Sandra Maria Besso, Jorge Alberto Passarelli de Souza Toledo de Campos, Tase Sossai Paes Transexualismo no Brasil: mudana

no corpo e no papel?

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Transexualismo no Brasil: mudana no corpo e no papel?

Sandra Maria Besso1 Jorge Alberto Passarelli de Souza Toledo de Campos2 Tase Sossai Paes3

Resumo

O presente estudo transcorre sobre a transexualizao e partindo-se da premissa de que os direitos humanos devem acompanhar a sociedade em seus clamores e anseios, a pesquisa aponta, entre outros, para o seguinte problema: aps a realizao da cirurgia, o corpo com aparncia feminina no condiz com sua documentao onde aparece o antigo nome. Imprescindvel se faz a alterao do nome e registro de sexo feminino em lugar de masculino em seu assento de nascimento com reflexo em toda sua documentao civil. Ocorre que o direito brasileiro carece de regulamentao legal para a mudana do nome, o que acaba por gerar um imensurvel constrangimento para o transexual que se submeteu cirurgia e, por conseguinte, termina por violar o preceito fundamental da dignidade da pessoa humana. Trata-se de uma pesquisa qualitativa, bibliogrfica e documental, consubstanciada na reviso da literatura existente no tocante ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e na anlise da legislao vigente, buscando contribuies para a construo do conhecimento e relevncia do tema. Palavras-chave: Transexual. Transexualismo. Cirurgia Transexual. Mudana de Nome. Dignidade Humana. Transexual e Lei Brasileira.

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Advogada; Mestranda em Poder Judicirio pela Fundao Getulio Vargas. Advogado; Mestrando em Poder Judicirio pela Fundao Getulio Vargas. Advogada; Mestranda em Poder Judicirio pela Fundao Getulio Vargas.

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Abstract The present study discusses about transsexualism from the premise that human rights must follow society in its claims and hopes, the research aims, among others, at the following issue: after the accomplishing of the surgery, the body, with female looks, does not relate with the documentation where his old name is shown. Therefore it should be made the changing of the name and register for the female sex in place of the male name in its birth register and extending it to all his civil documentation. Currently the Brazilian Law lacks legal regulation to change the name and this brings about so much embarrassment for the transsexual who has undergone the surgery and hence it violates the basic dignity precept of the human being. The study was a qualitative, bibliographic and documented research, consubstantiated in the review of the existing literature where it touches the Principle of Human Being Dignity and the analysis of the current legislation, searching for contributions for the building of knowledge and relevance to the theme. Keywords: Transsexual, Transsexualism, Transsexual Surgery, Name change, Human Dignity, Transsexual and the Brazilian Law.

1. INTRODUO

A identificao do sexo atribuda por critrios anatmicos, onde a genitlia exterior que definir a pessoa como sendo um homem ou uma mulher, desconsiderando-se, assim, outros fatores importantes, tais como os genticos, somticos, psicolgicos e sociais. Da eventual incompatibilidade entre o fator anatmico e o fator psicolgico que surge o transexualismo. Assim, a transexualidade caracteriza-se pelo imenso desejo de viver e de ser aceito como membro do sexo oposto e, ainda, pela vontade de se submeter a um tratamento hormonal e a uma cirurgia a qual torne o corpo compatvel com a opo sexual desejada. Diante do avano cientfico, tornou-se possvel a mudana do rgo genital externo atravs da realizao do procedimento cirrgico de transgenitalizao para redesignao do estado sexual, a fim de promover a adequao da aparncia da pessoa com o sexo ao qual ela se identifica. Constatar-se-, ento, que o transexualismo permeia concepes histricas, sociolgicas e mdicas e, conseqentemente, esbarra na esfera jurdica para a
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regulamentao de tema to complexo, uma vez que o direito h de acompanhar os fatos e acontecimentos do seu tempo, com o intuito de evitar e coibir injustias sociais. Nesse sentido, MEDEIROS (2002:301) elucida que

H, entre homens e mulheres, apontadas distines biolgicas, psicolgicas[...] Essas distines impem ora a adoo de providncias adequadas, ora a prtica de providncias especficas, ora a proibio de tratamento discriminatrio a partir delas, ora a implementao de providncias promotoras de equidade.

Continua o mesmo autor que, [...] para a maioria dos juristas, o termo equidade, de uma forma ou de outra, evoca a problemtica da realizao da justia.[...] (MEDEIROS:2002, pg.298) No tocante ao transexualismo havia menor tolerncia e, conseqentemente, mais injustia. Aponta-se o fato de que a cirurgia de transexualizao, que antes era considerada crime, incidindo no delito de leso, tipificado no Cdigo Penal e, ainda, em desacordo com o Cdigo de tica Mdica, teve o seu leading case na condenao de um cirurgio plstico, tendo, posteriormente, o tribunal de Alada Criminal de So Paulo absolvido-o no ano de 1979, entendendo que a cirurgia no vedada pela lei e to pouco pelo Cdigo de tica. Esta deciso serviu de precedentes a tantas outras que vieram ento a surgir. Portanto, verifica-se que tal problema encontra-se superado, inclusive no que tange adoo da referida cirurgia pelo Sistema nico de Sade, que passou a permitir a cirurgia de transexualizao em nosso pas, mediante critrios por lei determinados. Surge ento, outra discusso: o da identidade civil, uma vez que o registro da pessoa no se torna mais compatvel com a sua aparncia, o que enseja situaes vexatrias e discriminatrias. Sob tal perspectiva os autores pretendem analisar a transexualizao, apontando sua complexidade, haja vista que o tema vem conquistando espao em nosso pas, bem como apontar novos problemas oriundos desse avano. Partindo-se da premissa que principalmente os direitos humanos devem acompanhar a sociedade em seus clamores e anseios, o presente estudo aponta, entre outros, um problema atinente transexualizao, qual seja: aps a realizao da cirurgia, o corpo com aparncia feminina no condiz com sua documentao onde aparece o antigo nome. Imprescindvel se faz a alterao do nome e registro de sexo feminino em lugar de masculino

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em seu assento de nascimento com reflexo em toda sua documentao civil. Como se resolver a questo? De fato, A concepo do direito deve ser liberada de qualquer resduo de transcendncia e de absoluto: praticamente de qualquer fanatismo moralista. (SADER, 2005, pg. 100) Dar-se- a justia referente ao fato ora analisado a partir do momento em que o direito alcanar o seu objetivo maior, qual seja: o de fazer justia. PUGGINA (1996:175) esclarece que Ou o direito serve tica e Justia, ou a nada serve. Entendem os autores que a matria, de relevncia na sociedade brasileira atual, prescinde de maior regulamentao no tocante as questes como a acima aludidas, visto que, segundo BAUMAN (2001: 28), Uma vez que as tropas de regulamentao normativa abandonam o campo de batalha da vida, sobram apenas a dvida e o medo.

2.

BREVE PERSPECTIVA HISTRICA PARA MELHOR COMPREENSO DO

DESENVOLVIMENTO DO TEMA

Convm que se faa um retrocesso histrico para melhor compreenso do transexualismo que, atualmente, nas diversas teorias que abordam essa questo, o consideram um transtorno de identidade, dado a no conformidade entre sexo biolgico e gnero. O sculo XVII introduziu a possibilidade das teorias biolgicas da sexualidade, que prescindiu de condies jurdicas impostas aos indivduos. Surge paulatinamente a construo do pensamento no qual se viabilizava a idia da mistura de dois sexos em um s corpo e restringia a livre escolha dos indivduos incertos. (Foucalt, 1993, p.116) Na Segunda Guerra Mundial, com o Tribunal de Nuremberg, os direitos humanos ganharam fora, visto que aconteceram horrores que no poderiam mais ser admitidos, construindo-se um mecanismo internacional de proteo e reconhecimento desses direitos, pautado em um novo referencial tico.

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No Brasil, a Constituio Federal de 1988 consolida a proteo dos direitos humanos. Princpios e normas que regem a matria encontram-se disciplinados nos artigo art. 1, inc. III e no art. 3, inc. IV. Entretanto, uma longa trilha h de ser percorrida no tocante s questes de sexognero. Nesse sentido, BUTLER (2002:18) esclarece que Importante pensar por meio de normas reguladoras se materializam os sistemas sexo-gnero. Em nosso pas, o procedimento cirrgico que permite a transexualizao foi recentemente adotado. Segundo GUIMARES (2007: 37)

Tal procedimento cirrgico [...] est regulado pela Resoluo n 1.482/1997, do Conselho Federal de Medicina, que admite a cirurgia de transgenitalizao, a ttulo experimental, desde que cumpridos determinados requisitos, como a maioridade, acompanhamento de uma equipe mdica multidisciplinar, ausncia de transtornos mentais e outros.

Dessa forma, a transexualidade no Brasil, aps o advento recente da permisso da cirurgia, suscita o aprofundamento na matria, bem como a necessidade de normatizao prpria. O Cdigo Civil, em seu artigo 13 dispe que:

Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Pargrafo nico- O ato previsto nesse artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Por sua vez, o Enunciado n 276, da IV Jornada de Direito Civil do CEJ do STJ refora tal dispositivo legal:

O art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil.

3.

PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

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No entendimento de GUNTHER (2009:108), Dignidade indissocivel de autonomia, de liberdade.[...]. J para SANTOS (2000:63), [...]O conceito de dignidade supra-individual e remete ao gnero humano, ou espcie. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no artigo 5 e incisos da Constituio Federal, pe por terra todos os argumentos que existem e que venham surgir, tais como a insegurana jurdica, sob o fundamento de que outrem poderia ser ludibriado a se casar com algum sem saber que, de fato, trata-se um transexual; que o aspecto cromossmico que deve prevalecer; e da ausncia de previso legal, uma vez que tudo em matria de registro pblico aplica-se o principio da legalidade restrita e a Lei 6.015/73 omissa quanto a essa possibilidade, sendo numerus clausus. Como bem manifestou SARLET, apud Apelao Civel n 70013909874, Relatora Desembargadora Maria Berenice Dias

A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que leva consigo a pretenso ao respeito por parte dos demais.

Na idia da dignidade da pessoa humana, um dos objetivos da sociedade tornar o homem mais feliz e se aquele nome masculino ligado a uma pessoa feminina, ou o inverso, est colocando a pessoa em uma situao de vexame, expondo-a ao ridculo, o ordenamento jurdico, ainda que no faa previso, permitiria sim, bastando para isso, a interpretao da Lei de Registros Pblicos conforme a Constituio Federal de 1988. Discorrendo brevemente sobre princpios e para que se compreenda a sua preponderncia sobre as normas, de suma relevncia ressaltar que eles, at ento, encontravam-se esparsos em legislaes, vindo a ganhar importncia e a serem positivados pelas magnas cartas surgidas aps a I Guerra Mundial, com a precpua funo de estabelecer valores, de serem utilizados na interpretao, integrao, conhecimento e aplicao do Direito Positivo e, ainda, de impor limites atuao do Estado. Os princpios so dotados de generalidade, estendendo-se a diversas situaes, e de um elevado grau de abstrao, o que no inviabiliza a sua aplicao imediata. Ao contrrio das normas, tm a peculiaridade de se adaptar a diversas situaes, o que o torna capaz de evoluir e acompanhar as mudanas dos sistemas e da evoluo social.

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Acreditam os autores que princpios devem reger a matria, visando a construo de novos rumos a serem adotados em nosso pas, com o intuito de proteger e amparar os transexuais e aqueles que com eles se relacionam. Corroborando esse pensamento, esclarece Canotillo:

(...) os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fcticos e jurdicos (...) convivncia dos princpios conflitual (...) os princpios coexistem; as regras antinmicas excluem-se;(...) (CANOTILLO, apud ESPNDOLA, 1999, p. 66.)

Tambm nesse sentido, afirma GUNTHER (2009: 107): Dignidade da pessoa humana no indica s um dever do Estado, um contedo social-programtico, mas um norte interpretativo de todo o sistema jurdico constitucional ou infraconstitucional. Diante disso o que deve prevalecer: a boa-f doa particulares e a segurana jurdica ou a felicidade do ser humano, que apresenta uma doena que pode gerar graves conseqncias pela sua no aceitao?

4. DA PROTEO AO NOME
Dispe o Cdigo Civil, em seu art.16 que Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. No entendimento de GUIMARES (2007: 38):

A proteo ao nome vem tratada nos arts. 16 a 19 do Cdigo, sendo conceituado como o sinal exterior pelo qual se individualiza a pessoa, identificando-a na famlia e no meio social, sendo, pois, atributo individual do homem. Atravs dele, o ordenamento jurdico tutela a identidade pessoal.

Esclarecendo ainda que (2007: 39):

Compe-se o nome do prenome (nome prprio) que designa a pessoa no grupo formado pela famlia e indica o sexo e do sobrenome, que indica a famlia especfica a qual pertence seu titular.

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O Cdigo Civil, em seu art. 1604 determina que Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. (BRASIL, 2007, p. 341) Importante ressaltar a Lei 6.015/73 que, no pargrafo nico do artigo 55 disciplina que:

Pargrafo nico- Os oficiais do registro civil no registraro prenomes suscetveis de expor ao ridculo os seus portadores. Quando os pais no se conformarem com a recusa do oficial, independente da cobrana de quaisquer emolumentos, deciso do juiz competente.

Continua o mesmo dispositivo legal, em seu art. 58:

O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos pblicos notrios. Pargrafo nico- A substituio do prenome ser ainda admitida em razo de fundada coao ou ameaa decorrente da colaborao com a apurao de crime, por determinao, em sentena, de juiz competente, ouvido o Ministrio Pblico.

Assim sendo, o nome pode ser alterado quando expe a pessoa ao ridculo.

5. CONSIDERAES FINAIS

A Declarao Universal da ONU, de 1948, j assegurava em seu artigo 1 que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razo e conscincia devem agir uns com os outros em esprito e fraternidade. Desta forma, cada ser humano tem o direito de dispor do seu prprio corpo, de tomar suas decises e de dimensionar a sua existncia no meio em que vive. No Brasil, por intermdio da Carta Magna marcada pela ao de juristas adeptos interpretao aberta dos valores compartilhados pela comunidade, transformou-se a cultura jurdica onde o positivismo de carter privatista era predominante. Conseqentemente, os direitos fundamentais deixaram de ser considerados normas programticas que dependiam

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da vontade do legislador e passaram a ser objetivos que implicam no dever de ao do Estado. Outra garantia trazida pela nossa Constituio o direito sade, que tem como definio o completo estado de bem-estar fsico, psquico ou social. (Organizao Mundial da sade). Convm ressaltar que temas como o transexualismo e as implicaes em sua sade, ainda nos dias de hoje, so alvo de preconceitos e discriminaes e, talvez por este motivo, o legislador ainda no tenha se manifestado, permanecendo a discusso no mbito dos Tribunais; entretanto, cabe asseverar que a questo atinente identidade e ao direito da personalidade encontra-se protegida constitucionalmente, conforme disposto no citado artigo 5 do referido diploma legal e que normas e princpios precisam ser elaborados para que se consubstancie a pacificao da questo. A sade do transexual torna-se ameaada no instante em que a inadequao de seu registro gera um distrbio psicolgico, uma crise de identidade, uma verdadeira tortura, no se podendo falar, por tanto, no seu bem estar. Em nosso pas h inmeras decises em sentido favorvel, bastando um alvar do magistrado e um parecer do membro do Ministrio Pblico favorvel mudana de nome, no havendo recurso ex officio. Maria Berenice Dias sugeriu que constasse no assento de certido o novo nome e a referencia a transexual; entretanto, a se esbarra em outro problema: a Constituio Federal veda qualquer tipo de discriminao e a referncia na certido acabaria tendo ndole discriminatria. O Oficio de Registro Civil somente dever informar os motivos que ensejaram a alterao do estado individual mediante pedido do prprio interessado ou diante de requisio judicial. No obstante a segurana jurdica ser, tambm, um princpio, deve-se recorrer hermenutica constitucional sempre que estivermos diante da coliso de princpios. Ao contrrio das normas, a coliso entre princpios no se soluciona no mbito da validade, mas no campo da valorao, isto , no h que se falar em anulao de um princpio para que outro seja aplicado. As circunstncias do caso concreto que fundamentaro a deciso

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judicial pela precedncia de um valor constitucionalmente assegurado em detrimento de outro. E, no caso concreto, aps a cirurgia, haver uma discrepncia entre o nome e a aparncia da pessoa, causando-lhe transtornos, alm de profundo constrangimento. Propese a seguinte soluo: mudana no registro civil do transexual, ou seja, uma vez alterado o sexo, alterar-se-ia, tambm, o nome; no entanto, a Lei dos Registros Pblicos menciona, apenas, a mudana de nome quando expuser ao ridculo o seu portador contanto que no prejudique o sobrenome da famlia. Acreditam os autores do presente estudo que a proposta ora apresentada consiste em uma soluo com escopo primordial de proporcionar a geraes futuras um mundo menos injusto, sem tanta discriminao, seja ela qual for. Pelo contrrio. Mundo com maior aceitao das diferenas. Mundo no qual os direitos humanos sejam exercidos dentro de uma contextualizao social efetiva e digna a que fazem jus.

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