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Ley Penal y Teora de la Pena

Martes 17 de Agosto de 2010

Diego Falcone

Este ramo constituye el inicio del estudio de la rama del Derecho que se llama Derecho Penal. El Derecho Penal se divide fundamentalmente en dos partes; la primera es la Parte General, en ella se estudia el Concepto de Derecho Penal, ciertos principios o garantas que son propios del Derecho Penal, Teora de la Ley Penal (en materia penal la ley es la fuente del derecho penal, existe un principio de legalidad que consiste en que la nica fuente del derecho penal es la ley, solo la ley puede crear delitos y penas). Tambin forma parte de sta la Teora del Delito y la Teora de la Pena. La Teora del Delito se estudia en Teora General de la Conducta Punible. Existe otra parte del Derecho Penal que es la Parte Especial, en ella no se estudian aspectos comunes a la generalidad de los delitos, sino que se entra al estudio de los delitos en particular, o sea, cuando se estudie Teora Especial de la Conducta Punible ser Derecho Penal. Concepto de Derecho Penal El Derecho Penal constituye un mecanismo de control social, as como otros tantos existentes en la sociedad; por ejemplo, la familia, la religin en relacin a la moral, los usos, las costumbres, el decoro, el trato social. Hay mecanismos de control que son ms formalizados y otros menos formalizados, porque Dnde esta dicho que una persona no puede escupir en una sale de clase? El Ordenamiento Jurdico es bastante formalizado y dentro de ste encontramos al Derecho Penal que se caracteriza por ser muy formalizado, porque el Derecho Penal no existe sin que haya una ley que lo cree (Principio de Legalidad). Por qu slo la ley puede crear delitos y penas? La ley es una manifestacin de la democracia, general y abstracta. Pero la idea es que as se evita la arbitrariedad, no como las otras ramas del Derecho. El Derecho Penal tiene Carcter Sancionatorio, lo cual no es exclusivo del Derecho Penal, ya que en las dems ramas del Derecho tambin existen sanciones; por ejemplo, en Derecho Civil la Indemnizacin de Perjuicios, la Nulidad, tambin en el caso de la compraventa las Arras. Existen claramente ciertas instituciones que son castigos, como la Clusula Penal. En Derecho Administrativo tambin hay sanciones, existe el Derecho de Polica que precisamente supone que la Administracin Pblica puede fiscalizar el cumplimiento de ciertas leyes y aplicar sanciones (S.I.I, Instituciones de Salud, la Inspeccin del Trabajo). Lo que distingue al Derecho Penal es que es Eminentemente Sancionatorio, esa es su ocupacin, su objeto de estudio, es el por qu y el cmo aplicar las sanciones. El Derecho Penal se ocupa de esto caracterizndose por prever, en principio, las sanciones ms graves como forma de evitar ciertos comportamientos que juzga o considera lesivos o peligrosos, estos comportamientos son los Delitos. La forma de reaccin ms importante que tiene el Derecho Penal es la Pena, que es una especie de sancin. Por consiguiente, lo normal es que al enfrentarnos al Derecho Penal advirtamos que existe una asociacin entre un Delito determinado y una Pena que es su consecuencia jurdica. Ejemplos: Delito de Violacin de Morada, artculo 144 inciso 1.El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, ser castigado con reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. 1

Violacin de Menor de 14 Aos, artculo 362.El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior. El Derecho Penal no solamente opera estableciendo Delitos y Penas, en forma ms marginal tambin existe otra asociacin en el Derecho Penal, la cual se usa mucho menos y es ms rara, pero existe. En ocasiones la ley establece la peligrosidad de ciertos sujetos y a ella asocia una consecuencia jurdica llamada Medida de Seguridad. Ejemplo: Los Dementes. Existe un Demente o Enajenado Mental peligroso, para la ley significa que puede atentar contra si mismo u otras personas. A l se le puede aplicar una Medida de Seguridad que se encuentran en el artculo 457. Una es la Internacin en un Instituto Siquitrico y la segunda es Custodia o Tratamiento. Artculo 455 Cdigo Procesal Penal: Procedencia de la aplicacin de medidas de seguridad. En el proceso penal slo podr aplicarse una medida de seguridad al enajenado mental que hubiere realizado un hecho tpico y antijurdico y siempre que existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que atentar contra s mismo o contra otras personas. Artculo 457 Cdigo Procesal Penal: Clases de medidas de seguridad. Podrn imponerse al enajenado mental, segn la gravedad del caso, la internacin en un establecimiento psiquitrico o su custodia y tratamiento. En ningn caso la medida de seguridad podr llevarse a cabo en un establecimiento carcelario. Si la persona se encontrare recluida, ser trasladada a una institucin especializada para realizar la custodia, tratamiento o la internacin. Si no lo hubiere en el lugar, se habilitar un recinto especial en el hospital pblico ms cercano. La internacin se efectuar en la forma y condiciones que se establecieren en la sentencia que impone la medida. Cuando la sentencia dispusiere la medida de custodia y tratamiento, fijar las condiciones de stos y se entregar al enajenado mental a su familia, a su guardador, o a alguna institucin. Derecho Penal Objetivo y Subjetivo Los Derechos Subjetivos son Facultades que tiene el titular de ese Derecho, en la denominacin Derecho Subjetivo se visualiza el Derecho como radicado sobre una persona y, por consiguiente, atribuye ciertas facultades a esa persona. El punto es que todo el tema de los Derechos Subjetivos viene del Derecho Civil, pero en Derecho Penal hay un problema, porque en realidad si se trata de hablar de un Derecho Penal Subjetivo estaramos refirindonos al Derecho que tiene el Estado de Castigar, y eso se conoce como IUS PUNIENDI. La explicacin de ste es un tema de filosofa del derecho, no del derecho penal, y por otra parte resulta discutible hablar de un derecho subjetivo del Estado a castigar, porque en realidad tal como estn planteadas las cosas en el Ordenamiento Jurdico, cuando una persona realiza cierta accin el Estado debe actuar. Solo es un deber, no hay facultades dando vueltas. El Derecho desde un punto de vista Objetivo, con esto se alude a un determinado conjunto de normas. Derecho Penal desde una perspectiva Objetiva: Define el Derecho Penal, como rama del Ordenamiento Jurdico. Derecho Penal es el conjunto de normas que asocian al delito, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad como consecuencia jurdica. Es decir, esta rama del Derecho contiene normas que establecen delitos, los delitos son comportamientos reprobados por el Derecho Penal. La ley se pone en la hiptesis de la eventual comisin de esos comportamientos, y ella misma seala cuales sern las consecuencias jurdico-penales de tal realizacin, son las Penas y las Medidas de Seguridad.

Caractersticas del Derecho Penal 1. El Derecho Penal es Derecho Pblico: El Derecho Penal es parte del Derecho Pblico, el Poder Legislativo crea los delitos y las penas, y el Juez o Tribunal es el encargado de la aplicacin de la ley penal, es decir, de establecer en concreto si una persona ha cometido un delito, lo que comnmente bastar para que dicha persona se considere responsable penalmente y luego tambin al Juez le corresponder aplicar la pena para el caso. A propsito de la Reforma Procesal Penal se habl en un momento de una Privatizacin del Derecho Penal, esto porque excepcionalmente la voluntad de la vctima y del imputado pueden sobreponerse a esta idea lineal de juicio, sentencia, y si es sentencia condenatoria pena. Acuerdos Reparatorios: Bsicamente consisten en un acuerdo entre Vctima y el Imputado, por el cual el Imputado realiza alguna prestacin, que puede ser patrimonial o no patrimonial, o se obliga a realizarla y la Vctima acepta; y cuando la prestacin se cumple se extingue la responsabilidad penal y se dicta el Sobreseimiento Definitivo, esto significa que se termina el procedimiento sin condena. Frente a esto se puede decir que efectivamente en alguna medida el Derecho Penal se ha privatizado, pero es algo excepcional. Artculo 241 del Cdigo Procesal Penal: Procedencia de los acuerdos reparatorios. El imputado y la vctima podrn convenir acuerdos reparatorios, los que el juez de garanta aprobar, en audiencia a la que citar a los intervinientes para escuchar sus planteamientos, si verificare que los concurrentes al acuerdo hubieren prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos. Los acuerdos reparatorios slo podrn referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos. En consecuencia, de oficio o a peticin del ministerio pblico, el juez negar aprobacin a los acuerdos Reparatorios convenidos en procedimientos que versaren sobre hechos diversos de los previstos en el inciso que antecede, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no apareciere libremente prestado, o si existiere un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal. Se entender especialmente que concurre este inters si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular. 2. El Derecho Penal es Personalsimo: La responsabilidad penal es personal, no se transfiere ni se transmite. Esto lo encontramos en el artculo 93 nmero 1 del Cdigo Penal que seala que la responsabilidad penal se extingue por muerte del delincuente, tambin lo encontramos en el artculo 58 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal. Artculo 93 nmero 1 del Cdigo Penal: La responsabilidad penal se extingue: 1 Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada. Artculo 58 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal: Responsabilidad penal. La accin penal, fuere pblica o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. Durante mucho tiempo la regla en el Derecho Nacional era que la Responsabilidad Penal slo poda hacerse efectiva en las personas naturales. Esto se encuentra en el artculo 58 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal. Las Personas Jurdicas no pueden cometer delitos SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST, pero esto no es una regla absoluta en Chile, ya que al da de hoy existen casos de Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, para ciertos delitos que son tres: Financiamiento del Terrorismo, Cohecho y Lavado de Dinero (Ley 20.393).

Artculo 58 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal: La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare. BUSCAR LA LEY 20.393. Martes 24 de Agosto de 2010 Un ejemplo de Derecho Subjetivo (facultades que posee un titular) es el Derecho que deriva de la celebracin de un contrato, la educacin, salud, etc. Mientras que ejemplos de Derecho Objetivo (conjunto de normas) son las normas que se encuentran en los Cdigos. En el Derecho Pblico existe una relacin entre el Estado y los Particulares, en el cual el Estado subordina los intereses de los Particulares. El Derecho Objetivo se divide en las ramas de Derecho Privado y Derecho Pblico. Entonces, regularmente se dice que en el Derecho Privado lo fundamental es la autonoma de la voluntad y en el Derecho Pblico lo fundamental es el principio de legalidad, en el cual se utiliza una mxima (slo lo que la ley dice) del artculo 6 y 7 de la Constitucin. Pero resulta que si uno asimila esto con el hecho que, en Derecho Pblico hay que cumplir con lo que la ley dice y en Derecho Privado no hay que cumplir lo que la ley dice entramos a otro mbito; que sera la identificacin de las Normas de Orden Pblico. Cundo existe un simple inters privado y cundo estamos frente al orden pblico y a la emisin de normas de orden pblico? La diferencia se encuentra en el fin, ya que cuando se persiga el bien comn va a ser de orden pblico, no obstante sea norma de Derecho Privado. En el caso que se encuentre como fin el bien comn va a ser norma de orden pblico. Usualmente se dice que todas las normas de Derecho Pblico son de orden pblico y dentro del Derecho Privado existen normas de orden pblico, por ejemplo, las normas laborales o de matrimonio, las que regulan el estado civil, etc. Nosotros situamos al Derecho Penal como normas de Derecho Pblico. En consecuencia, se consideran normas de orden pblico. El Orden Pblico es todo lo que le interesa ms a la sociedad en general y a los individuos en particular. Es todo lo que dice relacin con el bien comn, ms que con el inters puntual de los particulares. El Derecho Penal es una rama de Derecho Pblico, por lo tanto, es necesario identificar la posicin en que se encuentra el Estado y los Particulares. El Estado se encuentra en una posicin de subordinacin de los intereses de los particulares. 3. El Derecho Penal es Fragmentario. El Derecho Penal no se preocupa de sancionar todas las conductas contrarias al Derecho, sino que separa y selecciona aquellas que son ms graves, y estas son consideradas como Delitos. La idea es que, el Derecho Penal de ese universo posible de conductas contrarias al Derecho, toma slo algunas y las transforma en Delitos. Cuando veamos Teora del Delito nos van a decir no todo lo antijurdico es tpico, que significa que no todo lo contrario al Derecho es delito, o sea, tipificado en la ley penal. De aqu que Eduardo Novoa, penalista chileno, haya dicho que el Derecho Penal es un sistema discontinuo de ilicitudes. Por ejemplo, imaginando el mar donde existen islas, la tierra bajo el agua sera lo contrario al Derecho y las islas propiamente tales son el Derecho Penal. El ejemplo ms caracterstico es el Incumplimiento Contractual; el simple incumplimiento contractual no constituye delito. Entonces si yo celebro un contrato con alguien se supone que debo cumplir, por consiguiente, si me encuentro en una situacin de no cumplimiento de las obligaciones de un contrato estoy contraviniendo el derecho. Sin embargo, el Derecho Penal no se mete en esa materia porque determina que no es suficientemente grave para ser considerado delito y el Derecho Civil posee los mecanismos para dar la solucin, por ejemplo, todo acreedor de una obligacin posee una accin para demandar el cumplimiento. 4

Sin embargo, hay otras afectaciones al patrimonio que se estiman ms graves, y por lo tanto que el Derecho Penal las considera delitos; por ejemplo, un robo, los fraudes (en general) o estafas (engaar a alguien) o bien los fraudes por abuso de confianza (Apropiacin Indebida artculo 470 Cdigo Penal). Artculo 470 nmero 1 del Cdigo Penal. Apropiacin Indebida. Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin: 1 A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarla o devolverla / En cuanto a la prueba del depsito en el caso a que se refiere el artculo 2217 del Cdigo Civil, se observar lo que en dicho artculo se dispone. En materia de trnsito, la ley de trnsito establece una serie de reglas que deben observarse, por ejemplo, manejar por el costado derecho, 60 kilmetros por hora en zona urbana, usar cinturn, detenerse en luz roja. Las contravenciones a estas normas simplemente supondrn una sancin administrativa. Hay ciertos comportamientos en materia de trnsito que se estiman ms graves, y que por lo tanto el Derecho Penal los considera delitos; por ejemplo, la conduccin en estado de ebriedad, conduccin de ciertos vehculos sin la licencia profesional requerida, etc. Se entiende que hay como un umbral de determinados comportamientos de las normas de que se encarga el Derecho Penal. 4. El Derecho Penal es Subsidiario: Las ramas del Derecho, en general, poseen sus propias herramientas para hacer efectivo lo que ellas prescriben y el Derecho Penal viene a constituir el ltimo recurso del ordenamiento jurdico para determinar a los ciudadanos a la realizacin de ciertos comportamientos. Se suele sintetizar esta caracterstica sealando que el Derecho Penal es ULTIMA RATIO, o sea, la ltima razn o ltimo recurso jurdico. Por ejemplo, en Derecho Civil frente al incumplimiento de una obligacin se establece la posibilidad del incumplimiento forzado, o frente a un acto jurdico viciado existe la posibilidad de la declaracin de nulidad, o frente a la desobediencia de normas regulatorias la administracin puede aplicar sanciones. Lo deseable es que el Derecho Penal slo se usara cuando los dems mecanismos se muestran como ineficaces. Sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX se ha venido comentando por la Doctrina Penal una constante Expansin del Derecho Penal que se manifiesta, en primer lugar, en la creacin de nuevos delitos en mbitos que antes eran ajenos al Derecho Penal; por ejemplo, trnsito, medio ambiente, etc. En segundo lugar, se ha manifestado esta expansin en el aumento de las penas para delitos ya existentes, lo cual en Chile se ha reflejado en los delitos contra la propiedad (hurto o robo) y con el trfico de estupefacientes, delitos sexuales, etc. Por lo tanto, que el Derecho Penal opere como ULTIMA RATIO es una cosa difusa, no es que haya desaparecido el concepto, pero hay ciertas reas en que jams se pens el Derecho Penal llegara, por ejemplo, en Espaa es delito conducir sin licencia o negarse a la alcoholemia, siendo que en Chile estas son meras faltas. El criterio que se tiene para identificar un delito como tal es parte de poltica criminal, es decir, que debe venir del Ministerio de Justicia, pero quienes determinan que es delito y que no al final es el Gobierno y el Congreso. Las Relaciones del Derecho Penal con las otras Ramas 1. Relaciones del Derecho Penal con el Derecho Civil: Existe aqu un carcter subsidiario del Derecho Penal, en el sentido que el Derecho Penal se ocupa de la proteccin de instituciones que son reguladas por el Derecho Civil; por ejemplo, el Derecho Civil regula la propiedad y tambin regula el patrimonio. Si uno va a los artculos 432 y siguientes del Cdigo Penal encontrar los Delitos contra la Propiedad.

Artculo 432. Hurto y Robo: El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto. El Derecho Civil tambin regula el matrimonio y el Cdigo Penal en los artculos 382 y siguientes establece algunos delitos contra el matrimonio. Artculo 382. Bigamia: El que contrajere matrimonio estando casado vlidamente, ser castigado con reclusin menor en su grado mximo. Tambin estn los Delitos contra el Estado Civil, los cuales tambin son regulados por el Cdigo Civil. No hay que entender este carcter subsidiario en el sentido de una pretendida subordinacin conceptual del Derecho Penal al Civil, porque el Derecho Penal puede requerir categoras o conceptos propios. Lo que se quiere decir con todo esto es que el Derecho Civil y el Penal son disciplinas diferentes, entonces no todo concepto del Derecho Civil se utiliza de igual forma en el Derecho Penal. Por ejemplo, en el artculo 432 cuando se seala el Hurto, el Cdigo Penal dice que es apropiarse de un bien inmueble, es decir, adquirir el dominio, pero apropiarse en trminos penales significa tener la cosa como dueo, pero no es el dueo. El Derecho Civil tambin estudia sus delitos y cuasi delitos, pero como fuentes de obligaciones civiles. Adems, conceptualmente el delito civil y el delito penal difieren, pueden parecerse, pero en la realidad son distintos. 2. Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo: El Derecho Administrativo sancionador tambin constituye una disciplina punitiva, es decir, el Derecho Administrativo de Polica, o sea, hay una parte del Derecho Administrativo que consiste en las facultades que tiene la administracin para fiscalizar el cumplimiento de ciertas normas y de aplicar sanciones. Es lo que ocurre, por ejemplo, con las facultades del S.I.I, Inspeccin del Trabajo, Superintendencia, Aduana, Servicios de Salud en materia sanitaria. Actualmente, constituye un problema a resolverla diferencia entre pena y sancin administrativa, Qu diferencia hay? Algunos plantean que la diferencia es un Criterio Cualitativo, segn ellos la Penales una sancin que se aplica por el comportamiento contrario a Derecho en cuanto realmente afecta a un bien jurdico. En cambio, la Sancin Administrativa es consecuencia del incumplimiento puro y simple de una prescripcin dirigida a los administrados bastando para su imposicin la mera desobediencia. Ejemplo de como opera la Sancin Administrativa: Una persona va manejando y se pasa una luz roja, entonces de atrs de un rbol aparece un Carabinero y dice usted ha pasado luz roja, entonces le pasa la multa, no importa nada ms que la mera desobediencia. En cambio, en Materia Penal la aplicacin de la pena depende de que realmente se haya afectado un bien jurdico. Bien Jurdico es un valor o inters social que se considera particularmente importante y que por lo tanto es dotado de proteccin penal. Se supone, porque a veces es difcil de encontrar, que tras cada delito hay un bien jurdico protegido; por ejemplo, la vida, el patrimonio, integridad fsica, salud, honra. Entonces, en materia penal la cosa no es tan simple como en Derecho Administrativo. El anlisis se realiza en dos niveles; el Nivel Formal, es decir, se examina si acaso ha existido una contravencin a lo que seala la norma, o sea, si yo hice lo que no tena que hacer; luego hay que verificar si el bien jurdico protegido ha resultado afectado, es decir, el Nivel Material.

Un ejemplo es: Juan descubre en el entre techo de su casa un viejo revolver, un Colt 45; entonces no se le ocurre nada mejor que salir a la calle con el revlver. Resulta que, lamentablemente, se le cruzan los Carabineros y lo descubren con el revlver. Existe una Ley de Control de Armas, la cual seala el Delito de Porte Ilegal de Armas, el cual consiste en portar un arma de fuego sin permiso. Al inspeccionar penalmente se determina que formalmente Juan contradijo la Ley de Control de Armas; ahora, le agregamos que el revlver era tan antiguo que todas las piezas estn oxidadas, est trancado y no dispara. Cuando pasamos al aspecto material es necesario saber cual es el fin material de la norma, y este es proteger un bien jurdico que es la salud o la integridad fsica de una persona, y si el revolver no dispara, no obstante que hay una contradiccin con lo que el Derecho Penal prescribe, materialmente esta arma es incapaz de poner en peligro la vida o salud de las personas. Por consiguiente, desde el punto de vista material no se justifica la aplicacin de la pena. Esto es lo que se conoce como Antijuricidad Formal y Material. Otro ejemplo: Carlos y Enrique consiguen hacer una movida de droga en Arica, entonces consiguen unos 3 o 4 kilos de clorhidrato de cocana, y los pillan. La droga siempre es sometida a anlisis por el Instituto de Salud Pblica, y sucede que cuando la droga es enviada se seala que es un 99,98% yeso y posee un 2% de droga. Cul es el bien jurdico protegido en el trfico de estupefacientes? La salud pblica es el bien jurdico protegido. Entonces, cuando vamos a examinar Formalmente las conductas de Carlos y Enrique decimos que han contravenido el porte y trfico de clorhidrato de cocana, entonces se advierte que hicieron lo que no tenan que hacer. Cuando uno va al examen de Antijuricidad Material esto no ha ocurrido, ya que en el fondo ellos han sido estafados y las dosis no se pueden consumir, por lo tanto no existe un peligro para la salud pblica debido a que virtualmente esa droga es yeso. Martes 31 de Agosto de 2010 Existe tambin en esta materia un Criterio Cuantitativo y en Chile algunos de sus representantes son Mir y Cury. Sealan que la distincin es Cuantitativa, es decir, de magnitudes. As, la sancin penal tiende a ser ms grave e impuesta por conductas (delitos) que tambin son de mayor trascendencia. En el fondo este segundo criterio a primera vista parece mucho ms simple, ya que se seala que la sancin penal es ms grave y la sancin administrativa es menos grave. En principio esto debiera ser as, si se tiene en cuenta que el Derecho Penal se ocupa de proteger los bienes ms importantes frente a las infracciones ms graves. Esto debido al carcter Fragmentario del Derecho Penal (elige los delitos ms graves), pero en los hechos no existe una frontera en la que se pueda decir que termine la sancin penal y empiece la sancin administrativa, porque las gravedades de ambas son variables, no siempre la sancin administrativa es ms leve que la sancin penal; por ejemplo, frente a determinadas infracciones tributarias el SII podr establecer la clausura de un establecimiento comercial, lo cual parece bastante grave porque no puede trabajar. Tambin en la Ley General de Bancos, si un Banco deja de cumplir ciertos requisitos lo que ocurre es la Liquidacin Forzosa del Banco, es decir, se termina con el Banco. Por ejemplo, el artculo 494 del Cdigo Penal que habla de la multa de 1 a 4 UTM. Artculo 494 del Cdigo Penal: Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 1 El que asistiendo a un espectculo pblico provocare algn desorden o tomare parte en l. 2 El que excitare o dirigiere cencerradas u otras reuniones tumultuosas en ofensa de alguna persona o del sosiego de las poblaciones.

Por otra parte, hay determinadas clases de sanciones que pueden usarse tanto por el Derecho Penal como por el Derecho Administrativo; por ejemplo, la multa, ya que existen multas en virtud de haberse cometido una infraccin administrativa o en virtud de haberse faltado a la ley penal. Esto hace ms confusa la distincin, ya que nos encontramos con la misma pena en ambos casos. Existe un tercer criterio, el cual atiende a los rganos que Impone las Sanciones. De acuerdo a esto, las sanciones administrativas son impuestas por la Administracin, o sea, por rganos y Servicios Pblicos. En cambio, las sanciones penales son impuestas por el rgano Jurisdiccional, o sea, por un Juez o Tribunal. A esta distincin parece aludir el artculo 20 del Cdigo Penal, ya que seala que no se reputan penas dentro de varias que seala, las sanciones impuestas por la administracin. Artculo 20 del Cdigo Penal: No se reputan penas, la restriccin o privacin de libertad de los detenidos o sometidos a prisin preventiva u otras medidas cautelares personales, la separacin de los empleos pblicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas. Este criterio es el ms practico porque las penas siempre son impuestas por un Tribunal, pero a la inversa no es tan as; por ejemplo, las infracciones a la Ley de Trnsito son caractersticamente administrativas si se miran cualitativamente, ya que se quieren regular comportamientos para que la cosa fluya y si no se cumple con ello se tiene que ir pagando y cumplir con las sanciones que se imponen. No aparece como plausible argumentos que se puedan esbozar argumentos como soy hijo de Eliseo Salazar, por lo tanto manejo mejor que nadie. Pero al analizar al rgano que realiza las multas nos encontramos que es el Juzgado de Polica Local. El Problema del Principio NON BIS IN IDEM (No Dos Veces en lo Mismo) En materia penal existe un principio que consiste en que no deben tomarse en cuenta dos veces los mismos elementos para establecer el castigo de una persona. La ley tipifica el Delito de Incendio, si una persona incendia una casa el Tribunal no podr castigarlo por el delito de incendio ms la agravante del artculo 12 nmero 3 del Cdigo Penal. Artculo 12 nmero 3 del Cdigo Penal: Son circunstancias agravantes: 3a. Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas. No sirve como agravante realizar un delito por medio de las causas mencionadas en el artculo. Estrictamente en materia penal el principio aparece en el artculo 63 del Cdigo Penal. Artculo 63 del Cdigo Penal: No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse. El Principio NON BIS IN IDEM tambin abarca otros aspectos. As, en Derecho Procesal Penal se identifica con la Cosa Juzgada. Esto se encuentra en el artculo 1 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal. 8

Artculo 1 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal: La persona condenada, absuelta o sobreseda definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podr ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho. Ms relacionado con esto ltimo tambin existe la inquietud respecto de qu tan legtimo resulta llegar a sancionar a una persona por la va penal y por la va administrativa. Esto puede ocurrir, porque estrictamente de cada disciplina surge una clase de responsabilidad distinta. Se ha llegado a hablar de responsabilidad civil, administrativa, penal, poltica, etc. El problema est en que entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal no hay gran diferencia en cuanto a la naturaleza de las consecuencias de establecer una responsabilidad. En materia civil y penal no se produce esta distincin, pero entre materia administrativa y penal si se produce la distincin porque ambas buscan castigar al sujeto. Entonces, por ejemplo, sonara raro que la COREMA en Espaa aplique una sancin a una empresa que lanza desechos a un ro y por el lado penal le aplicaran otra multa por haberse cometido un delito medioambiental. En estos temas es cuando aflora el NON BIS IN IDEM, lo cual debera ser solucionado legislativamente y se seala que en una determinada situacin la posicin administrativa cediera su puesto a la penal, pero en Espaa ha sucedido que si se hace pagar algo por va administrativa y por va penal se descuenta de la segunda lo que ya se pag de multa, por lo tanto slo se paga la diferencia. Por ejemplo, en el caso de que una persona se pase un Disco Pare y atropella a alguien, existen dos delitos: uno administrativo por pasarse el disco pare y uno penal por matar a otra persona (Delito Culposo de Homicidio). En Chile se subentiende que la cosa pas a una materia ms grave que es la penal, ya que en ningn lado se seala que la sancin penal provoca que no se deba pagar la administrativa. Ahora, hay ocasiones en que la sancin penal deber aplicarse en conjunto con la sancin administrativa. Por ejemplo, en la Tesorera existe un funcionario pblico que esta a cargo del dinero y se apropia de algunos fondos. Esto lleva a un delito penal que es el de Malversacin y el procedimiento administrativo ser el Sumario para determinar la responsabilidad administrativa y aplicar sanciones. Pero qu es lo que se va a buscar en materia penal? Se busca que sea castigado y se le aplique una pena, y en materia administrativa se busca la destitucin del funcionario pblico. Esto ocurre en aquellos casos en que ciertas personas se encuentran en una Relacin Especial de Sujecin a la Administracin, entonces todos los funcionarios pblicos o fuerzas armadas deben ser separados de la Administracin Pblica. 3. Relaciones entre Derecho Penal y el Derecho Procesal: Procedimiento es la manera de llevar a cabo los procesos. En penal cada intervencin de una de las partes presupone que existir una respuesta por la otra, como una especie de debate. En Derecho Procesal existen ciertas instituciones que importa que sean resguardadas; por ejemplo, cuando un abogado asesora a las dos partes. Existen delitos contra la Administracin de Justicia y con ello se pretende proteger el adecuado procedimiento de la administracin. No nos vamos a detener en esto y vamos a ir a una vieja disputa, ya que el hecho de que exista la rama del Derecho Procesal Penal provoca la siguiente disputa acadmica, en orden a determinar con que rama del Derecho esta ms vinculado el Derecho Procesal Penal. Existen dos posiciones: a. Los que sostienen que el Derecho Procesal tiene carcter Unitario. Es una disciplina que reposa en una serie de instituciones, las que son comunes a las diversas reas del Derecho Procesal. La Jurisdiccin, Accin y Proceso son los elementos claves del Derecho Procesal. Entonces, esta postura seala que el Derecho Procesal Penal es parte del Derecho Procesal, por lo tanto compartira todos estos elementos claves del Derecho Procesal. 9

b. Para esta segunda posicin el Derecho Procesal Penal se ve ms prximo al Derecho Penal. Esto por dos razones: 1) Toma distancia del Derecho Procesal Comn, porque sin dejar de ser Derecho Procesal tiene tantas particularidades que se puede estudiar en forma autnoma; por ejemplo, la Accin Penal. La Accin es un Derecho, entonces se entiende que es la facultad de acudir ante un Tribunal para que se ejerza la Jurisdiccin. En el caso de que la Accin sea considerada como la acusacin del Fiscal, se considera un Derecho? El fiscal no tiene ningn Derecho, ya que si rene los antecedentes suficientes debe realizar la acusacin. Entonces, en general en materia penal se pone en tela de juicio todo lo que desarrolla la Doctrina Procesal Civil, incluso algunos autores sealan que no existe la accin penal, sino que es un trabajo que deben hacer. 2) Sostiene que el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal se unen y pasan a tener una finalidad comn cuando se los mira desde una perspectiva poltico criminal. Por ejemplo, para el Derecho Penal no toda persona condenada a una pena privativa de libertad debe ir a la crcel. Existe una idea que obedece a una razn poltica criminal, consistente en que si un sujeto est siendo condenado por primera vez y la pena es baja no deber cumplir con la pena privativa de libertad, o sea, no deber ser recluido. Esto se traduce a nivel legal, en el Cdigo Penal, donde se establecen los delitos y sus penas. Normalmente las Penas son Privativas de Libertad, las cuales son Presidio, Reclusin y Prisin. Si uno mira el Cdigo Penal pareciera que cada vez que una persona realiza un acto determinado se debera ir preso, como es el caso del artculo 442 del Cdigo. Sin embargo, existe una Ley Penal Especial que es la Ley 18.216 (se encuentra en el apndice del Cdigo Penal), la cual establece medidas alternativas a las penas privativas, es decir, beneficios para no ir preso. Las medidas que establece esta ley son tres: Remisin Condicional de la Pena, Reclusin Nocturna y la Libertad Vigilada. Artculo 442 del Cdigo Penal: El robo en lugar no habitado, se castigar con presidio menor en sus grados medio a mximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1a. Escalamiento. 2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. 3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substrado, de ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados. En el caso de la Remisin Condicional, para que sta se d la pena no debe ser mayor a 3 aos y la persona no debe tener condenas anteriores. Es uno de los requisitos de la Suspensin Condicional del Procedimiento. En el Proceso Penal no toda causa o proceso va a terminar necesariamente por la dictacin de una sentencia definitiva. Existen otros caminos y dentro de ellos existen las llamadas Salidas Alternativas, una de las cuales es la Suspensin Condicional del Procedimiento. Se llaman Salidas Alternativas porque son alternativas a la realizacin de un juicio y el proceso termina de forma diferencia. Las Salidas Alternativas son dos: las Suspensiones Condicionales del Procedimiento y los Acuerdos Reparatorios. La primera, Suspensin Condicional del Procedimiento, consiste en que cumplindose ciertos requisitos el Fiscal puede solicitarla y el Juez puede decretarla suspendiendo el desarrollo del proceso, a la vez que se impone al imputado el cumplimiento de determinadas condiciones por un cierto tiempo. Si se cumple exitosamente con todo se extingue la responsabilidad penal y el tribunal dicta una resolucin que se llama Sobreseimiento Definitivo, es decir, se pone fin al proceso sin condenar al imputado. La Suspensin Condicional del Procedimiento se encuentra regulada en el artculo 237 del Cdigo Procesal Penal. 10

Artculo 237 del Cdigo Procesal Penal: Suspensin condicional del procedimiento. El fiscal, con el acuerdo del imputado, podr solicitar al juez de garanta la suspensin condicional del procedimiento. El juez podr requerir del ministerio pblico los antecedentes que estimare necesarios para resolver. La suspensin condicional del procedimiento podr decretarse: a) Si la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia condenatoria, no excediere de tres aos de privacin de libertad; b) Si el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito Del artculo se puede identificar que los requisitos de la Suspensin Condicional del Procedimiento y la Remisin Condicional son los mismos. Entonces, en materia penal si se dan los mismos requisitos se puede suspender el procedimiento. Existe concordancia entre la ley penal y la ley procesal en el sentido que cuando una persona arriesgue o sea condenada a una pena baja y no tenga condenas anteriores no sea privado de libertad por concepto de pena. El artculo 3 del Cdigo Penal establece una clasificacin de los delitos de acuerdo a su gravedad, en Crmenes, Simples Delitos y Faltas. Para el juzgamiento de determinadas categoras de delitos caben ciertas clases de procedimientos. Sin embargo, para el juzgamiento de los delitos ms graves, generalmente crmenes, la Ley Procesal Penal (Cdigo Procesal Penal) aplica como regla generalsima el Juicio Oral, por qu lo hace? Porque existe una idea poltico criminal que es que existen delitos graves y delitos ms graves, pues bien, en la medida que el Estado pretenda hacer mayor uso de la fuerza se debe realizar el proceso penal maximizando las garantas procesales. Artculo 3 del Cdigo Penal: Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples delitos y faltas y se califican de tales segn la pena que les est asignada en la escala general del artculo 21. Martes 07 de Septiembre de 2010 La Dogmtica Penal y Disciplinas Afines La Dogmtica Penal Existe una Ciencia del Derecho Penal, su objeto de estudio es fundamentalmente el Derecho Penal Vigente. Esta ciencia se ocupa de la interpretacin, anlisis y sistematizacin de las normas penales. Mediante esta labor obtiene Principios Generales y busca la configuracin de un Sistema Armnico en la comprensin del Ordenamiento Penal. La Dogmtica no es algo exclusivo del Derecho Penal, sino que se encuentra en todas las ramas jurdicas y en materia penal siempre se toma mucho en cuenta esta ciencia que tiene objeto el estudio de las normas penales vigentes, las sistematiza, interpreta y analiza. Esto permite a los dogmticos o a la doctrina establecer categoras generales y tener una perspectiva de sistema acerca del Derecho Penal. Adems a la Dogmtica le compete una labor crtica, verificando desarmonas y proponiendo soluciones DE LEGE FERENDA. Por ejemplo, el delito de aborto esta regulado tal cual como quedo en 1874 y bsicamente se sanciona cualquier interrupcin del embarazo que causa la muerte del embrin o feto, y se castiga a la propia mujer, al mdico y terceros. El Aborto se encuentra en el artculo 342 y siguientes del Cdigo Penal, por lo tanto la Dogmtica se encarga de extraer un concepto debido a que el Cdigo no lo seala.

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Artculo 342 del Cdigo Penal. Aborto: El que maliciosamente causare un aborto ser castigado: 1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2 Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. Artculo 344 del Cdigo Penal. Mujer que Causa el Aborto: La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio. Segn el artculo 344 inciso segundo del Cdigo Penal seala lo que se llama Aborto Honoris Causa, es decir, que la mujer realiza un aborto por un motivo de honor, por lo tanto tiene una pena menor; pero al da de hoy es difcil encontrar razones para aplicar este artculo. Toda esta labor es en base a la ley vigente, ahora cada vez que se da muerte al producto de la concepcin existe aborto en Chile, pero existen otras legislaciones ms flexibles como la espaola donde se seala un listado de situaciones en que se puede realizar el aborto, incluso si la mujer tiene 16 aos puede realizar libremente un aborto antes de los 3 meses de gestacin. Segn el Profesor sera admisible que una mujer realizara un aborto debido a una violacin, el problema de esto es que no es posible en nuestra legislacin. Con esto nos salimos del anlisis y pasamos a las Crticas que realizan las personas que no se encuentran de acuerdo con la ley vigente, se toma distancia de la ley vigente y se propone una cosa distinta, es decir, LEGE FERENDA. Una proposicin de LEGE FERENDA es una proposicin distinta que se aleja de lo vigente, es decir, es una simple propuesta de lo que alguien considera razonable.El trmino opuesto a LEGE FERENDA es de LEGE LATA, es decir, es un comentario respecto de la norma que se encuentra vigente. Esta Ciencia se denomina Dogmtica Jurdico-Penal. En ella el Derecho Positivo opera como la base o el Dogma sobre el que se trabaja, por ello el nombre de Dogmtica. Ahora, tal como el Derecho Penal la Dogmtica Penal admite una clasificacin en dos partes: Dogmtica de Parte General y Dogmtica de Parte Especial. La Dogmtica de Parte General es la que se refiere a las categoras aplicables a todos los delitos o a la mayora de ellos, y su correlato en la ley es principalmente el Libro I del Cdigo Penal. Artculo 58 del Cdigo Penal: En los casos en que la ley seala una pena compuesta de dos o ms distintas, cada una de stas forma un grado de penalidad, la ms leve de ellas el mnimo y la ms grave el mximo. Artculo 1 inciso 1 del Cdigo Penal: Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Uno abre el Cdigo Penal y desde el principio se establecen disposiciones generales que son aplicables a todos o a la mayora de los delitos como, por ejemplo, el concepto de delito o el artculo 14 del Cdigo. Entonces, lo que hace la ley es sealar 3 categoras en abstracto sobre la participacin en los delitos; pertenecen a la parte general de la norma y la Dogmtica de Parte General va a estudiar esta norma. Artculo 14 del Cdigo Penal: Son responsables criminalmente de los delitos: 1 Los autores. 2 Los cmplices. 3 Los encubridores. 12

Artculo 15 nmero 1 del Cdigo Penal:Se consideran autores: 1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. Segn el artculo 15 del Cdigo se seala que el que afirma a la persona que van a apualar tambin es autor. Todo esto es trabajo de Dogmtica de Parte General. Otro ejemplo es el artculo 7 del Cdigo Penal. Artculo 7 del Cdigo Penal: Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento. Este artculo nos seala que no slo se castiga cuando una persona realiza un delito completo, es decir, Consumado. Sino que tambin se castiga a quienes quedan a medias de cometer un delito, vale decir, Delito Frustrado y Tentativa. Esto es llama ITER CRIMINIS, o sea, el camino que se realiza para la comisin del delito. Es una disposicin que se aplica a todos o la mayora de los delitos. Estas categoras generales se aplican a la mayora de los delitos, por ejemplo, el artculo 9 del Cdigo. Volvemos a la clasificacin de Crmenes, Delitos o Faltas. Podemos concluir que, no obstante, existen momentos del delito las Faltas slo se castigan cuando han sido Consumadas. Por lo tanto, una determinada categora se aplica a la generalidad y no a todos los delitos. Artculo 9 del Cdigo Penal: Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas. La Dogmtica de Parte Especial es la que se ocupa del estudio de los delitos en particular y sus respectivas penas, y su correlato legislativo est en los Libros II y III del Cdigo Penal y tambin todas aquellas leyes especiales que contengan delitos. El Libro II del Cdigo Penal se llama Crmenes y Simples Delitos y sus Penas; el cual comienza con el ttulo 1 que habla sobre los crmenes y delitos contra la soberana del Estado. Entonces, cambia el tono del Cdigo Penal, sino que seala un delito tras otro. Aqu encontramos a los delitos en particular. El Libro II establece un catlogo de crmenes y simples delitos. El Libro III del Cdigo Penal se llama Ttulo I De las Faltas. En este tambin hay delitos, pero slo las Faltas. Entonces, el Libro I seala la regulacin general. Mientras que los Libros II y III se encargan de sealar los delitos especficos y penas. La Poltica Criminal Concepto:Es aquella disciplina a la que incumbe la elaboracin de los criterios a tomar en cuenta, a la hora de efectuar decisiones en el mbito del Derecho Penal. La Poltica Criminal es parte del conjunto de Polticas del Pblicas del Estado, o sea, as como hay polticas en salud, educacin y economa existe poltica criminal. En teora la Poltica Criminal obedece a un razonamiento previo, o sea, a un diseo estratgico.

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Existen muchas definiciones, pero no es un tema estrictamente jurdico, sino que es anterior, por consiguiente las definiciones son libres y apuntan a una idea. La idea es que existe el Fenmeno de la Delincuencia, y entonces se entiende que el Derecho Penal y el Procesal Penal constituyen herramientas para tratar este problema; pero siempre teniendo en consideracin que la Poltica Criminal es una ms de las Polticas Estatales existentes. En el fondo, lo que se quiere transmitir es que el Derecho Penal es una herramienta poderosa del Estado, ya que se encuentra constituida por el uso de la fuerza, pero no es la panacea o solucin a todos los temas que tienen que ver con la delincuencia. Entonces, uno puede con sana desconfianza mirar a los legisladores que inventan delitos para terminar con la delincuencia, cosa que en ningn pas se ha logrado. Por lo tanto, hay que entender que es un problema y lograr que sea un problema manejable o tolerable. Por ejemplo, en el caso del Derecho del Trabajo en el siglo XIX formar Sindicatos era un delito, ya que iba en contra de los intereses particulares de las personas que tenan un poder especifico, es decir, de los Industriales; sin embargo, otras cosas son ms ilegtimas que el Derecho a Formar Sindicatos, por eso la delincuencia es una expresin de problemas que llevan a evoluciones interesantes. Entendiendo que la mayora de los delitos constituyen un problema, hay que tener en consideracin que uno de los mecanismos de solucin es el Mecanismo Penal, pero inserto dentro de un contexto que son las polticas pblicas. Por ejemplo, el uso exacerbado del Mecanismo Penal contra los Delitos de la Propiedad lleva a absurdos como el siguiente: el artculo 440 del Cdigo Penal tipifica el delito de Robo en Lugar Habitado, o sea, cuando una persona entra a una casa a robar. La pena no es baja, ya que flucta entre los 5 aos y un da a 10 aos. Artculo 440 del Cdigo Penal: El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias, sufrir la pena de presidio mayor en su grado mnimo si cometiere el delito: 1 Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. 2 Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substrada, de ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo. 3 Introducindose en el lugar del robo mediante la seduccin de algn domstico, o a favor de nombres supuestos o simulacin de autoridad. Por otra parte, existe el artculo 450 del Cdigo Penal que seala una regla particular para determinados robos, entonces seala que el Robo con Violencia o Intimidacin y el Robo en Lugar Habitado se castigan cuando han sido Consumados. Se esperara que si se encuentra tentativo el robo tenga una pena menor, pero ocurre que estos delitos se castigan como consumados aunque se encuentren tentativos. Artculo 450 del Cdigo Penal: Los delitos a que se refiere el Prrafo 2 y el artculo 440 del Prrafo 3 de este Ttulo se castigarn como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa. En los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente ser elevada en un grado cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas. En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior se producir si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes. Tratndose de otras armas, la mera circunstancia de portarlas no aumentar la pena si, ajuicio del tribunal, fueren llevadas por el delincuente con un propsito ajeno a la comisin del delito. Para determinar cuando el robo o hurto se comete con armas, se estar a lo dispuesto en el artculo 132. Nos encontramos con el sujeto que pretende entrar a robar a una casa grande con un tremendo ante jardn, y pretende hacerlo escalando el muro. Desde que pone el primer pie en el muro son 5 aos y un da. Ahora, uno podra 14

decir bueno es tan difcil probar que una persona va a robar, a lo mejor podra sacrsela por otro delito como la Violacin de Morada del artculo 141 del Cdigo Penal. Artculo 140 del Cdigo Penal: Cuando en el caso del nmero 3 del artculo precedente, la injuria fuere de hecho, poniendo manos violentas sobre la persona del ministro, el delincuente sufrir las penas de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si los golpes causaren al ofendido algunas de las lesiones a que se refiere el artculo 399, la pena ser presidio menor en su grado medio; cuando las lesiones fueren de las comprendidas en el nmero 2 del artculo 397, se castigarn con presidio menor en su grado mximo; si fueren de las que relaciona el nmero 1 de dicho artculo, con presidio mayor en su grado medio, y cuando de las lesiones resultare la muerte del paciente, se impondr al ofensor la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo. Artculo 444 del Cdigo Penal: Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substrada o de ganza en algn aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias. De acuerdo al Cdigo Penal (artculo 444) si una persona se esta introduciendo por escalamiento se presume autor de tentativa de robo, pero se supone que la tentativa de robo se castiga como consumado. La presuncin exime al acusador de demostrar que la persona va a robar, es decir, se presume que cometi dolo. El artculo 436 del Cdigo Penal tipifica el Robo con Violencia o Intimidacin, se le aplica la misma regla de que aunque se encuentre en tentativa se castiga como consumado. Artculo 436 del Cdigo Penal: Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, los robos ejecutados con violencia o intimidacin en las personas, sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a mximo, cualquiera que sea el valor de las especies substradas. Se considerar como robo y se castigar con la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, la apropiacin de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa aparentando rias en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin. Artculo 362 del Cdigo Penal: El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior. Artculo 391 nmero 2 del Cdigo Penal. Homicidio Simple: El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado: 2 Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro caso. El bien jurdico ms importante es la vida, entonces por qu el robo con violacin (artculo 436) y por qu una violacin (artculo 362) tiene una pena similar al robo con intimidacin? En la sociedad existen ms robos que homicidios. Artculo 442 del Cdigo Penal: El robo en lugar no habitado, se castigar con presidio menor en sus grados medio a mximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1a. Escalamiento. 2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. 15

3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substrado, de ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados. El artculo 440 tipifica el Robo en lugar Habitado, es decir, se entiende por morada. Ahora, los hurtos de los mecheros son ms comunes que los robos comunes? Entonces, deberamos darles 40 aos? No es una razn satisfactoria sealar que un delito se comete ms seguido. Artculo 395 del Cdigo Penal: El que maliciosamente castrare a otro ser castigado con presidio mayor en sus grados mnimo a medio. El delito de Castrar a alguien (artculo 395) tiene una pena de 5 aos y un da a 15 aos, es parecida a la de los delitos ms comunes, pero no se da tan seguido como los dems. Entonces, sera mejor tener un Informe para respaldar el aumento de una pena para un delito. Tambin recabar una opinin poltica, sealar que opinan ellos y se hace una reunin para el proyecto de ley. Entonces, se va al Congreso y en el Congreso los Diputados y Senadores tambin tienen asesores, por consiguiente el proyecto podr ser mantenido, modificado o rechazado. De ah habr un resultado, entonces para sacar una ley pasan 6 meses o un ao. As debera ser, pero no se hace. Como es el caso de la Colusin de Farmacias, donde se tena un proyecto de ley en una semana, entonces ese proyecto no sera muy bueno, a menos que anteriormente existiese una ley que haba sido suprimida. Entonces, esta ley se dicta porque la sociedad quiere que se suban las penas a las colisiones. La ley 19.927 que se dict rpidamente y sin poca meditacin es aquella derivada del Caso Spiniak, esto para agravar las penas a los delitos sexuales, y subi la edad para consentir vlidamente las relaciones sexuales de los 12 a los 14 aos. El artculo 362 seala que cuando una persona accede a algn menor de 14 aos siempre se va a considerar como violacin. En paralelo se tramitaba la ley de responsabilidad penal juvenil, en la que bajaron la edad en que se responde de los 18 aos a los 14 aos. Entonces, las Fiscalas se empezaron a llenar de denuncias que venan de hospitales pblicos porque una nia de 13 aos haba quedado embaraza de su pololo de 15 aos y se consideraba violacin por parte de un menor de 15 aos a una menor de 13 aos, esto se dio debido a que los Mdicos deben por ley denunciar los casos de violacin. Por lo tanto, se debieron idear mecanismos para evitar esto como el Desconocimiento de la Ley, y el Congreso se demor 4 aos en sealar un rango de edad en que no se cometa delito, pero debido al error existente por la supuesta violacin centenares de personas estuvieran presas un tiempo. Esto es poltica criminal? Podra decirse que no porque la poltica criminal es ms razonada, pero se puede decir que s es poltica criminal, pero mala. Por regla general, pareciera que en Chile no existe un adecuado proceso de maduracin de las ideas legislativas en materia penal. En el fondo, la legislacin penal va crendose a medida de parches. Incluso existe un Proyecto de Cdigo Penal nuevo que se encuentra terminado, pero por razones polticas fue echado haca atrs. La Criminologa A diferencia de la Dogmtica la Criminologa es una Ciencia que se ocupa del ser de las cosas, y que en consecuencia trabaja de manera emprica, o sea, experimental con los mtodos de las Ciencias Naturales y Sociales. La Criminologa se pregunta Qu es Delito? Pero no a la manera de la Dogmtica, sino que en tanto a una conducta socialmente reprobable o desviada, y eventualmente digna de tipificarse penalmente, o sea, no opera con el concepto que en Derecho Penal se ocupa de delito, sino que son conductas que se reprueban por diversas razones y socialmente se consideran reprobables y quizs debieran pasar a tipificarse en el Cdigo Penal. 16

Tambin se pregunta Cul es el Origen del Delito? Esto se conoce como Etiologa Criminal, busca explicar las razones de la comisin del delito. Tambin se pregunta Cmo enfrentar el Fenmeno Criminal? Ahora, la Criminologa es una Ciencia multidisciplinaria. De hecho, tradicionalmente se la defina como el estudio de la delincuencia desde las perspectivas biolgica, psicolgica y social. Entonces tiene tres vertientes tradicionales: Biologa: Pueden cometer delitos por alguna razn gentica. Psicolgica: Podran tratarse de forma mdica y no con crcel. Social: Si cambiamos al sujeto de entorno podra cambiar.

No hay que confundir a la Criminologa con la Criminalstica. La Criminalstica es el conjunto de tcnicas de investigacin criminal. Con esto se termina la parte general y pasamos a la Teora de la Ley Penal. Teora de la Ley Penal Fuentes del Derecho Penal En Chile, pero en realidad sucede en muchas otras partes, el Derecho Penal est estructurado sobre la base del Principio de Reserva o Legalidad. El cual consiste en que no hay delito ni puede imponerse una pena sino cuando existe una ley que los haya establecido. De acuerdo a este principio no hay delito, ni pena sin ley o NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE. Este principio cumple una Funcin de Garanta, tal funcin es propia de un Estado de Derecho, debido a que todas las decisiones fundamentales competen as exclusivamente a la ley. De esta manera, el ciudadano cuenta con la certeza de que slo la ley establecer lo que la persona debe o no debe hacer, a fin de no verse expuesto a la imposicin de una pena. Tambin saber cual ser esta pena en caso de infringir la norma penal. En el fondo, por qu los delitos y las penas slo pueden establecerse a travs de la ley? Porque se estima que la ley es la fuente suficiente que entrega certeza a las personas para determinar que es delito y que es pena. El Principio de Legalidad pretende evitar arbitrariedades por parte de los Poderes Pblicos. Tanto del Poder Judicial como del propio Poder Legislativo. En cuanto a los Jueces, ellos no pueden desconocer la ley penal al momento de determinar si una persona ha cometido o no un delito y en caso que se establezca que lo ha cometido debe fijar la pena correspondiente. Artculo 144 del Cdigo Penal: El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, ser castigado con reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin, el tribunal podr aplicar la reclusin menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias mensuales. Si una persona entra a un sitio eriazo, pone una tienda y luego se va es violacin de morada? No se considera como violacin de morada porque no existe morada. Entonces, de igual forma el Tribunal lo sentencia a 10 aos, pero lo mximo es 540 das. De igual forma el Tribunal lo sentencia a 10 aos y 1 das, el Juez puede hacer eso? No puede hacerlo, se dira que es anulable, ya que debe ceirse a lo que dice la ley. Por lo tanto, la idea central de esto es que los delitos los establece la ley al igual que los castigos, y esto es una garanta para las personas.

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Lo mismo ocurre con el propio Poder Legislativo, ya que se pensara que puede sealar los delitos y penas que quiera; pero se encuentra limitado por el Principio de la Irretroactividad de la Ley Penal que se encuentra en la Constitucin, por lo tanto no se podra dictar una ley y aplicarse a un acto que se realiz antes. Martes 14 de Septiembre de 2010 Existe consenso en la Doctrina en cuanto a que el Principio de Legalidad cumple tres funciones as se dice que no hay delito ni pena sin ley previa, escrita y estricta. Estos son los tres caracteres que debe tener la ley penal para que se cumpla con el principio de legalidad. 1. Ley Previa: Implica una prohibicin de retroactividad que limita las facultades del legislador, es decir, No Retroactividad (Efectos de la Ley Penal en cuanto al Tiempo). Es el Principio de Irretroactividad de la Ley Penal. 2. Ley Escrita: Significa que en principio slo puede ser fuente del Derecho Penal una ley propiamente tal. 3. Ley Estricta: Significa que la ley debe establecer con precisin los delitos, esto se conoce como Principio de Taxatividad o Determinacin. Adems, implica la prohibicin para el Juez de la aplicacin por analoga de los Tipos Penales (ste se ver ms adelante). Principio de Taxatividad o Determinacin: Para que el Principio de Legalidad opere como una garanta eficaz de conocimiento es necesario que los tipos penales, es decir, las conductas delictivas descritas en la ley sean precisas, ya que una construccin vaga o elstica de dichos tipos impide saber con claridad cuando un comportamiento constituye delito. El antiguo Artculo 361 del Cdigo Penal describa la violacin como yacer con una mujer con fuerza, intimidacin, privacin de sentido. El actual artculo 361 seala acceder carnalmente por va, que incluye tambin la ausencia de consentimiento. Lo que interesa es que precisamente en algunos mbitos se ha avanzado para mejorar la tipificacin de algunos delitos. El artculo 375 del Cdigo Penal seala el Incesto, pero no describe lo que es incesto, por lo tanto admite distintas interpretaciones por las personas. Artculo 375 del Cdigo Penal: El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguneo, ser castigado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio. El artculo 373 del Cdigo Penal habla del Ultraje Pblico a las Buenas Costumbres como andar desnudo por la calle, que una persona en un acto importante al que asiste el Presidente de la Repblica eructe e incluso aparezca en la televisin porque haba invitados extranjeros por el Bicentenario. En este caso tambin existen distintas interpretaciones de Buenas Costumbres, ya que para una persona puede ser grave el primer caso y para otras el segundo caso. Artculo 373 del Cdigo Penal: Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artculos de este Cdigo, sufrirn la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio. El artculo 366 del Cdigo Penal seala el delito de Abuso Sexual que antiguamente se llamaba Abusos Deshonestos. Esto cambi debido a que en materia sexual es una de las materias en que ms se quiso avanzar en la tipificacin de delitos. Aqu tampoco se seala especficamente cual es la accin carnal distinta de la violacin. 18

Artculo 366 del Cdigo Penal: El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce aos, ser castigado con presidio menor en su grado mximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361. La ley pens en el problema de la definicin de Accin Sexual, por lo tanto en el artculo 366 ter. Del Cdigo Penal se seala un concepto de la misma. Artculo 366 ter. Del Cdigo Penal: Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. El Principio de Legalidad est consagrado en la Constitucin en el artculo 19 nmero 3 incisos 7 y 8. El artculo 19 nmero 3 inciso 7 dice ningn delito se castigar con otra pena que la que le seala una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado; de acuerdo a la Doctrina en esta disposicin se encuentra el carcter de Ley Previa, porque consagra el Principio de Irretroactividad Penal. El artculo 19 nmero 3 inciso 8 seala ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que sanciona est expresamente descrita en ella, de acuerdo a la Doctrina aqu se contienen los caracteres de Ley Escrita y Ley Estricta. En la Ley est consagrado el Principio de Legalidad en el artculo 1 inciso 1 del Cdigo Penal, ya que seala que el delito se encuentra sancionado por la ley. Tambin en el artculo 18 del Cdigo Penal. La Ley como Fuente Inmediata del Derecho Penal La Ley es la nica fuente inmediata en el Derecho Penal, ya que segn se ha dicho slo puede ser fuente del Derecho Penal una Ley Propiamente Tal. Este es en principio el carcter de ley escrita. Se entiende por Ley Propiamente Tal la que se ha formado con sujecin a las normas constitucionales sobre la materia, es decir, es aquella ley a la que se refiere el artculo 1 del Cdigo Civil. Lo que nos interesa a nosotros de este artculo es la frase en la forma prescrita por la Constitucin. La ley que ha cumplido con todos sus requisitos en la Ley Propiamente Tal, y esta es la que se entiende como fuente del Derecho Penal. Esto nos lleva a hablar de dos fuentes del Derecho que tienen el mismo efecto de la ley y tienen el mismo tratamiento de la ley, se podran considerar leyes, pero no lo son. Hablamos de los Decretos con Fuerza de Ley y los Decretos Leyes, pero pueden considerarse como fuente inmediata del Derecho Penal? Primero debemos saber que es un Decreto Ley y un Decreto con Fuerza de Ley. El Decreto con Fuerza de Ley es una fuente formal que consiste en la dictacin de normas por el Presidente de la Repblica en materias que son de ley previa delegacin de facultades por el Congreso, en trminos generales se consideran como leyes, equiparados a las leyes o del mismo rango que las leyes, y esto nos puede llevar a pensar que podran crearse delitos y penas por un decreto con fuerza de ley. En trminos generales los decretos con fuerza de ley abordan materias de ley, pero sin restricciones? Los Decretos con Fuerza de Ley no son admisibles en la creacin de delitos y penas porque expresamente la Constitucin veta la dictacin de Decretos con Fuerza de Ley tratndose de garantas constitucionales y el Principio de Legalidad es una garanta Constitucin. Esto se encuentra en el artculo 64 inciso 2 de la Constitucin. En la prctica, es verdad qu no existe ningn delito establecido por Decreto con Fuerza de Ley? La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, el cual es el Decreto con Fuerza de Ley 707 que en su artculo 22 seala el Delito de Giro Doloso de Cheques.

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El Decreto Ley es una fuente formal dictada en tiempos de anormalidad institucional asociada regularmente a gobierno de facto. Se le asimila a la ley por lo que tienen jerarqua de ley. Se pueden crear delitos o penas a travs de Decretos Leyes? Lo que se dice es que en principio no deberan considerarse como fuente de delitos o penas, pero en realidad el fenmeno hay que examinarlo en dos momentos distintos: 1. Durante el Periodo de Anormalidad Institucional: Es posible, porque no existe un control de las normas que emanan de un poder centralizado y no existe una Constitucin vigente, y si existe una se puede modificar. 2. Durante el Periodo de Normalidad Institucional: Cuando ha retornado la normalidad institucional donde existe una Constitucin vigente, con separacin de poderes, controles correspondientes y fuentes de Derecho controladas. En este periodo si cabe objetar la existencia de los Decretos Leyes. Segn un primer comentario si se admite la vigencia de los Decretos Leyes en la prctica, porque reeditar todo su contenido por la va de leyes sera un trabajo demasiado complejo. Un segundo comentario es que no se debe admitir la vigencia de los Decretos Leyes. Entonces, la LEY es la nica fuente directa del Derecho Penal. En la prctica, a veces, los Decretos Leyes o Decretos con Fuerza de Ley se han usado para el establecimiento de delitos y penas, pero la teora rechaza esa posibilidad. Las Fuentes Mediatas del Derecho Penal En ciertas ocasiones disposiciones administrativas como, por ejemplo, los Reglamentos e incluso la Costumbre pueden operar como Fuentes Mediatas de Derecho Penal. Esto ocurre: 1. Cuando la ley se remite a ordenamientos susceptibles de ser regulados de aquellas formas. Por ejemplo, el artculo 63 de la ley 20.000 que en materia de estupefacientes la ley se remite al reglamento para complementar el contenido de los tipos penales. Slo podra saber que tipos de drogas no se pueden traficar viendo el reglamento, si no lo veo slo se que no se puede traficar. Lo mismo podra pasar con la Costumbre, por ejemplo, el artculo 471 nmero 2 del Cdigo Penal tipifica como Fraude el otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado Artculo 471 nmero 2 del Cdigo Penal: Ser castigado con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. 2 El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado. El Cdigo Civil admite a la Costumbre como fuente en el arrendamiento. Podra suceder que el contrato simulado sea un arrendamiento y que la periodicidad del pago de las rentas (que provocan perjuicio a terceros) est dada por la costumbre. ltimamente se ha considerado la Costumbre como Fuente Inmediata en temas de etnias originarias. Existe una ley 19.253 de Pueblos Indgenas y en ella se establece que la costumbre indgena puede ser considerada para configurar una eximente de responsabilidad o atenuar la responsabilidad, siempre que dicha costumbre no contravenga a la Constitucin. Nunca por la va de la Costumbre se pueden crear delitos o penas. En este caso particular se puede eximir de una pena por costumbre, pero no se puede crear un delito porque eso se castiga. REVISAR LA LEY 19.253 Y BUSCAR EL ARTCULO CORRESPONDIENTE. Artculo 54. La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal se la 20

considerar cuando ello pudiese servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deber evacuar la Corporacin a requerimiento del Tribunal. El Juez encargado del conocimiento de una causa indgena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones a diligencias en que se requiera la presencia personal del indgena, deber aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idneo, el que ser proporcionado por la Corporacin. Martes 21 de Septiembre de 2010 2. Tambin ocurre en la presencia de fuentes mediadas cuando La Ley Emplea Conceptos Procedentes de Esos mbitos, y que pueden regularse por dichos medios. Por ejemplo, el artculo 252 del Cdigo Penal, este delito sanciona al empleado pblico que se niega a obedecer las rdenes de sus superiores estando en servicio. Cmo saber cuando existe una orden en un servicio pblico en concreto? Es necesario recurrir al acto administrativo interno del servicio donde se contenga la orden, entonces solamente entenderemos el tipo penal a cabalidad complementndolo con una norma faltante, cual es la orden contenida en un acto administrativo. Artculo 252 del Cdigo Penal: El empleado pblico que se negare abiertamente a obedecer las rdenes de sus superiores en asuntos del servicio ser penado con inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio. En la misma pena incurrir cuando habiendo suspendido con cualquier motivo la ejecucin de rdenes de sus superiores, las desobedeciere despus que stos hubieren desaprobado la suspensin. En uno y otro caso, si el empleado no fuere retribuido, la pena ser reclusin menor en cualquiera de sus grados o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Lo mismo ocurrir en el caso del Artculo 270 del Cdigo, el cual seala los sellos puestos por autoridades administrativas que son producto de un acto administrativo y si se rompen los sellos se comete un delito. Artculo 270 del Cdigo Penal: Los que hubieren roto intencionalmente los sellos puestos por orden de la autoridad pblica, sern castigados con reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Las penas sern reclusin menor en su grado medio y multa de seis a quince unidades tributarias mensuales cuando los sellos rotos estaban colocados sobre papeles o efectos de un individuo acusado o condenado por crimen. El Artculo 246 del Cdigo habla de los secretos o el sealamiento de que documentos tiene carcter secreto y si son vulnerados se incurre en un delito. Artculo 246 del Cdigo Penal: El empleado pblico que revelare los secretos de que tenga conocimiento por razn de su oficio o entregare indebidamente papeles o copia de papeles que tenga a su cargo y no deban ser publicados, incurrir en las penas de suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, o bien en ambas conjuntamente.

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Limitaciones al Principio de Legalidad Ya que hemos examinados el Principio de Legalidad como Garanta, surgen dos preguntas: 1. Puede la ley penal aplicarse a casos no previstos por ella, es decir, puede aplicarse por analoga? Por ejemplo, hemos conversado ya un poco de que existe el delito de Giro Fraudulento de Cheques, pero el cheque pertenece a un universo de ttulos o documentos que se llaman Ttulos de Crdito, dentro de estos ttulos de crdito estn los cheques, pagars, acciones, letras de cambio, etc. Entonces, llega una persona y subscribe un Pagar (documento en que una persona manifiesta que tiene la obligacin de pagar a otro a su vencimiento) y llega el da en que vence el pagar y la persona que lo posee pretende cobrarlo, y resulta que la persona que debe el pagar seala que no tiene dinero. Entonces, la persona que tiene en su poder el pagar presenta una querella en un tribunal penal y el Juez considera sumamente atendible que persiga la responsabilidad penal de esta persona que subscribe un pagar y despus no lo paga. Estima que es correcto que como no existe un delito de giro fraudulento de pagar es equitativo valindose del artculo 22 del DFL 707 querellarse por giro doloso de cheques. Por tanto, se condena a la persona por giro fraudulento de cheques. Esto nos lleva al estudio posterior de la Analoga para resolver esta pregunta. 2. Puede una norma no contenida en una ley penal establecer delitos y penas? Entonces, puede una norma civil, administrativa o un acto que tenga poder normativo particular como una sentencia establecer delitos o penas? Esto nos lleva al estudio de Las Leyes Penales en Blanco. La Analoga Las normas jurdicas generalmente estn destinadas a regir situaciones posteriores a la fecha de su entrada en vigencia. El Legislador no puede prever todas las situaciones concretas que en el futuro podran presentarse. Por qu se realiza la introduccin a este tema de esta manera? Porque ste es el punto que hace tentador el uso de la analoga. Si la idea es que las leyes rijan para el futuro, se dictan en un tiempo X y aparecen los casos, el problema es que la casustica a veces seala que la ley no seal todas las falencias. Pero se da la tentacin en el Derecho Penal para aplicar la misma ley a casos similares. Se producen as Vacos Legales. Entonces utilizando el artculo 10 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales la ley provee de mecanismos para que los jueces igualmente conozcan y fallen, es decir, Principio de Inexcusabilidad Procesal. Esta disposicin tiene que complementarse con el artculo 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, porque establece el uso de la Equidad como herramienta. Esto ocurre en el Derecho en General o Derecho Civil en sentido amplio, pero en materia penal tales disposiciones no se aplican. Ya que aqu no puede hablarse de vacos legales, y en virtud del Principio de Legalidad las conductas que no estn expresamente contempladas en la ley no constituyen delito y deben quedar impunes aunque sean moralmente reprobables. Por ejemplo, el Bullying en el que se encuentra un vaco legal que no es completo, ya que existen otros delitos que pueden ser castigados como la agresin, pero existen otras conductas como el dao sicolgico que no est tipificado como delito. Por tanto, el Derecho Penal seala que no existe un vaco legal y en un tribunal se va a sealar que existe un dao sicolgico, pero no va ms all de eso. Aqu no rige la Inexcusabilidad, ya que no se encuentra tipificado el delito de Bullying porque no se considera como delito.

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Qu es la Analoga? La Analoga es la aplicacin de una ley que regula un hecho determinado a otro hecho que la ley no contempla, pero que guarda semejanza con el primero. Por ejemplo, si el artculo 22 del DFL 707 tipifica el delito de giro fraudulento de cheques habra analoga si en virtud de esta norma se condena a una persona por no pagar lo establecido en un pagar. La mayora de los autores considera que la utilizacin de la analoga es incompatible con el principio de legalidad, porque la analoga precisamente es negar el principio ya que implica crear delitos en aquellos casos en que el legislador no lo ha hecho, artculo 390 del Cdigo Penal originalmente el parricidio consista en dar muerte a ciertos parientes o al cnyuge, el ao 2005 se agreg junto a los cnyuges a los convivientes como sujetos pasivos de parricidio. El problema solo se corrige por va legal. Si en Chile se diese lugar al uso de la analoga, se vulneraran las disposiciones constitucionales ya vistas (ley estricta) Artculo 390 del Cdigo Penal: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su cnyuge o conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado. La analoga IN BONAM PARTEM (En Buena Parte) Lo que claramente contradice el principio de legalidad es la analoga que perjudique a un imputado en el proceso penal, pero cabe preguntarse qu sucede con la analoga en cuanto favorezca a una persona?, es decir en cuanto constituya fundamento para no considerarla penalmente responsable o para aminorar su responsabilidad Ejemplo, artculo 17 inciso final del Cdigo Penal, regula el encubrimiento y da los requisitos para que la persona sea considerada encubridor, pero el inciso final establece una circunstancia eximente de responsabilidad, llamada, encubrimiento de parientes una circunstancia eximente es una en que falta una causal del delito, en este caso la culpabilidad, existe esta figura porque la ley estima que no puede exigirse a cnyuge o parientes cercanos que los delate que haya producido un delito, se entiende por normal que se intente ocultar al pariente o cnyuge. Artculo 17 inciso final del Cdigo Penal: Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1 de este artculo. En derecho comparado se admite la analoga in bonan partem, Santiago Mir con la prohibicin de analoga, se intenta no afectar el principio de legalidad en cuanto garanta, en cambio, no hay problema si la aplicacin de la ley a un hecho similar, beneficia al sujeto. Qu Sucede en Chile? Politoff Matus y Ramrez estn a favor de la analoga IN BONAN PARTEM, por los mismo argumentos sealados, en cambio, Echeberry se pronuncia en contra, este seala que esta clase de analoga no afecta a la Constitucin, ya que no hay infraccin al principio de legalidad como garanta, pero si se afecta a la ley que fija las reglas para juzgar el caso. En materia penal se impone cada vez ms la idea de que las leyes penales deben aplicarse teleolgicamente, es decir, para su finalidad.

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Leyes Penales en Blanco La Estructura de las Leyes Penales Las leyes penales son clasificadas: 1. Leyes preceptivas o incriminatorias: son aquellas que contienen una hiptesis de hecho (tipo penal) y una sancin que es la pena artculo 144 Cdigo Penal, el que entrara en morada ajena en contra de su morador (hiptesis), la pena es ser castigado con reclusin menor en su grado mnimo o reclusin menor (...) se llaman preceptivas porque la hiptesis de hecho se llama tambin, precepto. 2. Leyes penales no preceptivas o no incriminatorias: se refieren a la materia penal, pero sin establecer delitos y penas, ejemplo, artculo 14 del Cdigo Penal, artculo 17 inciso final. Artculo 14 del Cdigo Penal: Son responsables criminalmente de los delitos: 1 Los autores. 2 Los cmplices. 3 Los encubridores. La idea del principio de legalidad es que tanto las conductas que se consideran delito como las penas se contengan en una ley, para as cumplir con la funcin de garanta, la ley que contiene una hiptesis y una sancin, fijadas en trminos precisos, de modo que al juez le baste con su lectura de interpretacin para aplicarla, es una ley penal completa, por ejemplo artculo 144, no quedan espacios en blanco. En estos casos, el juzgador no tendr que recurrir a otros textos normativos para emitir su juicio de absolucin o condena, junto a ellas, el ordenamiento jurdico puede contemplar otras leyes, en las que falte todo o parte de la hiptesis de hecho o todo o parte de la sancin, estas son leyes penales incompletas y en este caso, el juez deber recurrir a otro texto normativo para realizar su labor (estas son las leyes penales en blanco). Concepto de ley penal en blanco: es aquella disposicin emanada del poder legislativo para crear un delito en la cual falta la hiptesis o la sancin o una parte de ellas y que por este motivo, precisa de otra disposicin que la complete, es decir, obliga a recurrir a una normativa diferente, una ley distinta, normativa administrativa o un complemento que el juez d en un caso particular Clasificacin de las Leyes Penales en Blanco Esta clasificacin atiende a qu parte de la ley incriminatoria falte, si todo o parte de la hiptesis o todo o parte de la sancin, y a que norma es la que realiza el complemento; esta clasificacin pretende abarcar todas las posibilidades de leyes penales en blanco, pero, posteriormente vamos a examinar cuales son admisibles segn nuestra Constitucin. 1. Propiamente Tales: son disposiciones legales en que la hiptesis debe determinarse o completarse por un texto normativo diverso emanado de una autoridad administrativa y que contienen la sancin, ejemplo, art 322 del Cdigo Penal, la hiptesis no est completa y existe una necesidad de completar la hiptesis a travs de normas administrativas con infraccin de los reglamentos y dems disposiciones de sanidad. Art 1 de la ley 20.000, de la elaboracin de drogas el art 3 seala el trfico de estupefacientes o sustancias sicotrpicas, art 63, no seala cuales son las sustancias

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Martes 28 de Septiembre de 2010 2. Irregulares: Son aquellas en que est completa la hiptesis, y en cuanto a la sancin esta est incompleta y su labor de complemento se entrega a la Autoridad Administrativa. No existen casos, ya que seran inconstitucionales porque las penas deben ser sealadas por la ley penal. Por ejemplo, el que bote basura en un servicio de la Administracin central del Estado, ser sancionado con la pena que indique el Ministerio del Interior en un reglamento. En principio esperamos que no exista este tipo de leyes penales en blanco. 3. Impropias: En estas la labor de complemento es encomendada a otra ley y no a una Autoridad diversa del Legislador. Existe un reenvo a otra ley. Por ejemplo, el artculo 194 del Cdigo Penal. Es una ley penal en blanco porque nos encontramos con elementos incompletos para fallar. En este caso falta la hiptesis. Existen algunos envos lejanos, por ejemplo, el artculo 177 del Cdigo Procesal Penal. ste seala la denuncia del Delito, en este caso el reenvo se refiere a la pena. No se advierte problema, sino que es un asunto de tcnica legislativa y lo ideal sera que todo se encontrara en un mismo texto legal. Artculo 194 del Cdigo Penal: El particular que cometiere en documento pblico o autntico alguna de las falsedades designadas en el artculo anterior, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo. Artculo 177 del Cdigo Procesal Penal:La tentativa para la falsificacin, emisin o introduccin de tales ttulos, se castigar con el mnimum de las penas sealadas al delito consumado. 4. Abiertas : Son aquellas en que la labor de complemento queda entregada al propio Tribunal encargado de aplicarlas, es decir, ya sea la hiptesis o la sancin (pena) se determinan por el Juez. La verdad es que ejemplos tampoco debiramos encontrar en las leyes, ya que tambin adoleceran de inconstitucionalidad. Leyes Penales en Blanco Bajo la Constitucin de 1980 Ahora vamos a hablar si es que son procedentes las leyes penales en blanco o si pugnan con el Principio de Legalidad. Como son incompletas uno podra decir que siempre o a veces se produce una infraccin al Principio de Legalidad. De acuerdo al artculo 19 nmero 3 inciso 8 de la Constitucin, ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona este expresamente descrita en ella. ste fue el texto finalmente aprobado al redactarse la Constitucin, pero no es idntico al texto original que se haba propuesto. El texto original de la Comisin de Estudios sealaba que la conducta deba estar expresa y completamente descrita, esto demostrara que originalmente se pens en la proscripcin de las leyes penales en blanco del ordenamiento jurdico. Siempre cuando uno lee acerca del tema de las leyes penales en blanco se suele decir que son inadmisibles, y se seala que se oponen al principio de legalidad y debieran desaparecer, y se advierte que en el constitucionalismo tambin surgi esa idea. De acuerdo a Luis Rodrguez, Profesor de la Catlica de Valparaso, Chileno; el hecho que se haya modificado la redaccin implica un reconocimiento de que las leyes penales preceptivas pueden ser completadas a travs de una disposicin diversa. Lo que interesa, entonces, es fijar el alcance concreto de aquella posibilidad de integracin normativa frente a las distintas formas de leyes penales en blanco. De acuerdo a Luis Rodrguez existen dos limitaciones para el establecimiento de leyes penales en blanco que se desprenden del texto constitucional vigente: 1. La posibilidad de integracin slo puede referirse a la hiptesis, jams a la sancin. De acuerdo a la Constitucin pueden crearse leyes penales en blanco, pero slo aquellas en que falte algo de la hiptesis. Esto se extrae de la expresin ninguna ley podr establecer penas, en esta disposicin se parte de la base y se 25

declara que slo la ley puede establecer penas. De aqu se desprende que no son admisibles las leyes penales en blanco irregulares, o sea, aquellas que no contienen la pena. 2. La ley que crea el tipo delictivo debe a lo menos describir la conducta. Las hiptesis contienen una conducta que se considera la parte ms importante o el elemento ms importante del tipo. De hecho la conducta regularmente es llama el Ncleo Tpico o el Verbo Rector. En el fondo resulta imprescindible contar con una conducta o con un verbo, porque las conductas constituyen un hacer algo por parte de un ser humano. La conducta tiene que estar descrita siempre en el tipo penal. Adems de la conducta se encuentran otros elementos, pues bien, segn Rodrguez slo pueden entregarse a una norma diversa la facultad de completar la hiptesis en lo que se refiere a las circunstancias, es decir, a aquellos aspectos que rodean a la conducta o que la complementan. En consecuencia, de acuerdo a la Constitucin si son admisibles las leyes penales en blanco propiamente tales, en cuanto ellas contengan una descripcin de la conducta y existan aspectos de la hiptesis que vayan a ser completados mediante una norma administrativa. Tambin son constitucionales las leyes en blanco impropias en que el complemento lo realiza otra ley. Artculo 322 del Cdigo Penal: El que exhumare o trasladare los restos humanos con infraccin de los reglamentos y dems disposiciones de sanidad, sufrir las penas de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. En este caso estamos en presencia de una ley penal en blanco propiamente tal, ya que se refiere a un reglamento que es una norma administrativa. Esta norma del Cdigo Penal sera constitucional o inconstitucional? Es constitucional porque seala la conducta y el objeto material del delito. El complemento deber ser completado mediante una norma administrativa, y es circunstancial respecto a la conducta y no pugna con el artculo 322 del Cdigo Penal. En el caso del artculo 1 de la ley 20.000 no encontramos un aspecto circunstancial, es decir, referida a las sustancias porque sta parte est entregada a un reglamento, es constitucional porque las conductas se encuentran escritas en la ley. Las leyes penales en blanco abiertas son inconstitucionales. Esto porque se atenta contra dos principios: a. Principio de Legalidad, ya que el delito no queda establecido en la ley, sino que queda entregado al Juez. b. Principio de Igualdad ante la Ley, en tanto el Juez fallara en caso a caso de forma distinta, no existira la garanta de un tratamiento homogneo. El sistema establecido en la Constitucin en materia de leyes penales en blanco parece adecuado, ya que armoniza el debido respeto al Principio de Legalidad con las exigencias que impone la realidad. Puesto que es un hecho que la Administracin acta en forma ms rpida y tcnica al momento de elaborar normas. Cuando se examinan los elementos de la parte objetiva de un tipo penal el establecimiento de una remisin a una norma diversa, normalmente administrativa, para completar un tipo penal equivale al establecimiento de un Elemento Normativo del Tipo. Los elementos normativos del tipo con las leyes penales en blanco tienen un efecto muy similar. Artculo 367 inciso primero del Cdigo Penal: El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrir la pena de presidio menor en su grado mximo. Para poder saber que es un menor de edad debo recurrir a una norma que se encuentra en el Cdigo Civil. Esto significa que es una remisin a otra norma, por tanto sera una ley penal en blanco. No existe ningn inconveniente porque es una ley penal en blanco que se remite a otra ley. 26

Martes 05 de Octubre de 2010 Interpretacin de la Ley Penal Qu significa interpretar la ley? Interpretar la ley es determinar su sentido y alcance. En materia penal el Cdigo Penal no contiene disposiciones especiales para la interpretacin de la ley. En consecuencia, se aplican las disposiciones generales contenidas en los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil. Es necesario interpretar toda ley? Tradicionalmente se dijo que haba que interpretar las disposiciones oscuras, pero al da de hoy se viene sosteniendo que toda ley debe ser objeto de interpretacin y no solamente las leyes oscuras. No sera un poco contraproducente interpretar una ley penal en virtud del sentido de taxatividad? ste principio busca que las leyes sealen de forma especfica la hiptesis, pero en la prctica la hiptesis se debe interpretar para aplicarse a los casos concretos y sera muy perfecta una ley si no se interpretara. El artculo 436 inciso primero del Cdigo Penal tipifica el Delito de Robo con Violencia e Intimidacin; cuando se estudia el delito de robo se seala que existe el robo con fuerza (cosas) y el robo con fuerza e intimidacin (personas), a su vez existe una subclasificacin del robo con fuerza e intimidacin en calificado (artculo 433 del Cdigo Penal), simple y por sorpresa. El robo con intimidacin en tentativa se castiga como consumado. Artculo 436 del Cdigo Penal: Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, los robos ejecutados con violencia o intimidacin en las personas, sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a mximo, cualquiera que sea el valor de las especies substradas. Se considerar como robo y se castigar con la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, la apropiacin de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando rias en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin. Existe un caso en que alguien macheteando se le consider como que estaba robando con intimidacin. Existe algo claro, que es la ley, pero el problema es interpretar la ley para ver si es aplicable al caso concreto. El problema es que pareciera que la ley puede llegar hasta ah noms en su interpretacin, ya que si sealara todos los robos con intimidacin no terminara nunca. El Juez al momento de aplicar el delito juega con ciertos elementos de valoracin. Esto no es solamente penal, sino que es interpretacin de la ley general. Los medios de interpretacin que tiene el Cdigo Civil, el primero que es literal, se seala que igual es interpretacin. Finalidad de la Interpretacin Lo que se pretende aqu es responder a la pregunta Qu se persigue averiguar con la interpretacin? Sobre esto existen dos posiciones: 1. Teora Subjetiva de la Interpretacin. La interpretacin, segn esta teora, persigue determinar cul es la voluntad del legislador, es decir, lo que se persigue es averiguar que estaban pensando o que queran sealar las personas que hicieron la norma. 2. Teora Objetiva de la Interpretacin. Seala que lo que debe buscarse es la voluntad de la ley, lo que se identifica con su querer actual. Vamos a volver sobre esto cuando hablemos de la Interpretacin Progresiva de las Leyes Penales, es decir, interpretar de acuerdo al querer actual de la norma.

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Actualmente prima la Teora Objetiva de la Interpretacin por los siguientes argumentos: 1. La pretendida voluntad del legislador es una abstraccin carente de realidad y por lo mismo imposible o muy difcil de determinar. 2. La ley est destinada a regir para el futuro, eso es normal, que las leyes se dicten y comiencen a regir hechos que acontecern. Por lo tanto, no es razonable buscar el sentido que se les atribuy, a las leyes, al momento de su dictacin. 3. El artculo 19 inciso segundo del Cdigo Civil emplea o seala como herramienta interpretativa la Intencin o Espritu Claramente Manifestados en Ella Misma. Porque la propia ley se remite a s misma para encontrar su sentido y alcance, antes que a la historia de su establecimiento. Fuentes de la Interpretacin La Interpretacin emana de distintos rganos o Personas. Entonces, segn su Fuente es clasificable en: 1. Interpretacin Pblica u Oficial. Es la que emana de un rgano estatal. sta a su vez puede ser Legal (tambin llamada Autntica) o Judicial. a. Interpretacin Legal. Es la que realiza la propia ley, y dependiendo de si la propia disposicin interpretada es la que realiza la labor interpretativa, o bien, es otra disposicin legal se habla de Interpretacin Contextual o Posterior. 1. Interpretacin Contextual. Ocurre cuando la norma interpretativa se encuentra en el mismo texto que la interpretada. El artculo 436 tipifica el robo con violencia e intimidacin, y el artculo 439 interpretando dicha disposicin seala que debe entenderse por violencia o intimidacin. El artculo 366del Cdigo Penal tipifica el delito de abuso sexual y fundamentalmente seala que el abuso sexual es una accin sexual distinta del acceso carnal, entonces surge la pregunta de qu ser una accin sexual? Y el artculo 366 ter viene en auxilio del intrprete y se encarga de definir que es un abuso sexual. El artculo 132 est entre los delitos que atentan contra la seguridad del Estado que muchas veces incluyen armas, y esta disposicin seala que entender por arma para estos efectos. Artculo 439 del Cdigo Penal: Para los efectos del presente prrafo se estimarn por violencia o intimidacin en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega. Har tambin violencia el que para obtener la entrega o manifestacin alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por s fingindose ministro de justicia o funcionario pblico. Artculo 366 del Cdigo Penal: El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce aos, ser castigado con presidio menor en su grado mximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361. Igual pena se aplicar cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho aos. Artculo 366 ter Cdigo Penal: Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.

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Artculo 132 del Cdigo Penal: Cuando en las sublevaciones de que trata este ttulo se supone uso de armas, se comprender bajo esta palabra toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de l. 2. Interpretacin Legal Posterior. Ocurre cuando la norma interpretativa se dicta con posterioridad a la interpretada. En general, para estos efectos rige el artculo 9 del Cdigo Civil que establece que las disposiciones de la ley interpretativa se tendrn por incorporadas a la ley interpretada, pero sin que puedan afectar a las sentencias judiciales dictadas en el periodo intermedio. Esta disposicin, no rige en materia penal si la norma posterior realiza una interpretacin que favorezca al imputado. Nadie ms que el legislador puede interpretar la ley generalmente de modo obligatorio. En este caso, generalmente obligatorio se refiere a que es obligatorio con carcter general, es decir, para todos, en contraposicin a las sentencias que tienen aplicacin particular. Entonces, debemos concluir que de acuerdo al artculo 3 del Cdigo Civil la Interpretacin Legal tiene fuerza obligatoria. b. Interpretacin Judicial. Es la que realiza el Juez o Tribunal, sta tambin tiene fuerza obligatoria, pero slo tiene efecto para el caso concreto respecto del que se efecta la labor interpretativa. Esto lo realiza al dictar sentencia y se encuentra en el artculo 3 inciso segundo del Cdigo Civil, seala que la sentencia judicial tiene fuerza obligatoria y slo para los casos particulares. 2. Interpretacin Privada o Doctrinal. Es la que realiza un Jurista. Ahora, sta clase de interpretacin no tiene fuerza obligatoria, pero de hecho influye a su vez en la interpretacin que realicen los Tribunales. Martes 19 de Octubre de 2010 La Interpretacin Pblica u Oficial es la que realizan los rganos estatales, stos son el Juez y el Legislador. La Interpretacin Legal Posterior se realiza mediante leyes interpretativas, entonces esa ley posterior viene a determinar el sentido y alcance de la ley interpretada. El efecto de la sentencia es para un caso particular, en cambio el efecto de la ley segn el artculo 3 del Cdigo Civil es de fuerza general. Las sentencias ERGA OMNES tienen efecto general y no slo particular. La Interpretacin Privada o Doctrinal puede ser realizada por cualquier persona, no necesariamente por un Jurista. No tiene fuerza obligatoria.

Medios de Interpretacin La ley no puede interpretarse de forma arbitraria. Existen ciertos medios de interpretacin que la propia ley seala y que el intrprete debe respetar. Los medios de interpretacin se encuentran en el Cdigo Civil en los artculos 19 a 24. 1. Medio Gramatical o Literal: De acuerdo a este para fijar el sentido y alcance de una disposicin hay que recurrir a la letra de su texto, es decir, a las palabras de la ley. Aqu la regla bsica la encontramos en el artculo 19 del Cdigo Civil, el cual seala cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. Esta regla de interpretacin implica que aun existiendo tal claridad existe un mtodo interpretativo literal, y por otra parte tambin se desprende de aqu que no cabe emplear los dems medios de interpretacin si basta con el tenor literal para comprender una disposicin. Si yo entiendo claramente una disposicin no debo ir ms all, no puedo recurrir a los medios de interpretacin. 29

Quines se consideran impberes? Menores de 14 aos hombres y menores de 12 mujeres. Podra yo decir que lo que quiere decir la ley es que la persona que no haya llegado a la pubertad es la que todava no adquiere capacidad relativa, as que vamos a ir al caso concreto y vamos a examinar si ha llegado o no a la pubertad? No puedo hacer eso, ya que la ley es clara al sealar cuando una persona es impber y no hay nada ms que decir. Existen algunas normas complementarias como el artculo 20 del Cdigo Civil que seala las palabras de la ley se entendern segn su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas, entonces el sentido que debemos dar a las palabras es el natural y para despejar dudas y dar mayor precisin es necesario acudir a un diccionario autorizado, el cual corresponde al Diccionario de la Real Academia Espaola (RAE), pero la ley no obliga a esto. Ahora, el artculo 20 en su parte final seala que cuando el legislador haya definido expresamente las palabras para ciertas materias se les dar en estas su significado legal; por ejemplo, un tema de moda ha sido el problema existente sobre pornografa infantil y se seala que esto tiene que ver con una Parafilia (trastorno de personalidad) que es la Pedofilia. En el fondo, cuando uno piensa en pornografa infantil podra una gran cantidad de personas asociarlas a la captacin de imgenes de nios en actividades sexuales, pero resulta que, no obstante lo que piense X porcentaje de la gente, la ley da una definicin de lo que debe entenderse por pornografa infantil en el artculo 366 quinquies, entonces aunque las personas consideren que l nios son aquellos que tienen 2 a 4 aos de edad ms o menos, pero segn la ley se entiende que son quienes no han cumplido la mayora de edad. Artculo 366 quinquies: Para los efectos de este artculo y del artculo 374 bis, se entender por material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales. La ley emplea palabras, cmo saber qu sentido darles? La ley dice que hay que darles su sentido natural o acudir a un diccionario que es generalmente la RAE, y otras veces la ley da definiciones que prevalecen sobre las dems. Hay que tener presente que en ocasiones la ley define alguna palabra, pero slo para un determinado mbito. Entonces, no para todo el ordenamiento jurdico es necesario utilizar esa definicin legal. Por ejemplo, el artculo 26 del Cdigo Civil define nio como el que no ha cumplido 7 aos, y uno en principio se queda con esa idea en general para todo el ordenamiento jurdico, pero el artculo 349 del Cdigo Penal que seala el abandono de nios, pero se entiende como un menor de 10 aos y es una definicin parcial distinta de la definicin ms general del Cdigo Civil. Artculo 349 del Cdigo Penal: El que abandonare en un lugar solitario a un nio menor de diez aos, ser castigado con presidio menor en su grado medio. El artculo 21 del Cdigo Civil seala las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que la profesan, a menos que aparezca claramente que se han tomado en un sentido diverso. El artculo 10 nmero 1 seala quienes se encuentran exentos de responsabilidad penal. Entonces, Loco en el Cdigo Penal es todo aquel que sufre de un trastorno mental grave, por consiguiente, no obstante que loco haya tenido un significado en la siquiatra de aquel entonces, al da de hoy simplemente loco quedo como un trmino que pertenece en trminos generales a la siquiatra, pero que est empleado en trminos suficientemente amplios que contiene cualquier trastorno que conduzca a la inimputabilidad.

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Artculo 10 nmero 1:Estn exentos de responsabilidad criminal: 1 El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn. La Interpretacin Literal siempre supone que el sentido de la ley sea claro, en caso contrario (ley oscura) el intrprete podr valerse de los restantes medios de interpretacin que se indican. 2. Medio Teleolgico: Este consiste en determinar cules son los fines que persigue la disposicin penal que se pretende interpretar. Porque Teleolgico significa orientado a un fin. Dnde encontramos dispuesto el Medio Teleolgico? En el artculo 19 inciso segundo del Cdigo Civil pero bien se puede para interpretar una expresin oscura de la ley recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma. Lo que interesa es recurrir a su intencin o espritu, o sea, nos enfrentamos a una norma legal oscura, la cual no se entiende y se busca determinar qu pretende a travs de otros medios. Es necesario saber la finalidad para darle sentido a la disposicin legal. Por ejemplo, artculo 456 bis del Cdigo Penal que establece un listado de circunstancias agravantes especiales, es decir, que se aplican nicamente a los delitos de hurto y robo. Dentro de ellas, en el nmero 3 se seala que es agravante ser 2 o ms los malhechores. Artculo 456 bis nmero 3 del Cdigo Penal: En los delitos de robo y hurto sern circunstancias agravantes las siguientes: 1 Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin trnsito habitual o que por cualquiera otra condicin favorezcan la impunidad. Artculo 14: Son responsables criminalmente de los delitos: 1 Los autores. 2 Los cmplices. 3 Los encubridores. El artculo 14del Cdigo Penal nos seala quienes son responsables criminalmente y el artculo 456 bis nos seala malhechores, pero nadie sabe qu son los malhechores y la ley no es clara. Lo que seala la jurisprudencia ha sealado dos conceptos sobre qu debe entenderse por malhechores: a. Interpretacin Restrictiva: Los Delincuentes. Malhechor es la persona mala, entonces son las personas que ya han sido condenadas como delincuentes. b. Interpretacin Amplia: Simplemente debe entenderse por las personas que intervienen en el delito. Es ms amplia porque basta con que dos o ms personas cometan un hurto para que la situacin sea ms agravante. Esta es la interpretacin que jurisprudencialmente prima. Por qu en un robo ser dos o ms agravara las penas de estas personas? Se dice que da lo mismo si la persona tiene o no penas anteriores, sino que lo que importa es que lo realicen en grupo, ya que aumenta al Indefensin de la Vctima. Ahora, qu tiene que ver la interpretacin teleolgica con esto? Porque se busca la finalidad que persigue el hecho. Entonces, para dar un correcto sentido a la expresin ser dos o ms los malhechores no resulta muy interesante si tienen o no condena anterior. En cambio, atendiendo a la finalidad uno dice claro, un asalto en grupo aumenta la indefensin de la vctima, entonces un mayor nmero de delincuentes en el delito aumenta la posibilidad de que se cometa el delito. Lo que pretende este agravante no es que las personas que ya lo realizaron lo hagan de nuevo, sino que derechamente se evite la comisin del delito en grupo. 31

Considerando que el Derecho Penal pretende la proteccin de Bienes Jurdicos, un medio adecuado para captar el sentido legal es indagar cul es el bien jurdico tutelado por la disposicin que se interpreta.

LEY

BIEN JURDICO

La ley contempla varios tipos de Robo con Fuerza, uno de ellos es el Robo con Fuerza en Lugar Habitado o Destinado a la Habitacin del artculo 440 del Cdigo Penal cuya pena es 5 aos y un da a 10 aos; tiene una pena bastante alta, ya que se considera como crimen. Existe otro que es el Robo en un Lugar no Habitado del artculo 442 del Cdigo Penal que tiene una pena de 541 das a 5 aos. Para saber porque tienen distinta pena debemos analizar el bien jurdico protegido, ya que el robo en lugar habitado se dice que es un Delito Pluriofensivo (afecta a varios bienes jurdicos), es decir, la persona que comete un robo en un lugar habitado afecta a la propiedad porque se apropia de cosas ajenas y pone en peligro la vida o integridad de personas. En cambio, el robo en lugar no habitado slo se afectara el bien jurdico propiedad. Artculo 440 del Cdigo Penal: El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias, sufrir la pena de presidio mayor en su grado mnimo si cometiere el delito: 1 Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. 2 Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substrada, de ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo. 3 Introducindose en el lugar del robo mediante la seduccin de algn domstico, o a favor de nombres supuestos o simulacin de autoridad. Artculo 442 del Cdigo Penal: El robo en lugar no habitado, se castigar con presidio menor en sus grados medio a mximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1a. Escalamiento. 2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. 3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substrado, de ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados. Una persona se compra una casa veraneo en Valdivia. Entonces, se deja caer 15 das de veraneo y en agosto un tipo llega y entra a robar. Se considera como un lugar destinado a la habitacin, la Corte Suprema seala esto mismo y lo aplicable es el delito del artculo 440, que es el ms grave, ya que no solamente se hace un dao a la propiedad ajena, sino que adems se pone en peligro la vida o integridad fsica de personas. En el caso concreto habr que examinar si realmente haba probabilidades de poner en peligro la vida o la integridad de alguien y si no es un lugar no habitado. Entonces, cmo determinara uno si se trata de un lugar no habitado o un lugar destinado a la habitacin? Depende del bien jurdico que se pretende proteger.

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3. Medio Histrico: Est consagrado en el artculo 19 inciso segundo final del Cdigo Civil que seala se puede recurrir a la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Para nuestro Cdigo penal interesarn aquellos Cdigos que le sirvieron de antecedente. En Chile este es el nico Cdigo Penal desde el siglo XIX, entonces debemos recurrir a los Cdigos que inspiraron nuestro Cdigo que son el Cdigo Penal Espaol de 1848 y el Cdigo Penal Belga de 1867, adems interesarn las actas de la Comisin Redactora del Cdigo Penal. Respecto a las modificaciones posteriores y respecto de las disposiciones penales que contengan leyes especiales interesar principalmente la historia de la ley respectiva. 4. Medio Sistemtico: Est sealado en el artculo 22 del Cdigo Civil que seala el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. En primer lugar, el medio sistemtico opera dentro de una misma ley, entonces dentro de un mismo texto legal algunas partes sirven para explicar otras. Por ejemplo, el artculo 366 del Cdigo Penal seala que el que realic una accin sexual distinta del acceso carnal comete abuso sexual. Entonces, si uno lee el artculo 366 se queda con que es abuso sexual cualquier accin sexual que se realic contra otro, salvo el acceso carnal. Un caso real, una profesora seduce a un alumno de 13 aos y este la accede carnalmente. Qu delito comete la profesora? Esto se discute debido a que el menor es el sujeto activo de la violacin, pero si nos vamos por esa rama se produce una confusin. El 366 dice que hay abuso sexual cuando se realiza una accin distinta al acceso carnal, si nos vamos a la violacin, de acuerdo al tenor literal del 361 se seala que es cuando se accede a vctima, entonces debemos remitirnos al abuso sexual, por eso se dice que el abuso sexual en realidad es realizar una accin sexual distinta del acceso carnal constitutivo de violacin o estupro. Todos los accesos carnales que realiza el violador a la vctima sern violacin o estupro, pero cuando es al revs se utiliza el abuso sexual. En este artculo (366) el medio sistemtico nos permiti sealar cul es el sentido que da la ley, esto se determin del artculo 361. El artculo 22 del Cdigo Civil tambin dice los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Por ejemplo, el artculo 369 ter del Cdigo Penal seala que para la investigacin de delitos sexuales se pueden emplear agentes encubiertos, pero no los define, y para interpretar esta disposicin podr acudir al artculo 25 de la ley 20.000. Todos estos medios particulares de investigacin personal derivan de la ley de trfico de estupefacientes, pero de igual forma se puede utilizar para sealar quienes son los que investigan delitos sexuales. Martes 26 de Octubre de 2010 Regla Subsidiaria Se encuentra en el artculo 24 del Cdigo Civil. ste mecanismo opera en caso de no ser posible desentraar el sentido y alcance con los medios indicados. El artculo 24 dice se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca con el espritu general de la legislacin y la equidad natural. El Espritu General de la Legislacin es posible desentraarlo o averiguarlo. Ahora, ms problemtico resulta hacer referencia a la Equidad Natural, en primer lugar porque parece una referencia al Derecho Natural, cuya existencia puede considerarse discutible, adems el uso de la Equidad supone asumir en el intrprete la existencia de esta cualidad que en la prctica resulta muy difcil de precisar y viene a equivaler, en la prctica, simplemente al sentido comn. Efectos de la Interpretacin Al fijar el sentido y alcance de una disposicin pueden producirse tres situaciones: 33

1. Interpretacin Declarativa: Consiste en que como resultado de la labor interpretativa a la ley se le asigna un sentido que coincide con las palabras que emplea la disposicin. 2. Interpretacin Extensiva: Consiste en que a la ley se le asigna un sentido ms amplio que aquel que parece fluir de sus palabras. Por ejemplo, artculo 365 bis del Cdigo Penal que tipifica el Abuso Sexual Agravado, el cual no consiste slo en tocasiones, sino que tambin incluye la incorporacin de objetos por los orificios que indica. Qu significa Objetos? Segn el Derecho Civil estn los Sujetos y los Objetos, y los objetos son las cosas corporales, por tanto el artculo 365 bis seala las cosas corporales. Pero se ha dicho que tambin debe incluirse la introduccin de partes del cuerpo humano, por ejemplo, dedos y se llega a la conclusin de que se produzca un acto igualmente lesivo que el acceso carnal. Entonces, por objeto se entiende a las cosas y partes del cuerpo humano. Artculo 365 bis del Cdigo Penal: Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole, por va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello Artculo 233 del Cdigo Penal: El empleado pblico que, teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o de particulares en depsito, consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga El artculo 233 del Cdigo Penal seala el delito de Malversacin por Apropiacin, es un delito funcionario, es decir, contra la funcin pblica y por lo general el sujeto activo es un funcionario pblico. Bsicamente consiste en que el funcionario pblico tiene a su cargo determinados bienes y se apropia de ellos. Ahora, el artculo 233 seala nicamente tres ttulos o razones o actos jurdicos en virtud de los cuales la personas tiene a su cargo dichos bienes. En depsito, consignacin o secuestro; resulta que de acuerdo al Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio estn claramente determinados lo significados de cada uno de esos trminos. Es muy restringido el mbito para que en el momento en que se apropie de los objetos sea malversacin, pero la doctrina ha sealado que se entiende que Depsito, Consignacin o Secuestro son ejemplos que seala el artculo 233 y que en realidad debe entenderse cualquier ttulo de guarda o custodia en razn de su cargo. Por ejemplo, si un funcionario de la Fiscala est encargado de la custodia de la evidencia producto de una Incautacin (que al imputado se le quite el bien para la investigacin), y si el funcionario de la Fiscala se apropia de ese bien tambin comete malversacin segn el artculo 233. 3. Interpretacin Restrictiva: Ocurre cuando en virtud de la interpretacin se asigna a la ley un sentido ms restringido de aquel que pareced fluir de sus palabras. Por ejemplo, el artculo 490 del Cdigo Penal. Primer Presupuesto: El ttulo octavo del libro segundo del Cdigo Penal que contiene los artculos 390 y siguientes se llama Delitos contra las Personas. Al da de hoy se dice que ese nombre es errneo, ya que todos los delitos son contra las personas y el propio contenido de este ttulo es bastante dismil, ya que se encuentra el homicidio, lesiones corporales, ciertos delitos de peligro contra la vida y la salud como el duelo, delitos contra el honor como las injurias. Segundo Presupuesto: Los delitos pueden ser Dolosos o Culposos. Esto significa, tratndose del Delito Doloso que el sujeto sabe lo que est haciendo y quiere o acepta la realizacin del hecho. En cambio, la Culpa supone el actuar con descuido, por consiguiente, la persona que realiza un delito con culpa no es que quiera que se produzca la lesin del bien jurdico ni que acepte la lesin, sino que fue un descuido, por ejemplo, el delito de moda que es la seora que dejo al nio dentro del auto. El Cdigo llama a los Delitos Culposos como Cuasi Delitos. El Cdigo Penal a la Culpa tambin le asigna varios nombres, ya sea Culpa, Imprudencia, Negligencia, Descuido y algn otro trmino similar. De acuerdo a los artculos 4 y 10 nmero 13 del Cdigo 34

Penal por regla general los delitos son dolosos, esto significa que las conductas cometidas con culpa slo se castigan cuando la ley expresamente lo seala Artculo 490 del Cdigo Penal: El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser penado: 1 Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, cuando el hecho importare crimen. 2 Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito. Artculo 4 del Cdigo Penal: La divisin de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en los casos especiales que determina este Cdigo. Artculo 10 nmero 13 del Cdigo Penal: Estn exentos de responsabilidad criminal: 13 El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. El artculo 490 del Cdigo Penal seala que en caso de cometerse un delito contra las personas con culpa el hecho si se castiga. Cmo sabemos que el 490 seala delitos contra las personas que deben castigarse cuando se realizan con dolo, pero que en este caso se castigan con culpa? Esto se conoce por la imprudencia. La imprudencia equivale a decir culpa, y la malicia equivale a decir dolo. Estamos en la interpretacin restrictiva, es decir, la que nos presenta un alcance de una disposicin ms restringido que el de sus palabras. Resulta que existen numerosas figuras penales, o sea, numerosos delitos que constituyen delito contra las personas, y segn la doctrina no pueden cometerse con culpa, por tanto el artculo no puede aplicarse a todos ellos. Por ejemplo, dentro de los delitos contra las personas se tipifica el Delito de Duelo, esto no puede ser por un descuido, por tanto es inconcebible batirse a duelo descuidadamente, sino que tiene que ser con dolo (queriendo) Artculo 391 nmero 1 del Cdigo Penal: El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado: 1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera. Con alevosa. Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta. Con premeditacin conocida. 2 Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro caso. El artculo 391 nmero 1 tipifica el Homicidio Calificado, es decir, matar a otro con determinadas circunstancias que lo hacen ms grave. Entonces, no es lgicamente concebible matar a alguien premeditadamente por descuido. En trminos generales la Doctrina concluye que en realidad slo admiten comisin culposa el Homicidio y las Lesiones Corporales.

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Comentarios 1. La Interpretacin Extensiva y la Restrictiva slo pueden tener lugar cuando la ley emplea trminos oscuros, porque si el texto es claro no se puede desatender su tenor literal. 2. La Interpretacin Extensiva no atenta contra el Principio de Legalidad, porque existe una ley a la que se le asigna un sentido ms amplio empleando los propios medios de interpretacin sealados por la ley. Principio Pro Reo Estamos siempre dentro de la interpretacin. Se sostiene tanto en Derecho Comparado como en Chile que existe este Principio Pro Reo que conducira siempre a que la labor interpretativa conduzca a favorecer al imputado. La palabra reo est en desuso. Concretamente el Principio Pro Reo tendra 2 dimensiones: 1. Sera obligatorio interpretar la ley penal en sentido restrictivo, porque as se reducira al mximo su mbito de aplicacin incidiendo en eliminar o disminuir la responsabilidad penal de las personas. 2. Ante dos posibilidades interpretativas debiera aplicarse la ms favorable al reo (imputado). Al menos el ordenamiento jurdico chileno, en materia penal, no contiene una formulacin general del principio pro reo. En cambio, el artculo 23 del Cdigo Civil seala que lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. De aqu se concluye que en realidad no puede sostenerse en Chile que sea obligatorio interpretar la ley penal en sentido restrictivo. En cuanto al segundo punto el artculo 23 no soluciona el problema de las dudas interpretativas, por consiguiente, si se concibe al Derecho Penal como un Derecho de Garantas si podra entenderse que en la duda interpretativa debe primar la posicin ms favorable al imputado. No obstante que no haya una formulacin general de este principio, siempre en nuestro ordenamiento han existido disposiciones aisladas pro reo. Por ejemplo, antiguamente cuando exista la pena de muerte, cuando se estaba conociendo el proceso por un tribunal superior solamente poda oponerse por unanimidad de la sala, sino se aplicaba la pena anterior a esa. Si examinamos el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal cuando se trata de aplicar una pena por la comisin de varios delitos de la misma especie. Eso se llama Concurso Real de Delitos o Reiteracin, el Tribunal puede emplear la frmula del artculo 351 o la del artculo 74 del Cdigo Penal, dependiendo de cul sea ms favorable al delincuente. Cuando hay que tomar al acusado hay que ver cmo se aplican las penas de todos los delitos y el artculo 74 seala que hay que sumarlas, pero el 351 seala que si son de la misma especie se pueden tomar como grupo de un mismo tipo. A veces puede resultar favorable un sistema y otras veces el otro sistema. A diferencia de lo que ocurre en Materia Penal Sustantiva, en Derecho Procesal Penal si existen disposiciones generales que se identifican con el Principio Pro Reo, pero esto a nivel de procedimiento, no a nivel de delitos y penas. Normalmente se menciona el caso del artculo 340 del Cdigo Procesal Penal, porque resulta que el artculo 340 establece el estndar o grado de conviccin que debe alcanzar el tribunal para condenar. Cul es este estndar o grado de conviccin? Es ms all de toda duda razonable. Quin tiene que probar en el juicio de manera de provocar esta conviccin de culpabilidad del acusado, ms all de toda duda razonable, es el Acusador, o sea, el Fiscal normalmente. Se sostiene que esto es una disposicin propia del Principio Pro Reo, porque si nadie realiza actividad probatoria en un juicio lo que cabe es absolver al acusado.

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Ahora, estrictamente esto es derivacin de una garanta del proceso penal que es la Presuncin de Inocencia que se encuentra en el artculo 4 del Cdigo Procesal Penal. Estrictamente basta con la presuncin de inocencia para explicarse el sentido del artculo 340, porque si el imputado se presume inocente hay que probar que es culpable. Existe otra disposicin, el artculo 5 inciso segundo del Cdigo Procesal Penal, ste seala que las disposiciones que restrinjan los derechos del imputado o limiten sus facultades sern interpretadas restrictivamente y no admitirn analoga. Esta disposicin claramente es una formulacin general pro reo. La Interpretacin Analgica Esta se presenta cuando la ley penal se refiere a determinados objetos, personas o situaciones permitiendo expresamente al intrprete incluir otros anlogos o similares. La analoga est prohibida porque contraviene el principio de legalidad, pero la interpretacin analgica la propia ley la permite, producto de la cual el intrprete puede agregar otros objetos, personas o situaciones aparte de los que seala la ley, esto en virtud de que la propia ley lo permite. Por ejemplo, el artculo 445 del Cdigo Penal, aqu la persona no roba ni ha comenzado a robar, sino que slo tiene los elementos para realizar el robo y la ley se adelanta al hecho de tener las cosas. Artculo 445 del Cdigo Penal: El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder laves falsas, ganzas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricacin, expendicin, adquisicin o conservacin, ser castigado con presidio menor en su grado mnimo. Para identificar la posibilidad de interpretacin analgica hay que identificar una expresin de la ley que sea de la suficiente amplitud para poder agregar otros objetos, personas o situaciones de los que seala actualmente. Otro ejemplo es el artculo 468 del Cdigo Penal, esta disposicin est dentro de las Defraudaciones, las cules son el gnero de las estafas. Esta enumera varios tipos de engao y adems brinda una disposicin abierta para encontrar situaciones anlogas. Artculo 468 del Cdigo Penal: Incurrir en las penas del artculo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyndose poder, influencia o crdito supuestos, aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios, o valindose de cualquier otro engao semejante. No debe confundirse la Interpretacin Analgica con la Analoga, ya que la Analoga est prohibida en nuestro ordenamiento jurdico, porque implica castigar a alguien en ausencia de ley. En cambio, la Interpretacin Analgica est permitida, puesto que es la propia ley la que permite la consideracin de hechos anlogos o similares. Martes 02 de Noviembre de 2010 Interpretacin Progresiva Sealamos que existen dos teoras de la interpretacin, una teora objetiva y otra subjetiva. Conforme a la Teora Objetiva, que es la que goza de ms aceptacin, la interpretacin debe buscar el querer actual de la norma. Entonces, la interpretacin que se basa en los principios culturales y cientficos actualmente vigentes se denominan Interpretacin Progresiva. Artculo 373 del Cdigo Penal: Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artculos de este Cdigo, sufrirn la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio. 37

El artculo 373 del Cdigo Penal seala la Exhibicin Sexual o Ultraje Pblico. En la poca de la dictacin del Cdigo, segunda mitad del siglo XIX, una mujer en bikini en la playa habra sido llevada a juicio por ultrajes pblicos a las buenas costumbres. En cambio, al da de hoy ese mismo acto se considera atpico, es decir, que no se encuentra dentro de la disposicin. Queda de manifiesto con el ejemplo que, mediante la interpretacin, estamos desentraando la voluntad de la ley, en trminos que sea funcional u operativa de acuerdo a nuestros requerimientos normativos actuales. Tambin queda de manifiesto que no se est tomando en cuenta la voluntad del legislador. El artculo 494 nmero 6 del Cdigo Penal seala un delito en que se pone en peligro personas en su salud e integridad fsica o en su vida a causa de un trnsito peligroso o riesgoso. En el fondo lo que interesa es que sean elementos que se encuentran en la circulacin vial, por tanto comprende a los vehculos motorizados y a los carruajes o caballeras. Artculo 494 nmero 6 del Cdigo Penal: Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 6 El que corriere carruajes o caballeras con peligro de las personas, hacindolo en poblado, ya sea de noche o de da cuando haya aglomeracin de gente. El artculo 432 del Cdigo Penal define Hurto. Hay que tener presente que el Hurto es clasificable como Hurto Simple del artculo 446, el Hurto Agravado del artculo 447 y el Hurto de Hallazgo. El artculo 446 se ve de acuerdo al valor de la cosa, y el artculo 447 seala determinadas hiptesis de abuso de confianza. Artculo 432 del Cdigo Penal: El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto. Artculo 446 del Cdigo Penal: Los autores de hurto sern castigados: 1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3 Con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicar la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. Artculo 447 del Cdigo Penal: En los casos del artculo anterior podr aplicarse la pena inmediatamente superior en grado: 1 Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrn. 2 Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacn de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. 3 Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda. 4 Cuando se cometiere por patrn o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guardaalmacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.

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Originalmente lo que entendemos al da de hoy por Contrato de Trabajo se entendi como una especie de Arrendamiento, ya que no solamente se dan en arrendamiento cosas, sino que tambin se da en arrendamiento la prestacin de servicios. El arrendamiento de servicios de empleados domsticos fueron derogados del Cdigo Civil porque apareci el Derecho del Trabajo, y apareci el Contrato de Trabajadores de Casa Particular. Desaparecieron del ordenamiento jurdico las palabras criado, sirviente y amo. La agravacin se aplica respecto de personas cuya calidad jurdica ya no existe, pero existen calidades jurdicas equivalentes y debe entenderse que los individuos concernidos en esa disposicin son el Empleador y el Trabajador de Casa Particular regulados por el Cdigo del Trabajo. Efectos de la Ley Penal En esta materia corresponde examinar 3 rdenes de efectos, que son: los Efectos de la Ley en cuanto al Tiempo, en cuanto al Espacio o Territorio y en cuanto a las Personas. Efectos de la Ley Penal en cuanto al Tiempo En todas las ramas del Derecho el Principio en esta materia consiste en que las Leyes tienen fuerza obligatoria desde su publicacin hasta su derogacin expresa o tcita. Tambin puede darse que la misma ley seale otra fecha futura para su aplicacin o puede que tenga efecto retroactivo. Cmo sabemos esto? Esto se encuentra en el Cdigo Civil. As la Ley Penal, por regla general, se aplica a todos los hechos ocurridos entre su publicacin y su derogacin, es decir, cada delito debe ser sancionado segn la ley vigente a la fecha de su perpetracin. Sucede que el juzgamiento acerca de la existencia de un delito y el eventual castigo no son hechos instantneos. Primero se comete un delito, luego se descubre, luego se realiza el proceso, dentro de l se dicta la sentencia y si sta es condenatoria impone una pena, y as tras la sentencia firme se produce la etapa de ejecucin de la sentencia. Por esto puede presentarse una sucesin de leyes penales, es decir, que en el lapso que va desde la comisin de un delito hasta el total cumplimiento de la pena impuesta puede variar el tratamiento legislativo del delito de que se trata. El problema se presenta a propsito de esta necesidad de tiempo cuando el hecho se comete bajo el imperio de una ley y posteriormente se dicta una ley que modifica el tratamiento normativo. El cambio legislativo que provoque la sucesin de leyes puede tener 4 modalidades: 1. Eliminar el carcter delictivo de un hecho, es decir, el hecho se comete bajo el imperio de una ley, pero posteriormente se dicta otra ley que suprime el delito, o al menos modifica el delito en trminos de no afectar al sujeto en el caso concreto. Por ejemplo, los artculos 358 y siguientes del Cdigo Penal que se encuentran derogados, entonces lo que un da era rapto otro da dejo de ser rapto. En consecuencia, a ttulo de rapto ya no se sanciona. Lo mismo podra decirse del Adulterio, ya que tambin fue delito hasta el ao 1993, y despus desapareci. Es incluso ms propio que el ejemplo del rapto, ya que el rapto podra quedar dentro del secuestro. En el caso de la Modificacin, ocurrira, por ejemplo, si se volviera a disminuir la edad para consentir vlidamente en la actividad sexual. 2. Crear un delito que antes no exista, es decir, se realiza un hecho y de acuerdo al rgimen legal vigente el comportamiento no es delito, luego se dicta una ley que tipifica ese comportamiento como delito. Estrictamente hablando no existe otra ley, sino que el hecho no est contemplado en la ley penal, no existe un rgimen jurdico en que se considere delito. Cuando un hecho no constituye delito no significa que una ley diga que no es delito, sino que simplemente no se contempla en la ley penal. El artculo 367 bis del Cdigo Penal seala la Trata de Blancas. 39

3. Disminuir la sancin aplicable, el hecho constituye delito siempre, pero se modifica de alguna manera su tratamiento resultando que la pena a aplicar es menor. La frmula ms simple es rebajar la pena, o sea, que si un delito se castiga con presidio mayor en su grado medio y ahora se castiga con presidio mayor en su grado mnimo (10 aos a 5 aos). 4. Aumentar la sancin aplicable, la segunda ley de alguna manera produce un aumento de la pena. La forma ms fcil es que lo que se castigaba con 5 aos ahora se castigue con 10, pero existen muchas formas de hacerlo. En otras ramas del Derecho rige el Principio de Irretroactividad de la Ley (artculo 9 del Cdigo Civil). El artculo 9 del Cdigo Civil tiene rango legal, por lo que nada impide que otra ley disponga una aplicacin retroactiva. En materia penal el Principio de Irretroactividad tiene consagracin constitucional. En consecuencia, una ley no podra disponer que sus preceptos se aplicaran retroactivamente. La ley penal slo rige para el futuro, desde que entra en vigencia (generalmente con su publicacin) y mientras no se deroga, por regla general, dicha ley no puede aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia. Cabe estudiar ahora la excepcin, consistente en la retroactividad de la ley penal. Retroactividad de la Ley Penal La posibilidad de aplicacin retroactiva se establece en el artculo 19 nmero 3 inciso 7 de la Constitucin ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Tambin est dispuesta la posibilidad de aplicacin retroactiva en el artculo 18 inciso 2 del Cdigo Penal. Los requisitos para aplicar retroactivamente la ley penal son tres: 1. Que con posterioridad al delito se dicte una nueva ley. Tal ley puede ser de cualquier naturaleza, no necesariamente penal, por ejemplo, todos los delitos que tienen como sujeto pasivo menores de edad sufriran un cambio de tratamiento si acaso se dictara una ley no penal que modificase la edad a partir de la cual se es adulto. 2. La nueva ley debe estar promulgada. El trmino promulgacin se utiliza por el 19 nmero 3 de la Constitucin y por el 18 del Cdigo Penal, jurdicamente promulgacin es el acto por el cual el Presidente de la Repblica sanciona la ley conforme a la Constitucin mediante la dictacin del correspondiente Decreto Supremo. La promulgacin debe distinguirse de la publicacin, que generalmente consiste en la insercin de la ley o del texto de la ley en el Diario Oficial. La promulgacin se seala en el artculo 72 de la Constitucin. En Chile muchos autores estiman que lo que se exige en verdad es la publicacin, para ello se interpreta el trmino promulgacin en su sentido natural y obvio que es el que tuvieron en cuenta los redactores del Cdigo Penal y no el sentido que le atribuye el Cdigo Civil que es producto de una modificacin de 1949. En contra de esta posicin ltimamente se han pronunciado Politoff, Matus y Ramrez; para ellos la obligacin de aplicar la nueva ley existe desde la promulgacin. En cuanto a la Entrada en Vigencia los autores no la exigen, no obstante la Corte Suprema si se ha pronunciado en este sentido.

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