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CRNICA SOBRE LA REFORMA DEL SISTEMA PROCESAL CIVIL CHILENO (FUNDAMENTOS, HISTORIA Y PRINCIPIOS)1

Prof. Dr. RAL NEZ OJEDA Universidad de Chile Universitat Pompeu Fabra (Espaa) Universitt Johann Wolfgang Goethe Frankfurt am Main- (Alemania)

1.- Fundamentos

El sistema procesal civil chileno vive una de sus ms profundas crisis en los ltimos cien aos. Efectivamente, nuestro proceso civil, instaurado por el Cdigo de Procedimiento Civil del ao 1903, no signific un cambio sustancial en cuanto a la forma de impartir justicia en el mbito civil, al modelo que de facto funcionaba en Chile desde los tiempos de la colonia2. Es ms, nuestro Legislador histrico no encontr mejor forma de solucionar el problema que recurrir, al momento de buscar fuentes de inspiracin para la actividad de codificacin, al modelo de la aeja y tcnicamente ineficiente Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 18553.

As las cosas, la citada Ley de Enjuiciamiento Civil no pas de ser una simple sistematizacin y leve actualizacin de las normas procesales civiles contenidas en las
Una versin mas reducida de este trabajo se public bajo el mismo ttulo en: Revista Estudios de la Justicia, Nmero 6, 2005, Santiago, pgs. 175 y ss. La presente versin fue preparada y cerrada durante el primer semestre del ao acadmico 2006. 2 De una manera clara una parte de la dogmtica chilena muestra el preocupante estado de la justicia civil nacional y solicita su inmediata reforma (TAVOLARI OLVEROS, RAL, El proceso civil chileno. Una lectura desde el debido proceso y la eficacia de la Jurisdiccin, de cara a la reforma, Tribunales, Jurisdiccin y Proceso, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1994, pgs. 44 y ss.). 3 Para la doctrina espaola la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 representaba un sistema arcaico que tan solo constituye la codificacin de las antiguas reglas contenidas en las Partida (1265) de Alfonso X el sabio, en especial la tercera. Sobre el tema consultar, entre otros: ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, NICETO, Evolucin de la doctrina procesal, Estudios de Teora General e Historia del Proceso (1945-1972), Tomo I, UNAM, Ciudad de Mxico, 1974, pgs. 293 y ss.; MONTERO AROCA, JUAN, Anlisis crtico de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su centenario, Civitas, Madrid, 1982, pgs. 25 y ss.; FAIRN GUILLN , VCTOR, Panorama crtico del proceso civil espaol (1938-1998), Civitas, Madrid, 1995, pgs. passim, y, GUTIRREZ-ALVIZ CONRADO, FAUSTINO, El proceso civil. Antiguos y nuevos modelos de enjuiciar, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pgs. 16 y ss.
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partidas de Alfonso X el sabio. Nuestro legislador histrico perdi la oportunidad de realizar un cambio profundo en esta materia. En definitiva, no se dejo seducir por los Cdigos ms modernos de la poca, a saber, la Ordenanza procesal Civil alemana de 1877 (ZPO) y la Ordenanza Procesal Civil austriaca 1895 (ZPO). El Legislador opt por una salida conservadora, la de mantener el status quo4.

Por tanto, nuestro sistema procesal civil responde principalmente al modelo fijado por la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855. Es decir, al viejo procedimiento medieval se agreg, por influencia del liberalismo del siglo XIX, el principio de la absoluta pasividad del juez en la conduccin del proceso y en la produccin de la prueba. Por otra parte se trataba de procesos de lato conocimiento, desconcentrados, donde cada trmite permita pasar al siguiente siempre que se realizaba dentro del plazo establecido por la ley, en caso contrario, cuando se acusara la rebelda por la contraria. Por otro lado, la nica posibilidad del juez de la causa de producir prueba de propia iniciativa, era una vez ya concluida su tramitacin y estando vigente el plazo para pronunciar la sentencia definitiva, a travs de la institucin de las medidas para mejor resolver5. En cuanto al proceso ejecutivo, tampoco nuestro sistema se aleja mucho de las prcticas de tiempos pretritos. Efectivamente, la mayor crtica que se puede dirigir al sistema es que no es un procedimiento de naturaleza slo ejecutiva, ya que en determinados supuestos generosamente desarrollados es posible trasformar el proceso ejecutivo en declarativo al discutir en el sobre la validez o nulidad de la obligacin6.

Sobre la evolucin de la legislacin alemana de finales del siglo XIX ver, a modo indicativo: ROSENBERG, LEO; SCHWAB, KARL HEINZ; y, GOTTWALD, Peter, Zivilprozessrecht, CH. Beck, Mnchen, 2004, pgs. 25 y ss. 5 Sobre la historia de las medidas para mejor resolver confrontar por todos: TAVOLARI OLIVEROS, RAL, Diligencias para mejor proveer: Antiguos y nuevos problemas, Tribunales, jurisdiccin y proceso, op. cit., pgs. 13 y ss. Tambin consultar los trabajos menos interesantes de: PIEDRABUENA RICHARD, GUILLERMO, Las medidas para mejor resolver como institucin comn a todo procedimiento civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1960, passim. y BOTTO OAKLEY, HUGO, La inconstitucionalidad de las medidas para mejor resolver, Fallos del mes, Santiago, 2001, passim. 6 Con todo, no son muchos los textos de estudio chilenos que critican el modelo vigente de justicia civil. Se podra decir, que una parte importante de la doctrina chilena llega a un anlisis positivo de nuestro procedimiento civil. Una excepcin a la situacin de conformidad antes descrita es: CAROCCA PREZ, ALEX, Manual de Derecho Procesal (Tomo II), LexisNexis, Santiago, 2003, pgs. 51 y ss. 2

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Por otro lado, nuestro proceso civil tampoco se ajusta actualmente a las necesidades prcticas ni dogmticas de la sociedad chilena que busca acercarse a las sociedades mas desarrolladas de la Europa continental7.

Tan slo basta medir la eficacia del proceso civil chileno para apreciar la magnitud del problema8. Todos los usuarios del sistema de justicia civil en Chile saben que nuestra justicia es lenta. Con todo, el que algunas causas de mayor complejidad puedan alcanzar una duracin superior a los diez aos y que la gran mayora de las que se que se tramitan en un juicio ordinario no terminen, si se interpone el recurso extraordinario de casacin, antes de los cinco aos en la Regin Metropolitana, donde se concentra la mayora de los asuntos, nos presenta una situacin insostenible en una sociedad moderna. Esta situacin choca frontalmente con el anhelo y el deber de contar con una justicia civil pronta y eficaz, y con el respeto de la nocin de debido proceso9, consagrada en nuestra Carta Magna en el artculo 19 N 3. No es posible aceptar un juicio que vulnere una garanta bsica como es la nocin de un proceso sin dilaciones indebidas10 (plazo razonable), sin perjuicio de entender que hoy es cada vez ms comn en la dogmtica procesal entender que la idea de justicia tarda es equivalente a la de justicia denegada, lo que conlleva a desconocer en definitiva los derechos de las personas, al no lograr impartir frente a su violacin, una justicia pronta y eficaz11.
La sola lectura del Cdigo de Procedimiento Civil, nos muestra el nivel de desfase que presenta en relacin con las legislaciones de pases como: Alemania, Estados Unidos de Amrica y Espaa. Para una visin de conjunto de los modelos consultar: HAZARD, GEOFFREY y TARUFFO, MICHELE, American Civil Procedure. An Introduction, Yale University Press, New Haven, 1993, passim; GRUNSKY, W OLFGANG, Zivilprozessrecht, Luchterhand, Berlin, 2003, passim; y, RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, Gua para la transicin ordenada a la LEC, Bosch, Barcelona, 2000, passim. 8 Un excelente trabajo de Derecho comparado fue el que se public a comienzos de los aos ochenta, bajo la direccin del Profesor FRANCISCO RAMOS MNDEZ (RAMOS MNDEZ, FRANCISCO (Editor), Para un proceso civil eficaz, Ediciones Universidad Autnoma de Barcelona, Barcelona, 1982). El citado libro, cont con la participacin de destacados maestros extranjeros como son: W OLFGANG GRUNSKY (Alemania), ROGER PERROT (Francia) y ANDREA PROTO PISAN (Italia). 9 Para un anlisis del principio del debido proceso consultar, entre otros: ESPARZA LEIBAR, IAKI, El principio del proceso debido, JM. Bosch, Barcelona, 1995, passim. Para una visin nacional sobre el mismo ver los trabajos de: BORDAL SALAMANCA, ANDRS, El debido proceso civil, La constitucionalizacin de Derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, pgs. 251 y ss.; y, TAVOLARI OLIVEROS, RAL, El proceso civil chileno. Una lectura desde el debido proceso y la eficacia de la Jurisdiccin, de cara a la reforma, op. cit., pgs. 44 y ss. 10 Ver por todos, el excelente trabajo de la profesora espaola: RIBA TREPAT, CRISTINA, La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas, JM. Bosch, Barcelona, 1997, passim. 11 Tambin pone de manifiesto la falta de coherencia de las garantas constitucionales y el proceso civil: CAROCCA PREZ, ALEX, Bases constitucionales del sistema procesal chileno, La constitucionalizacin de Derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, pgs. 209 y ss. 3
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2.- Historia del trabajo de reforma del modelo de justicia civil

Dentro de este marco el Ministerio de Justicia del gobierno del ex Presidente de la Repblica RICARDO LAGOS ESCOBAR, estableci como una de sus prioridades el inicio de los estudios destinados a proveer al pas de una legislacin procesal civil moderna. Para lograr este objetivo se firm el 1 de octubre del ao 2004 un Convenio marco entre el Ministerio de Justicia y la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile durante el segundo semestre del ao 2004. El convenio estableci que una Comisin integrada por Profesores del Departamento de Derecho Procesal y abogados asesores del Ministerio de Justicia elaboraran una Bases para un nuevo sistema procesal civil en Chile. Luego, las citadas bases se discutiran en un foro ampliado para su aprobacin definitiva.

La Comisin designada en conjunto por el Ministerio de Justicia y la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile estuvo integrada por los Profesores de Derecho Procesal de esa casa de estudio, CRISTIN MATURANA MIQUEL (Presidente), JUAN AGUSTN FIGUEROA YVAR; RAL TAVOLARI OLIVEROS, RAL NEZ OJEDA, JUAN CARLOS MARN GONZLEZ, DAVOR HARASIC YACSIC y de los abogados asesores del Ministerio de Justicia seores RODRIGO ZIGA CARRASCO y RODRIGO ROMO LABICH; actuando como Secretarios de la Comisin los seores MATAS INSUNZA TAGLE y CRISTBAL JIMENO CHADWICK.

Del trabajo de la Comisin result un texto denominado: Propuesta de bases para redactar un nuevo Cdigo procesal civil para la Repblica de Chile. ste se present el da 10 de mayo del 2005 al Ministerio de Justicia para su discusin en el llamado foro para reforma procesal civil que form el Ministerio el da 12 de mayo del mismo ao. Al mismo tiempo el Departamento de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, prepar tambin un documento de bases para la reforma de la Justicia Civil que present en una fecha cercana al Ministerio de Justicia. As las cosas, el Ministerio encomend al foro para la reforma procesal civil que discutieran ambos textos y llegaran a unas bases comunes. El Foro en cuestin est compuesto por CRISTIN MATURANA (U. de Chile); RAL NEZ (U. de Chile), JUAN AGUSTN FIGUEROA (U. de Chile), RAL TAVOLARI (U. de Chile), ORLANDO POBLETE, (U. de Los Andes), ALEJANDRO ROMERO (U. de Los

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Andes), JORGE VIAL (U. Catlica), Jos PEDRO SILVA (U. Catlica), CLAUDIO DAZ (U. Diego Portales), EDUARDO JARA (U. Diego Portales), NANCY DE LA FUENTE (U. Diego Portales), MIGUEL OTERO (Instituto Chileno Derecho Procesal y profesor U. de Chile), JUAN COLOMBO (miembro del Tribunal Constitucional y profesor U. de Chile); un representante del Colegio de Abogados de Santiago y dos representantes del Instituto de Estudios Judiciales.

El foro sesion desde fines de mayo del 2005, a razn de una reunin por semana, hasta noviembre del mismo ao con el fin de discutir y aprobar unas bases para un nuevo sistema de justicia civil. Finalmente, las bases comunes vieron la luz durante el mes de diciembre del 2005.

Con las bases aprobadas, se encomend la redaccin de un borrador del articulado de un nuevo Cdigo Procesal Civil a los Profesores de la Universidad de Chile CRISTIN MATURANA MIQUEL y RAL NEZ OJEDA. El trabajo se realizar dentro del primero y segundo trimestre del 2006.

Con posterioridad se dar comienzo a la tercera fase del proceso de reforma. Efectivamente, con el borrador del articulado de nuevo Cdigo Procesal Civil, este ser nuevamente sometido a la discusin del Foro sobre la reforma procesal civil para su definitiva aprobacin durante el tercer trimestre del ao 2006. Con este ltimo trmite cumplido, se entregar al gobierno para que ste de inicio a su tramitacin ante el Congreso de la Repblica.

3.- Principios del nuevo sistema procesal civil

Una materia sensible es la fijacin de unas bases permitan estructurar un sistema procesal moderno en nuestro pas. La ausencia de debate doctrinal en Chile sobre la crisis de nuestro enjuiciamiento civil, solo viene a complicar aun ms una situacin, ya bastante compleja. Por ello, es necesario recurrir a la dogmtica extrajera, en especial a la de la Europa continental, para poder estructurar nuestro discurso reformista.

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En este sentido la distincin entre principios y garantas es propia de la dogmtica fornea. En nuestro campo, fue precisamente RAMOS MNDEZ12 quien primero utiliz esta distincin. Para el citado autor, los principios no dejan de ser simples criterios de organizacin de la tutela procesal no susceptibles de ser contitucionalizados en atencin a su propia naturaleza.

Entre los principios o criterios de organizacin de la tutela procesal, debemos analizar primero el binomio principio dispositivo versus principio de oficialidad. Ciertamente que en los juicios civiles el criterio que rige normalmente es el dispositivo, en cambio en mbito penal el que rige es el de oficialidad. El principio dispositivo; es entendido por la dogmtica como el Derecho de las partes de disponer sobre la controversia jurdica, es decir, sern las partes quienes deben decidir si inician o no un juicio y determinan su objeto13.

El nuevo Cdigo Procesal Civil debe estar inspirado en este principio, al igual que lo estn los Cdigos ms modernos en Derecho comparado14. Con todo este principio o criterio de la organizacin procesal no es absoluto. El principio dispositivo primero se encuentra limitado a nivel del derecho material. Por tanto, si se carece de la facultad de disposicin jurdicomaterial, tampoco las partes procesalmente pueden disponer ilimitadamente sobre el objeto litigioso.

Una segunda morigeracin del principio dispositivo viene dada por el deber que tiene el rgano jurisdiccional de esclarecimiento de los hechos sometidos a su decisin15. Si bien es asunto de las partes, la formulacin de peticiones y el planteamiento de ellas, es deber del Tribunal el esclarecimiento de los hechos y ello lo obliga a influir para que las partes planteen peticiones claras y conducentes16.

RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, Sistema procesal espaol, JM. Bosch, Barcelona, 2000, pg. 25. En el mismo sentido: ROSENBERG, LEO; SCHWAB, KARL HEINZ; y, GOTTWALD, PETER, Zivilprozessrecht, op. cit., pgs. 479 y ss.; GRUNSKY, W OLFGANG, Grundlagen des Verfahrensrecht, Gieseking Verlag, Bielefeld, 1974, pgs. 18 y ss.; y, GRUNSKY, W OLFGANG, op. cit., pgs. 24 y ss. 14 En este sentido confrontar: Cdigo General del Proceso de Uruguay, Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola, Zivilprozeordnung alemana, etc. 15 GRUNSKY, W OLFGANG, Zivilprozessrecht, op. cit., pgs. 29 y ss 16 ROSENBERG, LEO; SCHWAB, KARL HEINZ; y, GOTTWALD, PETER, Zivilprozessrecht, op. cit., pgs. 480 y ss
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Finalmente, la ltima excepcin al principio dispositivo debe venir dada por las reglas de direccin del proceso17. sta tiene lugar a travs del impulso de oficio. Con esta terminologa se denomina la puesta en marcha y mantenimiento del procedimiento. Efectivamente, el juez ser el encargado de fijar la audiencia preliminar y la de prueba. En la direccin del proceso el tribunal debe posibilitar la sustanciacin diligente del procedimiento, evitando las diligencias dilatorias e impertinentes y la prolongacin indebida de las audiencias por la realizacin de diligencias reiterativas.

El segundo binomio es el principio de investigacin de oficio y aportacin de parte. Tambin tradicionalmente se ha sostenido que el principio de aportacin de parte es propio del proceso civil y el de investigacin de oficio es propio del proceso penal. En el principio de aportacin de parte la carga de la prueba y la iniciativa de los actos de produccin de prueba recaen sobre las partes, sin que se reconozca al Tribunal facultades para intervenir en ella18. El principio de aportacin de parte descansa, fundamentalmente, en la autonoma de la voluntad particular19.

En nuestra opinin, se debera seguir como regla general con el principio de aportacin de parte en el proceso civil. El nuevo Cdigo Procesal Civil debe apostar por este principio, ya que ste tambin garantiza una confiable averiguacin de la verdad de las afirmaciones sobre hechos realizadas por las partes20. Efectivamente, como las partes persiguen intereses contrapuestos, van a controlar la relacin de los hechos de la parte contraria e intentar rectificarla, en tanto contenga errores. Del principio de aportacin de parte resultan algunas consecuencias esenciales, como que los hechos que no han sido presentados por las partes no pueden ser considerados por el tribunal en su decisin. Por

Sobre la direccin del proceso ver: RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, El sistema procesal espaol, op. cit., pgs. 21 y ss. 18 ROSENBERG, LEO; SCHWAB, KARL HEINZ; y GOTTWALD, PETER, Zivilprozessrecht, op. cit., pgs. 481 y ss., y GRUNSKY, W OLFGANG, Zivilprozessrecht, op. cit. pgs. 27 y ss. 19 Sobre la relacin entre la voluntad y los actos procesales ver: FAZZALARI, ELIO, Instituzioni di Diritto Processuale, Cedam, Padova, 1996, pgs. 356 y ss. 20 Sobre el tema de la prueba de los hechos en el proceso civil consultar por todos: GASCN ABELLN, MARINA, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 1999; passim, y, TARUFFO, MIQUELE, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, passim. Sobre prueba y verdad confrontar, entre otros: FERRER BELTRN, JORDI, Prueba y verdad, Marcial Pons, Madrid, 2003, passim, y, DALBIGNAT-DEHARO, GALLE, Verita Scientifique et Verita Judiciaire en Droit Priv, L.G.D.J., Paris, 2004, passim. 7

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otro lado, el Tribunal debe fundar su decisin en todas las afirmaciones fcticas de una parte, admitida por el contrario o no cuestionadas expresamente, sin examen ulterior21.

Este principio tambin reconoce algunas limitaciones. La primera limitacin, atiende al deber de esclarecimiento de los hechos que tiene el Tribunal22. Efectivamente, ste debe incidir sobre las partes, en el sentido que ellas se expresen ntegramente sobre los hechos relevantes y formulen peticiones conducentes23. La segunda limitacin es el

MANDRIOLI, CRISANTO, Corso di Diritto Processuale Civile, Giappichelli, Torino, 2000, pgs. 272 y ss. 22 En cuanto, a si la finalidad del proceso es la bsqueda de la verdad de lo acaecido fuera del mismo, es un problema dogmtico interesante. Para nosotros, el punto de partida que permite resolver el problema entre prueba y verdad de una proposicin es la distincin entre ser verdadera y ser tenida por verdadera. Una proposicin p es verdadera si, y slo si se da el caso que p. sta es la clsica nocin de verdad como correspondencia defendida entre otros por TARSKI (TARSKI, ALFRED, Logic, Semantics, Metamathematics, Hackett, Indianapolis, 1983, pgs. 152 y ss.). Es decir, si se produce una correspondencia entre aquello que dice el enunciado y los hechos y los hechos del mundo. Por tanto, la verdad de la proposicin p que se menciona en el enunciado probatorio (est probado que p) no depende en absoluto de lo que decida el juez que emite el enunciado probatorio en su decisin. Tampoco depende de nada que haya podido suceder en el transcurso del proceso, ni de los medios de prueba aportados al mismo, etc. Depende nica y exclusivamente, de su correspondencia con el mundo: de que los hechos que p describe se hayan producido efectivamente. Lo que s depende del juez que decide el caso es considerar a p como verdadera. Esto es, el juez puede tener a p por verdadera en su decisin, a la luz de los elementos de juicio aportados al caso judicial para probar la verdad de la proposicin, e incorporarla como razonamiento decisorio, o no tenerla por verdadera. Vale la pena sealar que la decisin de no tener verdadera la proposicin p no se debe confundir con la decisin de tenerla por falsa. sta es otra diferencia entre el valor de la verdad de p y el hecho de que sea tenida por verdadera por alguien. En el primer caso, slo dos opciones son posibles: la proposicin es verdadera o falsa. En el segundo, en cambio, existe una tercera posibilidad intermedia: puede considerarse a p como verdadera, como falsa (no-p) o no atribuirle valor de verdad. En este ltimo caso es cuando no se dispone de elementos de juicio suficientes a favor ni en contra de la proposicin p. Cul es la relacin de lo antes sealado con la prueba jurdica? El problema puede verse de la siguiente manera: la finalidad de la prueba como institucin jurdica es la que permite alcanzar el conocimiento acerca de la verdad de los enunciados fcticos del caso. Cuando los especficos medios de prueba incorporados en el proceso aportan elementos de juicio suficientes a favor de la verdad de una proposicin, entonces puede considerarse que la proposicin est probada. En ese caso, el juez debe incorporarla a su razonamiento decisorio y tenerla por verdadera. Un panorama completo sobre las teoras de la verdad en la filosofa contempornea se puede consultar, entre otos: NICOLS, JUAN ANTONIO y FRAPOLL, MARA JOS (Editores), Teoras de la verdad en el siglo XX Tecnos, Madrid, 1997, y, VALDS VILLANUEVA, LUIS M., En bsqueda del significado. Lecturas sobre filosofa del lenguaje, Tecnos, Madrid, 1995. Finalmente, para profundizar nuestra opinin sobre el tema ver: NEZ OJEDA, RAL, Los sistemas de valoracin de la prueba en un proceso civil moderno, Revista de Estudios de la Justicia, Nmero 8, Santiago, (en prensa). 23 En especial debe inducirlo a completar las referencias fragmentarias de los hechos investigados y designar los medios de prueba. 8

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deber de actuar con buena fe de las partes24. De acuerdo a este principio, las partes deben formular sus declaraciones sobre las circunstancias fcticas ntegramente y de acuerdo a la realidad de los hechos. Finalmente, la ltima limitacin viene dada por la posibilidad del Tribunal de realizar exmenes de oficio de los presupuestos procesales de existencia y validez25, puesto que el juicio siempre debe concluir con un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, sin que sea dable esperar que se resuelvan en la sentencia definitiva la falta de presupuestos procesales o de vicios formales que impidan lograr aqul objetivo26.

El siguiente binomio es el principio de oralidad versus el de escrituracin. En sentido estricto, el principio de oralidad permite basar la resolucin judicial slo en el material procesal y, en particular, de la prueba, aportados en forma oral. Como contrapartida, el principio de escrituracin es aquel que permite al tribunal tomar en consideracin para fundar su sentencia en un proceso, los datos deducidos o alegados por escrito27. El principio de oralidad fue el que primero apareci en la historia de la humanidad. Efectivamente, la oralidad fue dominante en el Derecho romano clsico y en el Derecho germnico. Slo a partir del siglo XII comenz a imponerse en toda Europa la escrituracin. Con todo, volvi a renacer el principio de oralidad a finales del siglo XIX al alero de la dogmtica procesal centroeuropea28. Fueron precisamente los Profesores WACH29 y KLEIN30 quienes la plasmaron en dos cuerpos legislativos seeros, nos referimos a la Ordenanza Procesal Civil Alemana de 1877 y a la austriaca de 1885.

Sobre el tema de la buena fe procesal consultar: PIC I JUNOY, JOAN, El principio de la buena fe procesal, JM. Bosch, Barcelona, 2003, passim. 25 Sobre los presupuestos procesales consultar: GRUNSKY, W OLFGANG, Grundlagen des Verfahrensrecht, op. cit., pgs. 205 y ss. 26 Sobre la teora de los presupuestos procesales desde una perspectiva contempornea, ver por todos: ROSENBERG, LEO; SCHWAB, KARL HEINZ; y GOTTWALD, PETER, Zivilprozessrecht, op. cit., pgs. 618 y ss. 27 Desde finales del siglo XIX en Alemania se apost por la oralidad en el mbito del proceso civil. Prueba de ello son los manuales de la poca que apuestan decididamente por la oralidad (Vg. SCHNKE, ADOLF, Derecho Procesal Civil, Bosch, Barcelona, 1950, pgs. 42 y ss.). 28 FAIRN GUILLN, VCTOR, Doctrina general del Derecho Procesal, JM. Bosch, Barcelona, 1990, pgs. 395 y s. 29 W ACH, ADOLF, Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil alemana, Ejea, Buenos Aires, 1959, pgs. 1 y ss. 30 KLEIN, FRANZ, "Erluternde Bemerkungen zum Entwurfe eines Gesetzes ubre das gerichtliche Verfahren in brgerlichen Rechtsstreitigkeiten (Civilprozessordnung), Materialien zu den neuer Civilprozessgesetzen, Ministerium fr Justiz, Wien, 1897, pgs. 13 y ss. 9

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En palabras del Profesor TAVOLARI OLIVEROS31 (..) cuando se detiene la marcha a la bsqueda de un mejor rgimen de comunicacin procesal, y se repara en la finalidad del esfuerzo, surge un amplio espectro de submetas, valiosas, dignas de consideracin, todas las cuales se orientan al fin ltimo de una mejor justicia: as, la celeridad; la inmediacin, en cuanto facilidad de formar la conviccin del juzgador; la concentracin; la direccin cabal del proceso por el juez, etc., constituyen todos valores menores que, no obstante, deben preservarse en la ordenacin procedimental. As las cosas, las posibilidades concretas de opcin, en el establecimiento de los sistemas

comunicacionales al interior del proceso no terminan siendo numerosas: o nos comunicamos oralmente, o lo hacemos por escrito, o buscamos una frmula intermedia que importe la expresin oral y un registro posterior escrito32.

En nuestro pas es necesario hacer una opcin decidida por la oralidad en el procedimiento civil. Efectivamente, la doctrina como la praxis de los sistemas procesales en Derecho comparado, han demostrado que los procedimientos orales son la solucin ms eficaz contra la excesiva duracin del proceso civil. Con todo, la opcin sera la estructuracin del los procesos en base a audiencias orales, aunque se mantenga la escrituracin en la fase de discusin33. Se revaloriza la oralidad, de modo que el proceso se constituye bsicamente a travs de audiencias, con asistencia del juez, ante el que se produce la prueba34.

La opcin por la oralidad necesariamente conlleva la asuncin de sus consecuencias, a saber: la inmediacin, la continuidad y la concentracin. Por tanto, en la medida que el proceso es oral, necesariamente existir una inmediacin entre las partes y el Tribunal. Por otro lado, la oralidad necesariamente lleva a la continuidad y la concentracin de actuaciones, ya que todas ellas deben desarrollarse sin interrupciones en el juicio oral35.

TAVOLARI OLIVEROS, RAL, La oralidad en el proceso civil de Amrica Latina, El proceso en accin, Libromar, 2000, pg. 313 32 TAVOLARI OLIVEROS, RAL, La oralidad en el proceso civil de Amrica Latina, op. cit., pg. 313. 33 Sobre las bondades de la oralidad en el proceso de reforma del Derecho Procesal Civil italiano ver: CONSOLO, CLAUDIO, Le tutele, Cedam, Padova, 2003, pgs. 3 y ss. 34 Ver DENTI, VITTORIO, La oralidad en la reforma de proceso civil, Estudios de Derecho probatorio, Valetta Ediciones, Buenos Aires, pags. 341 y ss. 35 Sobre el tema consultar: GRUNSKY, W OLFGANG, Grundlagen des Verfahrensrecht, op. cit., pgs. 213 y ss. 10

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El principio de publicidad es otro criterio de organizacin de la tutela procesal. Este principio tambin esta estrechamente vinculado con el principio de oralidad. Un procedimiento oral pude hacerse pblicamente accesible con mayor facilidad que un procedimiento escrito, en el que la publicidad es muy difcil de lograr. Esta forma de disponer de la actividad procesal persigue diversos objetivos36: al ciudadano le permite que su causa sea vista a la luz pblica. Respecto de la Administracin de Justicia, se traduce en la oportunidad de que los justiciables vean por s mismos como se gestiona el servicio de justicia en un Estado de Derecho37.

El derecho a ser odo legalmente es otro de los principios que debe inspirar nuestra nueva legislacin procesal civil. Este principio no es ms que una manifestacin de la garanta constitucional del debido proceso, consagrada en el artculo 19 N 3 de nuestra Constitucin Poltica de la Repblica38. Efectivamente, es propio de un procedimiento justo el otorgar oportunidades a las partes para expresarse. As las cosas, se puede ver que el ncleo esencial del principio apunta a la obligacin que recae sobre el tribunal de posibilitar a las partes la exposicin de sus puntos de vista asumidos por ella en forma objetiva y en la extensin suficiente. Por tanto, las partes deben ser informadas sobre el procedimiento y expresiones de otros partcipes del mismo, tiene tambin derecho a vista de las actuaciones. Pero por sobre todo tiene derecho a expresar lo que estime conveniente39.

Fundamentalmente en un nuevo sistema procesal civil debe darse siempre la oportunidad a las partes a manifestarse antes de que se dicte una resolucin judicial40. Con todo, existen algunas excepciones al principio sobre todo en el procedimiento monitorio, en las medidas provisionales y en la ejecucin forzada, donde pueden disponerse medidas, sin or previamente al deudor. A pesar de esto, el derecho a ser odo legalmente no se ve afectado, ya que el fin de dichas medidas podra ser burlado por una
RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, Sistema procesal espaol, op. cit., pgs. 75 y ss. Con todo, en la doctrina anglosajona se han realizado algunos estudios sobre los problemas de la publicidad de los juicios y la manera como evitarlos (JACONELLI, JOSEPH, Open Justice. A Critique of the public Trial, Oxford University Press, Oxford, 2002, passim). 38 Sobre el debido proceso consulta el excelente trabajo de: ESPARZAR LEIBAR. IAKI, El principio del proceso debido, op. cit., passim. 39 CAROCCA PREZ, ALEX, La garanta constitucional de la defensa procesal, JM. Bosch, Barcelona, 1995, passim. 40 Es el llamado principio de contradiccin. Consultar sobre el tema: GIMENO SENDRA, VICENTE, Fundamentos del Derecho Procesal, Civitas, Madrid, 1981, pgs. 181 y ss.
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audiencia previa al deudor. Adems, el deudor tiene a su disposicin todos los medios de impugnacin para el control de las medidas tomadas en su contra, sede en que ser escuchado por el Tribunal41.

Las anteriores caractersticas del modelo de nuevo sistema proyectado ponen de manifiesto la necesidad de que el juez adopte una posicin activa dentro del proceso. Por tanto, lo que se persigue es que deje de ser un mero rbitro en la discusin entre los litigantes. En este sentido, entendemos que el juez debera estar facultado a buscar las fuentes de prueba que no presenten las partes, pero con la limitacin que ellos aparezcan de manifiesto de los antecedentes existentes en el proceso y debiendo ejercer esa actividad hasta el momento anterior a aquel en que la causa quede en estado de sentencia42.

En cuanto a los medios de prueba y a los sistemas de apreciacin de la misma, consideramos como apropiado la plena libertad de medios de prueba y su apreciacin de acuerdo a las reglas de la sana crtica o de libre valoracin de la prueba. Ciertamente, que en un mundo como en el que vivimos, en permanente evolucin tecnolgica, el limitar los medios de prueba a una enumeracin cerrada es un sin sentido43. Las partes deben tener plena libertad para utilizar todos los medios que estimen convenientes (siempre que no sean contrario al ordenamiento jurdico). As las cosas, el Cdigo debera regular slo los clsicos medios de prueba y para los no previstos le corresponder al Tribunal determinar la forma de su incorporacin al procedimiento, adecundola, en lo posible, al medio de prueba con el cual presente una mayor analoga44.

Respecto al sistema de apreciacin de la prueba, consideramos que debe abandonarse la primaca que se contempla respecto del sistema de la prueba legal tasada. Efectivamente, es propio de todos los Cdigos modernos el no utilizar el sistema de la prueba legal tasada y sustituirlo por el de valoracin de acuerdo a las regla de la

GRUNSKY, W OLFGANG, Zivilprozessrecht, op. cit. pgs. 32 y ss. CONSOLO, CLAUDIO, Le tutele, op. cit., pgs. 91 y ss. 43 Sobre la permanete evolucin tecnolgica y sus consecuencias negativas para la sociedad ver: BECK, ULRICH, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Suhrkamp, Frankfurt, 1986, passim, y, PERROW, CHARLES, Normale Katastrophen. Die unvermeidbaren Risiken der Grotechnik, Campus Verlag, Frankfurt, 1987, passim. 44 Tcnica similar a la empleada en el Cdigo Procesal Penal del 2000.
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sana crtica45. El Tribunal apreciar de manera libre la prueba, pero sin poder contradecir los principios de la lgica, de las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. Por otro lado, se debe mantener el deber de motivacin de las sentencias, con el objeto de que stas puedan ser objeto de revisin por los Tribunales superiores y as los tribunales cumplan con su deber de fundamentar adecuadamente el establecimiento de los hechos para demostrar que han alcanzado su conviccin certeramente conforme al sistema de la sana crtica, sin perjuicio del efecto socializador que la sentencia bien fundada logra alcanzar dentro de la sociedad46.

Un tema importante es el relativo a la valoracin de instrumentos pblicos en el nuevo sistema. Esta clase de instrumentos representan una excepcin al sistema de libre valoracin de la prueba en el caso de los contratos solemnes, puesto que debe validarse la regla consistente en que el contrato solemne se prueba por su solemnidad. Por otra parte, tambin deber considerarse la exclusin de medios de prueba que contempla la legislacin para acreditar determinados hechos, con el fin de precaver la comisin de fraudes con su rendicin. Otro punto de mucho inters es el relativo a los recursos procesales47. En nuestra opinin, se debera avanzar hacia una supresin del sistema de la doble instancia.

Efectivamente, la existencia de la doble instancia es incompatible con la vigencia del principio de oralidad, inmediacin, concentracin y con el sistema de apreciacin de la prueba segn las reglas de la sana crtica. En este sentido, no compartimos el criterio seguido por otras reformas del la justicia civil que, a pesar de haber establecido una
Para un anlisis de la evolucin de los sistemas de valoracin de la prueba desde una perspectiva histrica ver: WALTER, GERHARD, Freie Beweiswrdigung, Mohr, Tbingen, 1978, pgs. 9 a 95. 46 Sobre la importrancia del deber de motivacin de la sentencias consultar, a modo indicativo: COLOMER HERNNDEZ, IGNACIO, La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003; IACOVIELLO, FRANCESCO, La motivazione della sentenza peale e il suo controllo in cassazione, Giuffre, Milano, 1997; IGARTUA SALAVERRIA, JUAN, La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003; y, ITURRALDE SESMA, VICTORIA, Aplicacin del Derecho y justificacin de la decisin judicial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. 47 Sobre el sistema de recursos en un procedimiento civil moderno consultar, entre otros: Por Alemania (ROSENBERG, LEO; SCHWAB, KARL HEINZ; y GOTTWALD, PETER, Zivilprozessrecht, op. cit., pgs. 929 y ss; y, GRUNSKY, W OLFGANG, Zivilprozessrecht, op. cit. pgs. 186 y ss.) y por Espaa (RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, Gua para una transicin ordenada a la LEC, op. cit., pgs. 477 y ss.; y GIMENO SENDRA, VICENTE, Derecho procesal civil, Colex, Madrid, 2004, pgs. 551 y ss.). 13
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tramitacin de los juicios en base a audiencias, han mantenido la procedencia del recurso de apelacin contra la sentencia definitiva (vg. Espaa y su Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000).

En nuestra opinin, el recurso de nulidad (casacin ampliada) es el nico compatible con los principio de la oralidad, inmediacin y concentracin de actuaciones. La revisin de las cuestiones de hecho se obtendra a travs del control del tribunal de Nulidad (Cortes de Apelaciones o Corte Suprema) de la valoracin de los hechos fijados por el tribunal de instancia. Efectivamente, en un Estado moderno, democrtico y deliberativo48, el sistema de valoracin de la prueba debe ser el de libre valoracin (Freie Beweiswrdigung). En la dogmtica alemana contempornea, se entiende que el sistema de libre valoracin de la prueba (o sana crtica) acta sobre la base de la conviccin del juzgador que se forma a travs del contenido global de los debates (fase de discusin) y del resultado de la eventual recepcin de la prueba (fase de prueba)49. As, se entiende que sta frmula tiene un doble contenido, por un lado, ella expresa que todo lo que haya sido objeto del debate y de prueba es aprovechable en la sentencia (salvo que nos encontremos ante una prohibicin produccin de prueba que devengue en una prohibicin de valoracin de la misma50)51. Por tanto, el aspecto positivo de la formula no acarrea problemas de comprensin. No ocurre lo mismo con el llamado aspecto negativo de la frmula, que sugiere que el juez, al formase su conviccin, solo debera utilizar aquello que fue objeto del debate. Por tanto, no podra aprovechar su saber privado (Private Wissen). Esta limitacin atiende, segn la doctrina contempornea52, a la imposibilidad psicolgica de juzgar imparcialmente (objetiva) cuando uno mismo es testigo. Con todo, como sabemos existe una excepcin a la regla anteriormente sealada. Es decir, existen algunos casos
HABERMAS, JRGEN, Faktizitt und Geltung, Suhrkamp, Frakfurt, 1998, pgs. 349 y ss. Tambin se puede ver en Italia, an cuando se refiere al proceso penal: NOBILI, MASSIMO, Il principio del libero convincimento del giudice, Giuffre, Milano, 1974, pgs. 384. 50 Sobre el tema de prohibicin de produccin de prueba y prohibicin de valoracin en el campo penal, consultar: DALLMEYER, JEANS, Beweisfhrug im Strengbeweisverfahren, BOD, Frankfurt, 2002, pgs. 33 y ss.; y, JGER, CHRISTIAN, Beweisverwertung und Beweisverwertungsverbote um Strafprozess, CH. Beck, Mnchen, 2002, passim. 51 W ALTER, GERHARD, Freie Beweiswrdigung, op. cit., pgs. 262 y ss. 52 W ALTER, GERHARD, Freie Beweiswrdigung, op. cit., pgs. 270 y ss.
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en los cuales el saber privado del juez puede ser aprovechado, a saber: el notorium factum53. Para definir un hecho notorio debemos recurrir a la doctrina europea central. Para TOURNIER54, el fundamento de la excepcin se encuentra en la economa procesal y se puede definir como notorio lo que el juez sabe o pude comprobar sin la menor dificultad, sea cual fuere su fuente, al menos fuera del proceso concreto.

Finalmente, uno de los lmite mas importantes que tiene el juez al fijar su conviccin de acuerdo al debate y prueba rendida (mas all de del tema antes mencionado de los hechos notorios) es el deber que pesa sobre el mismo de fundamentar su decisin. Efectivamente, frente a la pregunta de si es posible controlar el razonamiento que sigue un juez en un sistema de libre valoracin de la prueba (o sana crtica), la respuesta no puede ser sino positiva. He ah la importancia del deber de fundamentar las sentencias, ya que va recurso de Nulidad (forma y fondo), se puede revisar la determinacin de los hechos que realiz el juez de instancia.

En el sistema de prueba legal tasada del Cdigo de Procedimiento Civil chileno es muy fcil establecer cundo el tribunal de Casacin puede entrar a valorar los hechos fijados por el juez de instancia, ya que solo es necesario que ste no respete las normas reguladoras de la prueba. Las que no son otras que aquellas que el legislados ha establecido al regular el valor probatorio de cada uno de los medios de prueba.

Pero en un sistema de libre valoracin de la prueba (o sana crtica) al parecer podra ser mas difcil que en el supuesto anterior. En realidad se trata de una mayor complejidad aparente. Efectivamente, el control en este caso se ejerce a travs del razonamiento del juez. En la doctrina se distinguen tres caminos para obtener el control sobre la conviccin del juzgador, a saber: el llamado argumento de consecuencia, que se basa en el principio lgico de la no-contradiccin y persigue que la decisin judicial no sea contradictoria, es decir que el tribunal sea consecuente en su razonamiento prctico; el llamado argumento de totalidad, en virtud del cual las pruebas deben explicar la totalidad de circunstancias sobre hechos que tienen importancia para la decisin; y, el argumento

En la doctrina comparada la excepcin es aceptada por todos, ver entre otros: STEIN, FRIEDRICH, El conocimiento privado del juez, CEURA, Madrid, 1990, pgs. 133 y ss.; y, W ALTER, GERHARD, Freie Beweiswrdigung, op. cit., pgs. 271 y ss. 54 TOURNIER, CLARA, Lintime conviction du Juge, PUF, Paris, 2003 , pgs. 247 y ss. 15

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de coherencia55, que consiste en un test de probabilidad cuando no se dispone de una prueba directa mediante la observacin inmediata, en este sentido, casi todas las disputas jurdicas se refieren ha hechos ya acontecidos, y como ningn hecho del pasado es susceptible de prueba directa, la coherencia narrativa es un test de importancia en la justificacin de las decisiones56. En definitiva, la vulneracin de las normas de las mximas de experiencia y de las reglas de la lgica importan la vulneracin de una ley.

La observancia de las leyes del razonamiento no constituye un lmite de la apreciacin de la prueba, sino que es inmanente a sta. En otras palabras, cuando se trata de la observancia de las leyes del razonamiento, no hay lugar para una apreciacin, como tampoco lo hay en la observancia de las leyes de la naturaleza. Existe solo una apreciacin correcta, que es la que la ley natural o la del razonamiento ha establecido57. Solo hay libertad de apreciacin all donde hay algo que puede ser de un modo diverso, o sea, cuando hay una alternativa. Si las leyes de la herencia gentica nos dicen que es imposible que la persona X sea el padre de la criatura Y, no cabe apreciacin de la prueba.

Finalmente, siempre ser posible interponer un recurso de Nulidad por infraccin de garantas constitucionales de carcter procesal, alegando la violacin del deber de fundamentacin de la sentencias. En trminos de la actual reglamentacin procesal civil, se tratara de la vulneracin del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil cuando se emite algunos de los requisitos que de acuerdo al legislador debe tener una sentencia judicial, en especial, las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia (art. 768 nmero 5 CPC).

La existencia de una fase de ejecucin en el juicio est subordinada esencialmente a la necesidad de una tutela judicial efectiva. Poco importa obtener una resolucin jurisdiccional favorable, si no se puede obtener una realizacin, o si no puede conseguirse el bien de la vida que el juicio ha reconocido. Sin ejecucin el Derecho es algo que se esfuma en etreas declaraciones o formulaciones ms o menos afortunadas.
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MACCKORMICK, NILS, Coherente in The Legal Justification, Theory of legal Science (Ed. Roermund), Dordrech, 1984, pgs. 48 a 55. 56 Por todos ver: GOTTWALD, PETER, Die Revisioninstanz als Tatsacheninstanz, Duncker und Humblot, Berlin, 1975, passim. 57 DWORKING, RONALD, Laws Empire, Hart, London, 1986, pgs. 225 y ss. 16

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La principal critica que presenta nuestro modelo de juicio ejecutivo, es que en determinadas supuestos se trasforma en un juicio declarativo. Efectivamente, permite que en definitiva se pueda discutir sobre la validez o nulidad de la obligacin58. Nuestro juicio ejecutivo debe tener una naturaleza exclusivamente ejecutiva para ser plenamente eficaz. As las cosas, debe tambin limitarse de una manera decidida las posibles excepciones que pueden oponerse al ttulo. Slo de esa manera podremos tener un verdadero juicio ejecutivo.

La segunda modificacin consiste en reducir los procedimientos ejecutivos que actualmente existen, a saber: procedimientos ejecutivos de obligaciones de dar, hacer y no hacer59. Reduciendo la ejecucin a slo dos tipos de procedimiento de procedimientos de ejecucin, a saber: los que provienen de obligaciones dinerarias o no dinerarias. Esta reforma busca eliminar una peculiaridad de nuestro Derecho positivo, ya que es uno de los pocos pases que reconoce la existencia de un juicio ejecutivo para obligaciones de no hace que normalmente se resuelve en una obligacin de hacer.

Sin embargo, creemos que una de las principales modificaciones que debera introducirse al juicio ejecutivo consistiran en radicar en el tribunal slo las funciones de carcter jurisdiccional, entregndose a terceros todas las diligencias que no revisten semejante carcter, como son las relativas a la liquidacin de bienes60.

En consecuencia, todo el proceso de liquidacin de bienes debe ser entregado a terceros y realizarse fuera del tribunal, no siendo posible concebir por ejemplo que los remates de cualquier especie se realicen o verifiquen por y ante el tribunal. Asimismo, la liquidacin de los crditos debera ser realizado por personal que cuente con los conocimientos y programas computacionales que faciliten la realizacin de esa diligencia en forma centralizada incluso y a nivel nacional, y los pagos deberan verificarse en forma centralizada conforme a la orden que se imparta por parte del tribunal, concentrndose
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Nos referimos a la hiptesis del artculo 464 nmero 14 del Cdigo de Procedimiento Civil, que seala que una de la excepciones que se puede oponer el ejecutado es la nulidad de la obligacin. 59 Esta es una de las notas caractersticas de nuestro sistema procesal civil. Efectivamente, no existe otro ordenamiento en que se divida el juicio ejecutivo en atencin a su naturaleza. 60 En este sentido se seguira la tendencia de legislaciones como la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del 2000. 17

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todo lo que dice relacin con en manejo de fondos en unidades administrativas, comunes a todos los tribunales de la ciudad y no en cada tribunal.

Una novedad que consideramos importante es introducir en el Proyecto de nuevo Cdigo Procesal Civil, es la institucin de la ejecucin provisional61. La nueva regulacin de la justicia civil debe representar una decidida opcin por la confianza en la Administracin de la Justicia y por la importancia de su imparticin en primera instancia y, de manera consecuente, considera provisionalmente ejecutable, con razonables temperamento y limitaciones, la sentencia de condena dictada en ese grado jurisdiccional.

La ejecucin provisional ser viable sin necesidad de prestar fianza o caucin alguna, aunque se regule, de una parte, un rgimen de oposicin a la ejecucin, de otra, reglas claras para los distintos casos de revocacin de resoluciones provisionalmente ejecutadas, que no se limitan a proclamar retricamente la responsabilidad por daos y perjuicios, remitiendo a un proceso ordinario, sino que permite su exaccin por la va de apremio.

As las cosas, solicitada la ejecucin provisional, el tribunal la despachar, a menos que se trate de una sentencia inejecutable o que no contenga pronunciamiento de condena. Por tanto, despachada la ejecucin provisional, el condenado puede oponerse a ella, en todo caso, si entiende que no concurren los presupuestos legales. La oposicin se estructurar de manera diversa segn si se trate de una ejecucin dineraria o de una no dineraria. En la ltima hiptesis, la oposicin puede fundarse en que resulta imposible o de extrema dificultad, segn la naturaleza de las actuaciones ejecutivas, restaurar o restituir la situacin a su estado anterior o compensar econmicamente al ejecutado mediante el resarcimiento de los daos y perjuicios que le causaren, en el supuesto que la sentencia fuere revocada.

Por otro lado, si la condena es dineraria, no se permite la oposicin a la ejecucin provisional en su conjunto, sino nicamente a aquellas actuaciones ejecutivas concretas
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Monogrficamente en Espaa consultar, entre otros: PREZ GORDO, ALFONSO, La ejecucin provisional en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1973; CABALLOL ANGELATS, LLUIS, La ejecucin provisional en el proceso civil, JM. Bosch, Barcelona, 1993; ARMENTA DEU, TERESA, La ejecucin provisional, La ley, Madrid, 2000; y, VELSQUEZ MARTN, MARA DE LOS ANGELES, La ejecucin provisional en el proceso civil en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Dikynson, Madrid, 2003. 18

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del procedimiento de apremio que puedan causar una situacin absolutamente imposible de restaurar o compensar econmicamente mediante el resarcimiento de daos y perjuicios.

En caso de ejecucin provisional por condenas dinerarias, la ley deber exigir a quien se oponga a actuaciones ejecutivas concretas que seale alternativas viables, as como ofrecer caucin suficiente para responder por las demoras en la ejecucin, si las medidas alternativas no fueren aceptadas por el tribunal y el pronunciamiento de condena dineraria resultare posteriormente confirmado. As las cosas, si no se ofrece alternativa o caucin la oposicin no proceder.

Otra novedad que debe ser abordada por el nuevo sistema procesal civil es la introduccin del llamado procedimiento monitorio. En el Derecho comparado el procedimiento monitorio (Mahnverfahren) tiene una importancia fundamental62.

Efectivamente, en Alemania, Austria, Francia y Italia es posible constatar que ms de tres cuartas partes de los procesos seguidos se solucionan a travs de un proceso monitorio (un milln de proceso anuales en Austria, Francia y Italia, y con ms de seis millones en Alemania). Tambin es digno de destacar la importancia del procedimiento monitorio en un pas de nuestro entorno cultural cercano. Efectivamente, nos estamos refiriendo al Uruguay, quien emplea el procedimiento monitorio, con gran xito, por ms un siglo.

La gran ventaja del proceso monitorio consiste en constituir un medio insustituible para eliminar el proceso en aquellos supuestos en que ni exista un real conflicto jurdico, sino simplemente una resistencia injustificada del deudor a cumplir la obligacin. As las cosas, el proceso monitorio, ms que un juicio propiamente tal, constituye un instrumento procesal para formar un ttulo ejecutivo sin necesidad de contradictorio, en aquellos supuestos en que el deudor carezca de motivos para oponerse al cumplimiento de la obligacin que le es reclamada. Resulta poco rentable obligar en dichos supuestos al demandante a formular un proceso y a proponer pruebas, y al rgano jurisdiccional a

Monogrficamente, en Espaa consultar, entre otros: GUTIRREZ-ALVIZ Y CONRADO, FAUSTINO, El procedimiento monotorio. Estudio de Derecho comparado, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1972; LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARA, El procedimiento monitorio civil, Dikynson, Madrid, 1988; CORREA DELCASSO, JUAN PABLO, El proceso monitorio, JM. Bosch, Barcelona, 1998; y, CORREA DELCASSO, JUAN PABLO, El proceso monitorio en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Marcial Pons, Madrdid, 2000. 19

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tramitar todo un proceso y dictar sentencia, siendo as que de antemano es previsible la real existencia de la deuda y la ausencia de motivos de oposicin63.

Por tanto, el juicio ejecutivo responde a una lgica distinta de la del juicio monitorio. En efecto, mientras el proceso monitorio tiende a crear un ttulo ejecutivo, el juicio ejecutivo pretende hacer efectivo un ttulo ejecutivo ya existente; mientras el proceso monitorio produce plena cosa juzgada, el juicio ejecutivo slo produce cosa juzgada respecto de las cuestiones realmente juzgadas o que pudieran juzgarse; mientras el proceso monitorio se resuelve en la inversin del contradictorio, el juicio ejecutivo con oposicin produce la inversin de la carga de la prueba. En cuanto a las condiciones que, de acuerdo a la doctrina64 debe tener el procedimiento monitorio son: a) Se debe partir de la base que el procedimiento monitorio tiende a eliminar el proceso jurisdiccional. Es por ello que el escrito que se inicia el procedimiento monitorio debe ser extremadamente sencillo, siendo aconsejable incluso prescindir de la intervencin de abogados, ya que nicamente se pretende requerir al deudor para que efecte el pago de la deuda. Con todo, la presencia de abogados ser necesaria tanto en los supuestos de formularse la oposicin al juicio monitorio, cuanto en el momento de ejecutarse el mandamiento de pago librado por el tribunal.

b) Para el xito del monitorio es indispensable que el deudor tenga pleno conocimiento de la existencia de la reclamacin y que le sea imputable el no haberse defendido frente a la misma. As las cosas, esto entronca con otra reforma que ya se haba hecho mencin. Nos referimos a la necesidad de reformar los obsoletos medios de comunicacin que nuestro actual proceso civil presenta. Todo ello con el objetivo principal de garantizar que efectivamente el requerimiento de pago se efecte en la persona del deudor.

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SERRA DOMNGUEZ, MANUEL, La Ley 1/2000 sobre Enjuiciamiento Civil, JM. Bosch, Barcelona, 2000, pg. 58. 64 GRUNSKY, W OLFGANG, Zivilprozessrecht, op. cit. Pgs. 225 y ss.; ROSENBERG, LEO; SCHWAB, KARL HEINZ; y GOTTWALD, PETER, Zivilprozessrecht, op. cit., pgs. 1141 y ss.; y, SERRA DOMNGUEZ, MANUEL, La Ley 1/2000 sobre Enjuiciamiento Civil, op. cit., pgs. 58 y ss. 20

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Finalmente, tratndose de los procedimientos no contenciosos (voluntarios) estimamos que deberan ser ellos entregados al conocimiento de rganos administrativos o auxiliares de la administracin de justicia, contemplndose la intervencin del rgano jurisdiccional slo en caso que fuere ello absolutamente indispensable, como acontecera si surge una oposicin durante la tramitacin65. Esta tendencia es la que se ha seguido por el legislador en temas tan trascendentes como la posesin efectiva intestada, y no vemos la razn por la cual no podra seguirse el mismo criterio en asuntos an de menor trascendencia.

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Esta solucin tiene su punto de partida en un razonamiento desde el prisma del anlisis econmico del Derecho. Efectivamente, el problema de la sobrecarga de trabajo de los tribunales de justicia slo genera un malestar en el usuario del sistema y un aumento de los costos del sistema judicial. Frente a ello, no basta slo con aumentar la inversin estatal en el sistema procesal. La solucin es desviar una parte de las tareas que no le son propias (gestiones voluntarias tiene una naturaleza administrativa) a otros entes pblicos o privados (POSNER, RICHARD A., Anlisis econmico del Derecho, FCE, Mxico, 1998, pgs. 543 y ss.). 21