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PA200911504 Petites affiches, 10 juin 2009 n° 115, P.

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Le régime juridique de la fiducie
Un nouvel instrument juridique est né, la fiducie, permettant de placer un « patrimoine fiduciaire », géré par un fiduciaire, personne autre que le constituant, sous un régime d’autonomie patrimoniale très particulier, qui le rapproche du trust anglo-saxon, mais qui en est différent. Son originalité, soit pour assurer la gestion de biens ou de droits, soit pour offrir ceux-ci en garantie, est réelle. Il sera intéressant d’en suivre la pratique. 1 Dès les années 1990, les juristes et les institutions juridiques françaises, tels le Conseil supérieur du notariat et l’Ordre des avocats, réclamaient l’institution dans le droit civil français d’un système s’inspirant du trust anglo-saxon. La France s’apprêtait à signer la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 qui a établi des dispositions communes sur la loi applicable au trust afin de régler les difficultés relatives à sa reconnaissance, ce qu’elle fît le 26 novembre 1991. Des projets de loi ont été déposés, des discussions ont été approfondies (1) . L’opposition de ce qu’on dénommait alors la « rue de Rivoli », à savoir l’administration fiscale, était constante : crainte d’une évasion fiscale dans la transmission des biens par succession ou libéralités. C’est sans doute ensuite à Bercy que la réflexion s’est poursuivie, ce qui explique que nombre de dispositions qui régissent aujourd’hui le régime de la fiducie sont, en quantité et en complexité, des règles fiscales qui, évidemment, ont déterminé le régime juridique de la fiducie. 2 C’est avec discrétion que la fiducie a fait son entrée dans le droit français, par la « loi no 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie », sur une proposition de loi déposée par Philippe Marini, sénateur, loi exposant tant son régime juridique que son régime fiscal. Elle a donné lieu aussitôt à des commentaires et à des colloques, qui non seulement ont exposé le régime juridique, assez simple alors, de la fiducie, mais encore ont montré les insuffisances de ce que le législateur avait établi (2) . Le législateur étendait alors le domaine d’application de la fiducie, d’une part, aux personnes physiques, celles-ci étant admises à utiliser ce nouvel instrument juridique en tant que constituant d’une fiducie, d’autre part, aux avocats, lesquels sont admis à opérer en qualité de fiduciaires, par l’article 18 de la loi no 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l’économie, précisant, au surplus, certaines modalités du régime juridique de la fiducie (3) . Le gouvernement parachevait le régime de la fiducie par l’ordonnance no 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses dispositions relatives à la fiducie. D’une part, sont insérées dans le Code civil les dispositions tant attendues qui régissent le transfert de biens ou de droits à titre de garantie. D’autre part, les règles relatives au secret professionnel des avocats agissant en qualité de fiduciaires sont précisées. Enfin, un grand nombre de dispositions fiscales complètent celles énoncées par la loi du 19 février 2007, donnant au régime fiscal de la fiducie, qui ne sera pas exposé dans le cadre de cet article, toute sa cohérence, mais en révélant véritablement sa complexité. Les dispositions de cette ordonnance ont été ratifiées par l'article 138-I de la « loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures », non sans quelques modifications apportées par l'article 138-X de cette loi.

du Code monétaire et financier. au paiement de dettes. nous examinerons. elle est assurément une opération. le droit des contrats. D’une part. auxquels il convient d’ajouter le ou les bénéficiaires de la fiducie et un tiers protecteur éventuel. D’autre part. les tenant séparés de leur patrimoine propre. Très classiquement. la fiducie est un instrument juridique nouveau qui permet de satisfaire deux objectifs : des biens. mais aussi la richesse juridique de la fiducie sont inéluctables en raison de ses caractères.Un tel énoncé des textes qui ont institué la fiducie serait incomplet si l’on n’indiquait pas que ceux-ci ont modifié des dispositions du Code de commerce relatives aux procédures collectives. la fiducie est une opération qui mêle le droit des biens. b) Règles particulières 7 Constituant marié sous un régime de communauté . Personnes contractantes ou intervenantes au contrat de fiducie 1. la cessation du contrat de fiducie. soit pour être gérés d’une manière autonome. Conclusion du contrat de fiducie A. l’exécution du contrat de fiducie. quel que soit son régime d’imposition . en premier lieu. — propriétaire de biens. des droits ou des sûretés sont regroupés dans un « patrimoine fiduciaire ». de droits ou de sûretés . Dans sa réalité objective. à un ou plusieurs fiduciaires qui. en dernier lieu. — toute personne morale. Mais celle-ci n’existe et ne se réalise que par un contrat. Enfin. I. soit pour servir de garantie à l’exécution d’engagements. la conclusion du contrat de fiducie. — agissant dans le cadre de son patrimoine privé ou de son patrimoine professionnel. ce qu’on dénomme la « fiducie sûreté ». de la comptabilité. de droits ou de sûretés. Le constituant de la fiducie a) Règles générales 6 Peuvent être constituants au titre d’un contrat de fiducie : — toute personne physique ayant la capacité de s’engager juridiquement . ou un ensemble de biens. ce qu’on dénomme la « fiducie gestion. 5 Cette définition est originale en ce qu’elle n’expose pas la nature juridique de la fiducie. des droits ou des sûretés. présents ou futurs. 4 L’originalité et la richesse juridique de la fiducie apparaissent dans la définition de la fiducie qu’exprime l’article 2011 du Code civil : « La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens. en second lieu. le droit des obligations. la fiducie est une institution qui fait intervenir fondamentalement deux personnes ou catégories de personnes : le ou les constituants de la fiducie et le ou les fiduciaires. notamment le droit des sûretés. agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ». 3 La complexité.

à la demande de ceux-ci au moins une fois par an. (9) — un majeur protégé placé sous un régime de tutelle . sauf fraude aux droits des créanciers du constituant (13) . sous la réserve d’une autre périodicité fixée par le contrat de fiducie (11) . de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire peuvent placer des biens ou droits dans un patrimoine fiduciaire tant qu’une telle procédure n’est pas ouverte. la liberté des époux de placer des biens sous le régime de la fiducie est totale. dont le conseil et l’assistance en gestion de patrimoine et le placement en valeurs mobilières) . Le fiduciaire 12 Peuvent seuls avoir la qualité de fiduciaires (15) : — les établissements de crédit mentionnés à l’article L. par renvoi de l’article 18736. 10 Personne physique professionnelle et personne morale Toute personne physique exerçant une activité professionnelle et toute personne morale susceptibles de pouvoir faire l’objet d’une procédure collective de sauvegarde. s’agit-il seulement d’un mineur placé sous un régime de tutelle ? . pendant l’exécution du contrat de fiducie. dont les biens sont soumis au régime de l’indivision par application des articles 515-5 et 515-5-1 du Code civil. Le contrat de fiducie doit être établi par acte notarié.Un époux ne peut. à peine de nullité (6) . 8 Une personne pacsée. transférer sa quote-part du bien ou du droit indivis dans un patrimoine fiduciaire sans le consentement des autres coïndivisaires sur le bien ou sur le droit indivis. 9 Mineur et majeur protégé Ne peuvent pas être transférés dans un patrimoine fiduciaire les biens ou droits appartenant à — un mineur (8) (7) : . (10) — un majeur placé sous un régime de curatelle. à peine de nullité (5) . transférer un bien de la communauté dans un patrimoine fiduciaire (4) . sans l’assistance du curateur . sans le consentement de l’autre. ne peut. Sur leurs biens propres. . ainsi que tout indivisaire. 11 Territorialité Le constituant doit être résident d’un État membre de la Communauté européenne ou d’un État ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d’éliminer les doubles impositions qui contient une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale (14) . alinéa 2 du Code civil aux pouvoirs attribués à chaque époux sur les biens communs. Le cumul de la fonction de tuteur et de curateur d’une personne dont les biens ou droits seraient placés en fiducie est interdit avec celle de fiduciaire à l’égard du constituant (12) . le constituant de la fiducie fait l’objet d’une mesure de tutelle ou de curatelle. Le contrat de fiducie doit également être établi par acte notarié. 511-1 du Code monétaire et financier (établissements effectuant des opérations de banque et des opérations connexes. Si. 2. le fiduciaire rend compte de l’exécution de sa mission au tuteur ou au constituant et à son curateur.

— les membres de la profession d’avocat. tel un créancier. désignée ou pouvant faire l’objet d’une désignation. sauf fraude. physique ou morale. — Ce peut être un tiers . étant un ayant droit du constituant. 531-4 du même Code . 13 S’agissant des « avocats fiduciaires ». droits ou sûretés constituant le patrimoine fiduciaire . ceci afin d’éviter que la fiducie ne soit utilisée pour réaliser soit une gestion du patrimoine fiduciaire sans indication d’un bénéficiaire. effets ou valeurs qu’ils reçoivent des constituants des patrimoines fiduciaires (16) . 3. droits ou sûretés constituant le patrimoine fiduciaire affecté à un but déterminé. soit une libéralité. mais encore à celles propres à l’exécution du contrat de fiducie . — les entreprises d’investissement mentionnées à l’article L. — L’article 2016 du Code civil énonce que le bénéficiaire ou l’un des bénéficiaires du contrat de fiducie peut être : le constituant qui recouvre. toute fiducie-libéralité étant frappée d’une nullité d’ordre public (19) . — les entreprises d’assurance régies par l’article L. le fiduciaire qui. Le tiers protecteur du constituant de la fiducie 16 L’article 2017 du Code civil énonce : . au profit de qui le constituant de la fiducie transfère au fiduciaire des biens. 4. Banque de France.— les institutions et services énumérés à l’article L. sauf pour les correspondances dépourvues de la mention « officielle » adressées à cet avocat par un confrère non avisé qu’il agit en cette qualité de fiduciaire (17) . Le bénéficiaire de la fiducie 15 C’est toute personne. Caisse des dépôts et consignations) . les biens. La Poste. 518-1 du même Code monétaire et financier (Trésor public. 14 Le fiduciaire doit être résident d’un État membre de la Communauté européenne ou d’un État ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d’éliminer les doubles impositions qui contient une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale (18) . — l’article 223-V-I-2o du Code général des impôts impose que le constituant de la fiducie soit « désigné comme le ou l’un des bénéficiaires dans le contrat de fiducie ». 310-1 du Code des assurances (assurances sur la vie et assurances sur les risques corporels) . la propriété des biens. ceux-ci : — n’ont pas à déposer à la Carpa les fonds. au terme de la fiducie. — doivent répondre non seulement aux règles déontologiques relatives à l’exercice de leur profession. se trouve assuré de recevoir à titre définitif. droits ou sûretés dont il avait reçu la propriété à titre temporaire et qu’il a pu gérer . — sont couverts par le secret professionnel.

à tout moment. laquelle ne peut excéder 99 ans. S’ils sont futurs.. présents ou futurs. à peine de nullité. la convention n’est pas soumise au régime de la location-gérance ou des baux commerciaux.. Article 2018-2o : Le transfert de propriété de ces biens. alinéa 1 et article 2488-1. L’article 2018-I nouveau du Code civil (20) le prévoit implicitement. en précisant que. le constituant peut. droits ou sûretés transférés. les tenant séparés de leur patrimoine propre. de nue-propriété. désigner un tiers chargé de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l’exécution du contrat et qui peut disposer des pouvoirs que la loi accorde au constituant. Article 2018-1o : Le contrat de fiducie détermine. d’usufruit. agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. de droits ou de sûretés. Ce peuvent être : — des biens mobiliers corporels ou des droits réels ou personnels portant sur ces biens : droit de propriété.. alinéa 1 : La propriété d'un bien mobilier ou d'un droit ou d'un bien immobilier peut être cédée à titre de garantie d'une obligation en vertu d'un contrat de fiducie. des créances. droits ou sûretés transférables par la fiducie. Par transfert de la propriété. « lorsque le contrat de fiducie prévoit que le constituant conserve l’usage ou la jouissance d’un fonds de commerce ou d’un immeuble à usage professionnel transféré dans le patrimoine du fiduciaire. le constituant pouvant conserver l’usage ou la jouissance du bien transféré dans le patrimoine du fiduciaire. sauf stipulation contraire ». Lorsque le constituant est une personne physique. 2. droits ou sûretés doit être conclu pour une durée limitée. ils doivent être déterminables.. — le droit de nue-propriété. L’article 2018-2 du Code civil (21) dispose : .. 19 Les biens. de louage. il faut entendre que l’objet du transfert est : — le droit de pleine propriété sur des biens ou des droits . il ne peut renoncer à cette faculté ». Le tiers protecteur peut être un membre d’une profession juridique. .. Objet du contrat de fiducie 1. les biens. B. à un ou plusieurs fiduciaires qui. Commentaires 18 Un transfert de propriété à un ou des fiduciaires. Dispositions du Code civil 17 Article 2011 : Le contrat de fiducie a pour objet le transfert de la propriété de biens. Article 2372-1. tels des valeurs mobilières.« Sauf stipulation du contrat de fiducie. — des biens mobiliers incorporels.

pour autant que le contrat de fiducie précise comment ils peuvent être incorporés au patrimoine fiduciaire. droits ou sûretés venant s’y ajouter. Sa composition peut varier.. Le « patrimoine fiduciaire » est une universalité de droit constituant un patrimoine affecté à un certain but.. droits ou sûretés. — non des dettes : la fiducie ne peut être un instrument de « defeasance » par lequel un débiteur transférerait des dettes et un ou des biens ou des droits dont le fiduciaire... hypothèque. les « Dispositions relatives à la fiducie constituée à titre de garantie ». énonce : « le fiduciaire doit (. Le législateur n’a pas exprimé ce qu’il entend par fiducie-gestion. droits ou sûretés transférés au ou aux fiduciaires doivent être tenus « séparés de leur patrimoine propre » . gage. acquérant leur propriété. pour payer alors la dette qui lui aurait été transférée (22) .. Elle ne devient opposable au débiteur de la créance cédée que par la notification qui lui en est faite par le cédant ou le fiduciaire ». l’article 223-V-I-3° a du Code général des impôts (23) . expose. voire qu’il pourrait céder au moment opportun. lesquelles sont des droits personnels ou réels : cautionnement..« La cession de créances réalisée dans le cadre d’une fiducie est opposable aux tiers à la date du contrat de fiducie ou de l’avenant qui la constate. 21 Des biens.. droits ou sûretés ou des ensembles de biens. à l’article 2018-6o du Code civil. : — l’article 2011 du Code civil énonce que les biens. que « le contrat de fiducie détermine. 22 Un patrimoine fiduciaire affecté L’article 18-V-1o de la loi du 4 août 2008 expose que le gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance les mesures nécessaires pour « permettre aux personnes physiques de constituer une fiducie à titre de garantie ou à des fins de gestion.).. — sous le titre « Constitution du patrimoine fiduciaire ». — des sûretés. certains biens. 20 Des biens. L’ordonnance no 2009-112 du 30 janvier 2009. 23 Durée du transfert de propriété au fiduciaire . Ces pouvoirs se définissent selon le droit commun. Les opérations affectant ce dernier font l’objet d’une comptabilité autonome chez le fiduciaire ». .) inscrire dans les écritures du patrimoine fiduciaire les biens ou droits transférés (. droits ou sûretés présents ou déterminables. Ces dispositions régissent la propriété cédée à titre de garantie tant pour un bien mobilier ou un droit mobilier (24) que pour un bien immobilier (25) .. Le « patrimoine fiduciaire » n’est pas figé au jour de l’enregistrement du contrat de fiducie.. nantissement.. à peine de nullité (.) la mission du ou des fiduciaires et l’étendue de leurs pouvoirs d’administration et de disposition ». laquelle serait nulle d’ordre public. pourrait jouir. dans un chapitre II. indiquant simplement. dans ses dispositions modifiant le Code civil. à l’exclusion de la fiducie constituée à titre de libéralité ».. — l’article 12-I de la loi du 19 février 2007 énonce : « les éléments d’actif et de passif transférés dans le cadre d’une opération (de fiducie) forment un patrimoine d’affectation. ou en être retirés.

la dette garantie et la valeur estimée du bien ou du droit — ou de l’immeuble — transféré dans le patrimoine fiduciaire ». Formation du contrat de fiducie 1. à peine de nullité. faire partie du patrimoine privé ou du patrimoine professionnel du constituant personne physique. à peine de nullité : 1) les biens. Le second alinéa de l’article 2012 du Code civil (27) dispose : « Si les biens. les règles permettant leur désignation . peuvent. b) Observations 25 L’article 2016 du Code civil indique que « le constituant ou le fiduciaire peut être le bénéficiaire ou l’un des bénéficiaires du contrat de fiducie ». Celle-ci doit être déterminée. s’ils sont futurs. 5) l’identité du ou des bénéficiaires ou. et non par tacite reconduction. droits ou sûretés transférés . selon les circonstances. le contrat de fiducie est établi par acte notarié. Les droits de créance sur le fiduciaire résultant du contrat de fiducie et ayant pour fondement des biens ou des droits professionnels. 6) la mission du ou des fiduciaires et l’étendue de leurs pouvoirs d’administration et de disposition ». énonçant que « le constituant est désigné comme le ou l’un des bénéficiaires dans le contrat de fiducie (28) ». L’article 223-V-I-1o du Code général des impôts est plus directif. Elle a pour point de départ la signature du contrat de fiducie. ils doivent être déterminables . « le contrat de fiducie détermine. Formalisme du contrat de fiducie a) Les mentions obligatoires 24 La fiducie doit être établie par contrat et doit être expresse. à peine de nullité. par exemple en cas de cessation d’activité professionnelle du constituant. le contrat mentionne. à peine de nullité ». mais ne peut excéder 99 ans. être transférés de son patrimoine professionnel à son patrimoine privé. en concluant un nouveau contrat de fiducie. 4) l’identité du ou des fiduciaires . Implicitement ce contrat doit être rédigé par écrit puisque. 3) l’identité du ou des constituants . C. qui ne peut excéder quatre vingt dix neuf ans à compter de la signature du contrat . à défaut. la durée du transfert. L’article 223-VE-I du Code général .L’article 2018-2° du Code civil précise que le contrat de fiducie mentionne. droits ou sûretés transférés au fiduciaire peuvent. Les articles 2372-2 et 2488-2 du Code civil (26) énoncent : « En cas de fiducie conclue à titre de garantie. aux termes de l’article 2018 du Code civil. Cette durée paraît renouvelable par convention expresse. droits ou sûretés transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent de la communauté existant entre les époux ou d’une indivision. 2) la durée du transfert. outre les dispositions prévues à l’article 2018. 26 Les biens.

en outre.des impôts prévoit qu’il puisse y avoir cession. — le contrat de fiducie prend également fin par le décès du constituant. à défaut de mention d’un ou de bénéficiaires dans le contrat de fiducie. Formalités inhérentes à l’opération de fiducie 30 Deux formalités sont imposées. lorsqu’ils sont intervenus « 9o Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire. le bénéficiaire étant un tiers au contrat de fiducie. 632-1-I du Code de commerce depuis la date de cessation des paiements : (29) énonce. le patrimoine fiduciaire faisant de plein droit retour à la succession du constituant. — enfin. 27 L’article L. le contrat ne peut être modifié ou révoqué qu’avec son accord ou par décision de justice » . a fortiori de liquidation judiciaire. Si le paragraphe II de cette disposition énonce que « le tribunal peut. ou annulation de tout ou partie de la créance constatée au titre de la fiducie. 10o Tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant ». cette disposition ne peut concerner les contrats de fiducie puisque le contrat de fiducie qui procède d’une intention libérale au profit du bénéficiaire est nul de plein droit. Il en est de même si le fiduciaire professionnel fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. l’article 2030 du Code civil prévoit qu’il puisse y avoir absence de mention de bénéficiaire et dispose que. dans ce cas — mais sans préciser à quel moment — le contrat de fiducie prend fin. Mais. La décision judiciaire qui fait droit à la demande de nomination d’un nouveau fiduciaire emporte de plein droit dessaisissement du fiduciaire originaire et transfert du patrimoine fiduciaire en faveur de son remplaçant. Il ne pourrait que constater cette nullité de la fiducie. le constituant. les biens. qui ne peut être qu’à titre onéreux sous peine de nullité. l’article 2020 du Code civil dispose que « le contrat de fiducie peut être révoqué par le constituant tant qu’il n’a pas été accepté par le bénéficiaire. cette nullité étant d’ordre public (30) . 2. à moins que ce transfert ne soit intervenu à titre de garantie d’une dette concomitamment contractée . Après acceptation du bénéficiaire. donner lieu à un acte écrit enregistré (31) . si le fiduciaire manque à ses devoirs ou met en péril les intérêts qui lui sont confiés. En l’absence de telles stipulations. annuler les actes à titre gratuit visés au I faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements ». — d’autre part. droits ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire faisant de plein droit retour au constituant . — d’une part. ledit contrat doit exprimer les règles permettant leur désignation. 29 Le fiduciaire est la personne physique ou morale mentionnée dans le contrat de fiducie et partie à ce contrat. à peine de nullité. que « sont nuls. La désignation ultérieure du ou des bénéficiaires doit. 28 La mention du bénéficiaire n’est pas fondamentale : le contrat de fiducie est conclu entre le constituant et le fiduciaire. Le contrat de fiducie peut prévoir les conditions et les modalités de son remplacement (32) . . le bénéficiaire ou le tiers protecteur du constituant peut demander en justice la nomination d’un fiduciaire provisoire ou solliciter le remplacement du fiduciaire par la nomination d’un nouveau fiduciaire.

c) Contrat de fiducie portant sur des biens mobiliers et des biens ou droits réels immobiliers 33 Ce contrat doit être publié dans le délai de deux mois au bureau des hypothèques du lieu de situation de l’immeuble ou d’un immeuble ou d’un droit réel immobilier et est soumis aux seules taxes exigibles à raison du transfert de la propriété au fiduciaire des biens ou droits réels immobiliers. Mais les modalités et les effets fiscaux de cet enregistrement diffèrent selon la nature des biens ou droits inclus dans le patrimoine fiduciaire transféré au fiduciaire. mais également des créanciers.715 %. à peine de nullité. à laquelle s’ajoutent le prélèvement de 2. le tiers protecteur du constituant éventuellement. L’autre impose. le fiduciaire surtout. — soit au bureau des hypothèques où la formalité est requise en premier lieu.60 % sur la valeur vénale réelle nette des biens placés en fiducie à la date de l’acte. L’acte constatant la formation d’un contrat de fiducie est soumis au droit fixe de 125 € par le fiduciaire bénéficiaire du transfert de propriété des biens mobiliers.10 % (39) . quand l’immeuble ou les droits réels immobiliers sont situés dans le ressort d’un seul bureau des hypothèques . (35) . Ce décret n’ayant pas encore été publié. Exécution du contrat de fiducie par le constituant . prévu par l’article 2020 du Code civil. quand le contrat de fiducie porte sur des immeubles ou des droits immobiliers situés dans le ressort de plusieurs bureaux des hypothèques (37) . qui doit être constitué selon des modalités précisées par décret en Conseil d’État. La formalité fusionnée d’enregistrement et de publicité foncière rend exigible la taxe de publicité foncière au taux réduit de 0. l’enregistrement du contrat de fiducie et de ses avenants (33) . le bénéficiaire.50 % sur le montant de la taxe (38) pour frais d’assiette et de recouvrement. a) Contrat de fiducie portant sur des biens ou des droits mobiliers 31 Les contrats de fiducie qui emportent transfert de propriété de biens ou de droits mobiliers au fiduciaire doivent être enregistrés dans le délai d’un mois à compter de leur date au service des impôts (du domicile ou) du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France (34) . A. et la taxe additionnelle de 0. soit au total 0. Cette formalité doit être effectuée dans le délai de deux mois à compter de la date de l’acte : — soit au bureau des hypothèques du lieu de situation de l’immeuble. droit dû II. Exécution du contrat de fiducie 34 L’exécution du contrat de fiducie met en cause le constituant. b) Contrat de fiducie portant sur des biens ou droits réels immobiliers 32 Les actes constatant la formation d’un contrat de fiducie emportant transfert au fiduciaire de la propriété d’immeubles ou de droits réels immobiliers sont soumis à la formalité fusionnée d’enregistrement et de publicité foncière (36) . S’y ajoute le salaire du conservateur des hypothèques au taux de 0.L’une est la mention du contrat de fiducie sur un registre national des fiducies. ce registre national des fiducies n’est donc pas créé.10 % sur la valeur du bien.

encore que le prix n’ait pas été payé ». quoique cela ne soit pas précisé. lorsque le contrat constitutif de la fiducie-sûreté a prévu que la propriété de biens ou de droits transférés au fiduciaire pouvait être affectée à la garantie de dettes autres que celles mentionnées dans l’acte constitutif. Les articles 2372-5 et 2488-5 du Code civil disposent. il doit en faire expressément mention.35 A priori. notamment. C’est. très logiquement. l’article 2018-1 du Code civil prévoit que le constituant de la fiducie puisse conserver l’usage ou la jouissance d’un fonds de commerce ou d’un immeuble à usage commercial. du contrat de fiducie. la fiducie pouvant être constituée à titre onéreux ou à titre gratuit. 36 Cette modification du contenu du contrat de fiducie est expressément envisagée quand la fiducie est constituée à titre de garantie. Cette règle mérite d’être nuancée. la mission du ou des fiduciaires et l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition » des biens ou droits constituant le patrimoine fiduciaire. alinéa 2 du Code civil. D’autre part. L'article 2022 du Code civil énonce. 1o et 5o de la loi du 12 mai 2009 précise que. en l’absence de stipulations contractuelles prévoyant les conditions du remplacement du fiduciaire. en cours de contrat de fiducie. demander en justice la nomination d’un fiduciaire provisoire ou la désignation d’un nouveau fiduciaire. Règles de droit commun 38 La loi du 19 février 2007 a déterminé par des règles simples les devoirs et les droits du fiduciaire. si le fiduciaire manque à ses devoirs ou met en péril les intérêts qui lui sont confiés. Proche de cette perspective. Le constituant veille donc à la bonne exécution du contrat de fiducie. « Lorsque le constituant est une personne physique. que « le contrat de fiducie définit les conditions dans lesquelles le fiduciaire rend compte de sa mission au constituant » (40) . B. 37 Enfin. le constituant. si le transfert au fiduciaire ne porte que sur des droits démembrés du droit de propriété. L'article 2018-6o du Code civil énonce que « Le contrat de fiducie détermine. le constituant peut. notamment le contenu. que. le constituant de la fiducie conserve la faculté de faire valoir les droits qu’il a conservés dans son patrimoine. le patrimoine fiduciaire ne peut alors être affecté en garantie d'une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estimée au jour de sa recharge ». D’une part. comment sa rémunération éventuelle sera déterminée et si celle-ci sera acquittée par le constituant ou prélevée sur le patrimoine fiduciaire ou sur les éventuels revenus de ce patrimoine. lorsque le patrimoine fiduciaire comprend des biens ou . il faut rappeler que l’article 2027 du Code civil prévoit que. le contrat qui prévoit si le fiduciaire doit être rémunéré pour l’exercice de sa mission. le constituant a un rôle passif : le transfert de la propriété des biens ou des droits dont il était titulaire au fiduciaire lui fait perdre tout pouvoir d’administration ou de disposition sur ces biens ou droits. C’est une clause dont on ne saurait sous estimer l’importance. modifier ou révoquer les stipulations. peut. avec l’accord du bénéficiaire dès lors que celui-ci a accepté les droits nés du contrat. tel un droit de nue-propriété. mais aussi à un nouveau créancier. « le constituant peut alors offrir (la propriété cédée) en garantie non seulement au créancier originaire. à peine de nullité. donc puisse continuer à percevoir un loyer. De même. Les rapports entre le constituant et le fiduciaire sont déterminés par le contrat de fiducie. selon ce que prévoit l’article 2028. ce que peut prévoir une fiducie familiale. dans leur deuxième alinéa. Exécution du contrat de fiducie par le fiduciaire 1. L’article 2021 du Code civil énonce que : « Lorsque le fiduciaire agit pour le compte de la fiducie. L'article 138-X.

Aussi l’article 2024 du Code civil précise-t-il que « l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. L’article 2025 du Code civil précise la séparation des droits des créanciers du constituant et de ceux des créanciers fiduciaires. Sa responsabilité est contractuelle à l’égard du commettant ainsi que de ceux avec lesquels il serait amené à contracter. ne peuvent s’exercer sur le patrimoine fiduciaire. « le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers. Le fiduciaire assure la gestion de ces biens dans le cadre de sa mission définie au contrat. sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire ». Les produits de cette gestion constituent des revenus imposables selon un régime complexe qu’énoncent les articles 5 à 9 de la loi du 19 février 2007 et l’article 10 de l’ordonnance du 30 janvier 2009. Elle est délictuelle à l'égard de ceux qui sont tiers au contrat de fiducie. Mais c’est le fiduciaire qui est redevable de la taxe foncière sur les immeubles du patrimoine fiduciaire. L’article 2023 du Code civil dispose que « le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire. le contrat mentionne. comme le bénéficiaire. sous la réserve d’une adaptation liée à la nature et aux caractéristiques des biens inclus dans le patrimoine fiduciaire. celle-ci doit mentionner le nom du fiduciaire ès qualité ». le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine. Le dernier alinéa de l’article 2025 du Code civil prévoit que « le contrat de fiducie peut également limiter l’obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire ». la date d’échéance et . ses prestations étant soumises à la TVA au titre de l’article 256-IV-1° du Code général des impôts. Hors les cas de fraude aux droits des créanciers du constituant. outre les dispositions prévues à l’article 2018. En cas de fiducie conclue à titre de garantie. Mais. 41 L’étendue des pouvoirs du fiduciaire sur le patrimoine fiduciaire apparaît principalement lorsque la fiducie est constituée à titre de garantie. est-il précisé. la dette garantie — est-ce à dire sa nature. 40 La distinction du patrimoine propre du fiduciaire et du patrimoine fiduciaire né du contrat de fiducie est essentielle. à moins qu’il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs ». le fiduciaire est dans la même situation qu’un mandataire social. si le patrimoine fiduciaire est insuffisant pour faire face aux dépenses qu’entraîne sa conservation ou sa gestion. Dans ses rapports avec les tiers. à peine de nullité. l’article 2026 du Code civil énonce que « le fiduciaire est responsable sur son patrimoine propre des fautes qu’il commet dans l’exercice de sa mission ». 2. Il résulte du deuxième alinéa de l’article 2025 du Code civil que. une telle clause n’est opposable qu’aux créanciers qui l’ont expressément acceptée. titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie. Règles particulières à la fiducie-sûreté 43 L’ordonnance no 2009-112 du 30 janvier 2009 a énoncé des dispositions particulières à la fiducie constituée à titre de garantie. de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n’affecte pas le patrimoine fiduciaire ». Le premier alinéa de l’article 2025 du Code civil expose que les droits des créanciers du constituant de la fiducie. distincts cependant des immeubles qu’il possède en propre. 42 Il convient de rappeler que les biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire peuvent être des biens à usage non professionnel ou à usage professionnel.des droits dont la mutation est soumise à publicité. 39 Très logiquement. Les termes en sont identiques que les biens ou droits transférés à titre de garantie soient des biens ou des droits mobiliers ou des biens immobiliers.

d’une part. non par les parties elles-mêmes. surtout. Lorsque le fiduciaire n’est pas le créancier. 3o et 6o de la loi du 12 mai 2009. Ce créancier du constituant doit verser à ce dernier. d’autre part et éventuellement l’impôt sur la plus-value. pour ce qui concerne ses effets. dont il peut alors librement disposer ou. la convention de rechargement (à titre de garantie) doit être publiée. encore que le premier n’ait pas été payé. Lorsque le constituant est une personne physique. 46 Les articles 2372-5 et 2488-5 du Code civil prévoient un mode complexe de transfert de droits au sein de la fiducie : la propriété d’un bien ou d’un droit cédé à titre de garantie « peut être ultérieurement affectée à la garantie de dettes autres que celles mentionnées par l’acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément. sous réserve du paiement préalable au fiduciaire ou à des tiers des dettes nées de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire (45) . Les dispositions du présent article sont d’ordre public et toute clause contraire à celles-ci est réputée non écrite ». . les articles 2372-6 et 2488-6 du Code civil. La valeur du bien mobilier ou immobilier ou du droit cédé est toujours déterminée. ou la TVA de l’article 257-7° du Code général des impôts. mais aussi à un nouveau créancier. le fiduciaire restitue au constituant de la fiducie la part du produit de cette vente excédant. la valeur de la dette garantie (46) . rend exigible. lorsqu’il est le créancier. sauf s’il s’agit de valeurs mobilières cotées ou si le bien est une somme d’argent. Le constituant peut alors l’offrir en garantie non seulement au créancier originaire.son montant ? — et la valeur estimée du bien mobilier ou du droit ou de l’immeuble transféré dans le patrimoine fiduciaire (41) . 45 Le bien ou le droit transféré dans le patrimoine fiduciaire peut donc être remis à un créancier désigné comme bénéficiaire dans le contrat de fiducie. mais par un expert désigné à l’amiable ou judiciairement. la vente du bien et la remise de tout ou partie du prix (43) . à titre de propriété. acquiert la libre disposition du bien ou du droit ou de l’immeuble cédé à titre de garantie. sauf stipulation contraire du contrat de fiducie (42) . À peine de nullité. ayant été abrogés par l'article 138-X. soit dans le patrimoine d’un créancier autre que le fiduciaire. le patrimoine fiduciaire ne peut alors être affecté en garantie d’une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge. lorsque la valeur du bien ou du droit résultant de l’expertise excède le montant de la dette garantie. Cette double nature juridique explique les particularités de la cessation du contrat de fiducie tant en ce qui concerne ses causes que. le droit de mutation à titre onéreux. une somme égale à la différence entre cette valeur et le montant de la dette. autre que le constituant de la fiducie et le fiduciaire lui-même. soit dans le patrimoine personnel du fiduciaire lorsque le fiduciaire est lui-même le créancier du constituant de la fiducie. si la convention le prévoit. du bien ou du droit ou de l’immeuble. sauf dispense prévue par l’article 257 bis du Code général des impôts pour les universalités de biens. Toute clause contraire est réputée non écrite (44) . La date de publication détermine entre eux le rang des créanciers. Sous les mêmes réserves de différence de valeur et du paiement de ces dettes. mais est d’abord une opération. 44 Le transfert de biens mobiliers ou de droits ou d’immeubles du patrimoine fiduciaire. ce dernier peut exiger du fiduciaire la remise. le cas échéant. issus de l'ordonnance du 30 janvier 2009. si le fiduciaire procède à la vente du bien mobilier ou du droit transféré dans le patrimoine fiduciaire. III. Cette règle n'est pas applicable aux personnes morales. Cessation du contrat de fiducie 47 La fiducie est un contrat certes. À défaut de paiement de la dette garantie — pour son montant intégral et à la date d’échéance — le fiduciaire.

en cas de fiducie-gestion. le contrat de fiducie prend fin de plein droit. la dissolution et la liquidation du constituant personne morale . par un alinéa 2 nouveau des articles 23721 et 2488-1 du Code civil que. sans doute par décision unilatérale du constituant de la fiducie. — tant que le bénéficiaire mentionné dans le contrat de fiducie n’a pas exprimé son acceptation. la cessation de la fiducie s’opère de plein droit. 1o et 4o de la loi du 12 mai 2009 prévoit. La plupart des causes de la cessation du contrat de fiducie sont énoncées par les dispositions du Code civil. — la mise en liquidation judiciaire du fiduciaire . — si le bénéficiaire a formulé son acceptation de la fiducie. sauf stipulation du contrat de fiducie prévoyant les conditions dans lesquelles il se poursuit (50) . Ce sont : — le décès du constituant. L'article 138-X. « par dérogation à l'article 2029. sans doute sur la cause. en cas de fiducie-sûreté. le contrat de fiducie prend fin. Causes de la cessation du contrat de fiducie 48 L'article 138-X. sa radiation ou son omission du tableau de l’Ordre. — si le ou les bénéficiaires renoncent à la fiducie. — la survenance du terme du contrat. le décès du constituant personne physique ne met pas fin au contrat de fiducie. le contrat de fiducie peut.A. sauf stipulations du contrat prévoyant les conditions dans lesquelles il se poursuit (54) . — si le fiduciaire est un avocat. le décès du constituant personne physique ne met pas fin au contrat de fiducie ». le but poursuivi dans la fiducie. parties signataires du contrat de fiducie. 49 À ces causes qui relèvent surtout de situations propres au contrat de fiducie et aux personnes que sont le constituant ou le fiduciaire. sans doute au profit d’un autre ou d’autres bénéficiaires désignés dans un avenant au contrat. bien que ceci ne soit pas expressément prévu. 1o et 4o de la loi du 12 mai 2009 prévoit. son placement en interdiction temporaire. avec son accord. lequel ne peut être fixé au-delà de la 99 e année à compter de la signature du contrat (48) . lorsque cette réalisation a lieu avant le terme du contrat (49) . il faut ajouter quatre causes de la cessation de la fiducie qui doivent être rattachées au bénéficiaire de la fiducie : — en l’absence de bénéficiaire désigné dans le contrat de fiducie ou dans un avenant concomitant ou ultérieur. par un alinéa 2 nouveau des articles 2372-1 et 2488-1 du Code civil que. B. être révoqué par le constituant (53) . le constituant de la fiducie peut révoquer celui-ci (52) . Dans ces trois derniers cas. « par dérogation à l'article 2029. — la dissolution ou la disparition du fiduciaire personne morale par cession ou absorption . Mais sans doute mettent fin au contrat de fiducie. ou par décision de justice qui paraît supposer un désaccord entre le constituant et le bénéficiaire de la fiducie. Effets de la cessation du contrat de fiducie . issues de la loi du 19 février 2007 et modifiées par l’article 18-V de la loi du 4 août 2008. — la réalisation du but poursuivi par l’opération de fiducie. lorsque celui-ci est une personne physique (47) . sans que le fiduciaire paraisse pouvoir s’y opposer (51) .

de droits ou de sûretés. mobiliers ou immobiliers. le paiement de ce passif conduisant au retour du patrimoine fiduciaire dans celui du constituant. Quand les biens. à laquelle sont parties le constituant de la fiducie et le fiduciaire. enregistré dans les mêmes conditions que la constitution du contrat de fiducie (55) . « le transfert de biens ou droits du patrimoine fiduciaire dans le patrimoine du constituant n’est pas un fait générateur d’impôt sur le revenu lorsque l’opération de fiducie prend fin sans liquidation du patrimoine fiduciaire et que le constituant prend. en ce que le retour des biens et droits. dans l’acte constatant le transfert. le gérant cependant. Il suffit d’indiquer que l’article 238 quater Q (58) du Code général des impôts énonce que. les gains ou pertes par référence » au prix ou à la valeur d’acquisition. auquel le fiduciaire rend compte de sa gestion dans les conditions prévues au contrat de fiducie (56) . les plus-values ou moins-values et. différant selon la nature mobilière ou immobilière des biens ou droits. — soit pour que celui-ci. 1. Le régime de l’imposition ou du report d’imposition des plus-values. en cas de cession ultérieure des biens ou droits concernés. est réalisée dans un but déterminé au profit d’un ou de plusieurs bénéficiaires. lorsque le constituant personne physique n’exerce pas une activité professionnelle ou. en conserve la propriété en garantie du paiement d’une ou de dettes du constituant. Fiduciaire bénéficiaire de la cessation de la fiducie . en pleine propriété ou par démembrement de ce droit. résultant des dispositions de la loi du 19 février 2007 et de l’ordonnance du 30 janvier 2009. une activité civile soumise à l’impôt sur les sociétés. Elle est parfaite en ce que les droits et obligations nés sur les biens constituant le patrimoine fiduciaire du chef du fiduciaire sont transférés au constituant bénéficiaire de la fiducie. essentiellement sur le plan fiscal. ne donne pas lieu au paiement d’un droit fixe ou d’une taxe de publicité foncière (57) . ou le fiduciaire ou un tiers bénéficiaire. notamment quand le but de la fiducie a été réalisé. parfaite et neutralisée. des droits ou des sûretés lui appartenant dans un patrimoine d’affectation transféré à un fiduciaire : — soit pour que celui-ci le gère — c’est la fiducie-gestion — jusqu’à un certain terme constitué par une date ou par un événement. pour une personne morale. Cette opération.50 Il convient de rappeler que le contrat de fiducie a pour objet de transférer des biens. lequel est un patrimoine d’affectation particulier qui est séparé du patrimoine propre du fiduciaire. des droits ou des sûretés ou un ensemble de biens. plus généralement. le patrimoine fiduciaire revenant au constituant de la fiducie lorsque ce terme survient . leur caractère d’éléments d’un patrimoine privé ou d’un patrimoine professionnel. est trop complexe pour être ne serait-ce qu’esquissé dans cette étude. Elle est neutralisée. l’opération de fiducie est. Constituant bénéficiaire lors de la cessation de la fiducie 51 Le constituant de la fiducie peut avoir placé des biens. à la fois. Ces bénéficiaires peuvent être le constituant de la fiducie luimême. la cessation du contrat de fiducie doit donner lieu à un acte écrit la constatant. dans un « patrimoine fiduciaire ». l’engagement de déterminer. présents ou futurs. C’est la réalisation de ce but et la personnalité des bénéficiaires de la fiducie qui déterminent les effets de la cessation du contrat de fiducie. 2. En toute hypothèse. droits ou sûretés transférés dans le patrimoine fiduciaire reviennent dans le patrimoine du constituant pour l’une des causes précitées.

une somme égale à la différence entre cette valeur et le montant de la dette est versée au constituant de la fiducie. régime qui vaut également lorsque le bénéficiaire de la fiducie est le fiduciaire. la remise de biens ou de droits placés dans le patrimoine opère paiement de sa créance. une mutation à titre onéreux. 3. a transféré au fiduciaire la propriété des biens. la mutation de ces biens et droits sera un paiement. à son profit ou à son détriment. 53 Le contrat de fiducie est nul. il acquiert ces biens et droits en compensation d’une créance qu’il avait à l’endroit du constituant de la fiducie. selon le tarif applicable entre personnes non parentes. dont il peut disposer. lorsqu’il est le créancier. également. d’ailleurs. pour leur valeur à cette date. nonobstant cette interdiction. à peine de nullité (59) . lors de la cessation de la fiducie. les profits ou pertes nés sur les biens ou droits constituant le patrimoine fiduciaire. Les plus-values acquises par ces biens. sont imposables selon leur valeur à la date du transfert dans le patrimoine du fiduciaire. lequel peut être le fiduciaire. son droit de propriété se trouve définitivement acquis sur le plan juridique. s'opère par le mécanisme de la compensation. Tiers bénéficiaire lors de la cessation de la fiducie 54 Le tiers bénéficiaire de la fiducie acquiert. les biens et droits qui ont été placés dans le patrimoine fiduciaire. droits ou sûretés placés dans le patrimoine fiduciaire. si la valeur du bien remis excède le montant de la dette garantie. parce qu’il s’agit d’une fiducie-gestion. toute clause contraire étant réputée non écrite (64) . parce qu’il s’agit d’une fiducie-garantie. soit. deux règles s’imposent. par exemple pour assurer la gestion de biens d’une personne âgée. Si. soit 60 % (62) . à défaut de paiement direct de la dette garantie par la fiducie. . exiger du fiduciaire soit la remise des biens. Le sont. acquiert la libre disposition du bien cédé à titre de garantie » (60) . Cette acquisition définitive a pour effet de rendre exigible le droit de mutation à titre onéreux et le salaire du conservateur des hypothèques selon le droit commun en considération de la nature des biens. Mais la présente étude n’ira pas plus avant sur le plan fiscal. 55 En toute hypothèse. si le contrat de fiducie le prévoit. Le tiers créancier bénéficiaire de la fiducie peut. la cession des biens et la remise du prix (63) . avec toutes les conséquences juridiques et fiscales attachées à un tel acte. les droits de mutation à titre gratuit sont dus dès la date du contrat de fiducie. d’une nullité d’ordre public. les droits ou obligations. D’autre part. éventuellement placées sous le régime d’un report d’imposition. la valeur du bien transféré au bénéficiaire est déterminée par un expert désigné à l’amiable ou judiciairement.52 Il faut rappeler que la constitution du contrat de fiducie. En cas de décès de ce constituant et de transmission au fiduciaire héritier ou légataire des biens ou droits placés dans le patrimoine fiduciaire. Mais il se peut que le fiduciaire soit un héritier ou un légataire du constituant de la fiducie et que le contrat de fiducie ait été conclu dans le cadre familial sans que cela contrevienne à l’interdiction susénoncée. Lorsque le fiduciaire est le bénéficiaire du dénouement du contrat de fiducie. D’une part. Si. les droits de mutation à titre gratuit sont dus selon le droit commun. Si. « Le fiduciaire. après paiement préalable des dettes nées de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire. C’est un coût fiscal dissuasif du détournement de la fiducie vers la fiducie libéralité. qui a dû être enregistré dans un service des impôts ou dans un bureau des hypothèques dans le délai d’un mois ou de deux mois à compter de la date de sa signature. lorsqu’il procède d’une intention libérale au profit du bénéficiaire (61) . il est constaté que la transmission de la propriété de biens ou de droits dans un patrimoine d’affectation opère une libéralité au profit du fiduciaire. La cause pour laquelle le contrat de fiducie est convenu mérite un exposé particulier des motifs du contrat.

La présente étude s’est abstenue de toute critique afin d’exposer le schéma logique de la fiducie dans ses aspects juridiques et de donner à cet ensemble de règles une certaine clarté. La fiscalité a accru cette complexité. contrat-opération-institution né de la loi du 19 février 2007.Conclusion 56 Le régime juridique de la fiducie. complété par l’article 18 de la loi du 4 août 2008 et par l’ordonnance du 30 janvier 2009. rapportés au début de cette étude. On peut comprendre le caractère critique ou désabusé de la quasi-totalité des commentaires de la loi du 19 février 2007. ratifiée par l'article 138-I de la loi du 12 mai 2009. est assurément complexe par cette détermination en cascade des règles juridiques applicables. Bernard JADAUD Agrégé des Facultés de droit .