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A CONFERNCIA MCCORKLE DE 1984123

AS AMBIES DO DIREITO POR SI MESMO
Ronald Dworkin

I O ttulo da minha conferncia tem a pretenso de lembr-los de uma srie de metforas que alguma vez j foram acalentadas por juristas, mas que agora parecem, ao mesmo tempo, foras-de-moda e tolas. O direito funciona em sua prpria pureza. H um direito superior, no interior e para alm do direito positivo, atravs do qual o direito positivo se desenvolve. O direito tem suas prprias ambies. Trs mistrios habitam nestas metforas; todos eles reconhecem o fato bvio de que, em algum sentido, o direito se altera atravs de decises judiciais assim como pela legislao explcita. Desse modo, os juzes sempre descrevem o direito como diferente daquilo que as pessoas esperavam que ele fosse antes, e usam sua descrio singular para decidir o prprio caso no qual ela est anunciada. O primeiro mistrio sustenta que tais mudanas so (ou pelo menos podem ser) guiadas pelo prprio direito, personificado, desempenhando um programa interno ou projeto. O segundo acrescenta que mudanas guiadas desse modo pelo prprio direito so tambm aperfeioamentos, que o direito puro um direito melhor. O terceiro ainda mais misterioso: tais mudanas no so realmente mudanas, mas, pelo contrrio, descobertas de uma identidade subjacente, de modo que um juiz que pronuncia uma nova norma pode estar, em verdade, descrevendo o direito existente de uma forma mais acurada. H exigncias polticas em cada um desses mistrios; mas a exigncia prtica do terceiro mais evidente, porque ela figura na justificao poltica do que os juzes fazem em casos difceis. Parece injusto que os juzes mudem o direito no curso de um litgio. Entretanto, se a mudana realmente parte de uma auto-realizao, se a mudana aparente nada mais que a descoberta de uma identidade mais profunda, ento tal queixa est mal colocada. Da forma contrria, os juzes estariam agindo injustamente tal

Traduzido por Emlio Peluso Neder Meyer e Alonso Reis Siqueira Freire. (Verso 1.0. Ainda no revisada) O Seminrio McCorckle foi estabelecido na Universidade da Virginia em memria do falecido Clairbone Ross McCorkle (turma de Direito de 1910). Dando forma ao seminrio, o comit da faculdade responsvel pela escolha do conferencista procura trazer para a tribuna pessoas cujos temas reflitam a intensa devoo de Ross McCorckle pelo direito e toda sua integridade. Essa conferncia foi apresentada na Faculdade de Direito da Universidade da Virginia em 9 de outubro de 1984. O autor publicou recentemente um ensaio de tema e contedo similar. Cf. Dworkin, Reagans Justice, N.Y. Rev. Books, Nov. 8, 1984, p. 27. 3 Publicado pela primeira vez na Virginia Law Review, Volume 71, maro de 1985, n. 2, p. 173.
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2 como a queixa supe agindo contra a idia de legalidade caso eles no tenham reconhecido e executado a mudana aparente. Toda essa estrutura de idias ir soar para muitos de vocs no apenas como misteriosa, mas tola. Ela no vem desempenhando nenhum papel importante na teoria formal do direito em boa parte do sculo. Foi ridicularizada e destruda, isto quase todos os juristas da academia pensam, pelo movimento que comeou com os positivistas jurdicos, liderados por Jeremy Bentham e seu enrgico discpulo, John Austin, na Gr-Bretanha, bem como pelos realistas jurdicos da cincia do Direito norte-americana. O ataque deles foi direto. Eles sustentaram que as exigncias misteriosas que descrevi adotam uma personificao ilegtima: no h algo como o direito que possa ter suas prprias ambies, que pode controlar o curso de sua prpria mudana. H apenas juzes que mudam o direito, de tempos em tempos, de maneira a torn-lo melhor, em sua prpria viso eminentemente humana, ou simplesmente para preencher as lacunas de forma suficiente a decidir os casos mo. Fazemos muito melhor, dizem esses crticos, ao desprezar tal obscurantismo, e insistir que o direito j presente nos livros, com todas as suas falhas e lacunas, o nico direito que possumos. Juzes legislam quando alteram o direito, eles aplicam o novo direito retroativamente, e devemos criticar, e explicar, o que eles fazem diante de nossos olhos abertos para esses simples fatos. Esta batalha na cincia jurdica, a qual quase todos pensam que os positivistas e os realistas vencem, possui uma dimenso poltica. Positivistas e realistas vem a si prprios como reformadores. Dizem que os tericos mais antigos, que celebravam as metforas e mistrios, eram formalistas cegos s conseqncias prticas das decises judiciais para a comunidade como um todo, ou pior, que eles eram agentes conscientes ou inconscientes do capitalismo opressivo que protegiam o status quo, pretendendo que suas decises polticas fossem a revelao de uma necessidade do prprio direito. Menciono essa dimenso poltica porque a antiga batalha foi retomada em nossos tempos e as posies polticas so agora completamente diferentes, sem dvida inversas. A batalha foi reassumida principalmente num novo palco: o da jurisdio constitucional. As famosas decises da Corte de Warren* construram uma jurisprudncia sobre direitos fundamentais individuais contra o Estado; os juzes da Suprema Corte que escreveram as famosas opinies disseram que tais direitos foram criados no pelo texto bsico da Constituio, nem pelas intenes especficas, concretas, dos pais fundadores, e nem por seus prprios arbtrios, mas, ao invs disso, pela estrutura constitucional funcionando em sua prpria pureza. Eles se fundamentaram, por assim dizer, nos mistrios latentes nas antigas metforas. Foram atacados com os mesmos argumentos, e todo o fervor e tom ridculo que os antigos positivistas e realistas usaram contra o que chamavam de direito natural; mas, agora, o ataque provm da direita, no da esquerda, do espectro poltico. Os atuais cticos so conservadores, no progressistas ou mesmo liberais.

N.T.: Geralmente assim expressado para designar o perodo no qual a Suprema Corte Americana foi ou presidida por um determinado membro. No caso, Earl Warren, ex-Governador do Estado da Califrnia, fora indicado pelo Presidente Dwight Einsenhower, em 05 de outubro de 1953, para substituir Fred Moore Vinson, permanecendo na presidncia daquela Corte at 23 de junho de 1969. Atualmente, a Suprema Corte presidida por William Renhquist, juiz da Corte desde 07 de janeiro de 1972, por indicao do Presidente Richard Nixon, e nomeado presidncia por Ronald Reagan, em 26 de setembro de 1986.

3 A ateno da nao atrada para esse argumento, pelo menos de forma tnue, a cada quatro anos, j que as eleies presidenciais concentram a opinio na Suprema Corte. A ateno foi maior durante a ltima eleio*, uma vez que cinco membros da Corte tm agora pelo menos setenta e cinco anos de idade e tambm porque entre os juristas que o Presidente Reagan est inclinado a indicar para preencher as vagas que surgiro, esto vrios que declararam suas filosofias sobre a deciso judicial com uma sinceridade incomum e com preciso acadmica. Alguns destes so antigos professores de Direito que Reagan j havia indicado para as cortes federais de apelao, como Richard Posner e Robert Bork, e so estes que eu tenho em mente, de forma particular, quando digo que os estandartes do positivismo agora marcham com a direita. Mais tarde deverei ilustrar o novo cenrio poltico atravs da descrio, em alguns detalhes, de uma recente deciso do Juiz Bork na corte regional do Distrito de Columbia. Mas deveria, em primeiro lugar, mencionar duas explicaes concorrentes da inverso poltica. Alguns de vocs pensaro que a cincia do Direito epifenomnica no seguinte sentido. Se as pessoas gostam do recente teor do direito, se querem que os juzes continuem no esprito das ltimas dcadas, elas sero atradas pelas velhas metforas acerca das ambies internas do direito. Se no gostam, se pensam que o direito tem se alterado muito na direo errada, iro atacar as posturas realistas e condenar as metforas como personificaes vazias e danosas. Eu mesmo no sou atrado por aquela viso cnica da conexo entre Cincia do Direito e prtica jurdica. (Vocs podem pensar que no gosto disto porque torna meu trabalho intil.) Prefiro uma explicao alternativa: que a mudana poltica uma conseqncia natural da atrao crescente, pelos liberais, da idia de que as minorias de diferentes tipos detm direitos polticos contra a maioria. Tal desenvolvimento, acredito, torna a antiga atitude com relao ao direito mais atrativa para liberais e a atitude positivista correspondentemente mais atrativa para conservadores. (Retornarei a esta explicao alternativa perto do fim dessa discusso.) II Devo agora tentar reabilitar a velha idia que se expressa nas metforas e se desenvolve nos mistrios que descrevi. O nervo central da minha sugesto este: podemos entender as metforas e mistrios, e mesmo explicar seu apelo, se as tomarmos como a expresso de um modelo interpretativo de deciso judicial. No posso descrever tal modelo

N.T.: Dworkin se refere s eleies presidenciais de 1984, em que se consagrou vencedor o candidato reeleio Ronald Reagan, este republicano, diante do democrata e ex-Vice-Presidente, Walter F. Mondale. Reagan foi Presidente dos E.U.A. de 1981 1989. N.T.: Ronald Reagan teve duas de suas indicaes para a Suprema Corte indeferidas pelo Senado americano: a do prprio Robert Bork, acusado, entre outras coisas, de um ultra-conservadorismo desfavorvel, e a de Douglas Ginsburg. Reagan, durante seu mandato, indicou como juzes da Suprema Corte: Sandra Day OConnor (1981 a primeira mulher na Suprema Corte); William Rehnquist (1986 atual presidente da Suprema Corte, desde 1986); Antonin Scalia (1986 um conservador originalista); e, Anthony M. Kennedy (1989).

4 em detalhe aqui, embora tenha tentado faz-lo em outro lugar4. Posso apenas resumi-lo com a advertncia de que a necessidade de detalhes, assim como a resposta a possveis objees, foi deixada de fora. As omisses no iro, espero, abater minha ambio presente, que a de mostrar como os mistrios que descrevo se tornam menos misteriosos, e menos vulnerveis ao ridculo do ataque realista, caso sejam tomados como a expresso de um modelo de deciso judicial no carter geral que apresento. O modelo distingue entre o direito positivo o direito nos livros, o direito apresentado nas declaraes evidentes das leis e das decises passadas das cortes e o direito como um todo, que aceita a estrutura dos princpios da moralidade poltica, tomados em conjunto como a melhor interpretao do direito positivo. O modelo insiste numa certa compreenso da idia de interpretao: um conjunto de princpios possibilita a melhor interpretao do direito positivo se ele prov a melhor justificao disponvel para as decises polticas que o direito positivo anuncia. Em outras palavras, o modelo possibilita a melhor interpretao caso mostre o direito positivo na melhor luz possvel. Esta parecer uma estranha explicao da interpretao para aqueles de vocs que acreditam que a interpretao, em sua exata natureza, o processo de recuperao da inteno do autor histrico do material a ser interpretado. Pois, se o direito positivo o produto de vrias autoridades pblicas muito diferentes, situadas em diversos tempos e movidas por ambies e propsitos bem distintos, recuperar tais intenes quase sempre conflituosas seria um empreendimento extremamente diferente daquele que descrevi. Mas a assuno de que a interpretao, em sua exata natureza, um processo de recuperao de intenes confunde dois nveis diversos nos quais o carter da mesma pode ser estudado. Mesmo no caso da interpretao literria, em que a teoria da inteno do autor parece mais plausvel, ela apenas uma das vrias teorias da interpretao concorrentes que podemos encontrar na literatura. Alguns doutrinadores sustentam, por exemplo, que a interpretao melhor entendida como a tentativa de capturar o efeito que um trabalho literrio tem em leitores contemporneos. Ento, devemos tentar encontrar alguma descrio da interpretao mais abstrata que qualquer uma destas teorias concorrentes, uma descrio que podemos usar para explicar o argumento comum entre elas; para explicar, ou seja, no que elas discordam e como podem, ao mesmo tempo, ser vistas como teorias sobre a mesma atividade. A explicao que dei que a interpretao procura mostrar o material a ser interpretado como o melhor que ele pode ser entendida como uma candidata aquela descrio mais abstrata abrangendo, daquele maneira, as teorias rivais ao invs de confront-las. Ela explica porque a teoria da inteno do autor parece atrativa para alguns crticos literrios, mas no para outros. Os primeiros acreditam ou assumem que a questo da literatura essencialmente comunicativa, descobrindo, assim, as intenes de comunicao do autor e mostrando como a realizao destas no trabalho dele ou dela, a melhor maneira de demonstrar o valor que a obra pode corretamente pretender ter. Os ltimos abraam diferentes vises sobre as fontes de valor na literatura, e estas diferentes vises geram idias rivais sobre quais tcnicas de interpretao mostram uma obra em sua melhor luz. Essa viso da questo essa explicao do nvel no qual a
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Cf. Dworkin, Ronald. O direito como interpretao. In: Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001.

5 tese da inteno do autor prov uma teoria da interpretao , acredito, sugerida pelo trabalho do professor Hirsch da Universidade da Virginia, o mais poderoso e esclarecedor expoente desta tese. Se tivermos em mente a teoria mais abstrata da interpretao, a de que uma interpretao procura fazer do material a ser interpretado o melhor que ele pode ser, ento insistimos que qualquer interpretao de qualquer material deve ser testada em duas dimenses. Primeiro, ela deve adequar-se ao material. Nenhuma interpretao do direito positivo pode ser bem-sucedida a menos que possa justificar, amplamente, as decises judiciais que foram realmente alcanadas; de outra maneira, no poder pretender mostrar essas decises em sua melhor luz. Podemos definir esta exigncia imaginando o que conhecemos como uma inverdade, que as vrias decises que formam o direito positivo foram todas tomadas por uma nica autoridade. Da a primeira exigncia testar uma interpretao proposta perguntando se aquela nica autoridade, guiada pelos princpios definidos de incio na interpretao proposta, poderia tomar aquelas decises. Podemos no insistir num ajuste exato: que toda deciso real seja explicvel naquela maneira. Mas insistimos que o ajuste seja pelo menos geral, que nenhuma parte fundamental ou importante do direito positivo v de encontro a uma interpretao proposta, a menos que outra interpretao, muito mais bem-sucedida a esse respeito, esteja disponvel. A segunda exigncia repousa na dimenso da justificao. Uma interpretao do direito positivo mal-sucedida a menos que oferea uma justificao daquele direito, e se, como normalmente ser o caso, duas interpretaes concorrentes satisfazem, a um s tempo, a primeira exigncia de ajuste num nvel adequado, essa segunda exigncia de justificao discriminar um delas porque preferir a interpretao que possibilita uma melhor justificao. No caso do direito, claro, a justificao em questo de moralidade poltica. Mostrar o direito em sua melhor luz significa mostr-lo como o melhor curso possvel da responsabilidade poltica. Aquele fato ir confirmar, para muitos de vocs, uma suspeita que deve estar crescendo durante toda essa breve explicao da interpretao. Vocs iro pensar que isto torna a interpretao irremediavelmente subjetiva, que desde que dois intrpretes do direito possam muito bem ter diferentes convices sobre se uma interpretao particular se adequa suficientemente para ter xito na primeira dimenso, e bem provvel que eles tenham diferentes convices polticas acerca de qual possibilita uma melhor justificao em moralidade poltica na segunda, a interpretao apenas uma questo de opinio e a interpretao de nenhum deles poderia reivindicar ser objetivamente melhor que a de qualquer um. Acredito que esta a concluso errada a ser tirada, que esse uso da distino problemtica entre subjetivo e objetivo confuso e no acrescenta nada de til para qualquer discusso ou de interpretao ou de moralidade poltica. Tentei defender tal viso em outro lugar,5 mas no vou me estender nela agora, porque posso continuar meu argumento sem isto. Compreendam, se preferirem, minha descrio do modelo interpretativo de deciso judicial subjetivamente. Ele se torna, ento, uma explicao das questes que um

Cf. Dworkin, Ronald. Interpretao e objetividade. In: Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001.

6 juiz colocaria para si prprio e responderia a partir de suas convices subjetivas acerca da adequao e da moralidade poltica. Desde que elas sejam em qualquer caso diferentes das questes que o modelo positivista pede que ele coloque para si prprio, e atrai para um conjunto diferente de convices subjetivas, a diferena entre os dois modelos ser preservada, e tambm a questo que considerarei de forma breve, que a de se ns temos alguma base para escolher entre os dois modelos. III Minha discusso da interpretao, e do modelo interpretativo de deciso judicial, tem sido extremamente abstrata. Deverei tentar torn-la um pouco mais concreta mostrando como um juiz que aceita o modelo interpretativo atacaria o problema colocado pelo recente caso ao qual me referi antes, Dronenburg6. Os fatos deste caso podem ser descritos de forma bastante rpida. Dronenburg serviu com distino na Marinha por muitos anos, mas foi dispensado quando confessou ter praticado atos homossexuais em um quartel. Ele processou a Marinha sustentando que sua dispensa, por aquela razo, violou seus direitos fundamentais. O modelo interpretativo recomenda o seguinte procedimento para estudar seu pleito. Comeamos identificando o direito positivo em torno do problema. Este consiste, primeiro, no texto das clusulas constitucionais que Dronenburg citou, e da, conseqentemente, em decises passadas da Suprema Corte sob aquelas clusulas. Para nossa ilustrao, devemos limitar o direito positivo ao texto da Clusula do Devido Processo e ao conjunto de decises usualmente chamadas de decises de privacidade. Em Griswold7, decidiu-se que Estados no devem proibir o uso de contraceptivos por parceiros casados. Em Eisenstadt8, confirmou-se que o direito ao uso de contraceptivos se estendia tambm a parceiros no casados, e, em Carey9, condenou-se uma lei de Nova York que exigia que contraceptivos fossem comprados apenas de farmacuticos licenciados, e proibia sua venda para crianas com idade abaixo dos dezesseis anos. A Corte havia confirmado o direito privacidade em outros contextos: por exemplo, em Loving10, declarando inconstitucional uma lei da Virginia proibindo o casamento entre pessoas de raas diferentes. A mais dramtica das decises sobre privacidade at agora, entretanto, a deciso do aborto, Roe v. Wade11. A Corte cita as decises sobre contraceptivos e Loving para justificar sua deciso de que os Estados no poderiam constitucionalmente proibir o aborto no primeiro trimestre de gravidez. Essa descrio limitada do direito positivo possibilita nossa base printerpretativa, e devemos agora perguntar qual conjunto de princpios poderia prover a melhor interpretao, dizer, a melhor justificao de tudo isso. Quais princpios polticos

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Dronenburg v. Zech, 741 F.2d 1388 (D.C. Cir. 1984). Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965). 8 Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1971). 9 Carey v. Population Servs. Intl, 431 U.S. 678 (1977). 10 Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967). 11 410 U.S. 113 (1973).

7 iriam satisfazer a exigncia da primeira dimenso, a exigncia de adequao? Posso pensar em dois princpios que poderiam bem ser usualmente imaginados para se adequar, e deverei considerar apenas estes, embora vocs possam ser capazes de pensar em mais. Primeiro, as decises h pouco descritas poderiam ser elaboradas por uma nica autoridade pblica agindo de modo a executar uma verso do famoso princpio de Mill, que afirma que o Estado no deve proibir atos que no prejudiquem ningum, apenas porque tais atos so amplamente considerados imorais ou pecaminosos. Segundo, elas poderiam ter sido elaboradas por uma autoridade pblica que aceita o princpio mais estreito de que o Estado no deve legislar para restringir a liberdade tomando decises sobre procriao. Suponhamos que cada um desses dois princpios se adequam s decises do direito positivo12. Importa muito qual delas aceitamos como a melhor interpretao do direito. Se o princpio de Mill uma melhor interpretao, ento o direito como um todo, o direito genuno, protege Dronenburg atravs do direito fundamental que ele reivindica. Se o segundo princpio, limitado procriao, superior, ento no protege (a menos que outros princpios favorecendo-lhe possam ser encontrados em outro lugar no direito constitucional) porque a escolha pelo homossexualismo no pode ser tratada de maneira plausvel como uma escolha acerca de procriao, embora tenha conseqncias para tanto. Assim, nossa ateno se desloca para a segunda dimenso da interpretao; devemos perguntar qual de nossas interpretaes possveis possibilita uma melhor justificao das decises do ponto de vista da moralidade poltica. Pode haver alguma dvida de que a primeira superior? Ela afirma um ideal aceitvel de independncia moral que ter um apelo considervel mesmo para aqueles que no possam admiti-lo totalmente. O segundo princpio, que declara apenas que o Estado no deve intervir em decises pessoais sobre procriao, no realmente, num segundo exame, de todo um princpio. Ele define uma linha arbitrria desconectada com qualquer distino aceitvel de importncia moral. No oferece nenhuma razo do porqu decises pessoais ntimas sobre procriao deveriam ser protegidas da regulao estatal, embora outras decises ntimas no precisem ser tambm, e no temos qualquer razo disposio tanto na literatura quanto na cultura comum da moralidade que pudesse justificar aquela distino. Embora, como enfatizei anteriormente, o modelo interpretativo possa produzir com freqncia resultados diferentes para pessoas diferentes, uma vez que as razes que elas trazem para fundamentar as questes que o modelo prov so diferentes, Dronenburg soa para mim como um caso fcil dentro daquele modelo13. Sob aquele modelo o direito genuno, o direito como um todo, decide a favor de Dronenburg. Agora, por favor, reconsiderem, luz desse exemplo, os trs mistrios que descrevi no incio dessa conferncia.
A assuno de que a primeira interpretao, que recorre para o princpio de Mill, se adequa deciso do aborto requer a assuno controversa seguinte de que um feto no uma pessoa no primeiro trimestre, e essa assuno pode por isso ser uma parte necessria de qualquer interpretao competente de todo o conjunto de decises sobre privacidade. Ou, talvez, o princpio de Mill possa ser usado para justificar as outras decises no grupo da privacidade e alguns princpios encontrados, se algum puder s-lo, para justificar a deciso do aborto independentemente. Em qualquer caso, o princpio de Mill seria parte de uma interpretao das decises como um todo, embora no seja exaustiva disto. 13 Eu deveria repetir, contudo, que essa exigncia no necessria para meu propsito principal, que o de mostrar o modelo na prtica e como ele difere do modelo positivista o qual uso brevemente atravs da deciso real de Bork em Dronenburg para ilustrar.
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8 Aparentemente, uma deciso a favor de Dronenburg, sob a exigncia de que o direito fundamental privacidade se estende aos homossexuais, uma mudana no direito, porque aquele direito no est explcito no texto da Constituio e no foi reconhecido anteriormente pela Suprema Corte. Mas podemos, nesse momento, espero, enxergar o sentido na exigncia de que, se o argumento interpretativo justificando essa mudana um bom argumento, a mudana foi dirigida para o prprio direito positivo, realizando o que se pode sensivelmente chamar de suas prprias ambies. Este apenas um caminho concordo que no seja o caminho mais transparente de dizer que o direito positivo obriga aquilo que pode contar como a melhor interpretao, e isto patentemente dessa maneira. A segunda exigncia que achamos misteriosa sustenta que uma mudana produzida atravs da deciso judicial no neutra, mas um aperfeioamento, que o direito puro um direito melhor. Essa, tambm, pode ser reformulada como uma caracterstica do modelo interpretativo que desenvolvemos, j que reivindica apenas o inverso da segunda exigncia de interpretao que distinguimos. Uma vez que uma interpretao melhor se possibilita uma melhor justificao em moralidade poltica, ento uma mudana guiada por uma melhor interpretao ser apenas, por aquela razo, um aperfeioamento. Nosso terceiro mistrio insiste que a mudana orientada pelo prprio direito no uma mudana genuna, mas to-somente o esclarecimento do direito j assentado. Este simplesmente o contraste entre o direito positivo e o direito como um todo, soando mais misterioso do que , e o desfecho prtico que noticiamos sobrevive desmistificao. Dado que o modelo interpretativo insiste que se a melhor interpretao do direito positivo, e por isso a mais acurada definio do direito como um todo, produz um direito fundamental para Dronenburg, ento negar a ele tal direito no meramente recusar-se a fazer uma mudana no direito que desaprovaria isto, mas , em si, uma negao de legalidade, um insulto ao Estado de direito [rule of law]. IV Deste modo, o modelo interpretativo fundamenta as velhas metforas e mostra o poder esclarecedor das atitudes com relao s decises assim como o direito que elas expressam. O ataque positivista rejeita no uma metafsica patentemente absurda, mas um estilo perfeitamente prtico de julgamento. Eu digo que a crtica positivista tornou-se a arma de juristas conservadores na sua oposio ao uso de nossa Constituio para proteger direitos individuais contra o Estado. O juiz que realmente decidiu Dronenburg , como sucede, um membro tmido da escola de positivistas conservadores, e devemos, por isso, nos voltar para sua fundamentao, esperando dar forma ao nosso sentido do contraste entre os dois estilos de deciso judicial que agora distinguimos. Sem dvida, o contraste dificilmente poderia ser mais completo. O Juiz Bork estruturou o direito positivo que descrevi, mas somente para mostrar que ele no continha, como direito positivo, qualquer reconhecimento explcito de um direito fundamental protegendo homossexuais. Aquilo, para ele, foi decisivo para dizer se Dronenburg realmente tinha o direito fundamental que reivindicava. Ele no tinha. Ento, a nica questo restante para a deciso judicial era a de se juzes de cortes federais de instncias inferiores deveriam criar um novo direito a favor dele, e esta questo, para Bork, respondia

9 por si. Ele se permitiu dizer que, na sua opinio, mesmo os juzes da Suprema Corte no deveriam criar novos direitos fundamentais, porque, fazendo isto, eles excederiam seus poderes legtimos como juzes. Mas ele pensou ser bvio que, seja o que for que a Suprema Corte deveria ou no fazer, juzes de cortes inferiores no deveriam usurpar poderes que no eram legitimamente seus. Ele decidiu, com base naquele nico fundamento, contra o pleito de Dronenburg. A fundamentao notvel por seu carter positivista rude. O direito positivo todo o direito que existe, e qualquer mudana seria meramente um fragmento de legislao, nesse caso, uma emenda constitucional em desafio aos procedimentos de emenda que o prprio documento estabelece. V Desse modo, temos dois modelos de deciso judicial: o modelo interpretativo que, pelo menos nesse exemplo, sustenta a proteo aperfeioada de direitos individuais, e o modelo positivista, que argumenta, pelo menos aqui, contra aquele desenvolvimento. Quais razes teramos para escolher entre esses dois modelos? mais fcil descrever as razes que no temos para aquela escolha. Positivistas, freqentemente, recorrem ao ceticismo como uma razo para rejeitar as idias que acompanham o modelo interpretativo. Este , s vezes, um ceticismo metafsico, expresso em comentrios como a observao desdenhosa de Holmes de que o direito no uma onipresena pairando no cu. Mas essa forma de ceticismo est disponvel somente na medida em que o positivismo pode tratar seu oponente como comprometido com alguma forma fantasmagrica de direito natural. No apropriada quando a velha tradio reformulada como no modelo interpretativo. Aquele modelo, entretanto, parece encorajar uma forma diversa de ceticismo, um ceticismo moral na forma do seguinte argumento. Se dois juristas discordam sobre que conjunto de princpios mostra o direito positivo em sua melhor luz, no pode haver uma resposta correta para esta questo, e, por isso, nenhuma resposta nica ditada pelo modelo interpretativo. Este argumento me parece pobre, como disse; mas, mesmo que fosse slido, ele no possibilitaria nenhum argumento para o positivismo contra a interpretao como estilo geral de deciso judicial. Pois o positivismo requer que juzes faam julgamentos controversos de moralidade poltica to freqentemente quanto o modelo interpretativo o requer. verdade e importante que as questes de moralidade poltica que o modelo interpretativo coloca para os juzes so diferentes, e invocam convices diferentes, das questes de moralidade poltica que o positivismo coloca, mas se no pode haver uma reposta correta para o primeiro, no pode haver nenhuma para o segundo tambm. Assim, o ceticismo moral sustenta como forte ou como fraca uma objeo para cada um dos dois estilos de deciso judicial, e no oferece razes para a escolha entre eles (ou, sem dvida, entre qualquer um deles e qualquer outra teoria sobre como juzes decidem casos difceis). Filsofos do Direito j pensaram que a escolha entre teorias sobre decises judiciais poderia ser feita em bases semnticas ou (o que se torna a mesma coisa) em bases de clareza conceitual ou convenincia. Sups-se que o positivismo captaria como juristas usam a palavra direito, ou, pelo menos, proveria uma maneira superior de usar aquela palavra. Mas essas exigncias entraram em colapso por duas razes. Primeiro, elas so

10 falsas como exigncias acerca de como os juristas falam: no verdade que quase todos os juristas utilizem direito para se referir apenas ao direito positivo. (Sem dvida, os positivistas tiveram que inventar epiciclos implausveis de teoria lingstica para explicar porque elas no so falsas). Segundo, uma vez que nossos dois modelos so substancialmente diferentes a diferena ilustrada de forma dramtica pelas diversas conseqncias dos dois modelos em Dronenburg a escolha que devemos fazer entre os prprios modelos e no como devemos falar a respeito ou de acordo com eles. Podemos dispensar uma terceira sugesto sobre como escolher entre os dois modelos de deciso judicial, de forma igual e rpida. Menciono o argumento do qual Bork dependeu to pesadamente em Dronenburg, o de que o modelo interpretativo que ele se recusa a seguir ilegtimo no contexto constitucional, porque juzes que seguem tal modelo usurpam poderes de emenda constitucional. Este argumento, simples e diretamente, ignora a questo em discusso, referente ao fato de o que a constituio realmente , em qualquer momento, depende de qual modelo de deciso judicial o apropriado para se utilizar em julgamentos constitucionais. Se o modelo interpretativo o correto, para ns, ento nossa Constituio de fato consiste naquilo que cada modelo identifica como o direito constitucional como um todo, e, da, a deciso de Bork que declinando da aplicao do direito como um todo que ilegtima, ela que emenda a Constituio arbitrariamente. Antecipei esse ponto observando, mais cedo nessa conferncia, essa conseqncia prtica do conjunto de idias que agora reelaboramos no modelo interpretativo: ela possibilita a oportunidade do Estado de direito transforma-se, e, por isso, o poder legtimo dos juzes, naquilo que identifica como o direito como um todo, ao invs do direito positivo que toma como objeto de interpretao. claro que isto ignoraria a questo na direo oposta se eu argumentasse, em favor do modelo interpretativo, que a deciso positivista de Bork era um fragmento de usurpao ilegtima porque emendava a Constituio. Reivindicaes de legitimidade ou ilegitimidade so parte da concluso de um argumento para um modelo de deciso judicial, e, portanto, no podem figurar elas mesmas naquele argumento. hora de alterar o foco dos argumentos que deveramos rejeitar para a escolha de um de nossos dois modelos em prejuzo do outro, de modo a considerar se h algum que devemos aceitar. Poderemos muito bem ser tentados a perguntar qual modelo em si possibilita uma melhor interpretao de nossa prtica constitucional. Parece claro que o modelo interpretativo se adequa a essa prtica de uma maneira muito melhor. , sem dvida, uma grande queixa dos positivistas conservadores que a Suprema Corte tem, com muita freqncia, decidido casos no esprito interpretativo. Porm, no devemos depender muito pesadamente dessa observao, porque estes conservadores poderiam responder que o modelo positivista ajusta de modo suficiente as prticas constitucionais ou, se no, que ajusta o suficiente das prticas jurdicas em geral nos Estados Unidos para tornar-se qualificado na dimenso da adequao. Ento, devemos comparar os dois modelos na outra dimenso da interpretao, perguntando qual possibilita uma melhor justificao, em moralidade poltica, para as prticas que sustenta ajustar. Temos uma razo ainda mais forte para nos virar diretamente para aquela questo poltica. Os positivistas podem argir que isto ignora a questo, muito na maneira como eu h pouco disse que o argumento de Bork o faz, para argumentar a favor do modelo interpretativo em fundamentos interpretativos. Mas, se rejeitarmos o teste interpretativo, por aquela razo, ento o teste de moralidade poltica,

11 para onde o teste interpretativo estava na verdade nos levando, seria o nico procedimento restante para comparar os dois modelos. Podemos dar incio ao teste poltico observando que o modelo interpretativo supe e serve a uma virtude poltica distinta: integridade poltica. O modelo assume que o Estado, como agente poltico, deve falar numa nica voz no seguinte sentido. Se ele depende de um conjunto de princpios polticos para justificar seu uso do poder coercivo em uma rea, deve ele admitir a extenso natural desses princpios. Se deve depender de alguma verso do princpio de Mill, por exemplo, para justificar a denegao maioria da deciso de se s pessoas deve-se permitir o uso de contraceptivos, ou de se casar com pessoas de diversas raas, ou para abortar no primeiro trimestre de gravidez, o Estado deve estender a proteo daquele princpio a homossexuais tambm. Podemos encontrar uma virtude poltica subjacente comparvel para o modelo positivista de deciso judicial expresso na fundamentao de Bork? Acredito que sim: a virtude da eficincia econmica, concebida como o objetivo de satisfazer as preferncias da comunidade em geral, incluindo a sua poltica e moral assim como suas preferncias mais estritamente econmicas. No nenhum acidente que os primeiros partidrios acadmicos das polticas constitucionais conservadoras sejam tambm os mais inflexveis advogados do que chamado de anlise econmica em outras reas do direito. A convico deles de que o poder poltico da maioria deveria ser limitado o menos possvel de que deveria ser cerceado somente pelo texto explcito da Constituio ou pelas intenes no ambguas dos pais fundadores reflete a mesma teoria poltica implcita como sua ambio, de que as regras de contrato, reparao civil e propriedade sejam elaboradas de forma a maximizar o bem comum. Ambos refletem um utilitarismo irrestrito que permite que preferncias de muitas pessoas se sobreponham quelas de poucos, em algum clculo geral de preferncia social, e negam qualquer coero envolvendo o tipo de preferncias que devem contar para aquele clculo. Minhas preferncias acerca de como vocs levam suas vidas, em outras palavras, contam tanto quanto as suas. O conflito entre as virtudes subjacentes que agora identificamos para nossos dois modelos integridade para o modelo interpretativo e eficincia para o modelo positivista est claro o bastante. A integridade , do ponto de vista da eficincia, ao mesmo tempo, arbitrria e irracional: arbitrria porque no pode ser avaliada de um utilitarismo irrestrito, e irracional porque ir provar, exceto em casos raros, uma incompatibilidade com ele. Um socilogo ansioso para realizar a mais completa satisfao das preferncias de todos, no fim das contas, no poderia aceitar a integridade como uma restrio, porque as preferncias que ele visa satisfazer so improvveis elas mesmas de serem disciplinadas pela coerncia principiolgica que a integridade imporia a elas. Nosso exemplo principal mostra isto dramaticamente. Muitas pessoas preferem que outras no usem contraceptivos, abortem, ou pratiquem sexo homossexual. Mas os perfis fenomenolgicos destas diferentes preferncias externas so muito diferentes: eles diferem na sua popularidade, carga emocional e conexo com outras vises morais. Talvez a satisfao global de preferncias seria melhorada, no fim das contas, por algumas restries constitucionais impedindo maiorias temporrias de proibir contraceptivos. Mas dificilmente segue disto que uma restrio proibindo a punio de homossexuais teria a mesma conseqncia, porque a mistura e o carter das preferncias, sem mencionar os efeitos colaterais, so muito diferentes nesses casos.

12 O conflito entre as duas virtudes parece mais ntido quando refletimos sobre os ideais de comunidades associadas com cada um. Numa comunidade regulada pela eficincia, cada pessoa v as outras como instrumentos e competidores: instrumentos porque suas preferncias incluem e so suportadas por preferncias sobre como elas devem agir; competidores porque a satisfao de suas preferncias provvel que cause efeitos na dele. No h nenhuma solidariedade ou fraternidade nesse retrato da sociedade; o retrato de polticas como comrcio, em outros termos. A sociedade dedicada integridade, contrariamente, tenciona para a mais intensa verso de comunidade compatvel com a diversidade moral. No somos uma comunidade unida por um acordo moral concreto, por opinies compartilhadas acerca dos detalhes de qual justia e qual imparcialidade, e sobre o que uma vida valiosa e decente requer. (Seramos, eu acredito, uma comunidade pior se ns alcanssemos um consenso sobre esses assuntos.). Debatemos sobre justia e imparcialidade atravs das instituies que temos, procurando, como parte do dilogo, reformar estas instituies na medida em que as usamos, reconhecendo que qualquer estrutura institucional que alcancemos provisria, que nenhuma deciso da maioria, do Executivo ou de uma corte correta apenas porque foi tomada, ou correta apenas porque deve ser respeitada desde que assim se estabelea. Marchamos nesse caminho em direo ao que esperamos ser uma melhor comunidade, mais leal e mais justa; caminhamos adiante, embora todos acreditemos que alguns passos so dados para trs. Mas, apesar de tudo, reconhecemos a comunidade em nossa presente diversidade e, ento, aceitamos, em nome da comunidade, uma restrio especial e mais avanada. Caminhamos juntos para que os acordos de princpio que alcanamos de tempos em tempos, como bases estveis para campanhas posteriores, se estendam a todos. No deixamos nenhum ferido para trs, nenhuma minoria de gnero, raa ou preferncia sexual abandonada, mesmo quando trazlos conosco retarda os lucros de outros. Se vocs acham esta viso de comunidade mais atrativa que a viso de comunidade de eficincia, como eu acho, ento vocs encontraram nela o nico tipo de argumento que podemos ter para uma concepo de direito em prejuzo de outra. Ela nos dirige para o modelo interpretativo, na direo do conjunto de idias trancadas nas velhas metforas das ambies do direito por si mesmo. Vocs podem achar um trao de meu argumento estranho. Vocs podem achar estranho que juristas que contestam acerca de estilos de deciso judicial finalmente se voltam para o modo em que argumentei para os ideais de comunidade, que volumes de filosofia tratam queda do martelo de todo juiz. Pode ser estranho, mas, tenho certeza, verdade, e mesmo um pouco emocionante.