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Hans Kelsen - Constituio em sentido jurdico Jurista austro-hngaro nascido em Praga, criador da teoria pura do direito, Kelsen foi

o principal representante do positivismo jurdico atravs da obra Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Elaborou a constituio austraca (1920) quando era juiz da Suprema Corte Constitucional da ustria. Em 1940 emigrou para os Estados Unidos, onde foi professor das universidades de Harvard e de Berkeley, na Califrnia. Publicou ainda Principles of International Law. Defendia uma unidade jurdica mundial. Consoante a teoria de Hans Kelsen, Constituio norma pura, puro dever ser, sem qualquer pretenso sociolgica, poltica, valorativa. Sua concepo toma a palavra constituio em dois sentidos: Lgico Jurdico e jurdico positivo. Sentido Lgico jurdico- No sentido lgico- jurdico a Constituio norma fundamental hipottica, cuja funo servir de fundamento transcendental de validade da constituio jurdico - positiva que equivale a norma positiva suprema, conjunto de norma que regula a criao de outras normas, lei nacional em seu mais alto grau. A norma hipottica fundamental, segundo os estudiosos da obra de Kelsen, deve ser entendida como a verdadeira idia de justia. ###################################################

INTRODUO O Estado Democrtico de Direito foi um conquista do cidado contra a barbrie do sistema absolutista. A necessidade de submisso do Estado lei e o respeito a direitos mnimos, levaram a adoo de uma Carta de Direitos, chamada de Constituio. Desde ento, a formao do Estado atravs de uma Constituio tem sido regra adotada por quase a totalidade dos pases no mundo, tendo sido a salvaguarda de direitos contra a fora arbitrria do poder. Por isso, desde a sua concepo, esse conceito de Estado constitucional vem sofrendo mudanas que podem ser acompanhadas segundo a evoluo das dimenses dos direitos fundamentais. Por ter a funo de ser limitadora do poder, as Constituies acabam por refletir o momento histrico pelo qual passa determinado pas. Aps os absurdos advindos da segunda guerra mundial, os pases que passaram por fortes sistemas totalitrios, refletiram em suas Constituies uma resposta a tal regime, o que resultou no excesso de previso de atividades para o povo realizada pelo prprio Estado. Foi o que aconteceu no Brasil, a Constituio de 1988, populista, quis ser uma resposta e um castigo ao Estado que se desfazia de um regime militar. A resposta para isso foi uma Carta que previu welfare state (Estado de bem-estar social), que traz a previso de um super Estado, o maior provedor

da sociedade, assumindo de maneira quase irresponsvel tarefas as quais j no podia desempenhar. O Estado que se desenhou nesse quadro estava legitimado pela sociedade, atravs da luta contra o regime ditatorial e pela revitalizao de direitos inerentes democracia, e claro, o Estado que se quis em 1988 extremamente paternalista e provedor, encontraria facilmente aceitao na sociedade. Porm, esse Estado foi mais um argumento retrico do que possvel. Logo aps a promulgao da Carta da Repblica de 1988, veio a constatao de que os governos no teriam como cumprir muita das coisas s quais a Constituio os havia obrigado. A crise fiscal que existia at mesmo antes da promulgao da Constituio de 1988 (e por isso nos referimos mais acima quase irresponsabilidade pela adoo do Estado de bem-estar social), impedia que o Estado cumprisse as metas desejadas. Da ento porque se iniciou no Brasil um movimento de reforma, partindo da premissa de que o Estado no podia ser to grande e to burocratizado, reconhecendo-se a necessidade de se delegar ou transferir sociedade civil organizada a execuo de algumas tarefas. O povo chamado a contribuir com a melhoria do pas, a custo do reconhecimento do Estado em faz-lo. Impulsionado pela globalizao que exige postura clara, precisa e firma da atuao, o Estado deve sair o mero discurso retrico, para buscar de maneira eficiente o desenvolvimento de sua sociedade que deve estar preparada para enfrentar a competitividade de um mundo globalizado. Assumindo tantas funes e tarefas como quis o constituinte de 1988, o Estado brasileiro no teria como evoluir. A assuno de um Estado to grande sem ter condies para tal, fez com que o povo fosse prejudicado na medida em que esse Estado no conseguia nem cumprir com o mnimo que se espera dele. A reforma do Estado parte da premissa de que melhor um Estado menor, mas eficiente do que um Estado grande, mas que no consegue sair do papel. Mas ento, a partir do momento em que o Estado abdica de algumas tarefas, ele perde a credibilidade de seu povo e assim, a legitimidade? No h dvidas de que o Estado to grande previsto pela Constituio de 1988, nas to numerosas tarefas que assumiu, tinha na sua previso calcada a sua legitimidade. Se esse referencial muda, muda tambm a legitimidade? Como poder ser demonstrado a seguir (pela definio do que legitimidade), a legitimidade o elo de ligao entre o Estado e seu povo, o fator que leva este a cumprir

as ordens emanadas do Poder. A crena no Estado Constitucional o fator de legitimao do mesmo, e ainda que se faam crticas a esta forma de Estado, o bem da verdade que outra forma melhor ainda no se avistou. Por isso, superadas esto as discusses filosficas acerca da necessidade de existncia do Estado ou no. Ele uma necessidade, basta vermos a experincia da tentativa frustrada de implantao de um Estado mnimo (tema que ser discorrido mais a frente). Desde j se adianta a idia de que se a reforma tem por fim a melhoria dos servios prestados pelo Estado, ficando este apenas com aqueles que s por ele podem ser executados, esse Estado-gerencial gozar de legitimidade se conseguir atingir as metas de sua reforma. Assim, se o povo for o maior beneficirio das mudanas, como teoricamente o , este modelo de Estado gozar de aceitao e aprovao de seu povo. 1. O PODER DO ESTADO: A LEGITIMIDADE 1.1. Evoluo Histrica As primeiras expresses de legitimidade como sustentculo e justificativa de uma ordem jurdica, remontam a Plato e Aristteles e suas idias de governo bom e justo. A palavra legitimidade surge a primeira vez entre os romanos, desde esta poca havia a procura explicaes e sustentaes transcendentais (teocntricas) para afirmar que algum detinha a legitimus que implicava na conformidade com a lei e o costume, permanecendo assim at a idade mdia.(DINIZ, 2006, p. 36) A primeira formulao do conceito de legitimidade governamental vem no sculo XIV, Guilherme Occan a exprime como um consentimento fundado em leis naturais divinas. Em Thomas Hobbes, que se tem a primeira tentativa de ruptura das justificativas transcendentais, atravs da concepo de que a legitimidade (ou validade) das instituies jurdicas e polticas est na conformidade com os princpios morais ou leis naturais da razo. Com isso durante algum tempo at princpio do sculo XIX, o jusnaturalismo foi o fundamento para o poder do Rei, do Estado e das leis. No princpio do sculo XIX, Bejamin Constant e Antoine Fabre, desenvolveram os primeiros estudos representativos para a teoria da legitimidade. Este ser importante por conseguir fazer a distino entre legitimidade e legalidade [1] e quele destacar a contraposio entre absolutismo e usurpao. Aps, j como Estado Liberal, as revolues burguesas mostraram a necessidade de limitar os poderes do Rei, e com isso, a noo de Poder ficou

adstrita em decorrncia da sua limitao lei e aos direitos. Essa evoluo faz nascer a necessidade de uma nova concepo de validade do poder, uma vez que os argumentos transcendentais se tornam incuos diante da era de conhecimento em que se encontrava o homem. Hans Kelsen fez uma estrita e unvoca associao de legitimidade com validade jurdica, em decorrncia do movimento positivista, no entanto, no incio do sculo XX que surge a grande teoria sobre o conceito de legitimidade. a frmula de obedincia desenvolvida por Max Weber que dividiu, sob um prisma sociolgico, a noo de legitimidade em seu aspecto tradicional, carismtico e racional-legal. Essa teoria desenvolvida por Max Weber, influenciou todas as formulaes posteriores. J nos tempos contemporneos, a legitimidade se insere como um poder contido na Constituio do pas que deve ser exercido de conformidade com as crenas, valores e os princpios da ideologia dominante, no caso brasileiro a ideologia constitucionalista democrtica. (BONAVIDES, 2006, p. 121) 1.2. Fundamentos e conceito de legitimidade O Homem, desde os mais primrdios tempos, sentiu a necessidade de depositar em algo ou algum uma inestimvel confiana a fim de regular o meio em que vive no sentido de reger a sua convivncia social e estabilizar suas relaes sociais. Foi assim que nasceu a noo de autoridade revestida de certo poder, sendo esta at hoje a mola propulsora de todas as sociedades. O poder tem uma faceta dplice, na medida em que existem aqueles que detm o poder e aqueles a que ele se destina. Por isso, alguns autores tratam essa faceta dplice como a face jnica do poder. Jnica que se refere a Janus, antiga divindade cuja efgie possua dupla face olhando para direes opostas, faz nascer a metfora de que de um lado se tem o poder puramente ftico, tornado efetivo pelo fato da fora, ou seja, o que o poder , partindo de uma premissa emprica; e do outro o poder legtimo ou aspirante legitimao, sob um prisma axiolgico, o que ele deve ser, enquanto instncia apta a se legitimar perante seus destinatrios. (DINIZ, 2006, p. 53) A legitimidade tem como fundamento maior, assim pode ser dito, na busca do equilbrio e ligao dessas duas dimenses, porm raro acontecer a convergncia entre as mesmas. Isso porque, partindo da viso daquele que detm o poder, necessrio se faz primeiro a efetividade do mesmo, vindo s aps a busca pela legitimao. Enquanto que, partindo do lado dos destinatrios, a legitimidade pressuposto para a efetividade do poder. A legitimidade no uma palavra que comporta entendimento unvoco, mas tem como uma de suas finalidades, e a que realmente aqui importa, a de justificar um regime polticio-jurdico. Sua gnese est diretamente ligada

idia de obrigao poltica, no sentido de que a obedincia devida apenas ao comando emanado do poder legtimo. (BOBBIO, 1999, p. 91) Para Norberto Bobbio, a obrigao poltica posta como parmetro de obedincia a determinados comandos emanados daqueles detm o poder, referindo aos casos em que se deve obedecer e as vezes em que a desobedincia ser lcita. (idem, p. 87) A obrigao poltica em linhas gerais, o direito de mandar advindo daquele que tem o poder e o dever de obedincia daqueles sujeitos ao domnio. A legitimidade justamente o liame de ligao entre estes dois parmetros, se mostrando flexvel no conceito a depender do tipo de legitimao auferida por uma sociedade. Devendo-se ainda levar em conta uma conjuntura de fatores, tais como os costumes, a cultura, cincia, religio, econmicos, sociais, dentre outros. O grau de eficcia do direito ser determinado pelo conceito de legitimidade adotado por dada sociedade. Pois, como dito anteriormente, o seu conceito varia e est intrinsecamente ligado a questes cruciais de determinada sociedade. Etimologicamente, legitimidade deriva do latim legitimus, e quer dizer o que estabelecido por lei, o que est em conformidade com a lei, porm no se confundindo com legalidade. A legitimidade a legalidade acrescida de sua valorao. (BONAVIDES, 2006, p. 121) A legalidade apenas a simples submisso lei, enquanto a legitimidade est ligada a questes materiais, a consonncia da questo suscitada e o meio em que est posta. Marcus Cludio Acquaviva, em seu dicionrio, traz uma compreenso da diferena que existe entre legalidade e legitimidade, ao definir este ltimo como sendo:
atributo daquilo que se mostra conforme a razo e a natureza. Legalidade termo de significado muito mais estrito, tem mais particular uso na jurisprudncia positiva e parece referir-se a tudo que se faz ou obra segundo o que est determinado nas leis humanas, isto , guardando as solenidades, formalidades ou condies que elas prescrevem. Em fsica legtimo ouro, legtima prata, legtimo diamante o que tem a prpria natureza destas substncias, o que no contra-feito nem adulterado. Em lgica, legtimo o raciocnio quando os princpios so verdadeiros e a conseqncia deduzida segundo as regras. Em moral, so legtimas as aes que conformam com a razo, a equidade e a justia universal. E finalmente, em jurisprudncia so legtimas todas as aes ou omisses que as leis ordenam, etc. Um ttulo legtimo quando est autenticamente na forma da lei: um testamento legal

quando foi feito com as solenidades da lei, uma prova legal quando nela se acham verificadas todas as condies que a lei requer, etc. (2004, p. 768)

Esta confuso de conceitos entre legalidade e legitimidade encontra arrimo na concepo positivista, pois a legitimidade resta calcada nas normas componentes do ordenamento jurdico, preponderantemente nas normas constitucionais. Apesar de ofertar uma unicidade ao termo e trazer certa segurana jurdica, o prejuzo desta teoria est no fato de se afastar inteiramente de fatores sociais, pois ela ensina que ao aferir a legitimidade de um ato, devem ser observados apenas os parmetros legais, sem nenhuma interferncia de fatores metadogmticos. Foi, usando a imaginria e oportunista interseo entre legalidade e legitimidade que se deu lugar aos absurdos causados por regimes totalitrios, tal como o nazismo. Segundo Walber de Moura Agra a busca pela legitimidade significa aprimorar a justificao dos postulados normativos, com a formao de nveis de consenso na sociedade. (2005, p. 149) O autor adverte que as normas jurdicas por si s no detm legitimidade, seu contedo deve estar em sincronia com os anseios da coletividade, sob pena serem legais, porm por no restarem em consenso com a sociedade, serem ilegtimos. A idia de legitimidade guarda ntima feio com elementos axiolgicos, capazes de gerar consenso em uma sociedade, ou ao menos em sua maioria, a fim de assegurar a obedincia e adeso a um poder, sem que este tenha que se valer da fora sem necessidade. A maior ou menor legitimidade se dar em decorrncia direta do exerccio desse poder em conformidade com os anseios sociais. Em sntese, legitimidade significa qualidade de um poder, governo ou autoridade, que exercendo funes de acordo com os anseios da sociedade, tem desta aceitao e obedincia, devido ao fato de que seus atos se coadunam com os anseios da comunidade os tornando eficazes, gerando assim um consenso. A ligao entre a qualidade de um poder e adequao dos seus atos aos anseios sociais, justamente a crena que o ser humano depositou no Estado Constitucional regido atravs de uma lei fundamental. A Constituio trazida para o homem como um escudo de defesa contra as arbitrariedades do poder, atravs da repartio do mesmo entre trs esferas de poder e previso dos direitos fundamentais. Joaquim Jos Gomes Canotilho ao falar para quem ou a que se refere Constituio diz, com base no art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 [2], que: A sociedade tem uma Constituio; a Constituio a constituio da sociedade. Isto significava que nos esquemas

polticos oitocentristas a Constituio aspirava a ser um corpo jurdico de regras aplicveis ao corpo social (1997, p. 88) Por isso, pelo fato do Estado existir em funo e para a sociedade, para servi-la, s se justificam e s gozaro de legitimidade os atos que tenham por fim servir aos seus legtimos interesses ou no mnimo defend-la. Este o caminho pelo qual os governantes devem se guiar, a fim de que seus atos gozem de aceitao e obedincia por parte da sociedade.

Kelsen retomou essa distino, considerando a norma jurdica um juzo hipottico por dependerem as suas consequncias da ocorrncia de uma condio: se ocorrer tal fato deve ser aplicada uma sano. Da Kelsen ter dito que a estrutura da norma jurdica a seguinte: em determinadas circunstncias, determinado sujeito deve observar determinada conduta; se no a observar, outro sujeito, rgo do Estado, deve aplicar ao infrator uma sano.
Hans Kelsen, jurista que concentrou suas pesquisas teoria positivista centrada na legislao, perpassando pelo estudo da biografia desse pensador, do perodo histrico em que viveu e de sua Teoria Pura do Direito, cuja anlise revela seus sobressaltos de humanidade e momentos de sonolncia do terico, como se constata na exigncia da eficcia para a validade de uma norma jurdica e a norma fundamental hipottica que no corresponde a uma norma no sentido Kelseniano