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AS FUNDAES E O NOVO CDIGO CIVIL Cibele Cristina Freitas de Resende Promotora de Justia Atravs de questionamento trazido individualmente ao crivo

deste Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Cidadania, com atribuies em matria fundacional, apresenta-se extremamente oportuno fazer algumas reflexes sobre o atualssimo tema das finalidades para as quais uma fundao pode ser instituda, sobretudo frente s inovaes trazidas pelo novo Cdigo Civil, sob o prisma das particularidades que essas pessoas jurdicas de direito privado apresentam. Aproveitando a abordagem do caso concreto no identificado propositalmente[1] nota-se da leitura dos dispositivos destacados do projeto de estatuto submetido aprovao do Ministrio Pblico, que, a par do ponto central da reforma estatutria pretendida no captulo das finalidades, justificada pela entrada em vigor do novo Cdigo, identifica-se outro tema, de igual ou at superior importncia no contexto atual, representado pela insero na proposta de alterao estatutria da expressa possibilidade de que a entidade fundacional se utilize de seu patrimnio no desenvolvimento de atividades econmicas, ora como meio de atingir suas finalidades assistenciais, ora sendo estas atividades econmicas coincidentes com as mesmas finalidades (econmicas). No caso em espcie, trata-se de verificar a possibilidade, frente ao aparato legal, de se instituir uma fundao com as finalidades a seguir transcritas: Artigo 2 . A Fundao CANAL LARANJA[2] tem por finalidade especfica: prestar assistncia genrica, com os objetivos em frente delineados. Pargrafo primeiro - na forma prevista no Pargrafo nico, do artigo 62 da Lei 10406/2002, respeitando as suas finalidades primitivas, conforme preceitua o inciso II do artigo 67, da mesma Lei, a FUNDAO CANAL LARANJA concentrar suas atividades em finalidades de Assistncia Social, mais precisamente

as aes conforme descritos no artigo 203 incisos I a V, da Constituio Federal do Brasil de 1988. Pargrafo segundo Para atingir os seus objetivos, a FUNDAO CANAL LARANJA poder colocar o seu Patrimnio a trabalhar em atividades econmicas, conforme lhe assegura o artigo 170, pargrafo nico, da Constituio Federal de 1988, sendo os seus resultados canalizados para suas finalidades de Assistncia Social, podendo concomitantemente as atividades econmicas serem coincidentes com as mesmas finalidades. (GRIFOS MEUS) Pois bem, a par das diversas imprecises de natureza formal apresentadas nas disposies citadas que sero abordadas em parecer dirigido situao particularizada , podemos destacar, nesta anlise, trs aspectos de interesse geral para o estudo da matria fundacional, que passaro a ser objeto de reflexo na seguinte ordem: 1) a aplicao do pargrafo nico do artigo 62 do Cdigo Civil; 2) o exerccio de atividade econmica por fundaes visto sob a tica das modificaes trazidas pelo novo Cdigo Civil s pessoas jurdicas de direito privado; 3) a previso de adequao das entidades fundacionais j existentes disciplina do novo Cdigo Civil (artigos 2.031 a 2.033). 1) A APLICAO DO NICO DO ARTIGO 62 DO NOVO CDIGO CIVIL PARGRAFO

Inicialmente preciso registrar as premissas normativas que sero objeto de interpretao neste trabalho: Estabelecia o artigo 24 do Cdigo Civil de 1916: Para criar uma fundao, far-lhe- o seu instituidor, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que destina e declarando, se quiser, a maneira de administr-lo. Atravs da disposio correspondente, no artigo 62 do novo Cdigo Civil (Lei n 10.406 de 10.01.2002), o legislador prev, adotando redao semelhante, que:

Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. Todavia, acrescenta a essa disposio um pargrafo nico, no qual delimita os fins para os quais podero ser institudas as pessoas jurdicas fundacionais: A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Sobre a inovao mencionada, importa observar, desde logo, que tramita no Congresso Nacional um projeto de lei do prprio Deputado Ricardo Fiza, propondo a supresso deste pargrafo nico, justificada pela inconvenincia da limitao dos fins das entidades fundacionais (PL n 7.160, de 27.08.02).[3][4] No sem razo que esta disposio tem sido objeto de ateno e porque no dizer de preocupao , dos diversos agentes envolvidos na identificao da posio jurdica e do papel social das fundaes privadas, dadas as limitaes que a sua incidncia concreta poder ensejar quando da criao de novas entidades fundacionais. Dentre as opinies j editadas sobre a matria, ressaltamos o abalizado posicionamento deJos Eduardo Sabo Paes, em sua obra Fundaes e Entidades de Interesse Social[5], o qual adverte que: A limitao da fundao totalmente contrria ao interesse pblico e inconveniente ao interesse da sociedade. Este entendimento coincide, na ntegra, com aquele defendido pela Associao Nacional dos Procuradores e Promotores de Justia de Fundaes e Entidades de Interesse Social PROFIS[6],cujos membros, na recente reunio ordinria ocorrida em 28 de abril de 2003, em Braslia, por ocasio do IV Simpsio Ministrio Pblico e o Terceiro Setor em Convergncia com o Interesse Social,

ratificaram o entendimento j anteriormente manifestado, contrrio referida restrio, diante da notcia da resistncia, por parte de alguns parlamentares, acerca do projeto que prope a supresso desta norma, ao argumento de que a limitao imposta evitaria o desvirtuamento das finalidades para as quais foram previstas ditas entidades em sua origem, e o mau uso que vem sendo feito das receitas auferidas com a renncia e os incentivos fiscais para fomentar-lhes as atividades de cunho social. preciso deixar assente, entretanto, que ao mesmo tempo em que encampado o posicionamento de que a limitao das finalidades fundacionais no atende ao interesse da sociedade, assume-se, em contrapartida, o crescimento da responsabilidade do velamento pelo Ministrio Pblico, no intuito de impedir que algumas entidades, sob o manto do formato fundacional, atuem como verdadeiras bancas de negcios, privilegiando e enriquecendo ilicitamente alguns apaziguados, utilizando-se da via da concorrncia comercial desigual e desleal, propiciada pelo tratamento tributrio diferenciado das fundaes (imunidades e isenes a entidades de interesse pblico), ou atravs da burla hoje bastante comum da legislao trabalhista (voluntariado), previdenciria (pilantropia) e administrativa, sobretudo na contratao com o Poder Pblico (fraude lei de licitaes e exigncia de concursos). Oportuno consignar a respeito, que este Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Cidadania-Ncleo das Fundaes, vem expandindo a sua atuao neste campo de grande interesse social, anotando que, no Paran, na maioria dos casos, o exerccio da funo de velamento vem sendo realizado h vrios anos mediante a verificao in loco, por auditores do Ministrio Pblico, da documentao referente s contas apresentadas. Alm disso, encontra-se em fase de progressiva implantao, o controle finalstico de aplicao de recursos dessas entidades, medidas essas que tm permitido aos Promotores de Justia a adoo de medidas tendentes a coibir abusos e ilegalidades, no obstante as dificuldades prticas que envolvam esta rdua tarefa. Isto posto, e voltando ao enfrentamento da temtica proposta da interpretao da regra do pargrafo nico do artigo 62, hoje em vigor , para abrir o debate da questo, iniciamos com o registro do entendimento do ilustre Procurador de

Justia, Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Tutela de Fundaes de Minas [7] Gerais, doutor Tomz de Aquino Resende , apresentada em atualssimo artigo sobre a matria, no qual pontifica:
Ao acrescentar o pargrafo nico ao artigo 62 do Cdigo Civil, buscou o legislador, pensamos, tornar mais claro ainda que no direito ptrio, como tradio secular, no se admite a figura de pessoa patrimonial a administrar interesses exclusivamente privados, como acontece em outros pases, onde so criadas fundaes para administrar fortunas em favor de alguns poucos herdeiros. Como j tivemos oportunidade de asseverar em outros trabalhos, este desejo da sociedade, expressado atravs dos legisladores, em no admitir o nascimento de fundao para administrar interesses particulares, vem muito claro no artigo 11 do Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil) que nos leva, a sim, numa interpretao literal, concluso irrefutvel de que, obrigatoriamente, s podero existir sociedades sem fins lucrativos (hoje associaes) e fundaes, se objetivarem as mesmas, em seus especificados fins, a questes de interesse coletivo, como se v:

As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundaes....


Assim, alm de desnecessria, a inovao posta atravs do pargrafo nico acima mencionado, com o claro intuito de repetir a restrio j existente, de uma redao deveras confusa e imprpria, vez que se no ambguos, os termos nela contidos demandariam complementao, vez que totalmente desnecessrios e indevidos, tanto que proposta do Deputado Ricardo Fiza sugere a supresso total do mencionado pargrafo[8].

O ilustre Procurador de Justia discorre, ainda, em seu artigo, sobre interpretao das finalidades elencadas na precitada disposio, tais como: os fins religiosos e os fins culturais, que, a seu ver, prescindem de maiores comentrios; os fins morais, lembrando que j no so permitidas entidades imorais em nosso ordenamento ou que tenham objeto ilcito; e os fins de assistncia, que representam, na verdade, a inteno do legislador em deixar claro que as entidades sem fins lucrativos

continuam obrigadas a prestar assistncia s questes de interesse coletivo, para, ao final de sua exposio, concluir:
Portanto, ainda que desconsiderando o trocadilho, embora o mesmo tenha mais sentido do que o dispositivo legal em comento, no sendo imorais (entendam-se por ilcitos) os fins, nem tendo como objetivo a administrao de interesses particulares, dessume-se da legislao brasileira a possibilidade de instituio de fundao para qualquer das inmeras finalidades demandadas pelo interesse coletivo, como at ento vem se fazendo. Ou seja, nenhuma contribuio houve, com o acrscimo de pargrafo ao artigo 62 do Cdigo Civil, o qual dever ser excludo da lei, ou, mesmo se mantido, no gera qualquer efeito de ordem prtica com relao ao j estabelecido para a instituio de fundaes em Pas. nosso

Com todo o respeito aos valorosos fins defendidos pela viso transcrita, impe-se reconhecer que diante do absoluto silncio que pairava na legislao anterior, a simples insero desta norma, citando expressamente os fins para os quais pode uma fundao ser instituda, leva, objetivamente, ao reconhecimento do seu carter restritivo, ainda que a sua redao possa ensejar a pesquisa do significado e do alcance da terminologia utilizada. Nesse contexto, no vemos outro caminho seno a de procurar identificar, sob a perspectiva legal, quais seriam essas finalidades morais, religiosas, culturais e de assistncia, que possam traduzir o alcance social para os quais essas entidades de interesse coletivo, sem fins econmicos ou lucrativos, podem ser institudas, valendo destacar, nesta tarefa, o seu aspecto mais polmico, qual seja, as ditas finalidades de assistncia. Como norte desta empreitada, lembramos, primeiramente, o que disps o constituinte originrio para a concretizao das polticas pblicas decorrentes dos princpios fundamentais da dignidade humana, da cidadania, da justia social, dentre outros, estabelecendo no artigo 6 da Constituio Federal, os Direitos Sociais: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a

proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma dessa Constituio.

Expressam ainda as polticas pblicas voltadas ao apoiamento dos direitos sociais, entre outras, o disposto no artigo 203 da Constituio Federal, o qual indica como objetivos da assistncia social,regulamentados pela LOAS Lei Orgnica de Assistncia Social (Lei n 8.742/93): a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; o amparo a crianas e adolescentes carentes; promoo da integrao ao mercado de trabalho; habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria. Outrossim, o Decreto n 2.536/98, que dispe sobre a concesso do CEBA - Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social (antigo certificado de filantropia), considera como entidade beneficente de assistncia social, sem fins lucrativos, alm das entidades que atuem nas reas acima, aquelas que promovam, gratuitamente, assistncia educacional ou de sade. Ao lado dessas fontes primrias de interpretao, extradas do direito positivo, mas no fora da sua abrangncia, retornaremos ento ao estudo apresentado pelo Procurador de Justia mineiro, Toms Aquino Resende[9], acerca da interpretao do novel regramento:
(...) Quanto a fins de assistncia melhor sorte no merece, vez que alm dos argumentos acima alinhavados, aqui tambm plenamente cabveis, devemos entender que a inteno do legislador foi a de deixar ainda mais claro que as entidades sem fins lucrativos continuam obrigadas a prestar assistncia s questes de interesse coletivo. Se, como dizem alguns, os fins fossem os de prestar servio gratuito ao atendimento das necessidades de pessoas desprovidas de recurso, imprescindvel seria o acrscimo da expresso social. Assim, se no se trata de assistncia social, o foco do legislador ao mandar acrescentar o termo lei, evidentemente foi o de estabelecer que s se admitem fundaes com o fim de, nos mais diversos campos do interesse coletivo, colaborar, apoiar, proteger e amparar,

pois esta a interpretao lxica da expresso assistncia, considerando, inclusive, o contexto onde a mesma est inserida. E, colaborar, apoiar, proteger, amparar, enfim, prestar assistncia (muito diferente da assistncia social, repita-se com nfase) pode ser realizado em qualquer das reas de interesse coletivo: Meio ambiente, pesquisa, esportes, sade, educao, etc.,etc.

De forma plenamente compatvel com esta linha de raciocnio, registramos, ainda, o ponto de vista de Maria Helena Diniz[10], a qual, se reportando s concluses do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal[11], refere-se s fundaes privadas e suas finalidades da seguinte forma:
, portanto, um acervo de bens livres, que recebe da lei a capacidade jurdica para realizar as finalidades pretendidas pelo seu instituidor, em ateno aos seus estatutos, desde que religiosos, morais, culturais ou assistenciais (CC, art. 62, pargrafo nico). No tem fins econmicos, nem fteis. Logo, a constituio de fundao para fins cientficos, educacionais ou de promoo do meio ambiente est compreendida no Cdigo Civil, art. 62, pargrafo nico (Enunciado n 8 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal), por ser meramente enunciativa e por indicar a excluso de fins lucrativos. E, alm disso, cultura em sentido amplo pode abranger a educao, inclusive a ambiental, a pesquisa cientfica, a preservao do patrimnio cultural, a valorizao e a difuso de manifestaes culturais, o desenvolvimento intelectual etc. O art. 62, pargrafo nico, deve ser interpretado de modo a excluir . apenas as fundaes de fins lucrativos

Alm dos argumentos visitados, outro aspecto que enseja a mxima ateno do aplicador da lei, o contexto e a oportunidade em que a previso surgiu, justamente, quando tambm ocorreram mudanas afetas s demais pessoas jurdicas de direito privado interno. Significativamente, no Cdigo Civil atual, as sociedades civis sem fins lucrativosdesaparecem, subsistindo apenas como sociedades civis as que possuem fins lucrativos, simples ou empresrias.

Atualmente, sem apenas as associaes e as fundaes.

fins

lucrativos

sero

Sob este prisma encontra-se realada a idia de que as fundaes, tal como as associaes, no se coadunam com objetivos econmicos ou lucrativos, razo pela qual as finalidades para as quais podem ser institudas devero atender, puramente, a objetivos de interesse coletivo. Nesses moldes, mostra-se justificvel a limitao pensada pelo legislador, quanto s finalidades religiosas, morais, culturais e de assistncia. Assim sendo, e levando em conta as idias acima expostas, relacionamos as seguintes concluses: 1) O legislador inseriu uma norma de carter restritivo s finalidades para as quais podem ser constitudas as fundaes, cuja forma de exposio permite, e reclama, o exerccio de interpretao, sobretudo teleolgica, sobre o contedo da disposio comentada; 2) A restrio surgiu simultaneamente s modificaes introduzidas quanto s demais pessoas jurdicas de direito privado, significativamente, quando desaparece a figura das sociedades sem fins lucrativos, as quais, ao lado das fundaes e das associaes, compreendiam as entidades de interesse social, reforando a noo de fundaes como organizaes destinadas a fins coletivos; a impossibilidade de sua utilizao para fins econmicos ou lucrativos; a vedao para a administrao de interesses particulares. 3) Segundo as fontes positivas de interpretao, os fins assistenciais compreendem: a assistncia educao, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade, infncia e adolescncia; a assistncia aos desamparados, promoo da integrao ao mercado de trabalho; habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria. 4) Como fins culturais, alm do apoio, valorizao e a difuso de manifestaes culturais, propriamente ditas, podem inserirse a educao ambiental para a preservao do meio ambiente. 5) A viabilidade, sob a tica da essncia do instituto fundacional, da interpretao extensiva da norma, admitindo-se como fins

de assistncia: a colaborao, o apoio, o amparo, a prestao de assistncia direta a questes coletivas em qualquer das reas de interesse coletivo: como o meio ambiente, a pesquisa cientfica, a preservao do patrimnio cultural, a valorizao e a difuso de manifestaes culturais, o desenvolvimento intelectual, os esportes, etc., desde quem sem fins econmicos. 6) O reconhecimento de que, mesmo antes da mudana em questo, j havia para o Ministrio Pblico, ao aprovar os estatutos de uma fundao, a obrigao de verificar se esta, a despeito das expresses formais que utiliza no texto estatutrio, se coaduna com a noo de entidade de interesse social, sem fins econmicos ou lucrativos.

Em arremate, frisamos que, dentro dos parmetros legais e doutrinrios expostos, e sob o prisma de que uma fundao nasce sempre para beneficiar uma coletividade, por meio da dotao de bens livres destinados a uma finalidade eminentemente social, dever o intrprete perquirir[12], em cada caso concreto, a possibilidade jurdica da instituio de determinada fundao, independentemente de conter em seu estatuto expresses formais pinadas do texto legislativo atual.

2) A PREVISO DE FINALIDADES ECONMICAS E O EXERCCIO DE ATIVIDADE ECONMICA POR FUNDAES VISTO SOB A TICA DAS MODIFICAES TRAZIDAS PELO NOVO CDIGO CIVIL S PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO

No chega a ser incomum surgirem interessados em defender a possibilidade de se instituirfundaes com fins econmicos, sob a justificativa de que o resultado desta seria inteiramente aplicado em finalidades de carter social, invocando, em regra, dois argumentos principais: a ausncia de vedao legal expressa e o princpio geral de atividade econmica insculpido no artigo 170, pargrafo nico, da Constituio Federal, o qual estabelece: assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos salvo nos casos previstos em lei.

Iniciando o exame desta questo, preciso deixar claro, desde logo, que combatemos intransponivelmente tal entendimento, seno por sucumbir a uma anlise mais profunda, luz das mesmas fontes jurdicas invocadas para lhe dar sustentao, mas sobretudo porque, na prtica, tem dado concretude a pssimos exemplos de fraudes ordem jurdica (econmica, tributria, trabalhista, previdenciria,administrativa,etc.), viabilizando importaes com iseno fraudulenta de impostos para o uso dos equipamentos em fins comerciais comuns; contratao mascarada de trabalhadores como voluntrios ou estagirios em detrimento da abertura de vagas de trabalho regular e registro em carteira; desvio de receitas pblicas e emprego de verbas de cunho social, obtidas com os incentivos fiscais e parafiscais usadas para o pagamento de despesas particulares de diretores e seus familiares; concorrncia desleal frente ao comrcio formal, etc, etc, etc.... Todas essas atividades acima mencionadas verificadas por esta Promotoria de Justia em casos prticos tm gerado nenhum ou insignificante retorno social frente aos benefcios obtidos com as renncias e incentivos fiscais concedidos a essas entidades, razo pela qual vm as mesmas sendo alvo de inquritos civis e aes de interveno e extino de fundaes, no raro quando o mal j se encontra irremediavelmente consumado, perdendo-se preciosos recursos que deveriam ser aplicados pelo governo na carente realidade social brasileira. Mas, afinal, o que so fundaes? A resposta a essa singela questo, que pode nos parecer, a princpio, bvia, assume grande importncia para a soluo da temtica proposta, conforme restar evidenciado. O artigo 62 do Cdigo Civil no oferece um conceito direto, mas a delineia da seguinte forma: Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. Segundo Pontes de Miranda, fundao uma universalidade de bens personalizada em ateno ao fim que lhe d unidade. Para Clvis Bevilaqa: uma universalidade de bens personalizada, em ateno ao fim, que lhe d unidade ou um patrimnio transfigurado pela idia, que o pe ao servio de um fim determinado.

Ao lado das clssicas definies, Carvalho de Mendona, tambm: o patrimnio que compe a fundao pertence
sociedade ou a uma parcela desta, pois quando a pessoa jurdica fundacional (patrimnio destinado a um fim social) adquire personalidade (no momento em que ocorrer o registro no cartrio de registro civil das pessoas jurdicas) aqueles bens que passaram a constituir a fundao se desvincularam totalmente do instituidor surge uma pessoa nova, um novo sujeito de direitos e obrigaes, o qual no detm, por si, capacidade para exercitar direitos ou cumprir tais obrigaes, de vez que o prprio patrimnio tambm a pessoa (no pertencendo ao instituidor, ou aos membros de sua administrao, nem ao Estado, tampouco ao seus usurios), necessitando, assim, de uma assistncia diferenciada por parte do Estado, uma vez que pblico objetivo e indeterminado o dono do patrimnio.[13]

conceitua

Maria Helena Diniz[14], modernamente, fundaes particulares como universalidades de bens,

personalizadas pela ordem jurdica, em considerao a um fim estipulado pelo fundador, sendo este objetivo imutvel e seus rgos servientes, pois todas as resolues esto delimitadas pelo instituidor.

Jos Eduardo Sabo Paes[15] anota que as fundaes, historicamente, procuram beneficiar a coletividade por meio de finalidades eminentemente sociais. A vontade dos instituidores dever sempre estar ligada a um interesse geral, uma vez que os destinatrios dos benefcios que uma fundao pode prestar so, de uma maneira geral, a prpria sociedade ou comunidade em que ela se inserir. Assim, podemos concluir, com Toms [16] Aquino Resende , que uma fundao umpatrimnio que se transforma em pessoa jurdica, patrimnio este que pertence sociedade desvinculando-se de seu instituidor e passando ao domnio pblico, em razo de sua finalidade social; complementam ou substituem a atividade governamental; prestam servios de forma desinteressada, com a predominncia do interesse pblico, em carter gratuito e sem fins lucrativos e o fazem dentro dos objetivos e finalidades estabelecidas pelo instituidor; sua estrutura deve ser organizada, de forma a tornar possvel a consecuo das finalidades estabelecidas, pois os fins, na pessoa fundacional, so perenes e imutveis na sua essncia; como cooperam com a organizao estatal no atendimento coletividade, recebem benefcios e isenes tributrias, merecendo um especial tratamento por parte do Estado.

Nesse passo, e delineadas as noes principais da figura fundacional, como uma universitas bonorum[17] preciso, ento, situ-las no plano jurdico geral, quanto s funes e capacidade das pessoas jurdicas: Segundo a classificao adotada por Maria Helena Diniz: As pessoas jurdicas de direito privado, institudas por iniciativa de particulares, conforme o art. 44, I a III, do Cdigo Civil, dividem-se em: fundaes particulares, associaes, sociedades (simples e empresrias) e, ainda, partidos polticos (Lei n 9.096/95, art. 1, CF, art. 17, I a IV, 1 a 4; Decreto n. 4.199/2002; CC, arts. 2.031 a 2.034), que, atualmente, ante o disposto na Carta Magna (art. 17, 2), tm a natureza de associao civil, sendo pessoa jurdica de direito privado. O Cdigo Civil atual, em seu artigo 53, estabelece que as associaes so entidades constitudas para fins no econmicos e coerentemente com esta disposio, o pargrafo nico do artigo 53, prev que no existe entre os associados, direitos e obrigaes recprocas, o que seriam caractersticas prprias das sociedades. A sociedade simples (sociedade civil), tratada pelos artigos 997 a 1.038 do CC, segundoMaria Helena Diniz[18], a que visa fim econmico ou lucrativo, que deve ser repartido entre os scios, sendo alcanado pelo exerccio de certas profisses ou pela prestao de servios tcnicos. (grifos meus) Por sua vez, as sociedades empresrias (sociedades mercantis) so aquelas que visam lucro, mediante exerccio de atividade mercantil. A partir da nova normatizao civil, depreende-se que as sociedades passam a ter finalidade, exclusivamente, econmica ou lucrativa, no mais se assemelhando noo de associaes, estas como entidades destinadas ao desenvolvimento de finalidades de interesse social, e aquelas, visando, sempre, objetivos econmicos ou lucrativos. Nesse passo, luz dos dispositivos expostos, posicionamo-nos no sentido de que as fundaes, ao

lado das associaes, ocupam a posio legal de pessoas jurdicas de direito privado sem fins econmicos ou lucrativos, configurando-se como entidades de interesse social. Pois bem, delimitado-se que as fundaes no possuem fins econmicos, a primeira observao a ser feita a de que embora as fundaes tambm no visem a aferio de lucro, j que o seu patrimnio especialmente vinculado consecuo dos objetivos de carter social propostos pelo instituidor, tem-se que no h vedao alguma quanto obteno de supervit a ser reaplicado nas prprias finalidades fundacionais e no fortalecimento da estrutura patrimonial. A respeito, vale anotar:

Tanto o lucro como o supervit podem ser definidos como o resultado econmico-financeiro positivo de uma atividade, apurado em um determinado perodo. A distino entre um e outro no reside na forma de apurao, que em termos simples a diferena entre as receitas e as despesas, mas na natureza e finalidade do ente que auferiu o resultado positivo. O supervit tpico das entidades que tm por objetivo gerir recursos para a consecuo suas atividades finalsticas, de interesse social. a diferena entre a captao de recursos, quer por meio de doaes ou prestao de servios, quer por quaisquer outros meios lcitos, e a despesa realizada em prol de seus fins. No objetivo da entidade de interesse social o atingimento do supervit em si, mas este conseqncia, uma sobra a ser utilizada no desenvolvimento de suas atividades em benefcio da sociedade.[19]

Todavia, ressalta-se que os fins econmicos so a ela estranhos, quer porque o legislador civil delimitou, ainda mais, as formas jurdicas prprias para a consecuo das finalidades econmicas (sociedades simples e empresrias), quer porque a finalidade econmica se afasta inteiramente do esprito do instituto, voltado consecuo de fins de carter geral e de interesse social e, sobretudo, dos objetivos buscados pelo constituinte ao conceder a essas entidades um tratamento fiscal diferenciado para fomentar as atividades sociais para as quais esto essencialmente vocacionadas.

Em suma, a essncia diferenciada da fundao reconhecida e levada em conta pela prpria Constituio Federal ao abrig-la do poder tributrio do Fisco no permite que, de forma conflitante com a posio adotada pelo constituinte, venha a entidade a atuar, competitivamente, no mesmo campo destinado a outras figuras jurdicas de direito privado, conquanto estas no gozem do mesmo tratamento que lhe proporcionado. Trata-se princpio constitucional da isonomia. da simples aplicao do

Ora, buscando os prprios princpios gerais que informam a atividade econmica, inseridos no artigo 170 da Constituio Federal, constata-se que um dos pilares da organizao econmica do pas reside nalivre concorrncia, o que pressupe, para o Estado, a vedao da intervir na atividade econmica em favor de entes particulares em detrimento de outros. Pois bem, o Estado, objetivando fortalecer essas entidades de interesse social e garantir-lhes condies de estabilidade e transparncia, diante da alta funo social que desempenham, concede-lhes favores ou concesses especiais[20], em reconhecimento aos servios prestados em fins humanitrios e sociais a que se dedicam. Como precisamente colocado pelo Promotor de Justia paranaense Divonzir Jos Borges, em seu artigo Fiscalizando as Fundaes e Entidades Sem Fins Lucrativos:
Para o fomento das polticas pblicas de

enfrentamento da pobreza, utiliza-se tambm o Estado do instituto da renncia de receita. A renncia de receita, tambm nominada doutrinariamente de renncia fiscal ou gasto tributrio[21], corresponde a uma abdicao, integral ou parcial, de tributos incidentes sobre produtos, servios e rendas. Desta forma, os valores no recolhidos aos cofres pblicos equivalem a uma transferncia desses recursos s instituies assistenciais. Em contrapartida, as entidades beneficiadas com o incentivo fiscal[22]devem aplicar integralmente ditos recursos[23], mediante a prestao de servios assistenciais, baseados na tica, transparncia e responsabilidade comunidade que deles necessitam. O Estado deixa de receber o valor da arrecadao renunciada, porm no abre mo da contrapartida social que a receita deve

proporcionar populao[24]. A renncia fiscal vem sempre acompanhada de algum objetivo a atingir.

Nesse prisma, ainda que reconheamos que o direito em si lacunoso, especialmente no que se refere matria fundacional, temos que, se a fundao se lana na prtica de atividades econmicas ainda que no distribua lucros haver que faz-lo par e passo, em igualdade de condies com as demais pessoas jurdicas de direito privado que exercem atividades econmicas, sob pena de ferir o princpio da isonomia e especialmente o da livre concorrncia, este ltimo erigido na mesma seara constitucional com a qual os interessados, no caso sub judice, pretendem defender a existncia de fundaes com fins econmicos. De outro vrtice, no que tange ao exerccio de atividades econmicas, conforme precisamente colocado por Jos Eduardo Sabo Paes, nos parece bastante pertinente a seguinte ilao:
Admite-se, no entanto, a realizao de atividades econmicas por parte das fundaes. Primeiro, quando elas sejam necessrias para o melhor cumprimento dos seus fins estatutrios e estejam a eles (fins) diretamente ligadas; segundo, quando a fundao seja acionista ou [25] cotista de uma sociedade comercial. (grifos meus)

De qualquer modo, a realizao de atividade econmica ou de carter industrial por uma fundao, mesmo quando ligadas diretamente s finalidades essenciais da fundao (fins sociais), de ser vista com a mxima cautela e em carter extremamente excepcional, em cada caso concreto, na medida em que tem sido fonte de desvirtuamento do instituto e de fraudes ordem jurdica, lembrando que a questo tem sido encontrada na jurisprudncia, justamente, quando h discusso inerente ao alcance das imunidades constitucionais e isenes tributrias de que gozam estes entes jurdicos, no raro por representarem o completo desvirtuamento do instituto fundacional.

No caso em mesa, verifica-se que a interessada dispe em seu estatuto que para atingir os seus objetivos, a FUNDAO CANAL LARANJA poder colocar o seu

Patrimnio a trabalhar em atividades econmicas, sendo os seus resultados canalizados para suas finalidades de Assistncia Social, podendo concomitantemente as atividades econmicas serem coincidentes com as mesmas finalidades. O que primeiro chama ateno neste caso, o fato de consignar, expressa e genericamente, no prprio texto estatutrio, que a fundao poder colocar o seu patrimnio para trabalhar em atividades econmicas. A segunda anotao, diz respeito previso de que estas atividades econmicas podero ser, concomitantemente, coincidentes com as mesmas finalidades. Ou seja, atravs de um jogo de palavras, insere-se no contedo da norma que a fundao poder ter tambm finalidades econmicas, as quais coincidiro com as prprias atividades econmicas representadas. Ora, ao se inserir no texto do estatuto que a entidade possui carter assistencial a qual gozaria de imunidades sobre o patrimnio, a renda ou servios prestados e ao mesmo tempo estabelecer que poder exercer atividades econmicas (coincidentes ou no com suas finalidades), pretende a interessada receber um salvo conduto para empreender em sua atividade principal (canal de rdio ou televiso) a prtica da concorrncia desigual e desleal. Assim sendo, a previso sub examen no se coaduna com a forma jurdica fundacional, a qual no comporta a finalidade econmica vislumbrada no texto da proposta de reforma estatutria.
3) A PREVISO DE ADEQAO DAS

ENTIDADES FUNDACIONAIS J EXISTENTES DISCIPLINA DO NOVO CDIGO CIVIL (artigos 2.031 2.033).

O estudo que vem sendo feito acerca da proposta de alterao estatutria apresentada no que diz respeito s finalidades das fundaes, enseja ainda o exame da adequao dos estatutos estatutrios das entidades fundacionais

constitudas antes da vigncia do novo Cdigo Civil, com as modificaes dele advindas, luz dos dispositivos supracitados, inseridos nas Disposies Transitrias. Para tanto, iniciamos por transcrever as disposies pertinentes, aonde se destacam as particularidades relevantes para a presente anlise.

O artigo 2.031 estabelece: As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma as leis anteriores, tero o prazo de um ano para se adaptarem s disposies deste Cdigo, a partir de sua vigncia; igual prazo concedido aos empresrios. Por seguinte: As fundaes, institudas segundo a legislao anterior, inclusive as de fins diversos dos previstos no pargrafo nico do art. 62, subordinam-se quanto ao seu funcionamento, ao disposto neste Cdigo. sua vez, o artigo 2.032 prev o

Dispe o artigo 2.033: Salvo o disposto em lei especial, as modificaes dos atos constitutivos das pessoas jurdicas referidas no art. 44, bem como a sua transformao, incorporao, ciso ou fuso, regem-se desde logo por este Cdigo.

Pois bem, na situao em comento, a entidade fundacional pretende a reforma dos seus estatutos sob a justificativa de que necessita adequar as suas finalidades, e demais disposies, s regras previstas na lei substantiva civil. Especificamente, sobre a necessidade ou possibilidade de adequao dos fins de uma fundao j constituda antes da vigncia do novo Cdigo Civil, a alguma das finalidades

elencadas no pargrafo nico do artigo 62, entendemos que a modificao no exigvel, e sequer permitida. Com efeito, preciso ressaltar, mais uma vez, que as fundaes so entidades jurdicas particularizadas e distintas das associaes e sociedades, a primeira como acervo de bens livres que recebe da lei a capacidade jurdica para realizar as finalidades pretendidas pelo seu instituidor, em ateno aos seus estatutos[26], enquanto que as ltimas giram em torno de um elemento pessoal, de idias e esforos dos seus integrantes. Relembrando o que dispe o artigo 62, quanto instituio de uma fundao, para cri-la, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. Esto presentes no momento da criao de uma fundao, portanto: a vontade do instituidor e os bens destinados a atend-la. Dessa ilao, extrada diretamente do texto legislativo, decorrem duas conseqncias j conhecidas a respeito das fundaes: a) a disposio de vontade inicial quanto s finalidades, feita no ato de sua criao, possui carter de permanncia, no podendo ser modificada na sua essncia; b) a inalienalibilidade dos bens que compem o patrimnio fundacional, em ateno sua certa e determinado destinao. insofismvel que esta inalienabilidade, de natureza legal, sofre, nos casos concretos e em carter excepcional alguma relativizao, como anota Jos Eduardo Sabo Paes[27]:
Segundo os tribunais,os bens das fundaes so normalmente inalienveis, porque representam a concretizao dos fins preestabelecido pelos respectivos instituidores, no tendo os seus administradores qualidade para alterar o imperativo da vontade daqueles (RT 252/661). Note-se, porm que essa inalienabilidade simplesmente relativa, no tendo carter absoluto.(...) A orientao jurisprudencial nesse campo manifesta-se pela relativa inalienabilidade dos bens fundacionais. Caso os mesmos sejam vendidos, exigem os tribunais a aplicao do preo na aquisio de outros

bens, que devero ficar igualmente destinados ao mesmo fim (ct RT 116/650, 138/18, 149/580, 126/127 e 242/232).

A venda desses bens estar, portanto, sempre condicionada necessidade, essa deciso ser submetida ao Promotor de Justia com atribuies para velar pelas Fundaes, ao qual caber assegurar-se que a venda do bem indispensvel para a existncia e/ou continuidade das atividades da fundao, exigindo at a sua sub-rogao ou substituio por outro (s) bem(ns) destinado (s) ao mesmo fim.[28] O patrimnio de uma fundao, no entanto, estar sempre afetado s finalidades para as quais esta instituda. A instituio de uma fundao, no dizer de Arnaldo Rizzardo: Envolve a destinao de um acervo de bens, que se reveste, por fora da lei, de capacidade jurdica para realizar finalidades pretendidas pelo instituidor.[29] Como vasos comunicantes, as finalidades e o patrimnio encontram-se vinculados desde o momento da criao da fundao. Assim sendo, ocorre tambm uma espcie de precluso temporal, ligada ao momento consumativo do nascimento da pessoa jurdica fundacional (registro da escritura e dos estatutos), a impedir, sobremaneira, posterior alterao das finalidades de uma fundao. A ilao tambm vlida quando estivermos diante de uma fundao instituda por testamento, sobretudo se considerarmos que, quanto s disposies testamentrias, a vontade do testador absoluta, excetuada apenas a parcela referente legtima. Nesse sentido, cabe lembrar, novamente, os ensinamentos de Jos Eduardo Sabo Paes, tendentes a balizar os limites a que esto sujeitas as alteraes estatutrias das fundaes:

Estatuto norma essencial e perene para a entidade. Todavia, circunstncias posteriores instituio da entidade, e apenas podem constatadas fazer com no decorrer do seu funcionamento, que seja absolutamente

necessria a reforma ou alterao de dispositivos do estatuto, tendo sempre como ltimo escopo a preservao do seu patrimnio finalidades. e
[30]

aperfeioamento

mantena

das

suas

E prossegue:
Os fins ditados pelo instituidor tambm no podem ser desvirtuados ou entregues ao arbtrio dos administradores, uma vez que em sede fundacional no existe a liberalidade de modificaes finalidade. No so admissveis, portanto, alteraes ou alteraes dos prprios fins, mesmo implicitamente, sob pena d caracterizar o denominado desvio de

estatutrias dos fins da fundao distanciadas ou contrarias aos propsitos do(s) fundador(es).

colocaes so efetuadas em carter preliminar com o escopo de embasar o posicionamento ora adotado, de que as alteraes introduzidas no pargrafo nico do artigo 62 do novo Cdigo Civil no atingem as fundaes regularmente institudas antes da sua vigncia, no que tange s suas finalidades. Esse entendimento sustentado, ainda, pela prpria interpretao literal do artigo 2.033, o qual especifica que a subordinao das fundaes institudas antes do novo Cdigo, se referem ao funcionamentodessas entidades, inclusive daquelas que tinham fins diversos dos agora previstos no pargrafo nico do art. 62. Trata-se, tambm, de uma norma que especifica o que prev o dispositivo anterior art. 2.031 , de contedo mais genrico, a qual pretendeu deixar assente qual a

Tais

extenso da primeira regra quanto s fundaes (interpretao sistemtica). Assim, conclumos que as fundaes j institudas independentemente dos fins j previstos devero se adequar s normas do novo Cdigo no que diz respeito tosomente ao seufuncionamento. De outro vrtice, essa diferenciao quanto s fundaes no foi feita claramente em face doartigo 2.033, o qual dispe que, salvo o disposto em lei especial, as modificaes dos atos constitutivos das pessoas jurdicas referidas no art. 44 (sociedades, associaes, fundaes), bem como a sua transformao, incorporao, ciso ou fuso, regem-se desde logo por este Cdigo. Se considerarmos como atos constitutivos a escritura pblica e os estatutos da fundao, como visto, a primeira no pode mais ser alterada, e as normas estatutrias, sero passveis de mudana apenas em algumas hipteses, dentre as quais no se insere a restrio de finalidades.[31] Outrossim, h que se considerar que no se aplicam s fundaes, os institutos da transformao, da incorporao, ciso total ou fuso. Nessa perspectiva, entendemos que as regras em relao as quais devero as fundaes j constitudas se adequar, dizem respeito s previses passveis de serem alteradas e que sejam pertinentes ao seu funcionamento, tais como, os artigos 67 e 68.

CONCLUSO Do exposto, conclumos que as fundaes por nascerem da colocao espontnea de um patrimnio para servir sociedade, alcanando finalidades essencialmente sociais, sem fins lucrativos ou econmicos, devero buscar a sua viabilidade econmico-financeira de forma compatvel com a natureza jurdica da entidade. Ou seja, atravs da prpria dotao

inicial de bens e das fontes de recursos previstas no estatuto que garantam a sua sustentabilidade, tais como, rendas sobre o seu patrimnio, doaes, legados, convnios, acordos, termos de cooperao, contribuies, subvenes. Sobretudo aps as modificaes introduzidas pelo novo Cdigo Civil, as fundaes, ao lado das associaes, se distanciam ainda mais das entidades que objetivam fins econmicos, valendo registrar que, apesar da interpretao a ser dada ao pargrafo nico do artigo 62 deva focar o interesse pblico, no h como negar o carter restritivo desta norma, em face das inmeras facetas que esses entes tm tomado nos ltimos tempos, muito distantes da concepo original da pessoa jurdica fundacional. A anlise da viabilidade de instituir-se uma fundao privada, luz do novo Cdigo Civil, depender do exame de cada caso concreto, com vistas em toda a legislao que a envolve, no se atendo apenas aos requisitos formais de sua constituio propriamente dita, mas tambm o tratamento constitucional dado pelo Estado e o papel social que a justifica. Com efeito, na tendncia imposta ao Estado moderno na busca de novas estruturas de atendimento das questes sociais, a sua descentralizao administrativa encontra nas organizaes privadas de interesse pblico (Terceiro Setor), o caminho propcio para a consecuo dos mandamentos constitucionais que asseguram a dignidade humana, a cidadania plena e a justia social, vez que essas entidades, constituem-se sem finalidades econmicas ou lucrativas, para prestar servios de relevncia pblica, desenvolvendo aes pblicas no estatais. Por fim, temos que as modificaes introduzidas junto ao novo Cdigo, no implicam em alteraes de finalidades das fundaes j constitudas, exceto para aquelas entidades que, porventura, tenham sido institudas para atingir fins econmicos, as quais encontram, nesta oportunidade, o momento adequado para a redefinio do seu papel social, nos moldes da nova ordem jurdica. Curitiba, 10 de junho de 2003.

[1] [2]

Em ateno ao princpio do Promotor Natural. Nome fictcio. [3] O Projeto de lei, segundo consulta via Internet, encontra-se na Comisso de Constituio e Justia
[5] [6]

Braslia Jurdica, 4 edio, p. 259. Da qual esta autora recm-associada. [7] Texto integral do artigo disponibilizado, na ntegra, em nosso site: (www.mp.pr.gov.br/cidadania/fundaes [8] Proposta Ricardo Fiza Art. 62: Prope-se a supresso do pargrafo nico. Em vista da forma de sua

constituio e das

limitaes e rigorosa fiscalizao a que esto sujeitas as fundaes, no parece conveniente a limitao a seus fins .

[9]

Transcrio do texto da citado anteriormente. Curso de Direito Civil, Teoria geral do Direito Civil, 1 Volume, Editora Saraiva, 20 edio, p. 211.
[10] [11] [12]

Enunciado n 9 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal Como j lhe cabia fazer, de forma at mais ampla, sem os parmetros dados pela legislao atual. [13] Contractos no Direito Civil Brasileiro, Tomo II, 1938, 2 ed., P. 218. [14] Curso de Direito civil Brasileiro, teoria Geral do Direito Civil, 1 Volume, Editora Saraiva, 20 edio. p.211. [15] Fundaes e Entidades de Interesse Social, Braslia Jurdica, 4 edio. p. 260. [16] Ao justificar as razes do velamento pelo Ministrio Pblico na obra: Novo Manual de Fundaes, Editora Indita, 1997, p.92.
[17] [18] [19]

[20]

Segundo Clvis Bevilaqa: o patrimnio especializado que lhe d unidade. Op citada, p. 227. Jos Eduardo Sabo Paes, nora 279, p. 265,

Como exemplo desse especial tratamento, lembramos: as imunidades tributrias das instituies de educao ou assistncia social (artigo 150, VI, c, da CF), de acordo com os requisitos do artigo 14 do CTN; as isenes do imposto de renda ( Lei 9.532/97) s entidades de carter filantrpico (CEBA), recreativo, cultural e cientfico; a iseno da cota patronal devida previdncia social atravs dos certificado de fins filantrpicos pelo CNAS (Lei 8.742/93); as isenes legais quanto ao COFINs, sobre as atividades prprias das fundaes, o PIS/PASEP, o CSSL.
[21]

Gastos tributrios ou renncias de receita so mecanismos financeiros empregados na vertente da receita pblica (iseno fiscal, reduo de base de clculo ou de alquota de imposto, depreciaes para efeito de imposto de renda etc.) que produzem os mesmos resultados econmicos da despesa pblica (subvenes, subsdios, restituies de imposto etc). Ricardo Lobo Torres, Curso de direito financeiro e tributrio, 6 ed., Rio de Janeiro, 1999, pg. 165.
[22]

Para Paulo Sandoni, incentivo fiscal o subsdio concedido pelo governo, na forma de renncia de parte de sua receita com impostos, em troca do investimento em operaes ou atividades por ele estimuladas. Apud Carlos Valder do Nascimento inComentrios Lei de Responsabilidade Fiscal pg. 95.

[23]

Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000 Da Execuo Oramentria e do Cumprimento das Metas Art. 8. Pargrafo nico. Os recursos legalmente vinculados a finalidade especfica sero utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculao, ainda que em exerccio diverso daquele em que ocorrer o ingresso. Lei n 9.995, de 25 de julho de 2000 - Dispe sobre as diretrizes para a elaborao da lei oramentria de 2001 e d outras providncias. Art. 87. As entidades privadas beneficiadas com recursos pblicos a qualquer ttulo submeter-se-o fiscalizao do Poder concedente com a finalidade de verificar o cumprimento de metas e objetivos para os quais receberam os recursos.
[24] [25] [26]

Op. Citada, p. 265. Distino essencial entre fundao e associao e algumas de suas conseqncias, artigo da doutora rika Spalding, publicado no Cadernos Fundata, n -1 CEFEIS, 2001, pela FIPE (Fundao Instituto de Pesquisa Econmicas) . [27] Fundaes e Entidades de Interesse Social, 3 ed. Braslia Jurdica, p. 217. [28] Op. Citada, p. 219. [29] Parte Geral do Cdigo Civil, Editora Forense, 2002, p. 233. [30] Fundaes e Entidades de Interesse Social, Ed. Braslia Jurdica, 3 edio, p. 199 e 229.
[31]

Exceto se se tornarem ilcitas ou imorais.