position sur cette notion quil dfinit comme lintention de collaborer de faon effective lexploitation dun fond de commerce, dans un intrt commun, et sur un pied dgalit, pour participer au bnfice comme aux pertes . On parle ici dintention, de collaboration, dgalit

Droit 3 anne Droit des socits

- 21 -

En ralit, le critre daffectio societatis est complexe, il dpend aussi des cultures. Il varie en fonction des types de socit. Quand les associs sont commerants, et potentiellement grant, laffectio est important car on peut supporter les risques de manire illimite. Dans une socit quotte, ou on est associ le temps quon dtient des actions, cette affectio est absent au profit dun intrt spculatif.

2 : Le rle de laffectio societatis


En pratique, on recourt cette affectio pour distinguer dautres contrats voisins, comme le contrat de prt, la vente (quand ces contrats sont assortis dune clause de rmunration du vendeur pas une attribution des bnfices, la situation est proche de lassoci). La diffrence rside dans lexistence ou non de laffectio societatis. Pour la Cour de Cassation 29 Mars 2002, les prtentions dun prteur sont celles dun associ quand il veut contrler lemploie des fonds et de lactivit en rsultant. Le prteur est alors qualifi dassoci. Concernant le contrat de travail, la situation dun salari est caractrise par la subordination alors que laffectio societatis suppose une collaboration sur un pied dgalit. Un associ nest subordonn personne (autres associs, dirigeants ). Cest la situation inverse celle dun salari. Cela permet de distinguer salari et associ quand on propose un salari une clause de rmunration fonction du bnfice de la socit. Concernant la distinction entre la socit et lindivision : Lindivision peut tre organise, on peut alors avoir faire un groupement : il y a alors une exploitation en commun dun bien. La qualification, pour tre retenue, doit se baser sur lesprit dentreprise, les individus doivent investir, prendre des risques, contracter ont est alors face une gestion dentreprise. Laffection societatis sert qualifier des groupements informels, par exemple, deux personnes, concubins, vivant ensemble : avant de qualifier cette collaboration de socit de fait, la JP impose que soit rapport la preuve de lapport, la participation aux rsultats, et laffectio societatis : lintention de collaborer. Si laffectio est rapport, on est face une socit cre de fait : cela implique que la concubine est responsable en tant quassoci de fait. Cela permet la concubine en cas de sparation de prtendre la moiti de la richesse de la socit cre de fait.

Droit 3 anne Droit des socits

- 22 -

CHAP 3 : LA SANCTION DE LABSENCE DES ELEMENTS NECESSAIRES AU CONTRAT DE SOCIETE

La sanction dun acte irrgulier rside dans son annulation rtroactive en principe. Cependant, en matire de socit, une telle sanction serait inadapte car la socit a fonctionn un temps avant quun lment faisant dfaut soit constat. Elle est entre temps entr en contact avec des tiers, elle a contract On ne peut pas faire table rase ainsi dune socit et il ny a donc pas annulation rtroactive de la socit. Les causes dannulation de la socit sont vraiment rarfies. Les conditions dexercice de laction en nullit sont trs limites. Quant aux effets, ils sont adoucis.

Section 1 : La limitation des causes de nullit


Il faut des textes pour dfinir la cause de limiter : art. 1844-10 du Code Civil : La nullit dune socit ne peut rsulter que de la violation des articles 1832, 1832-1 al 1 et 1833 ou de la violation des clauses de nullit des contrats en gnral. Le code de commerce reprend la mme formulation. Les clauses de nullit quon va dfinir sont limites 1 Elle ne peut rsulter que dune disposition expresse du Livre II : il ne prvoie quun seul cas : le dfaut daccomplissement des formalits de publicit dans les SNS et dans les Socits en Commandite simple (art 235-2 Code de Commerce). Il y a un contrle effectu par le greffier du tribunal du commerce. 2 Elle peut rsulter de la violation de disposition qui rgit la nullit des contrats : capacit, cause, objet, consentement. (art. 1108 du Code Civil). Le Code de Commerce ajoute que dans les SA, SCA, SAS et la SARL, lincapacit et le vice du consentement des associ ne sont une cause de nullit que si tous les associs sont incapables ou ont eut un consentement vici. Dans les autres socits, lincapacit ou le vice du consentement dun seul est suffisant. 3 Larticle 1844-10 du Code Civil dispose que la nullit est prononce si il y a violation des articles 1832, 1832-1 al 1 et 1833. Ce sont les articles sur la ralisation dapports (par exemple si il ny a pas dapports, il y a nullit). Larticle 1832 vise la pluralit dassocis (certaines socits ne supportent pas davoir un seul associs). Le dfaut daffectio societatis serait une clause de nullit sous rserve que le droit communautaire accepte. Pour la Cour de Cassation cest le cas, mais il soppose au droit communautaire. Si obtus les associs nont pas la volont de sassocier, la socit est fictive. Larticle 1833 parle aussi de lobjet, et lobjet illicite est une cause de nullit. De mme pour une socit constitue dans lintrt dun seul associ (mais cela sanalyse dans la longueur). 4 Sont nulles les violations des principes gnraux du droit. Par exemple, la fraude corrompt tout, dont le contrat de socit, quelque soit la violation. 5 La directive de 1968 intervient sur ce sujet. Son article 11 liste un nombre de causes de nullit. Un arrt Marlesing du 13 Novembre 1990 a t loccasion pour la CJCE dindiquer que les causes de nullit de cet article 11 sont les seules causes admises : cest une liste limitative, afin de rduire les nullits de socit. La subtilit vient du fait que cette liste contient des causes moins nombreuses que le droit interne, par exemple celles de larticle 235-1 du Code de Commerce. Dans cet arrt, la CJCE a de plus dclar que le juge national est tenu dinterprter le droit national la lumire du droit communautaire ; le juge franais ne peut alors admettre dautres causes que celles listes. Malgr cela, la Cour de Cassation retient dautres causes de nullit et ne se plie pas la CJCE.

Droit 3 anne Droit des socits

- 23 -

Un arrt de la Cour de Paris du 21 Septembre 2001 : Les juges du fond prennent en considration cette jurisprudence communautaire et refusent de prononcer la nullit dune SA pour apport fictif. La fictivit nest pas incluse dans larticle 11de la directive. La soumission du droit franais aux rgles de la directive signifie que la nullit dune socit ne doit pas tre prononce pour fictivit des apports. Or, dans un arrt Lumal de 1992, la Cour de Cass a dit le contraire. De mme le dfaut daffectio societatis nest pas une cause de nullit pour le droit communautaire et malgr cela la Cour de Cassation le considre comme cause de nullit. De mme, le droit franais accorde lillicit de lobjet social rel (si lobjet statutaire est licite), mais pas le droit communautaire. Pour la CJCE, ce qui compte cest lobjet social statutaire. Lillicit de la cause nest pas une cause de nullit en droit communautaire et la Cour de Cassation est l encore rebelle.

Section 2 : Le rgime rigoureux de laction en nullit


On veut viter un nombre important de nullit, par exemple pour protger les tiers qui ont trait avec elle, mais aussi la personne morale elle mme. La loi dresse des obstacles lexercice de laction. Dabord, la dure de la prescription passe de 5 ans en droit des socits 3 ans compter du jour ou la nullit de la socit est encourue. Cela peut remonter lorigine mme de la socit. Cf. Article 1844-14 du Code Civil. Lexception de nullit est perptuelle, elle peut toujours tre invoque quand bien mme laction en nullit est prescrite. Ensuite, la loi ne se contente pas de limiter les causes, elle multiplie les facults de rgularisation dune socit entache dun vice, ce qui permet de sauver la socit. La loi proclame que laction en nullit est teinte quand la cause a cesse le jour ou le juge statue en premier instance : par exemple lobjet illicite est devenu licite. Cf. Larticle 1844-11 du Code Civil. Cest ce que lon appelle une rgularisation factuelle. Enfin, le tribunal peut ordonner doffice un dlai supplmentaire pour couvrir la nullit. Cf art 1844-13 du Code Civil. Afin de faciliter cette rgularisation, le tribunal ne peut pas prononcer la nullit moins de deux moins avant la date dinstance, on veut permettre la rgularisation pour limiter la nullit.

Section 3 : Lattnuation des effets de la nullit


Dabord, rgle fondamentale, ni la socit ni les associs ne peuvent se prvaloir de tiers de bonne foi dune nullit. Larticle 1844-16 du Code de Commerce reprend se principe. Lexplication est simple ; les dirigeants ou les associs ne peuvent pas prtexter la nullit de leur socit pour chapper leurs engagements lgard des tiers de bonne foi. Les tiers sont, en droit des socits, une personne qui nest ni dirigeante ni associ. Il faut se placer au moment du vice pour apprcier cette qualit. Un tiers au moment du vice qui devient associ : dans ce cas, il faut se situer au jour de la naissance du vice pour apprcier qui est qui. Ce rgime ne sapplique pas quand on a faire un incapable ou que lassoci a vu son consentement vici : la personne peut se prvaloir de la nullit de la socit laquelle elle appartient. Ensuite, leffet de la nullit est adouci par labsence de rtroactivit. Cest une nullit sans rtroactivit. On considre que la socit a exist. Il faut solder son activit avant de la faire disparatre. Cf Art 1844-15 du Code Civil. La nullit quivaut dans ses effets sa dissolution. Il faudra dissoudre et liquider la socit, comme dans une faillite, mais la cause est diffrente, cest la nullit. Les socits de fait sont des socits annules

Droit 3 anne Droit des socits

- 24 -

Entre associs, dans lordre interne, la socit est liquide conformment aux statuts, et aux dispositions qui rgissent la liquidation des socits. Dans le cas des tiers, la socit est un peu diffrente, elle a pu tre immatricule. Les contrats quelle a conclus avec des tiers ne sauraient tre remis en cause. La situation est plus dlicate : les engagements de la socit sont maintenu, elle devra payer ses dettes etc. Les tiers eux mme ne sauraient invoquer la nullit de la socit pour chapper leurs engagements. On fait comme si elle ntait pas irrgulire. On provoque sa disparition en respectant au maximum les relations quelle a noues. Lensemble de ces rgles rsulte de la non rtroactivit. La responsabilit civile des personnes par la faute des quelles lannulation est imputable pourra tre engage (dirigeant, fondateur, conseil, lavocat, le notaire )

Droit 3 anne Droit des socits

- 25 -

TITRE 2 : LA CREATION DUNE PERSONNE JURIDIQUE

Pour accder la vie juridique, le processus peut tre long. Mais une fois n, la socit accde tous les attributs de la juridicit. Comme toute personne juridique, la socit peut connatre la mort, cest la dissolution des socits.

CHAP 1 : LA CONSTITUTION DES SOCIETES

Cela ncessite du temps. Il existe des socits en sommeil, elles hibernent car elles nont pas dobjet. Elles sont prtes recevoir un objet social pour fonctionner. Elles existent dans les grands groupes. Il faut dissocier deux tapes pour celles qui ont la personnalit juridique : la signature des statuts, et limmatriculation au RCS. Il faut respecter des rgles de fond, et des rgles de procdure. Ds la signature des statuts, la socit est constitue, elle existe, les associs sont gouverns par les rgles sociales quils ont mentionnes dans leurs statuts. Les signataires du contrat deviennent associs, ils ont un nom, ce sont des associs. Il faut attendre la seconde et dernire tape pour que la socit accde la vie juridique. La socit est alors capable de fonctionner indpendamment de ces fondateurs. Elle est autonome. La socit a de toutes faon besoin de dmarrer son activit avant son immatriculation, il lui faut le minimum vital (eau, bureaux ). Pour ces actes de la priode constitutive, il y a un rgime particulier car on ne sait pas vraiment si la socit sera immatricule ou pas. Ce sont des actes forms pour la socit en formation.

Section 1 : Le processus de constitution dune socit


Projet de socit > pourparlers > signature des statuts > immatriculation au RCS > autonomie Les personnes qui entrent en pourparler se runissent autour dun projet commun de socit. Ces personnes doivent juridiquement se comporter loyalement. Cette obligation consiste ne pas rompre brutalement les pourparlers : cela noblige pas signer les statuts. Tant que le projet naboutit pas, chacun se rserve le droit de ne pas sengager. On peut formaliser lavancement des ngociations dans un protocole : une promesse de socit. La rupture peut dboucher sur lallocation de dommages et intrts. Si le simple projet de lie pas, la promesse lie les signataires. La rupture entrane une obligation de rparation. Il peut y avoir obligation de rparer. Les promesses de socit sont dans la pratique conclues quand il y a des socits envisageant une grosse activit avec de nombreux associs et cela est alors utile, mais cest trs rare pour les petits projets. Malgr lexistence dune promesse de socit, les parties ne sont pas tenues de signer le contrat de socit, de ratifier les statuts. Les parties peuvent encore se retirer, charge pour elles de verser des dommages intrts. Elles sont lies par le contrat de socit et ne peuvent se retirer quen cdant leurs parts / actions. Aprs la signature est diffrente, les associs sont lis par un contrat de socit qui fait disparatre tous les avant-contrats.

Droit 3 anne Droit des socits

- 26 -

1 : La conclusion du contrat de socit


La signature est statuts est fondamentale. Cest cet instant que les associs sont groups. Ils font partie dun groupement rgi par des rgles tendant tablir une vie en collectivit, bien que la socit nait pas la personnalit morale. Les signataires deviennent des associs. La signature des statuts manifeste le consentement au contrat de socit. Les statuts, cest la loi des parties, mais surtout une vritable charte, une constitution pour la socit et pour les associs. Cest un document qui ne peut tre modifi que moyennant un accord renforc des parties. En gnral, les dcisions modificatives des statuts supposent un consentement plus grand. Les dcisions ordinaires peuvent tre prise moyennant un consentement ordinaire. Cest bien plus quun contrat, il assure une discipline collective. Larticle 1835 du code Civil dispose que les statuts doivent tre tablis par crit. Ce formalisme nest pas une condition de validit de la socit, mais sexplique par le fait que la socit est appele vivre plus longtemps quune personne physique. Vis vis des tiers, ils doivent avoir un document de rfrence. Ils ont besoin de savoir quel est le niveau de responsabilit, le nombre dassocis avant de contracter. Cest une fiche didentit quil est utile de connatre. Ce nest pas pour autant un contra solennel. Cest une condition de preuves. Les statuts sont une condition indispensable limmatriculation de la socit. Sans crit il ne peut pas y avoir dimmatriculation. Le greffier procde des vrifications, comme sur lexistence de mentions obligatoires dans les statuts (nom des associs, montant du capital social ). Une socit non constate par crit nest pas une socit nulle, ce nest pas une condition de validit ; mais elle reste ltat de socit en participation ou de socit de fait. Elle na pas vraiment dexistence formelle. Lacte de socit peut tre tabli devant notaire ou sous sein priv. Quand des apports de biens immobiliers sont faits, il faut une authentification devant un notaire. Il est possible de concevoir deux types de statuts : simple ou complet. Quand ils sont complets, cela peut tre contraignants car ils vont contenir une multitude de rgles compliques. Les statuts simples contiennent les rgles lmentaires.

2 : Les rgles subsquentes au contrat de socit


La formalit denregistrement : lacte droit tre enregistr dans le dlai dun mois compter de la dernire signature. Cest une formalit qui donne lieu une taxe fixe ou proportionnelle. Les apports en socit ne sont plus lourdement taxs, voire plus du tout. Il y a 7 ans, ctait 1500 francs, cest nul aujourdhui. Le cot de constitution dune socit est vraiment plus rduit aujourdhui. Cest une formalit fiscale. Larticle 1328 du Code Civil indique que lenregistrement du contrat de socit donne date certaines la constitution de lentreprise Lannonce dans un journal dannonce lgale : Il faire publier un avis dans le JAL du dpartement du sige, qui mentionne les principales nonciation susceptibles dintresser les tiers (dnomination, objet, forme, dure, adresse, capital, responsabilit )

3 : La demande dimmatriculation au RCS


A le destinataire de la demande Bien que le destinataire de la demande final soit le greffier, la demande doit tre adresse au CFE (centre de formalit des entreprises). Ils reoivent les demandes dimmatriculation et les transmettent au greffe. Institus par un dcret du 18 mars 1981 auprs des CCI (chambre de

Droit 3 anne Droit des socits

- 27 -

commerce et dindustrie). Le but est de faciliter la tache des fondateurs. On lenvoie au CFE et il le redistribue aux diffrentes administrations B limmatriculation Le destinataire de la demande cest le greffier, cest le CFE qui lui transmet. Limmatriculation constitue la formalit indispensable la cration dune personnalit juridique. Larticle 1842 du code civil (larticle 210-6 pour les socits commerciales) indique cette ncessite. Elle confre la personnalit mais non rtroactivement. Les actes de constitution, accomplis avant limmatriculation ne sont pas forcment repris par la socit immatricule. Ds limmatriculation, les dirigeants peuvent retirer les apports en numraire. Ils jouissent immdiatement de leurs attributions, ils engagent la socit et assument les responsabilits ventuelles. Limmatriculation met fin au seul contrat rgi par les statuts, on reconnat une forme de socit et sappliqueront les rgles spcifiques la socit ( la SAS, SA). Limmatriculation nest pas obligatoire, cest ce moment l une socit en participation. Il ny a pas de dlai obligatoire pour dposer une demande dimmatriculation. Pour les socits de capitaux, il y a un dlai de 6 mois au del duquel les apporteur peuvent retirer leurs apports. Le greffier doit rpondre rapidement, il dispose d un dlai de 5 jours pour immatriculer la socit compter de la demande dimmatriculation. A dfaut de rponse du greffier, limmatriculation est rpute acquise lissu des 5 jours. Quand le greffier dcide de limmatriculation, il le transmet lINSEE qui attribue un numro Siret qui devra figurer sur tous les documents. Le greffier doit dans les 8 jours faire paratre un avis dimmatriculation au BODACC. Le dclarant reoit un KBIS, fiche didentit de la socit. La loi sur linitiative conomique de 2003 a permis la cration dune socit uniquement par voie lectronique

Section 2 : Les engagements de la socit en formation


Pendant la priode constitutive, la socit ne peut pas contracter elle mme. Certains actes sont ncessaires son dmarrage, la constitution de la socit (matriels). Ainsi, cette phase correspond une phase au cours de laquelle des personnes autres que la socit vont devoir prparer lactivit future. Ca doit tre que des actes de constitution et non pas des actes dexploitation. Il faut rester dans le cadre de la socit en formation. Ce rgime spcifique est un rgime propre. Gouvern par les article 1842 et 1843 et par larticle 210-6 al 2 du code de commerce. Dans les rapports internes entre associs et dans les relations externes vis vis des tiers, la question est traite.

1 Les rapports entre associs dans la socit en formation


Dans la socit en formation, apparat un contrat, les parties vont tre gouvernes par le contrat. Larticle 1842 al 2 du code civil dispose jusqu limmatriculation les rapports entre les associs sont rgis par le contrat de socit et par les principes gnraux du droit applicable au contrat et aux obligations . Le problme se pose de savoir si dans le cas dune SARL on ne peut par anticiper et appliquer le droit de la SARL. Mais la socit nexiste pas.

Droit 3 anne Droit des socits

- 28 -

Les dirigeants ne peuvent se prvaloir de leurs fonctions lgard des tiers. Les pouvoirs tels que dfinis par la future forme sociale, sont inopposables aux tiers. Cette situation est peu scurisante pour les tiers et pour les associs. Si la socit nest pas immatricule, autant crire bien les statuts.

2 Les rapports avec les tiers


La socit est dpourvue de toute capacit de jouissance, dexercice, ses engagements ventuels sont donc nuls. La socit ne peut tre assigne en justice, elle ne peut tre mise en redressement judiciaire. Ses dirigeants ne peuvent pas tre frapps de sanction (ex : abus de biens sociaux) Le systme mis en place par larticle 1843 du code civil et 210-3 al 2 est original : les personnes qui ont agit au nom dune socit en formation avant quelle ait acquis la jouissance de la personnalit morale, sont tenu personnellement, solidairement et indfiniment des actes accomplis, moins que la socit ne reprennent les engagements ainsi souscrits Il y a une responsabilit personnelle des personnes qui agissent et un systme danticipation. En effet, la socit a vocation reprendre les actes accomplis en son nom et pour sa constitution. Si elle les reprend, elle est cense avoir agit depuis lorigine et la personne qui a agit personnellement se retrouve libr. Il y a alors une substitution de dbiteur. Quest ce quun fondateur ? Quel est le rgime de responsabilit de celui ci ? Quelle est la procdure de reprise des actes par la socit ? A Les personnes susceptibles dagir au nom de la socit en formation
15/11

Article 210-10 du code de commerce : le texte ne mentionne pas de personnes dtermines. La formule est large et vise par exemple les "premiers associs", les "premiers dirigeants", mais aussi les personnes qui n'ont pas ces qualits, des mandataires professionnels ou non auquel les associs ont recours. La socit n'existe pas encore, ce sont les associs qui donnent le mandat. Les associs sont vus alors comme des mandants et assument les consquences des actes assurs par le mandataire. La notion de "fondateur" est donc trs large, le risque tant que cette personne demeure engage si l'acte n'est pas repris par la socit. La qualit de dirigeant, de fondateurs ne suffit pas pour considrer qu'une personne a agit au nom de la socit. L'accomplissement d'un acte gnrateur d'obligation est important pour dire qu'une personne a agit, ces actes doivent donc tre positifs. Une personne qui n'agit pas ne peut tre considre comme engage. Une socit peut avoir plusieurs "fondateurs" qui agissent en son nom. Chacun peut agir pour l'accomplissement d'un acte prcis. A l'arrive, chacun sera responsable de l'acte prcis qu'il a accompli. B - La responsabilit des fondateurs Aussi longtemps que la socit n'est pas immatricule ou qu'elle n'a pas dcid de reprendre l'acte, les fondateurs sont "personnellement" responsable, car ils ont agit "au nom" de la socit en formation et non pas pour son compte. Un acte pass par un fondateur en son nom propre ne peut tre repris pour la socit, une fois qu'elle est immatricule. Il faut protger la socit et l'ensemble des associs. Les tiers doivent tre informs du fait que la socit, une fois immatricule, reprendra l'acte accomplis en son nom pendant la priode de formation. Il est donc indispensable que le fondateur indique au tiers qu'il agit au nom d'une socit en formation (SEF). Le tiers sait alors qu'il assiste une substitution de dbiteur. Le tiers co-contractant, mme inform, ne peut pas s'opposer la substitution de dbiteur. Si la socit reprend l'acte, la reprise emporte substitution de dbiteur et le tiers ne peut s'opposer. On ne sait pas quel est l'intrt du tiers, il faut donc absolument l'informer

Droit 3 anne Droit des socits

- 29 -

C- Les modes de reprise des actes passs par des fondateurs 1) les engagements susceptibles d'tre pris Seuls les actes pris au nom de la socit en formation peuvent tre passs, et certainement pas les engagements personnels des fondateurs. L'article 1843 du code civil emploi successivement les termes "actes" et "engagements". Tous les actes juridiques peuvent tre pris : les contrats, les actes unilatraux 2) La reprise d'engagements est en revanche incertaine quand elle ressort d'un fait juridique comme un dlit ou quasi dlit (ex : concurrence dloyale au travers du dbauchage des employs d'une entreprise). La Cour de Paris a considr que la reprise ne peut concerner des faits de concurrence dloyale. Si un fondateur est condamn, la condamnation ne peut tre reprise par la socit. Les infractions pnales sont gouvernes par la personnalisation des peines, il est de mme impensable que la socit ne reprenne une condamnation d'un fondateur son compte 3) Si la socit n'est pas immatricule, il ne peut y avoir reprise. Il n'y aura pas de reprise possible. Ne sera tenue que la personne qui a agit. Il faut apprcier in concreto l'acte qu'a pass le fondateur. Certains actes trahissent l'activit d'une socit constitue qui fonctionne et qui n'est donc plus en constitution. Il ne faut donc plus appliquer les actes pris par les socits en formation. Si elle fonctionne mais qu'elle n'est pas immatricule, c'est une "socit cre de fait". Les associs rpondent du passif et sont tenus solidairement. Le rgime des socits cres de fait est nonc l'article 1872-1 du code civil : dans la socit celui qui agit est tenu, alors que dans la socit cre de fait tous ceux prsents lors de la signature seront tenus (co-associs). Si c'est un acte prparatoire ce sera le rgime des socits en formation, si c'est un acte d'exploitation ce sera le rgime des socits cres de fait. Les modes de reprise : le texte qui fixe les modalits est l'article 6 du dcret du 3 juillet 1978 qui est pris pour l'application de la loi du 4 janvier 1978 : pour les SARL c'est l'article 26 du dcret du 23 Mars 1967; pour les SA c'est l'article 67 et 74 du mme dcret. Pour la protection des associs, il faut que la socit assure donc un contrle des actes et derrire les associs eux mme. La rglementation prvoit 3 modes de reprise, attention aucun autre mode n'est possible : - La reprise consigne dans les statuts : les actes de constitution sont rcapituls en fin de statuts. L'associ a intrt observer les conditions nonces, par exemple si cela peut concerner sa responsabilit, avant de signer. Avec la signature, la reprise est automatique, cela signifie qu'on accepte ce qui est dit dans les statuts l'avance. Si l'associ ne veut pas assumer ces actes il ne doit pas signer les statuts. - La reprise des engagements pris en vertu d'un mandat : les associs dsignent un ou plusieurs mandataires, qui peuvent tre un ou plusieurs associs ou des tiers. Seuls les associs sont habilits confrer un mandat. Par la technique de la reprsentation, les associs sont d'accord pour reprendre les actes le moment venus. Lors de l'immatriculation, il y aura reprise automatique de tous les actes pris en vertu d'un mandat. Il faut dsigner quels sont les actes que le mandataire peut accomplir. - La reprise par dcision des associs postrieurement l'immatriculation : c'est un mode subsidiaire de reprise. Il se peut que certains actes aient t accomplis sans avoir t prsent en annexe des statuts, ou en dehors d'un mandat (par exemple le mandataire a sign autre chose), par ce mode de reprise subsidiaire, il est possible de reprendre tous les actes pour lesquels il n'y a pas automaticit de reprise. Il ne s'agit pas contrairement aux deux autres modes, d'une reprise automatique, c'est une reprise volontaire qui suppose un examen de chaque acte.

Droit 3 anne Droit des socits

- 30 -

Qui peut ratifier exactement ? Ce sont les associs qui dcident de la reprise de ces actes. Leur dcision doit tre prise la majorit des associs, sauf clause contraire. L'article 6 du dcret de 1978 est d'interprtation stricte, aucun autre mode de reprise n'est concevable. Si par exemple la socit accepte librement de payer les chances sans que le mode de reprise n'entre dans les 3 modes vus prcdemment, la reprise n'est pas bonne, elle sera refuse par la Cour de Cassation. Autre exemple, si un acte se cache dans les comptes et que les associs approuvent les comptes, cela ne signifie pas que les associs aient repris l'acte.

D - Les effets de la reprise La reprise des actes n'est automatique que pour les 2 premiers modes. 1) Les consquences de la reprise La reprise opre substitution de dbiteur, tout se passe comme si la socit avait contract depuis l'origine. Cette substitution est opposable au crancier si il a t inform que la personne agissait "au nom de la socit en formation". Le crancier ignore alors au moment de la conclusion de l'acte l'identit de son dbiteur final (le fondateur personnellement ou la socit ? ). Le crancier doit donc redoubler de vigilance et multiplier les garanties, par exemple en exigeant que le fondateur se porte personnellement caution au cas o la socit reprendrait l'acte. Il y aurait alors solidarit entre le fondateur et la socit. Il faut parfois qu'un tiers se porte caution du fondateur si la socit ne reprendrait pas l'acte. En dehors du cas o le fondateur se porte personnellement caution, le principe est que s'il y a reprise, le fondateur est libr. La reprise emporte libration du dbiteur premier. C'est donc une "responsabilit alternative" et non pas cumulative. Aucune responsabilit solidaire n'est impose par la loi. Mais il faut rserver l'hypothse de la fraude qui corrompt tout depuis la priode d'origine. Si par exemple le fondateur accomplit un acte, la socit en formation va mal, l'acte est alors repris par une autre socit qui fait ensuite l'objet d'une faillite. La JP a tendance considrer que la reprise d'un acte par une entreprise dj insolvable est une fraude aux droits du crancier. 2) le dfaut de reprise A l'gard de la socit, l'absence de reprise peut tout d'abord venir d'un dfaut d'immatriculation, d'une absence de reprise par une assemble qui aurait du se runir, ou qui s'est runie mais qui a refus de reprendre; dans ces 3 hypothses il est vident que l'acte ne peut tre reprise pas la socit. Ce dfaut de reprise entrane un effet intressant en matire de cautionnement. Si une caution se porte garante des actes pris par la socit alors en formation, et que la socit ne reprend pas l'acte, la caution n'est pas tenue (elle avait accept de cautionner les actes de la socit en formation, si celle ci n'existe plus, elle n'est pas tenue). De mme si on emploie une secrtaire pendant que la socit est en formation, et que la socit n'est pas reprise, c'est l'employeur qui la paiera. A l'gard des personnes ayant agit, l'absence de reprise de l'acte n'opre pas substitution de dbiteur, c'est celui qui a agit depuis l'origine qui demeure tenu, personnellement et sur ses biens propres. Si l'acte n'est pas repris, il est vident que le mandataire est lui aussi tenu, c'est une violation des rgles du mandat ! C'est une originalit du rgime de la socit en formation. Les mandants sont aussi eux mme tenus parce qu'ils ont donn mandat. Mais ce sont uniquement les mandants et non pas les associs !

Droit 3 anne Droit des socits

- 31 -

CHAP 2 - LES EFFETS DE LA CONSTITUTION : LA CREATION D'UNE PERSONNE MORALE

Ds qu'elle est immatricule elle va bnficier de tous les avantages lis la personnalit juridique, aptitude tre sujet de droit. La personnalit morale c'est l'aptitude tre sujet de droit, confre une entit juridique distinct des lments qui la composent. La personnalit morale entrane l'indpendance et l'autonomie de ceux qui l'ont constitu la socit et de ceux qui l'intgrent plus tard. La socit par exemple acquire un intrt propre, l'intrt social. C'est un concept majeur du droit des socits. C'est l'intrt des associs majoritaires? De tous les associs ? Des associs et des salaris ? Personne ne sait, l'intrt social est indfinissable. On sait juste qu'il se distingue de l'intrt individuel de chaque associ. La personnalit morale justifie l'existence d'un patrimoine propre qui ne serait jamais confondu avec celui des associs (mme dans les SARL), et mme si ceux ci ont fait un apport (qui sont dans le patrimoine de la socit). Il y a un patrimoine social propre. L'autonomie patrimoniale se retrouve partout. Il n'y a pas non plus de confusion possible entre les patrimoines de diffrentes socits. La qualification de "personne morale" dmontre que celle ci n'a aucune existence matrielle. Son existence rsulte d'un concept juridique, d'une construction intellectuelle. C'est une personnalit part entire comme la personne physique. Une personne morale est un sujet de droit, comme telle elle peut tre identifie, par un nom, un domicile, une nationalit. Elle peut jouir d'une pleine autonomie patrimoniale et d'une autonomie d'action, elle a donc une "capacit" juridique. Enfin, elle peut tre responsable de ses actes.

Section 1 : L'indentification des socits


1 - La dnomination sociale
L'article 1835 du code civil exige que les statuts des socits mentionnent par crit "l'appellation" de celle ci. On parle de dnomination sociale. Toutes les socits peuvent dsormais choisir un nom librement. Elle peut tre de pure fantaisie, issu parfois de l'objet social. La dnomination doit tre suivie de l'indication de la forme sociale pour certaines socits (SA, SARL) et du montant du capital dans tous les documents sociaux. Il faut viter la confusion avec d'autres socits, il ne faut pas porter atteinte aux droits des tiers, ou encore il ne faut pas que la dnomination soit contraire l'ordre public et aux bonnes murs. La libert de choix est donc limite quand le nom est utilis par une autre socit. Les tribunaux recherchent si il y a un risque de confusion possible dans l'esprit des clients, et ceci pour dtourner une clientle, pour profiter de la renomme. Il peut y avoir alors des actions pour concurrence dloyale. Injonction de cesser d'utiliser le nom et lourde sanction pcuniaire. Il faut donc procder une recherche d'identit auprs de l'INPI. A part cela, la libert de choix est trs large. Par ailleurs, lorsqu'un associ concde l'usage de son nom de famille la socit, il peut tre fait application de la "thorie du dtachement". Quand ce nom est devenu un signe distinctif

Droit 3 anne Droit des socits

- 32 -

de la socit, il peut tre dtach de la personne physique qui le porte. Cet associ ne peut donc interdire l'usage de ce nom au cas o il quitterait la socit (Affaire Bordas par exemple). Cela montre que le nom peut acqurir une grande valeur, il fait partie des lments actifs incorporels. Il peut donc tre utilis par une socit titre de marque (et non plus titre de dnomination). Un arrt de la Cour de Cassation du 6 Mai 2003 - arrt Ducassse, vient de prciser que l'utilisation d'un nom notoire d'un associ titre de marque est conditionne un accord spcial de l'associ et cela, quand bien mme la socit serait dj autoris l'utiliser pour la dnomination sociale. Il faut 2 autorisations distinctes. Le changement de dnomination est facile pour une personne morale. Il suffit de modifier les statuts. Il faut une majorit un peu plus renforce.

2 - Le sige social
Il s'entend du lieu o la socit peut tre retrouve pour les besoins de la vie juridique. C'est une notion juridique et non pas conomique. C'est le lieu o se situent les documents importants, c'est le lieu o se runissent les organes sociaux (d'administration, de direction), le lieu o les associs pourront consulter les documents sociaux, o les tiers pourront assigner la socit Le sige est donc le centre de la vie juridique de la socit, le lieu o "sont effectivement exercs, de faon stable, les fonctions de directions de la socit" (arrt de 1980). Il doit tre le lieu du principal tablissement, le lieu de son centre de direction. Il permet d'identifier la loi applicable la socit (par exemple, le droit du pays o il se situe). Il est obligatoirement mentionn dans les statues (art 1835 et 210-2). Il est prsum correspondre au sige rel. Or, dans la pratique souvent il y a une distinction entre le sige statutaire et le sige rel. Dans ce cas, les tiers sont autoriss slectionner le sige le plus conforme leurs intrts. La loi pour l'initiative conomique du 1 aot 2003 accorde des facilits pour "se domicilier". Le sige doit correspondre un lieu dont elle mme a la jouissance privative. Pour faciliter la constitution des socits, une loi de 1984 admettait que le domicile du reprsentant lgal des socits puisse abriter le sige de manire provisoire (pendant les 2 premires annes aprs la constitution de la socit). La loi pour l'initiative co assouplit davantage les rgles : la priode de domiciliation dans un local d'habitation est illimit pour l'entrepreneur individuel, si il n'y a pas de dispositions contraires (dans ce cas c'est 5 ans). Le sige d'une socit peut tre domicili chez son reprsentant lgal sans limitation de dure, sauf dispositions contraires (dans ce cas c'est 5 ans). C'est la mme rgle pour la socit et l'entrepreneur individuel. Une domiciliation collective est possible, par exemple dans les groupes de socits. Un contrat de domiciliation doit tre conclu. Le propritaire des lieux doit tre d'accord. Dans les groupes, le centre de direction remonte la socit mre. Mais le sige de chaque socit est celui mentionn dans les statues, mme si le sige rel est le sige de la mre.
er

3 - La nationalit des socits


Cela dtermine les rgles applicables. La doctrine est divise sur l'existence mme d'une nationalit pour les socits. Le lien de nationalit est rserv aux personnes physiques. Divers critres sont possibles : celui du principal tablissement, celui du sige social, le systme de l'incorporation (une socit a la nationalit de l'Etat dans lequel elle a accomplit les formalits de constitution), le systme du contrle (qui consiste considrer que la socit a la nationalit de ses principaux associs ou dirigeants; mais le contrle peut changer. Systme utilis en temps de guerre, il fallait prserver cette socit de l'occupant). Le droit franais des socits dans l'article 1837 du code civil a fix le critre du sige social.

Droit 3 anne Droit des socits

- 33 -

Section 2 : L'autonomie des socits


1 - L'autonomie patrimoniale
Le patrimoine social sert de garantie aux cranciers. Il ne faut pas le confondre avec le capital. Le patrimoine c'est le capital, les bnfices mis en rserve, les dettes, c'est donc l'tat des richesses. La socit est propritaire des biens apports ou acquis par elle mme. Les associs ne sont donc titulaires d'aucun droit de proprit. Ils ont seulement un droit personnel, un droit de crance contre la socit, ce sont des droits sociaux. Les droits des associs sur la socit sont de nature mobilire, mme si elle a dans son patrimoine des immeubles. Ce droit de crance est cependant particulier, il est mme ni par un arrt de 2002. Il est particulier parce qu'il s'agit d'une crance ventuelle : le droit de dividende, le droit de souscription prfrentiel en cas d'augmentation du dividende, le droit au partage quand tous les cranciers ont t pay et les associs rembourss de leurs apports Il s'agit galement d'une crance subordonne : les associs acceptent que les cranciers sociaux passent avant eux pour se faire payer partir du patrimoine de la socit. Les droits sociaux, pcuniaires, s'accompagnent de droit extra-pcunires, ce sont des droits politiques (droit de vote, droit d'information, droit de critique de l'action des dirigeants) L'existence dun patrimoine social autonome entrane des consquences : - l'actif social, le patrimoine social ne rpond pas des dettes personnelles des associs, mme en cas de socit unipersonnelle. Les cranciers personnels ne peuvent saisir que les parts sociales ou les actions (et non pas les biens de la socit). Inversement, les cranciers sociaux n'ont aucun droit sur le patrimoine personnel des associs, en tout cas dans les socits risque limit. Dans les socits risque illimit, les cranciers ont un droit subsidiaire sur le patrimoine personnel des associs. -Les crancier doivent toujours assigner la socit elle mme. - Quand un tiers est crancier de la socit et dbiteur d'un associ, la compensation ne joue pas. - La cessation des paiements, elle entrane en principe le redressement judiciaire de la socit. Si il y a une socit actionnaire de cette socit, celle ci n'est pas mise en liquidation judiciaire! - Toute confusion de patrimoine avec celui du dirigeant peut aboutir des abus de biens sociaux. Qu'il soit dirigeant de fait (il fait des actes comme si il tait dirigeant) ou dirigeant de droit. - Dans le droit des groupes, il existe un principe dominant, celui de l'indpendance juridique des socits groupes. C'est ce qui fait le succs des groupes de socits. Il est possible de diviser les risques d'exploitation, pour pas qu'elles se contaminent. La JP intervient parfois pour viter que par ce biais des personnes se fassent avoir (salaris, cranciers)

2 - L'autonomie d'action : la capacit juridique


A- La capacit de jouissance Une socit peut acqurir des titres d'une autre socit, intenter des actions en justice, acqurir des biens immobiliers Il existe deux limites qui obligent les reprsentants la vigilance : elle est soumise au principe de la spcialit lgale et au principe de la spcialit statutaire.

Droit 3 anne Droit des socits

- 34 -

1) le principe de spcialit lgale L'article 1832 fixe des limites. Une socit constitue sans perspective de bnfice, pourra tre requalifie en association. Les actes titre gratuit accomplis par une socit exposent les dirigeants des sanctions pnales. Fiscalement c'est un "acte anormal de gestion". Certaines formes sociales ne peuvent pas tout faire, par exemple certaines activits sont rserves certaines formes de socits (des socits agricoles ne peuvent pas faire du commerce par exemple). 2) la spcialit statutaire Une socit ne peut agir que dans la limite de son objet social, tel qu'il est indiqu dans les statuts. En pratique un objet social large est choisi par les fondateurs pour ne pas brider le dveloppement de la socit. Dans les SARL et les socits par actions (SA, SAS, SCA), la loi prvoit que la socit demeure engage, mme par les actes des dirigeants qui dpassent l'objet social. Il s'agit de protger les tiers, ils savent que quoiqu'il arrive, la socit sera engage. Les associs ne sont pas responsables sur leur patrimoine, il y a donc un quilibre. Dans les socits de personnes risque illimit, la socit n'est pas engage par les actes des grants qui dpassent l'objet social. On prfre protger les associs et sacrifier les cranciers B - La capacit d'exercice C'est la capacit d'exercer personnellement les droits reconnus par la loi. Il est possible d'tre titulaire de droits sans pouvoir les exercer personnellement (mineur, majeur incapable). Or, la socit ne peut exercer personnellement aucun acte de la vie juridique, elle n'existe pas physiquement. Elle ne peut agir qu'au travers des reprsentants lgaux. 1 - La reprsentation lgale des socits Seuls certains organes dtermins par la loi ont qualit pour reprsenter la socit, agir en son nom. Ce ne sont pas les associs qui sont pourtant signataires du contrat de socit, qui engagent la socit. Toutefois, exceptionnellement, ceux ci peuvent agir en justice afin d'engager la responsabilit des dirigeants et de protger l'intrt social qui sinon serait menac. La loi autorise dans certains cas les associs vaincre l'inertie des dirigeants (action sociale ut singuli). De mme les associs peuvent aller jusqu' dessaisir les dirigeants soit sur un point prcis, soit de manire gnrale. Par exemple des dirigeants refusent de runir une assemble gnrale d'associs alors que c'est lgal, ils vont voir un juge pour dsigner un mandataire ad hoc en vue de runir une assemble. Quand les dirigeants font peser une menace sur la socit, les associs peuvent demander au juge de dsigner un administrateur provisoire, un mandataire provisoire pour rgler le problme. Un associ qui s'immisce dans la gestion est qualifi de "dirigeant de fait", il est alors responsable civilement et pnalement. Peut on se rfrer la notion de mandat pour considrer que les dirigeants sont des mandataires comme ils reprsentent. Ce ne sont pas des mandataires des associs, puisque le mandant rpond des actes normalement. Sont il considrs comme les mandataires de la socit ? Le mandat c'est contractuel, or les pouvoirs des dirigeants sociaux, sont dfinis pour la plupart par la loi et non pas par le contrat de socit. Ils ne sont donc pas des mandataires. On ne sait pas ce quils sont, on les considre comme des organes lgaux de la socit. Ils ont des attributions propres, dfinies par la loi, et leur prsence est indispensable. Ce sont des organes sociaux. Il faut deux types de pouvoirs : le pouvoir de reprsentation (comme on vient de voir), c'est le pouvoir d'excuter des dcisions prises en amont et la possibilit d'entrer en contact avec des tiers et de signer des actes, et le pouvoir de gestion ou de dcision qui concerne le processus d'laboration des dcisions, mettre en uvre une politique. Le reprsentant peut n'tre qu'un excutant mme si souvent les deux sont lis.

Droit 3 anne Droit des socits

- 35 -

23/11

a) Le pouvoir des dirigeants sociaux Ils sont gouverns par la loi tel point que les clauses qui limitent les pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers. C'est le systme du "pouvoir lgal". Il dissocie les dirigeants des socits risque limit et risque illimit. Quels que soient les dirigeants ils ont l'obligation d'agir dans l'intrt social de la socit. C'est un critre d'identification des fautes commises par les dirigeants. A dfaut de respecter ces intrts spcifiques, leur responsabilit peut tre engage. Cette rgle protge le patrimoine de la socit et la situation des associs qui ont fait des apports. - Dans l'ordre interne les dirigeants sociaux sont tenus dans toute circonstance d'agir dans l'intrt social. Article 221-4 concerne par exemple la socit en nom collectif. La loi ne dfinie pas ce qu'il faut entendre par "acte de gestion". On sait que la loi attribue comptence exclusive certains organes (conseil d'administration, conseil de surveillance, l'assemble des associs). Parmi eux, beaucoup de ne sont pas investis d'un pouvoir de dcision au quotidien. On peut en conclure que ce ne sont pas des actes de gestion. Ils peuvent donc tre accomplis par un autre que le dirigeant social, peut donc tre fait par un gestionnaire (grant, directeur gnral, prsident). Un pouvoir de gestion suppose qu'on puisse agir au quotidien, en permanence. Il est possible pour les fondateurs de modifier les pouvoirs confrs aux dirigeant, on peut complter la liste, la modifier. Mais il est impossible d'tendre les pouvoirs reconnus par la loi aux dirigeants sociaux, de leur confrer des pouvoirs que la loi attribue en propre d'autres organes sociaux. Par exemple, le conseil d'administration peut autoriser les cautionnements faits par la socit, c'est le principe de "spcialit lgale" Par contre on peut limiter les pouvoirs des dirigeants. Des stipulations spciales (et pas par la loi), d'imposer par exemple une autorisation pralable par exemple par l'Assemble des actionnaires. Par l'insertion de clause d'autorisation, d'avis, d'information. Toutefois, ces clauses qui sont des clauses statutaires publies et a fortiori si elle est extra statutaire, donc non publies, le droit des socits considre cependant qu'elles sont inopposables au tiers. Mais le dirigeant qui violerait cette clause engagerait sa responsabilit. Quoiqu'il arrive, le tiers sait que la socit est engage.

- Dans l'ordre externe vis vis des cranciers, des distinctions doivent tre faites selon que dirigeants dans une socit risque limit ou illimit. Dans les socits risque illimit, tout acte accomplis par le grant engage la socit ds l'instant o cet acte entre bien dans les limites de l'objet social. Car se sont des associs indfiniment responsables. Il ne faut pas confondre l'objet social et l'intrt social. L'objet social marque la limite des pouvoirs des dirigeants. Par exemple un contrat de vente n'engagera pas la socit. Alors que l'intrt social c'est ce qui est bon pour la socit. Un grant qui dpasse l'objet social n'engage pas la socit. Si il est dans la limite de l'objet la socit est engage, mme si des actes sont prjudiciables l'intrt social, la socit est engage vis vis du crancier, mais elle pourra faire une action en responsabilit contre le grant. Toutes les clauses restrictives de pouvoir demeurent inopposables aux tiers. Voir par exemple l'article 849 du code civil, 221-5 Dans les socits risque limit, la responsabilit des dirigeants rsulte de la directive du 9 mars 1968. "La socit est engage dans l'ordre externe envers les tiers, par tous les actes pris par les dirigeants sociaux, mme si ces actes dpassent l'objet social" (c'est le contraire des socits risque illimit). On cherche protger davantage les tiers, car ce sont des associs risque limit. Si les dirigeants font n'importe quoi, n'atteint pas les associs. On privilgie alors l'intrt des tiers. C'est le fameux quilibre entre les intrts des associs et les intrts des tiers. Pour SARL : 223-18 al. 6

Droit 3 anne Droit des socits

- 36 -

Pr Conseil admi : 225-35 al. 2 Pr directeur gnral de SA : 225-56 al. 2 Pour le directoire : .. Il y a deux exceptions : La socit peut ne pas tre engage si elle dmontre que le tiers avait connaissance du dpassement de l'objet social par le dirigeant fautif. Il est de mauvaise foi. Il en est de mme si elle dmontre que le tiers ne pouvait, compte tenu des circonstances prtendre ignorer le dpassement de l'objet. Par exemple si le tiers est un ancien salari, il connaissait forcment cette rgle. b) La dsignation des dirigeants sociaux. En principe ce sont les associs, sous rserve de la spcificit de la SAS o tout est dfinit par les statuts qui disent qui peut dsigner les dirigeants. Par exemple, le directeur gnral dans la SA, est nomm pas par les actionnaires, mais par le conseil d'administration. C'est un droit politique minent. Ceux qui nomment peuvent rvoquer, les associs peuvent donc rvoquer les dirigeants sociaux. Pour la SAS c'est spcifique, on ne sait pas qui nomme donc encore moins qui rvoque. Cela intresse les tiers. Ils doivent tre inform de la nomination des dirigeants, des changements. Le nom et la qualit de dirigeant sont mentionns au RCS. Ils doivent aussi tre noncs au BODAC. En pratique, le nom et la qualit doivent tre mentionns dans l'extrait K-bis. Cette publicit au RCS est originale en ce sens qu'elle a pour effet de purger les ventuels vices dans la nomination des dirigeants. Au terme des article 1846 al 2 du code civil, et 210-9 du nouveau code de commerce : "Ni la socit, ni les tiers ne peuvent pour se soustraire leurs engagements, se prvaloir d"une irrgularit dans la nomination des personnes charges de grer () mentionnes au RCS". Cela purge le vice de la nomination. Le but est encore de protger les tiers. En pratique il suffit donc que le tiers consulte le RCS ou le K-bis. 2 - La dlgation du pouvoir Elle est frquente dans le fonctionnement des socits. Il est parfois impossible pour un homme seul d'accomplir tous les actes de la reprsentation de la socit. Il est donc souvent recouru des dlgations de pouvoir. Par exemple le directeur juridique peut recevoir dans la pratique dlgation pour assigner en vue d'un procs. Il peut aussi faire appel, signer une transaction pour ne pas aller devant les tribunaux. Ce n'est pas un dirigeant mais un salari de haut rang, il peut recevoir dlgation. Autre exemple, le directeur financier, salari de haut rang mais pas dirigeant social, peut avoir le pouvoir pour traiter avec les banques par exemple. Il ne faut pas confondre la dlgation de pouvoir et la dlgation de signature. a) la dlgation de pouvoir On dit parfois dlgation de comptence. Elle emporte mandat de reprsenter la socit. Elle est effectue au nom et pour le compte de la socit. Ce qui signifie que la dlgation de pouvoir n'est pas effectu pour le compte du reprsentant lgal, de celui qui dlgue mais pour la socit. La dlgation de pouvoir est donc donne par la socit elle mme via son reprsentant. Le reprsentant est juste considr en tant qu'organe de la socit, c'est l'organe qui dlgue. La dlgation, mandat de reprsentation, mane donc de la socit elle mme. Cela implique alors qu'en cas de changement du directeur gnral (rvoqu, dmissionne, dcde), la dlgation est donc maintenue. C'est au nouveau dirigeant,

Droit 3 anne Droit des socits

- 37 -

reprsentant lgal de la socit, de dcider de supprimer la dlgation de pouvoir ou de la maintenir. Le dirigeant qui dlgue peut consentir des dlgations de pouvoir toute personne de son choix (actionnaires, salaris). Elle n'a pas en principe tre autorise dans les statuts. Si les statuts rglementent la dlgation il faut se reporter la clause. Une dlgation de pouvoir doit remplir certaines conditions de validit : - Elle doit maner d'une personne habilite dlguer ses comptences. Le dlgant doit disposer des pouvoirs qu'il dlgue. - Par ailleurs, la dlgation ne doit pas porter sur une comptence que la loi attribue spcifiquement un organe social. C'est la mme ide. - Elle doit tre dtermine quant aux fonctions remplir. Un dlgant ne peut jamais dlguer l'ensemble de ses pouvoirs. - Elle n'est pas soumise une condition de forme. Il n'est pas exig un acte authentique, mais elle doit quand mme tre crite sous seing priv. - La dlgation prend fin soit par l'arrive du terme (si un terme est prvu) ou par le retrait de la dlgation, procuration. b) La dlgation de signature Donne mandat de signer au nom et pour le compte du reprsentant lgal (et nom pas de la socit). C'est la situation inverse. En cas de cessation des fonctions du reprsentant, la dlgation de signature devient caduque.

Section 3 - La responsabilit des socits


1 - La responsabilit civile
Elles peuvent voir leur responsabilit civile ou pnale (depuis peu) engage. Responsabilit remise en cause, ne peut avoir de "conscience", et surtout pnal (comment peut avoir une "intention" de nuire) Toute socit est donc tenue de rparer le dommage qu'elle a pu causer par l'intermdiaire de ses reprsentants. Si un dirigeant social commet une faute, non personnelle, la socit elle mme est responsable vis vis du tiers. La victime se retournera contre la socit qui se retournera contre le responsable. Arrt 27 avril 1977 : "Une personne morale rpond des fautes dont elle s'est rendue coupable par ses organes et en doit rparation la victime sans que celle ci soit oblige de mettre en cause les prposs". Les fautes commises par les dirigeants sociaux, dans le cadre de leurs fonctions, sont directement des fautes commises par la socit elle mme. C'est le cas par exemple des actes de concurrence dloyale, la rupture abusive d'un contrat, la faute commise par les salaris (pas que pour les dirigeants). La victime pourra mettre en cause la socit seule. La socit fait cran. La socit engage sa responsabilit contractuelle (inexcution) mais aussi dlictuelle (faits dommageables en gnral : le fait d'autrui, des prposs, des choses, des animaux)

2 - La responsabilit pnale
Elle est intervenue tardivement, en 1992 lors de la rforme du code pnal. Antrieurement Ccass Ch. Crim du 8 mars 1983 avait proclam le principe de l'irresponsabilit des personnes morales, car c'est le fruit d'une abstraction, elle ne peut avoir une volont propre. L'intention dlictueuse n'tait pas l pensait on. Les sanctions taient de mme inconcevables.

Droit 3 anne Droit des socits

- 38 -

En 1992, ces arguments ne sont plus pertinents. Un article du Nouveau code pnal a reconnu une responsabilit pnale des personnes morales. L'article 121-2 a proclam un principe clair : "Les personnes morales, l'exclusion de l'Etat, sont responsables pnalement dans les cas prvus par la loi ou les rglements, des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou leurs reprsentants". 1 - Les personnes responsables Le champ est large. Sont vises toutes les personnes morales, pas que les socits (socits commerciales ou pas, associations, soc unipersonnelles, socits de fait). Les socits de fait supportent un risque pnal, elles sont immatricules donc punissable, et entaches d'un vice. Exception : on ne peut pas poursuivre deux types de socits dpourvues de personnalit morale : les socits cres de fait et les socits en participation. L'infraction doit avoir t commise pour le compte de la personne morale et que l'acte profite la socit. Sont viss tous les organes sociaux. Le mandataire qui commet une infraction engage la socit. Un dirigeant de haut rang, alors la socit peut tre engage si elle a particip l'infraction, pas si c'est une infraction personnelle. Le dirigeant de fait peut engager sa responsabilit pnale in fine, mais aussi celle de la socit. 2 - La spcificit de l'infraction Le domaine de l'infraction est moins large que pour les personnes physiques. Il y a des cas dans lesquels les personnes physiques sont responsables et non pas des personnes morales (viol, escroquerie, par exemple). La responsabilit pnale des socits n'tait envisageable que dans des cas expressment prvus. C'est le principe de spcialit. La liste tait longue et concernait autant des infractions contre les biens que contre les personnes. Ca a chang avec la loi du 9 mars 2004, "loi sur l'adaptation de la justice aux volutions de la criminalit". Elle a supprim le principe de spcialit de sorte qu'elle opre une gnralisation de la responsabilit des personnes morales. L'article 121-1 a supprim les termes "dans les cas prvus par la loi ou les rglements". Cette gnralisation va combler le vide juridique dans certains domaines, avant les socits taient utilises pour faire des malversations. 3 - Les poursuites La responsabilit des personnes morales n'exclut pas les poursuites contre les dirigeants. Les auteurs ou les complices de l'infraction sont eux mme responsable. Un cumul de responsabilit peut donc tre envisag. En doctrine on a dit que c'tait une repnalisation du droit des socits. Aujourd'hui, les tendances actuelles sont la dpnalisation. Souvent ce sont des infractions dsutes. Les tribunaux, conscients que les chefs d'entreprise ne peuvent tout faire admettent le transfert de pouvoir et par consquent de responsabilit. Ainsi la dlgation de pouvoir peut tre une cause d'exonration de la responsabilit pnale des dirigeants. Pour que la dlgation soit rgulire et qu'elle entrane exonration, les tribunaux exigent que le dirigeant qui dlgue dirige une entreprise suffisamment importante, afin qu'il lui soit impossible d'assurer une surveillance effective. La date de la dlgation joue, si par le hasard du calendrier, la dlgation a eu lieu le mme jour c'est discutable. Les juges apprcient souverainement. (ex : JMM n'a pas eu droit une dlgation de pouvoir) 4 - Les sanctions

Droit 3 anne Droit des socits

- 39 -

Une adaptation des peines est ncessaire pour tenir compte de la personnalit morale du dlinquant. La condamnation classique une peine d'amende est systmatiquement encourue (prison pas possible). Le taux minimum de l'amende est de 5 fois celui prvu pour les personnes physiques. En cas de dlit ou de crime, la loi prvoit expressment des sanctions adaptes. Une facult de dissolution, fermeture d'un tablissement (pollution par exemple), interdiction d'activit, confiscation de biens qui ont permis la ralisation de l'infraction, l'exclusion des marchs publics La loi prvoit l'existence d'un casier judiciaire pour les socits comme pour les personnes physiques.

Droit 3 anne Droit des socits

- 40 -

Chap 3 : La disparition de la personne morale : liquidation et dissolution

Le contrat de socit peut prendre fin. Rsiliation conventionnelle ou judiciaire. Dans ce cas la fin du contrat de socit prend la forme d'une dissolution. L'annulation de la socit entrane dissolution. Les causes de dissolution sont limitativement numres par la loi. La dissolution de la socit n'entrane pas tout de suite sa disparition. S'ouvre un phase de liquidation, il n'y a pas tout de suite disparition. Puis phase de partage de ce qui reste, entre les associs. La socit voit pendant cette phase de liquidation, sa personnalit morale subsister.

Section 1 - Les causes de dissolution


Certaines causes sont communes. D'autres sont spcifiques. Pour les causes communes, article 1844-7 du code civil. Il y a 8 causes : les causes de dissolution judiciaire, les causes de dissolution de plein droit, et celles qui rsultent d'une dcision de la collectivit de la socit.

1 : La dissolution judiciaire
1 - L'annulation L'article 1844-7 dans son 3 nonce que la socit prend fin par l'annulation. 2 - La dissolution pour unicit d'associ La dissolution est encourue quand il reste plus qu'un seul associ dans une socit qui se doit d'tre pluripersonnelle. L'unicit d'associ rsulte de la runion de toutes les parts ou actions en une seule main, la suite par exemple d'une donation, dune acquisition Dans les types socitaires qui admettent l'unipersonnalit (EURL, SASU), lorsque l'associ unique procdait la dissolution, le droit considrait qu'il n'y avait pas lieu d'ouvrir une phase de liquidation, compter du dpt au greffe de la dcision, il y a transmission du patrimoine social son associ unique, rgle de la transmission universelle du patrimoine. Si passif suprieur l'actif, l'associ se trouvait charg de dettes sociales, alors qu'il avait constitu cette socit pour limiter ses risques. La loi NRE est revenue sur cette rgle, quand on a affaire un associ unique personne physique, la loi considre il y aura une phase de liquidation, les cranciers ne seront pas pays, pas de transmission de passif. Mais une personne morale associ unique, ne bnficie pas de cette rgle, la rgle de la transmission universelle de patrimoine vocation s'appliquer. Ds le dpt de l'acte de dissolution au greffe il y a transmission universelle de patrimoine. Il faudrait alors, avant de dposer au greffe de cder des parts pour que ce ne soit plus une socit unipersonnelle mais pluripersonnelle. Mais c'est de la fraude si cession trop rapproche.
30/11

Article 1844 du Code Civil a fait lobjet dune volution. Avant, le fait quun seul associ se retrouve en possession de 100% des parts entranait la dissolution immdiate. Aujourdhui,

Droit 3 anne Droit des socits

- 41 -

lassoci unique dispose dun dlai dun an pour rgularis cette situation et trouver de nouveaux associs. Pass ce dlai, la socit risque la dissolution judiciaire. Il y a des socits qui admettent lunipersonnalit. La dissolution ne concerne alors que lassoci unique en tant que personne physique. Le droit a volu et dsormais et pour lassoci unique, la dissolution entrane liquidation et cet associ unique ne supportera aucune dette sociale de la socit. Ds linstant ou la dissolution est dpose au greffe, il y a transmission universelle du patrimoine de la socit la personne morale. 3 Les causes de dissolution cause par la socit liquidation judiciaire Il est possible au titre dune condamnation de prononcer la dissolution dune socit fautive. Article 131-39 du Code Pnal prvoit cette sanction pour la socit auteur de crime ou dlit. La dissolution est prononce par la juridiction pnale et entrane liquidation. Tous les litiges ns pendant la phase de liquidation relveront du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance. Lautre cause de dissolution imputable la socit est celle qui dcoule dun jugement de liquidation judiciaire. Dans le cas de la faillite (redressement / liquidation judicaire), il y a la liquidation ou la cession un repreneur ou la reprise de la socit par les dirigeants dj en place. Dans la liquidation, la socit disparat : cest une cause de dissolution judiciaire. Larticle 1844-7-7 du code civil prvoit cela. Quand une entreprise est cde, elle perd sa richesse au profit dun autre. 4 Les dissolutions imputables aux associs Un ou plusieurs associs, pour juste motif art 1844-7-5 peuvent demander la dissolution de la socit. Il y a un droit fondamental de lassoci rclamer la dissolution de la socit et aucune convention ou clause statutaire ne peut y faire obstacle. Cest un droit dordre public. Mme dans une SAS, on ne peut pas retirer lassoci la facult duser de ce droit. Ce droit menace la survie de lexploitation et il faut y mettre des barrires : lexigence dun juste motif. Il en suffit dun. Larticle en numre deux, mais il peut y en avoir dautres : inexcution des obligations dune associ ou la msentente entre associ, paralysant le fonctionnement de la socit. Cela suppose un certain degr de gravit. La jurisprudence clarifie, cela doit remettre en cause lactivit de la socit, remettre en cause sa viabilit. A dfaut dune telle constatation, la dissolution nest pas possible. Cest un droit ultime qui rpond la paralysie de la socit. Un simple dsaccord entre associs ne suffira pas. Dans les socits rassemblant une foule dactionnaires, le risque de paralysie peut tre moindre car les dcisions seront prises la majorit et il est rare quune majorit soit en opposition avec lautre bloc. Dans une socit 2 associs, il faut que les dcisions soient prises la majorit, donc les deux associs. De fait, si lun fait blocage, il y a paralysie. Le fait que le droit de demander la dissolution soit un droit fondamental des associs supporte une exception. Il est dans une msentente entre associs possible, comme dans un divorce entre poux, didentifier lauteur de la msentente. La jurisprudence refuse toute dissolution lorsque le demandeur est lauteur de la msentente. La disparition dune socit, ici la demande des actionnaires, peut tre une mauvaise solution quand elle est prospre et cest une menace pour les fournisseurs. Cest pourquoi les juges du fond tentent de rsoudre la crise en amont. Il y a donc des solutions alternatives, par exemple il est possible de dsigner un administrateur provisoire qui va dessaisir les dirigeants pour grer la socit le temps de rsoudre la crise. Une autre solution consiste dsigner un expert de gestion (dans les socits par action, et les SARL). Il va enquter sur une ou plusieurs oprations suspectes. Une troisime solution consiste exclure le demandeur en dissolution : on rachte de manire force les actions du demandeurs. Mais est ce au juge de faire cela ? La doctrine est partage, mais il en va de la survie de lexploitation. A ce sujet, la Cour de Cassation a dit non : arrt du 12 Mars 1996 Nollet. Il est impossible de procder une exclusion

Droit 3 anne Droit des socits

- 42 -

judiciaire dune demandeur en dissolution . Larrt Midi Libre Cour de Cassation Il est possible de prvoir dans les statuts une clause applicable dans cette hypothse de la dissolution judiciaire demande par un associ. Les associs vont envisager cette hypothse en mentionnant une clause dexclusion applicable dans cette hypothse. Dans une socit unipersonnelle, la question se pose diffremment. Lassoci unique peut dcider tout moment de la dissolution de sa socit par voie de dcision unilatrale. Pour le reste, la notion de juste motif relve dune apprciation souveraine des juges du fond. Il y a donc dautres possibilits que celles nonces dans larticle 1844-7-5. Par exemple, la non viabilit conomique de la socit, lorsque celle ci ralise conscutivement des exercices dficitaires et on veut ragir plutt que dattendre une liquidation judiciaire. Autre exemple : labus de majorit : un groupe utilise sa position majoritaire pour savantager personnellement au dtriment des minoritaires, par exemple en ne procdant pas des redistributions de bnfices en faisant des mises en rserve.

2 : Les causes de dissolution de plein droit


Il suffit de constater certains vnements pour considrer quil y a automatiquement dissolution de la socit. Lintervention du juge est parfois ncessaire pour constater du fait gnrateur de la dissolution, mais ce nest pas lui qui apprcie le fait gnrateur.

A Larrive du terme
Les statuts de la socit doivent mentionner comme indication imprative la dure de la socit. En labsence de dispositions spcifiques, elle est prvue de 99 ans (Art 1835 & 1838 du code civil). La dure de vie peut tre proroge. Les associs ne doivent pas oublier de proroger le terme de lexistence de leur socit. Si aucune prorogation nest dcide, la socit est dissoute de plein droit. Il se peut que les associs aient oublis de proroger ce terme. Si la socit a continu exister, elle devient socit de fait, avec une responsabilit illimite et solidaire. Pour viter ce risque, au moins un an avec lexpiration de la socit, les associs doivent tre consult par lorgane gestionnaire (grant, conseil dadministration ) afin de dcider ou non de proroger la vie de la socit. Si le gestionnaire ne fait rien, on peut aller voir le prsident du tribunal de commerce, ou du TGI pour statuer sur requte pour dsigner un mandataire ad hoc charg de consulter les associs (art. 1844-6 al 2&3). Si il y a prorogation, il faut modifier les statuts. Cela se dcide lunanimit, sauf si les statuts prvoient une prorogation aux conditions requises pour la modification des statuts. Cette prorogation ne conduit pas la cration dune nouvelle personne morale.

B La ralisation ou lextinction de lobjet social


Cest une cause de dissolution trs rare. En gnral, on prvoir un objet social justement large. Les tribunaux se basent en plus sur lobjet rel de la socit, donc pour la jurisprudence, lobjet statutaire nest pas important. Dans le BTP, une entreprise peut tre ralise en vue de construire un ouvrage. Une fois louvrage termin, lobjet steint. Dans le cas dune exploitation de mine, quand la mine est vide lobjet steint. La ralisation de lobjet entrane la dissolution. Il se peut quon souhaite viter cette dissolution, et il faut alors convoquer les associs pour largir lobjet social avant la ralisation de ce dernier. Une simple cessation de lactivit nest pas une cause de dissolution. Ce nest pas parce quon souhaite arrter son activit quon va dissoudre la socit. Dans ce cas, on a affaire une mise en sommeil dune socit. Un dcret du 30 Mai 1944, dans ses articles 40 et 42-1 prvoie quil est permis au greffier inform par un moyen ou un autre, de mettre en demeure

Droit 3 anne Droit des socits

- 43 -

la socit de procder une inscription modificative au RCS. Modification soit pour tre radie (la socit nayant plus dactivit, elle disparat), soit au contraire pour mentionner la reprise dune nouvelle activit et peut tre dun nouvel objet social. A dfaut de rectification de la socit, pass un dlai de 2 ans, le greffier peut procder la radiation doffice de la socit en sommeil.

3 : La dissolution volontaire par dcision des associs


La volont des associs est plus forte que la volont de faire continuer lexploitation. La volont des associs peut provoquer la dissolution.

A La dissolution par dcision des associs


On peut avoir insr dans les statuts des causes de dissolution. La volont de sassocier prside la constitution de toute socit, si cette volont sefface, il est normal que les associs puissent dnouer les relations quils ont noues. Cest une sorte de mutus disensus (dsaccord commun). Ce dsaccord met fin au contrat pendant son excution. Une volont commune pourra alors mettre fin au contrat de socit. Le droit des socits, ne requiert pas lunanimit. On a faire une modification ultime des statuts et le droit prvoir lunanimit ou prvoit une clause plus souple avec la majorit renforce. La dissolution entrane en principe la liquidation, sauf dans les socits unipersonnelles quand lassoci unique est personne morale. En aucun cas, les dirigeants ne peuvent eux mme dcider une dissolution, mme de manire indirecte : par exemple, les dirigeants ne pourront pas vendre lunique fond de commerce (mme si le fond ne figure pas dans les statuts) car si on ne peut plus rien exploiter, cest une dissolution indirecte. Aussi, un absorption / fusion de la socit : elle chappe au pouvoir des dirigeants car elle ncessite lautorisation de lassemble des associs. Une dissolution par dcision des associs est rare. De plus, son cot fiscal est important. Tout est impos.

B La dissolution pour une cause prvue par les statuts


Article 1844-7-8 prvoit le fait que la socit peut prendre fin pour des causes prvues par les statuts. Les associs peuvent prendre des causes de dissolution originales. Cependant, ce que le texte permet, cest dajouter des causes de dissolution celles qui existent. Il est impossible de retrancher une des causes prvues par le Code Civil. On peut par exemple prvoir comme cause un rsultat dficitaire pendant 3 exercices conscutifs, ou une prise de contrle de la socit par une autre socit, le dcs de tel ou tel associ dont la comptence est indispensable, la disparition de tel ou tel dirigeant Ces causes nouvelles ne sont pas trs frquentes dans la pratique, car la vocation des entreprises est de dure. Mais quand lintuitu personnae est trs fort, au contraire, il est possible de faire merger des causes de dissolution justement pour prserver la socit.

Section 2 : Les effets de la dissolution dune socit


Entre le moment ou la dcision est acquise (dcision de justice ou des associs) et celui ou la personnalit morale disparat, il va y avoir un lapse de temps plus ou moins long : phrase transitoire ou sont rgles les affaires en cours. Plus la socit a exist longtemps, plus il y a eut de relations contractuelles quil faut justement rgler. Souvre alors une phase de

Droit 3 anne Droit des socits

- 44 -

liquidation qui peut tre plus ou moins longue. Il faut liquider la socit pour partager lactif net. Pour reprendre cet actif, il faut quil en reste aprs que les cranciers aient t pays. Cette liquidation du patrimoine social suppose que la socit ait la personnalit morale. La liquidation ne se conoit que dans le cas de la personnalit morale. La liquidation se justifie si il y a un actif social vendre, liquider, et un passif social apurer, payer. Sinon, on a simplement un actif / passif personnel. Si la socit na pas de personnalit morale (socit de fait), la dissolution nentranerait pas la liquidation, mais la transmission des lments du patrimoine de la socit dpourvue de la personnalit juridique aux associs, aux parties au contrat : on va transmettre les biens mis la disposition de celui qui est en charge de la gestion de la socit. Certaines dissolutions ne sont pas suivies dune liquidation, mais dune transmission universelle de patrimoine : en cas de dissolution dune socit unipersonnelle avec une personne morale, et en cas de fusion / acquisition (cest labsorbant qui rcupre lintgralit du patrimoine). Dans tous les autres cas, le principe cest dissolution = liquidation.

1 : La liquidation de la socit
Les textes de base sont les articles 1844-8 et suivants. La liquidation entrane un ensemble doprations qui poursuivent un triple objectif : Apurer le passif (payer les cranciers) Raliser (vendre) lactif social Etablie une masse active rpartir entre les associs par voie de partage A Le cadre juridique de la liquidation Les associs peuvent choisir une liquidation amiable, par exemple par une stipulation statutaire. Sinon, si rien na t prvu, on aura a faire une liquidation judiciaire. Un crancier, ou un associ peut demander louverture de la liquidation : ce sera au juge de dcider douvrir la phase de liquidation. Il ne faut pas confondre cette liquidation avec la liquidation du droit de la faillite dans le cas dune socit qui ne peut pas faire face son passif exigible. La nomination dun liquidateur est imprative. Il est nomm conformment aux dispositions des statuts, ou, en labsence de dispositions, par les associs. Le juge peut, dans une dcision judiciaire, nommer le liquidateur. Ce peut tre un associ, un dirigeant ou un ancien dirigeant, un administrateur professionnel. Le liquidateur se substitue pour toute la priode de liquidation, aux organes de gestion et dcision. Il encourt les mmes responsabilits que les dirigeants sociaux. La nomination du liquidateur met fin aux fonctions des dirigeants sociaux. Article 237-24 : il est le seul habilit reprsenter la socit vis vis des tiers. Ses pouvoirs sont limits aux oprations de liquidation. Ni les dirigeants, ni les associs ne pourront agir pour le compte de la socit en liquidation ; cest pourquoi les organes de contrle sont maintenus ; ainsi lassemble des associ demeure, le conseil de surveillance (SA) et les commissaires aux comptes restent en place. La personnalit morale survit pour les besoins de la liquidation. Cest un principe gnral de droit des socits. Les lments du patrimoine social ne tombent pas dans lindivision, qui continue appartenir la socit, et les socits ne peuvent faire chapper des biens aux poursuites des cranciers. Ensuite, la personne morale conserve la facult de poursuivre le recouvrement de ses crances. Enfin, la disparition instantane de la personne morale emporterait la perte de gage des cranciers sociaux ; le maintient de la personnalit morale assure que les biens ne seront pas dilus entre les associs. La fonction dorganisation et dordre que permet la personnalit morale est dautant plus vitale que la fin de la socit est imminente.

Droit 3 anne Droit des socits

- 45 -

Evidement, il faudra avertir les tiers de cet vnement. Une publicit est organise au RCS et une modification de tous les documents de la socit doit intervenir. Il faut mentionner la formule socit en liquidation Article 237-2. La nomination du nouveau liquidateur va aussi tre publie article 237-3. Cette spcialit pour la liquidation du liquidateur se substitue la spcialit de la socit. Cest une spcialit limite la phase liquidative sans recherche dun but lucratif. La continuit de lactivit doit uniquement permettre de terminer les affaires courantes. Le liquidateur ne peut prendre aucune dcision qui ne se rattache pas aux oprations de liquidation. Il peut conclure de nouveaux contrats si ils sont ncessaires lachvement de la liquidation (ex, vente dun actif). La publication au RCS de la clture de la liquidation : Dcision prise par lassemble des associs, elle se prononce alors sur les comptes dfinitifs de la socit. Cette clture fait lobjet de mesures de publicit classique (publication dans un journal dannonce lgal, au BODAC, radiation au RCD). Cest au moment ou elle est radie au RCS quelle disparat lgalement et que les fonctions du liquidateur disparaissent. Si des dettes sociales restent, la jurisprudence considre quil est possible de ressusciter la socit en vue de lachvement dfinitif des oprations de liquidation. Le juge va dsigner un mandataire ad hoc pour achever les oprations de liquidation.

B Les oprations de liquidation


Aprs setre substitu au dirigeant en place le liquidateur dresse un inventaire du passif et de lactif. Il doit recouvrer les crances et exiger la libralisation des apports non encore entirement librs. Puis il procde la vente des apports sociaux. Afin dviter les conflits dintrt le liquidateur est limit dans son action. La loi rglemente certaines oprations. Les cessions dactif au liquidateur lui mme ou ses proches sont interdites (article 237-7). De mme la cession dun lment dactif un associ ou un dirigeant ne peut tre effectu quavec lapprobation unanime des associs ou lautorisation du tribunal (article 237-6). Largent ainsi rcupr sert payer les cranciers sociaux. A linverse dune procdure de faillite, procdure collective, aucun ordre nest respecter par le liquidateur. Cest le premier crancier qui se prsentera qui aura les meilleures chances dtre pay. Pour viter les paiement indu, le liquidateur accorde une priorit au crancier munit de sret. Si lactif est insuffisant pour payer les cranciers, le liquidateur doit dposer le bilan, souvre alors une procdure de liquidation judiciaire.

2 : Le partage
Le partage est le but de la liquidation. Les associs sont appels se rpartir les biens de la personne morale. Similitude avec le partage successoral. On applique le droit du partage successoral (articule 832 et suivant du code civil), ceci y compris les rgles de lattribution prfrentielle dun bien un associ. Certaines adaptations sont ncessaires. Sauf clause contraire, le partage des biens sociaux est effectu dans les mmes proportions que leur participation aux bnfices. Il est possible de dissocier les modes de rpartition au sein des statuts, du moment que a nest pas lonin. Le partage nest valable que si les cranciers sociaux sont tous pays, cest la contribution aux pertes. Pour reprendre, supposer que tous les cranciers aient t pays, on peut reprendre lapport tel quil a t donn. La rgle de lattribution prfrentielle joue, si lon rcupre plus que ce que lon a donn, il faudra reverser la diffrence (si le bien apport a pris de la valeur). Une fois les apports repris, si il reste encore un actif net, il sera partageable entre les associs dans les proportions voulues par les statuts, ou dfaut par rpartition proportionnelle.

Droit 3 anne Droit des socits

- 46 -

PARTIE 2 : LE DROIT SPECIAL DES SOCIETES

Les socits anonymes sont les plus complexes, surtout pour celles quottes en bourse. Cette complexit apparat souvent comme un handicap. Le droit communautaire proclame le principe de la libre circulation des personnes dans lUnion. Un article 48 du trait de lUE proclame que ds quune socit est constitue en conformit de la lgislation dun Etat membre, elle peut constituer des succursales l o elle le dsire. Le lgislateur a d ragir, en instituant la SAS en 1994. Il existe 3 formes de socits par actions : SA, SAS et SCA (Soc en commandite par action). Les actions sont en principe librement ngociables alors que les parts sociales ne le sont pas. La transmission des actions est trs facile. La socit en commandite par action est constitue de 2 catgories dassocis : les commandits et les commanditaires. Les commandits sont les seuls pouvoir accder au pouvoir. Il est possible dassurer la libre circulation des titres des commanditaires sans risque. Cest la dissociation entre le capital et le pouvoir.

Droit 3 anne Droit des socits

- 47 -

TITRE 1 : LA SOCIETE ANONYME

Elle est conue pour les grandes entreprises. Elle peut accueillir un nombre illimit dassocis, ce sont des actionnaires car ils dtiennent des actions. La SARL ne peut en accueillir que 100. Elle peut donc drainer des capitaux considrables, la contribution des associs aux pertes est de plus limite. Les actionnaires ne peuvent perdre davantage que leur apport. Les parts des associs, les actions, sont des titres ngociables par des moyens rapides. Ce sont des titres quotts en bourse, cela permet la rapidit de la circulation des titres et le maintien dune offre et dune demande, cest la liquidit des titres. Toutes les actions ne sont pas quottes. En pratique, la socit anonyme va du petit entrepreneur qui recherche 6 autres partenaires (il faut tre au moins 7 dans un SA), la socit en bourse. Le rgime juridique applicable ces deux ralits est pourtant le mme. Lutilisation de la SA par les petits entrepreneurs tient au fait que le reprsentant de cette socit est assimil un salari. Au plan social et fiscal il est considr comme un salari. Au contraire le grant majoritaire de la SARL tait indpendant socialement et fiscalement. Cest pourquoi il existe un grand nombre de socits anonymes en France (200 000 SA). La SA est anonyme car la personnalit des actionnaires importe moins que leur capitaux. Lintuitu personae importe moins que lintuitu pecuniae. Le nom des actionnaires na pas besoin dtre connu mais il peut toujours ltre car les actions sont inscrites au nom de lactionnaire (dtenu par la socit, ou par un intermdiaire). La socit anonyme repose en thorie sur les fondements de la dmocratie reprsentative. On considre que le pouvoir vient des actionnaires qui nomment des dirigeants. Cependant cet aspect sest mouss au fil du temps et notamment avec la conscration du principe, une action = une voix. Les dcisions dites collectives peuvent donc tre prises par lactionnaire majoritaire. Mme lorsque le capital est dilu, laspect dmocratique est effac par de multiples phnomnes qui dtournent les actionnaires dans leurs attributions. Par exemple les actionnaires pur investisseurs. De mme labsentisme, nombre dassocis, actionnaires minoritaires ne participent pas aux prises de dcision, et se contentent de renvoyer aux dirigeants sociaux un mandat en blanc qui signifie quils acquiescent toutes les dcisions proposes dans lordre du jour. Cette technique est systmatiquement favorable aux dirigeants en place. Or les dirigeants qui grent largent des actionnaires ny apportent pas les mmes scrupules que des actionnaires. Le lien entre la gestion et le risque patrimonial est considr comme essentiel pour viter les drives technocratiques. Or, dans de nombreuses SA, ce nest pas le cas.
06/12

Un grand projet de rforme du droit des socits avec le souhait de distinguer les socits quottes des socits non quottes. Cette rflexion s'est organise autour de la corporate governance (gouvernement d'entreprise). Ces ides sont destines amliorer l'quilibre des pouvoirs au sein notamment de la socit anonyme. Cette ide s'est dveloppe autour d'un constat : le conseil d'administration accomplit mal son rle qui tait double : agir en toute circonstance au nom de la socit, et contrler l'action du prsident du conseil charg d'agir en toute circonstance au nom de la socit. C'tait le prsident le gestionnaire et le conseil se runissait rarement. Le conseil ne contrlait pas le prsident. Des affaires comme AOL, Vivendi ont montr l'absence de contrle de l'action des gestionnaires. L'ide du gouvernement d'entreprise est d'amliorer le contrle, et de

Droit 3 anne Droit des socits

- 48 -

dvelopper les contre pouvoirs du cot du conseil et du cot des actionnaires (en fonction du % dtenu par les actionnaires, la loi NRE a diminu ce pourcentage). Ces rformes ont dbouch sur une multitude de rapports (rapports Vienaux de 1995 par exemple, rapport Bouton). Cela a dbouch sur la loi NRE (2001) et sur la loi de scurit financire. La loi NRE est compose d'une multitude de dispositions. Par exemple la principe de non cumul des mandats sociaux, la publication de la rmunration de la rmunration des dirigeants de SA, dissociation des fonctions de directeur gnral et de prsident d'administration. La loi de scurit financire (1 aot 2003) a notamment agit sur les socits quottes (institution unique : l'autorit des marchs financiers, AMF), elle est revenue sur les lacunes de la loi NRE
er

Droit 3 anne Droit des socits

- 49 -

Chap 1 : La spcificit des rgles de constitution des socits anonymes

Il faut distinguer si la socit fait un appel public l'pargne ou pas. Une SA fait trs rarement appel public l'pargne pour se constituer. L'acquisition de la forme SA suppose 7 actionnaires minimum (art. 225-1 du code de commerce). La sanction c'est la menace de nullit de la socit ou la dissolution pour unicit d'actionnaire. Il y a un dlai de rgularisation. A la diffrence de la SARL, aucun maximum n'est fix par la loi (France Tlcom des millions d'actionnaires par exemple). Comme la responsabilit des actionnaires est limite au montant des apports librs, la loi n'exige aucune capacit particulire (des incapables peuvent adhrer une SA). Les actionnaires ne sont pas commerants, il n'y a donc pas d'incompatibilit avec certaines professions (avocat par exemple), mais ils ne peuvent pas tre dirigeant. Dans la SA il y a un minimum lgal 37 000 pour une SA qui ne fait pas appel public l'pargne, pour celles qui font appel public l'pargne, 225 000 . Le capital doit tre entirement souscrit (promesse) mais la moiti seulement peut tre libre immdiatement et le reste plus tard. Une procdure d'valuation des apports en nature est faite, plusieurs commissaires dsigns par le prsident du tribunal valuent sous leur responsabilit, les apports. Ils tablissent un rapport sur ces apports (art. 225-8). Les associs ou actionnaires sont appels donner leur accord. S'ils refusent ils engagent leur responsabilit pnale ventuellement pour majoration frauduleuse des apports en nature en cas de mauvaise foi. Toutes les personnes sont vises, y compris les commissaires. A la diffrence de la SARL o les associs supportent en plus une responsabilit quinquennale, ils sont responsables pendant 5 ans de l'valuation qu'ils ont retenue. Ils pourront ventuellement devoir rgler la diffrence aux cranciers. Ce cas de responsabilit civile ne se retrouve pas pour la SA. Il se peut qu' l'occasion d'une socit (en gnral), certains associs fondateurs ou certains tiers bnficient "d'avantages particuliers", qui correspondent des remerciements car la personne a apport ses services lors de la constitution de la socit. Cet avantage s'entend de toute faveur, pcuniaire en gnral. Elle est octroye titre personnel. Cela peut tre un dividende prioritaire si l'associ est un actionnaire, un dividende major, un rabais sur les produits si il est tiers Ces avantages particuliers font l'objet, dans la SA, de la "procdure d'approbation des avantages particuliers". C'est pourquoi l'article 225-8 indique que la procdure de vrification des apports en nature est tendue l'apprciation de la valeur des avantages particuliers. Il se peut qu'un actionnaire vende un bien lui appartenant la socit. Le risque tant que s'il vend ce bien peu de temps aprs la constitution de la socit, qu'il cherche s'avantager en rcuprant une partie des fonds verss lors de la libration de ces apports (en vendant plus cher que le prix du bien). L'article 225-101 et article 148-1 du dcret de 1967 prvoient que dans les 2 ans de la constitution de la socit, une procdure doit avoir lieu relativement l'estimation du bien que la socit acquire. Il faut que le bien soit au moins gal au 1/10 du capital pour que cette procdure se dclenche. Pour les apports en numraire, la lgislation permet une libration partielle (la moiti). La souscription du capital (la promesse d'apporter) doit tre effective. Le non vers peut tre exig pendant un dlai de 5 ans par le conseil d'administration ou selon le directoire.

Droit 3 anne Droit des socits

- 50 -

Les sanctions de l'inexcution de la dette du non vers : art 228-29 et 208 du dcret : la premire c'est la suspension de l'exercice des droits sociaux). Il y a aussi le dclenchement d'une action en paiement (1843-3 al. 6 du code civil). Autre sanction : l'excution en bourse (vendre ses actions). Concernant l'objet social : pour les SA il n'y a pas d'obstacle. L'objet peut tre civil (artisanat) ou commercial. Tous les litiges seront ports devant le tribunal de commerce. Solidarit prsume Cet objet social doit juste tre licite. En vertu du principe de spcialit lgal, une SA ne peut pas exercer une officine pharmaceutique. L'acquisition de la formation de SA peut tre obtenue par une socit d'une autre forme, prexistante. Par exemple une SARL qui se transforme en SA car elle se dveloppe. Il faut que les conditions relatives la SA soient respectes (montant du capital par exemple). Un "commissaire la transformation" doit intervenir dans certains cas. Lorsqu'une socit, quelle que soit sa forme, qui n'a pas de commissaire au compte, se transforme en socit par action (SA, SAS, SCA), elle doit dsigner un commissaire la transformation pour valuer les comptes sociaux.

Droit 3 anne Droit des socits

- 51 -

Chap 2 : Les organes de la socit anonyme

Une des caractristiques est de comprendre un nombre important d'organes (contrairement la SARL). C'est une socit trs structure. Figure en son sein un organe souverain, l'Assemble gnrale des actionnaires (c'est lui qui dcide de la modification des statuts). Il y a aussi des organes d'administration et de gestion. Organes de dcisions, de reprsentation, directoire (collgial, prsident signera), des organes de contrle des comptes (commissaire au compte), contrle des dcisions engageant les salaris (comit d'entreprise). La loi dit qu'un organe ne peut empiter sur les pouvoirs attribus un autre organe. De son cot, la JP a eu l'occasion dans l'arrt Motte de la Ch. Civ. 4 juin 1946 : la SA est une socit aux organes hirarchiss avec sa base un organe souverain, l'Assemble gnrale ( la base de toutes les nominations). Ils sont dots d'attribution exclusive.

Section 1 : La direction, l'administration et la surveillance


Ces organes sont issus de la loi. L'ancienne loi: un conseil d'administration avec sa tte un prsident. Le conseil d'administration tait charg de l'administration et le prsident du conseil d'administration tait unique et investi de la direction quotidienne de la socit (au nom de la socit). Il y avait donc confusion des pouvoirs, concurrence. C'tait le prsident qui avait effectivement les pouvoirs de gestion. C'tait un organe permanent et unique. Avec la loi du 24 juillet 1966 : la SA comporte dsormais un directoire (pouvoir de gestion au quotidien, collgial) et un conseil de surveillance (surveiller la gestion du directoire). C'est une SA dualiste. La formule classique a t critique, la nouvelle peu utilise. La loi NRE divise pouvoirs de gestion et de direction. Elle s'est penche surtout sur la SA classique et a instaur une dissociation des fonctions de prsident du conseil d'administration et de directeur gnral qui lui, gre au quotidien la socit. C'est le directeur gnral qui est le reprsentant de la socit. Le prsident du conseil d'administration est ramen un contrle de l'action du directeur gnral. Depuis 2001, l'objectif est donc de rompre avec l'omnipotence de l'ancien PDG. Il y a un organe gnral de contrle, le conseil d'administration, avec un prsident qui va reprsenter, et cot un gestionnaire, le directeur gnral. Ce systme est purement facultatif, c'est une option. A cot demeure l'ancien systme (PDG qui gre et qui est en mme temps le prsident de l'organe charg de le contrler). La majorit des socits n'a pas choisi cette dissociation. Aujourd'hui il y a donc 3 varits de SA.

Sous section 1 : La SA classique


Avant la loi NRE on parlait d'une direction moniste, le prsident du conseil d'administration avait tous les pouvoirs. Elle tait constitue d'un conseil d'administration et d'un prsident gestionnaire. Critique : le prsident tait la fois le gestionnaire et le prsident de l'organe charg de contrler son action. Le conseil n'accomplissait pas sa mission d'administration. La loi NRE instaure donc une nouvelle forme dualiste. Le CA a aujourdhui des pouvoirs dfinis larticle 225-35 du Code de commerce. Aujourdhui nest pas vu comme un organe qui gre mais comme un organe de contrle, il na plus les pouvoirs les plus tendus, cest le directeur gnral.

Droit 3 anne Droit des socits

- 52 -

1 : Le conseil d'administration
A - L'accs au conseil
1- Conditions d'accs Plus slectif que l'accs au grant de SARL ou de SNC. Seules les actionnaires pouvaient prtendre accder aux fonctions d'administrateurs (art 225-25). La rgle comportait une exception au profit des administrateurs reprsentant des salaris. La loi NRE a supprim cette rgle voulant que pour tre administrateur il faut obligatoirement tre actionnaires. Si les statuts nont rien prvu, un tiers peut-tre administrateur. Le droit franais 'a maintenant consacr une notion fondamentale dans le droit Anglos saxon, les "administrateurs indpendants". Dans les systmes Anglos saxon on a pens que bon que des administrateurs indpendants, sans lien aucun avec le groupe. Ils pensent que le contrle sera d'autant plus effectif que les administrateurs sont indpendants. Loi Sarbannes-Oxley adopte en 2002 aux USA impose que les CA des socits soient majoritairement composs administrateurs indpendants. En France, on nen est pas encore l, ce nest que facultatif. L'administrateur doit avoir la capacit civile mais la capacit commerciale n'est pas requise. Mais l'administrateur ne doit pas tre frapp d'une interdiction d'exercer une activit commerciale (condamnation pnale, faillite personnelle). Mais il y a une incompatibilit pour certaines professions (fonctionnaires, avocat). Une personne morale peut devenir administrateur. Dans ce cas la loi (art. 225-20) impose la nomination d'un "reprsentant permanent". En cas de problme il est responsable en son nom propre, il doit remplir toutes les conditions requises. La personne morale administrateur est personnellement responsable avec lui. Responsabilit solidaire. Composition du conseil d'administration : le nombre minimum est de 3, maximum c'est 18 membres depuis la loi NRE. Exceptionnellement en cas de fusion, c'est 24, mais pendant 3 ans. Cependant, ne sont pas pris en compte dans ces chiffres les administrateurs lus par le personnel ainsi que ceux lus par l'assemble gnrale sur proposition des salaris actionnaires. La nomination des administrateurs en sur nombre est frappe de nullit, mais cela ne rejaillit pas sur la validit des dcisions prises par le conseil irrgulirement compos. La limitation du cumul des siges : l'objectif est d'assurer une disponibilit. La loi NRE visant expressment les SA (la libert demeure dans les SAS) a renforc cette limitation. Il est interdit aux personnes physiques (les personnes morales peuvent avoir un nombre illimit de mandats) d'exercer simultanment plus de 5 mandats dans les SA (art 225-94-1). Une drogation : ne sont pas dcompts dans ce maximum les mandats exercs dans une socit contrle (filiale) par celle dans laquelle l'administrateur occupe son premier mandat (mre/fille). Les mandats exercs dans les filiales ne sont pas dcompter, que la socit soit quotte ou pas. Il y a tellement d'exception que l'on peut se demander si la loi NRE n'a pas incit au cumul. Une socit contrle au sens de 233-16. La sanction d'un cumul irrgulier : le droit prvoit la dmission volontaire de l'un des mandats (le moins bien pay, le dernier en date), elle doit intervenir dans un dlai de 3 mois. S'il continue, il y a une dmission force, la personne est rpute dmissionnaire doffice (il faut restituer les rmunrations). Mais heureusement, il n'y a pas de remise en cause des dcisions du conseil. Des conditions d'age sont imposes depuis une loi du 31 dcembre 1990 pour garantir l'acuit intellectuelle des membres du conseil. Les statuts peuvent retenir des limites spcifiques (80 ans..). Mais sinon, la loi se charge de prvoir des limites. La limite en age est de 70 ans, mais cela n'interdit pas d'accder. Cela signifie seulement que les 2/3 des membres ne doivent pas dpasser cet age.

Droit 3 anne Droit des socits

- 53 -

2 - La procdure de dsignation et de dure des fonctions Les premiers administrateurs lors de la constitution de la socit sont dsigns par les statuts (pas encore de SA). Le CA est dit organe souverain car elle nomme des administrateurs membres du conseil d'administration. En cours de vie sociale, les administrateurs nomms pour 6 ans sont renouvelables par le Conseil dadministration. Si une dsignation provient dun autre organe, alors elle est nulle. La dsignation originale est la cooptation. C'est la dsignation par le conseil lui mme. Elle ne vaut qu'en cas de vacance par dcs ou d'une dmission. Article 224-25 alina 2 et 3. Quel que soit le procd, sil y a cooptation il faudra une ratification par l'Assemble gnrale. Les administrateurs qui reprsentent uniquement les salaris sont lus par leurs pairs et non pas par des actionnaires (art. 225-28). Au contraire les administrateurs reprsentant les salaris actionnaires sont dsigns par l'Assemble mais au vue d'une liste de candidats tablie par les salaris. Toute nomination toute modification dans la composition doit tre publie. La dure des fonctions d'administrateur peut tre interrompue par divers lments (dcs, dmission ou rvocation, transformation d'une socit, dissolution, fusion). Deux questions intressantes : - La dmission : la dmission c'est un droit fondamental qui constitue la contrepartie de la libre rvocabilit. La dmission est contrle par les tribunaux car elle peut-tre abusive dans l'intention de nuire (ex : la veille d'un contrat important) est source de responsabilit civile et oblige rparer. On peut donc presque dmissionner tout moment sans tre justifie. Il faut un acte positif, une manifestation du dmissionnaire. Vis vis de la socit il peut y avoir une notification express mais elle na pas tre accepte puisque cest un acte unilatral. Vis vis des tiers, il faut accomplir les formalits usuelles de publicit, en particulier au RCS avant quelle ne devienne effective. Arrt du 22 Fvrier 2005 : dmission notifie la socit alors elle devient dfinitive, le dmissionnaire ne peut se rtracter, il ny a pas de droit de repentir. Il existe des dmissions forces. Ce nest pas une rvocation, une dcision de retrait des fonctions. C'est un retrait automatique des fonctions (limite d'age, changement mode classique dualiste, transformation..). - La rvocation : c'est la cessation anticipe et involontaire du mandat social. La rvocabilit libre (ou ad nutum). Elle est d'ordre public (art 225-18 al 2). C'est une rvocabilit sans motif, sans pravis, sans indemnit. Ce principe est la survivance historique de lanalyse qui voyait dans les dirigeants, des mandataires sociaux, or le droit du mandat prvoit que le mandant peut rvoquer sa procuration quand bon lui semble. La question de la rvocabilit peut mme ne pas tre inscrite l'ordre du jour. C'est la thorie des incidents de sance : lors d'un incident lassemble peut rvoquer un administrateur lors dune sance. Alors qu'un principe veut que toute question non inscrite l'ordre du jour ne puisse tre traite. Sorte de droit discrtionnaire. Depuis quelques annes, la JP attnue considrablement la rigueur de la rgle de la libre rvocabilit afin d'amliorer le sort des dirigeants plac dans une grande prcarit. Elle vide le principe de la libre rvocation, elle est contra legem. Dabord en appliquant le principe dabus de droit : le CA ne peut pas abuser de son droit. Par exemple, on doit le respect de la dignit de la personne, on ne peut pas rvoquer dans des conditions injurieuses. Ensuite, arrt Pesnelle de 1994 en appliquant le principe du contradictoire. En vertu de larticle 6 de la CEDH, tout le monde peut se dfendre. Ce principe a t transpos en droit des socits pour cette question. Ce qui permet l'administrateur rvoqu de prsenter ses explications, de faire valoir sa dfense, avant que la dcision ne soit prise. C'est alors

Droit 3 anne Droit des socits

- 54 -

reconnatre la ncessit d'un pravis, ce n'est donc plus ad nutum ! N'est ce pas non plus un moyen d'obliger l'Assemble fournir un motif ? On ne peut donc plus vraiment appliquer la thorie des incidents de sance. Principe du contradictoire a t tendue, exemple : PDG et DG etc. Ensuite, en admettant la validit des conventions d'indemnisation (les "parachutes dors"), ces conventions visent fournir au dirigeant vinc un ddommagement financier ou quivalent du fait de la perte de ses fonctions. Ce n'est donc plus ad nutum ! Quelques exemples : le versement pur et simple d'une indemnit forfaitaire en cas de cessation des fonctions, le plus souvent calcul sur la base d'annes de salaires, la promesse de versement d'une "pension retraite" (cad le plus souvent jusqu' l'age normal de la retraite), l'octroi d'avantages en nature ou matriel, le rachat des actions du dirigeant rvoqu un prix suprieur sa valeur, la conclusion d'un contrat de travail survivant la cessation des fonctions de l'administrateur L'instauration de ces parachutes a fait couler beaucoup d'encre. La rvocabilit libre veut que les dirigeants soient rvoqus sans indemnit ! La Cour de Cassation est plutt librale, en ce sens que ces conventions de parachute dor sont valides par la Cour. Les tribunaux taient dabord hostiles. La validit de la convention litigieuse est admise aussi longtemps qu'elle n'a pas pour effet de dissuader l'organe comptent d'exercer son pouvoir de rvocation. Cest au moment de la rvocation et non pas au moment de la conclusion de laccord quil faut se placer pour apprcier le caractre dissuasif du parachute. Le lgislateur est intervenu dans les socits cts seulement. De sorte que dans les socits non-cts, il ny a pas de rglementation particulire. La loi Breton du 26 Juillet 2005 : avantages, indemnits, bref les parachutes lors de la cessation des fonctions doivent faire lobjet dun contrle au titre de larticle 225-38 du Code de commerce. Ce texte vise contrler les conventions rglementes, elles sont susceptibles de causs prjudice une socit : la socit reprsente dun ct et les dirigeants dun autre ct. Il faut donc informer lensemble des actionnaires, le commissaire aux comptes bref tous les acteurs de la socit et le public. Dans les socits non-cts, les parachutes dors ne sont pas contrlables ? Il y a une limite : latteinte lintrt social. Il y a en effet un risque de responsabilit pnale cause de labus de bien social. La loi Tepa du 21 Aot 2007 ne visse que les socits cts de nationalits franaises. Art 225-90-1 alinas 2 soumet loctroi de parachute dor des conditions de performances, dans le cas contraire, les parachutes sont prohibs. Le lgislateur na pas list des conditions de performances : le cours de bourse, augmentation du chiffre daffaires, laugmentation des bnfices, augmentation du primtre du groupe etc Si un parachute na pas t octroy en vertu des conditions de performance, la sanction est la nullit. Peu importe quil y ait des consquences prjudiciable ou profitable la socit, la condition lgale nest pas remplie. Le rle centrale est le CA puisque cest lui qui dcide de donner les parachutes au regard des performances, il faut donc justifier. Toutefois, lassemble gnrale des actionnaires doit approuve ou non sur lengagement pris par la socit au profit de son dirigeant. Cette assemble ne peut pas remettre en cause le parachute mais elle peut chercher la responsabilit des membres du CA.

B - La condition des administrateurs


Le statut des administrateurs est original. Ils nont pas de pouvoirs individuels propres. Ils nont pas de pouvoir de gestion. Ce ne sont pas des mandataires de la socit. Ils ne sont pas commerants. En revanche ils demeurent des actionnaires et bnficient de la responsabilit limite au montant de leur apport, sauf s'ils commettent des fautes d'administration. Ils nont quun pouvoir dadministration. Les administrateurs sont-ils donc rellement des dirigeants ?

a- Le statut financier des administrateurs

Droit 3 anne Droit des socits

- 55 -

L'article 225-45 du code de commerce : Les fonctions ne sont pas obligatoirement rmunres. Par principe, les fonctions sont gratuites, en pratique elles sont rmunres. Pour autant la rmunration ne doit pas tre excessive, elle ne doit pas tre disproportionne par rapport aux rsultats de la socit. Il y a mme un indice d'abus de biens sociaux sil est trop rmunr. La rmunration des administrateurs s'appelle les "jetons de prsence". Une somme annuelle est fixe par l'Assemble gnrale lors de chaque exercice et non pas par les statuts. Le CA rpartie entre ses membres cette somme dcide. L'Assemble est souveraine et peut aller l'encontre des statuts. Ensuite le conseil en interne rpartit les sommes entre les administrateurs en fonction de leur travail. Ils peuvent recevoir des rmunrations exceptionnelles par le conseil d'administration, pour des missions ou des mandats spcifiques qui leur sont confis. Qui les fixe ? Art 225-6 ces rmunrations font lobjet dun contrle au titre de lart 225-38. . On a faire une convention rglemente. Les administrateurs ne peuvent recevoir aucune autre rmunration (art 225-44). La fonction de prsident du conseil reoit une rmunration. De mme si un administrateur est le gestionnaire de la socit, il reoit une rmunration. Si un administrateur cumule un contrat de travail, il reoit galement une rmunration. Sous l'influence de la Loi NRE et du gouvernement d'entreprise et des investisseurs trangers qui exigent que la socit soit transparence, le lgislateur oblige publier la rmunration des dirigeants. Cependant la loi de scurit financire a allg cette obligation de publicit uniquement pour les socits cts. Cependant lorsque la rmunration est verse par une socit filiale non-ct, ce quelle verse un dirigeant na pas tre publi sauf lorsquelle est la filiale dune socit mre qui elle est cote, ce que quelle verse aux dirigeant de la socit mre, doit faire lobjet dune publicit. La rforme introduite par la loi de scurit financire, en ne soumettant pas les dirigeants de socits non quottes l'obligation de publication, permet de garder les socits non quottes La loi de scurit financire prvoit une exception quand la socit non quotte est une filiale d'une socit mre non quotte. Ainsi elle a tendue les obligations de la socit contrlant. Se pose alors la question de savoir si les rmunrations perues au sein d'une sur doivent tre soumise l'obligation de publication. Le texte ne parle que des socits mres et des filiales. Un dirigeant d'une socit qui doit publier ce qu'il reoit dans la socit mre et dans la socit fille, doit il publier ce qu'il reoit au travers de la socit sur ? Les juristes jouent sur ce vide juridique. Pour les socits non cote, les actionnaires peuvent il avoir connaissance du montant peru par "leur" dirigeant ? Les associs ne bnficient que d'un texte, l'article 225-115. Il permet d'avoir accs au montant global des rmunrations verses aux 5 ou 10 personnes les mieux rmunres selon que l'entreprise comprend plus ou moins de 100 personnes. La connaissance n'est que globale, et non pas individuelle. Art 225-184 : publicit organis par le biais dun rapport spcial, celui des stocks options. Pour en revenir aux socits cotes, la publicit a lieu au travers d'un rapport annuel de gestion tabli par le conseil d'administration. Y figure la rmunration totale et les avantages en nature. Un rapport spcial relatif aux destinataires de stock option (salaris, dirigeants).

b- Le cumul d'un contrat de salari et d'administrateur

Cela donne lieu un JP foisonnante. C'est pour promouvoir la promotion au sein de l'entreprise. D'un ct on peut craindre que le contrat de travail soit fictif, que ce soit pour recevoir une rmunration complmentaire plus stable, que cela rponde uniquement n'tre soumis qu la lgislation du travail. Cela attnue la rigidit de la rvocabilit ad nutum.

Droit 3 anne Droit des socits

- 56 -

Pour sortir de cette difficult, article 225-22 du code de commerce nonce des conditions : - Un administrateur dj en fonction ne peut cumuler un contrat de travail avec la socit qu'il administre. La solution mane de la cour de cassation. L'article 225-44 nonce qu'un administrateur en place ne peut pas percevoir une autre rmunration que les jetons de prsence et les rmunrations exceptionnelles. Dans le mme sens, le cumul avec un contrat de travail est frapp d'une nullit du contrat de travail (et uniquement). - Un salari en place peut l'inverse avoir un mandat dadministrateur. Il peut cumuler un mandat dadministrateur deux conditions : article 225-22. - Il faut que le contrat de travail corresponde un contrat effectif. Le contrat doit tre rel, et les fonctions de salaris doivent tre distinctes des fonctions d'administration. L'existence de 2 rmunrations spares peut tre un indice. Un lien de subordination doit tre constat. Le problme dans le cas d'un dirigeant administrateur, tant dirigeant est il subordonn ? La notion de lien de subordination est mouvante, elle semble viser la situation d'une personne qui agit sur instruction d'une autre (ch. Soc. 13 mai 1996). La chambre sociale a indiqu que si la personne est en mesure de reprsenter la socit l'gard des tiers, elle n'est pas en ce cas en principe, dans la situation d'un subordonn mais dans celle d'un mandataire social. La JP examine donc au cas par cas, elle retient un faisceau dindices. Sil ny a pas de lien de subordination ou de contrat de travail, alors ce dernier est suspendu mais pas nul. Dans les groupes de socits, l'apprciation du lien de subordination est dlicate. Il n'est pas rare dans les groupes que pour assurer la rpercutions des dcisions prises en amont, on utilise une mthode privilgie : crer un contrat de travail qui aura pour objet un mandat social (son contrat de travail porte sur la gestion d'une socit). L'apprciation de leur situation est dlicate. Si les fonctions de mandataire social absorbent les fonctions de salari ou si le lien de subordination fait dfaut, la JP dcide que le contrat de travail est suspendu pendant le temps d'exercice du mandat social. Pendant ce temps, l'intress ne peroit donc plus de salaire et n'est donc plus soumis au droit du travail. - La 2 condition mane de l'article 225-22. Le nombre des administrateurs lis par un contrat de travail ne peut dpasser le tiers des administrateurs en fonction. Ne sont pas inclus les administrateurs lus par les salaris stricto sensu, et pas les salaris actionnaires. La sanction n'est pas prcise. Quoi doit dmissionner en premier lieu d'office ? Les derniers administrateurs nomms devraient voir leur nomination nulle. Jusqu' la loi Madelin du 11 Fvrier 1994 a supprim une condition : le contrat de travail devait tre antrieur de 2 annes au moins la date de nomination au poste d'administrateur. Depuis la loi, il faut juste une antriorit du contrat de travail. La conclusion du contrat de travail, la modification ultrieure et la rupture de ce contrat tombe dans le champ des conventions rglementes car c'est un contrat entre un dirigeant et sa socit (article 225-38 et suivant).
me

C - Les attributions du Conseil d'administration


Aujourdhui, le lgislateur considre que le CA na quun pouvoir de contrle avec la loi NRE. Le conseil d'administration est un organe dlibratif. La gestion peut tre confie une pluralit de personnes. Le CA peut tre convoqu dans des conditions prvues par les statuts en ce qui concerne les formes et dlais 225-36-1. Les administrateurs peuvent participer par des moyens de visioconfrence. Le recours la visioconfrence est exclut relativement des questions supposes importante, notamment l'arrt des comptes, la nomination du prsident

Droit 3 anne Droit des socits

- 57 -

du conseil et sa rvocation, la nomination et la rvocation du directeur gnral, la nomination et la rvocation des directeurs gnraux. C'est le prsident du conseil qui convoque le conseil. Exceptionnellement le directeur gnral peut ressentir le besoin de runir son conseil, pour travailler (faire intervenir une convention rglemente). Il a un pouvoir indirect de convocation, il peut mettre en demeure le prsident de convoquer le conseil (art 225-36-1). Le tiers de membres du conseil peut demander au prsident de convoquer le conseil quand le conseil ne s'est pas runi depuis plus de 2 mois. La frquence des runions est invariable. Il doit au moins une fois par an se runir (art 225-100), il prsente son rapport de gestion l'assemble des actionnaires. C'est un organe dlibratif, un dbat oral doit donc avoir lieu. Il ne peut prendre une dcision que si la moiti des membres au moins est prsente (c'est le quorum) - art. 225-37. Il n'est donc pas tenu compte des administrateurs qui se font reprsenter, il faut que les membres soient physiquement prsents. Un administrateur ne peut se faire reprsenter que par un autre administrateur. Un administrateur ne peut recevoir qu'une seule demande de reprsentation. Le vote a lieu par tte et non pas en fonction du pourcentage dtenu (c'est diffrent au sein des assembles des actionnaires). La majorit c'est une majorit simple (sauf clause contraire, majorit peut tre plus svre) Pour les pouvoirs du conseil, la loi NRE a procd une redfinition des organes d'administration et de direction. Le conseil a des missions dtermines, propres. Certaines attributions ne sont pas nouvelles. Mais en remaniant les re pouvoirs du conseil, la loi dessine pour la 1 fois 3 nouveaux domaines de prrogatives. a- Les attributions spcifiques traditionnelles Avant comme aprs la loi NRE, certains pouvoirs du conseil d'administration sont dfinis par la loi. Le conseil reoit comptence pour constituer les organes de directions. Il nomme et rvoque : le directeurs gnral, les directeurs gnraux dlgus (DGD), le prsident du conseil. Le conseil nomme les DGD sur proposition du DG, il dfinie ltendue de leurs pouvoirs. Le conseil dtermine la rmunration de ces dirigeants. Le conseil lui mme choisit de dissoci ou unifi de la prsidence du conseil d'administration et du directeur gnral.

C'est le conseil qui de manire anecdotique peut dplacer le sige social, ensuite l'Assemble ratifie. Le conseil a un rle essentiel par rapport aux assembles d'actionnaires. C'est le conseil qui convoque l'Assemble (art. 225-103). De mme il tablit les comptes annuels de la socit, et il tablit un rapport sur la gestion pour l'Assemble. Deux prrogatives qui posent parfois problme: Le conseil doit autoriser les cautionnements et les garanties de manire gnrale accords par la socit en faveur d'un tiers. Ce sont des actes rputs dangereux. Le conseil doit autoriser les conventions rglementes. - Les cautions, les avals, les garanties Au terme de l'art. 225-35 alina 4 pour les socits autres que celles qui exploitent des tablissements bancaires, il faut une autorisation du conseil pour les cautions, garanties Dans des conditions prvues par dcretCe sont des actes graves, la socit peut payer pour un tiers, la trsorerie peut-tre utilise ponger les dettes dautrui. Le lgislateur craint que les dirigeants sociaux nengage trop la socit, quils engagent la socit dans des cautionnements. De plus, une socit a rarement pour objet social de contracter des garanties au profit de tiers. La notion de garantie doit tre comprise largement dans lintrt social. Cette notion est extensible avec la lettre dintention : cest une garantie pistolaire par laquelle la socit mre sengage envers le banquier dune filiale pour que ce dernier ne souffre pas dun prjudice. Elle peut cautionner en payant tout ou bien elle peut abandonner une crance sur sa filiale pour quelle puisse payer son propre banquier. Elle peut aussi avancer des fonds pour que la

Droit 3 anne Droit des socits

- 58 -

filiale paye son banquier. Elles peuvent aussi constituer une garantie mme si cela est difficile de voir ce que le reprsentant de la socit mre voulu exactement. La rglementation de larticle 225-35 ne vaut que dans un cas : uniquement pout les garanties accordes des tiers, non pas des dirigeants ou des tiers. Le reprsentant de la socit anonyme, sil ne peut accorder des garanties pour des engagements pris par des dirigeants, en revanche, une socit peut se porter caution des engagements pris par des tiers. Elle peut-mme accept daccorder des garanties propos de ses dettes. Exemple : le reprsentant dune SA peut offrir une hypothque dimmeuble son banquier pour quil lui prte de largent. Le reprsentant est libre daccomplir cela. La procdure de contrle est inscrite larticle 235-35 du Code de commerce : autorisation pralable du CA rgulirement runie. La procdure d'autorisation est organise par l'article R 225-38 du code de commerce. Lautorisation dans la limite dun montant annuel global ou pour un montant maximal au coup par coup, par opration. Dans la limite de ces conditions, le directeur gnral est libre car il a eu l'autorisation. Cette autorisation vaut pour une anne toutefois mais pas plus. Les sanctions sont de 2 ordres. L'article R 225-28 impose une distinction entre 2 cas. Si une garantie a t accorde par le prsident du CA sans l'autorisation du conseil (soit que ne l'a pas demand soit quil ne l'a pas reu), l'engagement est alors inopposable la socit.(article R225-28) L'acte n'est pas nul. Linopposabilit pour consquence de maintenir : il doit donc survivre. Il ne peut donc pas donner lieu ratification, contrairement un acte nul. Lacte nengagera toutefois pas la socit. Une restriction au principe selon lesquels dans les socits risque limit les dirigeants peuvent accomplir tout acte, sans que les tiers aient vrifier quoi que ce soit. Le tiers ne peut pas se prvaloir de ne pas connatre cet article. Il ne peut se prvaloir d'un mandat apparent, son erreur est illgitime. L'acte est dclar inopposable la socit. Ceci oblige les tiers a effectu des vrifications en amont avant daccorder des garanties ou des cautionnements : vrifier lautorisation, que le montant na pas t dpass, et que lautorisation a t donn il y a moins dun an. Si les garanties ont t donnes pour un montant total suprieur la limite fixe pour l'anne par le CA. Un dirigeant qui a accomplit plusieurs cautionnements et qui dpasse le total, le dpassement est opposable la socit. Le tiers est donc protg. Le dpassement est inopposable au tiers mais il est opposable la socit. Le tiers n'est en effet pas cens connatre les autres cautionnements faits par la socit (sauf si c'est lui mme qui les a contract). Le tiers est protg sauf si le cautionnement souscrit avec le tiers dpasse, lui seul, le plafond. L'acte est alors inopposable la socit uniquement en ce qui concerne ce qui dpasse. (Art R 225-28) Si la garantie de cautionnement est inopposable la socit (pas d'autorisation du conseil et que le dirigeant a accord la garantie ou parce que autorisation mais plafond dpass). Engage-t-il la responsabilit du dirigeant ? La JP, dans un arrt Outinor du 20 octobre 1998 a considr que le dirigeant n'tait pas personnellement responsable car il n'a pas commis une faute dtachable de ses fonctions. L'acte est inopposable la socit, l'acte est inopposable au dirigeant, le tiers n'a alors plus de garanties (ex : banquier). Cette notion de faute dtachable est fondamentale. Un dirigeant qui agit sans pouvoir nagit-il pas cependant pas hors de ses fonctions ? Art L225-35 alinas 4 doit tre distingu de larticle 225-43 qui pose lui une interdiction absolue : celle daccorder des cautionnements, avals, ou garanties raison des engagements personnellement souscrits par ses dirigeants. Cela ne vaut que lorsque les dirigeants ne sont que des personnes physiques, il y a une exception au profit des personnes morales pour faciliter lentraide entre socits membres dun mme groupe. - Les conventions rglementes

Droit 3 anne Droit des socits

- 59 -

Elles sont prvues par une srie de textes : art 225-38 et suivants du Code de Commerce. Ce sont des conventions qui sont passes entre la socit et une personne en conflit dintrt. Ces conventions posent problme car on peut craindre que le dirigeant cherche s'avantager en tant que partie au contrat. On est proche d'un contrat avec soit mme.(Yves Guillon) Exemple : C'est le mme individu qui va vendre titre personnel un bien la socit, et qui va l'acheter au profit de la socit en sa qualit de dirigeant. On est en prsence d'un conflit d'intrt : entre l'intrt du dirigeant et du conflit de la socit. Un dirigeant loue un immeuble sa socit un prix exorbitant. On est encore en prsence dun conflit dintrt. Article 225 et suivants du Code de commerce : a priori ces conventions peuvent tre utiles et conformes lintrt social. Elles ne sont pas toujours prjudiciables, elles sont simplement contrles. Ce genre de rglementation se retrouve dans dautres socits comme celles risque limite SARL ou la SAS etc car dans ces socits les gages des cranciers ne peuvent pas saisir les biens personnels des dirigeants. Le domaine d'application quant aux personnes et aux entreprises vises : La procdure des conventions rglementes s'applique aux conventions entre la SA et l'un de ses dirigeants qui sont nomms ou dsigns: le DG, les DGD, les administrateurs, le prsident du conseil, les reprsentants des personnes morales administrateurs, et les membres du directoire et du conseil de surveillance dans les SA dualistes. Depuis la loi NRE, cela a t tendu aux conventions rglementes entre la SA et les actionnaires prpondrants dtenant au moins 10% des droits de vote. Ce seuil des 10% est apprci au moment o la convention est conclue au moment o lactionnaire tait en situation de conflits dintrts. Quand cet actionnaire est une personne morale la contrlant, il faut l'autorisation pralable du conseil d'administration. (art 225-38) La rglementation concerne aussi les conventions entre la SA et les autres entreprises, si le dirigeant de la SA est, dans cette autre entreprise, associ indfiniment responsable, propritaire, grant, administrateur ou de faon gnrale dirigeant de cette entreprise. Bref, cette rglementation porte sur les entreprises ayant des dirigeants communs. Dans le cas des entreprises dtenues 100%, la Cour de Cassation considre que la filiale est autonome et il faut appliquer cette rglementation. La procdure vise aussi les conventions o les dirigeants, ou les actionnaires influents, sont indirectement intresss. Par exemple, le fait d'tre associ de la socit cocontractante. Il en est encore ainsi des dirigeants ou actionnaires influents qui contractent ou agissent par personnes interposes. Les personnes d'une mme famille n'tablissent pas cette prsomption. Le frre n'est pas prsum tre une personne interpose. Il faut dmontrer qu'il y a un intrt, et qu'il y une personne interpose. Cela vise surtout le cas des contrats conclus entre la socit et un cocontractant qui est le prt nom du dirigeant. Quand l'actionnaire en question est une personne morale qui dtient plus de 10% des droits de vote, on se demande si elle est contrle. Les textes noncent que dans le cas d'une socit actionnaire, il faut soumettre la convention qui aura t faite avec les socits qui contrlent cet actionnaire. Il peut donc y avoir plusieurs socits qui contrlent alors conjointement. Il est fait rfrence la notion de contrle au sens de l'article 233-3 du Code de Commerce. Une convention conclue entre la socit anonyme et l'une des deux socits qui exerce un contrle conjoint sur la socit est soumise au contrle (cf. Schma).
14/12

Le cas du contrle indirect : La convention est elle soumise un contrle ? Le contrle s'exerce sur la premire socit, puis sur la deuxime. Le contrle est indirect, la convention est entre la socit anonyme et la deuxime socit (celle qui contrle celle qui contrle la SA). Tant que la chane du contrle n'est pas rompue, on soumet en principe les socits au contrle des socits. Les conventions sont soumises aux contrles passes entre une SA et une entreprise : si un dirigeants de la SA est en mme temps dirigeant de cette autre entreprise : il y a des dirigeants commun mais lon peut quand mme faire des conventions. Cela peut aussi concerne une association, fondation, syndicat etc

Droit 3 anne Droit des socits

- 60 -

Un certain nombre de convention ne sont pas soumises au contrle : les conventions entre surs (sauf si il y a des dirigeants communs), car il n'y a pas de liens capitalistiques entre elles. De mme ne sont pas contrles les conventions passes avec une filiale (sauf si il y a des dirigeants communs). Ne sont pas contrles les conventions entre un dirigeant de A et un associ majoritaire de B.( sauf si cet associ est indirectement intress). Quant on parle de conventions rglementes, le terme est plus large que le contrat. "C'est tout accord de volont destin produire des effets de droit" (Doyen Carbonnier). Peu importe l'objet de la convention. Cela peut tre une vente, une location, un bail, une concession de licence. Mme la forme de la convention n'est pas prcise. Mme une convention verbale peut suffire. Cela pose le problme de la preuve : comment les administrateurs vont alors pouvoir rapporter la preuve des conventions, comment les actionnaires vont la rapporter ? La conclusion d'une convention, mais aussi la modification des termes, ou encore la rsiliation de cette convention : toute la vie de la convention est vise par l'article. Le choix de la rmunration des dirigeants, sont des dcisions unilatrales et donc pas contrles, mais les rmunrations exceptionnelles des administrateurs sont contrls (article 225 - 46). De mme, le cautionnement d'une socit A par une socit B, mme si il y a des dirigeants commun, n'a pas tre soumis au contrle des conventions rglementes car la socit cautionne n'est pas partie la convention, celui ci lie la socit qui se porte caution et le banquier. La procdure de contrle est longue et dure mettre en uvre. C'est une vraie contrainte dans la vie des SA. Article 225-40 et suivant du Code de commerce. Elle se droule en 5 tapes : - Le dirigeant (l'intress) est tenu d'informer le conseil d'administration ds qu'il a connaissance dune convention laquelle l'article 225-38 est applicable. - Le conseil va autoriser ou non cette convention (de mme pour la modification et rsiliation). Le dirigeant est alors priv du droit de vote s'il sige au CA. L'autorisation doit tre donne de manire expresse et pralable. Pas d'autorisation tacite; la seule "connaissance" de tous les administrateurs ne suffit pas. Si tous les administrateurs sont intresss, on informe le commissaire aux comptes, qui va rdiger son rapport destination des actionnaires et ce sera l'assemble d'autoriser ou pas. Lautorisation intervient pour chaque convention au cas par cas. Le dfaut d'autorisation entrane la nullit de la convention sil y a eu des consquences prjudiciables. Elle n'est donc pas automatique. La convention n'est pas nulle en soit ; la nullit sanctionne un prjudice engendr par le contrat. La nullit nest pas l pour sanctionner un vice dans la formation du contrat mais parce que lon a viol une disposition spciale aux contrats des socits. La nullit se prescrit sous 3 ans compter de la conclusion de la convention. Si elle a t dissimule, la prescription court partir de sa rvlation (3 ans). Puisque cest une nullit et non pas une opposabilit elle peut tre couverte par l'Assemble gnrale des actionnaires. Couverture de la nullit est formaliste : elle requiert un vote de lAG intervenant sur rapport spcial du commissaire aux comptes (art 225-42 alinas 3). Le vote doit tre exprs et non pas tacite. - Le prsident du Conseil d'Administration donne avis au commissaire aux comptes de toutes les conventions autorises : 225-40 al.2. Cela doit se faire dans un dlai d'un mois compter de la conclusion de la convention. - Le commissaire aux comptes prsente un rapport spcial sur ces conventions. (attention, ce ne sont pas des avis). Le contenu de ce rapport dtaille la convention: parties, montant, objet, dlais de paiement (les modalits ). Ce rapport doit dtailler chaque convention, ce n'est pas un rapport gnral. Les commissaires tablissent un rapport mais ne doivent pas

Droit 3 anne Droit des socits

- 61 -

s'immiscer dans la gestion. Ils n'ont pas approuver, donner un avis. Cependant, le commissaire doit videmment signaler l'irrgularit de la procdure ou l'inexactitude des mentions communiques par l'intress. Il doit signaler les inexactitudes ou irrgularits. L'absence de rapport n'entrane pas la nullit de la convention, mais la nullit de l'approbation de l'assemble gnrale car on peut supposer qu'elle aurait approuv la convention sans avoir toutes les informations ncessaires. - L'assemble gnrale approuve ou dsapprouve. Elle n'est pas tenue d'approuver. Elle statue au vu du rapport du commissaire aux comptes. L'intress, le dirigeant, ne prend pas part au vote sil est membre de l'assemble. Aucun problme ne se pose si l'assemble gnrale approuve. C'est mme une situation importante, cela signifie qu'aucune action en responsabilit ne pourra tre intente contre les intresss quelque soit la dcision de lAG. Cette approbation confre une sorte d'immunit. Dans le cas o elle dsapprouve, la convention n'est pas nulle (225-41) (sauf fraude) et produit ses effets l'gard des tiers. Mais si des consquences prjudiciables la socit sont constates, elles peuvent tre mises la charge des personnes intresses, mais aussi des administrateurs qui ont contribu autoriser la convention litigieuse. Cette dernire tape peut aller jusqu' mettre en uvre des actions en responsabilit contre des personnes. La seule cause de nullit d'une convention rglemente se trouve au niveau du Conseil e d'Administration (2 tape). Si l'intress n'a pas averti le conseil et a contract librement, il n'y a pas eu d'autorisation pralable : mais l'intress a quand mme contract. Toutes les autres tapes ne conduisent pas la nullit (sauf si il y a fraude n'importe quelle tape). Des actionnaires (souvent minoritaires, qui n'ont pas intrt la convention) peuvent agir en nullit, mais aussi des dirigeants non intresss. Les tiers, les cocontractants ne peuvent pas agir en nullit; la procdure de contrle n'est faite que dans l'intrt de la socit, pas des tiers. L'excution spontane de la convention par la socit ne vaut pas couverture de la nullit, ou ratification implicite (ratification par l'excution). La cause de nullit demeure quand bien mme la socit excute l'action. Le dlai de nullit est de 3 ans, et commence au moment de la rvlation si il a t cach. La rvlation s'entend d'un minimum d'informations ; un arrt admet que la rvlation est acquise ds l'instant ou la convention a t publie au RCS, encore faut il qu'elle fasse l'objet d'une publication, et c'est rare. - Les conventions courantes Elles portent sur des oprations "courantes" conclues des conditions normales (art 225-39). Les dispositions de l'article 225-38 ne sont pas applicables ici. Est considre comme courante la convention qui s'inscrit dans l'activit habituelle de la socit, telle qu'voque dans son objet social, c'est une convention qui correspond avec son activit courante. Les conditions normales s'entendent de conditions ordinairement pratiques par la socit, ou par des socits du mme secteur d'activit. Par exemple des conditions de prix, de marge, de garanties, de dure de la convention Ce sont les conditions gnrales pratiques vis vis de tout public. Par exemple, ont t considres comme courantes, les oprations de prt accord par une socit qui a pour objet social de consentir des prts un taux d'intrt normal une association qui avait des dirigeants communs avec l'tablissement de prt. De mme, le contrat de pigiste pass par l'administrateur avec la socit d'dition (socit qui a par dfinition l'habitude de conclure ce genre de contrats). Encore, le versement d'un pcule un dirigeant lors de son dpart en retraite, car dans cette socit, tout cadre lors de son dpart en retraite a le droit ce versement. Ne sont pas courantes ces oprations : une augmentation de salaire importante et exceptionnelle accorde une personne nommment si cette personne est dirigeante de la socit / ou actionnaire de la socit qui accorde l'augmentation. La location par un dirigeant dun terrain nu sur lequel la socit doit construire un btiment, lequel btiment lexpiration du bail, revient au bailleur.

Droit 3 anne Droit des socits

- 62 -

La cession par une socit de cinma de 99 films pour un euro symbolique dans une autre socit dans lequel on trouve un dirigeant commun. On est libre de contracter ce genre de convention comme lon veut. Le reprsentant tous pouvoirs pour les passer sauf dans un cas : lorsque (art 125-39) en raison de leurs objets ou de leurs implications financires, elles sont significatives pour lunes ou lautres des parties. La loi NRE est alle jusqu' rglementer ces oprations courantes. Elle a prvu une rglementation spciale pour ces oprations. Elle prvoit une plus grande publicit. Elles sont communiques par l'intress au prsident du conseil d'administration, ou du conseil de surveillance pour les socits dualistes. Ce dernier ce trouve donc investi d'une nouvelle mission : rceptionner ces conventions pour ensuite communiquer la liste et l'objet de ces conventions aux membres du conseil et aux commissaires aux comptes. Enfin, les actionnaires ne sont pas destinataires naturels mais peuvent obtenir sur demande la liste et l'objet des conventions courantes conclues des conditions normales. Ces dispositions sont trs critiques car ces conventions sont trs frquentes et en pratique, ces dispositions sont inapplicables. La loi de scurit financire du 1er Aot 2003 est revenue dessus, et ces conventions n'ont plus tre transmises au prsident que dans certains cas : qu'en raison de leur objet ou de leur implication financire, elles ne sont significatives pour aucune des deux parties. Quand il y a un doute sur leur caractre courant, le praticien sera face une difficult d'analyse (article 225 - 39) - Les conventions interdites : Ce sont celles qui sont absolument nulles, car reprsentant un risque pour le patrimoine social. Article 225 - 43. Il n'y a pas de procdure particulire, elles sont formellement interdites. C'est une nullit absolue, qu'on ne peut donc pas couvrir. Ce sont les emprunts accords par la socit ses dirigeants, les garanties, l'aval, les cautionnements Une exception existe au profit d'administrateurs personnes morales. La prohibition ne vaut qu' l'gard des administrateurs personnes physiques. Cela permet de favoriser l'entraide entre socits membres d'un mme groupe en vitant que les socits groupes aient trop souvent recours au crdit bancaire avec un taux de crdit important. On va alors autoriser ces oprations, quand au sein du conseil figure une socit membre du mme groupe. Une autre exception existe quand la SA exploite un tablissement bancaire ou financier. Il aurait t injuste que les dirigeants d'une banque ne puissent avoir accs au crdit, au cautionnement La sanction c'est la nullit absolue, sans possibilit de confirmation ou de ratification. On ne regarde pas si il y a un prjudice. Cela peut caractriser un abus de bien sociaux. b- Les nouvelles attributions du Conseil d'Administration Il peut opter ou non pour la dissociation des fonctions de prsident du Conseil d'administration et de DG. Il peut y avoir confusion entre les 2 fonctions ou dissociation. Selon l'article 225-51-1 c'est le Conseil d'administration qui dcide et non pas les actionnaires. Ils sont privs du droit fondamental de choisir le mode de direction de "leur" socit. Les actionnaires sont "neutraliss". Ce qui consacre un renversement de l'autorit suprme dans la SA, ce qui soumet l'intrt gnral la volont du Conseil. Il exerce son choix en fonction de ce qui est inscrit dans les statuts. Mais les rgles des statuts ne doivent pas trop restrictives pour retirer du pouvoir au conseil d'administration. Les statuts peuvent dcider les modalits de direction exemple : la priodicit de direction etc La loi NRE marque le passage d'une comptence gnrale autrefois confie au conseil d'administration qui avait tout pouvoir pour conclure tout acte, une comptence mieux dlimite. L'article 225-35 dessine 3 nouveaux domaines. Ces domaines sont les mmes que le conseil ait sa tte un prsident qui est ou pas en mme temps directeur gnral. Avant la loi NRE, le conseil avait les pouvoirs le plus tendus, une comptence gnrale ;

Droit 3 anne Droit des socits

- 63 -

D'abord, le conseil dtermine les orientations de l'activit de la socit et veille leur mise en uvre. La formule indique qu'il dtermine la stratgie de la socit, les orientations donner l'activit sociale (par exemple en terme de recherche et dveloppement, de politique commerciale, tarifaire, production, accords commerciaux). Le conseil ne dirige pas quotidiennement. C'est un pouvoir d'impulsion (le texte parle d'orientations) et de vrifications des dcisions prises sous l'impulsion. Le pouvoir est seulement interne, le conseil n'entre pas en contact avec les tiers. Il ne peut plus en principe engager la socit l'gard des tiers. Ce rle est conforme au caractre intermittent du conseil qui ne peut que donner des orientations sans pouvoir grer au quotidien. Il n'y a donc plus en principe, de recoupements possibles entre le gestionnaire et le conseil d'administration, chacun ayant des pouvoirs dfinis. En pratique, le risque existe toujours. En thorie, la distinction entre les dcisions relevant d'orientations stratgiques et celle relevant de la gestion quotidienne est dlicate mettre en uvre. Par exemple en cas de fermeture d'un tablissement secondaire, c'est de la stratgie ou de la gestion quotidienne ? Quand est-il encore du recrutement dun cadre commercial ? De mme pour le dmnagement d'une unit de production ? Orientation ou gestion ? alinas 2 de larticle 225-35 apporte une lment de rponse : le conseil peut se saisir de toute question intressant la bonne marche de la socit et peut rgler par se dlibrations les affaires qui concernent la socit ; il a donc un pouvoir dauto-saisine. En cas de diffrence, le conseil a donc un pouvoir plus grand que le pouvoir de gestion. Il exerce donc par ce biais son contrle en tant un organe collgial. Il a le moyen de dessaisir les pouvoirs du directeur gnral. Le conseil d'administration se voit reconnatre "le droit de se saisir de toute question intressant la bonne marche de la socit et de rgler par dlibration les affaires qui la concerne". Mais qu'est ce qu'une "bonne marche"? La formulation est telle qu'on se demande s'il n'y a pas rapparition d'une comptence gnrale qu'on voulait chasser. La loi permet par cette large formulation au conseil de se soucier de la gestion quotidienne de la socit, de sa marche quotidienne. S'il peut se saisir de "tout question", n'y a-t-il pas un risque de recoupement ? Ne peut on pas aller jusqu' dire que le conseil a l'obligation de ne pas se dsintresser des questions qui intressent la bonne marche de la socit ? S'il a le droit de se saisir, il peut donc dessaisir le directeur gnral. Le doute est renforc, car le texte dans son alina 2 a maintenu contre tout logique la rgle de la reprsentation de la socit par le conseil vis vis des tiers (alors qu'on voulait que juste interne). On a maintenu cet alina. L'ambigut demeure mais l'esprit de la loi n'est pas ambigu, on sait qu'elle a voulu diminuer la comptence du conseil et le ramener un rle interne. Le conseil procde aux contrles et aux vrifications qu'il juge opportun. C'est une mission de surveillance du directeur gnral. Ces attributions compltent les prrogatives d'orientation stratgique de l'alina 1. Le conseil est donc globalement vu comme un contrle du management de l'entreprise. Ce rle est proche de celui confr dans la SA dualiste au conseil de surveillance qui surveille le directoire. Mais il s'agit tout de mme de deux socits diffrentes. Diffrence : le conseil de surveillance ne fait que surveiller, il ne peut en aucun simmiscer dans la gestion, contrairement au conseil dadministration. Il y a un droit individuel l'information qui est reconnu au profit de chaque administrateur. Auparavant ce droit n'tait pas consacr par la loi. L'arrt Cointreau du 24 avril 1990 a reconnu ce droit. La loi NRE a consacr ce droit dans l'article 225-35. La loi de scurit financire a modifi la question. L'information est communique par le directeur gnral. Il informe le prsident du conseil d'administration qui lui mme informe les administrateurs. Il faut retenir que d'une fonction gnrale d'administration, le conseil d'administration est aujourd'hui devenu un organe charg d'une fonction d'orientation et de surveillance. Il n'est pas vraiment charg de dcider de tout question, mais seulement d'un pouvoir d'orientation et de contrle de l'orientation mise en uvre par le directeur gnral.

Droit 3 anne Droit des socits

- 64 -

2 : Le prsident du conseil d'administration


Historiquement son rle a vari dans le droit de la socit anonyme. Lors de la loi du 24 juillet 1867 instituant la SA, cette loi tait inspire par le modle anglais et avait prvu la dissociation des fonctions de prsident du Conseil et de direction gnrale. Le but tait de distinguer les actionnaires reprsents par le conseil et les gestionnaires devant contrler la gestion mise en uvre par les seconds. A la suite de la crise des annes 30 marque par des faillites de socits, la loi du 16 novembre 1940 prise sous le gouvernement de Vichy ragit et impose la concentration des fonctions. C'est le "fhrer prinzipe". L'objectif tant de trouver un responsable qui avait fuit lors des faillites des annes 30. La loi de 1966 aujourd'hui codifie a maintenu cette concentration. La loi NRE vise dissocier les deux fonctions. Ce nest qu dater de 2001 que le lgislateur a prvue une dissociation entre un conseil dadministration et les gestionnaires.

A - Le statut du prsident du conseil d'administration


Qu'il y ait dissociation des fonctions ou unification ne change rien, le prsident du conseil a des fonctions propres. La nomination est effectue par le Conseil d'administration. ( article 245) Le prsident est ncessairement administrateur, et donc en mme temps ncessairement actionnaire. Ce qui n'est pas le cas du directeur gnral qui peut tre un tiers tout point de vue. Ce doit tre imprativement une personne physique. Il est rvocable ad nutum comme les administrateurs, par le CA. Mme lorsqu'il y a unification des fonctions, le prsident du conseil est rvocable ad nutum mme sil est directeur gnral en mme temps. Alors que s'il tait juste directeur gnral, il serait rvocable pour "juste motif". L'article 225-55 prcise la rvocation et l'article 225-47 al. 3. Indirectement, les actionnaires ont un pouvoir de rvocation, en lui retirant sa qualit d'administrateur, lorsque celui ci est rvoqu. La rmunration est dtermine par le CA, c'est une comptence exclusive (art. 225-47). Les tribunaux considrent que parce qu'elle est fixe par le conseil, elle revt alors un caractre institutionnel et non pas conventionnel (la loi elle mme donne comptence au conseil). Les actionnaires n'ont donc pas contrler sa rmunration. Elle n'a donc pas faire l'objet d'un contrle au titre des conventions rglementes. Les actionnaires disposent donc uniquement du droit de connatre la rmunration, en ce qu'elle est publie pour les socits quottes L'auto-rmunration est sanctionne par un abus de bien sociaux. Article 225-102 : les conditions de publicits de rmunrations. Le prsident ne peut non plus voir sa rmunration fixe par les comits de direction ou les comits spcialiss qui sont des instances charges d'assister les dirigeants, le conseil d'administration, de prparer ses dcisions en amont. Ces comits spciaux fleurissent dans de nombreux domaines (comits de groupes, comits de nomination, comits de rmunration, de rvocation). Le prsident ne peut voir sa rmunration fixe par un comit de rmunration. Seul le conseil lui mme peut le faire. Ils ont donc uniquement un pouvoir de proposition pour le Conseil. L'arrt De la Fournire du 4 juillet 1995 a trait de cette question. Un comit de rmunration avait fix la rmunration du prsident et avait annex leur dcision celle du conseil dadministration. Le conseil dadministration na donc pas dlibr. Ces comits nont quon pouvoir davis, de proposition mais pas de dcision. La cour de cassation est hostile cette pratique alors mme qu'elle est favorable ces comits dans le cadre de l'organisation des fonctions de dirigeants. La sanction d'une dcision prise par ces comits est, en matire de rmunration, la nullit de la dcision du comit (autorit incomptente) la demande de tout intress (actionnaire, nouveau reprsentant lgal, salari). Il y a de plus l'obligation de restitution des sommes verses indment. Il aussi labus de bien sociaux.

Droit 3 anne Droit des socits

- 65 -

Il est possible d'engager la responsabilit civile, il peut s'agir d'un dlit d'entrave au fonctionnement du comit d'entreprise On peut aussi penser la rvocation du prsident, linterdiction de se prsenter un nouveau mandat, le versement de dommages et intrts etc.. Fiscalement et socialement, le prsident est assimil un salari, mme s'il dispose de la majorit du capital. Il a par exemple droit la dduction forfaitaire pour frais professionnels et un abattement de 20 %. Il est assujetti la scurit sociale. Il peut par ailleurs cumuler un contrat de travail sil dmissionne au pralable. Mais les fonctions de mandataire social absorberont les fonctions de salari. Il doit tre d'abord salari avant de pouvoir devenir prsident de conseil.

B - L'autonomie de la fonction prsidentielle


04/01

Antrieurement la loi NRE, le prsident tait l'homme fort de la SA. La loi a voulu dissocier le prsident du directeur gnral. En dissociant la loi enlve au prsident du CA deux fonctions essentielles. Le prsident n'est plus charg de la reprsentation de la socit vis vis des tiers. De mme il n'est plus en charge de la direction gnrale de la socit, de la gestion au quotidien. Il peut exercer ces deux fonctions mais maintenant au titre de directeur gnral. La mission du prsident se rduit donc aujourd'hui la seule prsidence du conseil d'administration. Le nouvel article 225-51 en fait une fonction plein temps. Elle se divise en 3 types de comptences. La loi NRE disposait que le prsident reprsente le conseil, mais pas la socit elle mme. Mais on ne peut reprsenter qu'une personne, pas un conseil. La loi de scurit financire daot 2003 a donc supprim cette notion de reprsentation. L'ancienne formule voulait rappeler le caractre collgial du conseil. Chaque administrateur ne peut pas s'exprimer au nom de la socit. Le conseil d'administration a donc depuis la loi NRE un vritable chef. De plus, il est dit qu'il organise et dirige les travaux de l'Assemble. Le prsident prside, il convoque donc le conseil, il tablit l'ordre du jour, veille la rgularit des dlibrations, il fait circuler la parole, il assure la police des dbats, il met aux voix un projet, il clt les sances. De mme il dresse un procs verbal des dcisions prises, et il rend compte l'Assemble. Le rapport annuel de gestion est tablit par le conseil dans son ensemble. Ici c'est diffrent, la loi de scurit financire est venu ajouter un rapport : le "nouveau rapport", joint au rapport annuel de gestion. Au terme de l'article 225-37 alinas 6, la rdaction du nouveau rapport incombe au prsident. Il rend compte des conditions de prparation et de dorganisations du conseil, ainsi que des procdures contrles internes faits sur le conseil. Exemple : les modalits de convocation, le nombre de runion du conseil pour le premier etc ya-t-il besoin de deux signatures pour quun chque soit valable ? Pour le second etc Ce nouveau rapport ne vise pas la SAS, il vise les SA (quottes ou non) et les socits quottes de manire gnrale. Le but de ce nouveau rapport est d'amliorer l'information des actionnaires au nom du principe du gouvernement d'entreprise. Ce rapport comporte 2 volets : - La loi impose que le rapport prcise la composition du conseil, l'identit des membres, la prsence ventuelle de reprsentants du personnel, des salaris actionnaires. Il prcise galement l'existence de dlgation de pouvoir, les modalits de convocation du conseil, le nombre des runions, l'organisation et la dure de celles ci. De mme les documents analyss, les administrateurs absents. - De mme il rend compte des procdures de contrle interne. Cela montre les prises de risques de la socit. Le but est de dtecter la faiblesse des performances de la socit, les dysfonctionnements, les couvertures de risques insuffisantes. Le rapport est impratif, mais chaque socit n'est pas tenue de mettre en uvre ces procdures de contrle interne. Cela signifie qu'il faut rendre compte. C'est un

Droit 3 anne Droit des socits

- 66 -

lment important pour les investisseurs, qui exigent que la socit donne des garanties. Enfin, troisime type de comptence que la loi nonce : le prsident du conseil veille au bon fonctionnement des organes de la socit et s'assure que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission. (Article 225-51) Le prsident apparat comme un interlocuteur entre le CA et les organes sociaux. Par exemple, le prsident doit se faire communiquer les conventions courantes. De mme l'actionnaire qui a un doute doit interroger les dirigeants et notamment le prsident avant de demander au tribunal la dsignation d'un expert. Si un administrateur n'est pas en mesure de remplir sa mission, le prsident qui n'est qu'un membre parmi ses pairs, mais il doit rendre compte dans la pratique l'Assemble, mais il est dpourvu de pouvoir disciplinaire

3 : Les organes investis de la direction gnrale de la socit


Le texte de bas est l'article 225-51-1 La direction gnrale de la socit est assume sous sa responsabilit soit par le prsident du CA (qui porte alors le titre de prsident directeur gnral) soit par une autre personne physique nomme par le CA et portant le titre de directeur gnral.

A - Le directeur gnral
a - Les pouvoirs Il se voit confier le pouvoir de gestion au quotidien et aussi le pouvoir de reprsentation lgale de la socit. Il est l'organe excutif, le chef de l'entreprise . L'article 225-56 nonce qu'il est investi des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la socit. Dans les rapports internes : Le directeur gnral ne peut empiter sur les attributions des autres organes sociaux (arrt Motte), en particulier sur celles dvolues par la loi au CA, aux actionnaires (il ne peut pas exemple dcider d'une opration de fusion, de mme ne peut modifier les statuts). Rgles prvues dans la direction de 1968 : Dans les rapports avec les tiers : la socit est engage mme par les actes du DG qui dpassent l'objet social. Entre les actionnaires et les tiers : les actionnaires sont protgs car leur responsabilit est limit. Les tiers sont aussi protgs car ils sont protgs par cette rgle mme en cas de dpassement. Le directeur gnral engage sa responsabilit civile et pnale ventuellement, mais la socit est toujours engage envers le tiers. Les clauses limitatives de pouvoir peuvent exister (art L225-56 alina 2) Exemple : avant de vendre un immeuble social, on peut demander lautorisation dun organe. Ces clauses statutaires pour canaliser les pouvoirs des reprsentants sont inopposables aux tiers : - Les tiers nont donc pas vrifier les pouvoirs des dirigeants. - La socit est engage mme en prsence dun dirigeant qui a viol des clauses limitatives. b - Le statut La lecture de l'article 225-56 n'indique nullement que le directeur gnral doit tre administrateur ou actionnaire. Avant le gestionnaire prenait ainsi des risques, aujourd'hui ce n'est plus ncessaire, il peut tre un tiers. Un tiers comme DG peut-tre intressant notamment dans les groupes de socits : on peut nommer la tte dune filiale SA, le dirigeant dune autre socit du groupe. La sous-filiale sera alors parfaitement domine par le dirigeant de la socit mre dans le cadre des conventions rglementes.

Droit 3 anne Droit des socits

- 67 -

On vite donc la dilution des responsabilits. La SA na donc pas un organe de gestion collgial, le DG est seul, il peut donc demander au CA la nomination du DGD dot des mmes pouvoirs. Cette conception est curieuse l'heure du gouvernement d'entreprise. L'intress doit donc avant tout est choisi en fonction de ses comptences professionnelles, il y a une professionnalisation de cette fonction. La loi prvoit qu'il ne peut y avoir qu'un seul directeur gnral, mais elle permet que celui ci s'entoure d'adjoints (qui disposent des mmes pouvoirs de reprsentation envers les tiers et qui engagent la socit), ce sont des directeurs gnraux dlgus. Le directeur gnral peut galement dlguer une partie seulement de ses pouvoirs. Le directeur gnral est nomm par le conseil d'administration. Aucune disposition ne prcise la dure des fonctions. En pratique le CA prcise la dure lors de la nomination. Le CA dtermine la rmunration de celui ci ainsi que celle des directeurs gnraux dlgus. Article 225-53 : La rmunration ne revt pas un caractre conventionnel, ce n'est pas une convention rglemente. Elle a un caractre institutionnel, c'est la loi qui dit que c'est le conseil qui dtermine la rmunration. La rvocation peut avoir lieu pour "juste motif" par le CA. Avant la loi NRE le prsident de CA (aujourd'hui directeur gnral) tait rvocable ad nutum, mais cela faisait une prcarit de la fonction et cela donnait aux actionnaires un pouvoir disciplinaire. Aujourd'hui c'est pour juste motif, si ce n'est pas pour juste motif cela peut coter cher la socit, puisque le DG aura alors droit une indemnisation : la thorie dabus de droit sappliquela rvocation du DG est plus complique avec la loi NRE : le directeur gnral voit donc ainsi sa stabilit renforce, ce nest pas dans lesprit du gouvernement dintrt repris par la loi NRE. Le prsident du conseil d'administration est rvocable ad nutum, le directeur gnral pour juste motif, que se passe-t-il s'il cumule les deux fonctions ? Il est alors rvocable ad nutum comme prsident du CA. L'intress peut il cumuler un contrat de travail ? Il convient de vrifier que le contrat de travail est rel et si il y a un lien de subordination. Il faut surtout vrifier s'il y a un groupe (par rapport la socit mre), mais sinon c'est difficile de prouver le lien de subordination. Sil est en mme temps administrateur, alors il faut respecter les dispositions de cumul de ces deux postes, l'article 225-22.

B - Les Directeurs gnraux dlgus


Ce sont des personnes charges d'assister le directeur gnral, personnage unique qui assume la fonction de gestion. Dans une socit d'envergure, il s'occupe d'une occupe managriale. Nomination : article 225-53 sur proposition du DG, le conseil peut nommer une ou plusieurs personnes physiques pour assister le directeur gnral. Les statuts dterminent le nombre maximum de DGD sans pouvoir dpasser le nombre de 5. Ils peuvent tre actionnaires, administrateurs ou tiers. La rvocation doit tre fonde sur un juste motif et non pas ad nutum. Les pouvoirs de DGD sont les mme l'gard des tiers que ceux du directeur gnral art 225-56 : pouvoirs de gestion et de reprsentation. Le but est de scuriser les tiers. Dans l'ordre interne la situation est diffrente, en tant qu'adjoint l'tendue des pouvoirs des DGD peut tre dtermine par le conseil d'administration. C'est l'article 225-56 II. Dans l'ordre interne cela signifie que les DGD n'ont pas de pouvoirs propres, ils n'ont que les pouvoirs qu'on leur a confi (contrairement leur rapport avec les tiers).Une rpartition des tches est possible. En cas de violation des limites fixes par le conseil d'administration, la socit sera nanmoins engage par les actes accomplis l'gard des tiers par un DGD.

Sous section 2 : La SA duale

Droit 3 anne Droit des socits

- 68 -

Elle date de 1966. Elle est emprunte au droit allemand, ce n'est pas une nouvelle forme sociale, mais une modalit de SA. L'instauration de ce nouveau type de SA se justifie par les critiques faites au CA (qui ne jouerait pas son rle, accapar par le prsident, les administrateurs ne surveillent que les actions du prsident). L'ide de sparer la gestion de la surveillance s'avre efficace. On a confi la gestion un organe collgial, le directoire et la surveillance de cette gestion est confie un Conseil de surveillance. Ce sont deux organes spcialiss et distincts. On peut passer aisment d'un SA classique un SA dualiste et inversement, facilement, en modifiant les statuts (mme exigence quant au montant capital, nombre min d'actionnaires, APE).

1 : Le directoire

A - La composition
A la diffrence de la SA classique, il s'agit d'un organe collgial. Individuellement un membre du directoire n'a aucun pouvoir. Il est gnralement vu comme une quipe de 2 5 membres. Article 225-58 : ce sont ncessairement des personnes physiques. Mais la loi apporte des inflchissements : un seul individu peut composer le directoire dans certaines conditions (que le capital social soit infrieur 150 000). Cette personne porte alors un titre, le directeur gnral unique. L'autre inflchissement, le nombre du directoire peut tre port 7 si les statuts le dcident. Les membres du directoire ne sont pas ncessairement actionnaires pour assurer la promotion des salaris au directoire. Les membres du directoire peuvent tre rvoqus par les actionnaires, ils peuvent tre rvoqus par le conseil de surveillance si les statuts le prvoient. La rvocation doit-tre prise sur justes motifs. La thorie dabus de droit est aussi applique pour les membres du directoire. Les membres du directoire sont nomms par le conseil de surveillance. Il choisit parmi ceux ci un prsident car il est indispensable en pratique qu'une personne seule reprsente la socit l'gard des tiers. Le prsident du directoire est lu par ses pairs contrairement au prsident du CA. La loi ne dit pas comment ce prsident est rvoqu, sans doute en vertu du paralllisme des formes par le conseil de surveillance. Un arrt de la Cour de Douai a entrin cette solution (la Cour de Cassation n'a pas tranch). Un salari non actionnaire peut devenir gestionnaire, dirigeant. Pour la question du cumul de salari et membre du directoire ne se pose pas, c'est possible si le contrat de travail est effectif, rel, distinct, et qu'il existe un lien de subordination. Mais subordination qui? Subordination surtout pour les groupes. Le membre du directoire qui devient salari passe un contrat avec la socit qu'il dirige, c'est donc une convention rglemente, il faut l'autorisation du conseil de surveillance, du commissaire aux comptes et une approbation ou non de l'Assemble gnrale. Une chose est interdite : c'est d'tre membre du directoire et membre du Conseil de surveillance. Les statuts fixent la dure des fonctions, entre 2 et 6 ans. La rmunration des membres du directoire est librement fixe par le conseil de surveillance, a n'a donc pas encore une fois de caractre conventionnel (ce n'est donc pas une convention rglemente).

La rvocation : Avant l'Assemble tranchait mais sur proposition du conseil de surveillance. Un conflit entre le directoire et le conseil de surveillance tait "arbitr" par l'assemble gnrale. Depuis la loi NRE, l'Assemble gnrale par principe un pouvoir direct de rvocation des membres du directoire. Et si les statuts le prvoient le conseil de surveillance peut avoir un pouvoir direct

Droit 3 anne Droit des socits

- 69 -

de rvocation. Pour les deux c'est une rvocation directe. En pratique c'est le conseil de surveillance qui aura ce pouvoir de rvocation, car c'est un organe permanent (l'Assemble se runit peu). Un auteur a soulev le fait que ce n'est pas trs corporate governance ( qui augmente en principe les pouvoirs des actionnaires). Avant il fallait un juste motif, et proposition du conseil. Aujourdhui il faut aussi juste motif comme dans la SA classique, avec tout ce que cela implique, il faut indemniser. Le principe du contradictoire vaut, il doit tre entendu

B - Les attributions du directoire


Elles sont exerces de manire collgiale. Il peut rpartir les taches en son sein, entre les membres du directoire, avec l'approbation du conseil (selon le dcret). Chaque dcision prise par un membre est cense tre prise par l'ensemble du directoire. La rpartition ne vaut que dans l'ordre interne. Le directoire a le "monopole" de la gestion (contrairement la SA classique o c'est flou). Mais seul le prsident peut reprsenter la socit l'gard des tiers. Le prsident du directoire n'a donc qu'un pouvoir de reprsentation, il n'a un pouvoir de gestion qu'au sein du directoire, il excute les dcisions du directoire. Trois limites face au pouvoir de reprsentation : - L'objet social (mais ce n'est plus une limite dans l'ordre externe vis vis des tiers). - Les pouvoirs lgaux confis au conseil de surveillance. - Les pouvoirs lgaux confis aux actionnaires. L'article 225-64 fait une place importance la libert statutaire en ce qui concerne les dlibrations du directoire. Cela concerne la priodicit des runions, les rgles du quorum, les rgles de convocation des membres, les rgles de reprsentation des membres absents, la majorit ncessaire Ces questions relvent de la libert d'amnagement. Dans les rapports avec les tiers, la socit est engage par les actes qui dpassent l'objet social, mme pour les actes accomplis par les dirigeants indlicats. Dans l'ordre interne l'article 225-68 permet que les statuts dotent le conseil de surveillance d'un pouvoir d'autorisation de certaines oprations supposes dangereuses. C'est le catalogue qui liste ces oprations. Ces limitations de pouvoir sont inopposables au tiers. La responsabilit des membres pourra tre engage. La loi elle mme soumet autorisation pralable certaines oprations. Cautionnement, aval, garanties (qui existe aussi dans la SA classique), s'ajoutent la cession d'immeuble par nature, la cession totale ou partielle de participation (oprations stratgiques), constitution de srets - article 225-68 alina 2. Ce sont des pouvoirs propres du conseil de surveillance (et non pas statutaire). Diminution sensible des capacits du directoire, qui n'a donc pas tant que a le monopole de la gestion. Le directoire a finalement moins de pouvoir que le directeur gnral et les DGD dans la SA classique. Cependant, mme en cas d'absence d'autorisation, la socit est quand mme engage.

2 : Le conseil de surveillance
A - Le statut des membres
Les rgles sont inspires de celles applicables au conseil d'administration. Leur statut est align sur le statut des administrateurs. Il est compos de 3 18 membres, avec possibilit

Droit 3 anne Droit des socits

- 70 -

d'largissement 24 membres en cas de fusion. Tous doivent tre actionnaires. Une personne morale est admise, condition de reprsenter un reprsentant permanent. Une nuance, le conseil a sa tte un prsident, et aussi un vice-prsident ; lesquels sont ncessairement personnes physique (article 225-85 al 2). Aucune membre du conseil ne peut devenir membre du directoire ; pas de cumul des fonctions. La limitation du cumul des postes est la mme que celle applicable aux administrateurs. Ils peroivent des jetons de prsentent allous par l'assemble gnrale et peuvent cumuler un contrat de travail effectif. Il faut qu'il y ait au maximum un tiers des membres du conseil qui soient en mme temps salaris de l'entreprise. La thorie dite des incidents de sance a vocation s'appliquer aussi ici. La perte des fonctions peut aussi rsulter de deux lments originaux : Un membre du conseil de surveillance nomm membre du directoire perd sa fonction, et l'abandon de la structure dualiste conduit videmment la perte de fonction de membre du conseil de surveillance.

B - Les attributions
Le Conseil de surveillance ne dlibre que si la moiti des membres est prsente. Les dcisions sont prises la majorit simple (majorit des ttes, non pas des actions). Depuis la loi NRE, la participation et le vote par moyen de visioconfrence sont admis condition que le rglement intrieur de la socit le prvoit. Certaines dcisions importantes ne peuvent toutefois pas tre prises par ces moyens (nomination et rmunration du prsident par exemple). Le rle du prsident du CS est similaire au rle du prsident du CA. Il dirige les dbats, donne avis aux Commissaires aux comptes des conventions rglementes Il rdige le nouveau rapport sur les procdures de contrle interne. Le rle du conseil de surveillance est er dtermin par l'article 225-68 al 1 : "Le Conseil de surveillance exerce le contrle permanent de la gestion de la socit par le directoire". Les alinas suivants lui donnent d'exercer cette mission de contrle permanent, en lui donnant accs tous les documents et un accs libres aux informations sur l'entreprise. C'est un contrle a posteriori, ou a priori pour les dcisions du catalogue. Le contrle ( du point de vue de la rgularit et de lopportunit) est pouss et porte sur des oprations de gestion de la socit, dans son ensemble. On parle de gestion comptable, financire, du personnel, technique, commerciale, stratgique et aussi sur l'opportunit des dcisions du directoire. La question du contrle de l'opportunit a des consquences lourdes, c'est une mission forte de contrle sur le directoire. Cependant, il ne faut pas s'immiscer dans les travaux du directoire, pas des gestions de fait. Des attributions plus prcises peuvent lui revenir, parfois lgales : nomination / rmunration / rvocation des membres du directoire ; la convocation des AG, les autorisations des oprations de vente d'immeubles : ce sont des comptences prcises auxquelles s'ajoutent des attributions statutaires du catalogue. Le danger d'une telle extension de ces pouvoirs, est un danger vritable qui pse sur le conseil de surveillance, bien plus que sur le conseil d'administration. Dans la SA classique, le Conseil d'Administration a un pouvoir de gestion assez libre. Mais cela n'est pas concevable pour le conseil de surveillance, il ne peut pas se saisir de la gestion sous peine de tomber dans la direction de fait. Ce sont des comptences plus troites que celles du CA.

Sous Section 3 : La responsabilit des dirigeants sociaux 1 : La responsabilit civile


Problme de la rparation des victimes : les socits peuvent tre lorigine de dommages. Le patrimoine de la personne, du dirigeant ne pourra pas obligatoirement suffire.

Droit 3 anne Droit des socits

- 71 -

Le rgime de la responsabilit civile des dirigeants est calqu sur celle de droit commun : une faute, un prjudice, et un lien de causalit. 3 sries de fautes ont t admises par larticle 225-51 et suivant du code de commerce : - Les dirigeants engagent leur responsabilit en cas d'infractions aux dispositions rglementaires ou lgislatives applicables aux SA. - Lorsqu'il y a violation des statuts (les clauses limitatives) - Quand il y a une faute de gestion. Quand une faute de gestion est constate, il convient de distinguer selon la qualit du demandeur, de celui qui intente l'action en responsabilit : est-ce un tiers, ou un associ ou actionnaire. Celui qui intente une action est t-il hors ou dans la socit ? A l'gard des tiers, la responsabilit personnelle des dirigeants est trs dlicate et dure mettre en uvre : la jurisprudence a transpos du droit administratif au droit des socits une thorie de la faute dtachable des fonctions : Vis vis des tiers, le dirigeants ne peut voir sa responsabilit que si il y a une faute dtachable de ses fonctions, sinon c'est la socit personne morale qui engage sa responsabilit. La socit fait cran l'gard des tiers ; et elle aura une action rcursoire contre son dirigeant. La personne morale produit donc un effet immunitaire. Dans l'ordre interne, un actionnaire peut mettre en cause la responsabilit civile des dirigeants. On se situe dans l'ordre interne, ce qui signifie qu'on ne butte pas sur la personnalit morale de la socit. Dans ce cas, l'actionnaire doit faire tat d'une faute qui lui est personnellement prjudiciable, et qui ne se confonde pas avec le prjudice de la socit. Une mauvaise gestion peut conduire une baisse de la valeur des actions : le prjudice est subit par la personne morale et indirectement par la personne morale, donc dans ce cas, la jurisprudence considre que la preuve n'est pas directement tablie. Il est difficile en pratique de mettre en uvre la responsabilit civile des dirigeants sociaux.
11/01

Ch. Com 20 mai 2003 seusse : apporte pour une premire fois une dfinition de la faute dtachable des fonctions, susceptible d'engager la responsabilit civile d'un dirigeant. Le but n'est pas de mettre fin l'"immunit", c'est de proposer une dfinition de la faute sparable. Ils sont susceptibles d'engager leur responsabilit propre envers les tiers lorsquils commettent : - Une faute intentionnelle (et non pas la faute par imprudence ou la faute de ngligence qui sont non sparable des fonctions). La faute intentionnelle n'exige pas une intention de nuire, elle ne revt pas ce degr de gravit. La ch. Commerciale dit qu'elle doit quand mme tre d'une particulire gravit - Une faute d'une particulire gravit : renvoie l'ide d'une faute lourde cest--dire une faute qui relve une grande insouciance. - Une faute incompatible avec l'exercice normal des fonctions de direction Il ne s'agit pas d'un revirement, c'est une volution de la faute sparable, ce n'est pas encore une rvolution. La chambre criminelle dans un arrt du 20 Mai 2003 : la notion de faute dtachable ne peuttre invoque devant une juridiction rpressive. Le dirigeant dune personne morale qui a intentionnellement commis une infraction ayant port prjudice un tiers engage sa responsabilit envers lui. En droit pnal, la faute dtachable des fonctions nest pas ncessaire.

L'exercice de l'action en responsabilit :

Droit 3 anne Droit des socits

- 72 -

- L'action individuelle c'est l'action intente par un associ ou un actionnaire en rparation d'un prjudice subit individuellement. Rparation d'un dommage distinct de celui de la socit. L'exercice de l'action appartient l'associ actuel comme l'ancien associ. Cette action est trs exceptionnel, il n'est souvent pas distinct de celui de la socit. Il est souvent inclus. Or, la rparation de l'un exclut la rparation de l'autre. Les deux prjudices sont des corollaires. La rparation nest admise que si lassoci na souffert que dun prjudice direct personnel daprs la JP. Un arrt puis un arrt de la cour dappel audacieux loccasion de laffaire Sidel : le 31 Octobre 2008. Les actionnaires ont intent une action en rparation devant une juridiction pnale pour diffusion dinfirmations fausses et trompeuses etc La CA a considr que lorsque les dirigeants prsentent des comptes inexacts ou des informations mensongres afin de faire apparatre de meilleurs rsultats et attirer des investisseurs. Exceptionnellement cela prsente un caractre direct et personnel pour les actionnaires pour la cour dappel. - L'action sociale "ut universi" : c'est l'action faite par la socit en rparation d'un prjudice dont elle a souffert par la faute de ses reprsentants. Mais qui va agir ? Les reprsentants de la socit pour exercer laction sociale. - L'action sociale "ut singuli" : c'est la plus frquente. Elle va tre intente par les associs ou actionnaires eux mme car ils se substituent aux dirigeants qui nexerce pas laction sociale ut singuli . Elle n'est permise qu'aux associs ou actionnaires en place, car il s'agit d'une action "sociale". Dans l'action individuelle, le dtenteur de l'action obtiendra des dommages et intrts titre personnel. Dans l'action sociale "ut singuli" sera au bnfice de la socit mme si cela profite donc aux actionnaires, elle ne se fait cependant pas souvent en pratique, il faut une affectio societatis dveloppe. Les frais de justice sont la charge du demandeur, il faut donc trouver un actionnaire capable dengager des frais contre des dirigeants pour quil verse des indemnits la socit. Dans la pratique la responsabilit civile des dirigeants sociaux est trs rarement obtenue. Cette action est enferme dans un dlai : 3 ans compter du fait dommageable ou de sa rvlation en cas de dissimulation (art. 225-254). Toute clause qui entrave l'exercice de l'action est rpute non crite (clause d'avis, de renonciation).

2 : La responsabilit pnale
En droit des socits, application frquente des infractions de droit commun : abus de confiance, l'escroquerie, le faux et l'usage de faux. C'est dvelopp en plus un droit spcial. C'est une volution qui a t critique. On critique la svrit des textes. Avec loi NRE, loi scu. Financire, loi pour l'initiative conomique ont lanc un mouvement de dpnalisation. Arrt Leonarduzzi du 13 Dcembre 2000 est venu prciser que le dlit de bien sociaux noccasionne dun dommage personnel et direct qu la socit elle-mme et non chaque associ. Les associs ou actionnaires ne sont donc pas en mesure de dclencher laction eux-mmes. Est irrecevable laction civile fonde par un actionnaire du chef du dlit dABS daprs la chambre criminelle. Pour compenser, on substitue 2 types de fonctions : - Une procdure d'injonction de faire (les actionnaires en manque d'informations peuvent demander au juge d'obliger le dirigeant communiquer l'information), une astreinte (si le dirigeant rsiste) et mme un mandat ad hoc (juge dsignera un mandataire ad hoc pour qu'il aille lui mme rcuprer les docs). C'est mieux que d'aller en prison.

Droit 3 anne Droit des socits

- 73 -

- La nullit des actes et dlibrations : art. 235-2-1 : nullit des actes et dlibrations prises par ces acteurs sociaux.

3 : Considrations gnrales
Ces diffrents types de responsabilits (civile et pnale) visent en premier lieu les administrateurs de la SA et le directeur gnral (et DGD). Il faut aussi voir le prsident du conseil d'administration, parce qu'il est administrateur. Depuis les 2 lois de 2003, le prsident du CA a vu ses obligations crotrent, sa responsabilit augmente donc. Le directoire et les membres de celui ci sont soumis la mme responsabilit civile et pnale que les administrateurs. Mais les membres du conseil de surveillance ne voient pas leur responsabilit engage pour faute de gestion (car ils ne grent pas), mais en cas d'imiction dans la gestion la situation peut se renverser dans la mesures o ils pourront tre qualifis de dirigeant de fait. Les membres du conseil de surveillance sont en principe responsables des dlits commis par les membres du directoire, si ils en ont eu d'abord connaissance et s'ils ne les ont pas rvl aux assembles (art. 225-57). Quant la responsabilit pnale des membres du conseil de surveillance, les peines prvues l'encontre des dirigeants de la SA classique sont applicable. Mais dans la pratique elles seront exceptionnellement appliques (car mission de contrle et non pas de gestion). S'ils ont connaissance des malversations, ils doivent les rvler.

Section 2 : Les Assembles d'actionnaires


Elle est dans la conception du droit des socits, l'organe souverain. Ce principe se concrtise par la possibilit qu'elles ont de modifier les statuts. C'est un pouvoir fondamental. De mme elle peut nommer de nombreux dirigeants (administrateurs, membres du conseil de surveillance). Celui qui domine l'assemble a donc en principe le contrle de la socit, il peut choisir qui il veut pour le mettre la tte de la socit. Parfois ce pouvoir de domination est dtenu par un groupe d'actionnaire dans les socits de grande dimension. Cette souverainet apparat limite : - Raisons d'ordre pratique : Dans les socits qui runissent de nombreux actionnaires, l'assemble est un organe lourd, difficile manier. Elle est un organe intermittent qui se runit que ponctuellement ("au moins une fois par an"). Les dirigeants ont donc l'avantage de l'action continue. Le souci est de crer un noyau dur d'actionnaires pour stabiliser la politique sociale, travers notamment des pactes d'actionnaires. Ce sont des conventions dans lesquelles on se met d'accord. Les actionnaires peuvent tre passifs ou actifs, ils sont plus ou moins intresss. Le taux d'absentisme est un flau qui remet en cause le caractre dmocratique de la socit anonyme. Dans les socits cotes, certains actionnaires sont instables, ceux qui recherchent la plus value. Les actionnaires institutionnels, reste aussi longtemps que les affaires sont prospres. De mme les SICAV, les fonds commun de retraite retirent leurs capitaux lorsque les affaires vont mal. - Raisons thoriques :

Droit 3 anne Droit des socits

- 74 -

Bien que souveraine l'assemble ne peut empiter sur les pouvoirs propres des dirigeants, elle ne peut pas pour autant grer la socit. Les assembles dans les SA sont gouvernes par la loi de la majorit. L'intrt des assembles devient alors limit lorsque la majorit est trs stable (dtenue par un groupe soud). La loi de la majorit est de l'essence des SA.

Il existe 2 types d'assembles (ordinaires et extraordinaires), elles obissent un rgime commun. C'est sur leurs comptences que la distinction se fait.

1 : L'Assemble gnrale ordinaire


A - Les attributions
Au terme de l'article 225-98, l'Assemble ordinaire est comptente pour toutes les dcisions qui n'entranent pas une modification des statuts. En raison du principe de spcialisation des organes sociaux (arrt Motte), elle ne peut prendre des dcisions d'administrations, de gestion qui sont rservs au CA, au directeur gnral, au directoire. Elle ne peut les priver de ces pouvoirs lgaux, elle n'est donc pas souveraine. Elle a donc uniquement des attributions spciales malgr le principe de la souverainet. Une liste non exhaustive : l'examen des comptes et oprations de l'exercice, l'affectation des ventuels bnfices (rserve minimale et donc avec le reste on fait ce que l'on veut), rvocation des administrateurs, des membres du directoire (qui est directe), dsignation des CAC, la dtermination des jetons de prsence, l'approbation des conventions rglementes, l'mission d'un emprunt obligataire, l'valuation des biens vendus la socit etc. La libert statutaire peut conduire l'insertion de clauses (d'avis, d'information..) limitatives du pouvoir des dirigeants (inopposables aux tiers).

B - Le formalisme
Il se justifie pour protger le consentement des actionnaires. Dans la SAS, les assembles d'actionnaires ne sont mme pas prvues ! On parle juste de "collectivits", qui peuvent prendre des dcisions par tout moyen. La SA exige la runion d'un Assemble, obligation lgale. Dans d'autres socits (SARL, SNC) il est possible de consulter les associs par consultation crite a- La convocation Art. 225-103 : liste des personnes habilites convoquer une assemble gnrale. En principe c'est le CA, et dans la SA dualiste c'est le directoire ou le conseil de surveillance. Elle doit tre convoque dans les 6 mois partir de la clture des comptes (sinon dlit). Le CAC peut aussi convoquer mais subsidiairement (aprs avoir mis en demeure les organes normalement comptents). En cas d'inaction des organes sociaux, on ne peut pas la vaincre par la runion des actionnaires. L'assemble des actionnaires ne peut se runir spontanment. Les moyens : - un ou plusieurs actionnaires runissant au moins 5% du capital peut demander en justice la dsignation d'un mandataire ad hoc en vue de la convocation d'une assemble. Le juge apprciera le bien fond de la demande. - un mme droit de convocation est accord aux associations d'actionnaires, mais seulement certaines (art. 225-120)

Droit 3 anne Droit des socits

- 75 -

- depuis la loi NRE le comit d'entreprise peut aussi demander en justice la dsignation d'un mandataire ad hoc. Ils peuvent y participer, et mme parfois y tre entendu Pour convoquer il faut envoyer une lettre de convocation. Elle doit tre adresse tous les actionnaires, cela implique d'indiquer dans la lettre l'ordre du jour. Toute dlibration sur une question non inscrite l'ordre du jour est frappe d'une nullit. Exception : La thorie des incidents de sance qui concerne la rvocation des dirigeants, peut avoir lieu lors d'une assemble, mme si elle n'a pas t inscrite l'ordre du jour. Ce principe est convaincu par le principe du contradictoire, le dirigeant a alors le droit de s'exprimer. Le dlai entre la date de la convocation et la tenue effective de l'assemble est d'au moins 15 jours (pour qu'ils aient le temps d'analyser les docs joints la convocation). En vertu de l'article 225-104, une assemble irrgulirement convoque peut tre annule par le juge ainsi que ses dcisions. Cependant cette nullit est facultative, le juge a un pouvoir d'apprciation. Elle n'est pas recevable quand tous les actionnaires taient prsents ou reprsents. L'actionnaire peut avoir eu une connaissance tardive de l'ordre du jour, cette possibilit de valider l'assemble irrgulirement tenue pose donc un problme Il vaut donc mieux quand on a t mal inform, ne pas venir l'assemble, elle ne pourra donc pas tre valide. Larrt Kopr du 7 Avril 1932 est venu affirmer que le droit de vote aux assembles gnrales est un attribut essentiel de laction. Il ne serait en aucun cas tre supprim. b- les dlibrations L'accs l'assemble : tout actionnaire jouit du droit de participer l'assemble. L'article er er 1844 al. 1 Code civil et l'article 228-30 al. 1 code commerce le confirment. Une JP majeure, JP Ch. Com "Chteau d'Yquem" : tout associ a le droit de participer aux runions et d'y voter. Cet arrt lie donc le droit de participer au droit de voter. Le vote est donc un attribut essentiel de la qualit d'associ, il peut mme parfois se transformer en obligation dans certains cas (si par son abstention ou vote blanc l'intress a empch une dcision fondamentale pour l'avenir de la socit, c'est une minorit de blocage et donc un "abus de minorit). Toute clause contraire au droit de participer et de voter est rpute non crite. CCass. 23 octobre 2007 : frein au libralisme du droit de vote. Un associ majoritaire prenait la mesure le concernant directement. Les statuts avaient donc prvus une exclusion pour toutes les dcisions le concernant directement. Cependant, l'ordonnance du 24 juin 2004 portant rforme du rgime des valeurs mobilires a permis la cration "d'actions de prfrence" (art. 228-11) avec ou sans droit de vote. Le droit de vote est il donc encore un attribut essentiel de l'actionnaire ? Le droit de vote peut tre suspendu ou supprim pour une certaine dure. Cet article permet donc la cration d'actions sans droit de vote. Il consacre donc une double volution : - Le droit de vote n'est plus un attribut essentiel de l'actionnaire ; et en dehors d'action sans droit de vote la JP Chteau d'Yquem conserve apparemment sa valeur. De plus la notion d'actionnaire se trouve largie (l'actionnaire a de nombreuses prrogatives en plus du droit de vote : information). - Se trouve consacre une volution librale, contractuelle de la SA car on peut amnager le droit de vote dans le cadre de l'mission d'actions avec ou sans droit de vote. Le lgislateur va donc vers une libralisation de la SA. Mais demeure un bloc impratif sur quoi va "butter" la libert d'amnagement : - Le principe de quotit du vote hauteur du capital dtenu

Droit 3 anne Droit des socits

- 76 -

- Le principe selon lequel chaque action donne droit une voix (une action=une voix) - La possibilit d'attribuer un droit de vote double quand on est rest longtemps dans la socit. - Le principe du plafonnement ventuel du nombre de voix dont dispose un actionnaire dans l'assemble (les personnes vises doivent y souscrire). Il rsulte de la combinaison de ces 4 textes, que l'attribution de votes multiples est impossible dans un SA (dans un SAS c'est possible). Ainsi, l'action de prfrence ne peut donc tre assortie d'avantages en terme de droits de vote. On peut crer tout au plus un droit de vote double, ou alors supprimer, mais pas plus. La suspension est possible mais elle est dure dtermine. La suppression est dfinitive. Le terme action de prfrence semble indiquer qu'il doit y avoir une contrepartie la suppression du droit de vote (par exemple un dividende prioritaire). Il est donc possible d'amnager la rpartition des avantages pcuniaires, du droit de vote (mais dans un sens dfavorable). Exemples : Les dirigeant sociaux, si ils sont en mme temps actionnaires, il peut tre prvu une suspension du droit de vote en cas de mauvais rsultat. Autre exemple : Une suspension intermittente pour certaines dcisions ou pour certaines assembles. La loi NRE a gnralis l'accs l'Assemble gnrale tout actionnaire indpendamment du nombre d'action qu'il dtient. L'article 225-122 a t abrog, il permettait d'interdire ceux qui ne dtenaient pas au moins 10 actions, de participer aux assembles. Les actionnaires trs minoritaires peuvent donc participer aux assemble (c'est le principe du gouvernement d'entreprise : lutter contre l'absentisme). Le principe est celui de la proportionnalit du droit de vote la quotit des actions. Le droit de vote peut tre supprim ponctuellement pour viter des conflits d'intrts (ex : conventions rglementes). Il peut tre supprim ou suspendu galement titre de sanction. Par exemple, un actionnaire qui dpasse un seuil d'action, doit le dclarer la socit; s'il ne le fait pas chaque seuil dpass, les titres non dclars sont privs de droit de vote titre de sanction. Des personnes sont habilites participer mais pas voter (ne sont pas actionnaires). C'est le cas des CAC, du reprsentant des obligataires, les 2 membres du comit d'entreprise qui peuvent assister aux assembles. Les actionnaires peuvent exercer leur vote personnellement en votant physiquement ou par correspondance. Il s'agit d'un vote personnel. Il peut se faire aussi reprsenter. - Le vote par correspondance n'est pas un acte de reprsentation, possible que l'assemble soit ordinaire ou extraordinaire. Le but est de lutter contre l'absentisme, mais elle porte atteinte au caractre dlibratif de l'assemble. Le vote par visioconfrence ou par moyen de tlcommunication a t admis par la loi NRE. S'inscrit dans l'esprit du gouvernement d'entreprise. Les statuts doivent l'avoir autoris. - Le vote par reprsentant : ce droit est d'ordre public (clause contraire rpute donc non crite). Procd conu restrictivement, les reprsentants sont strictement dtermins : le conjoint (mme non actionnaire), un autre actionnaire (pers. Physique ou morale). Le but est d'empcher qu'il y ait des professionnels de la reprsentation. Le mandat ne vaut que pour une assemble. Il peut se faire reprsenter exceptionnellement par le prsident de l'assemble, mais il votera dans le sens des projets du CA ou du directoire, des dcisions proposes. C'est la technique des pouvoirs en blanc. C'est une formule de vote par procuration qu'on se contente de signer et de retourner la socit. C'est quelque chose de trs pris par les dirigeants sociaux.

Les rgles de quorum : elle ne peut dlibre que si les actionnaires prsents ou reprsents possdent au moins le quart des actions ayant le droit de vote (art. 225-98 al. 2). Dans un dlai minimum de 6 jours une mme assemble est convoque avec le mme ordre du jour, mais sans quorum requis cette fois ci. Le quorum se calcule en actions, donc si un seul actionnaire a le nombre d'actions exiges, c'est bon.

Droit 3 anne Droit des socits

- 77 -

L'assembl ordinaire statue la majorit simple (50% des voix dont disposent les actionnaires). Le vote blanc ou nulle ou l'abstention sont donc rputs exprimer un vote dfavorable. Il y a donc des actionnaires majoritaires qui dtiennent la majorit simple. Les dcisions prises par l'assemble ordinaire sont dresses par procs verbal pour remplir un rle probatoire.

2 : L'assemble gnrale extraordinaire


A - La tenue
Mme rgime de convocation Les diffrences portent sur le quorum et la majorit. Sur 1 me convocation il est du tiers des droits de vote. Pour la 2 convocation, le quorum est abaiss me il est d'un quart. Une 3 convocation a lieu et le quorum est encore du quart. Il y a donc toujours un quorum, ce qui montre la solennit. La majorit est qualifie : 2/3 des droits de vote des actionnaires. Tout est donc renforc.
re

B - Les attributions
Spcialise dans les modifications des statuts. Une majorit d'actionnaire peut donc modifier le contrat. Cela vise les clauses dans les statuts. Mais il peut y avoir des modifications indirectes (si par exemple on change d'objet sociale, il faut faire des modifications statutaires, de mme la dissolution, la transformation). Malgr ce pouvoir considrables il y a des limites : selon l'art. 225-96, l'AGE ne peut pas augmenter les engagements des actionnaires. Cela ne signifie pas que de telles dcisions sont impossibles, mais qu'il faut dans ce cas obtenir l'accord de chaque actionnaire (accord unanime). Il est difficile de dterminer quelles sont les dcisions qui augmentent les engagements. La JP s'est longtemps tenu une conception restrictive en considrant que c'est une dcision qui entrane une aggravation de la dette contracte (obligations pcuniaires) envers la socit ou envers les tiers. C'est l'exemple des "appels de fond" : exiger de nouveaux apports pour payer les dettes aux cranciers. CCass. 9 fvrier 1937 progrs de la Somme : les engagements des actionnaires ne sont augments que si les dcisions prises par lAG entrane une aggravation de la dette envers la socit ou envers les tiers. Ces clauses de la libert de cder nentranent pas des augmentations dengagement. Lintroduction en cours dune vie sociale dune clause dexclusion dun associ : certains diront que cest une diminution du droit, cautres une augmentation dengagements. Depuis un arrt de 26 Mars 1996, Chazalon la CCass a largit ces situations des situations autres que simplement pcuniaires. Dans cette affaire, en cours de vie sociale, une clause de non concurrence la charge des associs avait t insre dans les statuts partir du moment o ils quitteront la socit. Cela entrane augmentation des engagements des associs, car il s'agit d'une obligation de ne pas faire, de ne pas faire. Linsertion dune telle clause supposait laccord de chacun alors mme quelle avait attrait un comportement, sur une libert. Il sagit plus dune atteinte la libert du travail ou du commerce. Cet arrt fait une interprtation de la notion des engagements des associs. La question est de savoir si la rsolution impose aux associs une obligation nouvelle ou pas qui ne rsulterait pas du contrat dorigine. Exemple des obligations nouvelles : Obligation de faire : obligation de demeurer en relation avec la socit. Cela concerne surtout les coopratives. Cest une obligation de dlivrer qui sont la charge de chaque cooprateur qui dpasse ce qui tait prvue dans le contrat. Obligation de ne pas faire : pas de concurrence au moment du dpart qui ncessite laccord unanime de chaque associ.

Droit 3 anne Droit des socits

- 78 -

Obligation de donner : obligations de faire de nouveaux apports pour renflouer de la socit en difficult. Cest une clause qui augmente les engagements.

Il y a 2 types de sanctions : nullit de l'obligation ou alors inopposabilit ceux qui n'y ont pas consenti. Dbats entre auteurs. Le 13 novembre 2003, la CCass a lev les ambiguts. Elle affirme que l'article 1846 al 2 (art. 296) est une disposition d'ordre public sanctionn par une nullit absolue. Des minoritaires peuvent empcher la prise de dcision car ils dtiennent une minorit de blocage mme si les majorits ont tendance abuser de leurs droits. Dfinition de labus de majorit : le pouvoir de majoritaire na pas de pouvoir absolu, il y a une limite. Larrt Schuman Piquard du 18 Avril 1961 : la dcision est abusive si elle a t prise contrairement lintrt gnral et dans lunique dessein de favoriser les membres de la majorit au dtriment de ceux de la minorit. Exemples : lorsque les majoritaires ont dcid un paiement anormal, lorsquils ont autoris des contrats dsquilibrs leur profit, la rmunration excessive des dirigeants etc La sanction : Pendant longtemps une dcision des arrts valant-vote . Arrt du 9 Mars 1996 Flandin : le juge consacre le droit pour lui de dsigner un mandataire had hoc pour voter la place des minoritaires fautifs. Le minoritaire tait considr comme fautif car il prsentait les deux conditions et quil ntait pas prsent. Arrt du 5 Mai 1998 Arti Moul : est venue confirmer Flandin sauf que le minoritaire tait prsent et avait prsent ses observations contre lintrt gnral.

Droit 3 anne Droit des socits

- 79 -

Chapitre 3 : Les incidents de fonctionnement interne

L'organisation hirarchise de la SA (bien connu depuis l'arrt Motte) constitue une facteur de conflit. Les causes de perturbation de la vie de la socit sont multiples : elles peuvent tre extrieures ou intrieures. Les causes extrieures : une rcession conomique gnrale, la perte d'un march, augmentation du cot des matires premires... Elles peuvent tre internes : mauvaise gestion des dirigeants sociaux, conflit avec les salaris, conflits entre actionnaires majoritaires et minoritaires Les catgories de dirigeants et associs s'entrecoupent souvent. Les solutions ont d'abord une origine lgale, le lgislateur a mis en place un rgime de protection des actionnaires minoritaires qui peuvent tre domins par une majorit. Les majoritaires doivent respecter les droits des minoritaires. Malgr ce dispositif lgal, le juge lui mme a labor des solutions l'occasion de son intervention dans le rglement des conflits internes.

Section 1 : Le dispositif lgal de rglement des conflits internes


Le lgislateur depuis la loi de 1966 a cherch dvelopper des mcanismes de prvention des conflits. L'un des objectifs est de renforcer l'information des actionnaires, et notamment des minoritaires, dans le but d'assurer la transparence et donc la confiance. L'information peut tre subdivise en 2 types d'information : - L'information qurable : c'est celle qu'il faut rclamer soi mme au dirigeant. Par exemple, selon le code, les associs ont le droit de poser deux fois par exercice de poser des questions au dirigeants sur tout fait de nature compromettre la continuit de l'exploitation. Autre exemple, les questions pralablement la runion de l'Assemble gnrale. Autre exemple : le droit de poser par crit au dirigeant des questions relatives une ou plusieurs oprations de gestion suspectes. Si il ne rpond pas ou si la rponse est suspecte, il peut y avoir nomination judiciaire d'un expert. Autre exemple : la procdure d'injonction de faire, si certains documents ne sont pas communiqus spontanment, en cas de retard il y aura des astreintes. Sinon possibilit de dsigner un mandataire ad hoc. - L'information portable : elle est porte la connaissance des actionnaires spontanment, sans qu'ils aient besoin d'en faire la demande. Par exemple : le rapport de gestion transmis l'Assemble, les comptes sociaux, les comptes consolids (dans les groupes de socits), la rmunration des dirigeant sociaux dans les socits quottes, les conventions rglementes, le nouveau rapport du prsident du CA sur les procdures internes. Il convient particulirement d'tudier l'expertise de gestion correspond un mcanisme d'information et de contrle de certaines opration a priori suspectes. C'est donc un moyen d'obtenir par voie judiciaire des lments d'information dans le but d'exercer un contrle de l'action des dirigeants. Le contrle peut dboucher en cas de malversations sur plusieurs sanctions : dclenchement d'une action en responsabilit civile voire pnale, dclenchement d'une action en nullit de l'opration (dirigeant a pris un acte alors que n'en avait pas le pouvoir par exemple), le processus de rvocation des dirigeant sociaux indlicats ou incomptents, le dclenchement d'une action en dissolution

Droit 3 anne Droit des socits

- 80 -

L'expertise est donc un moyen d'information prventif susceptible de dboucher sur un contentieux au fond ensuite. Ce n'est pas plus qu'une technique d'information, ce n'est pas une technique de sanction en soi. Elle facilite l'exercice d'une sanction subsquente seulement.

1 : L'expertise de gestion
Institution conue initialement uniquement pour les actionnaires minoritaires de SA. Elle a fait l'objet d'une double extension. Depuis 1984 la SARL connat l'expertise de gestion. De mme depuis cette date, le comit d'entreprise, le ministre public, l'AMF, une association d'actionnaires peuvent dclencher une expertise si la socit est quotte. C'est donc devenu une technique destin satisfaire l'intrt social (salaris, actionnaires, intrt gnral). La loi NRE du 15 mai 2001 a remani l'expertise de gestion mais uniquement dans les socits par action.

A - Les conditions de recevabilit de la demande


1 - Les conditions quant aux personnes habilites agir L'action en dsignation de l'expert de gestion est ouverte tout actionnaire ds l'instant o er celui ci dtient au moins 5% du capital (et non pas du droit de vote). Depuis la loi du 1 mars 1994, les actionnaires peuvent se grouper pour atteindre ce seuil. La qualit d'associ s'apprcie au jour du dclenchement de la procdure quand bien mme l'actionnaire aurait au cours de la procdure perdu sa qualit d'actionnaire. 2 - Les conditions quant aux oprations susceptibles d'expertise La JP a dgag un critre qui est organique. Il suffit de regarder quel type d'organe a dcid l'opration pour savoir si c'est une opration de gestion. Est donc une opration de gestion une opration dcide par un organe de gestion. Une dcision prise par l'Assemble des actionnaires n'est donc pas expertisable par exemple, de mme pour le CAC ou pour le conseil de surveillance (qui ne doit pas s'immiscer dans la gestion). Sont donc exclus de l'expertise : les augmentations de capital dcid par l'Assemble gnrale, la rmunration des administrateurs, l'approbation des comptes de l'exercice, les dcisions modificatives des statuts. Cependant certaines oprations sont plus ambigus. Ce sont des actes qui manent des organes de gestion mais qui ncessitent l'approbation de l'Assemble. C'est le cas des conventions rglementes. La JP estime qu'il s'agit bien d'une opration de gestion car il s'agit d'actes simplement ratifis par l'Assemble gnrale. Il est impossible de demander un expert d'expertiser l'ensemble de la gestion. Il faut donc identifier une ou plusieurs oprations. De mme l'expert ne peut pas enquter sur les comptes sociaux car la comptabilit relve du CAC. Depuis la loi NRE, dans les socits par actions l'expertise peut s'tendre des oprations accomplies au sein de filiales. "L'expertise de groupe" vient donc de voir le jour. Cette rforme marque l'abandon de la JP Compagnie de navigation mixte - 1993 qui avait refus un actionnaire d'une socit mre une expertise accomplie au sein d'une filiale au motif que l'actionnaire demandeur n'tait pas actionnaire de la filiale. Elle n'est possible que dans un sens : ce n'est que l'actionnaire de la socit qui contrle qui peut demander une expertise aux socits en dessous (c'est le rapport de domination au sein des groupes qui s'exerce). Ca ne fonctionne que dans les socits contrles (et pas dans les socits soeurs). La SARL ne connat pas l'expertise de groupe, il faut que ce soit une socit par action. L'actionnaire d'une socit qui n'a pas 5 %

Droit 3 anne Droit des socits

- 81 -

ne peut demander une expertise alors que l'actionnaire d'une socit qui contrle sa socit peut demander le contrle de sa socit alors mme qu'il est tiers ! La loi NRE instaure une limite : il faut que la demande d'expertise soit apprcie par le juge au regard de l'intrt du groupe (difficile a considrer, on ne sait dj pas ce qu'est l'intrt social). Le demandeur doit dmontrer en quoi l'opration peut avoir des rpercutions sur l'activit du groupe.

B - La procdure de dsignation de l'expert


Dsormais elle se ddouble. La loi NRE a impos une phase pralable de questionnement par crit des dirigeant (art 233-3). Il n'est plus possible de s'adresser directement au juge. C'est dfaut de rponse dans le dlai d'un mois compter de la rception des questions que le demandeur peut s'adresser au juge en rfr. C'est dfaut de rponse ou dfaut de rponse satisfaisante que l'on peut s'adresser au juge. La nouvelle expertise prsente donc un caractre subsidiaire. Ca a t critiqu. Dans la pratique avant la loi NRE dj les demandeurs s'adressaient spontanment d'abord au dirigeant. En enfermant cette phase dans un dlai d'un mois on introduit le risque de manuvre (risque de faire disparatre les lments de preuve, rponse au dernier moment avec langue de bois). Dans la pratique il est vident que le demandeur dclenchera l'expertise par voie judiciaire. La demande doit tre prsente en rfr. Il faut donc que les conditions de fond soient prsentes, dont l'urgence (alors pourquoi attendre un mois !). Il n'y a expertise de gestion que dans les socits par action et dans les SARL, sauf que la loi NRE n'a pas rform la SARL. Le seuil requis reste 10% du capital pour les SARL. L'expertise de groupe n'existe pas. Subsiste donc la solution dgage par la JP Compagnie navigation mixte. Le ddoublement de la procdure n'existe pas dans l'expertise de gestion de la SARL. La dcision demeure rendue en la forme des rfr (et uniquement la forme, pas le fond). L'urgence n'est donc pas requise pour les SARL.

C - Les rsultats de l'expertise


Elle aboutit la rdaction d'un rapport crit. Il n'y a pas d'autres consquences. Le demandeur reste libre de prolonger ou pas l'action. Il ne s'agit que d'une mesure d'information. Les fautes rvles dans le rapport constituent un juste motif de rvocation. Le rapport fait l'objet d'une large publicit, il est communiqu aux autres requrants potentiels (salaris, AMF si socit quotte, ministre public..). De plus le rapport est dpos au greffe du tribunal, tout intress peut donc en prendre connaissance. L'expertise de gestion est donc une dclaration de guerre. C'est THE mesure de protection des actionnaires minoritaires. Cette mesure peut nuire l'image de la socit. Le dirigeant qui fait disparatre les preuves peut aller en prison.

2 : L'expertise prventive (in futurum)


Article 145 NCPC. C'est une mesure d'instruction, elle peut tre obtenue par le prsident du tribunal en prvision d'un procs. Elle n'est pas exclusive du droit des socits. Il y a donc coexistence entre les deux types d'expertise qui est vite devenue une concurrence. En effet, les conditions de mise en uvre de l'expertise prventive sont bien plus souple que celles de l'expertise de gestion. Elle peut tre ordonne la demande de tout intress ! De plus comme elle est issu du droit commun procdural, l'expertise prventive ne se limite pas aux SARL ou aux socits par action. C'est plus large aussi quant aux oprations vises. Il faut un motif lgitime faire avoir : en quoi on a besoin de preuves sur des faits dont pourrait dpendre la solution du litige. Mais les restrictions restent moins importantes que pour l'expertise de gestion. Il s'agit dans les deux cas de runir des lment d'information.

Droit 3 anne Droit des socits

- 82 -

Le prsident du tribunal de commerce de Paris a voulu remettre de l'ordre propos d'une affaire Vivendi. Il s'agissait de vrifier que le CA avait bien contrl le prsident du CA. Une association d'actionnaire avait demand une expertise prventive. Le prsident a refus cette expertise, il a dcid d'appliquer le texte applicable au droit des socits et donc appliquer l'expertise de gestion. Dans une autre affaire, libre choix entre les deux expertises. Un arrt Ch. Com. 21 septembre 2004 a affirm la coexistence entre les deux textes. Elle admet qu'on ne puisse pas agir sur le terrain de l'expertise de gestion et donc sur le terrain de l'expertise prventive. Elle n'a pas dit que ds qu'on remplit les conditions de l'expertise de gestion, il faut agir sur ce terrain. L'intrt est d'viter la phase d'un mois. Il y a de nombreux modes de rglement des conflits internes. Le rle prventif du CAC qui doit vrifier la sincrit des comptes. Il a aussi une mission d'information : le CAC a l'obligation de rvler au procureur tous les faits dlictueux dont il a la connaissance. Cela peut entraner sa responsabilit. Le CAC a aussi une mission de contrle, il s'assure que les organes sociaux fonctionnent normalement. Il a une mission de supplance en cas d'inertie de certains organes (ex : pouvoir de convocation d'une Assemble gnrale). Il a enfin une mission d'alerte des dirigeants si des difficults d'exploitation apparaissent. Le risque d'action en responsabilit des dirigeants sociaux est un moyen prventif d'viter les conflits. Certains modes de rglement organisent la sparation des organes de conflits : rvocation, exclusion des actionnaires exceptionnellement Enfin des modes de rglement des conflits brutaux : la transformation de la socit (en SARL par exemple), la dissolution

Section 2 : Les modes judiciaires de rglement des conflits internes


1 : L'administration provisoire
La technique consiste dsigner un administrateur provisoire, un mandataire indpendant. Il est nomm dans des circonstances exceptionnelles, et notamment en cas de crise grave affectant le fonctionnement normal de la socit. A la diffrence du mandataire ad-hoc, sa mission n'est pas ponctuelle. Il est charg de grer la socit et ce aussi longtemps que la paralysie demeure. La consquence majeure de la nomination de l'administrateur est que les dirigeants en place sont dessaisis provisoirement et l'administrateur se substitue eux. La mesure est grave car elle revient substituer un tiers aux organes sociaux dsigns par les associs ! Cette substitution oblige donc informer les tiers par une mention au RCS. Sinon la socit n'est pas engage rgulirement, les dirigeants sont sinon prsums dtenir encore leurs pouvoirs. L'administrateur a les mmes responsabilits. Il peut accomplir tout acte conservatoire, tout acte de disposition mais que quand s'inscrit dans l'intrt social. L'administration provisoire prsente des inconvnients : un cot lev, un effet dsastreux sur le crdit de la socit l'gard des tiers, et donc mme atteinte la libert de cession des parts des associs, la dure de la fonction est difficilement mesurable, dsaisissemnt des dirigeants C'est donc exceptionnellement admis.

Les conditions pour la nomination d'un administrateur provisoire :


- Le fonctionnement rgulier de la socit doit tre empch, et cette paralysie doit compromettre la survie de l'exploitation de la socit. Cette condition est remplie

Droit 3 anne Droit des socits

- 83 -

quand les organes dirigeants sont dfaillants, ou rvoqus. C'est aussi le cas quand les organes sociaux sont paralyss en ce qu'il y a un conflit irrductible entre administrateurs ou qu'il y a une hostilit rpte entre les membres d'un mme organe collgial. En revanche un conflit mme grave et rpt entre associs eux mmes ne justifie pas la dsignation d'une administrateur provisoire. L'administrateur provisoire n'est pas un arbitre charg de rgler les conflits. - La socit doit tre expose un pril certain et imminent : un pril ventuel ne suffit donc pas. Mais la dsignation peut tre utile pour empcher l'aggravation d'un trouble dj n. Il faut qu'un espoir de solution existe. S'il n'y a pas de solution, il faut prononcer la dissolution de la socit. Les personnes habilites requrir la nomination d'expert : la nomination n'est pas attitre. Tout intress qui a un intrt lgitime peut obtenir la dsignation d'un administrateur provisoire. La JP exige souvent un lien avec la socit, ce qui exclue par principe les cranciers sociaux. C'est une mesure exceptionnelle de par la gravit. Si les conditions ne sont pas runies, la JP admet que soit dsign un simple "contrleur de gestion" (tout ceci est prtorien). Il ne se substitue pas au dirigeant en place. Ses pouvoirs sont donc moins large que ceux de l'administrateur provisoire. Ch. Com 10 janvier 1972 : le cessionnaire d'actions avait pris l'engagement envers le cdant l'engagement d'assurer la prennit de la socit. Il y a un contrleur pour veiller ce que la gestion du cessionnaire nentrave pas l'activit de la socit.

2 : Les abus de minorit et de majorit


De plus en plus abus des droits de vote. Cette construction prtorienne s'appui sur "l'abus de droit" en droit civil. Dans de nombreux cas il s'agit d'une protection pour les associs minoritaires. C'est le cas quand ils ne peuvent accder certaines actions dont l'exercice require la dtention d'un seuil minimal. Inversement les majoritaires peuvent opposer aux minoritaires leur opposition systmatique, leur abstention, leur absentisme Les actionnaires demandeurs poursuivent en gnral travers ces actions en justice, la nullit des dlibrations sociales prises par les majoritaires notamment. La rparation en nature a t introduite par le juge par la dsignation d'un mandataire judiciaire charg de voter la place de l'associ qui a mis un vote abusif.

A - L'abus de majorit
Le pouvoir majoritaire n'est pas un pouvoir absolu. Une limite : la majorit ne doit pas abuser de son pouvoir. La loi n'a pas dfinit l'abus de majorit et n'a donc pas prvu de sanctions. Il suppose d'autres conditions que la simple dsapprobation des dcisions. Arrt Schumann Piquard - 18 Avril 1961 : dfinition de l'abus de majorit, deux conditions : - si contraire l'intrt gnral de la socit (donc intrt social) - si prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorit au dtriment de ceux de la minorit. Le juge va donc rechercher une rupture d'galit entre actionnaires ou entre associs. Le juge va vrifier que les majoritaires ont donc eu pour seul souci de s'avantager personnellement. Ex : la rmunration des dirigeants est excessive, la prise en charge du passif d'une socit filiale pour couvrir la gestion du grant de cette filiale qui est aussi l'associ majoritaire simultanment.

Droit 3 anne Droit des socits

- 84 -

Dans la majorit des cas, l'abus de majorit se traduit par la prise de mesures prjudiciables (abus positif de majorit). Ch. Civ. 16 juillet 1998 : possibilit d'abus de majorit ngatif consistant empcher l'adoption d'une dcision. L'associ majoritaire ne s'tait pas rendu la convocation de l'assemble par un associ minoritaire. Par son abstention, le majoritaire a entrav la prise de dcision juge essentielle pour la socit. Sanction de l'abus de majorit : nullit de la dcision abusive dans la majorit des cas. Eventuellement dommages et intrts. La dissolution est exceptionnellement envisageable quand discorde irrductible entre les associs. L'action en nullit de l'abus de majorit peut tre intente par les minoritaires, mais galement par la socit (si il y a de nouveaux dirigeants).

B - L'abus de minorit
Il y a 2 sortes : il est positif ou ngatif. L'abus de majorit se traduit souvent par l'adoption d'une dcision. C'est l'inverse ici, c'est un pouvoir de blocage. - Comportement contraire l'intrt social, mais c'est en ce qu'il interdit la ralisation d'une opration essentielle pour la socit (son dveloppement en dpend). - Comportement adopt dans l'unique dessein de satisfaire les intrts gostes des minoritaires Les minoritaires peuvent donc bloquer les dcisions sauf si elles sont essentielles.

Les sanctions :
Elles ont suscit pendant longtemps des difficults. Pendant un temps la JP a valid des "dcisions valant vote" : la condamnation vaut adoption de la dcision. Mais le juge n'a pas le droit de vote ! A la suite des critiques doctrinales, la JP s'est stabilise dans un arrt Flandin - 9 mars 1993 : cette dcision consacre la possibilit pour le juge, non pas de se substituer, mais de dsigner un mandataire ad hoc en vue de reprsenter le ou les associs minoritaires fautifs lors d'une nouvelle assemble, qui voteront dans le sens des dcisions conformes l'intrt social (mais ne doivent pas porter atteinte l'intrt lgitime des minoritaires). Dans cet arrt il s'agissait d'associs qui taient dfaillants. Un arrt du 5 mai 1998 - Artimoul a repris la solution de l'arrt Flandin, mais dans cet arrt ils taient venus pour voter contre (ils n'taient pas dfaillants ici). Il a t dsign un mandataire charg de voter dans une prochaine assemble dans l'intrt de la socit. Cet arrt va donc encore plus loin que l'arrt Flandin. La libert de vote rencontre donc des limites, elle se transforme donc parfois en obligation de vote.

Droit 3 anne Droit des socits

- 85 -

Chapitre 4 : La ngociabilit des actions


15/02

Section 1 : Le contenu du principe de ngociabilit


Quand les conflits deviennent insupportables, l'associ peut cder ses actions. Il cde ses droits sociaux, donc sa qualit d'associ et sa qualit d'actionnaire. Ce dpart volontaire d'un actionnaire est en principe toujours possible dans une socit par action (sauf SAS o il est possible de bloquer des actions). Dans la SA, la circulation des actions est gouverne par le principe de ngociabilit qui dcoule en principe de l'intuitu personae. Mais dans la pratique c'est diffrent. Ce sont des actions dans les socits par action, ce sont des parts dans les socits de personnes. Les actions sont des titres ngociables. La seule restriction qui existe face ce principe rsulte des mesures de blocage qui achtent les actions souscrites par les associs. Au del de ce cas, principe de ngociabilit. D'abord, il garantit tout actionnaire le droit de pouvoir ngocier ses actions : un actionnaire ne saurait demeurer prisonnier dans la socit. Le droit de ngocier a d'ailleurs t consacr par le conseil constitutionnel (28 novembre 1973). Ensuite, il signifie que le transfert des titres sociaux s'effectue selon des formalits plus simples que celles qui rgissent les cessions de crance. Le transfert des actions n'est soumis aucune formalit stricte : pas besoin d'crits, pas besoin d'une signification par acte d'huissier la socit, pas besoin d'acceptation de la cession dans un acte authentique par la socit, pas besoin de publication au RCS Avant la dmatrialisation des valeurs mobilires avec la loi de 1981, certains titres, les "titres porteurs" pouvaient tre matriellement transfrs (voir section 2). Ils suffisaient transfrer le droit rattach au titre. Dsormais le transfert des actions, et des valeurs mobilires gnralement, se fait par simple virement de compte compte. Le cdant signe un ordre de virement, c'est dire un ordre par lequel le nom du cessionnaire (l'acheteur) va figurer dans les registres. Ce virement de compte compte se fait par voie informatique. Ces oprations sont indispensables pour "concrtiser" la cession, et donc pour la rendre opposable la socit d'une part et aux tiers d'autre part. Par rapport aux tiers, le transfert de proprit se ralisait ds qu'il y avait accord entre les parties sur la chose et sur le prix. Il y avait un dcalage, dsormais c'est unifi. L'ordonnance du 24 juin 2004 portant rforme du rgime des valeurs mobilires a unifi les deux oprations : le transfert de proprit des valeurs mobilires se fait la date du jour o le nom du cessionnaire est inscrit au compte. L'intress acquire donc la qualit d'actionnaire au moment o c'est opposable aux tiers ou la socit. L'alination d'actions est plus simple que la cession de parts sociales. Les parts sociales ne sont pas ngociables. Elle suppose la rdaction d'un crit, l'obtention de "l'agrment" (autorisation des associs). Pour rendre la cession opposable, il faut la rendre opposable la socit, par le dpt d'un original de l'acte au sige de la socit. Le grant remet un rcipic de ce dpt. Quant l'opposabilit aux tiers, il faut publier au RCS. A ces diffrences de rgimes juridiques s'ajoute une diffrence fiscale importante qui favorise la ngociation d'action. La ngociation d'action est frappe du paiement de 1% plafonne 20 000F. Alors que la cession de parts sociales est taxe hauteur de 4,80% sans plafonnement. Avant de procder une cession massive de parts sociales, certains associs prfrent transformer la socit en socit par action. La socit peut avoir un intrt vident contrler les entres et sorties d'actionnaires mme dans les socits par action. La circulation des actions ne se ramne pas un simple flux

Droit 3 anne Droit des socits

- 86 -

financier, il y a des personnes derrire. Les SA contrlent donc la circulation des titres. La pratique a donc recours des clauses insres dans les statuts, mais elles ne sont pas imposes. Les clauses restreignent la libre ngociabilit des actions. C'est dire qu'il est possible de contrler la circulation elle mme. On a donc faire des clauses qui constituent des exceptions au principe de libre ngociabilit. Comme ce sont des clauses restrictives de libert, elles s'interprtent la lettre. Elles prennent souvent la forme de clauses d'agrment. L'autre clause majeure c'est la clause de premption : le cdant est tenu de proposer ses titres prioritairement aux actionnaires. Une autre clause plus rare, assez conteste, consiste rendre certaines actions inalinables, invendables, ce sont des clauses d'inalinabilit. Il y a d'autres clauses encore, mais ce sont les trois majeures. Il s'agit d'empcher qu'un actionnaire vende tout fait librement ses titres un tiers ou mme un actionnaire. Ces clauses tendent donc limiter la libre ngociabilit pour prserver la rpartition de l'actionnariat. C'est le principe de libre ngociabilit qui est remis en cause, et non pas la ngociabilit en elle mme. Seul le principe de ngociabilit est de l'essence de la SA. Il ne peut pas faire l'objet de drogations, il est d'ordre public. On peut concevoir que les actions d'une SA ne soient pas librement ngociables. Le principe de libre ngociabilit nest pas de l'essence des SA. On nempche pas de cder, mais on contrle quand mme. La loi de 1966 codifie, a admis la possibilit d'introduire des clauses d'agrment dans la SA, mais elles doivent avoir t prvues par les statuts. Elle reconnat donc la possibilit de porter atteinte au principe de libre ngociabilit. Quant aux clauses de premption, elles ne sont pas envisages par la loi qui demeure silencieuse sur la question. La JP laisse penser qu'elle serait autorise. La clause d'inalinabilit serait utilise la socit parfois. Dans les socits quottes, on ne peut pas souhaiter accder un march boursier et en mme temps contrler la circulation des titres. Il faut accepter la loi de l'offre et la demande. La Commission des oprations de bourse (aujourd'hui AMF) considra par une recommandation de 1971 que ces clauses sont incompatibles avec les caractristiques de libre march. Elle interdit le maintien des clauses statutaires restrictives de la libre ngociabilit. L'ordonnance du 24 juin 2004 reprise dans le code s'est saisi de la question : dans une socit non quotte la cession de titre peut tre soumise l'agrment de la socit (c'est dire contrler) donc dans les socits quottes pas possible. C'est la confirmation de la dcision de la COB. L'interdiction des clauses qui restreignent la libre ngociabilit est officialise dans le code. La loi qui rglemente ces clauses ne fait aucune rfrence aux autres clauses, mais on en dduit que c'est de faon gnrale

Section 2 : Les atteintes au principe de libre ngociabilit des actions


1 : La clause d'agrment (art. 228-23)
La loi de 1966 a introduit la possibilit d'introduire dans les statuts une clause d'agrment. Cela permet de soumettre la cession l'accord pralable d'un organe de la SA. C'est donc un moyen d'empcher l'entre dans la socit de tiers indsirables et de donner un caractre ferm la socit. Cela permet de conserver la stabilit de l'actionnariat, la cohsion de celui ci. Compte tenu de son utilit elle n'a pas fait l'objet d'une interdiction de principe. Elle a longtemps t rgie par la coutume ou la JP. Elle a t depuis lors soumise un rgime lgal. Ce rgime se veut quilibrer et cherche concilier la ngociabilit des actions d'abord, et ensuite l'introduction d'un certain degr d'intuitu personae.

Droit 3 anne Droit des socits

- 87 -

A- Le domaine d'application de la clause d'agrment (art. 228-23)


1 - Une clause statutaire Elle est applicable que si les statuts prvoient l'agrment. La clause statutaire figure soit ds l'origine, soit en cours de vie sociale par une dcision prise par l'Assemble gnrale extraordinaire. C'est une clause qui n'augmente pas les engagements des actionnaires. Une simple dcision prise dans les conditions requises habituellement pour la modification des statuts est suffisante. Une dcision manant des organes de gestion serait inoprante car ils ne peuvent pas modifier les statuts. 2 - Les actions doivent tre nominatives Il est possible de connatre l'identit du dtenteur, la socit n'est donc pas "anonyme". La clause peut tre stipule que si les actions sont nominatives. Cela concerne essentiellement les socits non quottes. Avant la loi du 30 dcembre 1981 sur la dmatrialisation des valeurs mobilires, la distinction entre les titres au porteur et les titres nominatifs tait prsente. Les titres au porteur visaient des docs qui matrialisaient des droits attachs ces titres. Ils taient dans des documents papiers et celui qui dtenait ces docs avait le droit d'exercer des prrogatives y attaches. Ces titres taient donc anonymes car la socit ignorait l'identit du porteur. Les titres nominatifs s'entendaient du nom du titulaire dont le nom tait inscrit dans les registres de la socit. La transmission des titres au porteur ne se faisait pas une tradition manuelle. Alors que la transmission des titres nominatifs supposait une modification de l'inscription sur les registres. La loi de 1981 a chang la donne. Cependant la distinction a survcu alors mme que l'ensemble des titres est dmatrialis. Mais la distinction a chang de sens avec la loi de 1981, cela se rduit la dtermination de l'organisme charg de la tenue du compte qui implique que le titulaire est connu de la socit si elle tient le registre ou inconnu de la socit si ce n'est pas elle qui tient le registre. Ce n'est plus au niveau de la transmission mais au niveau de la personne qui tient le registre. Les titres au porteur font ainsi l'objet d'une inscription non pas chez la socit mettrice mais chez un intermdiaire agre. Cela vise ncessairement toutes les valeurs mobilires de socits quottes en bourse. A l'inverse les titres nominatifs englobent les titres inscrit sur un compte tenu par la socit elle mme ou pas un intermdiaire dsign par elle. Les socits non quottes doivent ncessairement mettre des titres nominatifs. Il est logique aussi que soit nominatif les actions dtenues par un incapable, les actions non entirement libres, les titres des initis. L'ancien mode de transmission qui tait diffrenci, ne l'est plus. C'est ncessairement un virement de compte compte. 3 - Les clauses d'agrment interdites L'article 228-23 exclut la possibilit de soumettre autorisation pralable un certain type de cession : ce sont les actions qui revtent un nature familiale. Ce sont les dvolution successorales, les cessions entre poux, entre ascendants ou descendants Cette clause d'agrment est cart en cas de liquidation du rgime matrimonial de cession. Le point commun ces oprations est en rapport la personne. Le fait que les cessions prsentant un caractre familiale ne puissent pas tre contrles par une clause d'agrment constitue une infriorit de la SA par rapport la SAS par exemple qui

Droit 3 anne Droit des socits

- 88 -

permet de contrler toute cession d'actions. De mme dans les SARL on peut contrler les cessions familiales. La restriction parat dsute. De mme lorsque la socit fait l'objet d'un redressement judiciaire. On va au contraire accepter tout le monde. Le sauvetage de la socit passe avant. 4 - Des clauses dsormais possibles entre actionnaires La clause d'agrment n'est plus interdite entre actionnaires. L'article 228-23 introduit par l'ordonnance du 24 juin 2004 a supprim l'expression " un tiers", ce qui laissait entendre que les cessions entre actionnaires ne pouvaient pas tre soumises agrment. Cette restriction du champ de la clause agrment tait gnralement critique. La SAS ne connat aucune restriction. Entre actionnaire, la clause ne permettait pas de maintenir les rpartitions au sein de la socit. Un minoritaire pouvait devenir majoritaire. Dsormais c'est contrl. Lorsque l'actionnaire est une personne morale, un problme se pose : avant d'entrer dans la socit protge par une clause agrment, cet actionnaire a du se faire autoriser. La clause d'agrment ne peut pas lutter contre une prise de contrle indirecte. Arrt Midi Libre 13 dcembre 1994 a connu cette hypothse et a indiqu que la clause agrment figurant dans les statuts d'une socit A n'avait pas lieu de s'appliquer en cas de cession d'action intervenue entre une socit Y et une socit Z. Ne s'applique que dans la cession concerne sa propre socit. La clause agrment est donc inefficace en cas de cession des actions de la socit actionnaire. Z peut donc prendre indirectement le contrle de A en dominant Y. Il est possible d'envisager une clause d'exclusion permettant d'exclure Y. Mais larrt Midi libre ne prvoit pas la clause dexclusion. La C.Cass a implicitement reconnu dans cet arrt la possibilit d'insrer une telle clause dans les statuts de SA pour lutter contre les prises de contrle. A dfaut d'une clause d'exclusion on ne peut rien faire. C'est une reconnaissance par interprtation a contrario qu'on peut faire de l'arrt. L'exclusion expose contrario dans cet arrt pose des problmes, elle porte atteinte 2 principes : - Le droit de proprit peut tre remis en cause uniquement en cas d'expulsion pour cause d'utilit publique : art 545 du code civil : on retire lassoci sa qualit : la dtention de part et daction. - Le deuxime principe : le droit de demeurer associ : dt fond de lassoci. Cette clause d'exclusion, au minimum, suppose - qu'elle ait t accepte par tous les actionnaires dans les statuts d'origine ou en cours de vie sociale. - Il faut que les motifs d'exclusion aient t prciss (msentente entre associs ouvrant droit une dissolution judiciaire, permet d'viter la dissolution par exemple). - Il faut que les droits de la dfense soient respects. Spcialement en prcisant quel sera l'organe investi du pouvoir de dcision, en prcisant le rgime d'adoption des dcisions - Le respect du contradictoire implique aussi qu'on entende l'associ. Possibilit de recours. Il faut indemniser l'associ du montant de la valeur de ses actions. - Lassoci le dt au rachat de ses actions et dts sociaux, mais cela implique de dterminer la valeur des parts : cela est simple dans les st par action, dans le cas contraire cela est plus complique : recours lexpert : 1843-4 du Code Civil.

B - La procdure agrment

Droit 3 anne Droit des socits

- 89 -

- La procdure commence par la possibilit de notifier la socit son projet de cession. C'est le reprsentant lgal qui est vis. Elle doit indiquer le nom du cessionnaire, son adresse, ainsi que le nombre des actions dont la cession est envisage, le prix propos - agrment est ensuite donn par la socit. C'est l'organe investi du pouvoir d'agrer ou pas. La rponse doit intervenir dans le dlai de trois mois. - En cas de silence total, il faut en conclure que le silence vaut acceptation, vaut agrment - En cas de notification au demandeur son acceptation du projet, il accdera sa qualit d'associ pendant les formalits. Il peut prendre part au vote. Dans tous les cas la dcision peut tre conteste par les minoritaires sauf fraude ou abus de majorit ou irrgularit. - En cas de refus agrment : il doit tre notifi. Le cessionnaire ne peut contester ce refus, il n'a pas un droit accder au groupement. Le refus n'a pas tre motiv. Ce refus pose un problme au cdant (il ne doit pas tre prisonnier). Il y a donc une obligation de rachat qui est prvue par la loi si le cessionnaire se voit refuser l'accs la socit, car on doit quitter la socit quand on a trouv un cessionnaire. C'est l'organe qui a le pouvoir d'agrer qui doit organiser les modalits de rachat dans un dlai de 3 mois. Le cdant peut abandonner son projet. La JP lui avait reconnu un droit de repentir avant que l'ordonnance du 23 juin 2004 lui reconnaisse le droit de renoncer son projet. La procdure agrment ne peut se transformer en procdure d'exclusion. La solution se justifie par l'quit. Si agrment du cessionnaire est refus, il est normal que le cdant soit libre de conserver son droit de vendre quand il voudra vendre plus tard. En gnral les statuts tablissent un ordre pour savoir qui sont ceux qui peuvent racheter le titre du cdant (les tiers viendront en dernier). Il y a un problme ventuellement en cas de rachat par la socit elle mme. Il y a un principe qui interdit d'auto dtenir ses propres actions. Si elle les acquire elle doit les annuler ou les revendre dans un dlai d'un an. Les titres auto dtenus sont privs des droits essentiels. Il existe quelques attnuations : - Quand une socit achte ses propres actions en vue de les distribuer ses propres salaris. - A la suite d'une fusion : une socit A absorbe B; or B tait actionnaire de A. Tout le patrimoine de B sera transfr universellement au profit de A. A va alors dtenir ses propres actions. Le rachat pose aussi le problme du prix des actions : une manuvre entre le cdant et le cessionnaire peut fixer un prix excessif. Cela peut tre pour dissuader l'organe de refuser car en cas de refus il faudra racheter les actions prix dmentiel. Le risque est que l'organe accepte agrment pour ne pas s'exposer un rachat. En cas de contestation sur le montant du prix, il est fait appel un tiers estimateur (voir art. 228-24). Si le rachat n'a pas lieu dans le dlai de 3 mois compter de la notification du refus, agrment peut tre rput acquis. Si le prix retenu par l'expert (qui est incontestable) ne convient pas l'actionnaire cdant, il peut nouveau renoncer la cession. La procdure depuis un loi de 1998 est assortie d'une sanction efficace : toute cession faite en violation d'une clause agrment est nulle. Les actions demeurent dans ce cas la proprit du cdant.

2 : La clause de premption

Droit 3 anne Droit des socits

- 90 -

Il s'agit d'un autre objectif. Il ne s'agit pas ici de filtrer l'entre de tiers indsirables, il ne s'agit pas d'interdire l'acquisition d'actions par un actionnaire dj en place. L'objectif est de maintenir les proportions existantes. Il s'agit d'une obligation de proposer aux autres actionnaires bnficiaires de ces clauses, ses titres prioritairement si l'actionnaire veut quitter la socit. Il s'agit de proposer chacun des actionnaires bnficiaires d'une telle clause une partie de ses actions proportionnellement. Seuls certains actionnaires peuvent tre prioritaires. Ces clauses ne sont pas rglementes. La question de la validit de ces clauses a fait l'objet d'un vif dbat. Il y a une tendance admettre la validit des clauses extra statutaires seulement. Dans un arrt CA de Paris du 14 mars 1990 "La cinq", la Cour a admis que les clauses de premption statutaires sont licites car il n'y a pas d'atteinte au principe de ngociabilit des actions. Toute convention extra statutaire est valable mais inefficace (pacte d'actionnaire). En effet, il s'agit d'obligation de faire ou ne pas faire, rgies par l'article 1142 du code civil. Elles se rsolvent par des dommages et intrts. Or, la rparation en nature est normalement la meilleure. Ce sont donc des pactes trs fragiles. Alors que pour les clauses agrment la violation de la procdure entrane la nullit de la cession, pour les clauses de premption la violation de la procdure ne se rsout donc qu'en dommages et intrts.
22/02

3 : La clause dinalinabilit
Cest une clause qui interdit purement et simplement daliner des titres. Cest attentatoire au principe de libre circulation des actions. La clause peut tre institue par le lgislateur, cest souvent le cas avec les actions attribues aux salaris, elles redeviennent transmissibles aprs un certain dlai (par exemple 5 ans). La validit de la clause est plus incertaine quand elle est statutaire, car cela signifie que les actions ne seront jamais transmissibles. En droit commun linalinabilit nest pas interdite par principe. Par exemple, larticle 900-1 du Code Civil permet, dans le cadre de donation ou de testament, de frapper dinalinabilit le bien qui fait lobjet de la transmission. Celui qui confre un bien en vertu dun don ou dun testament peut faire figurer une clause dinalinabilit, mais limite dans le temps. En droit des socit, on pourrait reprendre ces deux conditions : inalinabilit temporaire et rendue ncessaire par un intrt lgitime et srieux. Dans les socits anonymes, ces clauses sont assez contestables car la nature mme de la socit fait que les titres doivent tre librement ngociables. Il ny a pas de jurisprudence sur ce sujet, mais cela pose problme. Des auteurs font valoir que lintrt social peut recommander linalinabilit des titres, par exemple quand la socit a besoin dune certaines stabilit de son actionnariat, quand elle sinscrit dans des investissements et dans une politique long terme. Il faut se protger dun renversement de majorit. Dans la SAS, elle est officiellement valide. Un article 227-13 permet dinsrer ce genre de clause (valable 10 ans).

Droit 3 anne Droit des socits

- 91 -

TITRE 2 : La Socit Responsabilit Limite

Cest la socit la plus rpandue. On recense 1 million de SARL en France contre 122 000 SA. Prs de 40% du total des socits en gnral sont des SARL. Cest la forme majeure du droit franais. Elle a t introduite par une loi du 7 Mars 1925. Elle se rapproche sous beaucoup de points de la SA du fait quelle repose sur une responsabilit limite des associs. Comme la SA, elle exigeait un capital social minimum (revu il y a un an). Ce minimum tait de 7500, librable hauteur &/5 immdiatement, le reste dans 5 ans. Les apports peuvent tre limits partiellement. Le commissaire aux comptes est prsent, mais pas systmatiquement. La SARL doit, dans 2 de ces 3 conditions, dsigner un Commissaire aux comptes : - plus de 50 salaris - 3 100 000HT de Chiffre dAffaire - 1 550 000HT pour le total du bilan Art L223-35 La diffrence tient surtout la force de lintuitu personae, beaucoup plus fort dans une SARL. Elle met des parts sociales, qui ne sont pas librement ngociables L223-12. Le lgislateur a voulu limiter la spculation sur les petites socits. La cession des parts sociales est lourdement taxe (4% contre 1% pour la SA). Cest une socit hybride, mi chemin entre les socits de capitaux, et les socits de personnes. Cependant cet intuitu personae nest pas aussi important que dans les socits de personnes dans lesquelles la responsabilit est illimite, il ne fait pas poser une menace sur lactivit en cas de modification de la situation des associs. La SARL est une socit ncessairement de taille modeste. Le nombre de ses associs est limit 100. Au del, existe une obligation de transformation. Le nombre minimal est de 1 associ (on parle alors de EURL). Cest la premire forme avoir tolr luni personnalit (en 1985). Le systme du pouvoir lgal par rapport au tiers se retrouve dans la SARL, comme dans les Socits Anonymes. Les tiers sont protgs lorsquils contractent avec des dirigeants de la SARL, ils doivent vrifier que le reprsentant social est le mme que sur le Kbis, dans ce cas la socit sera toujours engage. Socit hybride, mais cependant, concernant le choix entre la SA et la SARL, sest pos la question du statut fiscal et social de lassoci grant majoritaire. Le statut de la SARL a, jusquen Dcembre 1997, t dsavantag par rapport au statut du dirigeant de SA, lesquels sont assujettis au rgime fiscal protecteur des salaris. Ce statut tait refus au grant de la SARL. Pendant longtemps, le crateur devenant associ majoritaire grant prfrait crer une SA, pour se protger. Mais cette distinction a disparue.

Droit 3 anne Droit des socits

- 92 -

Chapitre 1 : La constitution de la SARL

Les rgles gnrales du droit des contrats sappliquent. La SARL comprend au moins 2 associs. Il peut y avoir simple conversion en EURL si il ny a plus quun associ. Ce nest pas une transformation, mais une conversion quasi-automatique. La runion de toutes les parts entre une seule main ne constitue pas une rsolution de fait de la socit. Le nombre maximum est de 100 associs. Avant une ordonnance du 25 Mars 2004, le chiffre maximum tait de 50 associs. On pense pouvoir ainsi permettre un financement accru de la socit. Aussi, lexistence dun nombre maximal se justifie pour conserver un degr dintuitu personae. Dans le cas des SNC, comme cette responsabilit est illimite, on imagine bien quil ny aura jamais des centaines dassocis. Donc cest dans les socits responsabilit limite quon limite le nombre dassocis. En cas de dpassement du nombre, on encourt une dissolution, sauf si la socit se transforme. Un dlai de rgularisation est laiss. Il tait de 2 ans, et est pass 1 an avec lordonnance. Avant lordonnance, la transformation obligatoire se faisait au profit de la SA, cela a t transform pour laiss une libert dans le choix de la forme socitaire. Les associs nont pas avoir la capacit commerciale. Cest la socit qui est commerciale par sa forme, et non par ses membres. Cela fait quun mineur, ou un incapable, peut tre actionnaire dune SARL. Pendant longtemps, un faible capital minimum tait exig. Cest tellement peu, que des activits sont interdites la SA, comme les oprations de banque et dassurance. Parmi les nouvelles mesures touchant la SARL depuis une loi de 2005, lune des plus symboliques est la suppression de ce minimum lgal requis. Il ny a plus de capital lgal. La loi ne prvoit plus ce montant, la SARL doit mentionner le montant de ce capital, tel quil est librement fix . Le montant doit tre mentionn dans les Statuts. Cette suppression du capital minimum a t critique. Le juge peut, en cas de faillite, punir les associs car ils ont sous capitalis . En pratique, avec ces nouvelles formes de socits, les tiers vont demander un cautionnement personnel au grant, aux associs. Cette socit nest plus si limite dans lexercice des poursuites en responsabilit. Le capital devait intgralement souscrites. La rgle de la ralit est maintenue, de mme, le principe de fixit est maintenu. On retrouve les 3 types dapports, mais il existe des nuances. Concernant les apports en numraire, depuis la loi NRE, le lgislateur a, dans larticle 223-7, permis une libration partielle des apports en numraire. Seul le cinquime du montant du capital doit tre immdiatement libr (le reste dans les 5 ans). Si la socit nest pas immatricule au bout de 6 mois, les associs peuvent demander la restitution de ces apports en numraire. Concernant les apports en nature, ils font l encore lobjet dune valuation. On procdure dvaluation est dcrite larticle 223-9. Dans la SARL, on trouve une rgle particulire, celle de la responsabilit solidaire quinquennale des associs envers les tiers : Si japporte une marque estime 10 000 par lassoci, mais 6 000 par le commissaire, les associs seront solidaire des consquences lies au fait quon ait prfr garder lestimation de lassoci. On retrouve le dlit de majoration frauduleuse des apports en nature L241-3 al 1. Les apports en nature doivent tre librs intgralement et instantanment. Depuis la loi NRE, les apports en industrie ntaient pas autoriss (sauf un cas trs particulier concernant les poux). La loi NRE valide aujourdhui ouvertement cet apport en industrie. Mais il est licite certaines conditions : il ne saurait rentrer dans la constitution du capital social (art 223-7). Cet apport est possible partir du moment o cet apport ne fait que

Droit 3 anne Droit des socits

- 93 -

sajouter aux apports en numraire. Par exemple, si les statuts imposent un capital de 7500, il faut atteindre ce niveau sans les apports en industrie. On ne peut donc pas crer de SARL qu partir des apports en industrie. Les parts lies ces apports, lis la personne de lapporteur, ne sont pas cessibles.

Droit 3 anne Droit des socits

- 94 -

Chapitre 2 : La direction de la SARL

Au plan de lorganisation interne, elle est conue comme une petite socit de capitaux. Le pouvoir est confr lassemble des associs. Ce pouvoir souverain ne peut tre exerc que de manire ponctuelle. En pratique, cest le grant qui dirige. Il a une libert de manuvre, et cest ce titre quil est contrl. Il est parfois ncessaire de nommer un. Dans les SARL de plus 50 salaris, le comit dentreprise exerce l encore un certain contrle. Il peut convoquer une assemble, inscrire des sujets lordre du jour Lexpert de gestion est prsent dans la SARL.

Section 1 : Le statut du grant


1 : Laccs aux fonctions du grant
Le nombre de grant peut tre librement fix par les statuts. Une cogrance est possible mais pas souhaitables. Art 223-18 al 4 Quand il y a plusieurs grants, chacun la plnitude des comptences et peut tout faire. Il ny a pas dorgane collgial de type conseil de surveillance. Les grants ne sont pas runis dans un organe collgial. Cest un principe original, chacun peut engager la socit dans tout type dacte. Le systme est peu pratiqu pour cette raison, car on craint une divergence de vue. Les statuts peuvent prciser une rpartition des comptences entre les grants. Il existe quelques mcanismes de contrle entre les grants, mais assez limits. Les autres dirigeants peuvent se dsolidaris de laction dun grant en avertissant le tiers en question. En cas de faute de gestion, les grants opposants, car ils ont pris cette prcaution, ne voient pas leur responsabilit engage. Le grant nest pas ncessairement associ. Il est imprativement une personne physique, qui ne reoit pas la qualit de commerant. Il est possible de coucher les exigences quant la dtermination du grant dans les statuts. Dans les SARL, il ny a pas de rgle de non cumul du nombre de grance. Il est dsign par les associs, reprsentant plus de la moiti des parts sociales. Si cette condition de majorit ntait pas atteinte, la nomination comme la rvocation ne pouvait tre dcide par une deuxime runion autorise nommer le grant la majorit des votes mis. Mais lordonnance du 25 Mars 2004 sest penche sur cette question, elle limite les blocages possibles et elle admet quune deuxime convocation ait lieu, et que la dcision soit prise cette occasion la majorit des votes mis, mme si la majorit des parts sociales nest pas prsente. Il est donc possible de dsigner un grant par une dcision de vote de quelques associs, mme si ils sont minoritaires. Cette rgle dassouplissement peut tre carte par les statuts. Cest pareil en matire de rvocation.

2 : La rmunration du grant
Il ny a pas de texte spcifique. Elle est dtermine par lassemble des associs. La rmunration peut aussi tre fixe dans une clause des statuts. Mais pour la faire voluer, ce choix nest pas trs pertinent. Il semblerait selon la jurisprudence, selon la Cour dAix, dans une dcision du 30 Juin 2000, que la dtermination nest pas une convention rglemente. Cela signifie que si le grant est associ, il peut prendre part au vote de sa rmunration 22319 (sous rserve dun abus de bien social, dune rmunration excessive). Arrt LACROIX du 4 mai 2010 : la cours a dcid que la dtermination de la rmunration du grant dune SARL par lassemble des associs ne procdant pas dune convention, le

Droit 3 anne Droit des socits

- 95 -

grant peut, sil est associ prendre part au vote. Il faut faire attention labus de majorit et labus de biens sociaux. Il est frquent quun grant non rmunr ou trs peu peut demander la dtermination judiciaire de la rmunration.

3 : La rvocation du grant, la cessation des fonctions


Il ny a pas de texte, le grant peut alors tre nomm pour 99 ans. La cour de cassation, dans un arrt de 2005 a dclar que le grant ne peut exercer un droit de repentir. Concernant la rvocation, il est rvocable par les associs, dans les conditions de larticle 223-19 : Par dcision des associs reprsentant 50% des parts sociales. Lordonnance admet quune deuxime convocation ait lieu, et que la dcision soit prise cette occasion la majorit des votes mis, mme si la majorit des parts sociales nest pas prsente. Avant lordonnance, ctait une clause dordre public, aujourdhui on donne plus de souplesse la SARL, qui pourra par exemple instaurer une majorit plus forte, mais pas moins forte. Selon larrt du 4 Mai 1993 de la Cour de Cassation, la thorie des incidents de sance semble applicable, mme si elle est dlicate. Quand elle existe, elle est prvue par un texte, car elle droge au principe de lordre du jour. La jurisprudence considre que cette thorie de lincident de sance sapplique la SARL. Lassoci grant nest pas exclu du vote concernant sa rvocation. Aucune disposition lgale ne vient le priver de ce droit de vote. Il faut en conclure quun grant, mme galitaire ou majoritaire prend part au vote et est de fait irrvocable. Le droit de la SARL prvoit une procdure de rvocation judiciaire. On fait alors valoir le juste motif devant le juge, et cest une dcision de justice qui servira rvoquer un grant associ majoritaire. La rvocation demande lexistence dun juste motif, en dehors de quoi la socit devra verser des dommages et intrt (art 223-25 al 2). Cest par exemple un acte de concurrence dloyale, une ngligence, une inaptitude intellectuelle (ou physique), une incapacit juridique. En revanche, la perte de confiance des associs nest pas un juste motif tant que la socit est prospre. Lindemnisation pour rvocation sans juste motif peut tre prvue par une clause (cela ressemble alors un parachute dor). De mme, si il est rvoqu dans des conditions abusives (humiliantes, vexatoires ), cela peut donner lieu des dommages et intrts. Par extension, lapplication du principe de respect du contradictoire fait dbat dans la SARL, mais la jurisprudence ne tranche pas pour les SARL. On peut saligner sur les SA, qui lappliquent. Le grant peut dmissionner, sans fournir aucun juste motif. Ce qui compte cest quelle nintervienne pas dans des circonstances qui pourraient nuire la sant de lentreprise (par exemple pendant la conclusion dun contrat important). Une publicit doit tre organise, par une radiation du RCS. Si les statuts prvoient un terme, larrive de ce terme entrane la fin de la grance.

4 : La question du cumul dun contrat de travail


Il peut vouloir bnficier dun contrat de travail pour bnficier dun statut plus protecteur, celui du salari (et surtout bnficier dune assurance chmage). Dans une SARL, aucun texte ninterdit le cumul. Un salari peut devenir grant, tout comme un grant peut devenir salari. Mais il y a une large jurisprudence, qui pose des conditions strictes. Si ces conditions ne sont pas prsentes, le contrat de travail pourra tre dclar fictif. Dabord, le contrat de travail doit correspondre des fonctions salaries effectives, et donc pas de pure complaisance. Ensuite, il doit correspondre un emploi distinct des fonctions de grant, lune ne doit pas absorber lautre. Un indice consiste prvoir deux rmunrations distinctes. Enfin, les fonctions salaries doivent tre exerces dans un lien de subordination.

Droit 3 anne Droit des socits

- 96 -

Le grant ne peut cumuler que si il est subordonn. Cest ici que la jurisprudence est rigoureuse, elle considre quun grant associ majoritaire nest pas subordonn, alors quun minoritaire pourrait ltre. Cela dmontre que le grant, car associ majoritaire, peut sauto dsigner, sauto rmunrer, se maintenir en fonction Un arrt Cavrois de la Chambre Sociale du 7 Fvrier 1979 considre quun associ grant majoritaire (ou galitaire) ne peut pas cumuler un contrat de travail. Cela vaut aussi si lassoci est associ unique dune EURL. Le cumul peut tomber si le juge montre que la subordination fait dfaut (par exemple si les autres associs sont des proches parents). La sanction, cest toujours la nullit du contrat de travail. Mais cest diffrent si cest un salari qui accde aux fonctions de grant : la sanction devrait consister en la suspension du contrat de travail pendant lexercice de la fonction de grant. Si le contrat de travail est conclu pendant que le grant est en fonction (un grant qui devient salari), on a faire une convention rglemente (procdure de larticle 223-19). 9 juin 1999 cours de cass : suspension du contrat de travail.

6 : Le statut fiscal et social du grant


Ce rgime fiscal a longtemps t marqu par un distinction entre le grant majoritaire et le grant minoritaire (ce dernier tant trait avec faveur par le droit fiscal, et assimil un salari, alors que le grant majoritaire tait associ un travailleur indpendant). Une loi du 30 Dcembre 1996 a attnu cette distinction artificielle. Les rmunrations des grants minoritaires entre dans la catgorie fiscale des traitements et salaires, ce qui permet lintress de bnficier dun double avantage (dduction fiscale de 10%, et abattement de 20%). Le grant majoritaire est assimil un salari, de mme que si il est galitaire ou minoritaire. Le statut social : Seul lassoci minoritaire bnficie des avantages rservs aux salaris (cotisants la scurit sociale, et bnficiant du rgime gnral de la scurit sociale). Cependant, il existe une discrimination, car lassurance chmage nest pas accorde au grant en cette qualit. Il ne peut en bnficier que si il est salari, si il russit cumuler un contrat de travail. Quant au grant majoritaire, il sapparente un travailleur indpendant. Il nest pas affili au rgime de la scurit sociale, et il doit personnellement cotiser partir de ses revenus.

Section 2 : Les pouvoirs du grant


1 : Les pouvoirs dans lordre externe
La directive du 9 Mars 1968 est lorigine dun article qui assure une protection des tiers contractants avec une SARL. La protection est la mme que celle tudie en matire de SA, et de pouvoirs confrs aux dirigeants de SA. Cest ce quon appelle le systme du pouvoir lgal. Selon ce systme, le grant a le pouvoir de prendre tout acte au nom de a socit, et mme au del de lobjet social, et les clauses limitatives sont inopposables aux tiers. On privilgie la protection des tiers. Mais le grant ne peut pas empiter sur les pouvoirs confrs lassemble, aux commissaires aux comptes Par exemple, le grant ne peut pas modifier les statuts, approuver les comptes Le rgime des cautions, des avals, des garanties et dcouverts accords par une socit est rglement dans les SA, mais pas dans les SARL. Le grant peut accomplir ses actes seuls.

2 : Les pouvoirs dans lordre interne

Droit 3 anne Droit des socits

- 97 -

Les pouvoirs sont dtermins par les statuts et la loi nintervient que de manire suppltive. Les statuts vont par exemple instituer des systmes dautorisation, de communication. En cas de silence des statuts, on fait un renvoi larticle 221-4. Ce texte dispose que le grant peut accomplir tous actes dans lintrt social . Lintrt de la socit est une limite dans lordre interne. Le grant a un droit original, le droit de mettre lui mme les statuts en harmonie avec les dispositions impratives de la loi, ou du rglement en vertu de larticle 22318.

3 : Les conventions rglementes


Larticle 223-19 met en place un contrle des conventions conclues entre la socit et lun de ses grants ou lun de ses associs, mme minoritaire (peut importe le pourcentage dtenu). Volont de lutter contre les conflits dintrts. La procdure est la mme que dans la SA, alors que les organes sont diffrents. Par principe aucune autorisation pralable nest requise. Il existe cependant une exception pour laquelle il y aura autorisation pralable des associs, si la convention est passe par un grant non associ et sil ny a pas de CAC. Dans tous les autres cas, il ny a pas dautorisation pralable requise. Le contrle est alors a posteriori. La procdure : quand il existe un CAC, le grant linforme de lexistence de la convention en indiquant le nom du grant ou de lassoci intress, lobjet, le prix le CAC rdige un rapport destination de lAssemble. Sil ny a pas de CAC, le grant tablit lui mme le rapport pour lAssemble. Il ne dnoncera donc rien LAssemble statue sur ce rapport la majorit des parts sociales. Le grant ou lassoci intress ne prend pas part au vote au sein de lAssemble. Les conventions non approuves produisent nanmoins leurs effets quand mme. Les sanctions quand lautorisation pralable est requise, ne sont pas prcises par la loi. On pourrait appliquer larticle 235-1 qui prvoit la nullit des actes en cas de violation dune disposition imprative. Mais la procdure des conventions rglementes est elle imprative ? Rien nest dit clairement comme dans les SA. Pour le cas des conventions non approuves, elles ne sont pas dclares nulles, elles produisent tous leurs effets. Les personnes intresses doivent rparer le dommage caus la socit, cest lunique sanction. Dans lEURL il faut distinguer selon que le grant est en mme temps associ unique ou pas. Quand le grant est lassoci unique, il est mentionn dans un registre des dcisions la convention. Il doit rdiger ce quil a fait. Si ce nest pas lassoci unique, une protection renforce de lassoci unique se justifie : la convention doit faire lobjet dune approbation de lassoci unique avant de pouvoir tre conclue

4 : Les conventions courantes


Contrairement au droit de la SA, il nexiste aucune forme de communication de ces conventions. Elles sont donc libres.

5 : Les conventions interdites


La nullit absolue vise les avals, garanties sauf quand elles sont accordes un associ personne morale. Les conventions avec une personne morale ne sont pas interdites mais on appliquera quand mme la procdure de convention rglemente.

6 : La responsabilit du grant

Droit 3 anne Droit des socits

- 98 -

Elle nest prcise par aucun texte spcifique. Le rgime de laction est dtermin par renvoi au droit commun de la responsabilit des dirigeants sociaux. Le texte appliquer est larticle 223-22 mais il est incomplet. On applique laction sociale de droit commun, laction individuelle. Laction en responsabilit se prescrit par 3 ans. Aucun accord approuvant la gestion antrieure ou aucune clause des statuts ne peut empcher lexercice de laction en responsabilit. Laction est individuelle ou solidaire (notamment si les co-grants ont chacun particip la commission de linfraction). Pour la responsabilit pnale on a labus de biens sociaux (art. 221-3 4). La notion de grant de fait est galement retenue pour lEURL, la JP cherche le remettre en cause.

Droit 3 anne Droit des socits

- 99 -

Chapitre 3 : Les associs dans la SARL

Les associs de la SARL nont pas la qualit de commerant. Les conditions sont les mmes que pour la SA. Un incapable peut devenir associ. Les mmes droits et obligations sont attribues chaque associ.

Section 1 : La participation aux dcisions collectives


Tout associ a le droit de participer aux dcisions collectives et dy voter. Article 223-28 al. 5. Une participation suppose dtre clair.

1 : Le droit dinformation
A toute poque tout associ peut prendre connaissance au sige de certains documents. Cest une information qurable. Quand la socit est en difficult, tout associ peut poser par crit des questions au grant deux fois par an, cest le droit dalerte (art. 233-36). Avant toute consultation des associs dans les 15 jours qui prcdent lAssemble, donne lieu lenvoi au domicile de chacun de certains documents (dcret de 1967). Il peut compter de la rception des documents poser des questions au grant, auxquelles le grant devra rpondre au cours de lAssemble. Il peut demander une expertise de gestion, non modifie par la loi NRE. Une information permanente existe.

2 : Le droit de participation aux dcisions collectives


Il existe 2 modalits dobtention davis des associs : ils peuvent tre convoqus par voie dAssemble, par voie de consultation crite (dans ce cas, il est possible de les consulter par la ratification unanime dun acte). Ces modalits nont de sens quen cas de pluralit dassoci. Dans le cas dun associ unique, il faut un registre de dcision uniquement. Le formalisme existe donc quand mme pour les socits unipersonnelles.
08/03

1 La consultation des associs par voie dassemble : le principe


L'article 223-271 dispose que les dcisions sont prises en principe en assemble, qui se runit au moins une fois par an. Il s'agit d'approuver les comptes de l'exercice ( comme pour la SA ). L'approbation des comptes sociaux se fait ncessairement par voie d'assemble. Un formalisme existe aussi dans la SARL, mme si moindre que dans la SA (formalisme qui est absent dans la SAS). Quant la convocation de l'assemble, elle est faite prioritairement par le grant. A dfaut, c'est au CAC, lorsqu'il y en a un qu'il revient de la convoquer. S'il y en a pas, c'est aux associs eux-mmes de convoquer l'assemble, car tout associ, quel que soit le nombre de parts qu'il dtient, peut demander judiciairement la nomination d'un commissaire ad hoc. L'inertie du grant peut donc tre facilement vaincue. Depuis l'ordonnance du 25 mars 2004, de simplification du droit des socits, l'assemble ne peut se tenir avant l'expiration d'un dlai de 15 jours pour la communication des documents. Un associ peut se faire reprsenter dans l'assemble par son conjoint ou par un autre associ ou encore par un tiers non associ, mais la condition que le statut l'autorise.

Droit 3 anne Droit des socits

- 100 -

Concernant le vote, l'article 223-28, alina 1er dispose qu'une part sociale donne droit une voix. Toute clause contraire est rpute non crite. Un droit de vote multiple est impossible, la diffrence de la SA o on admet un vote double au bnfice des associs fidles. De mme, des parts sociales sans droit de vote ne peuvent tre cres. Le texte prend en compte les parts sociales et non pas une rfrence au capital. Les parts d'industrie ne participent pas dans la composition du capital. Or, un apporteur en industrie est dtenteur de parts sociales et a le droit de voter mme si son apport ne participe pas du capital social. Conditions de majorit : dcisions ordinaires ou extra-ordinaires mme si la loi ne distingue pas entre AO et AEO. Pour la modification des statuts, par exemple, la dcision est extraordinaire. Pour les dcisions ordinaires, il s'agit des dcisions qui ne modifient pas les statuts, qui ne changent pas la nationalit de la socit et qui n'importe pas l'agrment de nouveaux associs. Hormis ces cas, tous les autres dcisions sont extra-ordinaires. Le principe est que la dcision est prise par les associs dtenant plus de la moiti des parts sociales. Cette majorit simple peut tre mise en chec, par exemple, par l'absentisme des associs. Dans ce cas, une seconde consultation a lieu, sauf clause contraire des statuts. Dans ce cas, les dcisions seront prises la moiti des votes exprims, donc des associs prsents. Quant aux dcisions extra-ordinaires, celles qui modifient les statuts, par exemple, le principe est que les modifications statutaire sont dcides par les associs reprsentant au moins les trois-quarts des parts sociales. Tant que ce seuil n'est pas atteint la dcision ne peut tre prise. Tout majorit plus leve sera rpute non crite. C'est donc une majorit renforce mais stable ( 223-30-2 ). Il s'agit aussi d'une rgle de quorum (trois-quarts), mais il n'y a pas de quorum dgressif comme dans la SA. Des majorits renforces existent concernant d'autres dcisions. Il possible de : changer la nationalit de la socit l'unanimit seulement ; augmenter les engagements des associs l'unanimit ; d'agrer les cessions des parts sociales des tiers la majorit des associs reprsentant la moiti des parts ( double majorit ). A l'inverse, il existe des dcisions qui supportent une majorit allge comme la convocation d'un grant statutaire, dont le nom est invoqu dans les statuts, la moiti des parts sociales, quand bien mme il s'agit bien de la modification des statuts ; la transformation de la SARL en SA la moiti des parts sociales, condition que l'actif net excde 750 000 Euros, et ce quant bien ce serait la modification des statuts.

2 - Consultation par voie crite : l'exception


Cette consultation n'est possible que si les statuts le permettent. Les associs pourront alors tre consults par voie crite ou par voie d'un acte sign, par la ratification l'unanimit d'un acte. Ce qui est impossible dans les SA. L'avantage est la souplesse. L'inconvnient est qu'il n'y a pas de discussion l'aspect dmocratique est tenu en chec. Ce mode de consultation ne peut suppler l'assemble annuelle lorsqu'il s'agit des comptes de l'exercice. Il faut un dbat pour approuver la gestion de la socit. On ne peut consulter par crit les associs sur les question qui relvent de l'examen de la gestion accomplie au cours d'un exercice. En revanche, ce mode de consultation est parfaitement possible concernant les conventions rglementes. De mme, la nomination ou la rvocation du grant. De plus, les associs ne peuvent tre consults par crit que sur les dcisions sur lesquelles les statuts ont prvu ce mode de consultation. Seul le grant pourrait procder une consultation crite. Le texte ne semble pas reconnatre cette facult au CAC ni mme au mandataire ad hoc mais seulement au grant. En outre, la runion d'une assemble est de droit. Elle redevient imprative lorsqu'elle est rclame par un ou plusieurs associs reprsentant au moins un certain pourcentage. Il suffit que les

Droit 3 anne Droit des socits

- 101 -

associs rclament un dbat, une assemble, pour qu'elle redevienne imprative. Concernant la consultation par crit, il y a des dlais. Les associs doivent communiquer leur rponse par crit dans un dlai de quinze jours compter de la date de rception du projet. Les conditions de majorit sont les mmes que pour les dcisions prises en assemble. Ainsi, une rponse positive manant d'un associ lui seul majoritaire suffit. La constitution d'archives est ncessaire pour conserver le consentement des associs.

Section 2 : La cession des parts sociales


Le capital social d'une SARL est divis en parts sociales non ngociables. Ce sont des droits sociaux qui ne se ngocient pas selon le mode simplifi du virement de compte compte. Il y a interdiction d'mettre des valeurs mobilires peine de nullit, voire de sanction pnale. En principe, ces parts sociales se transmettent comme des crances. De plus, la loi requiert un agrment de la socit pour la cession des parts sociales. C'est l'intuitu personae qui le veut. Le caractre ferm de la SARL mrite d'tre nuanc : sauf stipulation contraire des statuts, les parts sociales sont librement cessibles entre associs et mme en cas de cession un ascendant ou descendant de l'associ. Mais aussi librement cessibles par voie successorale ou liquidation entre poux. Sauf si les statut demandent un agrment. Ce qui dmontre que la SARL est bien une socit hybride.

1 : La cession de parts sociales entre associs

La cession de parts entre associs est libre (223-16). Le caractre ferm de la socit n'est atteint ici. Cependant, les statuts peuvent toujours dcider de soumettre une telle cession un agrment. L'intrt est de pouvoir contrler, de maintenir le contrle de la rpartition de l'quilibre de participation entre associs, de contrler la rpartition du capital entre les membres et viter des basculements de majorit. Mais le cdant ne peut demeurer prisonnier des ses parts sociales. Ainsi, les associs ont l'obligation d'acheter ou de faire acheter les parts du cdant dans les conditions de l'article 223-14. Or, ce texte gouverne la cession des tiers. Cet agrment statutaire renvoie aux rgles mises en place dans le cadre de la procdure d'agrment lgal. Or, la loi rglemente la cession des tiers. En cas de cession entranant la runion de toutes les parts dans une seule main, la SARL sera reconverti en URLR de plein droit. Il n'y a pas d'obligation de restituer le nombre d'associs. L'URLR est une forme de SARL dgnre.

2 : La cession de parts sociales a des conjoints, ascendants ou descendants


En principe, ce type de cession n'est pas considre comme portant atteinte l'intuitu personae. l'inverse de la socit en nom collectif, prototype de socit de personnes, la SARL n'est pas dissoute par le dcs de l'un de ses associs, fut-il unique. Et ce, car les parts sociales sont transmises automatiquement aux hritiers. C'est une avantage de la SARL sur des commerants. Cependant, il est possible d'y insrer une clause d'agrment et imposer les mmes conditions pour que les cessions des tiers. Les cessions des tiers sont prises la majorit des associs reprsentant la moiti des parts sociales. Les statuts peuvent dcider de soumettre ces cession de nature familiale aux

Droit 3 anne Droit des socits

- 102 -

mmes rgles que celles appliques aux tiers. Une obligation de rachat des parts dtenues par les hritiers s'impose en cas de refus d'agrment. Pour autant, cet agrment ne peut tre organis lorsque le cessionnaire est dj associ (ascendant, descendant ou conjoint). de sorte qu'il est impossible d'empcher qu'un proche parent en ligne directe du cdant accroisse sa participation ds l'instant o il est dj associ.

3 : Les cessions des tiers


Larticle 223-14 dispose que les parts sociales ne peuvent tre cds des tiers trangers la socit qu' condition que la majorit des associs reprsentant au moins la moiti des parts sociales l'approuve. Cette restriction est due au intuitu personae. Avant l'ordonnance de mars 2004, la rgle tait celle de la majorit des associs reprsentant au moins les trois-quarts des parts sociales. C'tait une disposition d'ordre public. La rgle est dsormais assouplie. On libralise la SARL et de plus, cette rgle n'est plus d'ordre public aujourd'hui, de sorte qu'elle peut tre amnage. La loi devient donc suppltive. L'intrt est de protger l'intuitu personae. La cession un tiers est soumise une procdure particulire d'agrment par le texte. Le but est le mme que dans la SA (228-23) : concilier le caractre ferm de la SARL avec le droit pour tout associ de ne pas demeurer prisonnier de ses parts sociales. Et ceci combin la prservation de l'intuitu personae. Le cdant doit indiquer le nom du cessionnaire, le nombre de parts et le prix. Ce projet doit tre prsent la socit, au grant, mais aussi, d'aprs une rgle jurisprudentielle, chaque associ. Dans la forme d'un acte d'huissier une lettre recommande A/R. Et ce, sous peine de nullit (11 fvrier 1992 : obligation de notification aux associs sous peine de nullit). Le grant doit ensuite runir l'assemble des associs pour qu'elle se prononce sur l'agrment, dans le huit jours de la rception du projet. Mais la consultation par crit est possible, donc la runion d'une assemble n'est pas imprative. Le cdant prend part au vote. En cas de silence garde par les associs pendant les trois mois compter de la dernire notification prvue, ce silence vaut acceptation de la cession : il y a agrment automatique. En cas de refus des associs d'agrer le cdant est nanmoins assur de quitter la socit. La loi prvoit une obligation de rachat des ses parts sociales. D'abord, sont tenus de l'achat les associs, ensuite les tiers agres et finalement la socit elle-mme (mais la socit devra alors rduire son capital). si la socit rachte des parts, il faut tout de mme l'accord du cdant. S'il y a un conflit sur le prix des parts, on a recours un expert. L'achat doit intervenir dans les trois mois en cas de refus d'agrment. Sinon, l'agrment est rput acquis et le tiers deviendra associ. Le cdant peut renoncer la cession en cas de refus d'agrment. Mais, il n'est pas sr que le droit de repentir puisse jouer en cas de contestation de prix de rachat fix par l'expert. Il semblerait que le cdant ne puisse pas renoncer pour la jurisprudence. La jurisprudence estime que la vente est parfaite ds qu'il y a accord entre les parties sur le principe de la cession. Or, ayant accept le recours un expert, le cdant a manifest son accord sur le principe de la cession. On ne retrouve pas cette rgle dans la SA. Cette obligation de rachat, propre la SARL, ne s'impose que si le cdant dtient ses parts depuis au moins deux ans. La raison en est sans doute pour viter la spculation.

4 : Le formalisme de la cession des parts sociales

Droit 3 anne Droit des socits

- 103 -

Les parts sociales sont des titres non ngociables. Bien qu'elles soient des meubles incorporels elles ne peuvent pas faire l'objet de toutes les oprations de ceux-ci. La cession est soumise au droit de la vente, de sorte que l'accord des parties sur la chose et le prix suffit pour oprer le transfert de proprit. C'est l'inscription en compte, pour les actions, qui oprent le transfert de proprit. Pour les partis sociales, l'accord suffit pour que le transfert soit opr. La cession doit tre constate par un crit. Il faut passer par la procdure d'agrment lorsque la loi ou les statuts le prvoient. Il faut que la cession soit opposable la socit et aux tiers.

Section 3 : La dissolution de la SARL


Causes du droit commun : 1844-7 du Code civil. Causes propres la SARL : lorsque le nombre maximal des associs est dpass (100), la forme doit changer sous peine de dissolution. La socit a un an pour rgulariser. Ensuite, lorsque le capital social est infrieur au minimum statutaire (nota : il n'y a pas de minimum lgal). enfin, si la suite de pertes les capitaux propres de la socit, l'actif, devient infrieur du montant du capital social, la richesse de la socit tant entame, une obligation de rcapitalisation s'impose sous peine de dissolution. Les consquences de la dissolution diffrent selon qu'il s'agit d'une EURL ou d'une SARL. La dissolution entrane liquidation lorsque l'associ unique est une personne physique. Alors que la dissolution entrane transmission universelle du patrimoine lorsque l'associ unique est une personne morale.

Droit 3 anne Droit des socits

- 104 -

TITRE III : LES SOCIETES DE PERSONNES

Ce sont les socits en nom collectif (SNC), les socits en commandite simple (SCS) et la socit civile (de droit commun). Ces socits prsentent quatre caractristiques. La responsabilit des associs n'est pas limite au montant des apports qu'ils ont effectus. Ainsi, leur patrimoine est expos aux alas de l'entreprise, mais de manire subsidiaire car c'est la socit que supporte les dettes sociales en premier lieu. Ces socits sont constitues en tenant compte du caractre des membres. L'intuitu personae rgne au point que la survie mme de ces socits dpend en partie du maintien des qualits personnelles de chaque associ. Le lgislateur ne fixe pas le nombre maximal d'associs. Ce qui s'explique par le fait qu'elles ne rassemblent pas beaucoup d'associs. Ces socits de personnes bnficient d'une certaine simplicit de fonctionnement. Cette souplesse s'explique par la responsabilit illimite des membres. Ces socits sont apprcies pour leur transparence fiscale . En effet, les dficits sociaux remontent dans le patrimoine des associs et s'imputent sur les autres revenus des associs. Le dficit vient donc en rduction des revenus de ces associs. Les dficits sont donc une source de rduction fiscale pour les associs qui paieront ainsi moins d'impts. C'est une source d'conomie. Ce qui explique que bon nombre de filiales dans les groupes sont des socits de personnes : source d'conomie fiscale le dficit remonte jusqu' la mre. Cette transparence fiscale est particulirement intressante dans les groupes.

Le principe est que l'indpendance juridique des socits groupes vaut aussi en matire fiscale. La personnalit fiscale n'est pas reconnue. De sorte que si on ne choisit pas la SNC, chaque socit est impose sur ses revenus : il n'y a pas de compensation dans les groupes. Le cloisonnement est juridique est fiscal. Or, le choix pour une socit de personnes permet de contourner cette rgle. Le rsultat consolid pourra tre impos l'ensemble du groupe, soulageant ainsi l'imposition de la socit mre. Depuis une loi de finances de 1988, le lgislateur a permis exceptionnellement l'application de l'intgration fiscale aux filiales, quelle que soit leur forme. Ce rgime est nanmoins soumis une condition : il faut que la socit mre dtienne au moins 95% du capital de la filiale, quelle que soit sa forme. Dans ce cas, il est autoris tablir une dclaration de l'ensemble des revenus, du rsultat, du groupe en compensant les bnfices et les dficits. L'imposition se fait globalement, les dficits remontent jusqu' la mre qui dtient 95% le capital des filiales. Dans le cas ou la filiale est une SNC, c'est la spcificit de la SNC qui fera que le dficit remonte. Pour les autres formes, c'est le mcanisme de l'intgration fiscale qui joue. Cet intrt fiscal est contre-balanc par le risque de la responsabilit illimite. La mre risque de supporter les dficit de la filiale.

Droit 3 anne Droit des socits

- 105 -

Chapitre Unique : La socit en nom collectif

La dnomination SNC s'explique par l'apparition des noms des associs dans le nom social, indiquant aux tiers qu'ils s'engagent avec la socit. Mais la loi admet les noms fantaisies, condition que la mention socit en nom collectif apparaisse pour indiquer aux tiers l'engagement des associs. Les socits risques limits peuvent faire apparatre leur nom. Ce n'est vritablement une indication. L'article 221-1, alina 1 indique que les associs en nom collectif ont tous la qualit de commerant et rpondent indfiniment et solidairement des dettes sociales. C'est la caractristique fondamentale de cette forme originale de socit (originale car rigoureuse). Cette obligation indfinie et solidaire au passif est la caractristique fondamentale de cette socit. Cette obligation la distingue des autres socits commerciales, mais aussi des socits civiles o l'obligation aux actifs des associs est conjointe. Malgr cette responsabilit illimite il est certain que la SNC est dote de la personnalit morale, de sorte qu'elle doit supporter les consquences de ses engagements partit de son patrimoine. Cette personnalit morale est acquise avec l'immatriculation au RCS. Cette personnalit protge les associs car c'est la socit qui est tenue prioritairement des dettes et non les associs. Mais ils sont subsidiairement tenus des dettes. Ce n'est qu'aprs avoir mis en demeure la socit que les associs pourront tre appels rpondre de la dette. Si la socit ne paye pas dans un dlai de huit jours compter de la mise en demeure, les cranciers pourront demander le paiement de la dette aux associs. En aucun cas les cranciers ne pourront demander le paiement de l'intgralit de la dette aux associs sans avoir mis en demeure la socit. Ce n'est donc pas un cran : l'cran se fait voile. Les rgles de la SNC reposent sur la responsabilit illimite des associs : le trs fort intuitu personae, car chaque associ est grant et chaque associ peut engager la socit au nom de tous. Ainsi, la confiance doit tre prsente ; de mme, le caractre trs ferme de la socit, les cessions entre associs (objet d'un agrment l'unanimit) ; de mme, il n'y a pas de capital social minimal impos par la loi (le patrimoine des associs sert de gage) ; la stabilit du grant ... Malgr ce rgime rigoureux, la SNC prsente des avantages. Par exemple, la transparence fiscale, la simplicit de constitution, la souplesse de fonctionnement, le contrle trs stricte des cessions de parts ...

Section 1 : La situation des associs


La situation des associs est rigoureuse : ils sont tous responsables de manire illimite des dettes sociales, tous sont commerants, tous sont grants et peuvent engager la socit par leurs actes (et subsidiairement les associs). Le nombre des associs est ainsi ncessairement faible. Ce sont des socits prsentant trs souvent un caractre familial. La situation des associs se caractrise par trois traits : 1, 2 et 3.

1 : La qualit de commerant des associs

Droit 3 anne Droit des socits

- 106 -

Tous les associs reoivent de plein droit la qualit de commerant, bien qu'il ne soit pas personnellement immatricul dans le RCS. Il rsulte de ce statut que l'accs la qualit d'associ en nom collectif suppose que le prtendant remplisse l'ensemble de conditions lgales pour l'obtention de la qualit de commerant comme la capacit lgale. De sorte qu'un mineur, mancip ou pas, ou un majeur protg, sous tutelle ou curatelle, ne peuvent faire partie d'une telle socit. C'est l'inverse pour la SA et la SARL. Ce qui pose un problme majeur lorsque les hritiers d'une SNC sont des mineurs. Dans ce cas, une transformation de la SNC doit intervenir : on la transforme en commandite simple et les hritiers mineurs auront la qualit de commanditaires (car les commandits ont la qualit de commerant et les commanditaires non). Idem en cas d'interdiction d'exercice de la profession commercial, pour les trangers (qui doivent dtenir une carte de commerant tranger pour pouvoir prtende au statut d'associ en nom collectif). En cas de procdure de faillite, la procdure ouverte contre la SNC peut tre automatiquement ouverte, s'tend de plein droit tous les associs en raison de leur seule qualit de commerant (624-1 du Code de commerce).

2 : La responsabilit indfinie et solidaire

Principe d'ordre public : article 221-1 du Code de commerce = responsabilit illimit et solidaire de l'associ. Ce principe ne peut tre allg. Cependant, il se peut qu'un crancier par accord avec un associ renonce cette garantie, mais il faut obtenir l'accord du crancier. La SNC se distingue de la socit civile car dans celle-ci la responsabilit est conjointe. Dans les SNC les associs sont solidaires entre eux, et non de la personne morale. Ce qui signifie que la socit, quoi qu'il arrive, est toujours le dbiteur premier et dernier. Premier parce que les crancier doivent d'abord s'adresser elle, et aux associs aprs. Et dernier car les associs peuvent se tourner contre la socit pour rcuprer le montant des dettes qu'ils ont pay. Cette responsabilit est aussi un avantage car elle facilite l'obtention de crdits : la responsabilit illimite solidaire est un gage pour les cranciers. La contribution aux pertes doit tre distingue de l'obligation aux dettes. La premire concerne les associs : chacun contribue aux dettes. Le lgislateur n'a jamais eu besoin d'imposer un capital lgal minimal. Ce qui la responsabilit illimite et solidaire explique : elle constitue le gage. En vertu de l'article 1832 du Code civil toute socit doit tre constitue par des apports. Ces apports, en numraire ou nature, constituent le capital. On peut mme considrer que dans une SNC seuls les apports en industrie suffisent. Mais c'est une hypothse d'cole. Seules les dettes sociales sont garanties et entranent une responsabilit solidaire et non pas les dettes personnelles. Les dettes sociales sont celles contractes par un grant en fonction de ses pouvoirs. De mme, il se peut qu'une dette sociale soit teinte. Les associs bnficieront de cette extinction. Par exemple, si la socit est en faillite, les cranciers doivent, pendant un dlai, dclarer les crances. Or, si la crance n'est pas dclare dans ce dlai la dette est teinte. La mise en uvre de l'obligation aux dettes sociales : il faut avoir mis en demeure la socit, et ds l'instant o cette mise en demeure est reste infructueuse, avant de poursuivre les associs en paiement des dettes (dlai de huit jours). Cette obligation des associs en nom collectif est plus rigoureuse que celle des associs civils. En effet, l'article 1858 du Code civil dispose que les cranciers ne peuvent poursuivre les associs qu'aprs que la socit civile ait t pralablement et vainement poursuivie. Ce qui signifie que toutes les voies soient puises et que les cranciers soient munis d'un titre excutoire pour qu'ils puissent se tourner contre la socit civile.

Droit 3 anne Droit des socits

- 107 -

Enfin, l'associ en nom qui a d payer l'intgralit de la dette sociale dispose d'un recours subrogatoire pour se retourner contre l'associ ensuite. Cependant, l'associ qui a pay pour le tout va se retourner contre chacun des co-associs pour la part de chacun. Il ne bnficie pas lui-mme de la solidarit : il se retourne contre chacun pour sa part (la part est dtermine par les statuts, sous rserve des clauses lonines, ou par la loi de manire suppltive) respective. L'incidence des changements survenus dans la socit : L'associ qui entre dans une SNC au cours de la vie sociale rpond indfiniment et solidairement des dettes existantes avant mme son arrive. C'est la scurit des tiers qui prime et qui explique cette rgle. L'associ qui quitte le groupement en cours de vie sociale ne se trouve pas automatiquement libr de toutes les dettes, en tout cas il ne se trouve pas libr de son obligation aux dettes sociales. Il est tenu de toutes les dettes nes avant son dpart, quand bien mme le paiement serait rclam au moment o il n'a plus la qualit d'associ. S'agissant des dettes sociales postrieures son dpart, son engagement cesse au jours de la publication au RCS du dpart de l'associ (on protge les tiers). Cour de cassation, 10 dcembre 1996 : l'associ est tenu des dettes quand bien mme il aurait dpos l'acte de dpart au RCS et que le greffier ait oubli de publier l'acte. Seule la publication compte. A la diffrence de la socit civile, peu importe la date d'exigibilit de la dette. Ce qui compte est la datte de naissance de la dette, mme si elle n'est exigible qu'aprs le dpart. L'associ doit supporter toutes les dettes arrives chance et n'a pas supporter les dettes arrives chance aprs son dpart dans la socit civile. La dissolution, ni la transformation, de la SNC ne peut tre faite pour chapper aux dettes. En effet, la prescription extinctive des dettes, cinq ans, seule peut faire cesser les dettes.

3 : La prpondrance des qualits personnelles des associs


Les qualits personnelles des associs jouent un rle trs important tout au long de la vie sociale. Elle a une incidence sur la vie et la survie mme de ces socits.

1 - Le rgime de cession des parts sociales


Les parts sociales des SNC ne peuvent tre reprsentes par des titres ngociables qui obissent au principe de la libre ngociabilit. Ces parts ne peuvent tre cdes qu'avec le consentement de tous les associs, toute clause contraire tant rputes non crites. L'exigence d'un agrment unanime vaut pour toutes les cessions, entre associs ou des tiers. Aucune clause contraire n'est possible. Il en rsulte que l'associ en nom collectif ne sorte que difficilement de la socit. Il n'y a pas d'obligation de rachat de la part de la socit ou des associs. Il peut rester prisonnier de ses titres. L'associ en nom collectif n'a pas non plus un droit de retrait (c'est--dire un droit de partir mme lorsqu'on n'a pas trouv d'acqureur). Ce droit de retrait est reconnu pour la socit civile. La seule possibilit de perte de la qualit d'associ serait de demander la dissolution judiciaire de la socit. Mais il faut faire valoir un juste motif. Reste une solution : contracter une convention de croupier, c'est--dire un accord par lequel un associ consent partager les droits sociaux avec un tiers qui voulait bien devenir associ mais qui n'a pas t admis dans le cercle des associs. Ce tiers disposera alors de droits sociaux, en particulier de droits aux bnfices.

2 - La considration de la personne et la survie de la socit

Droit 3 anne Droit des socits

- 108 -

L'originalit de la SNC est de prvoir, outre les causes de dissolution du droit commun, des causes spcifiques, lies certains vnements affectant la situation des associs. Ainsi en est-il du dcs d'un associ : la socit prend fin par le dcs de l'un des associs ( 221-15 ). Or, en stipulant une clause de continuation. Cette clause peut prvoir la continuation de la socit les survivants et avec les hritiers de l'associ dcd ; ou encore la continuation avec certains hritiers, mais pas tous ; ou encore la continuation avec les seules associs survivants. De mme, la survenance d'une incapacit, d'une incompatibilit, d'une interdiction lgale attache certaines contraventions pnales, une liquidation judiciaire de l'associ... tout cela rejaillit sur la vie et la survie de la socit. Ces causes visent l'limination d'un associ. C'est un circonstance exceptionnelle en droit des socits, qu'on ne retrouve que dans les socits de personnes. Les statuts peuvent amnager cette rigueur, et prvoir une clause de continuation. En l'absence d'une telle clause, une continuation pourrait mme avoir lieu, par une dcision prise l'unanimit des associs. Mme la rvocation d'un grant associ statutaire rejaillit sur la vie de la socit. Une clause statutaire ou une clause prise l'unanimit peut carter cette cause de dissolution.
15/03

Section 2 : Lorganisation interne de la SNC


Cette organisation sarticule autour des associs. Tous les associs jouent un rle considrable et supportent une responsabilit lourde. Ils peuvent tre rassembls en assemble. Les associs sont grants. Un commissaire aux comptes peut sy trouver, la loi limpose si 2 des 3 seuils chiffrs pour la SARL sont atteint. Cf Art 221-3. Le commissaire peut aussi tre nomm par dcision de justice, la demande dun associ. Il peut y avoir un comit dentreprise si la socit emploie plus de 50 salaris, qui est dot de prrogatives non ngligeables. Un expert de gestion ne peut pas tre nomm. Cette expertise se retrouve que dans les SA et les SARL. Reste lexpertise de larticle 145 du NCPC, qui permet de faire appel un expert en cas dopration suspecte.

1 : Le droit de participation aux affaires sociales


Tous les associs prennent toutes les dcisions engageant la socit pour les domaines qui ne relvent pas de la comptence du grant. Ce qui excde la comptence du grant est pris lunanimit des associs. Cest une sorte de comptence gnrale de principe affirme. Les associs participent aux dcisions par deux modalits : il se runissent en assemble (parfois obligatoirement par exemple pour lapprobation annuelle des comptes). Un associ peut demander quune assemble soit tenue, et on ne pourra pas passer outre. Les statuts peuvent prvoir un autre mode de consultation quest la consultation crite (art 221-6 al.1 le permet). En principe, les dcisions sont prises lunanimit des associs, en plus le vote se fait par tte et on se moque du nombre de part. Il ny a pas de diffrence selon que la modification entrane modification des statuts ou pas. Cela risque de crer des blocages (on peut faire appel la thorie de labus de droit de vote). Les statuts pourront assouplir les modes de votation en autorisant la prise de dcisions la majorit. Les statuts doivent aussi lister les dcisions qui peuvent tre prises la majorit. De mme, les statuts peuvent prvoir une majorit en fonction des parts dtenues. On peut passer outre la rgle du vote par tte. Parfois ce sont les textes qui contiennent une condition de majorit. Cest le cas dans la rvocation du grant non associ. Larticle 221-12 al.3 prvoit quil sera rvoqu la majorit simple.

2 : La grance

Droit 3 anne Droit des socits

- 109 -

A La dsignation du grant
En vertu de larticle 221-3, tous les associs sont grants. On a demble une casquette de grant. Il nest pas ncessaire de dsigner un grant. Cependant, dans la pratique, il est plus prudent de dsigner un, voire deux grants pour viter que tous puissent engager la socit, et les autres associs. Le grant est souvent un associ, mme si la loi permet la dsignation de tiers. Aucune condition daccs nest rglemente. Il ny a pas de limitation pour la dsignation du grant, ni de restriction dans le cumul des postes. Il ny a pas de rglementation en matire de cumul avec le contrat de travail. Les rgles gnrales du droit du travail sappliquent. Il ny a pas de contrle des conventions rglementes et courantes, il ny a pas de conventions interdites. Une personne morale peut tre nomme en qualit de grant, et dans ce cas larticle 221-3 al.2 dispose que ses dirigeants encourent les mmes responsabilits pnales que si ils taient responsables en nom propre. Si un associ ou un tiers est dsign spcifiquement, elle doit tre porte la connaissance des tiers. La nomination se fait lunanimit. Les statuts peuvent prvoir un assouplissement. Le nom du grant nest pas ncessairement indiqu dans les statuts. Concernant la cessation des fonctions, larticle de base est 221-12 du code de commerce. Cest une rglementation complexe, surtout si on compare cette situation avec la rvocation de SARL qui se fait la majorit simple. De faon logique, les associs sont dtenteurs du pouvoir de rvocation, ce sont eux qui rvoquent. Les conditions de majorit varient selon que le grant est nomm dans les statuts ou non, et selon quil est associ ou non. Cest une rvocation pour juste motif, dfaut de quoi elle donne lieu des dommages et intrts. La rvocation du grant statutaire et associ est dcide lunanimit des autres associs. La rvocation du grant statutaire peut entraner la dissolution de la socit sauf clause de continuation ou dcision expresse de continuation des associs. La rvocation de lassoci grant non statutaire (qui apparat quand mme au RCS) a lieu dans les conditions prvues par les statuts, ou dfaut lunanimit des associs. Il ny a pas en ce cas de risque de dissolution. Enfin, la rvocation du grant non associ, et non statutaire se fait l encore dans les conditions statutaires, ou dfaut dans une dcision prise la majorit.

B Le pouvoir du grant
1 Les pouvoirs dans lordre interne Il peut prendre tout acte de gestion dans lintrt de la socit. On retrouve lintrt social. La notion dacte de gestion englobe tous les actes accomplis par un grant, que ce soit un acte dadministration ou un acte de disposition. La notion dintrt social interpelle, mais a nest pas lobjet social. Un acte contraire lintrt social quivaut une faute de gestion et engage la responsabilit du grant. Des dispositions statutaires peuvent limiter les prrogatives du grant. Ils peuvent contenir des clauses restrictives. Par exemple en demandant une autorisation pralable des associs pour des questions particulires. La violation de ces clauses constitue un excs de pouvoir et donc une faute du grant, qui sera gnratrice des responsabilits et justificative dun juste motif de rvocation. En se basant sur le droit commun des socits, la prescription est de 30 ans alors quelle est de 3 ans en responsabilit civile. Concernant les cautionnements accords par la socit elle mme via ses reprsentants pour garantir une dette personnelle dun associ (frquent dans la pratique) : aucune rglementation spcifique existe, et la jurisprudence a du faire uvre cratrice. On a longtemps considr quune socit ne pouvait pas garantir cela quand cet acte nentrait pas dans son objet social Ch. Com. 26 Janvier 1993. Cette solution se fondait sur lide quune socit na pas pour objet de faire crdit ses associs. Cependant, la Ch. Com - 18 Mars 2003, valide le cautionnement par la SNC des prts consentis par ses associs. Une

Droit 3 anne Droit des socits

- 110 -

double condition est pose : il faut laccord unanime des associs, et il ne doit pas tre contraire lintrt social. Quand un associ est tenu personnellement du passif, il nest pas choquant que par voie de rciprocit il puisse son tour bnficier du soutient de la socit. On socit est alors dbiteur solidaire, et dbiteur cautionn. 2 Les pouvoirs dans lordre externe Dans les rapports avec les tiers, le grant engage la socit par les actes entrant dans lobjet social. Si lacte est en dehors de lobjet social, la socit nest pas engage. Si un grant excde ses pouvoirs et contracte, la socit nest pas engage et cest le grant qui va ltre. Il va supporter les engagements vis vis des tiers et assumera les consquences. Les tiers vont donc devoir vrifier quelle est la nature de lobjet social. Un acte conforme lobjet social, mais contraire lintrt : la socit demeure engage. Frquemment, il existe des clauses statutaires limitatives de pouvoir. Ces clauses sont dans les SNC comme ailleurs, dclares inopposables aux tiers. La socit est engage mme si lassoci a viol une clause. Sa responsabilit sera engage, mais la socit sera tenue de rendre compte de ces actes. Le grant ne peut pas empiter sur les pouvoirs des associs. Le grant ne peut pas par exemple modifier les statuts, mme indirectement par exemple en vendant un fond de commerce mentionn dans les statuts.

Droit 3 anne Droit des socits

- 111 -

Titre 4 : La Socit par Actions Simplifie

Elle a t institue par une loi du 3 Juillet 1994 destine rpondre aux milieux daffaire dsireux de possder une structure souple pour la coopration interentreprises. Une structure plus souple que celles existantes avant. Le droit des socits et lordre public socitaire a provoqu une dlocalisation des socits vers des pays la lgislation plus souple. Lobjectif est dinstitu un modle dbarrass de contraintes inutiles, et plus comptitif. Elle permet aux actionnaires de supporter une responsabilit limite et proposer une totale libert statutaire. On va laborer un modle sur mesure. Il ny a pas de SAS type. Elles sont toutes diffrentes, et adaptes au projet qui unit les actionnaires. La SAS est plus proche dun pacte dactionnaire que dune figure institutionnelle. En premier lieu, cest une socit par action. Elle est gouverne par les article 2271 et suivant du Code de Commerce. Cest une socit ferme. Il y a un fort intuitu personae. La personnalit des actionnaires compte beaucoup. On a mme parl de socit par actions personnalise. Divers clauses permettent de contrler lactionnariat (agrment, premption, inalinabilit ). Elle ne peut pas faire un APE. Elle se caractrise par la libert statutaire. Le lgislateur agit au minimum. Les statuts dterminent les conditions dans lesquelles la socit est dirige.

Les risques sont lis cette libert. Il est plus scurisant de se fondre dans un moule lgislatif existant. Elle autorise lunipersonnalit (SASU). Il lui faut absolument un prsident pour reprsenter la socit lgard des tiers. A sa naissance, la SAS tait entre les mains de professionnels des affaires, elle tait ncessairement une socit de socits. Le capital tait ncessairement de 1,5 millions de francs par associs. Elle servait crer une filiale commune. Une loi du 12 Juillet 1999 a t une loi fondamentale qui a ouvert la SAS toute personne morale et physique et sans condition de fortune. La loi NRE du 15 Mai 2001 constitue une tape importante va pargner la SAS et favoriser lessor de ce choix de modle.
er

Deux lois de Aot 2004 sur la scurit financire et sur linitiative conomique du 1 Aot 2004 ont apport des modifications sur quelques points de la SAS, comme sur la reprsentation de la socit (qui peut aujourdhui tre assum par plusieurs).

Droit 3 anne Droit des socits

- 112 -

Chapitre 1 : La constitution de la SAS

Section 1 : Les conditions requises


Elle peut tre constitue ab initio, ou partir dune socit existante Certaines sont requises en la personne des associs, dautres en la personne de la socit elle mme.

1 : Les conditions requises en la personne des associs


Il y a peu dexigences. Les rgles se sont allges avec la loi du 12 Juillet 1999. Il en est fini de lexigence dactionnaires personnes morales avec un gros capital. Il ny a aucune limite de minimum ou de maximum dassocis. A Les personnes morales Elles sont vises sans exceptions, ni allusion. On visait en 1994 uniquement les socits. Ainsi, un GIE peut tre actionnaire de SAS, de mme une association Labandon de lexigence dun capital minimum de 1,5 millions de francs permet de petites socits de devenir associ dans une SAS. Les socits qui nont pas de capital social minimum peuvent devenir membre de la SAS. Demeure lcart les socits dpourvues de personnalits morale. B Les personnes physiques Les personnes physiques ont galement accs la qualit dassoci de la SAS depuis la loi du 12 Juillet 1999. On parlera douverture aux personnes physiques. La socit est commerciale par sa forme, et les associs ne le sont pas, donc elle est ouverte aux trangers et aux mineurs. Le nombre dassocis va de 1 linfini. Le lgislateur na pas pris le soin de fixer un maximum car il sait bien quil ny aura jamais des milliers dassocis dans ce genre de socit.

2 : Les conditions relatives la socit elle mme


Il y a un minimum fix pour le capital, qui est de 37 000 euros. Si on touche au capital de la SA, par ricochet on touche la SCA, la SAS Les rgles de libration ont volues dans le sens de la facilitation. La loi de 1999 a abandonn la rgle de la libration immdiate daide la souscription. Il est possible de ne librer que les apports de numraire de la moiti ; cest dire 18 500 euros, le reste devant tre libres dans les 5 ans. `

Section 2 : Laccs la SAS par voie de transformation


Pour modifier la forme de la socit, il faut lunanimit des associs : le droit de la SAS va imposer une dcision unanime pour crer une SAS car cest une socit dangereuse qui est gouverne par la libert statutaire. Cest une disposition imprative. Obligation est faite de dsigner un commissaire la transformation qui va estimer les biens composants la socit transformer. On va valuer son patrimoine, son actif. Les commissaires aux

Droit 3 anne Droit des socits

- 113 -

comptes vont rdiger un rapport patrimonial. Il y a donc lintervention de deux commissaires jusqu lintervention de la loi de rgulation financire : si la socit a un CAC, il nest pas ncessaire de nommer un commissaire la transformation. Si, dans lautre sens, cest une SAS quon transforme, on a pens quil fallait recourir au texte sur la transformation des socits anonymes et qui prvoit deux conditions : la socit doit avoir au moins 2 ans, et que les actionnaires aient valid les 2 premiers bilans. Mais cest un frein la vie des SAS qui, par exemple dans le cas des start up, devaient voluer bien plus vite vers une SA quotte.

Droit 3 anne Droit des socits

- 114 -

Chapitre 2 : La situation des actionnaires

Le statut des associs prsente deux particularits : tout dabord, il permet de composer totalement la composition de lactionnariat et sa stabilit. Aussi, les rgles qui prsident ladoption des dcisions et plus gnralement lexercice des droits collectifs sont particulires.

Section 1 : La matrise de lactionnariat


Ainsi quil a pu tre crit, loriginalit de la SAS, cest une matrise accentue de la cession et de la circulation des actions. Les titres mis par la SAS manifestent une triple originalit. Il sagit dabord dactions ngociabilit rduite, limite. On constate aussi un affaiblissement du droit fondamental de demeurer associ : on peut tre exclu. Enfin, les prrogatives politiques comme le droit dinformation, peuvent subir des atteintes extraordinaires

1 : Des actions ngociabilit limite


Les statuts de la SAS peuvent contenir des choses qui ailleurs posent problme. Cest la conscration des divers pactes dactionnaires qui peuvent se passer dans les SA pour mieux contrler la cohsion de lactionnariat. Larticle 227-15 dispose que ces clauses voient leur efficacit assure, alors quailleurs cest larticle 1142 du Code Civil. La violation des clauses rend laccord nul. Ces clauses doivent tre adoptes ou modifies lunanimit des associs car elles sont dangereuses.

A La clause dinalinabilit
On peut prvoir linalinabilit des actions dans les statuts pour une dure nexcdant pas 10 ans. Il est impossible de partir, on reste prisonnier de ses titres. Cela rgles les problmes quon a rencontr dans la SARL. Dans une SAS, cette clause na pas tre justifie par une considration lgitime et srieuse. Cela va permettre de retenir quelquun quon ne veut pas voir partir. Paralllement, il est bon de prvoir des clauses de leve dinalinabilit dans le cas o on considre quil faut se dbarrasser dun actionnaire devenu encombrant. Dans le cas o un associ viole cette clause, on se fiche de larticle 1142, on ne demande pas de dommages et intrts et cest la nullit absolue de la vente, mme en prsence dun tiers de bonne fois.
21/03

B La clause dagrment gnrale


Larticle 227-14 permet aux statuts de soumettre lagrment de la socit tout cession dactions. La SAS a pendant longtemps eu une supriorit sur la SA en matire dagrment (jusqu lordonnance de 2004). Mais la SAS continue davoir une supriorit sur la SA : en matire de contrle des cessions dans le cadre familial, il ny a pas dagrment possible alors que dans les SAS elles peuvent tre contrles. Lagrment peut tre gnral ou partiel. La loi autorise une procdure dagrment pralable sans en poser des conditions. Ltablissement de la procdure appartient aux fondateurs de la socit. Elle peut sorganiser de 2 manires : La clause qui renvoie au modle de larticle L 228-23 (modle de la SA)

Droit 3 anne Droit des socits

- 115 -

La procdure spcifique la SAS : on peut dcider quun organe dcidera si oui ou non il doit y avoir agrment pralable. On peut poser des conditions de majorit.

Il est fondamental de savoir si lassoci cdant prend part au vote ou pas. Lagrment est discrtionnaire ou motiv ? Faut il prvoir des dlais ? Un droit de repentir ? Une difficult apparat si lorgane comptent ne rpond pas : normalement il y a agrment tacite mais quid de la SAS ? Si lagrment est refus, y a t il obligation de rachat ? On peut penser que oui (mme si les statuts ne disent rien), mais il y a pas de rponse officielle. A linverse il semble que seule une clause dinalinabilit a pour effet de maintenir dans un groupement un associ. Ce quil est possible de faire pour viter que la socit ait racheter les titres du cd, il faut organiser une procdure dagrment et si il est refus on peut dclarer ces titres inalinables. Pendant longtemps SAS suprieure la SA quand la sanction de la cession. Pendant longtemps dans la SA la sanction ntait pas la nullit, ctait la rparation par quivalent. Depuis une loi de 1998, cest la nullit de la cession. Pour la SAS cest la nullit depuis toujours.

C La clause de suspension des droits non pcuniaires et la clause dexclusion


Dans toutes les socits, lun des droits fondamentaux de lassoci est le droit de demeurer associ. Cest ce qui explique que le juge ne puisse prononcer lui mme lexclusion dun associ (arrt Nollet-1996). Seule la loi peut prvoir des facults dexclusion. Dans la SAS ce droit peut subir des atteintes conventionnelles considrables. Elles apparaissent utiles pour prserver lintuitu personae dans cette socit. Une clause dagrment insre dans les statuts de la socit ne permettait pas de lutter contre les prises de contrle indirect dune socit par cession (arrt Midi libre). Dans cet arrt il tait possible dinsrer une clause dexclusion en cas de cession. Dans la SAS avec larticle 227-17 cette hypothse est envisage. Les statuts peuvent prvoir que la socit associe, dont le contrle est modifi doit ds cette modification en informer la SAS. Celle ci peut dcider dans les conditions des statuts de suspendre lexercice des droits non pcuniaires et neutraliser ainsi la prise de contrle. La cause du changement de contrle peut provenir de diffrentes hypothses (augmentation de capital et donc changement de majoritaire, socit absorbe par une autre socit). Une clause est ncessaire pour pouvoir exclure lassoci personne morale. Ce texte ne sapplique pas de plein droit. Par exemple la premire socit peut prfrer lintuitu pecuniae et donc dcider de conserver lassoci. Le pouvoir peut tre par ailleurs dissoci. Lautre texte qui envisage lexclusion cest larticle 227-16 : il est dapplication plus gnrale. Les statuts peuvent prvoir quun associ peut tre tenu de cder ses actions dans certaines conditions. Il sagit dune exclusion. Il permet driger en cause dexclusion plusieurs situations comme par exemple une msentente entre associs par exemple, une faute dun associ (violation dune clause statutaire), lexercice dune activit concurrente, le prononc dune condamnation judiciaire Lamnagement des statuts peut aussi porter sur la preuve. En principe cest la socit qui doit rapporter la preuve de lexclusion. Cest pourquoi il est possible dans la clause dexclusion de renverser la charge de la preuve. Le point commun entre 227-16 et 227-17 cest le droit dexclure quelquun pour des raisons dfinies. Il doit y avoir des garanties pcuniaires et politiques. La clause doit indiquer par exemple les modalits davertissement de lactionnaire, les motifs de lexclusion, lorgane comptent pour statuer, le mode de consultation de lorgane comptent, le droit de recours Les garanties patrimoniales portent sur le rachat de ses titres, au juste prix. Il peut

Droit 3 anne Droit des socits

- 116 -

y avoir recours un expert. Lexclu peut avoir verser de indemnits en cas de prjudice la socit. Lensemble de la doctrine aujourdhui saccorde considrer que les caractres intuitu personae et la libert conventionnelle de la SAS peuvent conduire admettre linsertion de toute autre clause condition quelle ne viole pas une disposition imprative du droit des socits. Le silence de la loi ne veut donc pas interdiction. Il est donc possible de prvoir une clause de premption, une clause de plafonnement, une clause de non acquisition (achat), une option dachat (achat si tel vnement survient), une clause de retrait Lintrt est de confrer une efficacit quasi absolue ces accords. Toute cession en violation des clauses statutaires est nulle. Mais il faut faire attention que les clauses nentrent pas en contradiction les unes avec les autres. Pour linsertion des clauses spcialement prvues par la loi (suspension des droits politique, inalinabilit, agrment, exclusion gnrale), leur insertion, modification ou retrait dans les statuts relvent en vertu de larticle 227-19 dune dcision des associs prise lunanimit. Les autres clauses requirent elle lunanimit ? Vraisemblablement pas.

Section 2 : Lexercice des droits collectifs


Cest notamment le droit de participer aux dcisions collectives et le droit de vote (arrt Chteau dYquem 9 fvrier 1999). En ce qui concerne ces droits fondamentaux, la SAS admet une libert damnagement. Le droit de participation est galement consacr par larticle 1844 du code civil, cest le droit commun qui limpose. Larrt Chteau dYquem ajoute au droit de participation le droit de voter. Cette JP a vocation se transposer toutes les socits. Dans la SAS le problme nest pas dadmettre le droit de participer et de voter, mais de reconnatre les comptences des associs par rapport aux dcisions collectives. Souvent il y a des lacunes dans les statuts de la SAS. Le problme est didentifier quelles sont les dcisions collectives.

1 : La participation des associs aux dcisions collectives


Lidentification des dcision collectives : Article 227-9 : les statuts dterminent les dcisions collectives prises par les associs sauf telle, telle, telle dcision pour lesquelles les associs sont automatiquement comptents (ordre public). Larticle se dcompose en principe, exceptions. La notion dAssemble gnrale : On parle toujours de dcisions collectives mais pas dAssemble. Les dcisions collectives peuvent donc tre prises autrement. Cest aux statuts de prvoir les formes de la dcision, lunanimit A - La notion de dcision collective Cette notion vise une catgorie de dcisions qui doivent relever de la comptence des associs. Elle contient une subdivision : cest tantt en vertu de la loi, tantt en vertu des statuts. Les dcisions collectives imposes par la loi dmontrent quon a faire un ordre public. La liste lgale de larticle 227-9 al. 2 est de 10 cas : dissolution, transformation, nomination du CAC, rpartition Ce qui dans un SA ce qui relve des AGE ou des AGO peut relever dans une SAS dautres personnes que la collectivit des associs, y compris un tiers ! Ca doit tre dcid par les statuts. Il faut ajouter cette liste dautres dcisions cet article 227-9 : par exemple larticle 227-19 ou encore 227-10 (ex : les associs statuent collectivement sur les conventions collectives). La dcision est attribue la collectivit des associs et non pas un seul associ.

Droit 3 anne Droit des socits

- 117 -

Si larticle 227-9 al. 2 ne dit rien ce sera aux statuts de dterminer qui sera comptent (un associ, une collectivit, un groupe, un tiers mais ce nest plus une dcision collective). La comptence des associs est prserve. Depuis la loi NRE en effet, un dlit pnal a t consacr par larticle 244-2 : cest le fait pour une prsident ou un dirigeant de SAS de ne pas consulter les associs dans les dcisions prvues par les statuts dans de nombreux cas, sera puni dune amende et de prisons ventuellement. Les trois dernires hypothses de larticle 227-9 al. 2 ne sont plus pnalement puni pour le dirigeant de SAS. Cette sanction sajoute la sanction civile, la nullit de la dcision. Le plus gros problme cest le cas de la modification des statuts. Ce nest pas dans la liste lgale qui prvoit que cest aux associs de le faire. Donc on peut le confier un tiers. Larticle 1836 du code civil sapplique. Il prvoit que les statuts ne peuvent tre modifis, dfaut de clause contraire, que par accord unanime des associs. Ca ne nous avance pas vraiment. On suppose que hormis le cas de groupes, les associs sont comptents pour modifier les statuts concernant les dcisions majeures. Mais rien nempche de confrer aux dirigeants le droit deffectuer des modifications statutaires mineures (ex : dplacement du sige dans le mme dpartement). A la limite peut tre confi un tiers. B Le rgime dadoption des dcisions collectives Il est domin par le libralisme, par la suppression de tout cadre lgal, et ce quelle que soit la dcision en cause. En vertu de larticle 227-9 il revient aux statuts de dterminer les conditions et formes dadoption de dcisions collectives. Deux obligations subsistent quand mme : garantir le caractre collectif des dcisions figurant dans lalina 2 de larticle, et faire figurer dans les statuts ces conditions et formes. Pour le reste la libert est totales (ex : consultation par voie dAssemble, consultation crite, orale, Internet). Si une Assemble est prfre elle peut avoir lieu par tous les moyens modernes. Il faut juste un ordre du jour et une lettre de convocation. Il est possible de se faire reprsenter. Un quorum peut tre prvu pour dlibrer. Le vote peut avoir lieu en fonction du nombre dactions dtenues en pourcentage de capital ou par tte. Un droit de vto peut tre confr tous ou certains, concernant toutes les dcisions ou certaines seulement. Un vote plurale est possible, pour tous ou certains. Il peut tre double, triple, quadruple. Concernant la SASU (unipersonnelle), les dcisions unilatrales doivent tre rpertories dans un registre. Il ne peut dlguer ses pouvoirs (par exemple au prsident de la SASU qui nest pas lassoci unique).

2 : Le droit de vote
Le droit de vote peut tre amnage dans le sens de lextension (votes pluraux) mais dans le sens de la restriction ? Hormis le cas admis par la loi, de la restriction du droit de vote en cas de contrle de la personne morale, cest possible. En cas de convention rglemente, la convention est soumise une procdure spciale prvue par larticle 227-10. Il serait naturel de prvoir que lintress ne prenne pas part au vote. Ca peut donc tre sain de suspendre le droit de vote. La suppression totale ou dfinitive est impossible. De plus si la suppression du droit e vote est envisageable, elle ne lest qu des conditions prcises : Elle ne doit pas tre contraire lintrt social. Lassoci doit avoir pralablement consenti une telle restriction en signant les statuts ou au cours de la vie sociale Si cette restriction est permanente, elle ne doit viser que certaines dcisions sociales (ex : conventions rglemente) Si elle porte sur toutes les dcisions, elle doit tre limite dans le temps et pour des raisons dintrt social

Droit 3 anne Droit des socits

- 118 -

Ces conditions ont t dgages par la jurisprudence propos des conventions de vote, qui portent sur le sens du vote adopter. Cela pose problme car cela porte atteinte la libert de vote. La JP a donc dgag des solutions : il ne faut pas que cette convention lie un actionnaire partie pour toute la socit et pour toutes les dcisions. l faut quelle soit conforme lintrt social. Il ne faut pas quelle donne lieu des trafics de vote (rmunration en argent).

Droit 3 anne Droit des socits

- 119 -

Chapitre 3 : Lorganisation de la direction de la SAS

La SAS est totalement libre. Larticle 277-5 nonce que les statuts noncent les conditions dans lesquelles la socit est dirige. Les rgles gouvernant la SA peuvent venir en renfort dans la mesure o elles sont compatibles. Larticle 225-17 225-126 sont exclus. Le lgislateur na pas difi un modle propre la SAS. Louverture tous de la SAS na pas remis en cause ce systme trs libral. La seule obligation est de dsigner un prsident et un commissaire aux comptes. La nomination du CAC relve de la dcision collective des associs, mai pas celle du prsident.

Section 1 : Le prsident
1 : Le statut
Cest le seul organe obligatoire. Une SAS peut tre constitue au minimum dun associ et dun prsident. Il ny a quune personne si lassoci accepte le statut de prsident. Il est ncessairement unique ce prsident. Un arrt du 2 juillet 2002 avait affirm que la SAS tait reprsente par son seul prsident. La situation a volu depuis. Pourquoi investir un prsident unique investit du pouvoir de reprsentation ? Cest une question de scurit lgard des tiers. On sest demand si on ne pouvait pas confrer le pouvoir de reprsentation un autre. Avec larrt de 2002 non. Mais avec la loi de scurit financire, larticle 227-6 a t modifi : les statuts peuvent prvoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autre que le prsident peuvent exercer les pouvoirs de ce dernier (y compris le pouvoir de reprsentation). Ce sont les directeurs gnraux ou les directeurs gnraux dlgus qui peuvent le partager. Le prsident, organe indispensable, est ncessairement unique. La co-prsidence est impossible. Le seul moyen est dtablir un roulement mais ce nest pas bien pour la scurit des tiers. On peut par contre dsigner une personne morale prsidente qui sera constitue de plusieurs reprsentants. Il sagit alors dune sorte de reprsentation conjointe, mais il peut y avoir des risques de confusion. Le prsident est nomm dans les conditions dfinies par les statuts. La dsignation ne relve mme pas dune dcision collective des associs ! Un organe ad hoc constitu cet effet peut se voir accorder le pouvoir de nomination. De mme les associs peuvent se voir accorder le pouvoir, ou certains associs seulement, ou un tiers En matire de rvocation tout est possible : a peut tre lorgane qui la nomm, la rvocation peut tre ad nutum, pour juste motif, voire impossible Se pose quand mme la question de la transposition en SAS des principes de procdures de la SA : principes du contradictoire, abus de droit Un arrt du 5 juin 2003 de la CA de Versailles laisse croire que le prsident peut tre rvoqu sans que le principe du contradictoire soit respect. Un prsident rentre dun voyage et est dmis de ses fonctions. Il a des indemnits La cour juge la rvocation rgulire. Larrt sera srement cass. Les juges du fond avaient quand mme recherch si lintress avait t rvoqu dans des conditions abusives. La thorie de labus de droit a donc, elle, vocation sappliquer Le statut est bien plus souple que celui applicable au dirigeant de SA quand la limitation du cumul des mandats. Il ny a pas de restrictions pour les mandats. Il ny a pas de limite

Droit 3 anne Droit des socits

- 120 -

dage, de temps de fonction. De mme il nest pas requis de dtenir des actions de fonction. Il reste quand mme lexigence des principes du droit du travail, il faut un contrat de travail rel, un lien de subordination (il faut voir les statuts), lexistence dune rmunration spcifique. De mme la rmunration des fonctions de prsident est librement dtermine par les statuts. Ca peut tre un organe spcifique. Il ny a plus le caractre institutionnel, car ce nest pas la loi qui le dtermine. Cela revt donc un caractre conventionnel, cest donc une convention rglemente. Il ny a pas dobligation de publicit, dobligation de rdiger un rapport sur les stocks options dont pourrait bnficier un prsident.

2 : Les pouvoirs
Il a un pouvoir irrductible par les statuts, cest le pouvoir de reprsentation dans lordre externe. Dans lordre interne, des amnagements sont possibles. A Dans lordre externe Le pouvoir de reprsentation du prsident est instaur pour prserver les tiers (Art. 227-6 al.2). Cest un pouvoir irrductible. Mais cela ncarte pas la possibilit de consentir des dlgations de pouvoir si elle est limite dans le temps et quant son objet. Larticle reprend des principes de la directive du 9 mars 1968 : il a tout pouvoir pour engager la socit tout moment. Les clauses limitatives de pouvoir sont inopposables au tiers. Le pouvoir de reprsentation nimplique pas un pouvoir de gestion. Il est ncessairement le reprsentant, pas ncessairement le grant. SI le prsident na quun pouvoir de reprsentation, il sera cantonn au prolongement des dcisions prises par un autre organe. En gnral il aura des pouvoirs de gestion. Avec larticle 227-6 al. 1 , le prsident dispose des pouvoirs les plus tendus, tout moment, dans la limite de lobjet social. Lomnipotence quant au pouvoir de reprsentation est limite par la comptence attribue aux associs en vertu de larticle 227-9 al. 2 (liste des 10). B Les pouvoirs dans lordre interne Cest le rgne de la libert statutaire. Il est possible de confrer au prsident la totalit des pouvoirs de gestion. Il peut alors tre le gestionnaire dans lordre interne, et le reprsentant dans lordre externe. Mais il peut y avoir dissociation des comptences, avec un comit de direction ou dorientation par exemple (organe ad hoc). Cet organe de gestion peut prendre des dcisions e gestion, ou il peut autoriser le prsident prendre des dcisions de gestion. Il repose entirement sur la libert conventionnelle. En cas de silence des statuts, larticle 2271 dispose que le prsident est investi du pouvoir dexercer les attributions confies au conseil dadministration ou son prsident dans les SA. On peut donc emprunter aux rgles de la SA. Cest par exemple le prsident qui labore les comptes. Il existe dans lordre interne des conventions rglementes. Le contrle seffectue a posteriori. Il ny a pas dautorisation pralable avoir. On peut viter ce risque en prvoyant dans les statuts une autorisation pralable. Ne sont pas incluses dans le domaine dapplication les conventions passes entre la SAS et une entreprise dans laquelle le prsident serait dirigeant sauf en cas dintrt indirect (si le prsident y a intrt). Il y a ensuite un rapport du CAC, et les associs statuent sur ce rapport. Il ny a pas de cause de nullit.
er

Section 2 : Les dirigeants statutaires


29/03

Droit 3 anne Droit des socits

- 121 -

Selon larticle 227-5 il appartient aux statuts de fixer les conditions dans lesqueles la socit est dirige. La loi mentionne le prsident ou les dirigeants , mais qui sont ces dirgeants ? Si aucun dirigeant nest nomm, la SAS nest dirige que par son organe de reprsentation impratif, le prsident. La prsence de dirigeant est envisageable si dautres dirigeants que le prsident sont prvus par les statuts. Cest pourquoi on parle de dirigeant statutaire.

1 : Le statut
Ces dirigeants ne sont pas de droit, ils ne sont pas lgaux. Il ny a aucun statut spcifique issu de la loi, cest aux statuts de dterminer la rmunration, la rvocation

2 : Les pouvoirs
Ils nont pas de pouvoirs lgaux. Une double limite : la notion de dirigeant implique des fonctions de direction. De mme le respect des comptences propres du prsident et des associs. Si les statuts prvoient des dirigeants statutaires et que les pouvoirs ne sont pas suffisamment prcis. Se pose la question de savoir si on a pas faire un mandat incomplet ? Or, celui ci peut ventuellement tre dclar inexistant. Il faut veiller la dfinition prcise des pouvoirs des dirigeants.

Droit 3 anne Droit des socits

- 122 -

Chapitre 4 : La dissolution de la SAS

Il faut distinguer selon quelle est unipersonnelle ou pluripersonnelle. Le fait que lassoci ait toutes les actions entre ses mains modifie le rgime applicable, tant au niveau du fond que de la forme. Dans lun ou lautre il y a dissolution suivie de liquidation ou dissolution suivie dune transmission de patrimoine.

Section 1 : La dissolution de la SAS pluripersonnelle


La dissolution est suivie dune liquidation immdiatement aprs la dissolution ou aprs la survenance dune cause de dissolution.

1 : Les causes de dissolution


Il existe des causes lgales et on se demande sil nexiste pas des causes conventionnelles.

A Les causes lgales


Les causes prvues par larticle 1844-7 du code civil qui concerne toutes les socits sont applicables la SAS. Voir article. De plus il est crit dans larticle : et pour toute autre cause prvue par les statuts . Dans son 6 , larticle nest pas applicable (en cas de runion de toutes les parts en une seule main). En effet, la SAS tolre luni personnalit. La SAS devient une SASU. Il y a aussi la fusion, la scission, la dissolution conscutive un crime ou dlit Pour les cas des absorptions, la dissolution entraine transmission universelle de la socit absorbe, pas de liquidation. Les causes de dissolution propres aux socits commerciales et aux SA notamment quon retrouve dans la SAS : la rduction du capital de la SAS au dessous du minimum lgal (30 000 ). Il faut recapitaliser ou dissoudre. De mme si le montant des capitaux propres est infrieur la moiti du capital social, il faut recapitaliser ou dissoudre (art. 225-248).

B Des amnagements conventionnels ?


Il a t jug que larticle 1844-7 est dordre public et quaucune disposition conventionnelle et statutaire ne pouvait donc aller contre. On a donc selon la doctrine faire un droit propre, un droit fondamental de lassoci. Cependant il apparat possible damnager ce droit et notamment de prvoir le rachat forc des actions (clause licite qui sappuie sur L227-16) de lactionnaire demandeur la dissolution. Larticle1844-7 dans son alina 4 accorde aux associs le droit de mettre fin la socit par anticipation. Une telle dcision fait partie des dcisions collectives qui reviennent la collectivit des associs (cf dernier cours). Les statuts ne peuvent pas y droger (donner le pouvoir au prsident) mais ils peuvent amnager ce mcanismes, en prvoyant par exemple un droit de veto, des conditions de quorum, des conditions de majorit. En sens inverse, il apparat impossible par voie statutaire de supprimer les causes prvues par larticle 1844-7. Ce quil est possible cest dajouter de nouvelles causes originales de dissolution. Lalina 8 le permet. Par exemple, les causes peuvent concerner la socit elle mme. Par exemple, comme conditions a peut tre que la socit a des exercices

Droit 3 anne Droit des socits

- 123 -

dficitaires depuis 3 exercices conscutifs, la perte dun march essentiel. Les causes peuvent concerner lun des associs : les parts de lun des associs, le retrait par exemple peuvent tre rig en cause de dissolution (il avait les connaissances techniques par exemple). Autre exemple, le changement de contrle par une personne morale actionnaire, ou encore la fusion de la socit actionnaire avec une autre socit. Autre exemple, la cessation des paiements, la faillite dune socit actionnaire. Cela peut aussi concerner lenvironnement conomique de la socit : par exemple la suppression dun avantage fiscale qui avait motiv limplantation de la socit un endroit. Cela peut tre riger en cause de dissolution.

2 : La liquidation de la socit
La dissolution de la SAS entrane automatiquement la liquidation (art 237-2 al. 1), sauf fusion ou scission entranant alors une transmission universelle de patrimoine.

Section 2 : La dissolution de la SASU


Les causes sont les mmes lexception de la runion de toutes les parts en une seule main. Mais les effets de la dissolution sont diffrents selon que lactionnaire unique soit une personne physique ou morale. Si lactionnaire unique est personne physique, la dissolution de la SASU entrane liquidation. Si cest une personne morale, il y aura transmission universelle de patrimoine.

Droit 3 anne Droit des socits

- 124 -

Troisime partie : Les groupes de socits

Il ny a pas de dfinition lgale du groupe de socit. La doctrine a apport des lments de dfinitions : il peut se dfinir comme un ensemble de socits, qui ont chacune leur existence propre, mais qui se trouvent unies entre elles par des liens divers, sur la base desquels lune dentre elle, habituellement qualifie de socit mre, exerce un contrle sur lensemble, faisant ainsi prvaloir une unit de dcision conomique . Yves Vuillon : il y a donc une nette opposition entre la situation de droit (indpendance des socits) et la situation de fait (convergence des objectifs et centralisation des pouvoirs de dcisions). Le groupe de socit nest donc pas un sujet de droit, ce nest pas une entit juridique dote de la personnalit juridique. Seule chaque socit a la personnalit juridique. Chacune est donc autonome, indpendante, alors mme que sexerce sur elles un rapport de domination. La JP est stable depuis toujours en dpit dune identit de dirigeant ou dassocis, de siges, de dnomination Mais lindpendance nempche pas lexercice par une socit dominante dun pouvoir dinfluence dterminant sur les socits domines. Lexistence dun lien de domination est une caractristique du groupe de socit. La socit dominante exerce un pouvoir de contrle des socits domines. Ca assure lunit du pouvoir de dcision. Le groupe de socit est donc avant tout une notion dordre conomique et pas juridique. Le droit franais na dailleurs pas tablit une rglementation densemble propre aux groupes de socits linverse du droit allemand. Il y a de multiples dispositions parpilles dans diffrentes branches du droit (droit des socits, droit du travail, droit fiscal qui a tablit le rgime dune intgration fiscale, le droit comptable qui permet dtablir une consolidation des comptes, droit de la concurrence par le biais du contrle des concentrations dentreprise). La loi NRE a elle aussi contribu lextension de la rglementation. De multiples dispositions sont venues complter le droit des groupes. Notamment dans le cas des conventions rglementes, des expertises de gestion tendues au sein des groupes, la publicit des rmunration des dirigeants sociaux (rmunration par la socit, mais aussi par la socit contrlant) Au del de ces rglementations ponctuelles, la JP se soucie de la rglementation des groupes. Les juges comptent de la ralit conomique et juridique des groupes. Ils interviennent pour contourner le principe de lindpendance de chaque socit du groupe. Parfois il fait jouer la thorie de lapparence pour aider le crancier ls. Lexpansion des groupes de socit est une ralit depuis le milieu des annes 60. Il est li la stratgie de dveloppement des entreprises par des phnomnes de croissance externes (et non pas interne). Il y a en effet des intrts former un groupe : La multiplication des personnes morales au sein dun groupe permet une division des risques conomiques. Il peut apparatre intressant de filialiser des branches dactivits nouvelles par exemple. Une activit structurellement dficitaire par exemple vaut mieux tre filialise. Les groupes facilitent la gestion en dconcentrant les organes de gestion. Par exemple ce sera la socit mre qui donnera les grandes orientations. Le groupe facilite aussi un meilleur financement des entreprises groupes. Par une convention de centralisation de trsorerie, elles constituent une trsorerie centrale. Les flux financiers vont stablir vers une socit charge de la gestion

Droit 3 anne Droit des socits

- 125 -

des finances du groupe. Il y aura une meilleur adquation entre les besoins et le financement. Elle remplacera la banque. Seul le groupe permet dimplantation dune activit dans un Etat tranger attractif. Cest une modalit de diversification dune socit. On simplante par filiation et non pas par dlocalisation. Cela permet dchapper aux rigueurs de limpt en faisant faire des bnfices important aux socits les moins imposes. Par limplantation, les filiales vont dans les paradis fiscaux. Les groupes permettent dchapper certaines contraintes. En droit du travail, plutt que davoir un CE, on crer une filiale mais il faudra un motif autre que celui dchapper au droit du travail.

Il ne faut pas penser que les groupes ne concernent que de grosses socits. Souvent cest avec 2 socits : une socit dexploitation et une SCI propritaire dun immeuble, et qui le loue la socit dexploitation. Il y a quelques dizaines de groupes dominant dans lconomie, compos de centaines de socits. Leur activit commerciale gnre parfois un PIB suprieur certains pays. Une confrence des nations unies avait class des entreprises et des Etats. Avant lAlgrie, la Libye : Siemens, Volkswagen, Total Les risques lis au groupe de socit : Pour les actionnaires minoritaires ou associs minoritaires. Notamment pour les associs minoritaires au sein de filiales, ils peuvent voir les bnfices des filiales remonter la socit mre travers la centralisation de trsorerie. Il peut aussi y avoir des problmes si une socit du groupe crancire dune autre, peut abandonner leur crance pour lintrt du groupe. Les salaris peuvent redouter le contournement de la lgislation du travail. De mme si on est embauch par des filiales ayant des conventions collectives moins avantageuses. De mme les cranciers, qui pensaient traiter avec une mre solvable, alors quils ont en fait trait avec une sur insolvable. Les entreprises concurrentes peuvent craindre la domination des filiales. LEtat peut craindre lvasion fiscale que les groupes chercheront obtenir.

Droit 3 anne Droit des socits

- 126 -

Chapitre 1er : La typologie des groupes de socits

La diversit ne se rduit pas lexistence de liens financiers entre les socits. Ils sont prsents comme les plus reprsentatifs du phnomne des groupes. Cest pas lchange dactions quune socit, voire une personne physique, peut exercer un pouvoir de dcision, de domination, exprim le plus souvent en terme de droit de vote. Mais parfois un groupe peut rsulter non pas de liens entre socits, mais de contrats. Il sagit de coopration ou de placement de certaines socits sous la domination dautres socits. Dans ce cas pour certains auteurs, il parat abusif de parler de groupes. Quand le pouvoir sexerce au moyen de contrat on parle de groupes contractuels qui reposent sur de simples relations conventionnelles. Par exemple, un rapprochement dentreprise sous la forme dun contrat dunion par lequel plusieurs entreprises sont charges dun travail densemble, en gnral la construction dans le domaine du BTP. Dans ce cas souvent ce travail est plac sous la conduite dune socit pilote. Elle va exercer sa domination sur les socits excutantes. Le rapprochement peut tre un contrat dintgration, par exemple une sous traitante. Cest la production intgre, ou encore la distribution intgre. On rencontre des groupes non constitus partir de liens financiers, mais qui reposent sur des hommes qui, placs la tete de filiales, assurent lunit du groupe. On parle alors de groupes personnels. Deux ou plusieurs socits sont places dans une situation de dpendance commune lgard dune personne physique, voire de plusieurs personnes physiques. Le plus souvent ce sont des dirigeants communs ou des associs majoritaires communs. A cot des groupes contractuels et des groupes personnels, des liens financiers constituent le moyen le plus utilis pour rapprocher des socits, mme si rien nempche de placer des dirigeants comment. Dans ce cas le groupe financier se double dun groupe personnel. Ce sont des liens de capital qui se crent. Les socits sont unies les unes aux autres par des participations. A la suite de lacquisition par une personne physique ou morale dune partie du capitale dune autre socit. On distingue 3 types de liens capitalistiques en fonction du but recherch : Le placement : il correspond lacquisition ou la souscription par une personne dactions ou de parts sociales, sans quelle est lintention dexercer une influence sur le gouvernement des socits. Le but est juste de faire une opration confrant un revenu, sous forme de dividendes, de plus value de cession. La prise de participation : cela suppose la volont de crer des liens durables avec la socit mettrice et dexercer une certaine influence dans le but de retirer un avantage financier ou en nature (en bnficiant des dbouchs de la socit, des facilits dapprovisionnement). Le contrle : le but est lacquisition dune influence dterminante sur le gouvernement de la socit. La socit contrle est alors qualifie de filiale, et la socit contrlante est qualifie de socit mre (ou une holding). Mais elle na pas de relle pouvoir industriel et commercial. Elle na pas de statut juridique spcifique. Cest une socit traite comme nimporte quelle autre socit ayant la mme forme. La validit de cette socit a pu tre conteste en faisant valoir quelle aboutissait en fait, transfrer le pouvoir de dcision son niveau. Cependant la JP a ouvertement reconnu la licit de ces socits. Lintrt de la holding est de permettre une coordination gnrale des groupes au niveau des investissements, de la stratgie

Droit 3 anne Droit des socits

- 127 -

La notion de contrle est bien dfinie par le droit des socits et par le droit comptable. Mais il existe une diversit de moyens qui permettent de contrler des socits situes en aval. Un auteur la dfinit comme un pouvoir souverain de direction, de commandement au sein dune socit juridiquement autonome. Contrler cest surtout exercer un pouvoir dinfluence dterminante. La difficult pendant un temps est quil ny avait aucune dfinition lgale du contrle. Depuis, les 2 textes : art 233-3 et 233-16 du code de commerce. Larticle 233-3 dfinit une notion de contrle retenue pour lapplication de diverses dispositions de droit des socits. Par exemple, la notion de contrle voque pour les socits rglementes. De mme par exemple il est interdit davoir des participations rciproques dans les groupes de socit, elles se dfinissent par larticle 233-3. Larticle 233-16 : cette dfinition tait avant enferme dans le droit comptable. Il dfinit notamment le contrle tel que retenu pour dtermin quand il y avait tablissement de comptes consolids. La socit premire devait prsenter les comptes du groupes entirement. La loi NRE sme le trouble car diverses dispositions concernant le contrle comptable des socits. De mme cet article est appliqu concernant le cumul des mandats concernant les filiales. Peut tre ne savaient pas que 2 textes. La loi de scurit financire a procd un largissement de la notion de contrle de larticle 233-16. Par exemple, avant linfluence dominante ntait admise par le pass qu 2 conditions : en vertu dun contrat comme aujourdhui, mais en plus il fallait que la socit dominante soit actionnaire de la socit domine. La loi de scurit financire a fait sauter ce lien capitalistique. Une telle rforme met fin une technique qui consistait dconsolider ( faire disparatre une filiale des comptes consolids) en logeant des actifs peu rentables ou non stratgiques comme des dettes, dans une structure ad hoc et en y abandonnant toute participation. Aujourdhui ce nest plus possible, mme sans aucun lien de capital on doit consolider si on domine une socit. En vertu de 233-16 il est donc possible de contrler contractuellement seulement une socit et devoir consolider les comptes de celle ci. La domination contractuelle est donc reconnue, mme sans domination financire. Aujourdhui, il existe donc 2 textes applicables paralllement mais seul larticle 233-3 est dapplication gnrale en droit des socits. Lorsquun texte par mgarde ne fait rfrence aucune notion spcifique de contrle, il faut vraisemblablement en dduire que la notion de contrle retenir est celle du droit des socits (art. 233-3). Il est normal que larticle 233-3 ne se rfre pas uniquement la dtention par une personne de la majorit du capital pour considrer quil y a contrle. Il prvoit plusieurs situations de contrle : Un contrle de droit Un contrle de fait Une prsomption de contrle Une notion de contrle direct ou indirecte

1 : Le contrle de droit ou de fait


Larticle 233-3 est divis en 3 parties. Le I vise 3 situations : il prcise quune socit est considre comme en contrlant une autres, - Lorsquelle dtient directement ou indirectement une fraction du capital lui confrant la majorit des droits de vote dans les AG. Il permet de contrler la personne qui contrle seule, en droit, la socit du fait des droits de vote quelle dtient. La socit est ds lors domine.

Droit 3 anne Droit des socits

- 128 -

Lorsquelle dispose seule de la majorit des droits de vote dans cette socit en vertu dun accord conclu avec dautres associs ou actionnaires. Leffet est de transfrer les droits de vote. Il permet didentifier la personne qui contrle. Lorsquelle dtermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les dcisions dans les AG. Cest la notion de contrle de fait. Cela permet de savoir qui dtient seul la majorit des droits de vote, compte tenu notamment de labsentisme des actionnaires.

A Le contrle de droit
Par la dtention de la majorit des droits de vote, il peut tre exerc seul. Cest le premier cas. Cest cette situation la plus sure au niveau de la stabilit du contrle. La socit dominante dtient plus de 50% des droits de vote de la socit domine. Larticle 233-1 fait rfrence cette dtention majoritaire de capital quand il sagit de dfinir la filiale. Ce seuil permet la domination dans les AG ordinaires. Ce seuil peut tre critiqu car il est possible de dominer avec une participation plus faible, notamment pour les socits quottes en bourses. Cest souvent parce quen face, il y a un miettement et un dsintrt par rapport la politique sociale. Le droit comptable dans larticle 233-16 se rfre au seuil de 20 % pour obliger une socit qui dtient une participation suprieure 20 inclure dans le primtre de consolidation. Il y a des actionnaires controlaires. La dtention de la majorit du capital nentrane pas forcment la majorit des droits de vote. Mais cest grce au droit de vote quon influe sur la politique sociale. La cration daction droit de vote plurale dissocie le lien entre capital et droit de vote dans les autres socits, pour la SA il y a des actions de prfrence avec ou sans droit de vote. Ici cest le droit de vote qui est vis dans larticle. Larticle 233-3 vise aussi dans son 2 les conventions de vote (en vertu dun accord). La validit de ces conventions est admise en JP. Nouveaut de la loi NRE : Larticle 233-3 dans son III fait rfrence la notion de contrle conjoint. Cette notion est venue combler une lacune, celle apparue dans une affaire soumise la Cour de Paris le 20 fvrier 1998 affaire Havas, dans laquelle les magistrats avaient refus de considrer quun contrle pouvait tre exerc conjointement. Il ne retenait que la notion de contrle exclusif. La CGE minoritaire dans la socit Havas avec 29% peut elle garder le contrle avec dautres socits, si lensemble reprsente 1/3 ? Avec la loi elles contrlent alors conjointement. Avec une minorit on peut contrler plusieurs.

B Le contrle de fait
Il existe quand une socit domine en fait par les droits de vote dont elle dispose, sans rfrence un %, les dcisions dans les AG dune autre socit. Cela permet de prendre parfois les dcisions. Cest le cas quand lactionnariat est trs dispers, quil y a une large diffusion des titres dans le public. Lactionnaire est alors en mesure dadopter des dcisions. Avec 10% on peut donc tre majoritaire en fait. Ce contrle de fait doit tre prouv, il ne saurait tre prsum. Il convient dexaminer la rpartition du capital et donc des droits de vote. Il faut aussi regarder si il y a un dirigeant commun.

2 : Le contrle prsum
Il nest pas de droit (pas + de 50%), il nest pas de fait. Les circonstances sont vises larticle 233-3 II : elle est prsume exercer ce contrle lorsquelle dispose directement ou indirectement dune fraction des droits de vote suprieure 40% et quaucun autre associ ou actionnaire ne dtient une fraction suprieure la sienne . Cest une prsomption de contrle exclusif (mme pas conjoint seulement). Cest une prsomption simple, on peut donc rapporter la preuve contraire.

Droit 3 anne Droit des socits

- 129 -

3 : Le contrle indirect
Dans tous les cas, que le contrle soit de droit, de fait ou prsum, larticle prcise quil peut tre chaque fois direct ou indirect. Le contrle indirect sexerce indirectement, cest dire par lintermdiaire dune autre socit. Si A contrle B qui contrle C, alors A contrle C. Larticle 233-4 dispose ainsi que toute participation au capital, mme infrieure 10% dtenue par une socit contrle est considr comme dtenu indirectement. Toute participation de B dans C, mme infrieure 10% est considre contrle par A. B est filiale de A, C est filiale de B, donc C est sous filiale de A.
05/04

4 : Les modes de constitution des groupes


Quelle que soit la notion de groupe quon retient (contractuel, personnel, capitalistique), quelque soit la possibilit de contrle retenue (prsum, indirect, conjoint ), le groupe peut prendre une forme pyramidale en ce sens quon a faire des participation en cascade qui permet de contrler un grand nombre de socit sans quil soit financirement trop lourd. Pour la socit mre, on peut avoir un contrle radial, et encore un contrle circulaire
PYRAMIDALE RADIALE CIRCULAIRE

La formation dun groupe peut se raliser par la prise de participation dune socit dans le capital dune socit dj existante. Cela peut aussi passer par une prise de majorit des droits de vote par lacquisition de titre, cest une acquisition / un achat. Cela peut aussi rsulter dune augmentation du capital, rserv une socit. En souscrivant laugmentation de capital, cette socit va prendre des parts de telle manire quelle devient majoritaire par voie daugmentation de capital. Cela suppose que les actionnaires renoncent au droit de souscrire prfrentiellement laugmentation de capital. Une socit peut apporter en nature une partie de son actif. On parle dapport partiel dactif (APA). Elle ne sera pas rmunre par de largent, mais par des droits sociaux, des actions, des parts sociales. Pour peu quil soit important, lattribution sera importante et on peut en arrivant prendre le contrle dune socit. Cela peut passer par la cration dune nouvelle socit par une ou plusieurs autres socits. Cest le cas des filiales. On cre des socits o on est majoritaire, et quon dominera. Cette socit nouvelle est une filiale. La socit institue peut tre dtenue par plusieurs autres socits (filiales communes) si le contrle se fait conjointement. Cest aussi le cas dune socit qui se scinde, qui se divise en plusieurs socits, sous groupements. La socit scinde disparat au profit de nouvelles entits. Cette socit clate alors.

Droit 3 anne Droit des socits

- 130 -

Chapitre 2 : Le rgime lgal des filiales et des participations

Il repose sur une volont de transparence. Le problme des groupes, cest leur opacit. On pense trait avec la socit mre, mais cest une filiale Certaines obligations lgales de notification et dinformation existent afin que tout associ, salari, investisseur, puisse savoir qui dtient quoi, combien qui est majoritaire, qui dirige, quel est lactionnaire dirigeant ? Le lgislateur est par ailleurs intervenu pour rglementer les participations rciproques et rglementer les participations dautocontrle.

Section 1 : Les obligations de notification et dinformation sur les participations


Ces obligations facilitent lidentification des associs, des actionnaires. Lobjectif est que les dirigeants de la socit, les salaris, les associs, le public soit inform du franchissement du seuil de certaines participations. Les dirigeants sont intresss par cet connaissance et ont intrt connatre la rpartition du capital pour anticiper et matriser des renversements de majorit. De mme, les associs et les salaris ont intrt en prendre connaissance pour connatre lvolution de la configuration du groupe. Tout le monde a intrt savoir qui domine le groupe. Ce dispositif ntait pas trs dvelopp au moment des annes 60. Il a t labor et tendu en permanence par une multitude de lois, toujours dans le sens de la transparence, er jusqu la loi de scurit financire (1 Aot 2003). Le plus important concerne la dclaration de franchissement de certains seuils de participation.

1 : La dclaration de franchissement des seuils de participation


Aprs des volutions chaotiques, cette rglementation sest stabilise et ne sapplique plus quaux socits cotes. Pour rendre le dispositif cohrant, surtout face au droit boursier, on cherche la transparence. Larticle 233-7 du Code de Commerce dispose que : Toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert, toute personne qui vient possder un nombre dactions reprsentant plus du vingtime (5%) du dixime (10%) du cinquime (20%), du tiers (33,3), de la moiti (50+%, des deux tiers (66,7%) du capital, des droits de vote, dune socit ayant son sige sur le territoire de la rpublique, doit informer cette socit dans le dlais de 5 jours de bourse compter de lacquisition . Lactionnaire doit dclarer le nombre des actions et des droits de vote quil possde. Il doit galement informer lAMF dans le dlai du 5 jours de bourse. LAMF (Autorit des Marchs Financiers) doit alors porter linformation la connaissance du public (Article 233-7 al.2).

La socit qui a pris la participation, doit en informer ses actionnaires via le rapport annuel de question au moment de lapprobation des comptes. Les statuts peuvent en plus renforcer cette obligation lgale. Les statuts peuvent complter cette obligation lgale par une information supplmentaires en dessous de 5% sans toutefois que des seuils 0,5% du capital ou des droits de vote nimplique une obligation. Ces obligations valent pour un passage des seuils la hausse, ou la baisse.

Droit 3 anne Droit des socits

- 131 -

Lorsquon acquiert plus de 10% ou de 20% des droits de votes dune socit quotte doit faire une dclaration dintention : dclaration subjective. Le dclarant doit indiquer les objectifs quil envisage de poursuivre au cours des 12 mois venir. Par exemple, est ce quelle agit seule ou de concert, souhaite t-elle prendre le contrle, acqurir une minorit de blocage, accder des postes de direction Les sanctions sont de deux ordres : Elle peut tre pnale. Art 247-1 du Code de Commerce prvoit une sanction pnale lencontre du non dclarant. Elle peut tre civile, sans doute la plus efficace. Lactionnaire indlicat est priv des droits de vote pendant les deux annes (jusqu 5 ans, la demande du prsident de la socit) qui suivent la rgularisation de la situation. Art 233-14

De faon pragmatique, il est prvu de tenir compte du capital ou des droits de vote directement dtenus, mais aussi de ceux quil dtient ou contrle indirectement par lintermdiaire des autres socits, par exemples ses filiales ou par les banques via une convention de portage. On cherche les actions possdes par dautres personnes pour son compte. Dans le cas ou les actions sont possdes par un tiers avec qui il agit de concert (entente en vue dune action commune), les mmes rgles sappliquent

2 : La notion de laction de concert


On dit par action, non pas un titre, mais un agissement, de commun accord. Cest avant tout une notion de droit des socits quottes, qui dbouche sur lapplication dune rglementation spcifique. On lutilise pour la rglementation des dpassements de seuils, et dans le cadre des Offres Publiques dAchat (OPA). Lapparition de la notion de contrle conjoint (loi NRE), qui est dtenu sur une personne par un accord entre deux contrlant (art 233-3) fait rfrence laction de concert. La loi NRE, par ladmission de la notion de contrle conjoint, a fait sortir la notion de concert du domaine qui tait le sien. Cest devenu une notion de droit des socits quottes ou non.

A Le dclanchement dune OPA obligatoire


Cest parce que dans cette rglementation on trouve laction de concert quon analyse ce point ici. Une OPA est un des moyens privilgis pour prendre le contrle dune socit. Cest un moyen par lequel une personne morale (voire une personne physique) fait connatre publiquement aux actionnaires dune socit (socit cible) quelle souhaite acqurir leurs actions un prix dtermin. Pour que les actionnaires cdent aux sirnes de loffrant, il faut que le prix soit important. Ce prix va alors tre suprieur au cours de bourse. La loi du 2 aot 1989 intitule Scurit et transparence, a introduit une rforme fondamentale en la matire en rendant obligatoire le dclenchement dune OPA ds quune personne agissant seule ou de concert vient dtenir plus du tiers des titres ou des droits de vote dune socit franaise cote. Le tiers est une minorit de blocage dans labsolu. Elle rend obligatoire le dclenchement dune OPA pour protger les actionnaires minoritaires car leurs titres nintressent plus personne. Les titres des minoritaires subissent alors de fait une dcote. Pour leur sortir un moyen de vendre eux aussi leurs titres, la loi impose toute personne qui est dans cette situation de dclencher une OPA sur les 2/3 restants pour que les autres minoritaires puissent vendre leurs actions.

Droit 3 anne Droit des socits

- 132 -

B La rglementation de garantie de cours


Cette procdure garantie le mme objectif : le maintient de lgalit entre les actionnaires minoritaires et majoritaires, mais dans lhypothse dune cession amiable dun bloc de contrle (un bloc de titre qui confre celui qui le possde le contrle de la socit 50+% ou moins). Dans ce cas, la ngociation porte sur un bloc qui confre la majorit des droits de vote dans les assembles. Le risque est alors que cet acqureur ne propose pas daller au del de ce dont il a besoin pour avoir la majorit, et quil ne propose pas aux actionnaires minoritaires de racheter leurs titres. Larticle 433-3-II du Code Montaire et Financier impose toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert qui acquiert ou qui est sur le point dacqurir un bloc de titre lui confrant compte tenu des actions et droits de vote quelle dtient dj, la majorit des droits de vote ou des actions de prsenter un projet de garantie de cours. Lacqureur du bloc doit acqurir tous les titres qui lui seront / seraient proposs pendant les 10 jours de bourse suivant pour permettre ceux qui veulent partir de partir au mme prix. Le cot de ses procdures est lev, et en parallle, aucune rglementation ne sapplique aux prises de participation dans les socits non cotes. Aucun sort nest rserv aux minoritaires pour les protger de sorte quil est parfois difficile pour eux den sortir. Une spcificit existe en matire dacquisition du contrle dans une socit cote. La jurisprudence a admis que lopration de changement de contrle, qui peut induire un changement de politique et de direction fait quon a faire une opration de nature commerciale et non pas civile, alors mme que cest une vente pure et simple. La jurisprudence considre que eut gard ce changement de contrle, on a faire une opration commerciale, avec des conflits ports devant la juridiction consulaire, et que la solidarit est prsume.

C Tentative de dfinition de laction de concert


Cest surtout une notion de droit boursier. Larticle 233-10 al. 1 du Code de Commerce dispose que Sont considrs comme agissant de concert les personnes qui ont conclues un accord en vue dacqurir ou de cder des droits de vote ou de mettre en oeuvre une politique vis vis de la socit . Cela suppose donc un accord, mme verbal. Cette notion se dfinit par son objectif. Cest la conception capitalistique. On se met daccord pour acqurir et cder des droits de vote ou pour exercer des droits de vote pour mettre en uvre une politique vis vis de la socit (conception politique, on sentend pour mettre en uvre une politique des affaires de la socit). On cherche un lment matriel, quest laccord, et un lment psychologique, la politique. La difficult vient du fait que cet accord peut susciter des difficults de preuve, et le lgislateur a alors propos des prsomptions simples. Ce sont les concertistes qui vont pouvoir renverser les prsomptions simples. La preuve dune action non concerte peut tre prsente par les concertistes prsums tort. Larticle 233-10-II prsente 4 hypothses : 1. Entre une socit et ses dirigeants. Les deux sont considrs comme des concertistes, et les dirigeants sont dsigns dans larticle. 2. Entre une socit et les socits quelle contrle au sens de larticle 233-3 : contrle vertical. 3. Entre les socits contrles par la mme personne (ou les mmes personnes). Cest le contrle horizontal. 4. Entre les associs dune SAS lgard des socits que celle ci contrle.
er

Droit 3 anne Droit des socits

- 133 -

La notion est incertaine. La rfrence une politique commune renforce cette fragilit car le fait quon soit daccord avec la politique fait quon peut tre prsum concertiste faut il tre absolument contre ? Cest dautant plus gnant que de la constatation de cette action de concert peut dcouler une obligation dOPA, de garantie de cours Ces oprations si importantes reposent sur des concepts flous et indlicats avec de trs nombreuses implications pratiques

Section 2 : La rglementation des participations rciproques et de lautocontrle


Ce contrle est simplifi par la notification obligatoire des seuils. La transparence de ces liens permet de dceler des liens de participation. Cela fait lobjet dun dispositif lgal qui nest pas propre aux socits cotes et vise toutes les socits

1 : Les participations croises


Cest le cas o A dtient un pourcentage de B et B dtient un pourcentage de A. Cela fait courir un double risque. Deux abus sont craindre : Cela ne reflte pas la vritable valeur des socits qui ont des participations rciproques. La valeur de A est dtermine globalement alors quelle dtient une part dans elle mme via B. Cela peut induire en erreur sur la valeur, et pour partie le capital est gonfl artificiellement car on tient tort dune participation fictive. Le risque est aussi darriver un verrouillage de la direction des socits par le contrle que les socits exercent les unes sur les autres.

A Les participations rciproques prohibes


Les participations croises entre socits par action sont interdites ds lors que lune dtient plus de 10% du capital de lautre (art 223-29 al.1). Les participations croises entre une socit par action et une socit autre (par exemple une SA et un SARL) relve dune rglementation autre, de larticle 233-30. Une socit qui vient acqurir une fraction du capital suprieur 10% doit avertir cette dernire. La socit rceptrice de linformation doit alors sinterdire dacqurir des actions de la socit dtentrice de ses actions. Si elle en possde dj, il y a participation rciproque, et il faut rgulariser. Les socits imbriques doivent sentendre lamiable pour faire disparatre le lien prohib. Si il ny a pas daccord, celle qui dtient la participation la plus faible dans le capital de lautre doit cder cette participation, vendre les actions dont elle est porteuse illicite. Cette vente doit intervenir dans le dlai dun an compter de lacquisition interdite. Jusqu cette alination, tant quil ny a pas de rgularisation, les actions litigieuses sont prives de droit de vote.

B Les participations autorises


Le Code de Commerce autorise implicitement les participations rciproques entre socits par action ds linstant que ces participations nexcdent pas le seuil de 10%. Ce qui est interdit cest le dpassement de ce pourcentage. Les participations intervenant entre socits autres que les socits actions sont en principe libres (ni lun, ni lautre).

Droit 3 anne Droit des socits

- 134 -

2 : La rglementation de lautocontrle
Pour contourner la rglementation de lchange de participations consiste intercaler des socits. A contrle B qui contrle C qui contrle D qui contrle A . Cela constituerait un autocontrle. Une socit parviendrait ainsi assurer son propre contrle.
AUTOCONTROLE

Le snateur Dally voyait ici une forme de capitalisme tricheur. Si les participations sont interdites, cela ne consiste qu tricher. Ds lors, la loi du 2 Aot 1989 est intervenue pour priver de droits de vote ces actions dautocontrle. Ce sont ces actions qui, dtenues par les socits contrles sont dans la socit mre. Quelque soit la socit participant au contrle circulaire, toute action quune socit contrle dtient dans la socit mre est prive de droit de vote (art 233-31). La socit dtentrice de telles actions dite dautocontrle nest pas tenu de les cder contrairement au cas de participation rciproques. Elles peuvent donc produire des bnfices, des dividendes.

Droit 3 anne Droit des socits

- 135 -

Chapitre 3 : Les relations patrimoniales au sein du groupe

Le principe dindpendance des socits membres dun mme groupe ne soppose pas ce quil y ait une centralisation du groupe pour assurer sa cohrence. Le groupe nest pas une entit propre, na pas dorganes de groupes comme il y a des organes sociaux. Cest dabord lchelle de la socit mre que la politique du groupe est dfinie. Encore faut t-il que les dcision prises par ces instances soient rpercutes dans les filiales, sous filiales, sous-sous filiales Cest toute la particularit du circuit dcisionnel. Pour assurer la cohrence, les groupes vont : 1. On place la tte des socits du groupe des dirigeants communs avec ceux de la socit mres. Mais il existe un principe de limite au cumul des mandats, avec cependant des limites au sein des groupes 2. On peut crer des comits de direction (ou comits de groupes) qui sont cres de manires informelles linitiative des reprsentants lgaux des socits groupes. Ils ont besoin de sentourer dassistants, de personnes charges de rappeler la politique du groupe, de conseillers les filiales Ces comits ne sont pas viss par la loi, et toute fonction qui y est exerce nest pas considre comme un mandat. Ce sont des instruments de coordination. 3. On peut placer la tte des socits filiales un salari dont lobjet du contrat de travail est un mandat social. Cest donc antinomique car il y a opposition enter le lien de subordination et lindpendance. Cela assure la subordination des dirigeants des filiales. La jurisprudence valide se montage au nom de la spcificit des groupes de socit. Comme il applique les instructions de la socit mre, le juge considre quil y a lien de subordination. Cest la naissance du salari dirigeant. 4. Le contrle de lapplication des dcisions en aval passe par le choix dune SAS qui peut reprsenter un intrt certain pour la socit mre, qui peut amnager la socit selon son besoin. On peut crer des filiales SAS avec en leur sein un comit de surveillance, un comit stratgique. On peut aussi donner tout le pouvoir un prsident nomm et pay par un tiers : la socit mre.
1

Quelque soit le lien de domination (contractuel, capitalistique ) et de nomination le pouvoir exerc par la socit mre sur les filiales doit rpondre au principe de lindpendance juridique des socits au sein du groupe, dans le risque darriver sinon labus de bien social. Cest lautonomie patrimoniale qui doit prvaloir. Mais dans la pratique, les unes sont souvent clientes ou fournisseur des autres. Cest ici la cohrence de certains groupes.

Ces relations contractuelles (A achte B et A et B appartiennent au mme groupe) nappellent aucune remarque particulire, tant quil y a un quilibre patrimonial. Aucune socit ne doit sappauvrir au profit dune autre. Il faut une convention quilibre. Les procdures de contrles entre les socits peuvent trouver sappliquer.

Au del de ces simples relations contractuelle, il est possible de mettre en commun la trsorerie. Il est frquent de centraliser la trsorerie. Lintrt est, en centralisant la trsorerie,
1

Autoriss par la jurisprudence, mais nont pas un pouvoir de dcision. Cf. Arrt De La Fournire

Droit 3 anne Droit des socits

- 136 -

de garantir une parfaite adquation des ressources entre les socits membres du groupe. On fait remonter la trsorerie et celle dernire est gre de manire cohrente. De mme, des prts entre socits groupes (intragroupes) permettent de bnficier dun taux 2 avantageux . Cela peut permettre de ne pas aller payer dintrt au profit dune banque. Quand on sadresse une banque, et que la banque demande une sret, il se peut que ce soit la socit mre qui se porte garante. Lentraide pcuniaire, financire, les relations patrimoniales stablissent ces niveaux.
12/04

Section 1 : Les prts et avances entre les socits dun mme groupe
On pourrait penser que ces prts sont interdits au nom de lindpendance des socits, mais aussi au nom du monopole des socits bancaires pour accorder des prts. Pourtant, le droit des socits les valide, il a admis quil est possible de droger au monopole bancaire. Cette volution lgislative est fondamentale, et rsulte de la loi bancaire du 24 Janvier 1984, qui nexiste plus, codifie dans le Code Montaire et Financier. Larticle 511-5 du Code M&F commence par affirmer le principe du monopole bancaire Il est interdit toute personne autre quun tablissement de crdit deffectuer des oprations de banques titre habituel . Larticle 511-7 3 du Code M&F dispose que Les interdictions dfinies larticle 511-5 ne font pas obstacle ce quune entreprise, quelque soit sa nature, puisse procd des oprations de trsorerie avec des socits ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital confrant lune des entreprises lies un pouvoir de contrle effectif sur la mre (on vise donc une socit mre) . Avant ce texte, les oprations financires intragroupes ntaient pas sans crer des incertitudes quand leur validit mme compte tenu du fait que le monopole bancaire est largement consacr. Ces prts taient alors considr comme le contournement dune interdiction.
e

1 : Les conditions de validit des oprations de financement interne (intragroupes)


Une opration de trsorerie : Cest selon une conception extensive, toutes le oprations de crdit quelque en soit le type ou la dure. Larticle 511-7 subordonne lopration de trsorerie deux conditions :

A Lexistence dun groupe


Cest une opration limite aux seuls groupes de socit, on ne peut faire une avance une socit tiers. Cela sexcuse par les liens propres aux groupes. Les liens peuvent tre directs ou indirects, en CAPITAL, tel que cela apporte un pouvoir de CONTROLE EFFECTIF. Le LIEN EN CAPITAL : Il est requis pour caractriser la notion de groupe. Mais ce nest pas suffisant. Seul le lien en capital est requis. Un groupe contractuel ne pourrait pas bnficier de la drogation du monopole bancaire. Le lien peut tre direct ou indirect. Il est indirect quand il est tabli par lintermdiaire dune ou plusieurs socits tiers. Une mre peut faire une avance une sous-filiale, et la rciproque est possible, une fille peut prter la mre. Dans le cas dun prt entre deux socits

La jurisprudence tolre que ce taux soit infrieur au taux des banques

Droit 3 anne Droit des socits

- 137 -

surs, sans lien de capital, on va laccepter car elles ont un lien avec une mme 3 socit mre . Le CONTROLE EFFECTIF : Cest une notion propre cet article du Code M&F. Cest ici une question de pure fait laiss lapprciation souveraine des juges du fond. Ainsi, les juges du fond on pu estimer quune participation de 40% pouvait caractriser un contrle effectif. Dans la dcision du 10 dcembre 2003, la circonstance que lassoci galitaire dtenait 50% des droits de vote dune autre socit tait dirigeant de al socit constitue un lment supplmentaire et les juges ont considr quil y avait contrle effectif.

Larticle ne valide les oprations de trsoreries que pour les socits places sous le contrle effectif dune entreprise du groupe. On ne parle pas de socit. Depuis larrt du 10 dcembre 2003, et selon la doctrine majoritaire, cette notion dentreprise ne doit pas tre interprte trop restrictivement. Larrt a considr comme entreprise dominante une simple personne physique. Il se peut quune personne physique ait intrt centraliser la trsorerie de son entreprise et des socits que la personne physique contrle. La Cour de Cass va ici apporter une limite : une personne physique est une entreprise lorsquelle agit en qualit dentrepreneur, ou de dirigeant: cest dire quil lui faut une activit conomique, ce ne peut pas tre un investisseur, un portefeuille dactions. Ainsi se confirme le caractre trs spcifique de la notion de contrle dans les oprations de trsorerie entre socits. Les drogations au monopole bancaire sont donc aujourdhui si large quil importe de savoir si il y a des limites, on si ne ce sont pas tous les groupes qui entre dans le champs de lexception. Mais deux limites subsistent : Sont exclus du bnfice de lexception : les groupes contractuels (dont la domination est assure par contrat), et les groupes personnels dont le ou les associs communs ne sont ni dirigeants impliqus au quotidien, ni entrepreneur mais simples investisseurs.

B Le respect du droit des socits


La rglementation du droit des socits doit tre respecte et lopration doit respecter le principe de spcialit qui interdit une socit daccomplir nimporte quel acte. Elle agit rigoureusement si lacte entre dans les limites du principe de spcialit lgale. Cela encourt la critique, et les activits de bienfaisance, les libralits consenties sont hors du champ de la socit. Ces actes devraient alors tre nuls. En matire de groupes, cest en gnral tout le groupe qui bnficie dun acte de trsorerie, il y a une contrepartie effective et heureusement, le droit positif ne se montre pas trop exigent sur le respect du principe de spcialit et interdit simplement les avances et prts (toute opration) qui entranerait ou camouflerait un appauvrissement pur et simple de la socit prteuse. En matire fiscale, le FISC exige que ces oprations soient normalement rmunres. Les taux dintrt doivent correspondre ce qui est usuel sur le march, mme si on prend en compte le fait que cest un groupe, et on va alors admettre une politique de taux dintrt privilgi. Ensuite, le droit des convention rglementes aura lieu sappliquer en raison de la qualit des parties, afin dviter un conflit dintrt. Le plus souvent, quand les parties la convention de trsorerie ont une qualit telle quelles entrent dans le champ des conventions rglementes, il faut considrer que ces oprations de trsorerie ne sapparentent pas des oprations courantes. Comme elles sont intrinsquement dangereuses, il faut un contrle. Et le fait que ce soit une pratique courante ne suffit pas dire que cest une opration courante. Linterdiction quon connat, de consentir des avances, prts, dcouverts . Au
3

La Cour de Cassation a valid une telle opration entre deux surs, dans un arrt du 10 Dcembre 2003

Droit 3 anne Droit des socits

- 138 -

profit dassocis, dadministrateurs personnes physique a lieu dtre cart puisquon a faire des personnes morales membres dun groupe. Cette interdiction na pas lieu de sappliquer ici car dans un groupe de socit, la plupart du temps on a faire des socits et donc des personnes morales.

2 : Les moyens dlaboration dune trsorerie centralise


Aussi appel Pool de trsorerie. Cette centralisation est pousse, aboutie, a va largement au del de prts entre socits. Or, nombre de groupes sont constitus de socits qui ne mettent pas en place un pool de trsorerie, et on a faire un groupe de socits indpendantes qui se font des avances au coup par coup ; et cest donc une relation conventionnelle purement prive. Les groupes peuvent aussi mettre en place des techniques de gestion centralises de la trsorerie. Lide est ici de mettre en commun les disponibilits financires des socits groupes afin de les rpartir en fonction des besoins de chacune. Cette centralisation peut tre mise en place au niveau international pour les FMN. Cela peut reposer sur un simple contrat, ou au contraire aller au del jusqu la mise en place dune structure spcifique.

A La centralisation de trsorerie sur une base conventionnelle


Ce point vise le cas o la centralisation est effectue sur la base dun contrat. Cest convention dOMNIUM, cest une convention de gestion de trsorerie. Juridiquement cest un contrat de mandat, confr une socit dencaisser les crances et de rgler les dettes des autres. On peut confier cela une filiale dont a sera lobjet, ou un Groupement dIntrt Economique. Cette socit (ou GIE) va alors jouer le rle dune banque au sein du groupe. Chaque socit donne mandat une autre, le mandataire de grer un compte centralisateur. Cela revient mobiliser les avoirs des socits excdentaires dgages par les socits excdentaires pour les affecter aux besoins des socits en dficit de trsorerie.

B La centralisation par llaboration dune structure juridique


Une socit spcialement cre en vue de constituer la trsorerie a exclusivement pour rle dorganiser les flux financiers. Pour cela on ne part pas par une convention, mais on constitue une socit financire. Ce nest pas forcement la mre. Cette socit nest pas pour autant un tablissement bancaire ou financier, et cest pourquoi il lui faut un agrment spcial. Ces oprations de trsorerie, quelles reposent sur une socit ou une convention, posent des difficults car peut empcher la bonne distribution des bnficies entre les actionnaires des socits, cela peut sapparenter une privation de bnfices.

Section 2 : Les srets consenties entre socits dun mme groupe


Il est frquent quune socit, gnralement la mre, apporte sa garantie (sans aller jusqu accorder un prt), ltablissement bancaire fournissant un crdit une autre socit du groupe, gnralement une filiale. Deux surs peuvent saccorder une sret. Cela marche dans tous les sens dans les groupes. Ces oprations revtent une gravit particulire car elles conduisent une socit juridiquement tiers prendre ventuellement en charge la dette dune autre. Ces oprations doivent alors tre bien encadres. En outre, dans les groupes, un type particulier

Droit 3 anne Droit des socits

- 139 -

de garantie se rencontre : la LETTRE DINTENTION. La nature de ces lettres fait difficult dans la mesure ou leur mesure de garantie dpend entirement des termes de la lettre. Il faut alors une rdaction explicite. La porte de lengagement contenu dans la lettre dpend entirement des termes.

1 : Les conditions de validits des srets intragroupes


Loctroi est encadr par un principe de spcialit lgale, voire statutaire. Dans certaines socit, il existe une rglementation propre pour les cautionnements avals et garanties au profit de tiers ou dadministrateurs personnes morales. Au profit de tiers, il y a une rglementation prvue larticle 225-35

A Le respect du principe de spcialit lgale et statutaire


La constitution de sret suppose aussi ce principe, pour toutes les socits quelle que soit sa forme, dans la limite de ses statuts. La sret doit avoir une contrepartie, sinon cest un appauvrissement. Les garanties sont parfois octroyes titre onreux, et cela ne souffre donc pas de la condamnation. On peut toujours la lgitimer si il y a une contrepartie `effective apprciable au cas par cas (par exemple dans lintrt du groupe). Encore faut il que celle ci ne dpasse pas largement le risque encouru par la socit qui se porte garant, et donc le risque pris ne doit pas dpasser la contrepartie escompte. Quant lobjet statutaire il faut que les oprations de banque soient en conformit avec les activits de la socit garante. Cependant, dans les groupes, les juges se montrent indulgent et acceptent cette pratique. Lobjet statutaire nest donc pas un obstacle en droit des groupes. B La rglementation propre au S.A. 225-34 et 225-38 (SA dualistes). Pour tre valable, la constitution de sret doit satisfaire aux conditions particulires doctroie de cette sret. Elles tiennent aux organes comptents, et ensuite la procdure de contrle. Dans les socits autres que la SA, lorgane comptent est le dirigeant (grant, prsident ), cest le reprsentant lgal. Pour la SA, cest le Conseil dAdministration qui est exclusivement comptent pour autoriser ses oprations dans les limites de larticle 9 du dcret. Dans les SA dualistes, cest le Conseil de Surveillance. Le dfaut dautorisation entrane linopposabilit de la garantie. La procdure de contrle : La sret prise par la mre sur le crancier de la filiale doit elle tre autorise en vertu de larticle 225-38 alors alors quelle lest dj en vertu de larticle 22568 ? La question est de savoir si on doit procder aux autorisations des conventions rglementes en plus des procdures de contrles des garanties. BANQUE
Garantie Prt

MERE

FILIALE Cest la banque que la socit mre apporte sa garantie. La relation contractuelle est entre la mre et la banque concernant la sret, de sorte que ce nest une convention entre la mre et la filiale. Larticle 2011 du Code Civil souligne le caractre contractuel du cautionnement entre le crancier, le garant et la mre. Celui qui se rend caution dune obligation se soumet envers le crancier satisfaire cette obligation si le dbiteur ne sy soumet pas lui mme . Le contrat de cautionnement nest pas multilatral impliquant aussi le dbiteur principal, a

Droit 3 anne Droit des socits

- 140 -

reste une convention entre le crancier et la caution, et il ne lie pas la caution au dbiteur principal, lequel peut mme ignorer le cautionnement. Un arrt du 9 Avril 1996, Ch Com, a nonc que la cautionnement est une convention entre la banque et la socit mre qui sest port caution, et ne lie pas la mre la fille quelle garantie. La doctrine prconise lapplication parallle des articles 225-38 et s. sur les conventions rglementes tant loctroie dune garantie est une opration grave de consquence. Cest en plus pourquoi cette opration chappe toujours la jurisprudence, et la qualification dopration courante. Si il y avait des dirigeants communs dans la banque et dans la socit mre ; a serait une convention rglemente : `
DIRIGEANT

BANQUE
Garantie Prt

MERE

FILIALE

2 : Le cas des lettres dintention


Cest un document adress par une socit mre un banquier crancier de sa filiale et par lequel la mre exprime la banque, en des termes variables (et volontairement imprcis ) son intention de soutenir la filiale pour lui permettre de soutenir son engagement. Lhypothse type est celle dune socit mre qui sengage faire tout le ncessaire, ou tout le possible pour que la filiale puisse faire face ses engagements En raison de leur imprcision, ces lettres soulvent des problmes juridiques.

A La nature juridique une typologie


Il est impossible dadopter une conception unitaire des lettres dintention. Cette notion peut receler diffrents engagements, diffrents en fonctions des mots utiliss, des termes employs. En cas de litige, ncessairement frquents car lauteur va minimiser son engagement, cest au juge quil revient de prciser le contenu de la lettre, et la force de lengagement pris par le rdacteur, lauteur. Ca va du simple engagement dhonneur sans contrainte juridique une obligation de faire (engagement juridique) analys comme une obligation de moyen et peut tre un engagement de faire avec une obligation de rsultat voire encore un vritable cautionnement qui ne dit pas son nom, mais analys de fait et de droit comme tel.

Typologie : il existe 4 types de lettres dintention, gnralement retenues :


Celles ne renfermant pas dobligation juridique. Ce sont alors de simples dclarations sur lesquelles il est dur de dceler une vritable garantie. Le juge peut alors considr quon est en prsence dun simple engagement moral, ou dune obligation naturelle. Ce sont l des engagements moraux dpourvus deffets juridiques contraignants. Cest un engagement morale, dhonneur, tel peut tre le cas dune lettre de prsentation de la filiale De mme, si la mre y admet avoir connaissance dun prt envers une filiale. En dpit de labsence deffets obligatoire, il serait excessif de nier toute utilit ces lettres, comme le respect de la signature, le souci de prserver de bonnes relations daffaires Les lettres qui renferment loppos de vritables cautionnements. La pratique en fait tat. Cest une vritable garantie, voire encore mieux une garantie autonome et non pas accessoire. Cest alors le rgime de larticle 2011 du Code Civil. Cest le cas des lettres qui renferment une obligation de payer au lieu et place, dhonorer

Droit 3 anne Droit des socits

- 141 -

au lieu et place de la filiale dfaillante. Cest un engagement de substitution, quel 4 que soit la manire dont on a essay de le rdiger . Il y a une troisime voie intermdiaire, avec une qualification dobligation de faire qui nest pas un engagement de substituer qui se rsolvent en dommages et intrts avec soit une obligation de MOYEN, soit une obligation de RESULTAT.

19/04

- Troisime type de lettre, les lettres dintention comportant une obligation de moyen. Certaines lettres expriment seulement lintention de son rdacteur (la socit mre en droit des groupes) de mettre en uvre certains moyens. Ils doivent permettre au dbiteur principale, la filiale, de faire face au banquier pour ses engagements. Par exemple : engagement de veiller lexcution des obligations du dbiteur, lengagement dapporter son appui dans les engagements de la filiale, lengagement de sefforcer de, de mettre les meilleurs efforts Une telle obligation souscrite par la mre peut donner lieu une action en responsabilit contractuelle. Cependant elle oblige le crancier prouver linsuffisance des moyens dploys par la mre, ou encore la tardivet des mesures prises pour assurer la solvabilit de la filiale. La preuve dune faute de la personne qui sest engage par la lettre (mre) est requise, elle nest pas prsume. Ce nest pas facile - Quatrime type : lengagement juridique consistant en une obligation de rsultat. Engagement juridique de faire qui sanalyse en une obligation de rsultat dans la mesure o le rdacteur de la lettre sengage procurer un rsultat dpourvu dalas. Contrairement lengagement dune caution, le rdacteur de la lettre ne sengage pas forcment se substituer au dbiteur. Le rsultat promis peut tre satisfait dune autre manire. Par exemple la socit mre peut soutenir la filiale en souscrivant une augmentation de capital pour que la filiale puisse honorer un engagement. Autre exemple, la mre peut abandonner des crances quelle a sur sa fille. De mme la mre peut sengager accorder un prt sa fille auprs dun banquier. La mre peut sengager assister sa filiale en matire de recherche de marchs par exemple. Ce nest donc pas un cautionnement proprement parler. Elle promet un rsultat. On retrouve par exemple comme formules : Lengagement de faire tout le ncessaire pour que le dbiteur soit en mesure de faire face ses obligations. Lengagement de prendre toutes les dispositions pour que Lengagement dassurer la couverture des besoins financiers de la fille.

Lintrt de cette qualification dobligation de rsultat : elle dispense le crancier davoir dmontrer quoi que ce soit. Il na pas rapporter la preuve que tous les moyens nont pas t mis en uvre par exemple. Il doit seulement rapporter la preuve que le rsultat na pas t atteint. La faute de la mre est prsume.

B Le rgime juridique
1 La question de la garantie La question la plus importante est celle de savoir si les lettres dintention constituent des garanties, et plus prcisment des garanties au sens du droit des socits (et notamment de larticle 225-35 al. 4 : cautionnement, avals ou garanties doivent obtenir laccord pralable). Dans larticle 225-35 al. 4, le terme de garantie est un terme gnrique, il vise donc galement les lettres dintention.

Un arrt de la Cour de Montpellier de 1985, confirm par la cour de Cassation en donne un exemple : la socit mre y epxrimait son intention de suivre sa filile dans ses difficults financire, voire se substituer ses engagements pour veiller sa totale solvabilit. La prsence du terme susbstituer nest pas quivoque.

Droit 3 anne Droit des socits

- 142 -

Si la lettre dintention ne contient quun engagement dhonneur, il est difficile de lassimiler une garantie, il na pas cette fonction. Il ne contient pas dobligations juridiques contraignantes, ce nest donc pas une garantie. Par contre pour les obligations qui contiennent une obligation de faire (analyse en obligation de moyen ou de rsultat), cela pose par contre problme. Les obligations de faire contiennent des engagements dintensit variable. Mais peut on pour autant les assimiler des garanties ? Le dbat jusquici tranch par la JP. Seules les lettres dintention recelant un obligation de rsultat sont considres comme de vraies garanties, elles doivent donc passer par le formalisme de larticle 225-35 al. 4. Il en est de mme pour les lettres qui comportent un engagement de payer la place de la filiale, cest assimil un cautionnement, cest donc une garantie. Pour les lettres qui contiennent des obligations de moyens, on a donc pas faire une garantie imposant lobtention dun autorisation pralable. Un arrt amusant de la Ccass a indiqu quen aucun cas le fait de soumettre lautorisation pralable du conseil, la lettre suffisait confrer la lettre la valeur dune garantie ! Contrairement ce quune premire analyse pourrait laisser penser, la qualification de garantie nest pas forcment un avantage pour le banquier. Le risque est en effet que ces garanties ne fassent pas lobjet dune autorisation pralable dans la pratique. Le danger est de voir la lettre de garantie dclare inopposable la socit. Il convient donc pour le banquier dtre vigilent et de vrifier que lauteur de la lettre a bien reu une autorisation du conseil. Ce danger a donn lieu un arrt du 26 janvier 1999 Sony France : il analyse la promesse de faire tout le ncessaire pour une bonne excution des engagements. Elle considre quon pas faire une obligation de rsultat, mais une obligation de moyen, qui na pas tre soumise une autorisation du conseil. Lobjectif est de faire produire cette lettre des effets, car si elle tait analyse en obligation de rsultat, et quelle ne valait rien, elle aurait t dclare inopposable la socit. Et le dirigeant naurait pas t responsable, car ce ntait pas une faute dtachable de ses fonctions. Il faut donc disqualifier la lettre en obligation de moyens. Lobligation de moyens est opposable. La doctrine a critiqu le manque de cohrence. Toutes les obligations de rsultats vont tre disqualifies. Ch Com 26 fvrier 2002, la cour a du ragir face ces incohrences. Elle indique que la promesse de faire le ncessaire (et non pas de faire tout le ncessaire) doit tre envisage comme une obligation de rsultat. Arrt confirm. Le retour cette situation est positif. La formule du type faire son possible, faire tout son possible traduit lvidence chez le promettant lintention de sobliger moins intensment que sil sengage faire le ncessaire. Cest normal que ce soit plutt une obligation de moyens. De toute faon cette distinction doit tre critique. La doctrine a depuis longtemps dmontre que la distinction entre les 2 obligations, nest quune diffrence de degr, mais pas de nature. Dans les deux cas, il sagit dune garantie. Elle sanalyse de toute faon en une obligation personnelle, un engagement contractuel. Le rdacteur soblige indemniser si la filiale nhonore pas son engagement. Dans les deux cas, le bnficiaire de lettre dispose dune action contre le rdacteur, en indemnisation. Tantt elle supposera que le crancier fasse la preuve de labsence de rsultat, tantt que le promettant na pas mis tous les moyens en uvre. Toutes les lettres dintention sauf celles qui contiennent un engagement moral, doivent tre analyses comme de vritables garanties personnelles. Il est donc regrettable que la cour de cassation entretienne un dbat sur les lettres dintention quant la notion mme de garantie, selon que la lettre dbouche sur une obligation de rsultat ou de moyen. Le dbat ne simpose pas. Un arrt du 25 fvrier 2003 marque peut tre le dbut dun retour une conception plus juste. Tout Quels que soient les termes employs, tout engagement susceptible davoir des

Droit 3 anne Droit des socits

- 143 -

consquences financires doit tre regard comme une garantie (et donc entrant dans le champ dapplication de 225-35). 2 Lobligation dannexer au bilan des comptes, un tat des cautions, avals et garanties Cest larticle 232-1 du code de commerce qui le prvoit. Comme ca les actionnaires connaissent le niveau dengagement de la socit.

Droit 3 anne Droit des socits

- 144 -

La prservation des intrts particuliers dans les groupes de socit

Lexistence de groupes peut faire craindre certaines manuvres. Certains comportements qui seraient critiquable au niveau dune socit individuellement pourrait tre pardonns au regard du groupe dans son entier. Ce qui porte atteinte une socit peut tre profitable au groupe. Lintrt social ne peut-il pas tre sacrifi au regard de lintrt du groupe. Si on apprcie lintrt du group on ne va pas lencontre du principe de lindpendance de chaque socit membre du groupe ? Le groupe nest pas une entit juridique, peut-il avoir un intrt propre ? Cette notion dintrt de groupe a t reconnu par larrt Rozenblum. Cette notion a accde une reconnaissance lgale avec la loi NRE. Les liens nous entre diffrentes socits dun mme groupe favorise la commission dactes ou doprations qui peuvent tre critiquables au niveau dune socit isole. Par exemple pour les actes : des contrats dsavantageux en faveur dune partie, des ventes de services entre socits prix excessif. Exemple pour les oprations : des flux financiers anormaux, la tenue dune comptabilit irrgulire On se posera la question des intrts particuliers des socits, des intrts de la mre, des intrts des salaris, des intrts de la personne qui va traiter avec une socit.

Section 1 : La protection du patrimoine de chaque personne morale membre dun groupe


Ce qui est le plus craindre cest les transferts dactifs dune socit une autre. Ces pratiques savrent contraires aux intrts des socits appauvris, de leurs actionnaires Diverses techniques qui permettent de lutter contre ces pratiques fautives comme : art 225-35 concernant les cautionnements, avals, garanties Conventions rglementes Conventions interdites Expertise de gestion Responsabilit civile, pnale, fiscale des dirigeants sociaux La technique la plus efficace pour lutter contre les transferts dactifs : linvocation du dlit dabus de biens sociaux (pour lutter contre le vampirisme) art 242-6 pour les SA et 241-3 pour la SARL. Labus de confiance : proche de labus de biens sociaux.

La prsence de dirigeants communs dans les groupes peut conduire certains dentre eux transfrer certains biens dune socit vers une autre dans lesquels ont un intrt direct ou indirect. (dans laquelle les dirigeants on un intrt par exemple). Cela peut poser des problmes pour les associs dans la socit pille. Ca peut prendre la forme de flux financiers anormaux (par exemple une socit qui loue un immeuble une autre, mais elle ne peroit pas de loyers). Les 2 conditions de lABS : cest un acte contraire lintrt social, avec un enrichissement personnel direct ou indirect des dirigeants.

Droit 3 anne Droit des socits

- 145 -

Mais des actes dentraides sont autorises : des avances financires, des constitutions de srets car cest lintrt du groupe. Cest sous conditions. Les conditions poses par la JP pour quun acte ne soit qualifi dABS. Arrt Rozemblum Ch. Crim 4 fvrier 1985 : cet arrt est remarquable pour 2 raisons : il prcise les conditions respecter pour que des opration financires ne puissent pas tomber sous le coup de la loi pnale. Il est aussi remarquable car il scurise les oprations financires entre socits groupes. Conditions devant tre runies : 1) Lexistence dun groupe fortement structur : cest dire reposant sur des bases non artificielles. Les activits conomiques doivent prsenter une certaine complmentarit. Elles doivent coordonner leurs activits de manire commune pour former un tout cohrent. Les groupes qui se sont constitus par des acquisitions dsordonnes ne peuvent tre considrs comme des groupes structurs. Pas de politique / logique commune. Par exemple il ny a pas groupe structur lorsque 3 socits nont aucune activit conomique commune, sans complmentarit. Elles nont aucune relation commerciale, aucun projet de collaboration tabli. Le seul lien tait personnel (dirigeants commun). La socit mre qui domine un groupe structur ne doit pas faire pour autant abstraction de la personnalit propre des filiales. Les structures fortement hirarchiss qui rduisent les socits du groupe au statut de simple tablissement, sont exclues de la lgalisation des oprations financires reconnues par larrt. Il faut que les membres du groupe aient une autonomie variable. Lopration doit tre justifie par un intrt conomique, social, financier, commun aux socits du groupe, apprci au regard dun politique labore pour lensemble du groupe. On exige une groupe structur reposant sur une politique commune. Ainsi une opration non conforme lintrt dune socit isole pourrait tre rachet, lgitim au nom de lintrt du groupe. Il peut sentendre par exemple du maintien de sa puissance conomique, de son quilibre, la poursuite dune politique globale poursuivie par chaque socit. Jamais lintrt du groupe ne peut sentendre de lintrt des dirigeants, des actionnaires. La politique cohrente doit dvelopper les activits de chaque socit. Aucune ne doit donc tre sacrifie sur lautel du groupe. Il faut faire une pese des intrts. Lexigence dune politique du groupe suppose quune politique gnrale du groupe soit dfinie. Cest en gnral fait par la direction de la mre. Cependant, la socit mre ne doit pas se contenter de ragir au coup par coup aux attentes de ses filiales. Lintrt du groupe nexiste pas lorsque des transferts de fond sont effectus au gr des circonstances, de manire anarchique, sans plan densemble, sans justification conomique Les oprations financires devront tre justifies au nom du groupe par une politique globale. 2) Le concours financier apport ne doit tre ni dmunis de contrepartie, ni rompre lquilibre entre les engagements respectifs des diverses socits concernes. Ainsi des affaires parfois rcentes illustrent cette condition. Des crdits accords sans contrepartie une autre socit sont constitutifs du dlit dABS, et sil sagit dune SA a fortiori si la procdure de convention rglemente na pas t respecte. Ces exigences que les oprations financire ne soient pas dmunies de contrepartie fait cho la politique globale cohrente. La politique financire ne doit exclure totalement aucune socit. Aucune ne doit se sacrifie, sinon ce serait dnu de contrepartie. Toute socit doit avoir vocation participer aux rsultats. 3) Les efforts consentis ne doivent pas excder les possibilits financires de la socit qui en supporte la charge. La contrepartie ne doit pas tre hors de proportion. Lopration ne doit pas faire courir un risque important cette socit. Les charges seraient trop excessive et donc cest de lABS.

Droit 3 anne Droit des socits

- 146 -

Les dirigeants dune socit mre sont frapps dune interdiction de spculer sur les titres de leur filiale. Il sagit de prserver le patrimoine dune socit membre du groupe.

Section 2 : La prservation des intrts des associs minoritaires


Leur crainte est davoir subir une politique sociale au service du groupe, plutt quau service de leur groupe. Ils peuvent craindre quelles agissent plus dans lintrt du groupe que dans lintrt social. On peut tenter de protger les associs par linformation. Elle est contenue dans le rapport annuel au minimum. Il doit mentionner concernant les groupes : Toute prise de participation significative au cours de lexercice (art 233-6). Toute prise de contrle proprement parl dune autre socit. Info si leur socit a fait lobjet dune prise de participation ou dune prise contrle (qui est lacqureur et dans quelle proportion). Communication des comptes consolids : pas tablis lchelle de leur socit mais du groupe dans son entier. En marge du rapport de gestion, lobligation de dclarer certains seuils de participation, cela permet aux associs de connatre les acquisitions multiples (art 233-7). Cette dclaration des franchissements de seuil doit tre communiques la socit, pas directement auprs des actionnaires. Lamlioration des informations dans les groupes issus des dispositions de la loi NRE : rmunrations et avantages en nature verss aux dirigeants par la socit elle mme mais aussi par les filiales, rapport sur les stock option attribus au dirigeant. De mme le champ des conventions rglementes t largis, lexpertise de gestion a t largi pour prendre en compte le groupe, lapprobation des comptes consolids par lassemble gnrale de la socit mre

Autre technique de protection de ces actionnaires. Dans les socits quottes la prservation de leurs intrts apparat au travers de la procdure obligatoire dacquisition (les OPA obligatoire, et les procdures de garantie de cours). Permet aux minoritaires de sortir dune socit contrle. De mme loffre de retrait permet aux minoritaires de se retirer de la socit, en contraignant les majoritaires racheter leurs actions, lorsquils sont ultra minoritaire (moins de 5 % des titres). Dautres moyens existent encore pour les protger. Par exemple, sils sestiment lss par une dcision prise par les majoritaires peuvent la contester sur le terrain de labus de majorit. Cette notion sapplique au sein des groupes. La socit mre, actionnaire majoritaire, ne peut sappuyer sur lintrt du groupe pour imposer une dcision spcifique, directement contraire lintrt de la filiale. Sinon il y aurait contrarit lintrt social. De mme la recherche de responsabilit des dirigeants peut tre mise en uvre. Elle peut permettre de protger les actionnaires minoritaires. On peut mettre en cause leur ngligence par exemple. De nombreux auteurs considrent que les actionnaires minoritaires dans les groupes nont dautre choix que de voter avec leur pied. Certains auteurs pour amliorer la situation des minoritaires souhaiteraient gnraliser la technique du droit de retrait (se retirer quand bon lui semble en contraignant les majoritaires racheter leurs titres). Ce droit nexiste que sous conditions pour linstant.

Section 3 : La prise en compte des intrts des cranciers

Droit 3 anne Droit des socits

- 147 -

Lorsque le crancier dune socit filiale, surtout sil est dmuni de srets (chirographaire), ne parvient pas obtenir un remboursement, il engage gnralement un action contre la socit mre. Le principe dautonomie et dindpendance soppose ce que le crancier obtienne le paiement auprs de la mre. Cependant lorsque le crancier semble avoir t abus par la configuration du groupe, la JP, admet dans une certaine mesure, leur demande. Lissu de ces actions en paiement, est incertaine, soumis une multitude dalas et de lapprciation des juges du fond (cest factuel). Cest la raison pour laquelle nombre de crancier exige pour viter les difficults de paiement, que la mre se porte caution ds le dpart et fournisse une lettre dintention. Ce qui nous intresse cest la situation des cranciers chirographaire. Leur situation diffre selon que la socit est prospre ou pas, quelle fait ou pas lobjet dune procdure collective de redressement.

1 : La mise en cause de la responsabilit de la mre en dehors du cadre des procdures collectives (quand la filiale est encore prospre).
Malgr le principe de lindpendance des socits, la ralit juridique est pas toujours conforme lapparence. Mais le groupe de socit repose sur une antinomie entre la conception juridique et la ralit conomique. Apparence que les socits ne font quune. Les cranciers font valoir lapparence donne. Par exemple, mme nom, mme dirigeant, ou encore la mre intervient frquemment dans les rapports contractuels de la fille. Conduit induire le crancier en erreur, sil est de bonne foi. Dans ce cas son erreur peut ventuellement tre lgitime. Dans un soucis de protection des tiers, la JP accepte de mettre en jeu la responsabilit de la socit mre, lorsque lapparence est contraire la ralit. La thorie de lapparence repose sur 2 critres : Un lment matriel : un situation de fait prcise, dnomination proche, locaux communs... La croyance lgitime en cette situation, cest lerreur lgitime du tiers de bonne foi

La JP fait ressortir 4 ou 5 hypothses dapparence : Lunit apparente de la socit mre et de la socit fille. Il invoque quil a cru que ces 2 socits ne formaient quune seule socit par la technique du faisceau dindices. Ex : mme sige social, mme bureau, mme numro de tel, mme objet social, dnomination sociale voisine Lapparence sanctionne ici lidentit excessive et trompeuse. Erreur sur lidentit du cocontractant : il a cru conclure avec la mre. Cela rsulte souvent dune immiction de la mre dans les rapports contractuels. Un arrt a retenu lhypothse dune fusion apparente : en loccurrence il y avait eu une cession de contrle, cest une simple acquisition. Nentrane pas la disparition de la socit. La socit qui avait pris le contrle avait accol sa dnomination celle de la socit dont le contrle avait t acquis. Le crancier avait cru quil y avait eu fusion, absorption. Le mandat apparent : un arrt notamment dans lequel un entrepreneur avait effectu des travaux dans un immeuble appartenant la socit mre, la demande du dirigeant de la filiale. Sur ordre du dirigeant de la filiale, lentrepreneur a adress la facture la socit mre. Elle na pas refus. Il a pu

Droit 3 anne Droit des socits

- 148 -

lgitimement pens que le dirigeant qui lavait contact tait un mandataire de la mre. La socit cre de fait apparente : la mre qualifie dassoci de fait peut tre solidairement responsable des dettes de sa fille.

Outre la thorie de lapparence, un angle inverse : le crancier peut faire tomber lapparence du groupe. Apparence de socits distincts, mais en ralit la filiale ne dispose daucune autonomie et que la socit mre simmisce en permanence dans les affaires de sa fille. Le crancier va montrer la fictivit de la filiale. Il va engager une action en dnonciation de fictivit de la filiale, pour faire apparatre la mre qui est derrire. Il fait tomber lindpendance juridique des socits. La filiale sera dclare nulle. Dans dautres hypothses il est toujours envisageable dutiliser le rapport de domination quune mre exerce sur sa fille. La socit mre simmisce tellement (directement) quon peut tenter la qualification de dirigeant de fait de sa filiale.
10/05

2 : La mise en cause de la socit mre dans le cadre des procdures collectives


Cest les procdures de redressement ou de liquidation. Il sagit du dpt de bilan. Une socit ne peut plus faire face son passif exigible en fonction de son actif disponible (cessation de paiement). Priode dobservation partir de la. Peut on la redresser ? Si oui phase de redressement si cest possible et on maintient ou pas les dirigeants. Sinon on liquide lentreprise. Dans le cas des procdures collectives, se pose la question, notamment quand il sagit dune socit filiale, si le crancier peut sadresser la mre ? Le principe dindpendance juridique des socits groupes nadmet pas cela. Mais la pratique des affaires montre que la personnalit morale nest pas si impermable. En droit de la faillite, il y a le reprsentant des cranciers qui reprsente les intrts des cranciers. Il recherche tous les responsables du dpt de bilan. Il recherche au del de la seule filiale en difficult. La socit mre sera trs vite recherche. Elle aura tendance nier toute immixtion dans la gestion de la fille. Un rapport de force va donc sinstaurer entre la socit mre qui juridiquement nest pas responsable, mais qui par les directives donnes la fille, par son immixtion dans la gestion de la fille, a une influence, et le reprsentant des cranciers. Le droit des procdures collectives prvoit de nombreuses actions spcifiques lencontre des dirigeants de droit ou de fait de la socit en difficult. Les dirigeants de droit sont les dirigeant direct de la socit, alors que les dirigeants de fait peuvent tre ceux de la mre. Il existe plusieurs actions :

A - La thorie de la confusion des patrimoines.


Elle nest pas issue dun texte. Cest une thorie labore par les tribunaux afin de permettre la mise en redressement judiciaire de dirigeants de socits fictives. Elle permet de mettre en cause les associs ou dirigeants qui ont confondu leur patrimoine personnel avec celui de la socit. Elle permet galement de mettre en cause les dirigeants ou associs qui appartiennent une socit qui a confondu son patrimoine avec une autre socit (notamment entre la socit mre et la socit fille). Lexemple type : 2 socits dont lune est mise en faillite. Elles entretenaient des relations financires anormales constitutives de la confusion des patrimoines. Cest le cas dune socit civile immobilire (SCI) propritaire dun immeuble qui le loue une socit commerciale. Lorsque la SCI renonce percevoir les loyers ce nest pas normal. Autre exemple : une mre encaisse des crances appartenant sa fille. Lanormalit postule la

Droit 3 anne Droit des socits

- 149 -

substantialit (les prlvements doivent tre importants) et une rptition pour pouvoir tre synonyme de confusion des patrimoines. Cest en enchevtrement dactifs, de passifs au point quil soit impossible de les attribuer telle ou telle socit. Au fil du temps cette notion apparat comme un concept comptable et financier. Cela vise des flux financiers anormaux qui nont pas t enregistrs, au point quil en rsulte un dsordre gnralis des comptes. Les effets : la personnalit morale des diffrentes socits qui entretiennent des liens inextricables demeure, il y a plusieurs personnalits morales. Mais la sparation patrimoniale entre ces diffrentes socits svanouie, il y aura un patrimoine unique. En cas de procdure collective, il y aura plusieurs dbiteurs. Par exemple les cautions de la socit A ne peuvent stendre aux dettes de la socit B. Il ny a plus quune seule entreprise car il ny a plus quun patrimoine.

B Laction en complment de passif (en complment de linsuffisance dactif)


Article 624 3 du code de commerce. Quand des fautes de gestion occasionnent une insuffisance dactif, le tribunal peut condamner les dirigeants la combler. Elle permet de mettre la charge des dirigeants dune socit en faillite une partie, voire la totalit de linsuffisance dactif. Laction nest possible qu lencontre des dirigeants (mais aussi lencontre des dirigeants de fait et donc des socits de mre). Il est impratif de dmontrer une faute de gestion. - Ca peut tre une faute de commission : emprunt hors de proportion par rapport la trsorerie de la socit, rsiliation dun contrat important - Ca peut tre une faute domission : non respect des obligations lgales, fiscales Laction en complment se rapproche des principes de la responsabilit civile. Elle na pas pour but de sanctionner des dirigeants fautifs, mais elle a pour but de rparer les dommages causs la socit en contribuant au comblement des passifs. Laction dun crancier, individuellement nest pas possible, cest le reprsentant des cranciers qui doit agir. Cest ce titre que cest une procdure collective. La preuve de la faute peut conduire le juge mettre la charge des dirigeants tout ou partie de linsuffisance (contrairement au mcanisme de responsabilit civile). Le tribunal dtermine librement ltendue de la rparation. Il envisage limportance des fautes commises (fautes de commission, gravit), par rapport la fonction du dirigeant, son degr dindpendance Ds linstant o le dirigeant est condamn il doit verser la somme mise sa charge. Cette somme est dductible de ses revenus. Et sil ne parvient pas payer lui mme le montant, il peut tre mis lui mme en redressement ou en liquidation judiciaire.

C Laction en extension de redressement ou de liquidation judiciaire


Article 624-5 : En cas de liquidation ou redressement judiciaire dune personne morale, le tribunal peut ouvrir une procdure de redressement lgard de tout dirigeant de droit ou de fait qui aurait commis un des faits contenu dans la liste de larticle. Une extension de procdure est prononce par le tribunal. Contrairement laction en complment de passif, larticle comporte un aspect rpressif. Le dirigeant est condamn supporter le passif de la personne morale. Il doit payer personnellement tout le passif. Il est soumis tous les effets de la procdure ouverte dabord contre la socit (par exemple : il ne peut plus grer librement son propre patrimoine, il peut tre dessaisi). De plus une action peut tre mise en uvre :

Droit 3 anne Droit des socits

- 150 -

D La procdure de faillite personnelle


A lencontre de tout dirigeant de droit ou de fait. Article 625-2. Cest une sanction grave. Elle atteint le dirigeant aussi bien dans sa personne que dans ses biens. Elle sapparente une mesure pnale, disciplinaire et une mesure de sret (mise lcart). Ils ne pourront plus grer une activit commerciale, artisanale voire exercer toute profession librale. Assistance dun reprsentant judiciaire pour grer son patrimoine. Elle peut interdire laccs au droit de vote dans la socit quand le dirigeant est associ. Il peut tre conduit cder ses parts ou actions et quitter la socit.

Section 4 : La prise en compte des intrts des salaris


Le groupe de socit na pas dexistence juridique proprement parler tant en droit des socits quen droit du travail. Cependant la JP a dgag en droit du travail un concept flou, celui dunit conomique et sociale. Cette notion jurisprudentielle a pour finalit la dfense des intrts dune communaut des travailleurs dans un primtre donn (le groupe des socits). La notion a t dgage pour favoriser lefficacit des institutions reprsentatives du personnel. En admettant la mise en place de ces institutions dans le cadre dun groupe de socit (dune unit conomique et sociale). On peut avoir un comit de groupe. Depuis 1988, la Ccass a admis une dfinition unique de lUES. Avant dfinition diffrente selon que comit dentreprise, dlgu du personnel Elle repose sur 2 critres essentiellement : Elle est constat entre plusieurs entreprises distinctes, caractrise par un concentration des pouvoirs de direction lintrieur du primtre considr (groupe). Elle est constate par la similarit ou la complmentarit des activits dployes par ses entits. Elle suppose une communaut de travailleurs. Elle rsulte de leur statut social ou de conditions de travail similaires. Elle doit pouvoir se traduire par une certaine permutabilit des salaris. Un salari de A peut travailler dans la socit B, sans subir un changement des conditions de travail.

Il y a donc cohabitation au sein de lUES entre une unit conomique et une unit sociale. Lapprciation de ces critres est laiss lapprciation des juges du fond. Au niveau individuel, cela permet un salari daccrotre son anciennet sil change demploi dans la mme UES. Au niveau des institutions reprsentatives du personnel, de la constatation de lUES dpend la reconnaissance dun comit dentreprise de groupe. Le droit du travail trouve donc une place dans le droit des groupes.

Droit 3 anne Droit des socits

- 151 -

Chapitre 5 : Les oprations de fusion

Elles correspondent des phnomnes de croissance externes des entreprises (par absorption des autres entreprises, par opposition la croissance interne qui rsulte du dveloppement conomique). Les intrts de ces oprations : Possibilit daccrotre la dimension concurrentielle dune socit par croissance externe. Une meilleure rentabilit (surtout si les structures de production sont disperss. Cest un moyen de rorganiser et de simplifier la structure dun groupe en rduisant le nombre des socits. Opration de dfense anti-OPA : plus la socit est grosse, plus elle est difficilement opable Le parachvement des oprations de fusion constitue souvent le nd parachvement des prises de contrle. Cest souvent la 2 tape dun rapprochement de plusieurs entreprises. Elle comporte des effets plus radicaux quune prise de participation. La fusion opre disparition de la socit fusionne. Technique utilise des fins dconomie fiscale.

Les risques des fusions par croissance externe : Une sur deux se solde par un chec, en particulier en raison de la diffrence de culture dentreprise. Il ne faut pas que la fusion entrane la paralysie inhrente au gigantisme. Il peut y avoir des difficults de gestion si la socit est trop importante. Il peut apparatre un passif cach, et en raison de la fusion il faut payer les dettes. Il peut y avoir des condamnations fiscales, civiles Les intrts dune multitude de personnes en jeu dans ces oprations. Il sagit de protger les personnes qui avaient trait avec la socit qui va disparatre, et notamment les cranciers, les salaris, les associs Les oprations de fusion peuvent tre des menaces sur le libre jeu de la concurrence. Un contrle interne et communautaire est mis en place. Contrle des opration de fusion par le conseil de la concurrence et par le ministre des finances. Au niveau des oprations denvergure communautaire, cest la Commission qui autorise ou pas lopration.

Lopration de fusion peut se dfinir comme lopration par laquelle deux ou plusieurs socits se runissent pour ne plus en former quune seule. Elle peut rsulter de 2 techniques diffrentes : Une socit est absorbe par une autre : FUSION ABSORPTION. Cest la plus courante. La socit absorbe transmet lensemble de son patrimoine. La socit absorbante augmente proportion son capital Cest une augmentation de capital par apport en nature. Laugmentation de capital donnera lieu lmission dactions ou de parts sociales nouvelles. Elles sont destines rmunrer les associs de la socit absorbe, lesquels deviennent automatiquement associs de la socit absorbante. La socit absorbe disparat. Cest une dissolution sans liquidation qui emporte transmission universelle de patrimoine Deux socits fusionnent et constituent cet effet une socit nouvelle : les deux socits apportent lintgralit de leur patrimoine la socit nouvelle et

Droit 3 anne Droit des socits

- 152 -

disparaissent. Cest une FUSION COMBINAISON ou fusion par cration dune socit nouvelle. Larticle 236-1 relate ces possibilits. Une dfinition plus juridique de la notion de fusion : larticle 236-1 et surtout la troisime directive CEE sur les fusions de socit anonyme. La directive organise une uniformisation des effets de la fusion. Est considre par la directive comme une fusion par absorption lopration par laquelle une ou plusieurs socit transfrent une autre, par suite dune dissolution sans liquidation, lensemble de leur patrimoine, activement et passivement, moyennant lattribution aux actionnaires de la ou des socits absorbes dactions dans la socit absorbante . Il ressort de cette dfinition 4 traits caractristiques : La dissolution de la socit absorbe (ou des socits fondatrices) La transmission universelle du patrimoine de la socit absorbe, ou des socits qui ont form la nouvelle socit. Lchange de parts sociales ou dactions de la socit absorbe contre des parts ou actions. Augmentation du capital de labsorbante.

Distinction fusion / oprations voisines : Il faut distinguer les fusions dun simple rachat dactions ou des cessions de contrle : Les actionnaires ou associs dans la fusion ne sont pas rembourss de la valeur de leurs parts sociales ou actions. Ils se voient remettre en change dautres actions ou parts sociales mises par la socit absorbante. De plus la fusion opre disparition de la socit absorbe (contrairement la prise de contrle). La fusion nquivaut pas non plus une augmentation de capital mme si elle engendre une augmentation du capital de la socit absorbante. Dans le cas des augmentations de capital sans fusion, il ny a pas de disparition ni de transmission universelle de patrimoine. La fusion ne se confond pas avec la scission. La scission est lopration par laquelle une socit transmet son patrimoine plusieurs socits existantes ou crent cet effet (art. 6361). La scission sapparente un clatement de la socit. Les associs de la socit scinde obtiennent de mme que pour la fusion, des changes dactions ou de parts sociales mais cest un simple clatement de patrimoine (et non pas une concentration de patrimoine). Elle se distingue de lapport partiel dactifs : la socit qui apporte une partie de son patrimoine une autre, ne disparat pas. Cest une partie du patrimoine, cest plus une division quun clatement. La partie du patrimoine apporte peut tre apporte une socit nouvelle cre cet effet (constitution dune filiale, filialisation). Lapport peut se faire aussi une socit dj existante, qui augmentera son capital et mettra des actions (mais ce nest pas une fusion. La lgislation est venue brouiller les cartes : elle soumet au rgime des fusions dans certains cas lapport partiel dactifs. Il peut dans certains cas emporter transmission universelle de la partie du patrimoine apport. Il porte sur une branche autonome dactivit qui est universellement apporte (actif et passif). Les points communs entre ces oprations sont tels que le lgislateur est venu poser des principes communs.

Section 1 : Les principes gnraux applicables aux oprations de fusion, scission et APA

Droit 3 anne Droit des socits

- 153 -

1 : La dissolution de la socit absorbe


La dissolution marque la diffrence avec lapport partiel dactif. La dissolution prsente une particularit par rapport au droit commun des dissolutions. Elle nentrane pas ici liquidation de la socit absorbe ou scinde. Larticle 236-3 al. 1 dispose que la fusion, scission entranent la dissolution sans liquidation. La socit absorbe ou scinde se trouve dissoute et liquid du seul fait de la fusion et de la scission. Il ny a pas besoin de liquidation puisquil y a transmission universelle de patrimoine. Il ny a pas de nomination dun liquidateur. Il ny a pas survie de la personnalit morale de la socit. De mme les organes sociaux de la socit disparaissent. Du cot des associs ou actionnaires la dissolution conscutive une fusion est encore plus originale : ils ne peuvent pas reprendre leurs apports ils continuent tre associs, mais dune autre socit. Leur qualit est maintenue, mais ils seront dtenteurs des droits sociaux de la socit absorbante. Pour autant le rapprochement avec une opration de transformation serait erron. La socit absorbe disparat, linverse de la socit transforme. Il y a une atteinte la personnalit juridique dans la scission ou la fusion. La socit absorbe ou scinde ne peut plus tre assigne, faire lobjet dun redressement
er

2 : La transmission universelle de patrimoine


A La notion
Par cette opration, lensemble du patrimoine est transmis la socit bnficiaire de lopration. Lensemble du patrimoine est transmis de plein droit la socit absorbante ou issue de la scission. Le transfert universel cest la transmission de lactif et du passif. Cest donc une dmarche globale, unique et simplifie. On ne saurait slectionner dans le patrimoine de la socit ce quil est souhaitable de transfrer ou pas. La socit absorbante ou nouvellement cre ou issue de la scission ou bnficiaire dAPA est layant cause universelle de la socit absorbe / scinde. La JP a dduit de ce transfert que la socit bnficiaire de lopration est tenue dexcuter tous les droits et obligation, mme si par la suite dune erreur, dun oubli ou dune autre cause, ces obligations ne figuraient pas dans le trait de fusion. . Les obligations : - obligation de non concurrence prise par la socit absorbe - rparer les dommages causs par la socit absorbe aux tiers (dette civile, fiscale) Les limites : lors de la transmission du passif, notamment dans les cas de condamnations au pnal frappant les socits absorbes ou scindes, celles ci ne sauraient en raison du principe de la personnalit des peines passer du cot de la socit absorbante (JP 2000). Il ny a pas lieu de respecter les rgles affrentes la transmission de tel ou tel bien (absence de formalisme), cest un ensemble qui est transmis (globale et unique). La socit absorbante devenant bnficiaire de plein droit des biens, il ny a pas lieu deffectuer des formalits relatives au transfert des cessions de crances titre isol (pas besoin de respect de larticle 1690 code civil). La socit absorbante peut intenter une action en paiement contre le dbiteur de la socit absorbe (sans formalits). Les socits absorbantes recouvrent les crances qui leur reviennent automatiquement, les fusions ne doivent pas les

Droit 3 anne Droit des socits

- 154 -

compromettre. De mme les tiers ne doivent pas voir leur paiement compromis par une opration de fusion ou de scission. Il en va de mme pour les rgles relatives au transfert dun fonds de commerce. Le rgime de la scission exclue le rgime de la cession de fonds de commerce. Le fonds de la socit absorbe est universellement transmis. Cas du bail qui abrite le fonds de la socit absorbe / scinde : absence de formalisme particulier. Quand clause prvoit lagrment du cessionnaire par le loueur des murs, elle na pas tre applique. Substitution de plein droit en vertu de la TUP (arrt de 2000). Le nouveau locataire nest pas dispens de procder une inscription complmentaire au RCS. A dfaut, la socit absorbante ne pourrait bnficier du rgime favorable de la proprit commerciale.
17/05

B Lexigence de formalits de publicit propres certains biens En matire de marques, de bail, de brevets, il existe des exigences de formalits propres. La publicit lgale propre la fusion : elle fait en tant que telle lobjet dune publicit. Elle ne remplace pas toujours des mesures de publicit ponctuelles pour que le transferts de certains bien inclus dans le transfert universel de patrimoine produisent un effet complet. Certains biens sont spcifiquement soumis une mesure de publicit, ncessaire pour rendre le transfert de ces biens opposables aux tiers. En matire de bail, la substitution de plein droit se fait au profit de la socit absorbante. La substitution de plein droit nexonre pas labsorbant de pratiquer une immatriculation rectificative au RCS. Il est en outre indispensable, pour que labsorbant puisse bnficier dun renouvellement automatique, quelle apparaisse en tant que locataire des lieux. Il faut alors que son nom figure dans le registre du commerce et des socits. Il en est de mme en matire de marque et de brevet, qui est transmise avec patrimoine de labsorb. Pour que cela puisse faire lobjet dune protection, il faut une publicit spcifique qui se fait au Registre Nationale des Marques / ou des Brevets (article L 714-7 et 613-9 du Code de la Proprit Intellectuelle). En matire de transfert de bien immobiliers, ou de droits immobiliers, larticle 4 du dcret de 1955 relatif au registre de hypothques impose une inscription au registre des hypothques en tant que propritaire ou titulaire dun droit immobilier spcifique. Sont cartes les formalits de la cession du fond de commerce (art 641-1 du Code de Commerce) et obligations dannonce lgale, Bodacc C La question du transfert des contrats intruitu personnae La TUP commande galement la transmission de tous les contrats de labsorb, au profit de labsorbant alors quelle ntait pas signataire de lacte au moment de sa signature. Les textes qui gouvernent la question ne rservent aucunes mentions du sujet, cependant ce principe de la transmissibilit de tous les contrats sans considrations pour leur caractre propre ou pour la considration de la personne du co-contractant subit des atteintes : la jurisprudence tente dinverser la rgle et consacre lintransmissibilit des contrats intuitu personnae. Au fil de ses arrts elle remet en cause la rgle. Cette limitation la transmission universelle de patrimoine peut avoir des consquences lourdes pour la socit absorbante. Il se peut que la socit absorbante convoite les contrats. Peuvent par exemple figurer des contrats importants, utiles mais intruitu personnae. La socit absorbante peut alors tre dclare tierce au contrat. Lacte lui sera alors inopposable, do une prudence lmentaire qui consiste oprer un audit contractuel pour voir ceux qui seront transmis, et ceux qui ne le seront pas. La question essentielle est didentifier les contrats intuitu personnae. Deux moyens permettent didentifier un contrat intuitu personnae :

Droit 3 anne Droit des socits

- 155 -

La stipultation expresse du caractre intruitu personnae : Les parties elles mmes (les contractants dorigine) peuvent manifester cela par une clause dintuitu personnae expressement stipule dans le contrat. Cest une clause quon retrouve beaucoup dans les contrats de distribution commerciale. Dautres clauses sont plus floues, car elle ne disent pas les choses clairement. Ce sont des clauses qui prvoient la rsiliation du contrat par exemple en cas de changement dans la personne du cocontractant. En cas de changement dans la personne morale, il y a bien changement du cocontractant. La volont de confrer un caractre intuitu personnae oblige soulever une question difficile : celle de linsertion dans les statuts de la socit absorbe, de la socit absorbantes, ou dune tierce socit. Cest la question de linsertion dans les statuts dune clause dagrment pour prserver la question de lactionnariat face aux tiers. En cas de fusion, cette question se pose car les associs de la socit absorbe deviennent associs de la socit absorbante par lchange des droits sociaux. Ils recevront en change de leur socit des nouveaux titres, mis pour la ralisation de la fusion par la socit absorbante. Labsorbant pourra t-il filtrer ? Deux situations sont distinguer : Dans le premier cas, les statuts de la socit absorbante soumettent agrment toute cession de titres un tiers, et prvoit donc une clause dagrment gnral. La doctrine unanime considre que lagrment ne peut trouver ici application. La socit absorbante doit en effet rmunrer les associs de la socit absorbe en leur remettant des titres quelle met pour la circonstance. Elle ne peut se soustraire cette obligation basique du droit des fusions. De plus, lexigence dun agrment est inutile car la fusion elle mme fait lobjet dune acceptation par lassemble gnrale extraordinaire de la socit absorbante. La deuxime situation pose un peu plus de difficults : il se peut que parmi les biens composants le patrimoine de la socit absorbe figure des parts sociales de socit tierce. A fusionne avec B qui possde des actions de W. Si W a une clause dagrment, elle pourra influencer le cours de la fusion. Deux arrts sont importants : Un arrt du 19 Avril 1972 : Un apport li dune opration de scission ne peut tre considr comme une cession isole faite un tiers. Le droit des SA soumettait, avant 2004 les cessions dactions agrment mais une transmission duniverselle nest pas une cession alors la Cour de Cassation, sappuyant sur cette distinction a pu rejetter linvocation de la clause dagrment.

Un arrt du 3 Juin 1986 a considr que la fusion ne figure pas au nombre des actes de la liste de larticle 228-23 qui prvoit un certain nombre dhypothses o la clause dagrment ne peut tre admises. La Cour va alors considrer que par une clause dagrment, on peut filtrer les nouveaux actionnaires. La fusion nest pourtant pas une vente c/ un prix. Une cession quivaut alors t-elle une cession de patrimoine ? La doctrine considre que non, alors pour faire valoir une clause dagrment en cas de fusion, il ne faut pas apparatre le terme de cession, mais plutt transfert.

Pour filtrer les associs par une clause dagrment, il convient de le faire par une clause spcifique, expresse, statutaire ; en utilisant le terme transmission. Une dcision du 6 Mai 2003 Sanofi Synthlabo se dmet en disant quune clause dagrment peut viser les transferts dactions rsultants dune fusion, car la fusion ne fait pas partie expressment de la liste des actes pour lesquels lagrment est interdit.

Droit 3 anne Droit des socits

- 156 -

Le dveloppement des exceptions jurisprudentielles, en considration

du caractre intuitu personnae :


La jurisprudence multiplie les exceptions au principe de la transmission universelle de patrimoine. Pour un grand nombre de contrats, leur caractre intuitu personnae suppose laccord du cocontractant. Ca nest quen cas de transmission quil y a transmission lascendant. Un arrt de la Cour dAppel dAix en Provence du 12 Juin 1997 affirme lintransmissibilit des contrats intuitu personnae au motif que la transmission universelle de patrimoine demeure trangre aux relations de confiances personnelles et aux conventions conclues intuit personnae qui chappent aux rgles patrimoniales . En lespre, La socit absorbante ne peut alors agir en qualit de syndic sans avoir reu laccord des copropritaires. Larrt fait merger des limites, sur le contrat de syndic mais il y a beaucoup de limites similaires. La jurisprudence considre souvent que des contrats chappent la TUP : Tous les contrats de distribution, parmi lesquels figurent le contrat de concession, de franchise, de distribution slective, les contrats financiers (crdit bancaire, crdit-bail, le prt en gnral, cautionnement), les contrats de prestation de service, de proprit industrielles et de droits dauteur. Le sort des cautionnements dure indtermine est un problme rcurant en matire de fusion. Dabord, le cautionnement des dettes de la socit absorbante (quand une personne se porte caution des engagements de labsorbante) nest pas altr par lopration de fusion car il ny a pas datteinte la personnalit de labsorbante. Diffrente est la situation en cas dabsorption de la socit cautionne. La jurisprudence estime quen vertu du caractre intuitu personnae du cautionnement, lobligation de couverture steind : toutes les dettes contractes par labsorbante ne seront pas garanties par la caution. A linverse, lobligation de rglement est maintenue. Cest dire que toutes les dettes qui arrivent chance aprs lopration de fusion devront tre supportes car elles ont t contractes une poque ou la socit absorbe existait encore. Si cest la socit absorbe qui sest porte caution pour une dure indtermine, la socit absorbante est tenue de garantir et de payer les dettes arrivant chance. Elle reprend les obligations de labsorbe, parmi lesquelles une obligation de caution. L encore, lobligation de couverture steint, seul demeure lobligation de rglement. La socit absorbante devra effectivement rgler les dettes arrivant lchance et nes avant la fusion.

3 : Lchange des droits sociaux


Cela suppose que les associs des socits parties, et singulirement les associs des socits qui disparaissent, acquirent au mme moment la qualit dassoci des socits issues de ces oprations. La qualification de fusion ou scission est incompatible avec tout autre mode de rmunration. Le remboursement de leurs droits sociaux en argent exclurait la qualification de droits sociaux, cest donc une notion caractristique de cette action de la socit. Un article 236-1 alina 4 du Code de Commerce autorise le versement dune soulte en espce. Mais cette soulte vient de lchange des droits sociaux, et est limite (il ne peut dpasser 10% de la valeur nominale des droits sociaux attribus le principe cest donc bien lchange). Si la socit absorbante est actionnaire de la socit absorbe, il ny aura pas de transfert des droits sociaux : si la socit absorbante dtient des parts ou actions de la socit absorbe, si on appliquait le principe de lchange des droits sociaux, cela signiferait que B

Droit 3 anne Droit des socits

- 157 -

serait dtentrice de ses propres actions ... Voila pourquoi la socit absorbante va procder un change des droits sociaux lexclusion des droits quelle pourrait autodtenir. Cela suppose quon calcule une parit dchanges. Puisquil y a change de droits sociaux, il est ncessaire dvaluer le patrimoine de chaque socit partie. La valeur globale est ensuite divise par le nombre dactions. Pour obtenir la valeur, il faut cumuler des critres : la valeur mathmatique (valeur vnale du patrimoine), la valeur comptable, valeur liquidative, valeur de rendement (le dividende moyen), la valeur boursire ... Il est ncessaire que le patrimoine des deux socits soit valu la mme date pour assurer une concordance parfaite (il sagit dune parit dchanges). Larticle 236-10 ajoute des prcisions : Le commissaire la fusion (dsign par dcision de justice) a la mission de vrifier cette parit des changes, les valeurs attribues chaque socit puis chaque action / part sociale. Il vrifie que les valeurs relatives sont pertinentes et que lchange est quitable. Sa dsignation est une obligation lgale. Il remet un rapport aux associs avant la runion de chaque assemble gnrale qui doit statuer et autoriser la ralisation dfinitive de lopration.

Section 2 : Le processus de ralisation de la fusion


Larticle 1844-4 du Code Civil nonce quune socit, mme en liquidation, peut tre absorbe par un autre. Il nest pas fait rfrence la forme sociale en particulier, cela peut intervenir entre des socits la forme diffrente (socit de personne, de capitaux ...). Pour les socits en liquidation, elle est possible aussi longtemps que lactif na pas t ralis entre les associ. Une socit unipersonnelle peut absorber une autre socit, mais elle ne sera plus unipersonnelle. Le droit des socits simplifie labsorption de filiales dtenues 100% (pas la peine davoir lapprobation de lAG, ni de rapport du commissaire). Un fusion ne saurait avoir lieu entre une socit et un autre groupement (GIE, association ...). Les socits fusionnent entre elles. Dans le cas dun GIE, il faut dabord le transformer (par exemple en SNC). Les fusions transfrontalires sont trs compliques en raison des contraintes fiscale : il faut dabord dissoudre la socit absorbe ... La fusion est une opration bnfique de croissance. Le code ne se proccupe que des fusions entres SARL et SARL, SA et SA et entre SARL et SA. Ce qui ne veut pas dire quune SNC ne peut pas absorber une SNC.

Qui dcide ?

La ralisation de lopration dpend des associs des socits concernes. Larticle 236-2 dispose que les oprations vises sont dcides par chacune des socits intresses dans les conditions requises pour la modification des statuts. Dans la SAS, cela revient aux associs statuant comme les statuts le prvoient (selon la libert statutaire). Exceptionnellement, lapprobation a lieu lunanimit, mme dans une SAS. Quand cela se traduit par une augmentation des obligation des associs de la socit des absorbs, cela doit se faire lunanimit (article 236-5).

La dcision des associs ne peut tre prise que si ils ont reu une bonne et utile et suffisante information pralable cest pourquoi chacune de ces oprations ncessite la rdaction de 3 rapports (au moins un mois lavance) : Un rapport crit du commissaire la fusion (art 236-10)

Droit 3 anne Droit des socits

- 158 -

Un rapport crit du conseil dadministration ou du directoire qui doit expliquer et justifier le projet de fusion du point de vue juridique et conomique (art 236-9 al 4) Un rapport du commissaire aux comptes de chaque socit partie.

Les dirigeants des socits, avant toute autre formalit, tablissent un projet (ou trait) de fusion (art 236-6). Les salaris sont consults pour avis via le comit dentreprise. Sen suite une publication dans un journal dannonce lgal

Quand la fusion prend elle effet ?

Au terme de larticle 236-4 pose une distinction selon que la fusion se fait au profit dune socit nouvelle, ou par voie dabsorption. Dans le premier cas, la date deffet sera fixe au moment limmatriculation de la nouvelle socit. Dans lautre cas, ce sera la date de la dernire assemble gnrale ayant approuve lopration. Dans la pratique, on prvoit souvent une clause de rtroactivit qui se justifie par la volont des parties de remonter la clture de leur exercice social. Cest en fin dexercice que seront calculs les patrimoines des socits parties.

Lopration peut elle tre annule ?

Il ny a que deux causes de nullit : art 235-8. Dabord, la nullit de la dlibration de lune des assembles amenes se prononcer sur le projet. Cest par exemple le cas en cas de dfaut de quorum, dirrespect de lordre du jour, violation des rgles de comptence exclusives, violation de rgles sur linformation obligatoire, abus de majorit ... La deuxime cause de nullit concerne labsence de dpt dune dclaration de conformit aux lois et rglement. Ensuite, la prescription est trs courte. Le dlai est de 6 mois pour agir aprs la date de la dernire inscription au RCS. Cest trs grave, car cela revient ressusciter une socit qui a disparu. Cest pourquoi larticle 235-11 al 3 dispose que les socit parties la fusion sont solidairement responsables des charges ou obligations nes entre la date des faits de lopration et de publication de la dcision de juste de la socit absorbantes (celle issue de la fusion).

Les cranciers peuvent il empcher la ralisation de lopration ?

Les cranciers de la socit absorbe vont assister une substitution de dbiteur. Leur nouveau dbiteur ne sera plus labsorb, mais labsorbante. Quant aux cranciers de la socit absorbante, il ny a pas de problme, ils ont la mme socit en face mais ils peuvent craindre dentrer en concours sur le patrimoine de la socit absorbante avec les cranciers de la socit absorbe. Ds lors, la loi sest soucie de leurs sorts. Malgr tout, ils ne peuvent sopposer la ralisation de la fusion. Ils peuvent nanmoins sopposer la fusion grce un droit dopposition pour prserver leur droit. Il est reconnu aux cranciers de chacune des socits parties. Ce droit na pas pour effet dempcher la fusion. Ce droit dopposition consiste en la possibilit dobtenir le remboursement immdiat de leurs crances. Si il ne peut avoir lieu, cela peut conduire la constitution de garanties supplmentaires (si la garantie absorbante en offre, et quelles sont juges suffisantes). Lopposition doit tre forme dans un dlai de 30 jours la suite de la dernire des insertions prvues dans un journal dannonce lgale.

Quel est le sort des dirigeants sociaux ?

Droit 3 anne Droit des socits

- 159 -

La fusion conduit la fin des fonctions des dirigeants de la socit absorbe. Cela ne leur empche pas de retrouver des fonctions dans la socit absorbante. Il est fait une petite place aux dirigeants dans la loi, pour ne pas que cela puisse constituer un frein ces oprations. Le lgislateur admet une extension du nombre de membre de conseil dadministration ou de surveillance dans les SA. On peut passer ce maximum de 18 24 membres en cas de fusion. Cest un assouplissement provisoire, qui implique un retour un maximum de 18 membres par conseil au bout de 3 ans. Les fusions entranent lentre de nouveaux associs au sein de labsorbante de sorte que le cercle des associs slargit, le capital bouge, la participation aussi. Cela bouleverse les quilibres et la rpartition du capital, voire les majorit de sorte quin fine on peut avoir une nouvelle direction et donc des effets sur la politique de la socit.

Droit 3 anne Droit des socits

- 160 -