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PA200911504 Petites affiches, 10 juin 2009 n 115, P.

4 - Tous droits rservs Droit civil

Le rgime juridique de la fiducie


Un nouvel instrument juridique est n, la fiducie, permettant de placer un patrimoine fiduciaire , gr par un fiduciaire, personne autre que le constituant, sous un rgime dautonomie patrimoniale trs particulier, qui le rapproche du trust anglo-saxon, mais qui en est diffrent. Son originalit, soit pour assurer la gestion de biens ou de droits, soit pour offrir ceux-ci en garantie, est relle. Il sera intressant den suivre la pratique. 1 Ds les annes 1990, les juristes et les institutions juridiques franaises, tels le Conseil suprieur du notariat et lOrdre des avocats, rclamaient linstitution dans le droit civil franais dun systme sinspirant du trust anglo-saxon. La France sapprtait signer la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 qui a tabli des dispositions communes sur la loi applicable au trust afin de rgler les difficults relatives sa reconnaissance, ce quelle ft le 26 novembre 1991. Des projets de loi ont t dposs, des discussions ont t approfondies (1) . Lopposition de ce quon dnommait alors la rue de Rivoli , savoir ladministration fiscale, tait constante : crainte dune vasion fiscale dans la transmission des biens par succession ou libralits. Cest sans doute ensuite Bercy que la rflexion sest poursuivie, ce qui explique que nombre de dispositions qui rgissent aujourdhui le rgime de la fiducie sont, en quantit et en complexit, des rgles fiscales qui, videmment, ont dtermin le rgime juridique de la fiducie. 2 Cest avec discrtion que la fiducie a fait son entre dans le droit franais, par la loi no 2007-211 du 19 fvrier 2007 instituant la fiducie , sur une proposition de loi dpose par Philippe Marini, snateur, loi exposant tant son rgime juridique que son rgime fiscal. Elle a donn lieu aussitt des commentaires et des colloques, qui non seulement ont expos le rgime juridique, assez simple alors, de la fiducie, mais encore ont montr les insuffisances de ce que le lgislateur avait tabli (2) . Le lgislateur tendait alors le domaine dapplication de la fiducie, dune part, aux personnes physiques, celles-ci tant admises utiliser ce nouvel instrument juridique en tant que constituant dune fiducie, dautre part, aux avocats, lesquels sont admis oprer en qualit de fiduciaires, par larticle 18 de la loi no 2008-776 du 4 aot 2008, de modernisation de lconomie, prcisant, au surplus, certaines modalits du rgime juridique de la fiducie (3) . Le gouvernement parachevait le rgime de la fiducie par lordonnance no 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses dispositions relatives la fiducie. Dune part, sont insres dans le Code civil les dispositions tant attendues qui rgissent le transfert de biens ou de droits titre de garantie. Dautre part, les rgles relatives au secret professionnel des avocats agissant en qualit de fiduciaires sont prcises. Enfin, un grand nombre de dispositions fiscales compltent celles nonces par la loi du 19 fvrier 2007, donnant au rgime fiscal de la fiducie, qui ne sera pas expos dans le cadre de cet article, toute sa cohrence, mais en rvlant vritablement sa complexit. Les dispositions de cette ordonnance ont t ratifies par l'article 138-I de la loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allgement des procdures , non sans quelques modifications apportes par l'article 138-X de cette loi.

Un tel nonc des textes qui ont institu la fiducie serait incomplet si lon nindiquait pas que ceux-ci ont modifi des dispositions du Code de commerce relatives aux procdures collectives, du Code montaire et financier, de la comptabilit. 3 La complexit, mais aussi la richesse juridique de la fiducie sont inluctables en raison de ses caractres. Dune part, la fiducie est un instrument juridique nouveau qui permet de satisfaire deux objectifs : des biens, des droits ou des srets sont regroups dans un patrimoine fiduciaire , soit pour tre grs dune manire autonome, ce quon dnomme la fiducie gestion, soit pour servir de garantie lexcution dengagements, au paiement de dettes, ce quon dnomme la fiducie sret . Dautre part, la fiducie est une institution qui fait intervenir fondamentalement deux personnes ou catgories de personnes : le ou les constituants de la fiducie et le ou les fiduciaires, auxquels il convient dajouter le ou les bnficiaires de la fiducie et un tiers protecteur ventuel. Enfin, la fiducie est une opration qui mle le droit des biens, le droit des contrats, le droit des obligations, notamment le droit des srets. 4 Loriginalit et la richesse juridique de la fiducie apparaissent dans la dfinition de la fiducie quexprime larticle 2011 du Code civil : La fiducie est lopration par laquelle un ou plusieurs constituants transfrent des biens, des droits ou des srets, ou un ensemble de biens, de droits ou de srets, prsents ou futurs, un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un but dtermin au profit dun ou plusieurs bnficiaires . 5 Cette dfinition est originale en ce quelle nexpose pas la nature juridique de la fiducie. Dans sa ralit objective, elle est assurment une opration. Mais celle-ci nexiste et ne se ralise que par un contrat. Trs classiquement, nous examinerons, en premier lieu, la conclusion du contrat de fiducie, en second lieu, lexcution du contrat de fiducie, en dernier lieu, la cessation du contrat de fiducie.

I. Conclusion du contrat de fiducie


A. Personnes contractantes ou intervenantes au contrat de fiducie
1. Le constituant de la fiducie a) Rgles gnrales 6 Peuvent tre constituants au titre dun contrat de fiducie : toute personne physique ayant la capacit de sengager juridiquement ; toute personne morale, quel que soit son rgime dimposition ; propritaire de biens, de droits ou de srets ; agissant dans le cadre de son patrimoine priv ou de son patrimoine professionnel. b) Rgles particulires 7 Constituant mari sous un rgime de communaut

Un poux ne peut, sans le consentement de lautre, transfrer un bien de la communaut dans un patrimoine fiduciaire (4) . Le contrat de fiducie doit tre tabli par acte notari, peine de nullit (5) . Sur leurs biens propres, la libert des poux de placer des biens sous le rgime de la fiducie est totale. 8 Une personne pacse, dont les biens sont soumis au rgime de lindivision par application des articles 515-5 et 515-5-1 du Code civil, ainsi que tout indivisaire, ne peut, par renvoi de larticle 18736, alina 2 du Code civil aux pouvoirs attribus chaque poux sur les biens communs, transfrer sa quote-part du bien ou du droit indivis dans un patrimoine fiduciaire sans le consentement des autres condivisaires sur le bien ou sur le droit indivis. Le contrat de fiducie doit galement tre tabli par acte notari, peine de nullit (6) . 9 Mineur et majeur protg Ne peuvent pas tre transfrs dans un patrimoine fiduciaire les biens ou droits appartenant un mineur
(8) (7)

; sagit-il seulement dun mineur plac sous un rgime de tutelle ? ;


(9)

un majeur protg plac sous un rgime de tutelle

;
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un majeur plac sous un rgime de curatelle, sans lassistance du curateur

Si, pendant lexcution du contrat de fiducie, le constituant de la fiducie fait lobjet dune mesure de tutelle ou de curatelle, le fiduciaire rend compte de lexcution de sa mission au tuteur ou au constituant et son curateur, la demande de ceux-ci au moins une fois par an, sous la rserve dune autre priodicit fixe par le contrat de fiducie (11) . Le cumul de la fonction de tuteur et de curateur dune personne dont les biens ou droits seraient placs en fiducie est interdit avec celle de fiduciaire lgard du constituant (12) . 10 Personne physique professionnelle et personne morale Toute personne physique exerant une activit professionnelle et toute personne morale susceptibles de pouvoir faire lobjet dune procdure collective de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire peuvent placer des biens ou droits dans un patrimoine fiduciaire tant quune telle procdure nest pas ouverte, sauf fraude aux droits des cranciers du constituant (13) . 11 Territorialit Le constituant doit tre rsident dun tat membre de la Communaut europenne ou dun tat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue dliminer les doubles impositions qui contient une clause dassistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou lvasion fiscale (14) . 2. Le fiduciaire 12 Peuvent seuls avoir la qualit de fiduciaires
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les tablissements de crdit mentionns larticle L. 511-1 du Code montaire et financier (tablissements effectuant des oprations de banque et des oprations connexes, dont le conseil et lassistance en gestion de patrimoine et le placement en valeurs mobilires) ;

les institutions et services numrs larticle L. 518-1 du mme Code montaire et financier (Trsor public, Banque de France, La Poste, Caisse des dpts et consignations) ; les entreprises dinvestissement mentionnes larticle L. 531-4 du mme Code ; les entreprises dassurance rgies par larticle L. 310-1 du Code des assurances (assurances sur la vie et assurances sur les risques corporels) ; les membres de la profession davocat. 13 Sagissant des avocats fiduciaires , ceux-ci : nont pas dposer la Carpa les fonds, effets ou valeurs quils reoivent des constituants des patrimoines fiduciaires (16) ; doivent rpondre non seulement aux rgles dontologiques relatives lexercice de leur profession, mais encore celles propres lexcution du contrat de fiducie ; sont couverts par le secret professionnel, sauf pour les correspondances dpourvues de la mention officielle adresses cet avocat par un confrre non avis quil agit en cette qualit de fiduciaire (17) . 14 Le fiduciaire doit tre rsident dun tat membre de la Communaut europenne ou dun tat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue dliminer les doubles impositions qui contient une clause dassistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou lvasion fiscale (18) . 3. Le bnficiaire de la fiducie 15 Cest toute personne, physique ou morale, dsigne ou pouvant faire lobjet dune dsignation, au profit de qui le constituant de la fiducie transfre au fiduciaire des biens, droits ou srets constituant le patrimoine fiduciaire affect un but dtermin. Larticle 2016 du Code civil nonce que le bnficiaire ou lun des bnficiaires du contrat de fiducie peut tre : le constituant qui recouvre, au terme de la fiducie, la proprit des biens, droits ou srets constituant le patrimoine fiduciaire ; le fiduciaire qui, tant un ayant droit du constituant, tel un crancier, se trouve assur de recevoir titre dfinitif, sauf fraude, les biens, droits ou srets dont il avait reu la proprit titre temporaire et quil a pu grer ; Ce peut tre un tiers ; larticle 223-V-I-2o du Code gnral des impts impose que le constituant de la fiducie soit dsign comme le ou lun des bnficiaires dans le contrat de fiducie , ceci afin dviter que la fiducie ne soit utilise pour raliser soit une gestion du patrimoine fiduciaire sans indication dun bnficiaire, soit une libralit, toute fiducie-libralit tant frappe dune nullit dordre public (19) . 4. Le tiers protecteur du constituant de la fiducie 16 Larticle 2017 du Code civil nonce :

Sauf stipulation du contrat de fiducie, le constituant peut, tout moment, dsigner un tiers charg de la prservation de ses intrts dans le cadre de lexcution du contrat et qui peut disposer des pouvoirs que la loi accorde au constituant. Lorsque le constituant est une personne physique, il ne peut renoncer cette facult . Le tiers protecteur peut tre un membre dune profession juridique.

B. Objet du contrat de fiducie


1. Dispositions du Code civil 17 Article 2011 : Le contrat de fiducie a pour objet le transfert de la proprit de biens, de droits ou de srets, prsents ou futurs, un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un but dtermin au profit dun ou plusieurs bnficiaires. Article 2018-1o : Le contrat de fiducie dtermine, peine de nullit, les biens, droits ou srets transfrs. Sils sont futurs, ils doivent tre dterminables. Article 2018-2o : Le transfert de proprit de ces biens, droits ou srets doit tre conclu pour une dure limite, laquelle ne peut excder 99 ans. Article 2372-1, alina 1 et article 2488-1, alina 1 : La proprit d'un bien mobilier ou d'un droit ou d'un bien immobilier peut tre cde titre de garantie d'une obligation en vertu d'un contrat de fiducie. 2. Commentaires 18 Un transfert de proprit un ou des fiduciaires... Par transfert de la proprit, il faut entendre que lobjet du transfert est : le droit de pleine proprit sur des biens ou des droits ; le droit de nue-proprit, le constituant pouvant conserver lusage ou la jouissance du bien transfr dans le patrimoine du fiduciaire. Larticle 2018-I nouveau du Code civil (20) le prvoit implicitement, en prcisant que, lorsque le contrat de fiducie prvoit que le constituant conserve lusage ou la jouissance dun fonds de commerce ou dun immeuble usage professionnel transfr dans le patrimoine du fiduciaire, la convention nest pas soumise au rgime de la location-grance ou des baux commerciaux, sauf stipulation contraire . 19 Les biens, droits ou srets transfrables par la fiducie... Ce peuvent tre : des biens mobiliers corporels ou des droits rels ou personnels portant sur ces biens : droit de proprit, de nue-proprit, dusufruit, de louage... ; des biens mobiliers incorporels, tels des valeurs mobilires, des crances. Larticle 2018-2 du Code civil
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dispose :

La cession de crances ralise dans le cadre dune fiducie est opposable aux tiers la date du contrat de fiducie ou de lavenant qui la constate. Elle ne devient opposable au dbiteur de la crance cde que par la notification qui lui en est faite par le cdant ou le fiduciaire . des srets, lesquelles sont des droits personnels ou rels : cautionnement, gage, nantissement, hypothque... ; non des dettes : la fiducie ne peut tre un instrument de defeasance par lequel un dbiteur transfrerait des dettes et un ou des biens ou des droits dont le fiduciaire, acqurant leur proprit, pourrait jouir, voire quil pourrait cder au moment opportun, pour payer alors la dette qui lui aurait t transfre (22) . 20 Des biens, droits ou srets prsents ou dterminables... Le patrimoine fiduciaire nest pas fig au jour de lenregistrement du contrat de fiducie. Sa composition peut varier, certains biens, droits ou srets venant sy ajouter, ou en tre retirs, pour autant que le contrat de fiducie prcise comment ils peuvent tre incorpors au patrimoine fiduciaire. 21 Des biens, droits ou srets ou des ensembles de biens, droits ou srets... : larticle 2011 du Code civil nonce que les biens, droits ou srets transfrs au ou aux fiduciaires doivent tre tenus spars de leur patrimoine propre ; larticle 12-I de la loi du 19 fvrier 2007 nonce : les lments dactif et de passif transfrs dans le cadre dune opration (de fiducie) forment un patrimoine daffectation. Les oprations affectant ce dernier font lobjet dune comptabilit autonome chez le fiduciaire . sous le titre Constitution du patrimoine fiduciaire , larticle 223-V-I-3 a du Code gnral des impts (23) , nonce : le fiduciaire doit (...) inscrire dans les critures du patrimoine fiduciaire les biens ou droits transfrs (...). Le patrimoine fiduciaire est une universalit de droit constituant un patrimoine affect un certain but. 22 Un patrimoine fiduciaire affect Larticle 18-V-1o de la loi du 4 aot 2008 expose que le gouvernement est autoris prendre par voie dordonnance les mesures ncessaires pour permettre aux personnes physiques de constituer une fiducie titre de garantie ou des fins de gestion, lexclusion de la fiducie constitue titre de libralit , laquelle serait nulle dordre public. Le lgislateur na pas exprim ce quil entend par fiducie-gestion, indiquant simplement, larticle 2018-6o du Code civil, que le contrat de fiducie dtermine, peine de nullit (...) la mission du ou des fiduciaires et ltendue de leurs pouvoirs dadministration et de disposition . Ces pouvoirs se dfinissent selon le droit commun. Lordonnance no 2009-112 du 30 janvier 2009, dans ses dispositions modifiant le Code civil, expose, dans un chapitre II, les Dispositions relatives la fiducie constitue titre de garantie . Ces dispositions rgissent la proprit cde titre de garantie tant pour un bien mobilier ou un droit mobilier (24) que pour un bien immobilier (25) . 23 Dure du transfert de proprit au fiduciaire

Larticle 2018-2 du Code civil prcise que le contrat de fiducie mentionne, peine de nullit, la dure du transfert. Celle-ci doit tre dtermine, mais ne peut excder 99 ans. Elle a pour point de dpart la signature du contrat de fiducie. Cette dure parat renouvelable par convention expresse, en concluant un nouveau contrat de fiducie, et non par tacite reconduction.

C. Formation du contrat de fiducie


1. Formalisme du contrat de fiducie a) Les mentions obligatoires 24 La fiducie doit tre tablie par contrat et doit tre expresse. Implicitement ce contrat doit tre rdig par crit puisque, aux termes de larticle 2018 du Code civil, le contrat de fiducie dtermine, peine de nullit : 1) les biens, droits ou srets transfrs ; sils sont futurs, ils doivent tre dterminables ; 2) la dure du transfert, qui ne peut excder quatre vingt dix neuf ans compter de la signature du contrat ; 3) lidentit du ou des constituants ; 4) lidentit du ou des fiduciaires ; 5) lidentit du ou des bnficiaires ou, dfaut, les rgles permettant leur dsignation ; 6) la mission du ou des fiduciaires et ltendue de leurs pouvoirs dadministration et de disposition . Les articles 2372-2 et 2488-2 du Code civil (26) noncent : En cas de fiducie conclue titre de garantie, le contrat mentionne, peine de nullit, outre les dispositions prvues larticle 2018, la dette garantie et la valeur estime du bien ou du droit ou de limmeuble transfr dans le patrimoine fiduciaire . Le second alina de larticle 2012 du Code civil (27) dispose : Si les biens, droits ou srets transfrs dans le patrimoine fiduciaire dpendent de la communaut existant entre les poux ou dune indivision, le contrat de fiducie est tabli par acte notari, peine de nullit . b) Observations 25 Larticle 2016 du Code civil indique que le constituant ou le fiduciaire peut tre le bnficiaire ou lun des bnficiaires du contrat de fiducie . Larticle 223-V-I-1o du Code gnral des impts est plus directif, nonant que le constituant est dsign comme le ou lun des bnficiaires dans le contrat de fiducie (28) . 26 Les biens, droits ou srets transfrs au fiduciaire peuvent, selon les circonstances, faire partie du patrimoine priv ou du patrimoine professionnel du constituant personne physique. Les droits de crance sur le fiduciaire rsultant du contrat de fiducie et ayant pour fondement des biens ou des droits professionnels, peuvent, par exemple en cas de cessation dactivit professionnelle du constituant, tre transfrs de son patrimoine professionnel son patrimoine priv. Larticle 223-VE-I du Code gnral

des impts prvoit quil puisse y avoir cession, qui ne peut tre qu titre onreux sous peine de nullit, ou annulation de tout ou partie de la crance constate au titre de la fiducie. 27 Larticle L. 632-1-I du Code de commerce depuis la date de cessation des paiements :
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nonce, que sont nuls, lorsquils sont intervenus

9o Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire, moins que ce transfert ne soit intervenu titre de garantie dune dette concomitamment contracte ; 10o Tout avenant un contrat de fiducie affectant des droits ou biens dj transfrs dans un patrimoine fiduciaire la garantie de dettes contractes antrieurement cet avenant . Si le paragraphe II de cette disposition nonce que le tribunal peut, en outre, annuler les actes titre gratuit viss au I faits dans les six mois prcdant la date de cessation des paiements , cette disposition ne peut concerner les contrats de fiducie puisque le contrat de fiducie qui procde dune intention librale au profit du bnficiaire est nul de plein droit, cette nullit tant dordre public (30) . Il ne pourrait que constater cette nullit de la fiducie. 28 La mention du bnficiaire nest pas fondamentale : le contrat de fiducie est conclu entre le constituant et le fiduciaire, le bnficiaire tant un tiers au contrat de fiducie. Mais, dune part, dfaut de mention dun ou de bnficiaires dans le contrat de fiducie, ledit contrat doit exprimer les rgles permettant leur dsignation. La dsignation ultrieure du ou des bnficiaires doit, peine de nullit, donner lieu un acte crit enregistr (31) ; dautre part, larticle 2020 du Code civil dispose que le contrat de fiducie peut tre rvoqu par le constituant tant quil na pas t accept par le bnficiaire. Aprs acceptation du bnficiaire, le contrat ne peut tre modifi ou rvoqu quavec son accord ou par dcision de justice ; enfin, larticle 2030 du Code civil prvoit quil puisse y avoir absence de mention de bnficiaire et dispose que, dans ce cas mais sans prciser quel moment le contrat de fiducie prend fin, les biens, droits ou srets prsents dans le patrimoine fiduciaire faisant de plein droit retour au constituant ; le contrat de fiducie prend galement fin par le dcs du constituant, le patrimoine fiduciaire faisant de plein droit retour la succession du constituant. 29 Le fiduciaire est la personne physique ou morale mentionne dans le contrat de fiducie et partie ce contrat. Le contrat de fiducie peut prvoir les conditions et les modalits de son remplacement (32) . En labsence de telles stipulations, si le fiduciaire manque ses devoirs ou met en pril les intrts qui lui sont confis, le constituant, le bnficiaire ou le tiers protecteur du constituant peut demander en justice la nomination dun fiduciaire provisoire ou solliciter le remplacement du fiduciaire par la nomination dun nouveau fiduciaire. Il en est de mme si le fiduciaire professionnel fait lobjet dune procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, a fortiori de liquidation judiciaire. La dcision judiciaire qui fait droit la demande de nomination dun nouveau fiduciaire emporte de plein droit dessaisissement du fiduciaire originaire et transfert du patrimoine fiduciaire en faveur de son remplaant. 2. Formalits inhrentes lopration de fiducie 30 Deux formalits sont imposes.

Lune est la mention du contrat de fiducie sur un registre national des fiducies, prvu par larticle 2020 du Code civil, qui doit tre constitu selon des modalits prcises par dcret en Conseil dtat. Ce dcret nayant pas encore t publi, ce registre national des fiducies nest donc pas cr. Lautre impose, peine de nullit, lenregistrement du contrat de fiducie et de ses avenants
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Mais les modalits et les effets fiscaux de cet enregistrement diffrent selon la nature des biens ou droits inclus dans le patrimoine fiduciaire transfr au fiduciaire. a) Contrat de fiducie portant sur des biens ou des droits mobiliers 31 Les contrats de fiducie qui emportent transfert de proprit de biens ou de droits mobiliers au fiduciaire doivent tre enregistrs dans le dlai dun mois compter de leur date au service des impts (du domicile ou) du sige du fiduciaire ou au service des impts des non-rsidents si le fiduciaire nest pas domicili en France (34) . Lacte constatant la formation dun contrat de fiducie est soumis au droit fixe de 125 par le fiduciaire bnficiaire du transfert de proprit des biens mobiliers. b) Contrat de fiducie portant sur des biens ou droits rels immobiliers 32 Les actes constatant la formation dun contrat de fiducie emportant transfert au fiduciaire de la proprit dimmeubles ou de droits rels immobiliers sont soumis la formalit fusionne denregistrement et de publicit foncire (36) . Cette formalit doit tre effectue dans le dlai de deux mois compter de la date de lacte : soit au bureau des hypothques du lieu de situation de limmeuble, quand limmeuble ou les droits rels immobiliers sont situs dans le ressort dun seul bureau des hypothques ; soit au bureau des hypothques o la formalit est requise en premier lieu, quand le contrat de fiducie porte sur des immeubles ou des droits immobiliers situs dans le ressort de plusieurs bureaux des hypothques (37) . La formalit fusionne denregistrement et de publicit foncire rend exigible la taxe de publicit foncire au taux rduit de 0,60 % sur la valeur vnale relle nette des biens placs en fiducie la date de lacte, laquelle sajoutent le prlvement de 2,50 % sur le montant de la taxe (38) pour frais dassiette et de recouvrement, et la taxe additionnelle de 0,10 % sur la valeur du bien, soit au total 0,715 %. Sy ajoute le salaire du conservateur des hypothques au taux de 0,10 % (39) . c) Contrat de fiducie portant sur des biens mobiliers et des biens ou droits rels immobiliers 33 Ce contrat doit tre publi dans le dlai de deux mois au bureau des hypothques du lieu de situation de limmeuble ou dun immeuble ou dun droit rel immobilier et est soumis aux seules taxes exigibles raison du transfert de la proprit au fiduciaire des biens ou droits rels immobiliers.
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, droit d

II. Excution du contrat de fiducie


34 Lexcution du contrat de fiducie met en cause le constituant, le fiduciaire surtout, le bnficiaire, le tiers protecteur du constituant ventuellement, mais galement des cranciers.

A. Excution du contrat de fiducie par le constituant

35 A priori, le constituant a un rle passif : le transfert de la proprit des biens ou des droits dont il tait titulaire au fiduciaire lui fait perdre tout pouvoir dadministration ou de disposition sur ces biens ou droits. Cette rgle mrite dtre nuance. Dune part, si le transfert au fiduciaire ne porte que sur des droits dmembrs du droit de proprit, tel un droit de nue-proprit, le constituant de la fiducie conserve la facult de faire valoir les droits quil a conservs dans son patrimoine. Proche de cette perspective, larticle 2018-1 du Code civil prvoit que le constituant de la fiducie puisse conserver lusage ou la jouissance dun fonds de commerce ou dun immeuble usage commercial, donc puisse continuer percevoir un loyer. Dautre part, en cours de contrat de fiducie, avec laccord du bnficiaire ds lors que celui-ci a accept les droits ns du contrat, le constituant peut, selon ce que prvoit larticle 2028, alina 2 du Code civil, modifier ou rvoquer les stipulations, notamment le contenu, du contrat de fiducie. 36 Cette modification du contenu du contrat de fiducie est expressment envisage quand la fiducie est constitue titre de garantie. Les articles 2372-5 et 2488-5 du Code civil disposent, dans leur deuxime alina, que, lorsque le contrat constitutif de la fiducie-sret a prvu que la proprit de biens ou de droits transfrs au fiduciaire pouvait tre affecte la garantie de dettes autres que celles mentionnes dans lacte constitutif, le constituant peut alors offrir (la proprit cde) en garantie non seulement au crancier originaire, mais aussi un nouveau crancier, encore que le prix nait pas t pay . L'article 138-X, 1o et 5o de la loi du 12 mai 2009 prcise que, Lorsque le constituant est une personne physique, le patrimoine fiduciaire ne peut alors tre affect en garantie d'une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estime au jour de sa recharge . 37 Enfin, il faut rappeler que larticle 2027 du Code civil prvoit que, si le fiduciaire manque ses devoirs ou met en pril les intrts qui lui sont confis, le constituant, notamment, peut, en labsence de stipulations contractuelles prvoyant les conditions du remplacement du fiduciaire, demander en justice la nomination dun fiduciaire provisoire ou la dsignation dun nouveau fiduciaire. Le constituant veille donc la bonne excution du contrat de fiducie.

B. Excution du contrat de fiducie par le fiduciaire


1. Rgles de droit commun 38 La loi du 19 fvrier 2007 a dtermin par des rgles simples les devoirs et les droits du fiduciaire. Les rapports entre le constituant et le fiduciaire sont dtermins par le contrat de fiducie. L'article 2018-6o du Code civil nonce que Le contrat de fiducie dtermine, peine de nullit, la mission du ou des fiduciaires et l'tendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition des biens ou droits constituant le patrimoine fiduciaire. L'article 2022 du Code civil nonce, trs logiquement, que le contrat de fiducie dfinit les conditions dans lesquelles le fiduciaire rend compte de sa mission au constituant (40) . Cest, quoique cela ne soit pas prcis, le contrat qui prvoit si le fiduciaire doit tre rmunr pour lexercice de sa mission, comment sa rmunration ventuelle sera dtermine et si celle-ci sera acquitte par le constituant ou prleve sur le patrimoine fiduciaire ou sur les ventuels revenus de ce patrimoine. Cest une clause dont on ne saurait sous estimer limportance, la fiducie pouvant tre constitue titre onreux ou titre gratuit, ce que peut prvoir une fiducie familiale. Larticle 2021 du Code civil nonce que : Lorsque le fiduciaire agit pour le compte de la fiducie, il doit en faire expressment mention. De mme, lorsque le patrimoine fiduciaire comprend des biens ou

des droits dont la mutation est soumise publicit, celle-ci doit mentionner le nom du fiduciaire s qualit . Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est dans la mme situation quun mandataire social. Larticle 2023 du Code civil dispose que le fiduciaire est rput disposer des pouvoirs les plus tendus sur le patrimoine fiduciaire, moins quil ne soit dmontr que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs . 39 Trs logiquement, larticle 2026 du Code civil nonce que le fiduciaire est responsable sur son patrimoine propre des fautes quil commet dans lexercice de sa mission . Sa responsabilit est contractuelle lgard du commettant ainsi que de ceux avec lesquels il serait amen contracter. Elle est dlictuelle l'gard de ceux qui sont tiers au contrat de fiducie, comme le bnficiaire. 40 La distinction du patrimoine propre du fiduciaire et du patrimoine fiduciaire n du contrat de fiducie est essentielle. Aussi larticle 2024 du Code civil prcise-t-il que louverture dune procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire naffecte pas le patrimoine fiduciaire . Mais cest le fiduciaire qui est redevable de la taxe foncire sur les immeubles du patrimoine fiduciaire, distincts cependant des immeubles quil possde en propre. 41 Ltendue des pouvoirs du fiduciaire sur le patrimoine fiduciaire apparat principalement lorsque la fiducie est constitue titre de garantie. Larticle 2025 du Code civil prcise la sparation des droits des cranciers du constituant et de ceux des cranciers fiduciaires. Le premier alina de larticle 2025 du Code civil expose que les droits des cranciers du constituant de la fiducie, titulaires dun droit de suite attach une sret publie antrieurement au contrat de fiducie, ne peuvent sexercer sur le patrimoine fiduciaire. Hors les cas de fraude aux droits des cranciers du constituant, le patrimoine fiduciaire ne peut tre saisi que par les titulaires de crances nes de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine. Il rsulte du deuxime alina de larticle 2025 du Code civil que, si le patrimoine fiduciaire est insuffisant pour faire face aux dpenses quentrane sa conservation ou sa gestion, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces cranciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif la charge du fiduciaire . Le dernier alina de larticle 2025 du Code civil prvoit que le contrat de fiducie peut galement limiter lobligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire . Mais, est-il prcis, une telle clause nest opposable quaux cranciers qui lont expressment accepte. 42 Il convient de rappeler que les biens ou droits transfrs dans le patrimoine fiduciaire peuvent tre des biens usage non professionnel ou usage professionnel. Le fiduciaire assure la gestion de ces biens dans le cadre de sa mission dfinie au contrat, ses prestations tant soumises la TVA au titre de larticle 256-IV-1 du Code gnral des impts. Les produits de cette gestion constituent des revenus imposables selon un rgime complexe qunoncent les articles 5 9 de la loi du 19 fvrier 2007 et larticle 10 de lordonnance du 30 janvier 2009. 2. Rgles particulires la fiducie-sret 43 Lordonnance no 2009-112 du 30 janvier 2009 a nonc des dispositions particulires la fiducie constitue titre de garantie. Les termes en sont identiques que les biens ou droits transfrs titre de garantie soient des biens ou des droits mobiliers ou des biens immobiliers, sous la rserve dune adaptation lie la nature et aux caractristiques des biens inclus dans le patrimoine fiduciaire. En cas de fiducie conclue titre de garantie, le contrat mentionne, peine de nullit, outre les dispositions prvues larticle 2018, la dette garantie est-ce dire sa nature, la date dchance et

son montant ? et la valeur estime du bien mobilier ou du droit ou de limmeuble transfr dans le patrimoine fiduciaire (41) . dfaut de paiement de la dette garantie pour son montant intgral et la date dchance le fiduciaire, lorsquil est le crancier, acquiert la libre disposition du bien ou du droit ou de limmeuble cd titre de garantie, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie (42) . Lorsque le fiduciaire nest pas le crancier, ce dernier peut exiger du fiduciaire la remise, titre de proprit, du bien ou du droit ou de limmeuble, dont il peut alors librement disposer ou, si la convention le prvoit, la vente du bien et la remise de tout ou partie du prix (43) . 44 Le transfert de biens mobiliers ou de droits ou dimmeubles du patrimoine fiduciaire, soit dans le patrimoine personnel du fiduciaire lorsque le fiduciaire est lui-mme le crancier du constituant de la fiducie, soit dans le patrimoine dun crancier autre que le fiduciaire, rend exigible, dune part, le droit de mutation titre onreux, ou la TVA de larticle 257-7 du Code gnral des impts, sauf dispense prvue par larticle 257 bis du Code gnral des impts pour les universalits de biens, dautre part et ventuellement limpt sur la plus-value. La valeur du bien mobilier ou immobilier ou du droit cd est toujours dtermine, non par les parties elles-mmes, mais par un expert dsign lamiable ou judiciairement, sauf sil sagit de valeurs mobilires cotes ou si le bien est une somme dargent. Toute clause contraire est rpute non crite (44) . 45 Le bien ou le droit transfr dans le patrimoine fiduciaire peut donc tre remis un crancier dsign comme bnficiaire dans le contrat de fiducie, autre que le constituant de la fiducie et le fiduciaire lui-mme. Ce crancier du constituant doit verser ce dernier, lorsque la valeur du bien ou du droit rsultant de lexpertise excde le montant de la dette garantie, une somme gale la diffrence entre cette valeur et le montant de la dette, sous rserve du paiement pralable au fiduciaire ou des tiers des dettes nes de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire (45) . Sous les mmes rserves de diffrence de valeur et du paiement de ces dettes, si le fiduciaire procde la vente du bien mobilier ou du droit transfr dans le patrimoine fiduciaire, le fiduciaire restitue au constituant de la fiducie la part du produit de cette vente excdant, le cas chant, la valeur de la dette garantie (46) . 46 Les articles 2372-5 et 2488-5 du Code civil prvoient un mode complexe de transfert de droits au sein de la fiducie : la proprit dun bien ou dun droit cd titre de garantie peut tre ultrieurement affecte la garantie de dettes autres que celles mentionnes par lacte constitutif pourvu que celui-ci le prvoie expressment. Le constituant peut alors loffrir en garantie non seulement au crancier originaire, mais aussi un nouveau crancier, encore que le premier nait pas t pay. Lorsque le constituant est une personne physique, le patrimoine fiduciaire ne peut alors tre affect en garantie dune nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estime au jour de la recharge. Cette rgle n'est pas applicable aux personnes morales, les articles 2372-6 et 2488-6 du Code civil, issus de l'ordonnance du 30 janvier 2009, ayant t abrogs par l'article 138-X, 3o et 6o de la loi du 12 mai 2009. peine de nullit, la convention de rechargement ( titre de garantie) doit tre publie. La date de publication dtermine entre eux le rang des cranciers. Les dispositions du prsent article sont dordre public et toute clause contraire celles-ci est rpute non crite .

III. Cessation du contrat de fiducie


47 La fiducie est un contrat certes, mais est dabord une opration. Cette double nature juridique explique les particularits de la cessation du contrat de fiducie tant en ce qui concerne ses causes que, surtout, pour ce qui concerne ses effets.

A. Causes de la cessation du contrat de fiducie


48 L'article 138-X, 1o et 4o de la loi du 12 mai 2009 prvoit, par un alina 2 nouveau des articles 23721 et 2488-1 du Code civil que, par drogation l'article 2029, le dcs du constituant personne physique ne met pas fin au contrat de fiducie. La plupart des causes de la cessation du contrat de fiducie sont nonces par les dispositions du Code civil, issues de la loi du 19 fvrier 2007 et modifies par larticle 18-V de la loi du 4 aot 2008. Ce sont : le dcs du constituant, en cas de fiducie-gestion, lorsque celui-ci est une personne physique (47) . L'article 138-X, 1o et 4o de la loi du 12 mai 2009 prvoit, par un alina 2 nouveau des articles 2372-1 et 2488-1 du Code civil que, en cas de fiducie-sret, par drogation l'article 2029, le dcs du constituant personne physique ne met pas fin au contrat de fiducie . Mais sans doute mettent fin au contrat de fiducie, bien que ceci ne soit pas expressment prvu, la dissolution et la liquidation du constituant personne morale ; la survenance du terme du contrat, lequel ne peut tre fix au-del de la 99 e anne compter de la signature du contrat (48) ; la ralisation du but poursuivi par lopration de fiducie, lorsque cette ralisation a lieu avant le terme du contrat (49) ; la mise en liquidation judiciaire du fiduciaire ; la dissolution ou la disparition du fiduciaire personne morale par cession ou absorption ; si le fiduciaire est un avocat, son placement en interdiction temporaire, sa radiation ou son omission du tableau de lOrdre. Dans ces trois derniers cas, la cessation de la fiducie sopre de plein droit, sauf stipulation du contrat de fiducie prvoyant les conditions dans lesquelles il se poursuit (50) . 49 ces causes qui relvent surtout de situations propres au contrat de fiducie et aux personnes que sont le constituant ou le fiduciaire, parties signataires du contrat de fiducie, il faut ajouter quatre causes de la cessation de la fiducie qui doivent tre rattaches au bnficiaire de la fiducie : en labsence de bnficiaire dsign dans le contrat de fiducie ou dans un avenant concomitant ou ultrieur, le contrat de fiducie prend fin, sans doute par dcision unilatrale du constituant de la fiducie, sans que le fiduciaire paraisse pouvoir sy opposer (51) ; tant que le bnficiaire mentionn dans le contrat de fiducie na pas exprim son acceptation, le constituant de la fiducie peut rvoquer celui-ci (52) ; si le bnficiaire a formul son acceptation de la fiducie, le contrat de fiducie peut, avec son accord, ou par dcision de justice qui parat supposer un dsaccord entre le constituant et le bnficiaire de la fiducie, sans doute sur la cause, le but poursuivi dans la fiducie, tre rvoqu par le constituant (53) ; si le ou les bnficiaires renoncent la fiducie, le contrat de fiducie prend fin de plein droit, sauf stipulations du contrat prvoyant les conditions dans lesquelles il se poursuit (54) , sans doute au profit dun autre ou dautres bnficiaires dsigns dans un avenant au contrat.

B. Effets de la cessation du contrat de fiducie

50 Il convient de rappeler que le contrat de fiducie a pour objet de transfrer des biens, des droits ou des srets ou un ensemble de biens, de droits ou de srets, prsents ou futurs, en pleine proprit ou par dmembrement de ce droit, dans un patrimoine fiduciaire , lequel est un patrimoine daffectation particulier qui est spar du patrimoine propre du fiduciaire. Cette opration, laquelle sont parties le constituant de la fiducie et le fiduciaire, est ralise dans un but dtermin au profit dun ou de plusieurs bnficiaires. Cest la ralisation de ce but et la personnalit des bnficiaires de la fiducie qui dterminent les effets de la cessation du contrat de fiducie. Ces bnficiaires peuvent tre le constituant de la fiducie luimme, ou le fiduciaire ou un tiers bnficiaire. En toute hypothse, la cessation du contrat de fiducie doit donner lieu un acte crit la constatant, enregistr dans les mmes conditions que la constitution du contrat de fiducie (55) . 1. Constituant bnficiaire lors de la cessation de la fiducie 51 Le constituant de la fiducie peut avoir plac des biens, des droits ou des srets lui appartenant dans un patrimoine daffectation transfr un fiduciaire : soit pour que celui-ci le gre cest la fiducie-gestion jusqu un certain terme constitu par une date ou par un vnement, le patrimoine fiduciaire revenant au constituant de la fiducie lorsque ce terme survient ; soit pour que celui-ci, le grant cependant, en conserve la proprit en garantie du paiement dune ou de dettes du constituant, le paiement de ce passif conduisant au retour du patrimoine fiduciaire dans celui du constituant. Quand les biens, droits ou srets transfrs dans le patrimoine fiduciaire reviennent dans le patrimoine du constituant pour lune des causes prcites, notamment quand le but de la fiducie a t ralis, lopration de fiducie est, la fois, parfaite et neutralise. Elle est parfaite en ce que les droits et obligations ns sur les biens constituant le patrimoine fiduciaire du chef du fiduciaire sont transfrs au constituant bnficiaire de la fiducie, auquel le fiduciaire rend compte de sa gestion dans les conditions prvues au contrat de fiducie (56) . Elle est neutralise, essentiellement sur le plan fiscal, en ce que le retour des biens et droits, mobiliers ou immobiliers, ne donne pas lieu au paiement dun droit fixe ou dune taxe de publicit foncire (57) . Le rgime de limposition ou du report dimposition des plus-values, diffrant selon la nature mobilire ou immobilire des biens ou droits, leur caractre dlments dun patrimoine priv ou dun patrimoine professionnel, rsultant des dispositions de la loi du 19 fvrier 2007 et de lordonnance du 30 janvier 2009, est trop complexe pour tre ne serait-ce quesquiss dans cette tude. Il suffit dindiquer que larticle 238 quater Q (58) du Code gnral des impts nonce que, lorsque le constituant personne physique nexerce pas une activit professionnelle ou, pour une personne morale, une activit civile soumise limpt sur les socits, le transfert de biens ou droits du patrimoine fiduciaire dans le patrimoine du constituant nest pas un fait gnrateur dimpt sur le revenu lorsque lopration de fiducie prend fin sans liquidation du patrimoine fiduciaire et que le constituant prend, dans lacte constatant le transfert, lengagement de dterminer, en cas de cession ultrieure des biens ou droits concerns, les plus-values ou moins-values et, plus gnralement, les gains ou pertes par rfrence au prix ou la valeur dacquisition. 2. Fiduciaire bnficiaire de la cessation de la fiducie

52 Il faut rappeler que la constitution du contrat de fiducie, qui a d tre enregistr dans un service des impts ou dans un bureau des hypothques dans le dlai dun mois ou de deux mois compter de la date de sa signature, peine de nullit (59) , a transfr au fiduciaire la proprit des biens, droits ou srets placs dans le patrimoine fiduciaire. Lorsque le fiduciaire est le bnficiaire du dnouement du contrat de fiducie, son droit de proprit se trouve dfinitivement acquis sur le plan juridique. Le fiduciaire, lorsquil est le crancier, acquiert la libre disposition du bien cd titre de garantie (60) . Le sont, galement, son profit ou son dtriment, les droits ou obligations, les profits ou pertes ns sur les biens ou droits constituant le patrimoine fiduciaire. Cette acquisition dfinitive a pour effet de rendre exigible le droit de mutation titre onreux et le salaire du conservateur des hypothques selon le droit commun en considration de la nature des biens. Les plus-values acquises par ces biens, ventuellement places sous le rgime dun report dimposition, sont imposables selon leur valeur la date du transfert dans le patrimoine du fiduciaire. Mais la prsente tude nira pas plus avant sur le plan fiscal. 53 Le contrat de fiducie est nul, dune nullit dordre public, lorsquil procde dune intention librale au profit du bnficiaire (61) , lequel peut tre le fiduciaire. Si, nonobstant cette interdiction, il est constat que la transmission de la proprit de biens ou de droits dans un patrimoine daffectation opre une libralit au profit du fiduciaire, les droits de mutation titre gratuit sont dus ds la date du contrat de fiducie, pour leur valeur cette date, selon le tarif applicable entre personnes non parentes, soit 60 % (62) . Cest un cot fiscal dissuasif du dtournement de la fiducie vers la fiducie libralit. Mais il se peut que le fiduciaire soit un hritier ou un lgataire du constituant de la fiducie et que le contrat de fiducie ait t conclu dans le cadre familial sans que cela contrevienne linterdiction susnonce, par exemple pour assurer la gestion de biens dune personne ge. En cas de dcs de ce constituant et de transmission au fiduciaire hritier ou lgataire des biens ou droits placs dans le patrimoine fiduciaire, les droits de mutation titre gratuit sont dus selon le droit commun. La cause pour laquelle le contrat de fiducie est convenu mrite un expos particulier des motifs du contrat. 3. Tiers bnficiaire lors de la cessation de la fiducie 54 Le tiers bnficiaire de la fiducie acquiert, lors de la cessation de la fiducie, les biens et droits qui ont t placs dans le patrimoine fiduciaire. Si, parce quil sagit dune fiducie-gestion, il acquiert ces biens et droits en compensation dune crance quil avait lendroit du constituant de la fiducie, la mutation de ces biens et droits sera un paiement, une mutation titre onreux, avec toutes les consquences juridiques et fiscales attaches un tel acte. Si, parce quil sagit dune fiducie-garantie, la remise de biens ou de droits placs dans le patrimoine opre paiement de sa crance, dfaut de paiement direct de la dette garantie par la fiducie, s'opre par le mcanisme de la compensation. Le tiers crancier bnficiaire de la fiducie peut, dailleurs, exiger du fiduciaire soit la remise des biens, dont il peut disposer, soit, si le contrat de fiducie le prvoit, la cession des biens et la remise du prix (63) . 55 En toute hypothse, rgime qui vaut galement lorsque le bnficiaire de la fiducie est le fiduciaire, deux rgles simposent. Dune part, la valeur du bien transfr au bnficiaire est dtermine par un expert dsign lamiable ou judiciairement, toute clause contraire tant rpute non crite (64) . Dautre part, si la valeur du bien remis excde le montant de la dette garantie, une somme gale la diffrence entre cette valeur et le montant de la dette est verse au constituant de la fiducie, aprs paiement pralable des dettes nes de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire.

Conclusion
56 Le rgime juridique de la fiducie, contrat-opration-institution n de la loi du 19 fvrier 2007, complt par larticle 18 de la loi du 4 aot 2008 et par lordonnance du 30 janvier 2009, ratifie par l'article 138-I de la loi du 12 mai 2009, est assurment complexe par cette dtermination en cascade des rgles juridiques applicables. La fiscalit a accru cette complexit. On peut comprendre le caractre critique ou dsabus de la quasi-totalit des commentaires de la loi du 19 fvrier 2007, rapports au dbut de cette tude. La prsente tude sest abstenue de toute critique afin dexposer le schma logique de la fiducie dans ses aspects juridiques et de donner cet ensemble de rgles une certaine clart. Bernard JADAUD Agrg des Facults de droit