OS STANDARDS DO CONVENCIMENTO JUDICIAL: PARADIGMAS PARA O SEU POSSVEL CONTROLE .

Danilo Knijnik Mestre em Direito (UFRGS). Doutorando (USP). Advogado (Porto Alegre/RS). Professor Universitrio (Unisinos).

Sumrio: 1. Introduo. 2. O convenciment o judicial como um problema permanente, fundado no dilema metodolgico questo de fato -questo de direito. 3. O paralelismo parcial entre teoria geral do direito e a posio do fato no raciocnio judicial. 4. Conseqncia: necessidade de ajuste terico par a definir o discurso aplicvel matria: apelo a paradigmas e standards, com a retomada da tpica retrica. 5. Fundamentos jusfilosficos para a revalorizao dos argumenta. 6. Quo livre, ento, o princpio do Livre Convencimento? 7. Solues paradigmticas de direito comparado: a evidence beyond a reasonable doubt, a preponderance of evidence, as special rules (v.g., clear and convincig evidence), a mnima atividade probatria, o modelo das dvidas positivo concretas, a doutrina do abs urdo e da arbitrariedade, a congruncia narrativa, o dfaut de motif, os modelos matemtico -probabilsticos. 8. A praxis brasileira e a importante deciso do Superior Tribunal de Justia, de 01/10/98. 9. Concluso: do possvel controle e do control e desejvel.

INTRODUO No se pode pr em dvida que os progressos alcanados pela metodologia e hermenutica jurdicas tm -se refletido na cincia processual. Importantes estudos vm sendo produzidos em busca de novas solues para antigos e recorre ntes impasses, cujos modelos, at ento estabelecidos, no vinham produzindo ou no produziram resultados de todo satisfatrios. Nesse contexto, um tema que realmente precisa ser revisitado, e com urgncia, o do convencimento judicial ou, mais precisamen te, o problema do seu controle.

A literatura sobre esse fenmeno altamente complexo - convencimento judicial ou convico judicial - converge, j em seu ponto de origem, para setores de pensamento relativamente conhecidos. Costuma -se, a respeito, expor os trs modelos histricos atinentes valorao das provas - ntima convico, prova legal e persuaso racional - destacando-se, em seguida, a excelncia deste ltimo, normalmente associado tanto a eminentes valores democrticos, como a legtimas conex es do processo com o
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ordenamento jurdico-constitucional. Sua caracterizao, destarte, vem, de regra, estabelecida com as seguintes notas: a) embora livre o convencimento, este no pode ser arbitrrio, pois fica condicionado s alegaes das partes e s provas dos autos; b) a observncia de certos critrios legais sobre provas e sua validade no pode ser desprezada pelo juiz (arts. 335 e 336, bem como das presunes legais); c) o juiz fica adstrito s regras de experincia, quando faltam normas legais sobre as provas; d) as sentenas devem ser sempre fundamentadas, o que impede julgamentos arbitrrios da prova dos autos.

Essa impostao - que se poderia qualificar de tradicional - deixa, no entanto, sem resposta um srio e grave problema. Afinal, ao se ter assim conceituado o sistema da persuaso racional, ter faltado estabelecer, justamente, o ncleo do problema por ele suscitado, ou seja, a questo de saber se existe, ou no, uma instrumentao jurdica capaz de efetuar o controle da convico judicia l formada em determinado caso concreto. Em outros termos, fica por identificar uma base terica, eminentemente voltada prtica, capaz de orientar o exame cientfico de um determinado convencimento judicial, com vistas sua crtica, anlise e correo.

Chega-se, ento, a um dilema: ou a instrumentao para esse controle existe - e se de deve tentar enunci -la - ou esse controle deve ser havido como impossvel (ou ainda impossvel), caso em que seria hora de, quando menos, reconhec -lo abertamente. Nesse sentido, VITTORIO DENTI pe em evidncia duas abordagens tericas frente questo: (a) ou se exclui a possibilidade mesma de um controle puramente lgico do juzo de fato, resolvendo esse controle na mera renovao do prprio juzo ou (b) se recorre a par metros lgicos, originrios do valor de probabilidade em que se fundam as inferncias probatrias para efetu-lo. Trilhada a segunda via, obviamente tem de construir -se um modelo cientfico capaz de proceder verificao de tais parmetros.

justamente para essa problemtica que o presente trabalho atenta: existir um mdulo (ou mdulos) suscetvel de utilizao pelos operadores jurdicos, para a crtica e o controle do mrito de um convencimento judicial, ou esse controle somente ser possvel mediante a simples renovao ou repetio do prprio processo de convencimento por um juiz diverso?

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Ao que parece, a praxis, pelo menos a brasileira, orienta -se pela pura e simples renovao ou repetio do prprio juzo de fato, como forma de efetuar este contr ole: os tribunais brasileiros, quando do exame da quaestio facti, em geral reavaliam a prova como um todo, de modo que o mecanismo de controle da convio judicial acaba reduzindo -se sua prpria renovao. Em outras palavras, o objeto do controle a convio judicial num segundo momento o do recurso transforma-se no prprio mecanismo de controle, pois no se costuma, antes e por primeiro, ou mesmo concomitantemente, examinar e verificar o iter lgico, a congruncia narrativa, a consistncia lgico -argumentativa do juzo de fato como uma questo in se, ou seja, como uma questo autnoma e relevante. Como bem observou SERGI GUASCH FERNNDEZ: a falta de esquemas racionais de valorao da prova adequados e a degenerao mesma (...) da livre valora o, tem servido para que, de maneira quase cclica, se solicite uma revalorizao da apreciao legal da prova como remdio contra o arbtrio do juiz.

Nesse sentido, se nos debruarmos sobre a teoria estabelecida a respeito do princpio da persuaso raci onal a comear por sua definio doutrinria observaremos, de pronto, um hiato inaceitvel. Sua formulao clssica postula que a convico est na conscincia formada pelas provas, no arbitrria e sem peias, e, sim, condicionada a regras jurdicas, a regras de lgica jurdica, a regras de experincia, tanto que o juiz deve mencionar na sentena os motivos que a formaram. (...) H liberdade no sentido de que o juiz aprecia as provas livremente, uma vez que na apreciao no se afaste dos fatos estabe lecidos, das provas colhidas, das regras cientficas, regras jurdicas, regras da lgica, regras da experincia Ora, a partir desta compreenso, deveriam necessariamente existir controles, modelos de constatao, standards jurdicos ou instrumento s capazes de evitar que a discricionariedade judicial, agudizada neste delicado setor da experincia processual, se viesse a traduzir em arbtrio .

No se trata - bom advertir desde logo - de mero academicismo, mas de uma questo essencialmente prtic a. Por exemplo, a opo por um controle de tipo lgico e substancial implicaria um alargamento do mbito dos recursos especial e extraordinrio. Viabilizaria, outrossim, uma possibilidade de dilogo muito mais amplo, franco e consistente no terreno do juzo de fato, superando a mera substituio de uma convico a do Juiz por outra a do Tribunal. Entretanto, bvio que essa mesma construo oferece seus riscos: poderia determinar um formalismo exagerado no setor da prova, a ponto de autonomizar, por
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exemplo, uma verdade judiciria ou processual por oposio assim chamada realidade, confundindo opinio e verdade, donde se percebe, a um s tempo, a complexidade e a importncia do tema.

1. O CONVENCIMENTO JUDICIAL COMO UM PROBLEMA PERMANENTE, FUNDADO NO DILEMA METODOLGICO QUESTO DE FATO -QUESTO DE DIREITO.

Nesse sentido, como primeira questo, impe -se justificar o carter problemtico do controle da convico judicial, vale dizer, da formao da base ftica de uma deciso. Tem-se, a propsito, a ntida impresso de que, com isso, reprope -se, em menor escala, a dicotomia jurdica questo -de-fatoquesto-de-direito, cuja reformulao terica geral no teve, segundo parece, uma proporcional ressonncia no mbito da cincia processual. Somente o se u enfrentamento, ainda que sucinto, permitir fixar os pressupostos da construo de um possvel modelo de controle.

A propsito, como est assente, durante o largo tempo em que dominou o positivismo jurdico, fato e direito, no contexto da deciso jurdi ca, eram vistos a partir de um enfoque esttico, imvel. A idia de subsuno, largamente dominante, apoiada no silogismo puro, como modelo no apenas descritivo, mas explicativo da aplicao do direito, pressupunha, efetivamente, a heterogeneidade e a i ndependncia dessas duas questes. Heterogeneidade, porque uma (a questo de fato) no se poderia confundir com outra (a questo de direito); e independncia, porque ambas poderiam ser, no apenas isoladas, como, sobretudo, examinadas isoladamente, cada qu al com o seu instrumental prprio. Assim, numa estrutura tipicamente silogstica, o Juiz deveria estabelecer a norma aplicvel ao caso concreto e, numa operao separada e distinta, o fato controvertido, procedendo, em seguida, subsuno do fato norma. Conseqncia: ao direito probatrio, assim, s restava a funo, quase que extrajurdica, de introduzir o fato no silogismo judicirio, uma funo, por certo, marginal.

O quo esse modelo fosse falacioso no vale, mais, insistir, tanto que, na feliz expresso de COING, significa j, hoje, arrombar portas abertas o pretender -se combater a concepo que v na aplicao do direito uma actividade puramente lgica. Efetivamente, o
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subsuntivismo estava assentado em bases conhecidas: a titularidade do direit o pelo Estado, e, dentro do Estado, pelo Poder Legislativo, com a total excluso do poder criador de direito por parte da funo judicial (...) para uma absoluta garantia contra o arbtrio judicial; a noo de que, na deciso judicial, tudo se devia p assar em termos de perfeito automatismo e estrita necessidade . Tais postulados, prenhes de sentido poltico -ideolgico, se evidenciam nas palavras de ROBESPIERRE, a proclamar que esta expresso, jurisprudncia dos tribunais, deveria ser eliminada de nos sa lngua. Num Estado que tem uma Constituio, uma legislao, a jurisprudncia dos tribunais no outra coisa que a lei. E, no fosse bastante esse desgaste ideolgico, tambm seus problemas metodolgicos acabaram expostos, resultando, no preciso dizer de HUMBERTO VILA, invencveis.

Caem, destarte, a heterogeneidade e a independncia dessas duas questes (fato e direito). Mas se nos perguntamos a respeito dos modelos que vieram a substituir a velha frmula, teremos de confessar a ausncia de uma explicao definitiva, muito embora alguns novos pontos de partida e que contribuiro para a enunciao dos standards de controle tenham sido formulados. que o abandono da idia subsuntivista reclama, como

contrapartida necessria, um instrumental n ovo de verificao dos fatos, pois, vinculadas agora as duas questes, tem de cessar a posio marginal e a neutralidade dos fatos perante a teoria jurdica.

No que nos diz respeito, pelo menos duas noes merecem registro. Referimo nos, em primeiro lugar, Espiral Hermenutica, segundo a qual a aplicao do direito envolve uma atividade altamente dinmica, em que se circula das premissas menores s maiores, diversas vezes e sucessivamente, at se conformarem fato e direito naquilo que, apenas descritivamente, ou seja, em sua forma ou aparncia externa, ser um silogismo. Aqui, a formulao do juzo de fato e do direito a aplicar so conjunta e reciprocamente elaborados, um exercendo grande influncia sobre o outro, num intenso movimento da norma ao fa to, do fato norma, at chegar-se ao produto final.

Desaparece, portanto, a idia de independncia entre quaestio facti e quaestio juris, que resultam em estreita conexo, no sentido de progressiva e reciprocamente determinarem-se: a aplicao da norma ao fato consiste na determinao (na descoberta) da sua coincidncia, atravs de um movimento circular de compreender, que procede a uma

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pluralidade de nveis sucessivos: o direito que define e determina aquilo que no processo constitui o fato.

Ao lado da noo de Espiral Hermenutica, cabe mencionar a idia de Pr Compreenso, segundo a qual se supe que no incio do processo do compreender, existe, por regra, uma conjectura de sentido, mesmo que por vezes ainda vaga, que acorre a inserir -se numa primeira perspectiva ainda fugidia. O int rprete est munido de uma pr -compreenso, com que penetra o texto. (...). O jurista que interpreta uma lei, ou um contrato, enfrenta a sua tarefa com todo o seu saber acerca dos problemas jurdicos, conexes de probl emas, formas de pensamento e, assim, possibilidades condicionadas de soluo do direito vigente, assim como, e no em ltimo lugar, o seu saber acerca da linguagem que costumam utilizar o legislador e no caso de um contrato o particular versado em mat rias jurdicas. A sua prcompreenso o resultado de um longo processo de aprendizagem (...). Ente nde-se, ento, que no auge da compreenso do jurista est um projeto e uma antecipao de significado, denominada pr-compreenso (Vorverstndnis). Hoje s e admite que a pesquisa judicial da mxima de deciso no pode surgir sem aquela intuitiva pr -compreenso que reclama, continuamente, um vai-e-vem do olhar, da norma ao fato e do fato norma. A pr compreenso no se substancia, contudo, de meras antecip aes tericas, presentes evidentemente na compreenso da norma e do fato, mas, tambm, em uma antecipao de aplicao prtica, mediante um impulso de vontade que se torna proeminente, com respeito ao procedimento cognoscitivo mesmo.

Particularmente no que diz respeito ao juzo de fato, se a espiral hermenutica pe em causa sua inter-relao com o juzo normativo (porque exercem uma influncia recproca, de modo que o fato no ingressa, pela prova, em bruto, mas j moldado pela norma jurdica que resolver o caso concreto), o contributo da pr -compreenso vem da constatao de que, tambm o fato concreto, caracteriza -se como uma prevalorao, que submetida a um controle crtico no logicamente definido e a uma contnua verificao at o momento em que se realiza o convencimento conclusivo do juiz, o qual, destarte, surge sob a reserva de um melhor exame. Remete -nos, ento, a pr-compreenso referncia valorativa do juzo ftico, reclamando uma verificao suficientemente aberta das implicaes, po nderaes e horizontes eventualmente considerados pelo juiz na sua identificao (p.ex., um mesmo fato poder ser qualificado como uma locao ou um comodato). Assim, PASTORE identifica, como postulados da pr-compreenso, dentre outros, uma orientao pr eventiva
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relativamente aos eventos a serem julgados, a individualizao dos elementos juridicamente relevantes, uma atividade seletiva que se realiza na e com a linguagem jurdica, a cognio dos vrios e complexos elementos da realidade.

A complexidade do processo ftico, brevemente exposta, talvez explique, em parte, porque o ncleo do convencimento judicial tenha permanecido terra incgnita, privada de qualquer ponto de referncia, na feliz expresso de MICHELLE TARUFO. Enquanto se considerou vlido o esquema subsuntivo, com a separao ingnua e radical do fato e do direito, compreende-se que a avaliao do fato tenha sido, realmente, terra incgnita, de pouco interesse para o jurista. Afinal, o direito ou o jurista no tinham maiores responsabilidades no que era concernente ao ftico, considerado como marginal e independente de uma abordagem eminentemente jurdica: a ateno do jurista, por bvio, estava voltada para o direito legislado ou para as questes legais. Da que, nesse contexto, o mximo a que se poderia atingir e j no ter sido pouco fora a regulamentao da forma probatria, ou seja, do processo legal de aquisio da prova, mas, no, o estabelecimento de modelos jurdicos de constatao e anlise do prprio contedo do racio cnio judicial, levando em considerao essa influncia recproca.

Mas no momento em que se preconiza a superao do modelo positivista sem que isso, sob hiptese alguma, signifique o abandono da positividade do direito e sem que, por igual, represente uma absoro do fato ao direito bem como o abandono das

concepes poltico-jurdicas que lhe estavam implicadas, obviamente o juzo ftico volta a merecer, tambm ele, um instrumental jurdico mais adequado sua realidade e posio que assume no contexto da deciso judiciria. Em sntese, se o fato no mais independente do direito, nem pode ser construdo com total abstrao das categorias jurdicas, sinal de que ele est a reclamar um instrumental jurdico de controle.

2.

O PARALELISMO PARCIA L ENTRE TEORIA GERAL DO DIREITO E A

POSIO DO FATO NO RACIOCNIO JUDICIAL.

Por modelos de controle do juzo de fato (ou standards, critrios etc.) provisoriamente definimos enunciaes tericas capazes de ensejar o controle da convico judicial objeto de uma determinada deciso. Por seu intermdio, ao invs de os partcipes de
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uma relao processual simplesmente pretenderem a prevalncia de uma convico sobre a outra (p. ex., a do Tribunal sobre a do Juiz; a do autor sobre a do ru etc.), cria -se um complexo de regras lgicas de carter auxiliar, capazes de estabelecer um arsenal crtico comum para o debate acerca da convico.

Mas, antes que se enunciem especificamente tais modelos (v. n. 07, infra), mostra-se imprescindvel, ainda preliminarmente, pr em evidncia a distino entre a noo clssica e a noo moderna da prova, incursionando, muito resumidamente, na evoluo histrica do controle do raciocnio de fato do juiz. Com efeito, ser possvel demonstrar que, evoluo operada no terreno da teoria geral do direito, rapidamente referida no item anterior, tambm sucedeu uma evoluo no plano da teoria da prova.

Nesse sentido, sabido que o direito romano no conheceu, ao menos no ordo judiciorum privatorum, uma possibilidade de controle s obre o raciocnio de fato. O juiz era totalmente livre e o juzo tendente arbitrariedade. Basta, a esse propsito, lembrar que o iudex romano, encarregado da fase apud iudicem, era simplesmente um cidado romano, julgando em nome do povo. A prpria frmu la romana continha a clusula si paret si non paret, ou seja, determinava ao juiz condenar se lhe parecesse e absolver se no lhe parecesse verdica a narrao do demandante, de modo que tudo se reconduzia percepo ntima do juiz privado. Era, poi s, o iudex, at o final do formulrio romano, totalmente livre para valorar os elementos probatrios.

Na fase do direito justinianeu, essa situao altera -se significativamente, em especial pelo desaparecimento da diviso do processo nas fases in iure apud iudicem. Com efeito, na extraordinaria cognitio, em que o juiz -cidado suplantado pelo juiz -funcionrio, inserido na burocracia escalonada da Repblica, o direito romano, abandonando aquela liberdade absoluta, comea a fixar numerosas provas tarifada s, passando a exercer um controle muito mais rigoroso, de tipo objetivo, sobre o raciocnio judicial. Iniciava -se, pois, um processo de substituio do modelo da ntima convico pelo modelo da tarifa legal, ainda no em sua forma pura.

Na esteira do genial pensamento de GIULIANI, chega -se, ento, a uma oposio entre dois conceitos de prova o conceito moderno e o clssico. Essa noo de fundamental importncia para que os modelos de constatao possam ser compreendidos.
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Nesse sentido, o conceito mode rno de prova fruto do iluminismo e do racionalismo, tendo um sentido objetivista, cientificista, absoluto; o segundo, dito clssico, dominante na Idade Mdia, fruto de uma perspectiva problemtica, tpica, argumentativa.

Nesse sentido, GIULIANI demons tra que o contraste entre o conceito clssico e o conceito moderno se manifesta de maneira estridente na determinao daquilo que essencial, relevante, na indagao: esto na sua base uma oposta anlise do fato. A concepo clssica pe em evidncia o c arter seletivo do conhecimento e relativo do fato: dominada, como , pelo problema do erro, trata de limitar rigidamente o campo da indagao, renunciado ao conhecimento do fato na sua totalidade. A concepo moderna v, ao contrrio, no alargamento do campo de indagao o meio para um melhor conhecimento dos fatos (o princpio da total evidence): a determinao do fato parece uma operao em certo sentido tcnica, e o mundo dos fatos parece ter uma autonomia completa, tornando possvel a introduo de critrios quantitativos, numricos para seu acertamento . Ou seja, o conceito clssico de prova, dominante entre os sculos XII a XV, partindo das limitaes prprias do homem na apreenso do fato, da falibidade do prprio conhecimento humano, da sempre presente hiptese do erro e, com isso, da injustia, procurava, pois, fornecer as bases para que o erro, o equvoco, fossem evitados; j o conceito moderno, numa viso positivista e cientificista, procura, na verdade, conhecer o fato em sua inteireza feno mnica, reconhecendo-o como um mundo autnomo, perfeitamente apreensvel pelos sentidos com o auxlio da razo.

Seria, aqui, absolutamente invivel uma longa incurso pela extraordinria experincia que a medieval representou. Trata -se de um momento histrico simplesmente impressionante, a que ainda resta fazer justia. No que nos interessa, cabe apenas destacar a ars inveniendi que o dominou, arte essa dominada pelo problema, pela discusso, pelo debate, pelos diferentes pontos de vista, pela com parao e pelo pluralismo.

Com efeito, no trabalho dos glosadores, pode -se perceber toda uma preocupao com a relevncia dos argumentos, a partir da idia tpico -retrica: no se pode determinar o que revelante de um ponto de vista abstrato, mas em re lao causa, ou seja, ao ponto em discusso. Com isso, os juristas medievais estavam no s valorizando o debate enquanto tal, como, sobretudo, emprestando -lhe uma funo constitutiva: invivel, inatingvel ou inapreensvel uma verdade necessria ou absoluta, quanto ao conhecimento dos fatos,
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at pela ampla possibilidade de erro, o processo devia contentar -se com uma verdade provvel nele construda. A verdade judicial, observa GULIANI, se identifica, ento, com um procedimento de pesquisa baseado sobre as provas: a reconstruo judicial do fato aparece aos doutores medievais, nutridos de estudos lgicos e dialticos, um aspecto particular do estudo das funes da razo prtica em relao ao problema do conhecer atravs de testemunhos. Em tal recon struo, a indagao se apresenta essencialmente como uma anlise de proposies provveis. (...) .

Obviamente, no se pode superestimar a viso medieval a respeito da prova. ALESSI PALAZZOLO denota o bipolarismo das concepes processuais medievais, oscilando entre a obsessiva pesquisa da verdade e o uso da violncia, bipolarismo que revelado tambm na tendncia de precisar em regras mnimas o processo intelectual do juiz no seu itinera, mas, ao mesmo tempo, na exigncia de confiar -lhe uma responsabilidade elevadssima de atingir a conscincia do acusado, responsabilidade indefinida, largamente alm de qualquer possvel predeterminao.

Sero os juristas medievais, certamente influenciados pelo direito cannico, os responsveis por longas disserta es sobre a probatio plena, probationes verae, probationes fictae etc. Exsurge a a noo de prova per argumentum. As polmicas medievais giravam em torno da admissibilidade da prova per argumentum. Assim, p. ex., o canonista GOFFREDO substituir a clssica impostao de que probatio est rei dubiae per argumenta sufficientia ostensio, pela formulao de que probatio est rei dubiae per testes et instrumenta et plerumque indicia et paresumptiones ostensio . BALDO, personagem dos mais importantes da histria jurdica, admitiria, p. ex., uma certeza judicial obtida atravs de indicia et argumenta. J BRTOLO, de importncia talvez maior ainda sua glosa granjeou uma autoridade impressionante em determinados casos reclamava uma plena cognitio et plena probatio , donde se v uma graduao de standards, ou seja, de quantidades e qualidades de prova para dar-se o juiz por convicto.

Com o predomnio do pensamento de corte racional, todavia, o plo metodolgico do direito probatrio altera -se radicalmente: o raciocnio dialtico cede espao ao pensamento apodtico, construdo a partir de premissas necessrias e absolutas. Com efeito, no se deve olvidar que, a partir do sculo XVII, um novo e ambicioso projeto tem incio. Consoante TRCIO FERRAZ Jr., podemo s dizer que o ideal clssico da cincia,
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correspondente aos sculos XVII e XVIII, est ligado ao pensamento sistemtico no sentido apresentado. As cincias, nesta poca, conforme nos mostra FOUCAULT, trazem sempre consigo o projeto, ainda que longnquo, de uma ordenao exaustiva. J ento pode -se identificar obras como as de PUFFENDORF, THOMASIUS, LEIBNIZ e WOLF, procurando, de um modo ou de outro, uma construo quase que matemtica a respeito do direito. Por isso, a mundiviso medieval acha -se aqui completamente alterada: com MICHELE TARELLO, qualquer questo duvidosa admite uma e s uma soluo, e esta soluo pode ser, deve ser demonstrada; a soluo, na verdade, uma proposio jurdica verdadeira, que pode ser descoberta argumentado a partir de pro posio jurdicas verdadeiras e j conhecidas

Identifica-se, pois, que, ao mesmo tempo em que as idias atinentes ao positivismo ganharam fora, o sistema da prova haveria, necessariamente, de sofrer a sua influncia, pois, finalmente, a aceitao do mo delo subsuntivista determinaria que a pesquisa de fato, at ento concebida dentro de uma premissa dialtica e pluralista, pudesse ser concebida na sua totalidade absoluta, na sua verdade total e objetiva, na sua independncia e autonomia quanto ao mundo d o direito, desprezando-se, com isso, a relatividade que lhe era imanente, a possibilidade do erro e do equvoco. Por isso, demonstra GIULIANI, o conceito moderno de probabilidade no guardaria mais nenhuma relao com esse mesmo conceito na Idade Mdia, em que estava ligado opinio, ao consenso, ao contingente; agora, a probabilidade, o id quod plerumque accidit, restou vinculado com o estatstico, com o necessrio, com o matemtico. Em realidade, DENTI observa que, a partir da Revoluo Francesa, inicia-se uma acentuada tendncia ao juiz -funcionrio, inserido num sistema administrativo-burocrtico, que considera a verificao dos fatos como uma operao tcnica, anloga quela realizada pela pblica administrao em qualquer outro ramo de sua atividade.

O pensamento probatrio medieval , pois, o pensamento de uma verdade provvel, obtido a partir da ars opponendi et respondendi, ou seja, a partir de um dilogo, de um debate regrado no s em sua estrutura, como tambm em suas escolhas ticas. Essa noo, obviamente, seria afastada pelo racionalismo imperante na Idade Moderna, de modo que a pesquisa ftica acabaria, pois, resultando terreno estranho ao trabalho do jurista, exatamente porque o fato fora ento visto como ente autonmo (a que correspon deu as construes jurdicas examinadas no n. 02, supra). Com GIULIANI, ao mundo dos fatos vem reconhecida uma autonomia completa: quando se admite o fato como alguma ciosa de
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externo, de objetivo, menosprezado aquele aspecto da contraditoriedade na pes quisa, que no passado pareceu essencial, sob o influxo das teorias retricas e dialticas. Perde -se a idia, at ento corrente, de que poderia dar -se uma patologia da argumentao: a conscincia medieval, afirma, adverte no apenas sob o plano da ex perincia judicial, mas tambm sobre o poltico e religioso, a preocupao de subtrair a verdade do fato e a prova dos fatos ao arbtrio do prncipe. A sua atividade normativa no tem uma presuno de legitimidade. Essa pressupe, como a judicial, uma noti tia facti ao lado de uma notitia juris: tambm nesse caso o fato deve ser submetido verificao pelo contraditrio.

Ora, vista da evoluo terica conducente superao do positivismo jurdico e, particularmente, ao reenquadramento do fato no conte xto da deciso judicial (cf. n. 02, supra), considerando-se, tambm, a substituio do conceito clssico de prova pelo conceito moderno, torna-se visvel a sintonia entre as concepes de teoria geral do direito e as concepes a respeito da prova. No seio do positivismo e a partir de uma viso axiomtico dedutiva, foi possvel, haja vista, conceber uma separao absoluta entre a questo de fato e a questo de direito, a partir da idia de que seriam mundos heterogneos e independentes. A esse pensamento jurdico moderno correspondeu o conceito moderno de prova em que assinala GIULIANI a) a questo de fato absolutamente separada da questo de direito (que s o juiz conhece); b) deve existir uma relao de necessidade entre o fato e a conseqncia jurdica . Se anuncia a concepo do fato como um dado objetivo, externo ao trabalho de interpretao . Em sntese, a transio do conceito clssico para o conceito moderno de prova , tambm ela, a transio da concepo lgico escolstica para a concepo lgicognosiolgica . Com DENTI, a conseqncia mais relevante do cientismo oitocentesco fora a prevalncia da concepo tcnica do acertamento do fato, conexa com o convecimento que as afirmaes das partes em torno aos fatos da causa possam ser verificadas mediante o enfrentamento com a verdade real, perceptvel atravs do emprego de meios tcnicos, o mais possvel racionalizveis e objetivos . Trata -se, portanto, de um modelo persuasivo face a um modelo demonstrativo .

Ora, tudo isso leva a conc luir no sentido da existncia de um paralelismo desfasado. Com efeito, demonstrou -se que a experincia medieval no consentia com a extromisso do ftico perante o jurdico, ou seja, a quaestio factii estava implicada na juris: havia toda uma teoria para e stabelecer as quantidades e as qualidades requeridas para ter -se como provado determinado fato. A introduo do positivismo jurdico, a seu turno, dissociou
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tais questes, de modo que o fato restou um objeto in se, um mundo de plena autonomia , prprio das cincias naturalsticas e margem da cincia jurdica. A viso contempornea, todavia, da aplicao do direito recordando-se aqui as noes de espiral hermutica e pr compreenso (item n. 02, supra) reaproximou ambas questes, na medida em que afa stou o paradigma da subsuno. Conseqentemente, a mesma retificao deveria operar -se no terreno da prova, no sentido de que o jurista j no pode restar infenso aquisio e ao estabelecimento do juzo ftico: ele tem de munir -se de modelos capazes de e fetuar o seu controle jurdico.

Assim, a reconciliao do fato com o direito no processo de aplicao das normas jurdicas, com o afastamento do modelo subsuntivista, exige, pois, que tambm no terreno da prova e da convico judicial haja uma meditao jurdica. justamente isso que os modelos de controle ou standards tentam estabelecer.

3. CONSEQNCIA: NECESSIDADE DE AJUSTE TERICO PARA DEFINIR O DISCURSO APLICVEL MATRIA. APELO A PARADIGMAS E STANDARDS, COM A RETOMADA DA TPICA -RETRICA.

Est visto, ento, que, se h, ou, quando menos, deve haver um paralelismo entre as concepes de teoria geral do direito e o conceito de prova, um ajuste terico se faz necessrio, no sentido de estabelecer um modelo tendente ao controle do juzo ftico. Mas ainda convm estabelecer em que exatamente consistiro tais modelos e o que deles poderemos legitimamente reclamar.

Nesse sentido, a problemtica toda exige que desde logo se distinga, na assim chamada questo-de-fato, a existncia de pelo menos dois nve is fundamentais de trabalho: um, de carter mais subjetivo, de peso, contagem, medida; outro, de carter mais lgico, inferencial, indutivo. Com SERGI GUASCH FERNNDEZ, em todo juzo de fato, devemos diferenciar, portanto, o aspecto que corresponde imed iao do rgo jurisdicional com respeito aos meios de prova praticados pela deciso e, de outro lado, o raciocnio inferencial que permite a justificao da deciso. nesta segunda dimenso que paradigmas, standards jurdicos ou modelos de constatao entram em cena.

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Para entender o funcionamento dessas categorias, basta destacar algumas notas atinentes aplicao dos princpios jurdicos. Nesse sentido e superficialmente, sabe -se que os princpios jurdicos, de uma forma geral, so dotados de um con tedo geralmente mais aberto do que contedo de certas normas jurdicas. Por isso, enquanto o conflito de normas pode, no mais das vezes, ser posto em termos de uma antinomia, que se resolvem pelo conflito aparente de normas, no caso dos princpios, tem -se, freqentemente, a ocorrncia de polaridades, conflitos ou tenses, que se resolvem mediante juzos de ponderaes ou balanceamentos.

Os modelos vocacionados ao controle do juzo ftico, porque assimilados a paradigmas ou standards, operam semelhanteme nte aos princpios jurdicos, envolvendo, pois, abertura, polissemia, alta flexibilidade. Os standards no so, como acertadamente observa STRACHE, regras configuradas conceptualmente, s quais se possa efectuar simplesmente a subsuno por via do procedi mento silogstico, mas pautas mveis, que tm de ser inferidas da conduta reconhecida como tpica, e que tm que ser permanentemente concretizadas ao aplic-las no caso a julgar. O standard , segundo STRACHE, decerto um tipo real, mas , ao mesmo tempo, sempre um tipo ideal axiolgico. Isto no, certamente, no sentido de um tipo de totalidade ou tipo configurativo, mas de um tipo de freqncia ou tipo mdio, que elevado norma .

Portanto, todos os standards, paradigmas ou modelos de constatao , sob pena de destruir-se a si prprios, so abertos. Deles no se podem esperar solues lgico dedutivas. A regra que eles encerram deve, assim, ser hetero -integradas, ou seja, completadas com base em critrios meta -jurdicos que, segundo o lugar comum tradicional, existem na sociedade.

Essa compreenso, associada idia de que, no encaminhamento da questo de fato, pelo juiz, h pelo menos uma dupla dimenso (diramos, lgica relativa s inferncias e concluses e a perceptiva, atinente, apenas, ao peso, medida e contagem da prova), desde logo assinala que esses standards jamais podero, nem devero, precisar estritamente o controle da convico. Isso no possvel. Antes, sua maior misso fundar um cdigo balizador do dilogo, ensejando, pois , a mxima submisso do convencimento judicial ao contraditrio.

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4.

FUNDAMENTOS JUSFILOSFICOS

PARA

REVALORIZAO

DOS

ARGUMENTA.

Finalmente, antes que sejam expostos os modelos de constatao ou standards jurdicos (v. n. 07, infra), convm lembrar que a aceitao de uma regra auxiliar de controle da infra-estrutura lgica do juzo ftico, parte tambm de uma concepo metodolgica do direito, se bem que no exaustiva. Assim, aps ter -se afastado uma separao radical entre o fato e o direito, ter-se definido a modalidade de discurso jurdico possvel na matria (aberto e flexvel), faz-se necessrio situ-los sob a perspectiva do princpio do contraditrio.

Nesse sentido, CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA demonstra que, a partir dos anos 50, amp lamente se renovam os estudos da lgica jurdica e se revitaliza, com novas roupagens e idias, o sentido problemtico do direito, precisamente quando j prenunciando o ps-modernismo mais agudos e prementes se tornavam os conflitos de valores e mais i mprecisos e elsticos os conceitos. Recupera -se, assim, o valor essencial do dilogo judicial na formao do juzo, fruto da colaborao e cooperao das partes com o rgo judicial e deste com as partes, segundo as regras formais do processo; o monlogo apouca necessariamente a perspectiva do observador e, em contrapartida, o dilogo, recomendado pelo mtodo dialtico, amplia o quadro de anlise, constrange comparao, atenua o perigo de opinies preconcebidas e favorece a formao de um juzo mais aberto e ponderado.

Ora, consoante j foi visto, o dilogo e o mtodo dialtico t m como base a falibilidade do conhecimento humano e a chance de erro. Os pontos de partida deixam de ser necessrios ou absolutos e passam a ser provveis, possveis, razo veis, aceitveis pelo consenso. Para que esse consenso se estabelea, deve haver um procedimento que permita, ordenada e regradamente, o aflorar de vrios pontos de vista a respeito de um mesmo tema, o pluralismo por parte dos interessados. Por isso, com S OUTO MAIOR BORGES, para a dialtica essencial seja ouvida a argumentao produzida pela parte contrria: audiatur et altera pars. As palavras da Constituio Federal de 1988, art. 5 , inc. LV, ressoam como eco dessa arte venervel. (...). A dialtica e xerce portanto funo nuclear no direito processual, depositrio dessa lgica natural ao Direito e infelizmente fora do processo praticamente abandonada .

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PERELMAN, nesse sentido, assinala que embora problemas essenciais, em se tratando de questes morais, sociais ou polticas, filosficas ou religiosas, escapem, por sua prpria natureza, aos mtodos das cincias matemticas e culturais, no parece razovel afastar com desprezo todas as tcnicas de raciocnio prprias da deliberao, da discusso, numa palavra, da argumentao. (...) Se tivssemos de considerar como raciocnio enganador toda argumentao dessa espcie, a insuficincia das provas lgico -experimentais deixaria em todas as reas essenciais da vida humana, o campo inteiramente livre sug esto e violncia. Pretendendo que o que no objetiva e indiscutivelmente vlido se prende ao subjetivo e ao arbitrrio, cavar-se-ia um fosso intransponvel entre o conhecimento terico, o nico racional, e a ao, cujas motivaes seriam inteiramente irracionais. Ento, ou se assume que a argumentao tem um papel fundamental a desempenhar naqueles setores essenciais da vida humana em que verdades e premissas universais e necessariamente vlidas no so praticveis, ou se relegam essas mesmas expe rincias vitais da humanidade dentre elas o direito ao subjetivismo, arbitrariedade, irracionalidade.

Ento, apresenta-se-nos relevante no apenas o resultado da convico, mas o processo inferencial, a infra -estrutura lgico-argumentativa pela qual ela fora atingida. Para que a praxis probatria no se possa considerar inteiramente livre, subjetiva, tendente violncia, arbitrariedade, nossa ateno deve estar voltada, tambm, para a forma de pensamento, para todos os pontos de vista poss veis. Nesse contexto, o dilogo proporcionado pelo princpio do contraditrio, passa a operar como um instrumento fundamental, superando a dimenso meramente formal que, por largo tempo, praveleceu. As inferncias estabelecidas pelo juiz devem, ento, ser testadas e verificadas por modelos e standards que permitam submet-las, no mbito do contradtirio, a um juzo crtico comum, garantindo a cientificidade da deciso jurdica . Dito de outra forma, o emprego dos modelos de constatao ou standards permite que se traga ao debate, regrado e inteligvel, critrios decisionais importantes (p. ex., o optar o juiz por um indcio a outro, o entender subjetivamente insuficiente a prova produzida, o pretender a parte a prevalncia de determinada interpretao ou inferncia etc.), que, at ento, no possuam um cdigo comum e, de certo modo, ficavam margem de uma discusso crtica.

Do ponto de vista filosfico, no h como afastar a idia de verdade procedimental, mas no por oposio assim chamada verda de material. Quanto a isso, ressaltemos, apenas, com A. PINTORE, que se fala de tica procedimental para indicar
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aquelas concepes que nos dizem, no quais valores e quais normas morais individuar, escolher, preferir, mas sim como individu -las, escolh-las, preferi-las . Assumindo-se e aceitando-se a limitao inerente ao conhecimento humano e, muito especialmente, ao conhecimento obtido pelo processo sem que isso implique na desiluso perfeccionista, a que bem aludiu M. TARUFFO, essa margem de erro tem de ser sistematizada, regrada e administrada pelo prprio processo, sob pena de restar dissimulada, disfarada, escamoteada no processo, gerando indesejvel arbitrariedade.

Essa viso procedimental, que, em filosofia, d lugar altamente problemtica tica procedimental, oferece, dentre outras vantagens, o estabelecimento de pontos de encontro entre posies opostas, atenuando o confronto, viabilizando o discurso leal, aberto, franco, ensejando o pluralismo de idias, convidando sntese racion alizvel. Nesse contexto, os standards podem colaborar na denncia de desvios lgico -inferenciais, no sentido de indiciar a ocorrncia de erros, subjetivismos, arbitrariedades, a partir do exame lgico do como, do por que meios, do por que maneira e tc. atingiu-se uma certa convico .

No mbito jusfilosfico, portanto, esses standards, uma vez que sinalizam uma reao do prprio sistema quanto sua externa e manifesta falibilidade, esto ligados a uma compreenso autopoitica do direito, ainda que de modo parcial . Na medida em que o prprio processo reconhea a chance de erro na apropriao do fato, esse elemento perturbador (a chance de erro) deve ser incorporado pelo sistema e, por ele, regulado. Com TEUBNER, que a emergncia da autopoiesis no direito opera como que uma transposio de funes evolutivas do exterior para o seio do prprio sistema, uma internalizao dos mecanismos de variao, seleo e reteno. Este processo de internalizao transfere, assim, o epicentro da dinmica evolutiva do meio envolvente para o interior do prprio sistema e subordina-o lgica autopoitica. Ou, posto de forma mais precisa: estamos aqui perante uma transposio de mecanismos evolutivos sociais externos para mecanismos jurdicos internos, no sentido de que tais mecanismos externos passam a exercer um mero efeito modelador da evoluo jurdica, ao passo que o protagonista do processo evolutivo passa a caber a elementos estruturais internos. Como dissera, objetivamente, ENGRACA ANTUNES, muito embora o fluxo dos eventos extrassistmicos jamais possa funcionar como fonte de informao directa para o sistema de referncia, ele estimula os respectivos

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processos evolutivos internos de seleco que operam a partir de um critrio de relevncia bsicos intrassistmico (order from noise, hasard organisateur).

Assim, embora no se adira, aqui, totalmente, ao pensamento autopoitico, no resta dvida de que podemos invoc -lo no sentido de justificar uma apropriao, pelo sistema jurdico, de um dado extra -sistemtico a grave falibilidade da apreenso ftica, a chance de erro com a decorrente formulao de uma lgica intra -sistemtica de controle, que vai desaguar, justamente, nos standards que a doutrina preconiza. Ou seja: os standards jurdicos ou mecanismos de controle na mais so do que a reao do prprio sistema contra a sua falibilidade na determinao do juzo ftico.

5. QUO LIVRE, ENTO, O PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO?

O ter-se demonstrado no apenas a defasagem entre a teoria gera l e a teoria processual, e a necessidade, por conta disso, de uma correo cientfica a ser construda em termos de standards jurdicos, a partir de sua apropriao pelo prprio sistema, no permitiria, sem mais, a apresentao dos principais modelos de co nstatao existentes. Teramos de nos haver, ainda, j com um problema lingstico, a saber, a denominao princpio do livre convencimento, e, em especial, com a palavra livre, pois se o convencimento for, por princpio, totalmente livre, de nenhum se ntido sero os pretendidos standards ou paradigmas. Ento, somos obrigados a questionar: quo livre o princpio do livre convencimento?

Nesse sentido, mostra-se indiscutvel registrar, com NOBILI, que o princpio do livre convencimento, apontado como c ulturalmente superior, apresenta, tanto quanto o sistema da ntima convico e o da prova legal, um custo fisiolgico: a exaltao daquele critrio de valorao das provas [o do livre convencimento] no nos exime de uma realstica considerao de suas possveis degeneraes patolgicas. Com efeito, o objetivo da doutrina medieval, ao operar base da prova tarifada, fora, justamente, banir a arbitrariedade do juiz e, ao mesmo tempo, garantir alguma dose de racionalidade do acertamento ftico (embora, na prtica, isso no tenha ocorrido). A substituio de um sistema pelo outro acabou por detonar uma tendncia a reduzir a atividade cognoscitiva do juiz a um fenmeno de pura conscincia, que se exaure sob o pano ntimo e imprescrutvel da mera subjetivi dade, o qual acabaria
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reduzido, ainda conforme NOBILI, a um momento misterioso e inefvel, a ponto de no poder ser sujeito a anlises e controles, portanto, impenetrveis a qualquer tipo de indagao

Todavia, tal concepo revela -se absolutamente inadequada e, mais do que isso, desnecessria. De um lado, j em sua origem, o princpio do livre convencimento encarnou uma reao contra o julgamento por ntima convico, portanto, uma reao contra o subjetivismo, a arbitrariedade e a violncia, nunca o contrrio! De outro lado, tambm se combateu a rigidez da prova legal, donde se pode constatar uma considervel ambigidade: ao mesmo tempo em que se repelia a tarifao e se prestigiava a liberdade do juiz o que poderia conduzir ao subjetivismo combatia-se, tambm, o psicologismo, a arbitrariedade das convices imotivadas e injustificadas!

Afirma por isso NOBILI que, efetivamente, da exsurgiriam duas formas de pensamento: uma tendente exaltao do momento emocional e subjetivo da deciso judicia l; outra, ligada noo oitocentista de prova e vinculada valorizao dos argumenta medievais, daria lugar a uma leitura racional e lgica do mesmo princpio. E, no jogo dessas duas mundivises, a concepo eminentemente silogstica do decidir haveria p or conduzir o princpio pelo primeiro desses caminhos, pois, afinal, o jurista, como se procurou demonstrar, nada tinha de fazer com os fatos, que, em realidade, sequer diziam respeito ao seu saber tecnolgico (v. n. 02, supra). Se o direito, no que toca premissa menor, no tinha maiores responsabilidades no porque no devesse ter, mas porque isso no interessava a um puro saber jurdico, de ndole marcadamente positivista nenhum estatuto dogmtico se poderia oferecer quanto ao mrito da convico do juiz.

Todavia, superada essa vetusta concepo, a medida da liberdade do convencimento judicial retoma o curso de sua vertente lgica, consistente precisamente numa oposio ao subjetivismo, ao emocionalismo, arbitrariedade e violncia dos vrios suj eitos processuais no que diz respeito ao fato. Se o direito tem de se haver tambm com os fatos, e tem de se haver com os fatos porque so indissociveis das normas e se inserem na cadeia dinmica da concreo (v. n 02, supra), surge a necessidade de ban ir-se todo o arbtrio que possa inquinar essa operao.

Assim, pouco a pouco, vem a doutrina, especialmente a aliengena, salientando que o livre convencimento no significa, na verdade, um convencimento livre ou livresco.
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Prestigiando a vertente logicista, fruto da oposio do princpio negativa praxis de um convencimento ntimo e subjetivo, a doutrina passa a assinalar que la libertad en la apreciacin de las pruebas no significa ausencia de reglas a las que el juzgador debe recurrir en el momento de la valoracin de ese material probatorio . Com efeito, diz -se, doravante, que o convencimento no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e ntimo del juzgador, sino a una apreciacin lgica de la prueba, no e xenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque en una historificacin de los hechos en adecuado ensamblaje com esse acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. Supe -se, pois, uma valoracin racional y lgica (...) con criterios de cientificidad; no ha de ser una simple probabilidad o un mero juicio de verosimilitud, sino que (...) debe entenderse referido a que la valoracin del material probatorio sea la racional y lgica, o, como se denomina por relevante doctrina cientfica, que la prueba se aprecie com cientificidad .

Nota-se, pois, uma polarizao objetivista, em detrimento viso subjetivista, da prova. Assim, para que no se pague um preo indbito do l ivre convencimento, preciso racionaliz-lo o quanto possvel. Com GUASCH FERNNDEZ, el peligro de incurrir en arbitrariedad est presente en la libre apreciacin, mientras no se de una definicin basada en criterios de racionalidad. La forma de limitar la arbitrariedad slo puede ser a travs de una justificacin suficiente de la eleccin, mediante o apelo por criterios racionales, de modo que si no est vinculado po normas jurdicas, lo est por normas lgicas y aun experenciales que regulan el correc to discurso de la mente en sus operaciones intelectivas .

Essa objetivizao est dirigida, pois, razo prtica, lgica do discurso, teoria da argumentao. Por definio, ensina FERNNDEZ, todo juzo h de ser lgico (...). As regras da razo crtica so standards jurdicos, que atuam como princpios da conduta humana a seguir e, ainda que no sejam normas jurdicas em sentido estrito, o so os artigos que a ela se referem. Mais que servir de limite livre apreciao, fundam a correo do juzo que se obtm atravs delas. A razo crtica , basicamente, a aplicao dos princpios do correto entendimento humano com especial fundamento na lgica jurdica, na eqidade e na justia e nos princpios cientficos do direito.

Essa objetivizao do princ pio vai ligar-se, igualmente, ao fundamento constitucional de acesso ao servio da justia e ao princpio da fundamentao expressa
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(dando lugar, como veremos, formulao de um importante standard, o da arbitrariedade, utilizado especialmente na Argenti na). Assim, GHIRARDI afirmar que si la fundamentacin de la sentencia tiene jerarqua constitucional y existe un control de constitucionalidad, va de suyo que es atinado un control logico el razonamento del juez. Este control, por cierto, no sale de los lmites de lo formal-lgico. De ah que el proceso reposa tambin en la teora del razonamento correcto, ya que el juez tiene la obligacin constitucional de razonar correctamente y de no violar las reglas que rigen el pensar .

Parece muito claro, a partir das idias examinadas, o fundamento central da vertente objetivista do livre convencimento. Firma -se, ela, na arte do bem pensar. A propsito, JAUME BALMES, em seu clebre ensaio O criterio, escrito em 1843, numa sntese inexcedvel do conceito clssi co de prova e na forma tpico -retrica de encaminhar a discusso, afirmara: pensar bem conhecer a verdade ou dirigir o entendimento pelo caminho que a ela conduz. Assim, o critrio no mais que um meio para conhecer a verdade! Aplicando-se tal noo ao princpio, surgem necessrios os modelos de constatao ou, simplesmente, os standards. Como veremos, eles nada mais sero do que critrios para orientar a anlise da prova, critrios para efetivamente submeter ao contraditrio, a par de um dilogo comum, as opes valorativas do juiz.

Portanto, luz de tudo o que se disse, se quisermos responder cientfica e adequadamente sobre a questo de saber se a livre convico do juiz livre, ou quo livre ela , teremos de concluir que, com FERNNDEZ, no parece muy propia la definicin de la conviccin como libre, pues a los rganos jurisdicionales no se les conceden mrgenes de aportacin subjetivos. Todavia, es aceptable la cualidad de libre si se predica de un sistema que acta segn reglas superiore s . Ou seja: a liberdade de que se trata uma liberdade objetiva e, no, uma liberdade subjetiva, donde fica postulada, no contexto de sua objetividade, o apelo aos referidos modelos de constatao.

6. SOLUES PARADIGMTICAS DE DIREITO COMPARADO:

a evidence beyond a reasonable doubt, a preponderance of evidence, as special rules (v.g., clear and convincig evidence), a mnima atividade probatria, o

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modelo das dvidas positivo -concretas, a doutrina do absurdo e da arbitrariedade, a congruncia narrativa, o dfaut de motifs, os modelos matemtico - probabilsticos.

Urge, ento, identificar ao menos alguns dos standards jurdicos existentes para o controle lgico da convico judicial, observadas suas caractersticas gerais (cf. ns. 3 e 4, supra). Aqui, todavia, abre -se um elenco insuscetvel de ser exaurido, tendo -se presente que as formulaes so vrias e diversas, muito embora pelo menos que se objetiva demonstrar haja entre elas um denominador comum. principais. Permita -se-nos, ento, um exame sucinto das

6.1.

Um primeiro modelo jurdico, ligado tradio da common law, opera

base de dois standards jurdicos: a evidence beyond a reasonable doubt, ou seja, a prova acima de toda dvida razovel, de emprego em casos crimi nais, e a preponderance of evidence, ou preponderncia de prova, de utilizao dos casos civis, ao lado das quais costuma-se agregar regras particulares, como, v.g., a clear and convincing evidence, ou seja, a prova clara e convincente.

Essa matria tratada pelos juristas norte -americanos no terreno do burden of persuasion (nus de persuaso). Segundo C. LILLY, a parte sobre que recai o nus tem de convencer o julgador acerca da existncia desses elementos, de acordo com um standard ou grau de certeza, determinado pelo tipo de procedimento: num julgamento criminal, o governo tem de provar os elementos do crime acima de toda a dvida razovel; num tpico caso civil, a parte tem de provar os elementos de seu pedido por uma preponderncia de prova (a lgumas vezes expressa por frases como grande peso de prova, mais provvel do que no). Acrescenta o tratadista que h standards intermedirios, como a clara e convincente prova , sendo que eles no indicam a quantidade de prova reclamada (como, p. ex., cinco testemunhas ao invs de uma), mas o nvel de credibilidade (believability) da prova.

Obviamente, no fcil precisar os limites e o contedo desses standards. Qual o significado mais aceitvel da frase prova pela preponderncia, ou gran de peso de prova?, indaga McCormick, respondendo ento que, para alm do common sense a respeito (a que mais convincente do que a prova oposta) deve -se entend-la como sendo a prova que conduz o jri a achar que a existncia dos fatos contestados m ais provvel do que a no existncia.
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Assim, na construo de alguns tribunais norte -americanos, prevalece a tese de que o standard da preponderncia encontrado quando o jri e, aplicando-se o modelo para o nosso caso , diramos, quando o juiz acred ita na preponderncia, ainda que haja dvida a respeito. Em Norton v Futrell estabeleceu-se que o termo probabilidade denota um elemento de dvida ou incerteza e reconhece que onde h duas opes, no necessrio que o jri esteja absolutamente certo o u em dvida, sendo suficiente que a escolha selecionada seja mais provvel que a escolha rejeitada. Todavia, algumas Cortes rejeitaram a possibilidade de que o standard seja atingido com base em nada mais do que possibilidades, passando a caracteriz-lo como uma verdadeira crena ou convencimento acerca da verdade pela preponderncia da prova. Um exemplo dessa corrente dado por Sargent v Massachusetts Accident Co. , segundo o qual depois que a prova tiver sido sopesada, a proposio reputa -se provada por uma preponderncia de provas se resultar mais provvel no sentido de que uma verdadeira crena na sua verdade, decorrente da prova, existe na mente do Tribunal, no obstante algumas dvidas que possam remanescer. Certo , assim, que esse standard

significa, pelo menos para os juzes, pouco mais que a metade, sendo, assim, discutvel se h de exigir-se uma crena efetiva do julgador ou apenas uma preferncia objetiva pelo que mais provvel se desenhar, conforme acima visto.

Ao lado desse standard geral, usa-se outro para assinalar casos civis considerados socialmente mais graves a prova clara e convincente (clear and convincing proof). Na verdade, h vrios outros paradigmas semelhantes, como o clear, convincing and satisfactory, clear and unequivocal e o clear, cogent and convincing. De uma forma geral, concebe-se tal standard intermedirio como sendo uma alta probabilidade. Todavia, as cortes costumam, ainda segundo MCCORMICK, distingir com um certo rigor esses diversos parmetros, em princpio proporcionalmente gravidade dos fatos cuja prova se pretende. Alis, o juiz Burger, da Suprema Corte dos Estados Unidos, acentuou que o standard de prova mais do que um exerccio semntico vazio. Em caso envolvendo direitos individuais, sejam criminais ou civis, o standard de prova no mnimo reflete o valor que a sociedade atribui liberdade individual . Nesse sentido, consigna MCCORMICK o vasto elenco de precedentes em que as cortes de apelao verificaram se a convico originria dos jurados atenderam a tais requisitos (clear and convincing) .

Ao lado da preponderncia pouco mais de que a metade seguida pela prova clara e convincente alta probabilidade , observadas as duas vertentes (objetivista e
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subjetivista), acrescenta esse modelo a prova acima de qualquer dvida razovel (evidence beyond a reasonable doubt), de utilizao em casos criminais. Funda -se essa regra na idia de que a sociedade julga ser prefervel um culpado ser havido por inocente do que um inocente ser havido por culpado, o que se pode obter exigindo o requisito da prova naqueles termos. Sua primeira apario teria sido num caso de 1798, estando hoje integrado clusula do due process of law. Evidentemente, estamos, aqui, alm da prpria alta probabilidade , convindo salientar que h e deve ser observada uma efetiva diferena entre esses standards. Com efeito, a maioria da Suprema Corte dos EUA (In Re Winship) rejeitou a tese de que haveria apenas uma tnue diferena entre a reasonable doub t e a preponderance of evidence.

Um dado interessante que o modelo da evidence beyond a reasonable doubt no deve ser utilizado em casos no -criminais, ainda que o fato nele versado seja um delito, ou seja, quando houver multi -incidncia. Quando uma acusao de crime e st em causa numa ao cvel, as conseqncias ameaadoras (...) desta acusao, embora incomumente prejudiciais (...) no so to srias quanto num processo criminal pelo crime. Ento, dever se-, ainda aqui, usar o standard civil ou o intermdirio, co nforme o caso, mas no o mais rigoroso, prprio dos casos criminais.

6.2.

Outra formulao bastante interessante a preconizada pelo standard da

Mnima Atividade Probatria, desenvolvido originariamente para o processo penal, mas utilizvel, segundo se pretende aqui demonstrar, como um paradigma geral. Estamos em presena de uma tpica doutrina jurisprudencial elaborada pelo Tribunal Constitucional da Espanha, totalmente voltada verificao do convencimento judicial desde uma perspectiva jurdico-objetiva.

O ponto de partida dessa construo j foi referido alhures (cf. n. 06, supra). Como demonstrado, sustenta -se que a livre apreciao no de entender -se ou haver-se equivalente a um fechado e inabordvel critrio pessoal e ntimo do julgador, ma s a uma apreciao lgica da prova, no isenta de pautas ou diretrizes de natureza objetiva. Antes, tratar-se- mais de uma valorao racional e lgica da prova, com critrios de cientificidade, donde possvel verificar -se a consistncia lgica do racio cnio judicial. Deste modo, a mnima atividade probatria nada mais pretende do que marcar a exigncia de um substrato probatrio adjetivado por determinadas caractersticas, sem o que resultariam arbitrrias e ilegtimas as respectivas decises.
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Fiel a esse postulado, a doutrina da Mnima Atividade Probatria vai debruar se, justamente, sobre a a infraestrutura racional da formao da convico, procedendo a um verdadeiro metajuzo, vale dizer, um juzo sobre um juzo. Seu vis, ao contrrio do modelo anterior, que ainda est bastante prximo da avaliao da prova (embora, decididamente, orientado por um critrio), , aqui, pronunciadamente logicista, objetivista, cientificista. Isso permite doutrina, inclusive, desempenhar outros papis, especialmen te os relacionados ao controle cassacional do convencimento judicial, de larga difuso no ordenamento espanhol.

No que nos diz respeito mais propriamente o controle da motivao do juiz, sem termos aqui uma exclusiva preocupao cassacional, embora indi ssociveis tais questes a doutrina em exame comea por postular no apenas a ocorrncia de uma mnima carga de prova, mas que ela tenha a condio de suficincia. O questionamento, ento, desloca -se para a significao da suficincia probatria. Fiel sua linha logicista, apela a doutrina, naturalmente, para uma base probatria que se possa declarar conforme s regras da lgica em que se integram as normas da experincia.

Assim, a partir das decises do T.C., ESTRAMPES conclui que la suficencia de la prueba sera equivalente a prueba de cargo congruente e razonable, al haberse observado en su valoracin las reglas de la sana critica . Neste particular, nota -se um ponto de encontro da mnima atividade probatria com os standards da common -law, pois, como tal, dever-se- entender a prova que haja eliminado qualquer dvida racional sobre a culpabilidade do acusado. Prova convincente e prova suficiente aparecem, pois, como conceitos sinnimos .

vista do que se examinou, nota -se que a mnima atividade probatria preconiza um controle lgico fundado em dois aspectos bsicos:

1o)

De um lado, procura-se eliminar um convencimento judicial baseado

em suspeitas, pressentimentos, intuies, convices pessoais do julgador, conjecturas, crenas ou impresses: la accin de juzgar no es una actividad puramente intuitiva, sino una actividad racional, cientfica y fundamentada en las pruebas practicadas . Essa verificao estabelecida a partir da motivao judicial explcita, qual a doutrina assinar di ferentes funciones. Por un lado, permite el ulterior control de la racionalidad y logicidad de dicho convencimiento por medio del sistema de recursos jurisdicicionales diseado por el legislador
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lo que conecta, directamente, com el derecho de defensa. La m otivacin fctica de las sentencias penales acta, por tanto, como presupuesto indispensable para controlar la recta valoracin de las pruebas . Pela motivao, dever -se- examinar as regras ou mximas de experincia utilizadas pelo julgador em sua tarefa valorativa.

2o)

Por outro lado, procura-se exigir, ao menos para os casos penais, uma

prova que elimine a existncia de dvidas racionais, obviamente no segundo um critrio quantitativo, mas sob a tica qualitativa. A grande decorrncia da teoria que, segundo VEGAS TORRES, chegou a causar certa comoo, veio na STC de 28 de julho de 1981, que en aplicacin de la doctrina del Tribunal Constitucional, el juzgador se viera obligado a absolver al acusado aun teniendo el convencimiento ntimo o en concienci a de la culpabilidad del mismo . Ao assim proceder, a doutrina inclina -se exigncia de um nvel probatrio mnimo no que tange ao processo criminal, podendo -se estabelecer o requisito cvel por oposio.

As virtualidades cassacionais da mnima atividad e probatria so manifestas. De efeito, segundo VEGAS TORRES, el nuevo plantenimiento en cuanto al alcance del principio de conviccin en conciencia ha afectado tambin a la tradicional doctrina sobre la inatacabilidad en casacin del juicio de hecho de l a sentencia de instancia. (...). As, la jurisprudencia parte ahora, como principio general, de que la facultad revisora que corresponde al Tribunal Supremo se extiende a la comprobacin de la racionalidad y la conformidad com las reglas de la experiencia de la valoracin de la prueba realizada por el juzgador de instancia .

Poder-se- dizer que a doutrina da mnima atividade probatria deixa inmeras questes irrespondidas. Afinal, o quesito da suficincia, em que pese o apelo lgica e s mximas da experincia, em si mesmo vago. A tanto, inicialmente, poder -se- objetar que prprio do standard uma rea vaga, a ser preenchida caso a caso (cf. nr. 3 e 4, supra). Poder se-, mais, objetar que, por fora dessa impostao, diversas regras prticas pontu ais, sempre passveis de complementao, derivadas da lgica e da experincia, acabaram sendo enunciadas: el nuevo enfoque jurisprudencial en cuanto al alcance del principio de apreciacin en conciencia (...) ha permitido al Tribunal Supremo establecer ci ertas reglas relativas a la valoracin de la prueba referidas (...) a circunstancias que, incidiendo en la falibilidad de algunos medios de prueba, pueden ser tenidas en cuenta en cassacin en la
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medida que su apreciacin no depende de la inmediacin. En e ste terreno, revista especial inters la doctrina jurisprudencial que se ocupa de los problemas relacionados con el valor probatorio de las declaraciones de los coimputados (...), la valoracin del testimonio de las victimas del delito (...), bem assim o problema das presunes e indcios, os quais excedem, em parte, aos limites deste trabalho. O que impota frisar que, com abstrao do requisito da imediao, a mnima atividade probatria permite localizar no ciclo inferencial da convico pontos em que defeitos lgico-objetivos podem ser encontrados e, a partir disso, legitimar ou no o convencimento judicial.

6.3.

Se indagamos, agora, acerca da suficincia, em que a doutrina da

mnima atividade probatria de certa forma lacunar, verificaremos nos mo delos de constatao ou standards do direito alemo respostas em princpios bem mais satisfatrias, porque voltadas verificao da consistncia dos elementos que afastam a deciso de um determinado convencimento, donde elevado o seu horizonte prtico.

Uma primeira formulao pode ser encontrada em deciso do ano de 1885 (RGZ, 15, 338), em que o Tribunal Supremo da Alemanha afirmara que debido a lo limitado de los medios humanos de cognicin, nadie puede saber com certeza absoluta que algn hecho haya ocurrido efectivamente (ni siquiera habindolo presenciado directamente). Siempre cabe imaginar posibilidades abstractas de que las cosas hayan sucedido de otro modo. (...) En la vida prctica vale, pues, como verdad, el alto grado de verosimilitud que se obtiene aplicando los medios de cognicin disponibles de una manera en lo posible exhaustiva y concienzuda y si el que conoce tiene conciencia de que existe esta alta verossimilitud as determinada, ello equivale a estar convencido de la verdad .

Assim, notadamente no processo civil, o requisito da suficincia vinha caracterizado como um alto grau de verossimilhana, admitida, assim, a coexistncia da dvida, orientao que prosseguiria at o ps -Guerra. Para os casos penais, a jurisprudncia empregava uma clusula assemelhada, reclamando un grado de verosimilitud rayano en certeza (ou seja, um grau de verossimilhana nos limites ou prximos da certeza). Por exemplo, no RGSt 51, 227 afirmar -se-ia que para suponer una relacin causal basta que se compruebe (...) com una verosimilitud rayana en la certeza, clusula que continuou sendo utilizada largamente.

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Contudo, segundo G. WALTER, a partir de RGSt 58, 130, esse estado de coisas sofreria uma virada, notadamente por fora de decises penais. Passa -se a afirmar, sem mais, que un grado alto de verossimilitud tiene valor de verdad y la conciencia de esa verdad tiene valor de conviccin. Com base nesta noo, mais concessiva dvida em matria penal inclusive, passa-se a revisar vrias decises absolut rias, de cortes inferiores, fundadas em dvidas, as quais restavam cassadas por no comprometerem o standard requerido ou seja, o alto grau de verossimilhana. Exemplificativamente, a Sala Penal, em 1929, deparando -se com uma deciso do tribunal de jur ados segundo a qual apesar da suspeita fundadssima de que o acusado cometera perjrio, dera -se a absolvio, ante a possibilidade, altamente improvvel, de que as testemunhas tivessem faltado com a verdade concluiu que tais expresses faziam supor que o tribunal de jurados se havia convencido da culpabilidade do acusado, afastando-se, assim, ilegitimamente dessa concluso. Se se admitisse, frisou a Corte, justificaes to gerais, ter -se-ia de concluir que a prova da culpabilidade do acusado no seria possvel em caso algum.

Assim, tanto nos casos civis, quanto criminais, o standard para haver -se como legtima a convico judicial confundir -se-ia, simplesmente, com um alto grau de verossimilhana ou com uma verossimilhana prxima da cert eza. Mas esse estado de coisas muda radicalmente aps a Segunda Guerra Mundial, quando, ento, restaram fixados os novos lineamentos at hoje empregados. Basicamente, a novidade ser introduzida relativamente valorao das dvidas (e aqui, vai -se ver, reside o seu alto sentido prtico, dando excelente concreo ou mesmo completando s prprias idias da evidence beyond a reasonable doubt).

Parte-se da idia fundamental de que a possibilidade meramente terica ou abstrata de que o acusado no haja sido autor no pode impedir a sua condenao. Da dever se distinguir entre dvidas abstratas e dvidas concretas, ou dvidas positivas e dvidas negativas, adjudicada, a partir de 1950, doutrina jurisprudencial alem. Retifica se, ento, para os casos penais, a idia da mera verossimilhana. Dir -se-, pois, que uma grande verossimilhana (...) no era suficiente como prova, enquanto no se pudesse descartar qualquer dvida possvel, qualquer outra possibilidade, ainda que relativamente rara. At a , nenhuma diferena em relao ao modelo americano! O elemento diferenciador reside no conceito de dvida positiva e dvida negativa, ou dvida abstrata e dvida concreta. Segundo o new deal, o standard dos casos penais passa a ser um alto grau de veros similhana a que
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no corresponda nenhuma dvida, mas, agora exatamente, um alto grau de verossimilhana a que no corresponda nenhuma dvida concreta.

Mas um ltimo e decisivo passo ainda seria dado pelo BGH, em deciso de 1953. Como anota G. WALTER, a Corte Federal de Justia seguiu distinguindo entre dvidas abstrato-tericas e dvidas positivo -concretas, mas com enfoque, desta vez, pessoa do julgador: a forma como esto redigidos os considerandos no exclui que a cmara penal haja estado em si convencida de que o acusado era culpado, mas, no obstante, incorreu em um erro de direito ao supor que no estava em condies de conden -lo, porque logo aps sopesar todas as circunstncias restava ainda a possibilidade terica de que os fatos se houvessem desenvolvido de um modo distinto do que imaginavam os juzes em seu convencimento, ou seja, que outro julgador poderia ainda duvidar da culpabilidade do acusado. Justamente essa fundamentao faz suspeitar que a cmara se sentiu impedida de condenar NO POR SUAS DVIDAS, mas por DVIDAS QUE ERAM EM SI POSSVEIS .

O standard, com essa evoluo, avana, destarte, no sentido de melhor precisar o requisito da suficincia, destacado pela doutrina da mnima atividade probatria mas por ela no especificado. O convencimento reputar-se- vlido e legtimo na presena de um alto grau de verossimilhana em que as dvidas subjetivas, ou seja, as dvidas do juiz in concreto sejam descartveis. Ento, sob essa tica, dever -se-, primeiramente, verificar se a convico foi atingida, para, logo aps, examinar os elementos que dela afastam, ou seja, as dvidas. A qualificao torica das dvidas mencionadas na fundamentao da deciso que serviro de critrio. As dvidas abstrato -negativas (toricas) devero ser desprez adas, enquanto que as dvidas concreto-positivas viciaro a convico judicial. Por dvidas abstrato -tericas ho de compreender-se no apenas creditadas imperfeio do conhecimento humano, mas, tambm, os escrpulos de um juiz que, estando ele mesmo co nvencido, estima que outro juiz o u algum terceiro poderia haver chegado a uma concluso distinta. Tambm essas dvidas so irrelevantes. O juiz somente no estar convencido quando se veja frente a dvidas concretas (reais, positivas) e no possa super -las. Se, apesar disso, sentencia, a sua sentena ser viciosa .

Uma leitura apressada do que acaba de ser dito poderia supor que o modelo de constatao em tela teria pouco poder de controle, em funo de seu carter mais descritivo
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do que prescritivo. Por evidente, sua virtualidade cassacional talvez seja inferior. Todavia, sua operacionalidade no campo do convencimento enquanto tal parece inegvel: por seu intermdio, a falta de convico estar mal fundamentada quando as dvidas supostamente concretas que se aleguem sejam em realidade dvidas abstratas, o que ocorre em particular quando as que se dizem dvidas concretas no tenham fundamento em fato real. Em tal caso, se aplica o dito a respeito das dvidas abstratas, donde o requisito da suficincia h de repousar sobre uma anlise ponderada a partir dos elementos divergentes da convico.

Dentro dessa perspectiva, o standard geral do alto grau de verossimilhana, com excluso de todas as dvidas positivo -concretas, oferece um valioso critrio de verificao lgica, pela sua dimenso prtica e, de certa forma, complementar aos modelos at aqui examinados.

6.4.

Outra formulao de inegvel consistncia, preordenada mais ao

fenmeno cassacional e de uma perspectiva negativa (no sentido de demonstrar qua ndo um juiz no poderia dar-se por convencido), est na chamada doutrina do absurdo ou da arbitrariedade. No se trataria propriamente, assim, de um standard voltado conferncia do juzo ftico, mas uma espcie de instituto destinado cassao mesma da deciso.

Parte-se da idia fundamental de que a garantia de acesso ao Poder Judicirio supe uma anlise ponderada e efetiva da prova judiciria. Assim, a desconsiderao do material probatrio representa uma violao constitucional ao servio da just ia e, como tal, uma ofensa Constituio e, no, simplesmente, ao jus litigatoris. para essa circunstncia que se reserva a qualificao tcnica de sentena arbitrria ou absurda.

Nesse sentido, MORELLO invocando manifestaes jurisprudenciais, asse vera que la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilgicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proc eso, omisin de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentacin .

Trata-se, assim, de vcios flagrantes e manifestos na apreciao da prova. O absurdo, assevera, consiste em um vcio de valorao material, quando se errou na apreciao da prova; e formal, se se infringiram as leis da lgica . A arbitrariedade e o
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absurdo, assim, seriam limites impostos ao juiz na valorao das provas. Embora aberto o seu campo de atuao, algumas situaes tem sido consideradas tpicas. Ness e sentido, considerar-se- arbitrria a sentena que en la valoracin de la prueba, ha de entenderse aquel que escapa a las leyes lgicas formales o las transgrede; o lo que es impensable o inconcebible y no puede ser di ninguna manera por haber quedado a l margen de las reglas de raciocnio . Assim no dever reputar -se, todavia, uma apreciacin equivocada, discutible, objetable o poco convincente de la prueba, sendo que o erro na valorao da prova somente recair sob as malhas do absurdo se vicia de tal modo el mecanismo lgico de la sentencia .

Parece evidente a semelhana entre a doutrina da mnima atividade probatria e a da arbitrariedade e do absurdo. Todavia, algumas diferenas podem ser detectadas. verdade que ambas tm uma vocao tipica mente cassacional. Todavia, enquanto o modelo da mnima atividade probatria procura construir um metajuzo puramente lgico, a arbitrariedade e o absurdo avanam no sentido do prprio processo formativo da convico. Sua ateno volta-se para os desvios que o juiz possa eventualmente cometer na prpria valorao. Por isso, ESTRAMPES assevera que, para a ltima doutrina, el fundamento del control casacional del razionamento probatorio hay que encontrarlo en la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, proclamada nel art. 9.3. C.E., de tal forma que la casacin (...) adems de cumplir la finalidad tradicional de asegurar una aplicacin uniforme de la ley penal, deve perseguir, tambin, un fin de proteccin contra la arbitrariedad, es decir, la casacin no puede dejar de ser un medio de proteccin jurdica contra la arbitrariedad. Parece-nos, assim, que a arbitrariedade representa um desenvolvimento posterior mnima atividade probatria, ou seja, um desenvolvimento no sentido das regras l gico-experienciais do raciocnio judicial para as regras lgico -experienciais da prpria percepo probatria, ambas, porm, sempre tendo por objeto a fundamentao. Reconhea -se, porm, que, em seu estado atual, as duas teorias poderiam definir -se como variaes sobre um mesmo tema.

6.5.

Um dos grandes problemas com que todos os standards tm de se

haver, a nosso juzo, est no fato de, necessariamente, recair sobre a fundamentao, ou seja, sobre uma manifestao lingstica ou simplesmente um discu rso (jurdico). Desse modo, qui dissimuladamente, qualquer anlise que se empreenda, seja pela idia da arbitrariedade, pela mnima atividade probatria, pelos standards da preponderncia ou da eliminao da dvida razovel etc. pode ser reconduzida, na verdade, a uma perspectiva lingstica, tendo em causa as idias da coerncia (manuteno do eixo de sentido) e da coeso (a manuteno
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do eixo lgico) do discurso em que a convico judicial se exterioriza. Ento, poderia ter algum sentido, talvez, form ular-se um standard atento base lingstica ou comunicativa da convico.

Nessa direo, vo surgir os modelos chamados narrativsticos: a escolha diz respeito a story na sua globalidade e o critrio da escolha identificado na coerncia e persuasividade da narrao. As provas so consideradas luz da sua capacidade de fundar uma ou outra story, globamente entendida. Parte -se da idia segundo a qual, no processo, identifica-se uma reconstruo, re -descrio nas representaes lingsticas que permitem dar conta do agir humano enquanto efetivamente ocorrente no mundo, representaes essas que se reduzem a narraes. Na teorizao preconizada pelo narrativismo a ateno est concentrada fundamentalmente na anlise semitico -estrutural das narraes. Evidentemente, tal impostao suscita um importante debate, infelizmente incabvel nesta sede. Por ora, refira-se apenas que, no tendo os standards qualquer pretenso de excluso, elencar -se um conjunto de modelos lingsticos, ao lado dos demais mod elos de constatao estudados, seria certamente tarefa proveitosa em que pese, segundo PASTORE, a tendncia, ao menos nas concepes semitico-narrativas, de confundir-se a opinio com a verdade.

Nesse sentido, um modelo narrativstico que assume, aber tamente, a suficincia do substrato probatrio, de um ponto de vista lgico, como uma questo de congruncia ou de coerncia da motivao, sem perder de vista, contudo, nexos com o mundo concreto, ou o nexo de referncia, foi enunciado por NEIL MACCORM ICK. Com efeito, para o tratadista, a coerncia do raciocnio um teste importante a respeito de sua solidez enquanto tal. Trata se de um teste que no plenamente satisfeito pela mera consistncia, ou seja, pela ausncia de auto-contradio . Com efei to, quilo que eu digo, pode no faltar consistncia interna, no obstante, como um todo, possa no fazer sentido. Ento, o que se deve ter em causa na realizao desse teste , justamente, o fazer sentido, o estar em conjunto, o ser coerente, tanto nas as questes de direito, como nas questes de fato, s quais correspondem os conceitos de congruncia normativa e congruncia narrativa.

Define-a o prprio autor: congruncia narrativa o meu nome para um teste de veracidade ou probabilidade nas questes de fato e de prova, para as quais no seja disponvel uma prova direta, mediante observao imediata. A preocupao do modelo, j se v, auxiliar, justamente, em casos difceis, em que os meios de prova se mostrem escassos.
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Todavia, a misso do standard substancialmente ampliada, tendo em conta a premissa suscitada pelo prprio autor: dado que quase todas as disputas jurdicas e processos e causas concernem a fatos e eventos do passado, e dado que nenhum fato ou evento do passado suscetvel de prova direta mediante observao imediata, a congruncia narrativa um teste de grande e, realmente, central importncia na justificao das decises jurdicas.

Como prprio dos juristas norte -americanos, N. MACCORMICK parte de um exemplo do qual induz suas reflexes. Trata -se de Rex v. Smith, no qual o ru (sr. Smith) fora acusado de matar sua esposa, encontrada morta no chuveiro. A acusao ofereceu como prova a circunstncia de que o mesmo fato morte no chuveiro sucedera com as duas primeiras esposas do ru, tambm assim falecidas. Aduziu, tambm, que o Sr. Smith consultara um advogado para certificar -se de que herdaria os bens da vtima. Assim, cinco aspectos poderiam dar-se por conhecidos, tais como: (1) a primeira senhora Smith morreu no chuveiro e Smith estava em casa naquele momento; (2) a segunda senhora Smith morreu no chuveiro e Smith estava em casa naquele momento; (3) a terceira senhora Smith morreu no chuveiro e Smith estava em casa naquele momento; (4) anteriormente morte da prim eira senhora Smith, o Sr. Smith verificou a possibilidade de herdar -lhe os bens.

A partir desses fatos conhecidos, MACCORMICK alude a dois outros enunciados, em teses possveis, e em torno dos quais se polarizara a questo de fato: (5) todas as senhoras Smith morreram no chuveiro por um puro e simples acidente e (6) o senhor Smith assassinou, com premeditao, todas as senhoras Smith no chuveiro. Pois bem, o autor constata que os enunciados (1 -4) no contradizem nem o enunciado (5), nem o enunciado (6). Isso apenas demonstra uma das premissas da sua teoria, qual seja, a de que a no contradio, por si s, pouco oferece em termos de controle da deciso ftica. preciso introduzir, ento, o critrio.

Ora, o critrio ou standard introduzido por N. MACCO RMICK afasta-se, j foi visto, da mera no-contradio. Ele observa que, apesar de ambos (5 e 6) serem no contraditrios com relao aos fatos conhecidos (1 -4), (6) , todavia, congruente com (1 -4), enquanto que (5) no congruente com os mesmos (1 -4). Ento, cabe perguntar por que (6) foi havido por congruente e (5) no o foi, ou, em outros termos, porque (6) deveria ser a resposta para a questo de fato, e no (5), uma vez que tambm (5) no contradizia (1 -4).

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Para responder a essa pergunta, NEIL MAC CORMICK lana mo de uma interessante, embora complexa, distino. O mundo natural seria explicvel segundo princpios ou leis de tipo naturalstico -causal e probabilstico, ao passo que o mundo das vivncias e ocorrncias humanas seria explicado por leis de tipo racional, intencional e motivacional. Logo, nos fatos que sucedem sem a interveno do homem, a explicao de que se deve lanar mo de tipo no motivacional, no intencional, mas causal e probabilstica. Ento, a probabilidade de se verificare m, conjuntamente, as condies de tipo naturalstico causal para que trs pessoas, sempre relacionadas com uma terceira pessoa constante (Smith, no exemplo), venham a morrer no chuveiro muito baixa. Agora, a probabilidade de que um agente humano possa intencionalmente determinar a realizao destas condies necessrias alta, e mais alta ainda se existir um motivo para faz -lo, a ponto de poder legitimamente ser tida como uma certeza para efeitos judicirios.

A partir dessa sofisticada lgica de pensa mento, NEIL MACCORMICK permite-se concluir que a combinao de (6) com (1 -4) dbil, luz das correspondentes causas explicativas. Convm, porm, atentar para a seguinte observao: esta no uma derivao dedutiva de (6) para (1 -4); trata-se, muito mais, disto: (6) e (1-4) pertencem a um nico esquema racional de explicao dos eventos, ao passo que (5) e (1 -4) no pertencem a um mesmo esquema, salvo pressupondo -se fatos ulteriores e hipteses auxiliares.

Ento, para resumir a congruncia narrativa : ela fornece um teste da verdade ou da provvel verdade de proposies sobre coisas e eventos no observados. O teste consiste na explicabilidade das proposies controladas no mesmo esquema de explicao que se utiliza para as proposies consideradas ve rdadeiras sob a base da percepo. A probabilidade relativa de proposies mutuamente incoerentes, que se referem ao mesmo evento no observado (no exemplo, o afogamento da senhora Smith), depende do nmero de outros eventos que devem supor -se para atingir a congruncia, e da medida em que se deve fazer recurso a ulteriores hipteses explicativas auxiliares, para obt -la .

Como resultado, narrao mais congruente, entre as mutuamente contraditrias (no caso Rex v Smith, as hipteses excludentes (5) o u (6)) ser aquela que comportar a mais baixa improbabilidade mediante esse teste, que, por isso, outorga credibilidade e justifica a deciso sobre questes de fato do passado, porque uma condio necessria de

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inteligibilidade do mundo fenomnico e por que a racionalidade necessria para tornar inteligvel o mundo fenomnico.

Se, agora, observarmos criticamente a teoria, em primeiro lugar ressumbra que a noo de congruncia narrativa ostenta um corte nitidamente racionalista. Embora narrativista, ela no perde suas conexes com o mundo e postula a manuteno de referncias extra-lingsticas. O critrio decisivo, ao que se compreende, o da manuteno das causas explicativas: em Rex v Smith, a concluso factual (6) se impe sobre a (5) porque, pa ra manter esta ltima, seria necessrio alterar o paradigma explicativo. Dito de outro modo, para assumir que houve trs acidentes naturais, ter -se-ia de apelar a eventos altamente improvveis do prprio ponto de vista naturalstico. J a concluso factual (6), empregando um esquema explicativo de tipo intencional, no lana mo nem de pressuposies auxiliares, nem de premissas improvveis.

Uma variante dessa impostao reside no standard proposto por COHEN o da probabilidade indutiva. O modelo procura , justamente, controlar a passagem inferencial do fato conhecido A para o fato desconhecido B e oferece solues interessantes no campo da valorao judicial, tanto no mbito criminal, como no mbito civil.

No primeiro caso, COHEN lana mo do seguint e exemplo: um policial que declara ter descoberto o acusado, em plena noite, no jardim de uma casa na qual , pouco antes, jias haviam sido furtadas, sendo que tais jias foram encontradas na casa do ru. Nessa situao a acusao lanar mo de uma general izao se um objeto foi furtado e uma pessoa encontrada logo aps sob a posse de tal objeto, nas proximidades de onde foi retirado, porque essa pessoa o retirou. Todavia, anota COHEN, essa generalizao, para servir de fundamento condenao, dever resistir interferncia de todos aqueles fatores diversos que posam ser levantados pela defesa, que poder tentar demonstrar que existiam outras pessoas no jardim logo aps o furto etc. vista disso, COHEN constri o seguinte critrio: para que possa c onsiderar-se atingido o standard de prova para alm de toda dvida razovel necessria para o processo penal, preciso estabelecer que qualquer caracterstica relevante da situao coerente com a generalizao invocada .

O mesmo serve ao processo civi l, apenas ajustando-se a verificao do processo generalizador para o nvel da preponderncia. COHEN, tambm, aqui, lana mo do
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seguinte exemplo: uma pessoa condenada a indenizar perdas e danos pelo descumprimento de um contrato de construo de um edif cio. Resta claro que nenhum edifcio fora construdo e que o autor, se o contrato fosse respeitado, teria ganho algum dinheiro. Duvida -se, contudo, se o contrato foi efetivamente concludo. Em apoio sua tese, o autor demonstra que em sucessivas oportunidades o ru manifestou seu interesse no contrato. Extrai -se uma primeira generalizao, segundo a qual, normalmente, se um contrato proposto a uma pessoa e esta exprime seu interesse em vrias ocasies, presumvel t -lo aceitado. O ru, porm, assevera que o autor no tem condies de prov -lo documentalmente e, nesse momento, o autor refora sua posio, provando que uma soma de dinheiro foi dada ao ru. O ru, a seu turno, alega que essa soma de dinheiro foi dada a outro ttulo. Ento, o autor ainda p rova que o ru procurou materiais de construo, e assim sucessivamente, seguindo -se uma espcie de jogo de probabilidades indutivas, em que toda e qualquer tentativa de generalizao posta em cheque e permanemente testada pelas possibilidades indutivas em sentido contrrio.

Parece claro tambm que ambos os standards narrativsticos mencionados a idia de congruncia e a idia de probabilidade indutiva partem de uma concepo de

mundo estritamente racional, mantendo -se absolutamente fiel a esse par adigma. Alis, MACCORMICK reconhece: viso racional do mundo aquela que inclua um conjunto mutuamente coerente de princpios explicativos em modo tal que estes princpios delineiem um modelo inteligvel de eventos em um mundo possvel, e que esses torne m inteligveis (porque explicveis com referncia ao princpio) os eventos que a nossa percepo nos revela. No poderemos ter um ordenamento formativo racional sem ter tambm uma viso de mundo racional. Mas no necessitaremos de uma viso de mundo racion al e certamente no necessitaremos de modos de decidir em torno da realidade das coisas se no fssemos tambm sujeitos ativos desejosos de racionalidade prtica nas nossas aes. Preside -a, assim, a idia de normalidade, como inerente a toda sua constru o: a verdade provvel relativa s alegaes dos fatos se baseia sobre um stock de conhecimentos sobre o curso comum dos eventos no mundo externo, que inclui generalizaes aceitas pela comunidade cientfica, baseadas sobre a experincia dos componentes da sociedade .

A crena na racionalidade do mundo at poderia estar em contradio com o modelo explicativo das aes humanas, em que comparece o motivacional. Todavia, as prprias leis motivacionais participam dessa racionalidade, o que desnuda as li mitaes a que esto sujeitos esses modelos. No se consegue, em primeiro lugar, avanar no estabelecimento
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do critrio lgico para controlar o paradigma da suficincia, sobre o qual pouco se diz. Na verdade, o conceito central fornecido pelo standard em t ela, congruncia ou probabilidade indutiva, diz respeito mais eleio entre opes contraditrias, mas possveis logicamente (tal era o caso das sentenas (5) e (6)). De outra parte, embora se postule geral, sua atendibilidade parece mais ligada aos caso s atinentes prova indiciria e presuntiva, quando, a sim, o teste proposto tem um horizonte prtico considervel.

Todavia, ambos os standards tm a vantagem de permitir um dilogo mais consistente e regrado no campo das generalizaes. Eles evitam, ju stamente, que fique margem do contraditrio esse momento delicado do processo decisrio, em que o juiz, partindo dos fatos conhecidos, chega ao fato desconhecido. Assim ocorre porque a verificao da congruncia da deciso judiciria, assim , tambm, a probabilidade indutiva exigem do intrprete uma meditao especfica sobre a formulao da mxima de experincia ou da lei de experincia formulada pelo juiz no caso concreto e, neste particular, so altamente educativos, elevando o debate judicirio. Todavi a, sua vocao cassacional parece ser muito reduzida.

Assim, se pode concluir dizendo que o standard da congruncia narrativa manifesta-se como um bom instrumento para o controle das inferncias judiciais em casos complexos, principalmente os que envolve m indcios e circunstncias e, mais exatamente, para o controle da transio fato conhecido fato desconhecido. Fiel ao seu programa, dever se-, num primeiro momento, selecionar um tipo de causalidade explicativa para a premissa conhecida (naturalstico-causal ou motivacional) e, a partir disso, examinar qual, dentre as proposies fticas possveis e no -contraditrias, recorre a um menor nmero de premissas auxiliares, refugindo, assim, ao paradigma da normalidade, ou qual tem o seu processo de generalizao indutiva quebrado por um desvio ftico considervel.

Com isso, verdade, no se ter estabelecido exatamente o quantum de prova, mas j se ter avanado numa espcie de sub -critrio, sub-standard, atravs do qual se poder fazer um controle lgico a respeito das premissas de que o juiz se utilizou quando de uma ou outra opo, como, no exemplo citado, ocorreu entre as solues (5) e (6), e, com tais limitaes, a teoria pode significar um instrumento auxiliar bastante interessante.

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6.6.

Partindo da idia bsica de que a cassao no reexamina fatos, a Corte

de Cassao francesa desenvolveu um interessante elenco de standards capazes de efetuar um abragente controle lgico do juzo ftico. Esse instrumental, relativamente sofisticado e formal, genericamente conhecido por Controle da Motivao. Por seu intermdio, impe -se ao juiz da questo de fundo uma motivao suficiente e coerente, a fim de evitar uma degradao da funo judiciria. Referem os juristas franceses a um controle mnimo dos motivos de fato.

Como foram criados para funcionar na cassao francesa, seu horizonte prtico se confunde com as necessidades e limitaes daquele recurso, mas sua utilizao, tanto no contexto dos recursos Especial e Extraordinrio, como no mbito dos mod elos de constatao at aqui estudados, no de todo impraticvel. Todavia, presente a dicotomia entre o juiz de fundo e o juiz da cassao, no sistema francs, o seu enfoque exclusivamente cassacional, destinando-se anulao da deciso e, no, sua efetiva reforma.

Nesse sentido, o Controle da Motivao subdivide -se em trs standards fundamentais: o (1) dfaut de motifs (falta ou carncia de motivos), o (2) dfaut de base lgal (falta de base legal) e a (3) dnaturation de lecrit (desnaturao ou , mais livremente, deturpao de um escrito). O controle da motivao frisam os juristas franceses distingue-se do erro de fato: se uma deciso est suficientemente motivada de fato, ela invulnervel, sejam quais forem os erros de fato que contem ple. Assim, o controle de motivao examina o motivo indicado na deciso e a consistncia da concluso que dele se faz, bem marcando tratar-se de um mecanismo auxiliar para o exame da infra -estrutura da convico.

Ocorrer (1) dfaut de motifs, ou falta de motivos, toda vez que faltarem os motivos necessrios para a afirmao de uma determinada deciso. Partindo da idia de que a obrigao de motivar, , nos termos da lei, uma forma substancial do julgamento e de que, por isso, a Corte de Cassao co nsidera a falta dos motivos como um vcio de forma, surgem quatro standards bsicos que permitem apontar o vcio de uma deciso carente de motivos:

1.1) Absence de motifs (Ausncia de Motivos): caracteriza -se pela falta absoluta de motivos, ou pela exist ncia, apenas, de uma motivao de pura forma, que no
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passa de um simulacro de motivao. Tal o caso, p. ex, de uma deciso que se limita a declarar que uma alegao no sria, no fundada ou, simplesmente, assevera estar a demanda bem fundada e justa, ou apenas invoca a jurisprudncia, sem explicitao. Todas essas circunstncias podem indicar o vcio apontado;

1.2)

Contradiction de motifs (contradio de motivos): standard utilizado

para cassar a deciso ftica contraditria, exigindo a concorrncia de, pelo menos, cinco caractersticas: a) a existncia de uma contradio real no juzo de fato, que atinge o prprio pensamento do julgado; b) que a contradio se estabelea ou entre os prprios motivos da deciso ou entre os motivos e o dis positivo da deciso; c) que essa contradio ocorra no plano dos motivos de fato da deciso; d) que a contradio tenha exercido uma efetiva influncia sobre a deciso, capaz de prejudicar a parte que a invoca; e, finalmente, e) que a contradio esteja revelada pela prpria deciso;

1.3) Motif dubitatif ou hypothtique (motivos dubitativos ou hipotticos): a categoria em apreo assimila os motivos hipotticos ausncia de motivos. A idia que preside esse standard vincula -se ao nus da prova: o acolhime nto de uma demanda com base em motivos hipotticos substanciar uma violao ao nvel de prova exigido para a procedncia da demanda, porque o juiz estaria, em realidade, reconhecendo que o demandante ou o demandado, conforme a questo controvertida, no t eriam provado devidamente os pontos em que apoiadas as respectivas pretenses;

1.4) Dfaut de rponse conclusion (falta de enfrentamento de uma questo), que se caracteriza quando um fundamento relevante, validamente posto pelas partes, deixado de lado pela deciso combatida.

Ao lado do dfaut de motifs, insere -se no controle mnimo dos fatos o (2) dfaut de base lgale, ou seja, a falta ou insuficincia de base legal, que, segundo BOR, uma criao puramente jurisprudencial. Versa a categoria sobre situaes em que a deciso tem motivos, de sorte que sua regularidade formal no pode ser atacada atravs do dfaut de motifs, mas esses mesmos motivos fticos so manifestamente insuficientes ou precrios para suportar as concluses jurdicas que s obre eles se apiam. Viola -se, aqui, no o dever de fundamentao, mas o dever de exposio completa do fato. Portanto, verifica -se, em

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primeiro lugar, luz das concluses jurdicas da deciso, a existncia de uma insuficiente constatao de fatos.

preciso, neste ponto, distingui -lo do dfaut de motifs. Realmente, este standard supe a inexistncia de motivos seja por que esto de todo ausentes, seja por que so contraditrios, seja por que so hipotticos, seja por que h uma falta especfica. Por tanto, o dfaut de motifs aferido a partir de um controle formal do juzo de fato. J o standard do dfaut de base lgale um controle substancial e, no, meramente formal, implicando a insuficincia de mrito dos motivos fticos invocados em face da c oncluso jurdica estabelecida, por isso que sempre de aplicao subsidiria (se da aplicao do primeiro standard resultar viciosa a deciso, no h que se prosseguir no teste). No limite, porm, nem sempre ser possvel a sua radical distino, donde s ejam invocados conjuntamente e se excluam mutuamente, ainda segundo BOR.

Assim como no dfaut de motifs, h uma extensa tipologia de casos ou substandards tpicos, que indiciam ter havido o (2) dfaut de base legal, quais sejam: a) o fato constatado de maneira incompleta; b) o juiz se omite de indicar a origem das constataes de fato; c) o juiz se omite de apreciar o conjunto dos fatos constatados; d) o juiz se omite de interpretar uma clusula obscura; e) o juiz deduz um motivo abstrato e geral e m lugar de considerar o fato concreto; f) o juiz omite -se de determinar a realizao de uma prova que lhe permitiria resolver a questo de fato; g) a deciso ambgua e no se sabe se o juiz resolveu o fato ou o direito; h) os motivos tornam incerta a bas e legal da condenao; i) o motivo eleito ininteligvel; j) o motivo deriva de pura e simples afirmao; k) o fato constatado hipottico ou dubitativo. So exemplos do dfaut de base lgale, extrados da jurisprudncia da Corte de Cassao: o acrdo c onsidera o empregador civilmente responsvel por ato de seu preposto, sem verificar se, no momento do fato, o preposto estava no exerccio de suas funes; o acrdo anula um ato assemblear, sob a alegao de ser ilegal, sem que se defina em que consiste a ilegalidade; o acrdo se vale de expresses como parece, tem-se a impresso, possvel que, no se exclui que, ficando no terreno de conjecturas etc. .

O terceiro e ltimo standard do controle mnimo do fato dado pela chamada dnaturation de lcrit, ou descaracterizao, deturpao de um escrito, tambm uma criao puramente jurisprudencial, sendo a forma mais recente de controle da motivao.
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Trata-se da deturpao, pelo juiz da questo de fundo, do sentido de um escrito claro e preciso (cf. Cass. 1er. Civ. 28 fvr. 1962, Bull. Civ., n. 128). Segundo a jurisprudncia francesa, a deturpao um erro flagrante na apreciao do sentido de um ato claro, um erro de apreciao e, no, uma falta de apreciao, no se confundindo, assim, com o erro de direito. Para configur-la, exigem-se, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) que exista um escrito vlido; b) que o escrito seja claro, manifesto; c) que a interpretao seja contrria ao escrito; d) que o escrito tenha sido abstrado pe la deciso (embora seja polmico esse requisito); e) por fim, que no haja um motivo diverso (motivo superabundante), capaz de fundamentar a deciso, a despeito da deturpao.

Como se observa, as categorias aqui examinadas, por estarem exclusivamente vocacionadas cassao francesa, sofrem uma limitao no seu uso enquanto standards, j que a sua funo mais negativa que positiva, ou seja, auxiliando a denunciar o erro da deciso e a cass-la, mas no a definir a deciso que seria a correta. Todavia, es sa uma praxis bastante prxima que o Superior Tribunal de Justia vem exercendo por intermdio de sua Smula n 211: apontando o recorrente um daqueles erros, no reparados por embargos declaratrios, o Tribunal opta pela cassao do acrdo estadual, sem proceder ao enfrentamento imediato do fundo do litgio.

Todavia, talvez por isso mesmo, os modelos franceses podem ser extremamente teis no sentido de, sem apontar o caminho correto, alertar os interlocutores do debate judicial de que pode haver pro blemas em determinado juzo de fato, a cuja correo poder-se- chegar mediante o recurso aos demais standards.

6.7.

Nossa anlise seria absolutamente incompleta se, pelo menos, no

mencionssemos - nada alm disso - os chamados modelos probabilstico -matemticos. Com efeito, deparamo-nos com a tentativa de aplicar -se, ao dilogo judicirio, teoremas, frmulas e demonstraes estatsticas capazes de assegurar o grau de segurana da inferncia. O paradigma em torno do qual essa questo vem polemicamente de batida e, a esse respeito, faremos uma breve referncia remonta ao caso People v. Collins, julgado pela Suprema Corte da Califrnia, em que foi rejeitada a introduo de prova estatstica em determinado processo segundo o qual a chance de os rus serem os responsveis por determinado ato era de 1 entre 12 milhes . Um dos argumentos de peso, utilizado pela Corte, foi, no dizer do Juiz Sullivan, o de que nenhuma equao matemtica poderia provar alm da
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dvida razovel que somente um homem, com as cara ctersticas descritas e com o grau de certeza 1:12.000.000, poderia ser encontrado em toda a rea de Los Angeles .

Esse acrdo marca uma importante discusso a respeito do uso de regras probabilsticas no campo probatrio. FINKELSTEIN e FAIRLEY, o prim eiro um jurista, o segundo um matemtico-estatstico, passariam a defender a aplicao do teorema Bayesiano nesses domnios, ao que se ops, em diversos artigos, L. TRIBE. Alis, este ltimo chamou a ateno para a perspectiva matemtica da prova medieva l, na medida em que aqueles juristas tratavam de estabelecer o nmero de testemunhas requerido para a prova determinadas questes, donde o direito medieval (...) procurou na preciso matemtica uma escapatria contra os perigos do julgamento irracional e subjetivo, ponto sobre o qual j versamos (v. n. 2, supra). Em busca da segurana que certos autores vo, destarte, defender o uso de modelos matemticos.

No pretendemos, aqui, examinar o mrito das formulaes matemticas, seno apenas notici-las, porque tudo leva a crer que a impostao tradicional de Collins v. People seguramente exigir uma nova reflexo por parte dos juristas. A tendncia de rejeitar os modelos matemticos, prima facie, torna -se prontamente relativizada quando se pensa, p. ex, nos testes genticos com altos percentuais de certeza. Imagine -se, por exemplo, um teste pericial indicando um percentual de 90%. Como o jurista dever ler essa informao estatstica? Se o jurista ler 90% sobre um universo de 10, sobre 100, sobre 1.000, sob re 1.000.000, as respostas no tendero a variar? E no tendero a variar conforme a matria sub judice? Afinal, em nmeros absolutos, 90% de 10 9 (a chance de no -ocorrncia 1); mas 90% de, p. ex., 1.000.000 900.000 (caso em que a chance de no ocor rncia passa para 100.000)! As diversas concepes de probabilidade (probabilidade absoluta, probabilidade freqncia, probabilidade lgica etc.) entram a em cena.

O que cabe registrar, neste particular, que o avano das cincias exatas repropor o problema dos modelos matemticos. A cincia jurdica ter de dar resposta para isso, e o progresso das cincias exatas, certamente, vai suscitar esses questionamentos. O referencial mais utilizado nessa matria ainda o aludido teorema de BAYES, insuscetvel de ser abordado nesta sede. Tudo leva a crer que perspectiva pessimista de Collins v. People exigir novas reflexes.

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De todo modo, impende aqui destacar que, base dos modelos narrativsticos acima vistos, principalmente, est uma probabilidade, mas no uma probabilidade

matemtica, pelo que a rejeio desta ltima no pode implicar, ipso facto, a rejeio da primeira. Com MARCHEIS, em primeiro lugar, um conceito de probabilidade no matemtico e fundado essencialmente sobre a base do id quod plerumq ue accidit apresenta a vantagem de no impor ao juiz uma bagagem de conhecimentos especializados que ele no tem em virtude de sua formao profissional e se revela particularmente idneo a descrever em termos racionais o raciocnio na valorao das provas . Ou seja, a probabilidade dos modelos narrativos, por oposio a dos modelos matemticos, funda -se no conceito de normalidade.

No se pode negar, evidentemente, que o mesmo argumento poderia ser usado em apoio da teoria matemtica. O prprio conceito de id quod plerumque accidit, ou seja, o conceito de normalidade, pressuposto nas formulaes lingsticas, contm, em si, a chance de erro, que a prpria estatstica contempla, e nem por isso deixa de ser vlido. Com a estatstica, ocorreria o mesmo fenm eno. A chamada probabilidade -freqncia leva em considerao essa realidade, donde a aparente contradio entre a relatividade do conhecimento humano e a aparente certeza do modelo matemtico no estariam, em princpio, em cheque.

Assim, observa-se que, sem dvida, o tempo e, em especial, a evoluo das cincias exatas, exigir uma tomada de partido quanto aos modelos probabilsticos de tipo matemtico e um debate mais profundo do tema por parte da classe jurdica. Por ora, contudo, sirva-nos apenas a referncia de que, ao lado dos modelos estudados, abre -se a perspectiva da utilizao paralela dos modelos matemticos, cujo estatuto fica, ainda, por discutir.

7. A PRAXIS BRASILEIRA E A IMPORTANTE DECISO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, DE 01/10/98.

Tendo-se presente uma viso geral do fenmeno, resta -nos referir, brevemente, a praxis nacional. E, prontamente, localiza -se a noo mais prxima das que foram at aqui examinadas: aludimos dicotomia reexame de prova - reexame da valorao jurdica da prova.
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Nesse sentido, essas expresses vm sendo utilizadas no processo brasileiro desde o Recurso Extraordinrio, sendo recepcionadas no Especial, nos termos da Smula n 07 do S.T.J., a dizer que a pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial, repristinada, portanto, a Smula n 279 do S.T.F., segundo a qual para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.

A tnica de ambas as formulaes, percebe -se, recai no adjetivo simples, a partir do qual ambas as Cortes perm itiram-se, eventualmente, abandonar sua posio de total neutralidade relativamente aos fatos e deles conhecer, mas apenas sub specie juris, ou seja, apenas em sua dimenso lgico -jurdica. Em voto que se tem por clssico, o Ministro Vilas Boas, afirmou que a Corte Suprema tem feito, a propsito, ntida distino entre apreciao de prova e valorizao da prova. A primeira hiptese diz respeito pura operao mental de conta, peso e medida, a qual imune ao controle excepcional. Na segunda, exatamente porque se envolve na teoria do valor do conhecimento, esta Augusta Corte pode sair da sua posio de neutralidade, dispondo-se a apurar se houve ou no a infrao a algum princpio probatrio e, desta perspectiva, tirar alguma concluso que sirva para emen da da injustia proventura cometida (RE n 57420 -GB, in RTJ, 37/480). O voto paradigmtico porque refere -se a um tpico controle lgico da prova, ou seja, um controle que, debruando -se sobre a teoria do valor ou do conhecimento e, no, sobre o material probatrio , permite verificar a existncia de alguma infrao lgico -jurdica e, desta perspectiva, ou seja, sem ainda enveredar por problemas eminentemente fticos o que lhe seria defeso corrigir a deciso de meritis.

A distino sub examen no s tem permitido a execuo de controles lgicos no mbito desses recursos, como, igualmente, a realizao de controles tipicamente narrativos. Assim, o S.T.F. decidiu que no constitui matria de fato, mas de Direito, a valorao jurdica das provas, quando a deciso nega qualquer efeito adequao, como a percia contbil, para apurar -se a simulao disfarada nos livros mercantis do simulador (RTJ 72/472). J o S.T.J., num exemplo tpico de controle narrativo, efetuado a partir do discurso lingstico do acrdo estadual, sem recorrer ao exame das provas, assim ementou o REsp. n 32.932-6-RS, relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro: Litigncia de M F. Averbao que se cancela, posto que o acrdo no demonstrou que realizada alguma das hipteses do art. 17 do C.P.C. (RSTJ n 66, 259).

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Por evidente, a distino reexame de prova reexame da valorao jurdica da prova absolutamente fiel e limitada ao contexto em que originada o Recurso Extraordinrio e, hoje, o Especial - ressentido-se, assim, daquela perspectiva prpria dos standards, que, pelo menos alguns deles, permite um dilogo efetivo com o material probatrio. Na verdade, a distino em causa no propriamente uma regra de controle (como, p. ex., so os standars da preponderncia, do a lto grau de verossimihana, da dvida abstro-negativa etc.), mas a categoria jurdica por intermdio da qual aqueles controles so feitos!

Disso, duas conseqncias decorrem: em primeiro lugar e esta a que mais nos importa aqui fica claro que, na praxis processual brasileira, esto presentes, de longa data, os ingredientes necessrios para que, enquanto mecanismo auxiliar e complementar, proceda-se a um controle lgico da motivao judicial; em segundo lugar, que se mostra absolutamente possvel e praticvel a execuo desse controle, vale dizer, que a construo terica mencionada tem densidade prtica, pois, se ela factvel no mbito do Recurso Especial e do Extraordinrio, sabidamente restrito, com muito mais razo o ser quanto ao mais.

Uma recente deciso do Superior Tribunal de Justia, nesse sentido, veio a dar um passo importante e decisivo na matria. Referimo -nos, aqui, ao Recurso Especial n 184.156-SP, julgado em 1/10/98, pela Egrgia 5 Turma do S.T.J., relator o eminente Ministro Flix Fischer (RSTJ, 114, 535). A deciso, no mais alto sentido, simplesmente aplicou, em sede de Recurso Especial, os mais modernos standards de controle lgico, podendo ser invocada com um verdadeiro leading case, doravante, no assunto. Vejamo -la brevemente.

No precedente, que de natureza criminal, a Corte deparou -se com a questo de saber se determinado acrdo estadual absolutrio (por entender insuficientes as provas colhidas) no teria violado o art. 386, inc. VI do C.P.P.. Em outros termos, discutiu -se se o standard exigido pelo Tribunal do Estado, para efeitos de condenar, era, realmente, o standard prprio dos casos criminais, donde a Corte em verdade deparou -se no com a incumbncia de reexaminar a prova, o que lhe seria defeso, mas sob o enfoque de sua suficincia jurdica. O recorrente especial, pois, sustentava, precisamente, que o non liquet da Corte Local ensejava uma ilegalidade probatria, porque a prova era suficiente.

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O cultssimo Ministro Flix Fischer, relator do caso, invocando, com e xtrema felicidade, as lies de CASTANHEIRA NEVES, afirmou que, em princpio, no se exclui a atuao da Corte em domnios que pertenceriam questo de facto. Pensemos no controle do dfaut de base lgale, no controle do dever de averiguao da verdad e, com o respeito pelos fatos notrios e a exigncia de concludente motivao na censura dos desvios de poder relativos ao cumprimento da objectividade probatria etc.; ponto este que se encontra, em momentos decisivos, diretamente relacionado com as qu estes de controle em geral das violaes das regras de experincia e das violaes das leis do pensamento. Consideraremos ainda as questes muito discutidas relativas admissibilidade de uma censura em revista quer da manifesta contradio com os autos, vcio que a doutrina alem designa por Aktenwidrigkeit (ob. cit. p. 362).

Fixadas tais premissas, a Corte, ento, debrua -se sobre a consistncia lgico jurdica da dvida mencionada pelo tribunal estadual aos efeitos de decretar o non liquet, e conclui tratar-se de uma dvida abstrato -negativa (cf. item 7.3., supra) e, por isso, inservvel absolvio. Cabe transcrever a manifestao do Tribunal:

...quanto aos precedentes, que no so poucos, em torno da revalorao da prova (...), aonde se v que, e m casos como este, a pretenso recursal no esbarra na Smula n 07-STJ. Insisti naquele ponto de que o juiz, evidentemente, na apreciao da prova, tem uma latitude muito grande (nunca lhe negamos), mas ele no a tem por arbtrio e sim fundamentando lgica e racionalmente porque se afasta de uma determinada prova (RE 78036-GO, STF, Pleno, rel. Ministro Aliomar Balleiro, RTJ 72/477 -478). O v. acrdo reprochado, portanto, indica inicialmente, o que profundamente lamentvel, o choque frontal entre percias realizadas. Mas, como est registrado no voto -vencido, da lavra do magistrado Dr. Corra Moraes, a douta maioria desprezou, in totum, a prova testemunhal nos tpicos em que ela era e obviamente taxativa e decisiva. TUDO ISTO COM BASE EM ESPECULAES TERICAS, acerca da captao dos fatos, contidas em livros e artigos....

Percebe-se, assim, com toda a clareza, que a Corte empregou, explicitamente, o modelo calcado na distino entre dvidas abstrato -negativas e dvidas positivo -concretas, sendo certo que somente as ltimas tm aptido para excluir o processo inferencial. Alis, ao terminar seu douto voto, o eminente Ministro -Relator asseverou uma vez mais: ao se negar a incisiva prova testemunhal (admitida e especificada em segundo grau) em proveito de
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especulaes tericas (...) construiu -se um decisum com flagrante violao ao art. 386, VI do CPP, razo pela qual a Corte findou, sinale -se, por reformar o acrdo absolutrio estadual, reestabelecendo deciso condenatria monocrtica.

Como a deciso deu-se em sede de recurso especial, igualmente os standards franceses, examinados no item 7.6, supra, permitiriam a mesma ordem de concluses. Percebe-se que a Corte Superior superior detectou, no acrdo, o standard (1.3), ou seja, um Dfaut de Motif (falta de motivos), qualificado por um Motif dubitatif ou hypothtique (motivos dubitativos ou hipotticos), ou, ainda, o standard do Dfaut de base lgale (falta de base legal), qualificado pela hiptese 2e, em que o juiz deduz um motivo abstrato e g eral, em lugar de considerar o fato concreto.

Percebe-se, assim, no precedente invocado, que a distino reexame das provas e reexame da valorao jurdica das provas atesta, no apenas a presena dos elementos culturais necessrios utilizao daqueles paradigmas, como, igualmente, utilizao na prtica. a sua plena

CONCLUSO: DO POSSVEL CONTROLE E DO CONTROLE DESEJVEL.

Que concluses podem ser extradas da exposio precedente? Ora, ao longo do presente trabalho, partiu -se do carter problemtico do convencimento judicial, para justificar a necessidade de uma equalizao entre as concepes da teoria geral do direito e a questo do controle da convico judicial, no sentido que das primeiras poder -se-ia extrair contribuies importantes para a segu nda.

Aceitando-se abertamente a contingncia da falibilidade do conhecimento humano largamente dissimulada pela ostensiva difuso do racionalismo de tipo cartesiano e, no que diz respeito prova, soterrada pela substituio do conceito clssico pel o conceito moderno de prova demonstrou-se, cientificamente, a necessidade e a vantagem de serem formulados critrios, instrumentos, modelos de constatao ou, mais propriamente, standards jurdicos capazes, no apenas de auxiliar na evitao do erro, com o, igualmente, de

comunicar as vantagens do contraditrio ao prprio processo de formao da convico judicial, doravante no mais concebida como equivalente a cerrado e inabordable criterio
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personal y ntimo del juzgador, mas como una apreciacin lg ica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo .

Obviamente, pressups-se, nesse contexto, o papel constitutivo e necessrio do contraditrio, no sentido de que a verdade se manifesta e emerge na disputa entre opostas perspectivas atravs de um conhecimento discursivo, sendo o procedimento dialtico prprio do contraditrio (...) estruturalmente comunicativo enquanto exige (...) o dilogo interpessoal peripattico; crtico, enquanto submete discusso os pressupostos sobre os qu ais baseia as hipteses probatrias e tambm autenticamente cognoscitivo s, porque consente em argumentar-se com referncias a hipteses determinadas, no confronto dialtico para a assuno da prova, de modo que, restando confutada uma hiptese, ela possa s er abandonada porque falsa ou insutentvel .

Com essas premissas, chegou-se concluso de que o processo de convico, com toda a sua carga problemtica, poderia muito bem beneficiar -se da abertura legitimadora e constitutiva do contraditrio, desde que fossem nele integrados os critrios que presidem a formao da convico judicial. Lembrou -se, aqui, com apoio em JAUME BALMES (O critrio) e luz da concepo clssica da prova, que pensar bem conhecer a verdade ou dirigir o entendimento pelo caminho que a ela conduz, sendo os critrios ou os standards, justamente, os meios para conhecer a verdade !

luz desta pr-compreenso e pressupondo que a liberdade outorgada ao juiz no pode redundar no desrespeito s regras do bem pensar, exsurge, no ap enas como necessrio, mas como vantajoso, a invocao de tais critrios como instrumento que viabiliza uma discusso regrada, leal e honesta tambm a respeito da estrutura lgica da convio judicial. Ento, partindo da experincia do direito comparado, c olhem-se os critrios, standards ou modelos de constatao, sempre alternativos e desprovidos de qualquer pretenso de exclusividade ou rigorismo, capazes de permitir, aos partcipes do debate judicial, no apenas a efetiva explicitao desse juzo, mas, s obretudo, a discusso a respeito de seu acerto, razoabilidade, racionalidade e justia. Tal procedimento visaria, em ltima anlise, a evitar que passos importantes dessa delicada operao fiquem margem do dilogo judicirio, o que seria equivalente a um a forma escamoteada de arbitrariedade ou a um dissimulado monlogo.

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Os diversos standards tais quais a evidence beyond a reasonable doubt, a preponderance of evidence e as special rules (v.g., clear and convincig evidence); a mnima atividade probatria, as dvidas positivo -concretas e abstrato-negativas, a doutrina do absurdo e da arbitrariedade, a congruncia narrativa, o dfaut de motifs e os modelos matemtico-probabilsticos , por serem tais, devem ser vistos, apenas, como mais um ponto de vista para analisar -se um mesmo problema, concepo que se ajusta a uma viso problemtica do direito. Por isso, eles no podem, nem devem, ter por misso substituir o processo de convico enquanto tal: seria algo absolutamente indesejvel. El es so verdadeiros momentos argumentativos, ngulos ou enfoques de observao, devendo ser testados e utilizados sucessivamente, de tal modo que o observador (o juiz, as partes, o tribunal) possa ou seja, inclusive, obrigado a mudar seu ponto de vista e ex perimentar outra abordagem, consoante da essncia do pensamento problemtico, que, haja vista, amplia o quadro de anlise, constrange comparao, atenua o perigo de opinies preconcebidas e favorece a formao de um juzo aberto e ponderado .

No cuidamos, aqui, do uso desses standards

no mbito especfico dos

recursos Especial e Extraordinrio, embora, alguns, dentre os examinados, sejam mais voltados para essa finalidade. Essa, todavia, uma outra dimenso prtica que ostentam, o que j se pode inferir dos precedentes invocados. Nosso objetivo, ao contrrio, foi o de preconizar a sua utilizao como forma de submeter o processo de convencimento judicial a um possvel controle. E diz -se, expressamente, um possvel controle porque, como visto no curso deste trabalho, prprio do standard uma indeterminao de sentido, no caso da convico judicial, ademais, insubstituvel.

Assim sendo, ao lado do juzo de fato e de sua sempre possvel renovao como forma de controle, recomendvel e altamente p roveitoso que se recorra tambm a parmetros lgicos, a partir dos diversos standards a esse ttulo enunciados, para que tambm a apreciao da prova merea todo um dilogo franco, aberto e possvel, plenamente integrado pelo contraditrio e pelo pensament o problemtico. Bem utilizados, podero, tambm, contribuir na soluo de importantes questes no plano dos Recursos Especial e Extraordinrio.

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