Derecho a la dignidad El Principio Derecho Dignidad y sus alcances 5.

Conforme a la Constitucin Poltica del Per, la dignidad del ser humano no slo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento. Desde el artculo 1 queda manifiesta tal orientacin al reconocerse que La defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y complementarse dicha lnea de razonamiento con aquella otra establecida en el artculo 3, que dispone que La enumeracin de los derechos establecidos (...) no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga que se fundan en la dignidad del hombre (...). 6. Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual el Estado adolecera de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte direccional. Es esta misma lgica la que, por otra parte, se desprende de los instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, que hacen del principio la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del ser humano. As, mientras el Prembulo la Declaracin Universal de los Derechos Humanos considera que (...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca (...), el Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce no slo que (...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables sino que (...) estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana. 7 De all que, la dignidad sea caracterizada por la posicin preferente que ocupa en el ordenamiento jurdico, y por la individualizacin respecto del rol de fundamento, fin y lmite que a la misma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales. As, dada la esencial correlacin entre derechos fundamentales y dignidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no slo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna. Por tal razn, la identidad personal constitucionalmente protegida slo ser aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana.

8. En ese sentido, este Tribunal debe establecer que la realizacin de la dignidad humana constituye una obligacin jurdica, que no se satisface en la mera tcnica de positivizacin o declaracin por el Derecho, sino que lo poderes pblicos y los particulares deben garantizar el goce de garantas y niveles adecuados de proteccin a su ejercicio; y es que, la proteccin de la dignidad es solo posible a travs de una definicin correcta del contenido de la garanta. Slo as, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone el mbito del Estado social y democrtico del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente determinada de otros conceptos jurdicos v.gr. propiedad, libertad contractual, etc. ello no puede llevarnos a colocarla, nicamente, en el plano prejurdico o de constructo filosfico. Pues, en la dignidad humana y desde ella, es posible establecerse un correlato entre el deber ser y el ser, garantizando la plena realizacin de cada ser humano. 9. Este reconocimiento del valor normativo de la dignidad humana, atraviesa por establecer, en primer lugar, que en la fundamentacin misma de los derechos fundamentales que potencia y orienta los desarrollos dogmticos y jurisprudenciales, se encuentra la afirmacin de la multifuncionalidad que les es inherente, atendiendo a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiolgico pluralista. Este despliegue en mltiples direcciones inherente a los derechos fundamentales, como no podra ser de otro modo, tambin se encuentra presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de la autonoma, libertad e igualdad humana, siendo que todas ellas en s mismas son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida prctica [1] (a mayor abundamiento, mutatis mutandi, el derecho al debido proceso en su origen se encontr determinado por una diversidad de objetivos, tales como la garantas de libertad personal, seguridad jurdica, razonabilidad, motivacin de las resoluciones, entre otros, los cuales progresivamente pasaron a conformar su contenido esencial constitucionalmente protegido). (..) encontramos que la dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental, de forma similar a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional, etc.

El doble carcter de la dignidad humana, produce determinadas consecuencias jurdicas: Primero, en tanto principio, acta a lo largo del proceso de aplicacin y ejecucin de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio

interpretativo; b) criterio para la determinacin del contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestin conflictiva; y c) criterio que comporta lmites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares. Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un mbito de tutela y proteccin autnomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurdico, es decir, la posibilidad que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervencin de los rganos jurisdiccionales para su proteccin, en la resolucin de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impvidos. La partida de nacimiento 11. Es el documento a travs de cual se acredita el hecho del nacimiento y, por ende, la existencia de una persona. Con este asiento registral y sus certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja constancia del hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad humana. Naturaleza jurdica y trascendencia de la partida de nacimiento 12. La partida de nacimiento constituye un asiento registral y sus certificaciones instauran probanza legal: Del hecho de la vida, De la generacin materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad, Del apellido familiar y del nombre propio, De la edad, Del sexo, De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la nacionalidad, De la soltera, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio. El derecho a la identidad 21. Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artculo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.). 22. La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepcin unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o

formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, adems, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carcter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o ms relevantes que los primeros. Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no slo pueden ser vistos simultneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos ltimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos. 23. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distincin pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las caractersticas fsicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distincin ha de requerir de referentes mucho ms complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto ms cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo ms adecuado a determinadas personas.

Derecho a la vida

Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas (UNFPA)

El Representante del Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas en el Per mediante informe presentado el 12 de octubre de 2006 coincidiendo con la posicin de la OMS y de la OPS concluy lo siguiente:

El acceso a la AOE es un asunto de derechos humanos pues los derechos reproductivos garantizan que las personas cuenten con la informacin y puedan acceder a la ms amplia gama de mtodos anticonceptivos; y, como se ha sealado, la salud sexual y reproductiva es un elemento esencial del derecho a la salud regulado en el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

Colegio Mdico del Per

El Colegio Mdico del Per, mediante carta N. 1074-SI-CMP-2006, de fecha 10 de octubre de 2006, a solicitud de este Colegiado, seal:

El Colegio Mdico del Per considera que la incorporacin de la AOE en los Programas de Planificacin Familiar que desarrolla el Ministerio de Salud resulta mdica y legalmente procedente, en razn de que los estudios han ratificado que la AOE no tiene carcter abortivo. La Iglesia Catlica

La Encclica Evangelium vitae, del Papa Juan Pablo II, del 25 de marzo de 1995, seal:

Se afirma con frecuencia que la anticoncepcin, segura y asequible a todos, es el remedio ms eficaz contra el aborto. Se acusa adems a la Iglesia catlica de favorecer de hecho el aborto al continuar obstinadamente enseando la ilicitud moral de la anticoncepcin. La objecin, mirndolo bien, se revela en realidad falaz. En efecto, puede ser que muchos recurran a los anticonceptivos incluso para evitar despus la tentacin del aborto. Pero los contravalores inherentes a la mentalidad anticonceptiva bien diversa del ejercicio responsable de la paternidad y maternidad, respetando el significado pleno del acto conyugal son tales que hacen precisamente ms fuerte esta tentacin, ante la eventual concepcin de una vida no deseada. De hecho, la cultura abortista est particularmente desarrollada justo en los ambientes que rechazan la enseanza de la Iglesia sobre la anticoncepcin. Es cierto que anticoncepcin y aborto, desde el punto de vista moral, son males especficamente distintos: la primera contradice la verdad plena del acto sexual como expresin propia del amor conyugal, el segundo destruye la vida de un ser humano; la anticoncepcin se opone a la virtud de la castidad matrimonial, el aborto se opone a la virtud de la justicia y viola directamente el precepto divino no matars .

2. Derecho de igualdad

Las demandantes manifiestan que la renuencia del Ministerio de Salud a cumplir con las Resoluciones Ministeriales conlleva una discriminacin en perjuicio de las mujeres ms pobres que no pueden acceder al uso del AOE mediante su compra en las farmacias. No comparto dicho criterio porque la decisin estatal de no repartir el AOE no se dirige a un sector determinado de la poblacin sino que tiene un alcance general. No es una negativa a entregar la pldora a cierta clase de mujeres, sino que constituye una decisin de no repartirla a nadie.

No obstante, no encuentro razonable que si el AOE se vende libremente en las farmacias, el Estado se niegue a entregarlas en las dependencias estatales a las mujeres de toda condicin social, econmica y cultural, previa informacin en el marco de las polticas nacionales de salud y de planificacin familiar. Ms an cuando existe normatividad vigente que obliga a ello.

La negativa del Estado de informar y poner a disposicin los insumos del AOE a las personas que los necesitan puede significar, en ciertos casos, un trato injusto que puede ser conjurado con su simple expedicin. En efecto, sin que se trate de un acto discriminatorio, la renuencia estatal puede tener un grado de inequidad, por decir lo menos, si se tiene en consideracin:

a) Que las mujeres de escasos recursos econmicos no pueden acceder a este mtodo en los establecimientos privados de comercializacin ni en los establecimientos pblicos de salud.

b) Que se impide a las mujeres nias, adolescentes y jvenes con escasa o ninguna informacin acceder al conocimiento sobre los alcances y las bondades de los diversos mtodos de planificacin familiar.

3. Derecho a recibir informacin

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su artculo 19. ha establecido que toda persona tiene derecho a "investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras por cualquier medio de expresin". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, tambin en su artculo 19., seala que la persona tiene derecho a "buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento". La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo13., dice que toda persona tiene derecho a "buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin".

A este elenco de instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, se suma el inciso 4) del artculo 2. de la Constitucin. En cuanto a lo que es materia del presente proceso, el derecho a la informacin sobre los distintos mtodos anticonceptivos es el presupuesto bsico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer consagrados en el artculo 6. de la Constitucin. Pero es, al mismo tiempo, un autntico principio constitucional que obliga al Estado a brindar la informacin necesaria para que tanto la paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones de responsabilidad, y para que se asuman a conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia, el derecho a la informacin sobre los mtodos anticonceptivos constituye una forma de concretizar el principio de dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos esenciales de una sociedad democrtica, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable.

4. Derecho a la autodeterminacin reproductiva como un derecho implcito del libre desarrollo de la personalidad y autonoma

Considero que el derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho implcito contenido en el ms genrico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho consiste en la autonoma para decidir en los asuntos que slo le ataen a la persona. Pero tambin puede afirmarse que el derecho a la autodeterminacin reproductiva se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a travs de las generaciones. Libertad para poder decidir como ser racional, con

responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproduccin; 2) la persona con quien procrear y reproducirse; y, 3) la forma o mtodo para lograrlo o para impedirlo.

En consecuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su preferencia, lo que est directamente relacionado con su decisin acerca de cuntos hijos quiere tener, con quin y cundo. As lo tiene establecido la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer en su artculo 16.: Todas las personas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos (...). Este es un asunto que principalmente le compete a ella y constituye el ncleo duro de su autonoma personal; es la manifestacin excelsa de su dignidad humana y de su potencialidad para ser madre. De ah que, como principio y como derecho fundamental, el libre desarrollo de la personalidad, y, particularmente, el derecho a la autodeterminacin reproductiva es un lmite a la actuacin del Estado que conlleva la interdiccin de cualquier poltica normativa destinada a impedir la decisin sobre el momento de ser madre.

No pretendo con estas interpretaciones legalizar el aborto, ya que es obvio que existen diferencias sustanciales entre el uso del AOE, que se ingiere en un lapso de incertidumbre porque la mujer no sabe a ciencia cierta si est o no embarazada; y una conducta tpica, antijurdica y culpable, como es el aborto, que se consuma con la expulsin violenta del no nato. Se trata, pues, de situaciones que tienen una connotacin y alcance distinto y que deben recibir del derecho penal y del orden constitucional tambin un tratamiento diferente.

La utilizacin o no del AOE es un asunto de libertad de conciencia, situacin ante la cual el Estado no puede intervenir. No obstante, se puede restringir su uso en los establecimientos pblicos de salud, condicionndolo a un sistema de indicaciones que es competencia del legislador determinar. Este sistema puede estar basado en los siguientes acontecimientos:

Motivaciones teraputicas o mdicas; para evitar que el embarazo ocasione un grave dao para la vida o salud de la madre.

Motivacin criminolgica; para evitar el embarazo por violacin sexual.

Motivaciones eugensicas; cuando es probable que el concebido conlleve al nacimiento graves taras fsicas.

Considero que no se puede dejar de lado una una realidad social y econmica que representa tambin un grave atentado contra la dignidad. Segn informacin proporcionada por la ENDES 2004 (Encuesta Demogrfica y de Salud Familiar), el grupo ms numeroso del total de mujeres en edad frtil est integrado por aquellas que frisan entre 15 y 20 aos de edad y que constituyen el 19% de las mujeres en edad reproductiva. Anualmente el 12.7% de las adolescentes son madres o se encuentran por primera vez en estado de gravidez. Segn datos del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, en Lima Metropolitana, en el resto de la costa as como en la selva, la maternidad adolescente ha aumentado en el perodo 2000-2004. Las cifras de la ENDES demuestran que el nivel educativo de las mujeres embarazadas se distribuye segn los siguientes porcentajes: 33.3% sin ningn tipo de educacin, 33.4% con educacin primaria, el 10% tiene estudios secundarios y slo el 3.8% tiene estudios superiores. Estas cifras demuestran la relacin directamente proporcional entre embarazos no deseados y niveles educativos bajos o personas con escasa o mnima informacin. Tampoco cabe duda de que esta relacin tambin tiene vinculacin con mujeres pobres, ya que esta condicin es el primer obstculo para el disfrute de los derechos fundamentales a la educacin y a la informacin.

Como dato adicional habra que sealar que en el Per una madre adolescente en estado de gravidez corre ms riesgo de experimentar una muerte posparto, hemorragias, anemia, desnutricin, retraso en el alumbramiento, bajo peso del nio. Asimismo, segn fuente del Ministerio de Salud, 185 madres peruanas mueren por cada 100 mil nacidos vivos, y de este total el 15% son adolescentes.

De acuerdo con cifras recientes del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, en el ao 2005 hubo 6.268 denuncias de violacin de la libertad sexual, cifra promedio que se ha mantenido en los ltimos siete aos pero que, en comparacin con 1998 ha aumentado, dado que slo se registraron 4.677 casos. El 73% de mujeres vctimas de violacin sexual son menores de 18 aos de edad frente al 21% que ya alcanzaron la mayora de edad.

Esta situacin social y econmica que coloca a la mujer en grave estado de indefensin no puede escapar al intrprete de la Constitucin. Los derechos de la mujer no pueden defenderse en sede de la justicia constitucional si quien est llamado a defenderlos no toma en cuenta los aspectos sociales, econmicos y culturales que los determinan. Los derechos fundamentales como principios que inspiran el ordenamiento jurdico, slo adquieren su concretizacin como verdaderos derechos subjetivos, cuando el intrprete de la lex legum resuelve conflictos sociales que directamente les ataen. La Constitucin no es un texto vaco, sino que es realidad social, derecho viviente. La declaracin de un atributo de la persona es un simple principio que slo adquiere contenido cuando el texto escrito de la Ley Suprema se enfrenta con la realidad. El texto muerto de la Constitucin cobra vida y se actualiza cuando su intrprete resuelve problemas concretos. 5. Derecho a la vida y a la integridad fsica, psquica y moral de la mujer La vida y la integridad de la mujer se ven seriamente amenazadas por embarazos no deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas sin el cumplimiento de las ms elementales reglas de higiene. La Organizacin de las Naciones Unidas ha sealado que la tasa de mortalidad materna podra disminuir entre 20% y 35% si se previenen embarazos involuntarios mediante el acceso a la planificacin familiar, toda vez que constituye un derecho de las personas, tal como se regula en el artculo 10., inciso h), de la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, el acceso al material informativo especfico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la informacin y el asesoramiento sobre planificacin de la familia. La realidad social le impone al Estado la obligacin objetiva de hacer todo cuanto est a su alcance para evitar que las mujeres mueran por abortos clandestinos. El AOE puede jugar en ese sentido un papel gravitante. Esto no significa, sin embargo, que las polticas pblicas de salud en materia de planificacin familiar tengan que estar basadas fundamentalmente en la utilizacin de este mtodo, sino que se trata de una alternativa excepcional, cuya utilizacin no le corresponde al Tribunal sealar, sino a los profesionales de la salud, y cuya decisin recae en las personas involucradas. Desde esta perspectiva, el AOE constituye, frente a los abortos teraputicos o criminolgicos, una alternativa aceptable de cara a las repercusiones que produce en la integridad fsica, psquica y moral de la mujer la expulsin violenta del feto. Considero que la violacin sexual constituye un trato cruel, inhumano y degradante que atenta contra la integridad de la persona y viola no slo la Constitucin, sino tambin los

distintos instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que en su artculo 5. prescribe: nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. As mismo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En consecuencia, si la violacin sexual afecta la esfera psquica, social y existencial, el aborto criminolgico puede obviarse como un dao adicional al grave trauma que significa un trato sexual no deseado, si se permite el uso del AOE. No es razonable, en consecuencia, que el Estado permita un doble padecimiento a las mujeres cuyo poder adquisitivo insuficiente no les permite acudir a las farmacias donde el AOE se expende libremente con la aquiescencia de la administracin pblica. No se justifica, en el libre juego del mercado, la venta lcita de un mtodo anticonceptivo con la propia negativa del Estado a poner la informacin del AOE y sus insumos al alcance de las personas en los supuestos descritos. 6. Derecho a la salud Creo, finalmente, que el derecho a la salud se encuentra directamente vinculado con el derecho a la vida, cuando la poltica estatal de planificacin familiar soslaya una realidad manifiestamente palmaria, como es la prctica de abortos indiscriminados, clandestinos e insalubres, que conllevan un incumplimiento del artculo 11. de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que a la letra dice: toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales.

Tambin constituyen atentado a la salud los embarazos que ponen en riesgo la vida de la madre, los que conllevan una malformacin congnita incompatible con la vida uterina; aquellos que son el resultado de un abuso sexual, o los que tienen lugar por inseminacin artificial o transfusin de vulos no consentidos, en la medida en que representan una vulneracin de la integridad fsica, psquica y moral. Estos son diversos aspectos que pudieron ser desarrollados en el presente caso y si bien la mayora estim innecesario plantearlos, los pongo en consideracin de la ciudadana como una contribucin al tema de los derechos reproductivos desde la ptica del Derecho Constitucional.

AOE II

Sostiene por ltimo la representante de la demandada que la restriccin en el uso del Anticonceptivo Oral de Emergencia constituye un asunto de salud pblica, en tanto impide a las mujeres de escasos recursos contar con un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido para evitar embarazos no deseados. 1. Derecho a recibir informacin 4 . En la normativa internacional se encuentra consagrado el contenido de este derecho. As se tiene el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y a nivel regional el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. A nivel nacional, en el mismo sentido se encuentra establecido en el inciso 4), artculo 2, de nuestra Constitucin Poltica.

5. En cuanto a lo que es materia del presente proceso, el derecho a la informacin sobre los distintos mtodos anticonceptivos que se constituye en el presupuesto bsico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer, consagrados en el artculo 6 de la Constitucin. Pero es tambin un autntico principio constitucional que obliga al Estado a brindar la informacin necesaria para que tanto la paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones de responsabilidad, obligando a que las personas asuman a conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia, el derecho a la informacin sobre los mtodos anticonceptivos constituye una forma de concretizar el principio de dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos esenciales de una sociedad democrtica, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable [STC 7435-2006-PC/TC, fundamento de voto del magistrado Mesa Ramrez].

2. Derecho a la autodeterminacin reproductiva como un derecho implcito del libre desarrollo de la personalidad y autonoma

6. El derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho implcito contenido en el ms genrico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho consiste en la autonoma para decidir en los asuntos que slo le ataen a la persona. Pero tambin puede afirmarse que el derecho a la autodeterminacin reproductiva se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad

que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a travs de las generaciones. Libertad para poder decidir como ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproduccin; 2) la persona con quin procrear y reproducirse; y, 3) la forma o mtodo para lograrlo o para impedirlo [STC 7435-2006PC/TC, fundamento de voto del Magistrado Mesa Ramrez]. En consecuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su preferencia, lo que est directamente relacionado con su decisin acerca de cuntos hijos quiere tener, con quin y cundo.

3. La vida como derecho fundamental

7. Dado que nuestro orden jurdico protege al ser humano desde la concepcin, y se acusa a la denominada Pldora del Da Siguiente de afectar justamente al concebido, este Tribunal estima que en el decurso de esta sentencia deber responderse las siguientes cuestiones:

endometrio implica una afectacin del derecho a la vida de un ser humano?

proteccin jurdica?

implantacin?

humano? Slo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas ser posible establecer jurdicamente si es que la denominada Pldora del Da Siguiente afecta o no el derecho a la vida reconocido tanto por los documentos internacionales de derechos humanos como por nuestro ordenamiento jurdico interno. .1. El Tribunal Constitucional, derechos fundamentales y el derecho a la vida

8. El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultades inherentes emanadas de todo ser humano y por lo tanto no pertenecientes en exclusiva a determinados grupos sociales o de personas, es una conquista del constitucionalismo y que con su proceso evolutivo ha venido a constituir lo que hoy se denomina Estado constitucional democrtico y social. Los Estados han venido efectuando un reconocimiento positivo de los derechos fundamentales, usualmente en las normas fundamentales de sus respectivos ordenamientos, como un presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar estatal y al de los propios particulares. Sin embargo, tal exigibilidad no slo aparece desde el reconocimiento positivo sino, quiz con mayor fuerza, a partir de la connotacin tica y axiolgica de los derechos fundamentales, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin) [STC N. 01417-2005-PA, fundamento 2].

9. El Tribunal Constitucional ha sealado en relacin al derecho a la vida que Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos. [STC N. 01535-2006-PA, fundamento 83).

10 . Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia fsicobiolgica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontramos definido tambin desde una perspectiva material. As, se ha dicho que actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que gua la actuacin positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.*STC N. 01535-2006-PA, fundamento 82].

3.2. El derecho a la vida en los tratados y otros documentos internacionales de los que el Per es parte 11 . El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido consagrado tambin por documentos internacionales relacionados con los derechos humanos, de los que el Per forma parte y que los vinculan especialmente en virtud de lo dispuesto por la Disposicin Final Cuarta de la Constitucin, en los siguientes trminos: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per. 12 . As, por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo I) Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.; por la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 3) Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 6) El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. Igualmente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica- dispone en su artculo 4, inciso 1), que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Este mismo documento, en su artculo 5, inciso 1), agrega: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral; y, en el artculo 11, inciso 1), establece que Toda persona tiene derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad. Asimismo, la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 (prrafo 3 del Prembulo) Considerando que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento. Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional como infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida desde la concepcin; siendo sta, por lo menos desde la perspectiva del Derecho aplicable a nuestro pas, una cuestin ya determinada, y sobre la cual no tendra utilidad hacer en este momento disquisiciones mayores. 20 . Aun as, y he ah una de las claves de la controversia, del conjunto de normas anotadas, que por cierto no agotan a todas las que en nuestro ordenamiento hacen referencia a la vida y su proteccin jurdica desde la concepcin, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en qu momento del proceso vital se produce la concepcin. Sin embargo, debe remarcarse que s existe una norma, actualmente vigente, que de alguna

manera compromete su posicin respecto al momento desde el cual se debe brindar atencin y proteccin al ser humano, fijndolo en este caso a partir de la fecundacin. 6.2. Anlisis en concreto

35 . Este Tribunal considera que se debe ser sumamente cauteloso en la dilucidacin de este caso, en el que existen posiciones encontradas desde la ciencia respecto a los efectos de la pldora en el cuerpo de la madre y en el proceso vital del nuevo ser. Si bien no corresponde zanjar las dudas de la ciencia o definir desde esa perspectiva cundo es que la vida comienza, pues la auctoritas de este Colegiado no es cientfica, si le corresponde administrar sobre la duda que genera la inexistencia de consenso y certeza sobre los efectos de la pldora. 36 . Para ello, previamente se debe adoptar una posicin evidentemente sobre fundamentos que resulten razonables y justos, y sin olvidar que lo que se est interpretando es nada menos que la norma constitucional, la cual, no es otra cosa que un ensayo, tal vez imposible y casi podramos calificarlo de fustico, pero profundamente humano y digno de ser interpretado, de transformar en derecho escrito los supremos valores, la pretensin de encerrar de definir en una norma positiva, lo que por su naturaleza es inasible e indefinible: lo absoluto. *CAPPELLETTI, M. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado. Traduc. De Cipriano Lara y Hctor Fix Zamudio, Mxico, 1996, p. 74]. 37 . A este Colegiado corresponda pues, dentro del marco constitucional y sobre la base de los valores y principios que la configura, ponderar adecuadamente cada una de las posiciones expresadas y mostradas en el expediente, respecto a lo que la ciencia mdica entiende por concepcin y el momento en que sta se produce. Igualmente debe ponderar lo que dice la doctrina y normativa jurdica, que no hace sino replicar la controversia inconclusa sobre este hecho tan trascendental. Este inacabado debate, del que se ha dado slo somera cuenta, no hace sino mostrar de manera descarnada el hecho de que el ser humano, tan orgulloso de s por el avance cientfico y grado de evolucin que ha logrado, todava no es capaz de determinar, sin lugar a controversia, el instante en el que se ha creado un nuevo miembro de su especie.

38 . Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aqu, y surgiendo la disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretacin constitucional desarrollados supra respecto a la constitucin del concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la

concepcin de un nuevo ser humano se produce con la fusin de las clulas materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva clula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad gentica completa y que podr, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidacin o implantacin, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo dems, aun cuando hay un vnculo inescindible entre concebido-madre y concepcinembarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepcin la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepcin, y es el concebido el que origina la condicin de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condicin de concebido. - este Tribunal considera que hay suficientes elementos que conducen a una duda razonable respecto a la forma en la que acta el AOE sobre el endometrio y su posible efecto antimplantatorio, lo que afectara fatalmente al concebido en la continuacin de su proceso vital. Esta decisin se adopta fundamentalmente sobre la base de la informacin expresada en los insertos de cada una de las presentaciones de los anticonceptivos orales de emergencia, que en su totalidad hacen referencia a tal efecto. No obstante ello, la decisin de ninguna manera podra pretender ser inmutable, pues como reiteradamente se ha sealado, sta ha debido ser tomada aun cuando hay importantes razones del lado de la demandada, importantes pero no suficientes, para vencer la duda razonable aludida, por lo menos hoy en da. Ms an, atendiendo justamente a esa situacin, debe quedar claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendra que cambiarse de posicin. . En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribucin de la denominada Pldora del Da Siguiente, debe ser declarado fundado

Derecho a la autodeterminacin reproductiva como un derecho implcito al libre desarrollo de la personalidad

3. Considero que el derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho implcito contenido en el ms genrico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho consiste en la autonoma para decidir en los asuntos que slo le ataen a la persona. Pero tambin puede afirmarse que el derecho a la autodeterminacin

reproductiva se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a travs de las generaciones. Libertad para poder decidir como ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproduccin; 2) la persona con quin procrear y reproducirse; y, 3) la forma o mtodo anticonceptivo para lograrlo o para impedirlo.

4. Por consiguiente, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su preferencia, lo que est directamente relacionado con su decisin acerca de cuntos hijos quiere tener, con quin y cundo. As lo tiene establecido la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer en su artculo 16: Todas las personas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos (...). Este es un asunto que principalmente le compete a ella y constituye el ncleo duro de su autonoma personal; es la manifestacin excelsa de su dignidad humana y de su potencialidad para ser madre. De ah que, como principio y como derecho fundamental, el libre desarrollo de la personalidad, y, particularmente, el derecho a la autodeterminacin reproductiva es un lmite a la actuacin del Estado, lo que comporta la interdiccin de cualquier poltica normativa destinada a impedir la decisin sobre la eleccin del momento de ser madre.

Derecho a la vida y a la integridad fsica, psquica y moral de la mujer

5. Constituye un derecho de la mujer, segn el artculo 10 inciso h), de la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, el acceso al material informativo especfico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la informacin y el asesoramiento sobre planificacin de la familia. No cabe duda que la PDS puede jugar en materia de planificacin familiar un papel importante. Incluso podra tratarse de una alternativa excepcional a tomarse en cuenta por las polticas pblicas de salud, de cara a las obligaciones del Estado de impedir la muerte de mujeres pobres que se someten a prcticas abortivas en condiciones de insalubridad. Sin embargo, lo que puede ser bueno y oportuno desde las razones de la poltica, tiene que ser compatible con el techo tico de la Constitucin. Es decir, como lo han dicho los jueces Brennan, Powell, Marshall, Douglas, Stewart y Burger en el caso Roe

Vs. Wade (1973) nuestra tarea es resolver la cuestin desde criterios constitucionales al margen de las inclinaciones personales y las pasiones.

En este orden de ideas, soy consciente que la PDS puede servir para posibilitar un sistema de indicaciones a fin de evitar abortos traumticos de la mujer o embarazos no deseados en los siguientes casos:

a) Motivaciones teraputicas o mdicas; para evitar que el embarazo ocasione un grave dao para la vida o salud de la madre.

b)

Motivacin criminolgica; para evitar el embarazo por violacin sexual.

c) Motivaciones eugensicas; cuando es probable que el concebido conlleve al nacimiento graves taras fsicas.

6. En esa misma lnea sigo pensando que la violacin sexual constituye un trato cruel, inhumano y degradante, que atenta contra la integridad de la persona y vulnera no slo la Constitucin, sino tambin los distintos instrumentos internacionales, como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que en su artculo 5. prescribe: nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Contraviene, tambin, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que prescribe que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Ese es mi punto de vista. Pero creo que si la PDS es abortiva, su utilizacin como parte de la poltica estatal relacionada con la planificacin familiar no debera estar permitida. Es ms, en tal supuesto sera necesaria una profunda reforma constitucional, toda vez que la Constitucin expresa con absoluta claridad su voluntad de que el Estado y la sociedad protejan la vida humana en todas las etapas de su desarrollo. A ese mandato no podemos oponernos los jueces, independientemente de la posicin que tengamos en relacin con el aborto y los efectos de la PDS.

7. Pero su prohibicin como parte de una poltica general en caso de que sea abortiva no ha de suponer tampoco una interdiccin absoluta, ya que el juez debe estar siempre en la posibilidad de evaluar caso por caso, proceso por proceso, las situaciones de extrema gravedad, en que ya no sea posible a la mujer exigirle un sacrifico de sus propios derechos fundamentales. Para ello no es necesaria ni siquiera la intervencin del legislador. La solucin puede obtenerse por la va pretoriana.

La posicin constitucional del concebido

8. El nasciturus, en el marco de la Constitucin, posee dignidad humana y, por ende, es tambin titular de derechos. Nuestra Constitucin a diferencia de otros pases declara expresamente que el concebido es sujeto de derechos. Esta posicin principista obliga a que se establezca un trato de igualdad entre el nasciturus y la mujer. Otorgarle al concebido el status de sujeto con derechos implica:

a) Que el nasciturus no es para la Constitucin un proyecto de vida o vida potencial. Es un sujeto con derechos.

b) No es un bien jurdicamente protegido, sin derechos fundamentales, segn el conocido pronunciamiento del Tribunal Constitucional de Espaa.

c)

Nuestra Constitucin no otorga a la mujer el derecho de abortar de un modo libre.

9. Pero si los derechos fundamentales de la persona no son absolutos, sino relativos, consecuentemente tambin lo son los del nasciturus. Constituye doctrina unnimemente aceptada que el ejercicio de los derechos puede estar sujeto a diversos lmites:

Los establecidos por la ley de acuerdo con mandatos constitucionales y con la finalidad de preservar otros derechos: (artculo 2, inciso 5 de la Constitucin, el derecho

de acceso a la informacin pblica, con excepcin de la que afecta la intimidad personal y las que expresamente se excluyen por ley o por razones de seguridad).

Los establecidos por la ley de acuerdo con mandatos constitucionales y con la finalidad de proteger algunos bienes constitucionalmente valiosos: (artculo 2 inciso 11, la libertad de trnsito puede limitarse por razones de sanidad, mandato judicial o por aplicacin de la Ley de Extranjera; el derecho de reunin, artculo 2 inciso 12, por motivos probados de seguridad o sanidad pblica).

Los establecidos directamente por la propia Constitucin: (artculo 34, los miembros de las Fuerzas Armadas no pueden elegir ni ser elegidos).

En este orden de ideas, es probable que en la relacin fctica los derechos del nasciturus entren en colisin con los derechos a la vida, a la integridad personal y al libre desarrollo de la personalidad de la mujer embarazada. En tales supuestos, la interrupcin del embarazo puede estar permitido si su continuacin representa para la mujer un grado tan extremo de sacrificio de sus derechos que no pueda esperarse ms de ella (criterio de no exigibilidad de otra conducta). El Derecho a la Vida. Sus contenidos formal y material y sus eventuales lmites.

4) La vida de un ser humano constituye el presupuesto indispensable para que el Estado lo reconozca como persona, segn se puede inferir del artculo 1 de la Constitucin. Su reconocimiento es el fundamento del goce y ejercicio de su dignidad y dems derechos fundamentales, constituyndose en fines esenciales del Estado, la sociedad, as como, tambin, de la economa y la naturaleza. Motivo por el que el ordenamiento jurdico y, en particular, el ordenamiento constitucional, le prestan atencin preferente.

5) Desde que el Estado reconoce la vida en dignidad como un derecho natural, se impone delimitar sus contenidos o alcances. La vida digna se constituye a travs de la existencia somtica y psquica del ser humano, la cual es la base del proyecto de vida, que se expresa en la autonoma y libertad de cada individuo que lo hace nico e irrepetible.

6) El derecho a una vida digna procura la integracin y el desarrollo humano en una doble dimensin: una dimensin existencial en la que la vida tiene un reconocimiento y proteccin progresiva, en tanto impone la presencia de garantas para preservar su existencia; y una dimensin social en la que la vida requiere satisfacer necesidades bsicas compatibles con el desarrollo humano.

7) El que la regla general sea la defensa y desarrollo de la vida en dignidad no significa que sta se produce en abstracto, sino de forma concreta y cotidiana. As, puede existir y de hecho existen circunstancias en las que tal derecho puede verse afectado o limitado de manera natural, accidental o criminal, donde el Estado regula, proscribe, procesa y sanciona a los responsables, de conformidad con la ley.

8) Importa entonces considerar que la Constitucin de 1993 ha regulado el derecho fundamental a la vida digna, garantizndola; pero, ponindolo en cada caso, en concordancia directa con otros derechos fundamentales, as como, valores y principios constitucionales. Slo as ser posible dar una respuesta, lo ms razonable posible, a eventuales circunstancias conflictivas no deseadas, pero existentes, sea que involucren la vida de la persona humana o del concebido.

La posicin jurdica del concebido en el ordenamiento jurdico peruano y la determinacin del momento de la concepcin.

9) El mensaje que la Constitucin incorpora al reconocer el derecho fundamental a la vida se dirige a considerar que dicho atributo se refiere tanto a la persona humana como sujeto de derecho individualizado a partir de su nacimiento, como el reconocimiento constitucional de la existencia del concebido, en cuanto sujeto de derecho que est por nacer. El Artculo 2, inciso 1) de nuestra norma fundamental es concluyente al respecto al reconocer no solo que Toda persona tiene derecho: A la vida sino que El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

10) Por otra parte y en concordancia con la directriz establecida en la Disposicin Final Cuarta de nuestra norma fundamental (Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per), cabe aadir, que el Artculo 4, inciso 1) de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica ha previsto no solo que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida sino que Este derecho estar protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepcin.

11) A nivel infraconstitucional, son diversas las normas que se pronuncian sobre el tema. De todas ellas merecen destacarse, por su adecuado enfoque y por su correcto manejo de los trminos: a) El Cdigo Civil de1984, cuyo Artculo 1 reconoce que La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento que La vida humana comienza con la concepcin y que El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece; b) El Decreto Legislativo 346 o Ley de Poltica Nacional de Poblacin del 06 de Julio de 1985, cuyo Ttulo Preliminar, Artculo IV, inciso I establece que La Poltica Nacional garantiza los derechos de la persona humana: A la Vida y que El concebido es sujeto de derecho desde la concepcin; o c) La Ley General de Salud del 20 de Julio de 1997 (Ley N 26842), cuyo Titulo Preliminar, Artculo III, prev que Toda persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los trminos y condiciones que establezca la ley as como que El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud.

12) De las glosadas disposiciones constitucionales y legales, se aprecia, que el Estado est obligado a proteger la vida en cuanto atributo le corresponde, tanto sobre la condicin de la persona ya nacida, como sobre la condicin del sujeto de derecho que est por nacer (claro est, con sus evidentes alcances y correspondientes lmites), pero, no se infiere de dicho bloque constitucional que el ordenamiento haya definido en si mismo el instante preciso en que acontece la concepcin.

13) Debates cientficos de larga data han intentado dar respuesta al tema, optando por diversas posiciones o teoras, de las cuales dos son las ms difundidas a) La Fecundacin y b) La Anidacin. El Tribunal Constitucional a nuestro entender, no debe pretender solucionar debates cientficos ni mucho menos definir lo que solo las especialidades respectivas estn

llamadas a dilucidar y responder; pero s es su responsabilidad ser el intrprete constitucional, con el auxilio que cada ciencia o disciplina le proporciona en cada caso, en el espacio y tiempo pertinente. Naturalmente y para tal efecto la ciencia jurdica deber sustentar sus posiciones de acuerdo con fundamentos que resulten razonables (justos o compatibles con el sentido comn) lo que supone por correlato, la exclusin de posturas que resulten tpicamente decisionistas o de argumentos carentes de un mnimo o elemental respaldo. El derecho, en suma, no va a definir lo que es propio de las otras ciencias, pero si puede tener en cuenta todas aquellas respuestas suficientemente sustentadas que le ofrecen estas. El Estado Social de Derecho, la poltica nacional de poblacin, los derechos reproductivos y el uso de mtodos anticonceptivos.

18) El Estado Social de Derecho, como lo ha precisado nuestro Colegiado en ms de una oportunidad, es el modelo por el que opta el ordenamiento constitucional peruano. Por tal modelo de Estado, los roles abstencionistas tpicos del constitucionalismo liberal, se ven integrados y ms an, redimensionados, por la asuncin de deberes y obligaciones positivos o prestacionales, estos ltimos, legitimados sobre la base de objetivos sociales plenamente reconocidos en nuestro ordenamiento. De acuerdo con estos ltimos, el Estado no se limita a ser un garante de las libertades, sino un propulsor de derechos. Su misin, antes que vigilante es promotora, especialmente sobre aquellos derechos cuya realizacin requiera de condiciones materiales para su plena efectividad.

19) Aunque los niveles de actuacin que pueda tener un Estado Social, no son iguales en todos los casos, dependiendo ello de la naturaleza de los derechos eventualmente involucrados y por sobre todo, de un adecuado equilibrio entre estos y los objetivos o finalidades que la Constitucin proclama, queda claro que en ninguna circunstancia se puede objetar, la necesidad de legitimar conductas positivas y de establecer polticas estatales que las sustenten.

20) En el contexto descrito, cuando el Artculo 6, primer prrafo, de nuestra Constitucin Poltica proclama que La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables que Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir y que el Estado asegura los programas de educacin y la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la

salud, lo que est querindose indicar es que con independencia de la libre voluntad de procreacin que tienen las personas y las familias, es necesario fomentar una cultura de responsabilidad en las mismas que resulte compatible con el equilibrio demogrfico del pas. A tales efectos la poltica nacional de poblacin, no solo se limita a trazarse como una estrategia de accin, sino que comprende aspectos educativos, informativos y materiales que sin afectar derechos esenciales como la vida o la salud, permita consolidar los objetivos de responsabilidad en el rol de las personas.

21) En rigor, son esencialmente dos los mensajes centrales que encierra el citado dispositivo, y que an cuando se encuentran intervinculados entre si, vale la pena, analizarlos por separado.

22) La Poltica Nacional de Poblacin, es un tema de libre opcin del legislador y del ejecutivo pero dentro del marco de la Constitucin. Sin embargo, tambin debe tener en cuenta las falencias econmico-sociales que nos acompaan y de la incidencia de las mismas sobre la poblacin (especialmente sobre aquella con menores recursos). Es necesario el diseo de una estrategia que permita la superacin de situaciones como las descritas en forma paralela al crecimiento o desarrollo del pas. En tales circunstancias, el equilibrio demogrfico no es una meta que pueda considerarse cuestionable, sino una manera de asegurar el disfrute de condiciones por parte de todos los peruanos haciendo viable el concepto de una autntica vida digna.

23) Ahora bien, el equilibrio demogrfico en el contexto de un Estado no solo social, sino y por sobre todo, Democrtico, no puede de ninguna manera suponer imposiciones o intromisiones en la esfera autodeterminativa del individuo, sino frmulas inteligentes y por dems legtimas de cara a los valores y bienes constitucionales. La Constitucin, se esfuerza en ello y por lo mismo predica que la manera de entender como legtima la actuacin del Estado frente a la sociedad es a travs de la paternidad y maternidad responsables, concepto este ltimo que como ya se ha adelantado busca generar, dentro del mas irrestricto respeto por la libertad y autonoma personal, un clima de responsabilidad o toma de conciencia en las familias o personas que decidan procrear.

24) Correlato en la existencia de la citada poltica nacional de poblacin, es sin embargo y como ya se ha visto, el reconocimiento del derecho que tienen las familias y personas de decidir el nmero de hijos que desean tener. Se ingresa as al escenario de los llamados derechos reproductivos, que permiten, entre otras cosas, reivindicar la libertad responsable para disponer sobre la propia capacidad reproductiva (como, cundo y cuntos hijos tener), a optar por el mtodo de control anticonceptivo legal que resulte de preferencia, y al de gozar de la informacin y los medios necesarios destinados a dicho cometido.

25) Los llamados derechos reproductivos no son absolutos, sino relativos; en la medida que tienen una doble naturaleza, son derechos subjetivos en cuanto la decisin sobre su puesta en ejercicio no requiere ningn tipo de intervencin que no sea la estrictamente personal, y son al mismo tiempo objetivos, en tanto su plena realizacin slo se consigue en el marco de las regulaciones jurdicas proporcionadas desde el Estado, particularmente de aquellas normas prohibitivas, como permisivas. Dentro de estas ltimas, las que garantizan la informacin y el acceso a mtodos o frmulas que permitan hacer viable la autodeterminacin reproductiva, sea en un sentido positivo (voluntad de procrear) sea en un sentido negativo (voluntad de no procrear). 26) En el contexto descrito es donde cobra especial protagonismo la presencia de mtodos anticonceptivos como frmulas de control de la natalidad. Para nadie es un secreto que si lo que se busca es garantizar la paternidad y maternidad responsables son diversas y muy variadas las frmulas tendientes a lograr dicho cometido; ellas pueden inspirarse en tcnicas propiamente naturales (abstencin, control temporal, etc.), como tambin en frmulas artificiales, creadas ex profeso para dicho propsito (instrumentos, sustancias o medicamentos anticonceptivos). Como es evidente, en el acceso a los citados mtodos adquiere un papel gravitante el Estado, sea para informar adecuadamente de su existencia y alcances, sea para garantizar su disponibilidad a las personas interesadas, principalmente, a aquellas con menores o ms escasos recursos. 27) Respetando la libertad de creencias y los enjuiciamientos que algunos sectores han formulado sobre los mtodos anticonceptivos de tipo artificial, consideramos viable su utilizacin en tanto cumpla con los estndares mdicos de calidad, eficiencia, seguridad e informacin. Igualmente consideramos legtimos los llamados mtodos naturales. El sustento constitucional de tal premisa es pues y como ya se ha visto, el fomento de una adecuada como necesaria paternidad y maternidad responsables. Consideracin Especial. El AOE como frmula para evitar la discriminacin.

41) Un aspecto adicional a tomar en consideracin y que en el presente caso merece especial referencia, es el que se refiere a la discriminacin que podra generarse de haberse optado por acoger la demanda. Como es bien sabido, la venta y uso del AOE se encuentra plenamente garantizado por el Ministerio de Salud en tanto que sus componentes no se encuentran prohibidos ni daa la salud de las mujeres; ello equivale a sostener que quien goza de recursos econmicos, y cuenta con la autorizacin mdica respectiva, y no requiere de la atencin de los centros de salud estatales, no tiene ni tendr jams impedimento alguno para su adquisicin en las farmacias y su uso extraordinario. En tales circunstancias, resulta contradictorio, por decir lo menos, que la parte demandante pretenda que la nica manera de poder acceder a los AOE sea contando con recursos econmicos que demandan la asistencia mdicas o de otro tipo privadas y la compra de pldoras anticonceptivas en las farmacias privadas y est vedado para aquellos que por imposibilidad de contar con los recursos econmicos o que no estn adecuadamente instruidos puedan ejercitar de manera libre e informada su derecho a escoger el mtodo anticonceptivo de su eleccin Salvaguarda del derecho de informacin de los consumidores y en especial el derecho de la mujer a decidir el nmero de los hijos

46) La informacin sobre los mtodos anticonceptivos y su implicancia en la salud sexual y reproductiva tiene especial relevancia para la dilucidacin del presente caso pues resulta medular en la eficacia del derecho de una persona a decidir cundo, con quin, cmo y cuntos hijos va ha tener; este derecho es central para la mujer pues es ella la que al convenir en su deseo de procrear tendr, por la causa natural del proceso de gestacin, las responsabilidades que supongan el cuidado del naciturus; esta responsabilidad reposa adems en una obligacin del Estado en brindar de toda la informacin posible respecto de los mtodos anticonceptivos, adems de la proteccin de la mujer gestante y del concebido, as como de la proteccin regulada por el Estado de la etapa post parto.

En este sentido, la mujer en especial tiene el derecho de recibir la informacin completa que le permita tomar la decisin respecto del ejercicio de sus derechos reproductivos dentro del cual se encuentra como ya se afirm, de manera central el de decidir cundo, cmo y con quin tendr hijos y cuntos tendr. Es en este mbito que se inserta la

Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer aprobada por el Per mediante Resolucin Legislativa N 23432 publicada el 5 de junio de 1982 que establece en su artculo 16 numeral 1 inciso e) que, los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres en lo referente a los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos.

47) A este respecto, consideramos importante que en salvaguarda del derecho a la informacin de productos farmacuticos al que deben tener los usuarios potenciales del AOE, el Ministerio de Salud, con la adecuada supervisin mdica, debe de distribuirlos garantizando el derecho a la informacin acerca del uso adecuado del AOE lo que implica necesariamente que el suministro del AOE sea el adecuado atendiendo a las dosis y frecuencia recomendadas. Asimismo se debe informar acerca de la existencia de una posicin que estima la presencia del denominado tercer efecto y de aquella posicin que es la asumida por el derecho, acorde con el estado actual de la ciencia y con la informacin de la que se dispone, que no permite considerar de forma concluyente las observaciones formuladas al uso de los AOE; pues, cuando se trata de un embrin ya implantado, la comunidad cientfica acepta pacficamente que no se va a producir desprendimiento alguno y que su uso no habitual y en las dosis recomendadas no produce una detectable alteracin del endometrio. Por otro lado, se deben tomar las medidas para que su distribucin no se realice mas all de lo estrictamente necesario para el logro del efecto anticonceptivo pues de lo contrario la poltica adoptada por el Estado estara poniendo en riesgo la salud no slo de la mujer sino que podra afectar al cigoto.

En efecto, an cuando hay posiciones cientficas que postulan la existencia de un posible efecto inhibitorio de implantacin, esta duda no desvirta la posicin que establece que no se inhibe la implantacin del embrin en el endometrio siempre que se use el AOE de forma adecuada, es decir en las dosis recomendadas y atendiendo no a su uso regular y continuo sino a su uso estrictamente en caso de emergencia. En consecuencia tambin se debe informar de manera intensa sobre los efectos dainos, sean estos probados o solo riesgos que produce el uso regular del AOE, fuera de circunstancias excepcionales de emergencia, as como la ingesta de dosis mayores a la establecida en los estudios cientficos corroborados por la HRP (cfr. Fundamento 37 supra) . Queda claro, acudiendo

al lenguaje de la ciencia actual que mientras los programas de salud pblica reproductiva suministren la AOE en forma debida, no provoca un efecto detectable sobre el endometrio y no evita el proceso de anidacin o peor an el desprendimiento del embrin. Sus efectos como ya se dijo, son de dos tipos y en ellos, no existira ningn tipo de paralelo con la interrupcin voluntaria del embarazo. Asimismo, esta misma exigencia de informacin debida y completa se debe hacer extensiva a los particulares, en especial a los profesionales de la salud que brindan las recetas y a los establecimientos que expenden el AOE, quienes tambin debern informar de manera completa al consumidor potencial del AOE conforme las exigencias mdicas, y lo especificado en este fundamento; por ello se debe exigir se cumpla con insertar en la literatura que acompaa a la venta de los AOE la misma informacin que se inserta en su pas de origen, consideracin, esta ltima, que debera hacerse extensiva a todos los productos farmacuticos que se suministran legalmente en nuestro pas.

Principio precautorio como ltima ratio para determinar la constitucionalidad del uso de la pldora del da siguiente

48) En relacin a la necesidad de recurrir al principio precautorio previsto para la proteccin ambiental como un smil del principio de prevencin, en cuanto al posible tercer efecto de la pldora, es decir, a la posible produccin de cambios en el endometrio e impedimento de la anidacin, es del caso sealar que este principio precautorio, que el voto de la mayora utiliza a fojas 47 a 52 en ltima instancia para estimar la demanda, ha ido evolucionando en la jurisprudencia constitucional.

As, en un principio se seal que: () c) Si bien el elemento esencial del principio de precaucin es la falta de certeza cientfica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables (STC Exp. N 35102003-PA/TC). Pero, posteriormente, el propio Tribunal Constitucional ha diferenciado el principio precautorio del principio de prevencin, en la medida que: no siempre la prohibicin absoluta de determinada actividad es la nica va para alcanzar determinado grado de proteccin, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado mediante la reduccin de la exposicin al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposicin de ciertas limitaciones (STC Exp. N 4223-2006-PA/TC).

49) En consecuencia, no se puede derivar de la aplicacin del principio precautorio como dispone el fallo en mayora, que la medida a adoptar sea la prohibicin absoluta de la distribucin de la pldora del da siguiente, en el marco de la poltica de salud pblica; por cuanto, el principio precautorio debe fundamentarse no slo en una duda razonable sobre la supuesta violacin de derechos constitucionalmente protegidos; sino que requiere de un test mnimo de razonabilidad o proporcionalidad consagrado en la jurisprudencia constitucional (STC N 06089-2006-AA, STC N 045-2004-AI, STC N 00122006-AI, STC N 00007-2006-AI); en el cual se realizan los tres sub juicios: 1.- Verificar si la medida de restringir la provisin gratuita de la pldora del da siguiente (AOE) en los servicios de salud pblicos, es adecuada, tanto a los derechos a la salud sexual y reproductiva de las usuarias como a la proteccin de los bienes constitucionales protegidos por la salud pblica. 2.- Evaluar si es necesario prohibir el derecho de las mujeres que se atienden en los servicios de salud pblicos, usualmente las de menores recursos econmicos, de acceder a la pldora del da siguiente, por no haber otra medida que la haga menos gravosa. 3.- Optar razonadamente por la medida estrictamente proporcional al logro de la tutela de los derechos y bienes constitucionales en conflicto; mediante la graduacin de la intensidad de la limitacin al acceso de la pldora del da siguiente; ms an, cuando es constitucional el expendio de la misma en las farmacias y los servicios de salud privados.

As; tal como se ha acreditado por la ciencia en su actual espacio y tiempo, la graduacin de la dosis del AOE, as como la graduacin de la frecuencia en su uso hacen desvanecer la duda que s se presenta, cuando su uso es inadecuado; de all, que la prohibicin del expendio informado y controlado del referido producto, resulta desproporcionada y carente de razonabilidad. DERECHO A LA INTEGRIDAD PRIMERA: ANTECEDENTES

La seora Mara Mamrita Mestanza Chvez fue sometida a un procedimiento quirrgico de esterilizacin, que finalmente ocasion su muerte. Las organizaciones peticionarias denunciaron que se violaron los derechos a la vida, a la integridad personal y a la igualdad

ante la ley, vulnerando los artculos 4, 5, 1 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los artculos 3, 4, 7, 8 y 9 de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencin de Belm do Par), los artculos 3 y 10 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y los artculos 12 y 14 (2) de la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.

Con fecha 14 de julio de 1999, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos transmiti al Estado peruano las partes pertinentes de la denuncia y solicit informacin. Con fecha 3 de octubre de 2000 la CIDH aprob el Informe N 66/00 de admisibilidad y continu con el anlisis de fondo de la cuestin, referida a presuntas violaciones a la Convencin Americana y a la Convencin de Belm do Par.

Con fecha 2 de marzo de 2001 durante el 110 perodo ordinario de sesiones de la CIDH se convino en un Acuerdo Previo de Solucin Amistosa.

SEGUNDA: RECONOCIMIENTO

El Estado Peruano consciente de que la proteccin y respeto irrestricto de los derechos humanos es la base de una sociedad justa, digna y democrtica, en estricto cumplimiento de sus obligaciones adquiridas con la firma y ratificacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los dems instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los cuales es parte, y consciente que toda violacin a una obligacin internacional que haya producido un dao comporta el deber de repararlo adecuadamente, constituyendo la indemnizacin a la vctima, investigacin de los hechos y la sancin administrativa, civil y penal de los responsables la forma ms justa de hacerlo, reconoce su responsabilidad internacional por violacin de los artculos 1.1, 4, 5 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como el art. 7 de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en agravio de la vctima Mara Mamrita Mestanza Chvez.

Tal reconocimiento se explicit en el Acuerdo Previo para Solucin Amistosa suscrito entre el Estado Peruano y los representantes legales de la vctima, con intervencin y aprobacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el 2 de marzo de 2001 durante el 110 Perodo de sesiones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En dicho convenio el Estado peruano admiti responsabilidad internacional por los hechos descritos y se comprometi a adoptar medidas de reparacin material y moral por el dao sufrido e impulsar una exhaustiva investigacin, tendiente a la sancin de los responsables en el fuero comn, as como a adoptar medidas de prevencin para evitar que se repitan hechos similares en el futuro.

TERCERA: INVESTIGACIN Y SANCIN

El Estado Peruano se compromete a realizar exhaustiva investigacin de los hechos y aplicar las sanciones legales contra toda persona que se determine como participante de los hechos, sea como autor intelectual, material, mediato u otra condicin, an en el caso de que se trate de funcionarios o servidores pblicos, sean civiles o militares.

En tal sentido, el Estado peruano se compromete a realizar las investigaciones administrativas y penales por los atentados contra la libertad personal, la vida, el cuerpo y la salud y, en su caso, a sancionar a:

a. Los responsables de los actos de vulneracin del derecho al libre consentimiento de la seora Mara Mamrita Mestanza Chvez, para que se sometiera a la ligadura de trompas. b. El personal de salud que hizo caso omiso de la demanda de atencin urgente de la seora Mestanza luego de la intervencin quirrgica. c. Los responsables de la muerte de la Sra. Mara Mamrita Mestanza Chvez.

d. Los mdicos que entregaron dinero al cnyuge de la seora fallecida a fin de encubrir las circunstancias del deceso.

e. La Comisin Investigadora, nombrada por la Sub Regin IV de Cajamarca del Ministerio de Salud que cuestionablemente, concluy con la ausencia de responsabilidad del personal de salud que atendi a la seora Mestanza. Sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales, el Estado peruano se compromete a poner en conocimiento del Colegio Profesional respectivo las faltas contra la tica que se hayan cometido, a efectos de que conforme a su estatuto se proceda a sancionar al personal mdico involucrado con los hechos referidos. Asimismo, el Estado se compromete a realizar las investigaciones administrativas y penales por la actuacin de los representantes del Ministerio Pblico y del Poder Judicial que omitieron desarrollar los actos tendientes a esclarecer los hechos denunciados por el viudo de la seora Mamrita Mestanza. Dao moral, dao emergente,

DERECHO A LA IGUALDAD Considera que la disposicin impugnada contraviene el principio de igualdad por establecer un trato desigual al conceder privilegios a los magistrados titulares, atentndose as los derechos del grupo de abogados e inclusive magistrados suplentes y provisionales que aspiran al cargo de magistrado titular. Afirma que el derecho a la igualdad, en cuanto derecho fundamental, implica una prohibicin de discriminacin jurdica, conforme a la cual la persona no debe ser objeto de un tratamiento dispar respecto a quienes se encuentran en la misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable. Sin embargo, tal excepcin no existira y se configurara un tratamiento diferenciador arbitrario, no razonable y excepcional a favor de magistrados titulares; lo cual, adems, ocasionara el desaliento de la incorporacin de abogados en ejercicio libre de buen nivel acadmico pues la disposicin cuestionada establece una asimetra en el establecimiento de oportunidades en los postulantes, contraria al derecho a la igualdad. Refiere que se infringe el principio de igualdad porque se contempla una evaluacin diferenciada en situaciones idnticas (postulacin ante el CNM) que deviene discriminatoria respecto al resto de postulantes Alega que el principio de igualdad de trato no prohbe dispensar un tratamiento diverso a situaciones distintas, dado que la esencia de la igualdad no consiste en impedir diferenciaciones, sino evitar que stas carezcan de justificacin objetivamente razonable

y se respete una proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. La disposicin impugnada realiza precisamente un trato diferenciado a favor de magistrados y personas que han cursado el programa de formacin acadmica, el cual obedece a causas objetivas y razonables, y que, adems, no infringe el principio de igualdad debido a que supera el test de razonabilidad: a) Desigualdad de los supuestos de hecho. La desigualdad de los supuestos de hecho implica la constatacin de situaciones distintas que, por lo tanto, exigen tambin un tratamiento diferente. La bonificacin cuestionada se otorga a magistrados que tienen experiencia en la funcin jurisdiccional y a postulantes que han llevado a cabo el programa de formacin acadmica. Con respecto a los magistrados, considera que en la Constitucin (artculo 147, inciso 4) subyace el criterio de otorgar mayor importancia a la permanencia en la funcin jurisdiccional. Para ser magistrado de la Corte Suprema, tal disposicin constitucional establece como requisito para magistrados el haberlo sido durante diez aos, mientras que al resto de aspirantes que no son magistrados, se exige el ejercicio de la abogaca o de la ctedra universitaria durante quinces aos. Sostiene que la ratio de la distincin viene dada por los aos de experiencia en la magistratura frente al nmero de aos en el ejercicio profesional o la docencia. No puede calificarse la experiencia profesional de un juez que lleva aos en la judicatura, o la de un fiscal en el Ministerio Pblico, con un abogado que nunca ha sido juez o que jams ha litigado. La experiencia ganada por su cercana con los procesos supone quirase o no- una ventaja frente a los abogados que no han sido jueces, lo que hace necesario contar con jueces y fiscales con experiencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Los postulantes que han recibido el programa de formacin acadmica cuentan con una formacin especializada para el ejercicio de la funcin jurisdiccional. En consecuencia, el grupo al que se concede la bonificacin y l excluido de sta, constituyen dos supuestos de hecho que requieren tratamiento diferenciado. Aquellos que tienen experiencia o estudios para la magistratura y quienes no se encuentran en tal situacin. Finalidad. La finalidad de la norma sera garantizar la excelencia en el ejercicio de la carrera de los jueces y fiscales y el acceso a tales cargos por profesionales debidamente preparados para, de ese modo, cumplir idneamente con la garanta del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. *S+e busca abogados que tengan los mritos y la experiencia profesional suficiente para el ejercicio del cargo de juez. La importancia que la Constitucin otorga al nombramiento de magistrados se infiere de que haya instituido el Consejo Nacional de la Magistratura como rgano competente para tal efecto as como la Academia de la Magistratura como rgano encargado de brindar estudios para postular al cargo de magistrado. Razonabilidad. El fin buscado por el legislador se ajusta a los valores enunciados en la Constitucin como es la eleccin de jueces y fiscales idneos. Alega que los jueces y fiscales, que administran justicia en nombre de la nacin (artculo 143,

b)

c)

Constitucin), deben ser personas idneas, capaces, tcnicas, especialistas en la resolucin de conflictos. Que, siendo una parte del problema de administracin de justicia la falta de idoneidad de algunos magistrados, resulta necesario profesionalizar la magistratura. Afirma que la capacitacin de quienes postulen a la magistratura, encargada a la Academia de la Magistratura, prevista constitucionalmente, resulta reforzada mediante la mencionada bonificacin. Que las diversas variables que se consideran para la ratificacin del cargo de magistrado conducta e idoneidad, produccin, mritos, informes- y su constante capacitacin tornan razonable la asignacin de una bonificacin a quienes ya se han desempeado en la magistratura. Que seran los criterios de mrito y capacidad, as como de idoneidad y especializacin los que debe cumplir toda persona que ha de ejercer funciones jurisdiccionales. Los fines del trato diferenciado concernientes a la capacitacin de los magistrados en la carrera judicial y de la tutela jurisdiccional efectiva no se podran lograr si es que no se cuenta con la experiencia de los jueces y fiscales y con el adiestramiento proporcionado por la Academia de la Magistratura. Hay en el trato diferenciado una exigencia de especializacin de los magistrados y aspirantes. Por ltimo, afirma que la bonificacin establecida reconoce slo un rango entre 0.1% hasta 10% que el Consejo Nacional de la Magistratura ha de examinar. Asimismo, la disposicin cuestionada constituira un estmulo para que las personas que deseen ingresar a la magistratura, realicen los estudios necesarios para el efecto del desarrollo de la funcin jurisdiccional. d) Racionalidad. Afirma que resulta justificado que se conceda la bonificacin cuestionada por cuanto es un medio para asegurar idoneidad en el cargo de los jueces y fiscales titulares y postulantes. Proporcionalidad. El trato diferenciado ser admisible si existe proporcin entre las diferencias que se establecen y la finalidad perseguida. Esto es, que el tratamiento diferenciado no produzca otra desigualdad no querida. El propsito del trato diferenciado del legislador es que al Poder Judicial accedan profesionales verdaderamente competentes.

e)

C. ANLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIN IMPUGNADA 1. EL PRINCIPIO DERECHO DE IGUALDAD 20. La Constitucin reconoce el derecho principio igualdad en el artculo 2, inciso 2, en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho: () A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. Como este Tribunal ha afirmado, la igualdad consagrada constitucionalmente, detenta la doble condicin de principio y derecho fundamental[8]. En cuanto principio,

constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente, resulten relevantes. En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aqul, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), ser la prohibicin de discriminacin. Se trata, entonces, de la configuracin de una prohibicin de intervencin en el mandato de igualdad. 2. RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD 21. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha empleado conjuntamente el principio de razonabilidad y el principio de proporcionalidad a efectos de examinar si un tratamiento diferenciador es, o no, discriminatorio[9]. Son estos los principios que sirven de parmetro para examinar un trato diferenciado. 22. La forma de operar de este par conceptual razonabilidad y proporcionalidad- implica advertir que (...) la distincin de trato carezca de una justificacin objetiva y razonable de forma que la existencia de tal justificacin debe apreciarse en relacin a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida[10]. 23. En este contexto, la razonabilidad aparece como una exigencia de fundamento, de una razn o base que justifique el tratamiento diferente. Aqu, el tratamiento diferente aparece como un medio para la prosecucin de una finalidad. La comprensin del principio de razonabilidad en estos trminos ha sido acogida por este Tribunal cuando ha manifestado que: Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la proteccin de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervencin estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legtimo y, adems, de rango constitucional[11]. 24. De modo algo ms genrico, pero tambin comprendido en el concepto de razonabilidad, se halla la nocin de ste segn la cual se identifica la razonabilidad como prohibicin o interdiccin de arbitrariedad. Razonable sera, as, toda intervencin en los derechos fundamentales que constituya consecuencia de un fundamento. Arbitraria, aqulla donde sta se encuentra ausente. En relacin a la

igualdad, carente de razonabilidad sera el tratamiento diferenciado ausente de fundamento alguno. 25. La proporcionalidad, por su parte, en este contexto, conjunto al principio de razonabilidad, como parmetro de los supuestos de discriminacin, alude fundamentalmente a la relacin de idoneidad o adecuacin entre medio y fin; sin embargo, en cuanto hay una implicancia entre idoneidad y necesidad, la relacin proporcional entre medio y fin puede conducir tambin a imponer un examen de necesidad. Es decir, la opcin del medio menos gravoso. 26. De lo anterior se concluye que el principio de razonabilidad y de proporcionalidad, en cuanto par conceptual para examinar la constitucionalidad de los supuestos de eventual discriminacin, comprenden los siguientes aspectos: determinacin de la finalidad del tratamiento diferenciado, examen de idoneidad y de necesidad. 28. En el examen del trato diferenciado resulta indispensable tambin el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin, en el supuesto que dicho trato ha superado el examen a la luz de los principios de idoneidad y de necesidad. Justamente, la exclusin de la ponderacin, en esta exigencia de razonabilidad-proporcionalidad, la convierte en insuficiente e imperfecta. La proteccin de los derechos fundamentales y, entre ellos, el de igualdad, impone que el examen de las intervenciones que se operan en ellos tenga que satisfacer plenamente, de ser el caso, tambin el principio de proporcionalidad en sentido estricto. 29. En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los presupuestos de ste es la exigencia de determinar la finalidad de la intervencin en el derecho de igualdad. Por esta razn, lo especfico del principio de razonabilidad est ya comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad.

3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 32. De esta forma, el principio de proporcionalidad que normalmente es empleado para examinar las intervenciones legislativas en los derechos constitucionales, ahora, es proyectado para examinar el supuesto concreto de una eventual contravencin del derecho-principio de igualdad. 4. ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ANLISIS DE LA INFRACCIN DE LA IGUALDAD 34. La intervencin en la igualdad. La intervencin consiste en una restriccin o limitacin de derechos subjetivos orientada a la consecucin de un fin del poder pblico. En tanto supone una relacin finalista, la intervencin del legislador aparece como opcin

legislativa, un medio del que aqul se sirve para la obtencin de un fin. La intervencin en la igualdad consiste en la introduccin de un trato diferenciado a los destinatarios de la norma que, en cuanto medio, est orientada a la consecucin de un fin y que, prima facie, aparece como contraria a la prohibicin de discriminacin. 35. Intensidad de la intervencin. La intervencin en el principio de igualdad puede presentar diferentes grados o intensidades. Ello puede conceptualmente representarse en una escala de tres niveles[16]: a) Una intervencin es de intensidad grave cuando la discriminacin se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitucin (artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (v.gr. derecho a la participacin poltica) o un derecho constitucional. b) Una intervencin es de intensidad media cuando la discriminacin se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitucin (artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters legtimo. c) Una intervencin es de intensidad leve cuando la discriminacin se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitucin y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters legtimo. 36. La relevancia de la determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser empleada en el anlisis del principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una parte, en el anlisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparacin entre las intensidades de la intervencin del medio adoptado por el legislador y del medio hipottico para, segn ello, examinar si este ltimo es de menor intensidad o no respecto al primero. Por otra parte, en el examen de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto, la intensidad de la intervencin en la igualdad constituye una variable que ha de compararse con la intensidad o grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional. 37. La finalidad del tratamiento diferente. El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o situacin jurdica que el legislador pretende conformar a travs del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurdico cuya realizacin u optimizacin se logra con la conformacin del objetivo. La finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado.

38. Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin[17]. Tratndose del anlisis de una intervencin en la prohibicin de discriminacin, el anlisis consistir en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecucin de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idneo, ser inconstitucional. En el examen de idoneidad, el anlisis del vnculo de causalidad tiene dos fases: (1) el de la relacin entre la intervencin en la igualdad medio- y el objetivo, y (2) el de la relacin entre objetivo y finalidad de la intervencin. 39. Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del anlisis de una relacin medio-medio[18], esto es, de una comparacin entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos. Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se est ante un medio idneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habra la posibilidad conceptual de efectuar tal comparacin entre medios. En el examen de necesidad se compara dos medios idneos. El optado por el legislador -la intervencin en la igualdad- y el o los hipotticos alternativos. Por esta razn, si el primero estuviera ausente, debido a que no habra superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendr lugar. El examen segn el principio de necesidad importa el anlisis de dos aspectos: (1) la deteccin de si hay medios hipotticos alternativos idneos y (2) la determinacin de, (2.1) si tales medios -idneos- no intervienen en la prohibicin de discriminacin, o, (2.2) si, intervinindolo, tal intervencin reviste menor intensidad. El anlisis de los medios alternativos se efecta con relacin al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipottico debe ser idneo para la consecucin del objetivo del trato diferenciado. En consecuencia, si del anlisis resulta que (1) existe al menos un medio hipottico igualmente idneo que (2.1) no interviene en la prohibicin de discriminacin o que (2.2), interviniendo, tal intervencin es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habr infringido el principio-derecho de igualdad y ser inconstitucional. 40. Proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin (Abwgung), proyectada al anlisis del trato diferenciado, consistir en una comparacin entre el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional y la intensidad de la intervencin en la igualdad. La comparacin de estas dos variables ha de efectuarse segn la denominada ley de ponderacin[19]. Conforme a sta: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.

Como se aprecia, hay dos elementos: la afectacin o no realizacin de un principio y la satisfaccin -o realizacin- del otro. En el caso de la igualdad es sta el principio afectado o intervenido, mientras que el principio, derecho o bien constitucional a cuya consecucin se orienta el tratamiento diferenciado -la afectacin de la igualdad- es el fin constitucional. Por esto, la ponderacin en los casos de igualdad supone una colisin entre el principio-derecho igualdad y el fin constitucional del tratamiento diferenciado. Proyectada la ley de ponderacin al anlisis de la intervencin de la igualdad, la ley de ponderacin sera enunciada en los siguientes trminos: Cuanto mayor es el grado de afectacin -intervencin- al principio de igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de optimizacin o realizacin del fin constitucional. Se establece aqu una relacin directamente proporcional segn la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervencin o afectacin de la igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional. Si esta relacin se cumple, entonces, la intervencin en la igualdad habr superado el examen de la ponderacin y no ser inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectacin en la igualdad sea mayor al grado de realizacin del fin constitucional, entonces, la intervencin en la igualdad no estar justificada y ser inconstitucional. 41. Forma de aplicacin. Los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin han de aplicarse sucesivamente. Primero, se ha de examinar la idoneidad de la intervencin; si la intervencin en la igualdad -el trato diferenciado- no es idnea, entonces, ser inconstitucional. Por tanto, como se afirm, no corresponder examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por el contrario, si el trato diferenciado -la intervencin- fuera idneo, se proceder a su examen bajo el subprincipio de necesidad. Si aun en este caso, el trato diferenciado superara el examen bajo este principio, corresponder someterlo a examen bajo el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin. 5. EXAMEN DE LA DISPOSICIN A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 5.1 LA INTERVENCIN EN EL PRINCIPIO IGUALDAD 45. En qu consiste aqu la intervencin en el principio derecho de igualdad? En el caso la intervencin consiste en la introduccin de un trato diferenciado en los destinatarios de la norma. Dicho trato diferenciado no concierne a los requisitos de los postulantes, sino a su calificacin. Se trata de la introduccin de una condicin relacionada a la calificacin del postulante: la bonificacin de hasta un 10% sobre la calificacin total obtenida a personas del Grupo A. Cul es la consecuencia de este trato diferenciado? El efecto de ello es la ventaja de las personas del Grupo A con respecto a las delGrupo B. Ahora bien, el resultado de este aventajamiento es simplemente que las personas del Grupo A podrn acceder al cargo de magistrado o ascender, mientras que las del Grupo B, quedarn postergadas. Lo que prima facie constituye slo una bonificacin, termina siendo una condicin que deja al margen a las personas del Grupo B, para acceder a la magistratura. Se trata, as, de una intervencin de intensidad gravsima en el derecho de estas personas.

En sntesis, la intervencin en el principio-igualdad consiste en una bonificacin que otorga una mayor calificacin de las personas del Grupo A respecto a las Grupo B. Por consiguiente, una mayor posibilidad de acceder al cargo de magistrado. Tal intervencin favorece al Grupo A. La intervencin representa aqu el medio adoptado por el legislador y que ser objeto de anlisis conforme al principio de proporcionalidad. 46. El rasgo comn entre los componentes del Grupo A y del Grupo B reside en que se trata de abogados postulantes al cargo de magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico. En este contexto, es discriminatoria la concesin de la bonificacin al Grupo A, en detrimento del Grupo B? 5.2 EL FIN DEL TRATAMIENTO DIFERENTE fin constitucional? 49. Como se aprecia, el conjunto de materias abordadas estn orientadas a posibilitar el nombramiento y ratificacin de magistrados. La ocassio legis es el de una presencia importante de magistrados provisionales. La provisionalidad de la judicatura es el problema que pretende ser enfrentado por el legislador a travs de la modificacin de aspectos que posibiliten un procedimiento ms expeditivo para la incorporacin de magistrados as como para su ratificacin. El medio adoptado por el legislador es la flexibilizacin de requisitos. La finalidad no es necesariamente la misma. La incorporacin de magistrados est orientada a la satisfaccin del derecho a la tutela jurisdiccional (desde el punto de vista subjetivo) y la potestad de administrar justicia (desde el punto de vista objetivo). Estos fines constitucionales no podran ser cumplidos o realizados si no se incrementara el nmero de magistrados. La provisin de magistrados es, as, un medio para la optimizacin del derecho a la tutela jurisdiccional y de la potestad de administrar justicia. La ratificacin de magistrados es, en cambio, un medio a travs del cual se pretende la realizacin del principio de independencia (artculo 139, inciso 2 Constitucin). Sin embargo, en cuanto el asunto objeto de examen no concierne a la ratificacin, esta finalidad debe ser excluida del anlisis. Lo anterior permite advertir la finalidad de la Ley de la que forma parte la disposicin impugnada. Es dentro de este contexto finalstico donde ella debe entenderse. Se trata de la incorporacin de magistrados en una situacin de provisionalidad que urga una atencin inmediata. . 51. As las cosas, se advierte que la finalidad de la disposicin de la bonificacin fue para que no result[e] intil la formacin que brinde la Academia de la Magistratura, de modo tal que los egresados de la misma cuenten con una bonificacin en el puntaje de los procesos de seleccin de magistrados. La finalidad sera, as, evitar que el curso

del PROFA carezca de consecuencia alguna en el puntaje del proceso de seleccin debido a que durante ese periodo el requisito del PROFA se hallaba suspendido. Sera as la bsqueda de un criterio de justicia el que justificara la asignacin de la bonificacin. La finalidad, as concebida, sera sin embargo, muy genrica y no aportara, por ello, al esclarecimiento del examen de proporcionalidad. De modo diferente, el Congreso ha sostenido una tesis distinta. 52. El objetivo del trato diferenciado a postulantes con PROFA. Para el Congreso, la finalidad que justifica la desigualdad reside en garantizar la excelencia en el ejercicio de la carrera de los jueces y fiscales y el acceso a dichos cargos por quienes se encuentran debidamente preparados para iniciar la carrera judicial (...) (fojas 73, cursiva del Tribunal Constitucional). En concepto del Congreso, si los jueces no estn instruidos y no son especialistas en temas de funcin jurisdiccional, no la ejerceran en forma idnea (fojas 74, cursiva del Tribunal Constitucional). La idea es entonces la conformacin de una judicatura instruida y especializada, la misma que conducira a la idoneidad judicial. Instruccin o formacin, por un lado, y especializacin, por otro, son dos conceptos diferentes. Por esta razn tienen que ser considerados como dos fines mediatos distintos. Esta misma idea ha sido expresada por el Procurador del Congreso en la Audiencia Pblica, cuando, en relacin a la formacin, manifiesta que no se puede entender un Estado de derecho si el Poder Judicial no funciona bien, con abogados aspirantes con formacin () (nfasis del Tribunal Constitucional); luego, que la finalidad de la norma es asegurar que los magistrados tengan una formacin adecuada (nfasis del Tribunal Constitucional). En la contestacin de la demanda se afirma, en relacin a la profesionalizacin de los aspirantes, que la especializacin viene dada por la Academia de la Magistratura; a continuacin afirma que resulta necesario profesionalizar la magistratura (fojas 74 a 75, cursiva del Tribunal Constitucional). En resumen, el tratamiento diferenciado tendra como finalidad la conformacin de una judicatura con formacin adecuada yespecializada. La conformacin de una judicatura con tales caractersticas constituye, as, el estado de cosas pretendido a travs del tratamiento diferenciado. He aqu el objetivo de dicho tratamiento. 53. El fin o finalidad del tratamiento diferenciado a postulantes con PROFA. El Congreso estima que en la medida que la finalidad de la disposicin cuestionada es garantizar la idoneidad de magistrados y que, si de conformidad con el artculo 151 de la Constitucin, la Academia de la Magistraturatiene como funcin la formacin y capacitacin de jueces y fiscales para efectos de su seleccin, es razonable que esa previsin constitucional de aseguramiento de magistrados idneos se vea reforzada mediante la bonificacin de un 10% sobre el puntaje total obtenido (...) tanto a magistrados que ascienden y postulantes con PROFA (fojas 75). Como se aprecia, en concepto del Congreso, la ratio de la funcin de la Academia de la Magistratura sera garantizar la idoneidad de la magistratura. En consecuencia, la bonificacin reforzara esa finalidad; dirase: la bonificacin cuestionada optimiza la idoneidad de la magistratura en cuanto fin constitucional implcito al artculo 151

de la Constitucin, 1er prrafo. La idoneidad de la magistratura aparece aqu como un principio implcito al artculo 151 de la Constitucin. Indudablemente, al haber la Constitucin instituido la Academia de la Magistratura, ello supone la adopcin de un medio para garantizar la idoneidad de la magistratura, apareciendo as sta como un principio implcito de la Constitucin. Pero, adems, el carcter implcito de este principio en el ordenamiento constitucional, se deriva de que l es inherente al derecho a la tutela jurisdiccional (artculo 139, inciso 3, Const.) y a la potestad de administrar justicia encomendada al Poder Judicial (artculo 138, 1er prrafo). En efecto, el derecho a la tutela jurisdiccional no slo significa el acceso a la proteccin jurisdiccional, sino adems a una calidad ptima de sta, condicin que, entre otros aspectos, presupone, como elemento fundamental, la idoneidad de la magistratura. Segn lo anterior, tendramos que el objetivo sera la conformacin de un estado de cosas: la instauracin de una judicatura con formacin adecuada y especializada; la finalidad estara constituida por la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a cuya prosecucin se justifica el estado de cosas pretendido en el objetivo del trato diferenciado. 54. El objetivo y el fin del trato diferenciado a magistrados Es decir, mientras que a los postulantes con PROFA se les reconoce la bonificacin justificada en la preparacin especializada que reciben (PROFA), sera la experiencia de los magistrados la que posibilitara la idoneidad de la magistratura. En este supuesto, el estado de cosas pretendido, en cuanto objetivo del trato diferenciado, es la conformacin de una judicatura con experiencia, lo cual estara justificado en la prosecucin del principio idoneidad de la judicatura. 5.3 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A MAGISTRADOS 55. Establecidos el objetivo y la finalidad del trato diferente, corresponde inquirir ahora por su idoneidad. En cuanto a la idoneidad del medio con el objetivo, ha de preguntarse: Hay una relacin de causalidad entre el favorecimiento al Grupo A, con experiencia -magistrados titulares-, con respecto al Grupo B para la conformacin de una judicatura experimentada (objetivo)? El anlisis de causalidad medio-fin debe elaborarse aqu sobre premisas empricas. 56. Corresponde analizar entonces: (1) si la bonificacin concedida a postulantes con PROFA es un medio conducente a la conformacin de una judicatura preparada, (2), si la bonificacin concedida a magistrados (para el ascenso) es conducente a la conformacin de una judicatura experimentada. 57. Procede examinar ahora si el favorecimiento a magistrados frente a postulantes no magistrados constituye, o no, un medio conducente a la conformacin de una judicatura con experiencia.. Hay desde esa perspectiva idoneidad entre el trato discriminatorio -intervencin- y el objetivo.

58. Corresponde ahora dilucidar si, adems, hay idoneidad entre el objetivo y el fin. Es decir, si existe una relacin entre la conformacin de una judicatura con experiencia (objetivo) y la idoneidad de la judicatura (fin). Evidentemente, la experiencia desempea un rol trascendente en el adecuado ejercicio de la funcin jurisdiccional. Esto se infiere de la propia Constitucin cuando establece, entre los requisitos para ser Vocal de la Corte Suprema, el de haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez aos (artculo 147, inciso4). De modo diferente, a postulantes que no son magistrados se exige un periodo mayor en sus respectivas actividades (ejercicio libre de la abogaca o ctedra universitaria): quince aos. La ratio de esta distincin parecera indicar que el propio Constituyente ha valorado la experiencia judicial como un elemento de mayor valor respecto a la experiencia en el ejercicio libre o en la ctedra universitaria para la magistratura. Esta conclusin debe empero ser relativizada. Se trata de un especial requisito para la ms alta instancia del ejercicio de la magistratura (Vocales y Fiscales Supremos) que, por tanto, no puede ser proyectada a magistrados de instancias menores. La ratio se circunscribe a explicar un requisito de esta especfica instancia judicial, no extensiva, por tanto, al de la segunda instancia Vocales y Fiscales Superiores. 59. Sin embargo, el nexo no es del todo exacto. La experiencia judicial constituye un elemento que puede contribuir a la idoneidad judicial, pero se trata de un vnculo contingente. La idoneidad puede prescindir de experiencia judicial. La sola experiencia judicial no conduce necesariamente o, por definicin, a la idoneidad. Por el contrario, el nexo no es contingente, sino totalmente exacto entre judicatura debidamente preparada e idoneidad judicial. Evidentemente, an cuando una judicatura experimentada no es el nico elemento que puede conducir a la realizacin de la idoneidad judicial, representa un medio que, entre otros, puede conducir al mismo. Por esto, puede concluirse afirmativamente en el sentido de que existe idoneidad entre el tratamiento diferenciado y el fin consistente en la consecucin de la idoneidad judicial. 5.4 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A MAGISTRADOS 60. Superado el examen de idoneidad, procede, ahora, examinar el tratamiento diferenciado a la luz del subprincipio de necesidad. Conforme se precis, dos aspectos han de analizarse bajo este principio: a) si existen medios alternativos igualmente idneos para la realizacin el objetivo y, b), si tales medios no afectan el principio de igualdad o, de hacerlo, la afectacin reviste menor intensidad que la del cuestionado. 61. Los medios alternativos. El objetivo de la conformacin de jueces con experiencia puede realizarse a travs de la implementacin de una preparacin especficamente orientada a suministrar aspectos especficos que la experiencia judicial provee. Tal capacitacin puede darse una vez que el postulante ya ha ingresado a la magistratura.

62. Por otra parte, la adopcin de este medio no ocasiona una intervencin en el principio-derecho de igualdad. Tanto magistrados como postulantes que no tienen tal condicin pueden, en igualdad de condiciones, ascender o postular a la magistratura y puede, por otra parte, igualmente, alcanzarse la conformacin de una judicatura con experiencia. 63. Un tratamiento discriminatorio en funcin de la experiencia no es conducente a la consecucin de la idoneidad de la magistratura. Evidentemente, el legislador es libre de optar por cualquier medio conducente a la realizacin u optimizacin de un bien o principio constitucional como, en este caso, el de idoneidad de la judicatura; sin embargo, el medio adoptado no debe ser discriminatorio. En consecuencia, el tratamiento diferenciado no supera el test de necesidad. 5.5 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A POSTULANTES CON PROFA 64. Corresponde ahora examinar el trato diferenciado entre postulantes con PROFA y postulantes sin PROFA Hay una relacin de causalidad entre el favorecimiento al Grupo A, con PROFA, con respecto al Grupo B, sin PROFA, para la conformacin de una judicatura preparada (objetivo)? 65. El objetivo de este tratamiento diferenciado, conforme se analiz precedentemente, es la conformacin de una judicatura con formacin adecuada y especializada; la finalidad viene a ser la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a cuya prosecucin se justifica el estado de cosas pretendido en el objetivo. 66. Es conducente el favorecimiento de postulantes con PROFA, con respecto a los que carecen de l, a la conformacin de una judicatura con formacin adecuada? La respuesta es afirmativa. En efecto, la formacin de magistrados es conducente a la conformacin de una judicatura de tal naturaleza. Sin embargo, debe advertirse que el proceso de formacin es mucho ms amplio que el provisto por una capacitacin postuniversitaria. La formacin jurdica comprende la que se presta en la del nivel de pregrado como en la de postgrado, empero, es el pregrado la fase sustancial y de mayor importancia en la formacin jurdica, lo cual no implica negar que los estudios ulteriores a los universitarios contribuirn al perfeccionamiento y profundizacin de la formacin jurdica. Si por formacin se entiende el aprestamiento en una actividad profesional determinada, ella se adquiere esencialmente durante los estudios universitarios. No obstante, puede afirmarse que, en va de principio, una formacin ulterior a la universitaria puede contribuir a la conformacin de una judicatura adecuadamente formada. Aun cuando el vnculo no resulta del todo evidente, la presuncin de constitucionalidad de la ley conduce a que se estime que el trato diferenciado guarda un vnculo de idoneidad con la conformacin de una judicatura adecuadamente formada (objetivo).

67. Existe una relacin de idoneidad entre el objetivo la judicatura adecuadamente formada- y la finalidad idoneidad judicial? La respuesta es tambin afirmativa. La conformacin de una judicatura adecuadamente formada conduce a la realizacin del principio de idoneidad judicial. En consecuencia, el tratamiento diferenciado habra superado el examen del principio de idoneidad. 68. Es conducente el favorecimiento de postulantes con PROFA, con respecto a los que carecen de l, a la conformacin de una judicatura especializada? El concepto de especializacin es muy especfico, no se trata de una formacin general cuando, ms bien, de un adiestramiento en una actividad determinada. La formacin brindada por la Academia est orientada justamente al adiestramiento del abogado en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. El favorecimiento de postulantes con PROFA el tratamiento diferenciado- es as conducente a la conformacin de una judicatura especializada. Ahora bien, la conformacin de una judicatura especializada, en cuanto objetivo, es conducente a la realizacin del principio de idoneidad judicial, el fin. En consecuencia, el tratamiento diferenciado examinado ha superado el examen bajo el subprincipio de idoneidad. 5.6 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A POSTULANTES CON PROFA 69. Superado el examen de idoneidad corresponde, ahora, examinar el tratamiento diferenciado a la luz del subprincipio de necesidad. Ha de analizarse, entonces: a) la existencia de medios alternativos igualmente idneos para la realizacin del objetivo y, b), si ellos no afectan el principio de igualdad. 70. Los medios alternativos. La conformacin de una judicatura adecuadamente formada y especializada puede alcanzarse a travs de un medio que no implica la intervencin en la igualdad. La conformacin de una judicatura formada y especializada puede alcanzarse a travs de la implementacin del curso del PROFA, sin que para ello, empero, sea indispensable la adopcin del trato diferenciado cuestionado. En efecto, el PROFA puede extenderse a abogados que ya han ingresado a la carrera judicial en cualquier nivel- y han de iniciar el ejercicio de su funcin jurisdiccional. Justamente, antes de iniciar sus labores los magistrados incorporados podran recibir la formacin y especializacin. Para cumplir este cometido, no es necesario acudir a un tratamiento contrario a la igualdad como el cuestionado. Si se pretende alcanzar una judicatura formada y especializada, este cometido puede realizarse a travs de una va que no suponga la adopcin del medio aqu cuestionado. En suma, el medio aqu planteado es igualmente idneo al examinado y, adems, no ocasiona una intervencin en la igualdad. El legislador dispona, al menos, de un medio alternativo igualmente idneo al empleado que no contravena la igualdad. En consecuencia, la disposicin cuestionada no supera el examen bajo el subprincipio de necesidad y, por lo tanto, infringe el principio derecho de igualdad.