18 de Marzo del 2004.

CAPTULO I: INTRODUCCIN a) EL DERECHO PRIVADO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO: CONCEPTO La palabra derecho proviene de la expresin latina ius, tambin podemos encontrar su origen etimolgico en la palabra castellana directum, que significa lo enderezado, lo justo, lo recto. Un concepto ms acabado de derecho est presente en la filosofa del derecho, no existe un concepto ms acabado en derecho. Sin embargo, Derecho: Es un conjunto de normas jurdicas de carcter obligatorio que imponen una determinada conducta y que prev la aplicacin de una consecuencia jurdica en caso de inobservancia. Con esta nocin de derecho a nuestra mente se le viene la idea de derecho objetivo, el que debemos diferenciar del de derecho subjetivo. El derecho objetivo, es el conjunto de normas jurdicas dirigidas a los componentes de una comunidad para ordenar su convivencia y para regular y organizar sus actividades. El derecho subjetivo, es un inters jurdicamente protegido, es tambin un poder atribuido a un sujeto que es tutelado y reconocido por el derecho objetivo, por ejemplo; el derecho de propiedad. Desde la poca romana dentro del derecho objetivo distinguimos el derecho pblico y el derecho privado. Por derecho pblico entendemos que es el conjunto de normas jurdicas que viene a regular la actividad del estado y los particulares cuando el estado acta con poder soberano, es decir, con imperio, en cambio el derecho privado, es el conjunto de normas jurdicas que regula las relaciones entre particulares, y entre estos y el estado, cuando este acta sin imperio, por ej. Cuando el Estado arrienda una propiedad. En el derecho pblico prima la mxima que slo puede hacerse aquello que la ley expresamente autoriza. En el derecho privado se dice que se puede hacer todo aquello que la ley no prohbe, es decir, aqu se da un amplio margen a la autonoma de la voluntad. Que pueda hacerse todo aquello que no est prohibido por la ley, significa que esta, la ley constituye el primer lmite a la autonoma de la voluntad sin ser el nico, tambin lo son: el orden pblico, la costumbre y el derecho de terceros. En cuanto a las normas que componen el derecho pblico y privado podemos sealar que las normas de derecho pblico son normas de orden pblico, por ello tienen un carcter de irrenunciable, se entiende que son de orden pblico porque se fundan en intereses superiores y protegen al derecho. En derecho privado sus normas son de origen privado y por lo tanto renunciables porque la mayora de sus normas regulan intereses privados, tambin dentro del derecho privado vamos a encontrar normas de origen pblico, normas que regulan distintas instituciones que tienen un carcter particular, por ej., Normas que regulan el matrimonio. El derecho privado se encuentra integrado por el derecho civil, el derecho comercial y el derecho del trabajo. b) EL DERECHO CIVIL: CONCEPTO, CARACTERSTICAS, IMPORTANCIA Para Alessandri y Somarriva es la rama del derecho que regula los requisitos generales de los actos jurdicos la organizacin de la familia y de la propiedad privada. Para David Stitchkin el derecho civil es el conjunto de normas sustantivas y comunes que rigen las relaciones entre los particulares con los entes de derecho pblico cuando estos actan como titulares de derecho privado, confunde el concepto de derecho civil con el de derecho privado. Carlos Lasarte, profesor espaol, nos dice que el derecho civil es el derecho de la personalidad privada, que se desenvuelve a travs de la familia, sirvindose para sus propios fines de un patrimonio y asegurando su continuidad a travs de la herencia. As para Lasarte, el ncleo del derecho civil es la

persona, considerada como un sujeto individual a la cual vincula con sus relaciones de familia y de carcter patrimonial. Se caracteriza porque: 1. Considera a la persona en si misma como un sujeto de derecho dejando de lado condiciones y caractersticas particulares. 2. La familia, en cuanto grupo bsico, requiere de una regulacin y ello lleva a la determinacin de los derechos y deberes que vincula a los miembros que la componen y a estos con el resto de la comunidad. 3. El patrimonio, entendiendo por tal, el conjunto de bienes, derechos y obligaciones susceptibles de apreciacin pecuniaria del cual puede ser titular cualquier persona con capacidad de goce y precisamente dentro del patrimonio vamos a considerar las distintas formas que existen para transferirlo y transmitirlos, es decir; comprende a los contratos, distintas formas de adquirir y sucesin por causa de muerte. Caractersticas generales del derecho civil 1. Es un derecho general porque se aplica a todo el territorio de la repblica. 2. Es un derecho de carcter comn. Porque se aplica a las cuestiones ms cotidianas que se dan en la vida de una persona. 3. Es un derecho supletorio, porque se aplica ante un vaco legal de las otras ramas del derecho, esto porque el cdigo civil tiene un ttulo preliminar que es de carcter general y de aplicacin a todo el ordenamiento jurdico, es decir, ante normas de otras ramas que presenten vaco se recurre al cdigo civil. c) EL CDIGO CIVIL CHILENO: CONCEPTO, VISIN HISTRICA, FUENTES, ESTRUCTURA Y CARACTERSTICAS GENERALES, MBITO DE APLICACIN. Esto que es el derecho civil se recoge principalmente en un cuerpo legal que es el cdigo civil, el cdigo civil es el conjunto metdico, sistemtico y lgico que regula las leyes de derecho privado, principalmente las que dicen relacin con la familia, la propiedad y los contratos. Visin Histrica. Para 1810 nuestro Chile se independiza de Espaa y se constituye en repblica, nos vamos a encontrar con un derecho intermedio, ya que no obstante ser una repblica autnoma nos encontrbamos regidos por otro derecho, por ejemplo: Pragmtica de Madrid, Ordenanzas, Decretos del Rey, Recopilaciones de las leyes de Indias, Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa, Leyes de Estilo, Fuero Real, Fuero Juzgo, Siete Partidas. A lo cual debemos agregar las leyes dictadas en nuestro territorio a partir de 1810. Este derecho intermedio dura hasta la dictacin del cdigo civil, vemos as que al comenzar nuestro pas con su organizacin poltica va a requerir de la dictacin de leyes y de la recopilacin de los distintos cuerpos normativos compatibles con nuestra realidad, esto hace necesario que en 1840 se constituya una comisin a la que se le encarg que elaborara un cdigo civil, esta fue una comisin mixta por estar compuesta por ambas cmaras y se le llam; Comisin de Legislacin del Congreso Nacional, entre sus miembros estuvo Don Andrs Bello y una de las primeras materias que va a regular es la sucesin por causa de muerte. Al finalizar su trabajo la comisin sus resultados se publicaron en el Diario El Araucano para que cualquier persona hiciese las observaciones pertinentes. En 1841 se firma la comisin revisora del proyecto, comisin de carcter mixto de senadores y diputados que tuvo por objeto proponer las enmiendas, adiciones y supresiones que le parecieran al proyecto. En 1845, y a fin de agilizar el trabajo de estas comisiones se van a reunir en un solo cuerpo la comisin de legislacin y la junta revisora, las que dejarn de sesionar en 1849. Sin desconocer el trabajo realizado por estas comisiones debemos destacar el trabajo de Don Andrs Bello, trabajo que finaliza en 1852, va a ser este proyecto el elaborado por Bello, el que va a ser objeto de

revisin y que se denomina Proyecto Indito denominacin que recibe el mrito de ser incorporado a las obras completas de Bello. Luego, se realiza un nuevo anlisis del proyecto del cdigo civil que termina en 1855, siendo aprobado el 14 de diciembre de 1855, y que con el que las personas tuvieran el debido conocimiento de este nuevo texto se establece en el ttulo final, denominado: de la observancia de este cdigo , compuesto por un artculo final en el que consta que el cdigo civil comenz a regir en Chile a partir del 1 de enero de 1857. (Como dato anexo, en la regin de Antofagasta el cdigo comenz a regir con posterioridad dado que este territorio an no era incorporado a la soberana chilena y esto se concret con posterioridad a la Guerra del Pacfico, en 1879). Fuentes del cdigo civil. Andrs Bello tom en cuenta el derecho romano, el derecho civil francs, el cdigo civil de Baviera, el cdigo Sargo, el cdigo de los Pases Bajos, el cdigo de las Dos Sicilias, Cdigo de Louisiana, Cdigo Austriaco, Las Partidas, el cdigo civil de Garca Goyena que nunca fue promulgado en Espaa. Estas son las fuentes de origen legal. Desde un punto de vista doctrinal tuvo en cuenta los comentarios de Domat, Savigny, Gregorio Lpez, Mercader, Potier. Estructura del cdigo civil El cdigo civil se divide en: Un ttulo preliminar, cuatro libros y un ttulo final. Ttulo preliminar trata de la teora de la ley en cuanto a su concepto, promulgacin, obligaciones, interpretacin, efectos en el tiempo y en el espacio, derogacin y definicin de palabras de uso ms frecuente. Libro I trata de los sujetos de derecho, distinguiendo la persona natural, de la persona jurdica, regula el principio y fin de la existencia de cada uno de ellas, las relaciones de familia, los tutores y curadores. Libro II trata de los bienes, su uso, su goce, modo de adquirirlos y de los derechos reales, en particular el de dominio. Libro III trata de la sucesin por causa de muerte. Libro IV trata de las obligaciones y contratos en general, del consentimiento, de las fuentes de las obligaciones y de los contratos en particular. Ttulo Final regula la observancia del cdigo civil. De esta forma, el cdigo civil contiene 2524 artculo, ms el artculo final. Tengamos presente que cada libro se encuentra dividido en ttulos, estos a su vez en prrafos, los que se integran por artculos que se descomponen en incisos. CARACTERSTICAS GENERALES DEL CDIGO CIVIL 1. Acoge las ideas de omnipotencia de la ley y clasicismo jurdico. 2. La igualdad ante la ley. 3. La constitucin cristiana de la familia y su proteccin. 4. El derecho de propiedad. 5. El principio de la autonoma de la voluntad y libertada de contratar. 6. La proteccin de la buena fe. 7. La reparacin del enriquecimiento sin causa. 8. La responsabilidad. 1. Clasicismo jurdico y omnipotencia de la ley: Al momento de elaborarse el cdigo, una de las ideas que Bello tuvo presente fue la de la omnipotencia de la ley y el clasicismo jurdico, esto es tener respeto absoluto de la ley como nica fuente formal del derecho, porque si la ley es creada por el hombre con su

voluntad de forma libre es a esta a la que le debemos respeto absoluto, recoge las ideas del clasicismo jurdico porque recoge algunas instituciones clsicas del derecho romano, pero ceirse absolutamente a la regulacin que este derecho le dio a esas instituciones, principalmente porque va a ser capaz de inspirarse en regulaciones dadas por el cdigo civil francs. Adems, de forma implcita se viene a reconocer la existencia de una jerarqua normativa ubicndose en un rango ms alto la constitucin poltica de la Repblica y en el nivel ms bajo las normas particulares compuestas por las sentencias y los actos administrativos, al establecer esta jerarqua se da el principio de que la norma de rango inferior debe respetar y reconocer a la norma de rango superior. Adems, obliga a los jueces a fallar conforme a la ley, por ello en el Art. 5 se impone a los jueces el informar al presidente de los vicios encontrados al interpretar y fallar de acuerdo a la ley. 2. Igualdad ante la ley. Proviene de los principios de la revolucin francesa de; igualdad, libertad y fraternidad. Para nuestra legislacin todos somos iguales ante la ley, esto lo recoge el Art. 57 del cdigo civil, el cual no diferencia entre chilenos y extranjeros en la adquisicin y goce de derechos civiles. Ya para 1833 la constitucin poltica de la repblica reconoci este principio, estableciendo la igualdad y libertad de todos los habitantes de la republica sin reconocer la existencia de privilegios, ni la existencia de esclavos. 3. Constitucin cristiana de la familia y su proteccin. A la poca de dictacin del cdigo civil se considera a la familia como base de la sociedad, por ello el matrimonio va a ser regulado con un carcter mongamo e indisoluble, Art. 102. Adems, a la poca de dictacin del cdigo civil se dej entregada la regulacin del matrimonio a las leyes eclesisticas catlicas las que ms tarde va a ser replanteada por la ley de matrimonio civil. Por ello la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, entre los que distinguamos entre naturales e ilegtimos. Hoy se cuestiona que la proteccin de la familia sea cristiana, ya que hoy se protege a los enlaces de hecho y a las familias unipersonales, por ello el avance. En 1998 la Ley 19.585 que suprime la diferencia entre hijos por cuanto todos reciben el mismo tratamiento, hoy no hay diferencias en lo que trata de derechos y obligaciones, no debemos desconocer que hay hijos que nacen fuera del matrimonio. 22 de marzo de 2004. 4. El derecho de propiedad. Es el ART. 582 del cdigo civil el que define el derecho de propiedad, El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad. La definicin consagra las ideas imperantes a la fecha de elaboracin de este texto, no se hace alusin al bien comn, por el contrario se dice que el titular del derecho de propiedad dispone de libertad absoluta para gozar y disponer de la cosa encontrando como limite a la ley y al derecho ajeno, es por esto que en razn de esta definicin se justifica el hecho de haber suprimido las figuras del fideicomiso (disposicin de ltima voluntad en virtud de la cual el testador deja sus bienes o parte de ellos, encomendados a la buena fe de una persona para que al morir sta a su vez o al cumplirse determinadas condiciones o plazos transmita a la herencia a otro heredero o invierta el patrimonio del modo que se le seale) y usufructos sucesivos, se viene en consecuencia a establecer el principio de la libre circulacin de los bienes. Andrs Bello entenda que no era conveniente radicar o entrabar el traspaso de los bienes si no que en casos calificados, por ejemplo en el caso de la comunidad se permite celebrar el pacto de indivisin en virtud del cual no se puede partir la cosa comn hasta por un plazo de 5 aos ART. 1317 C.C. El derecho de propiedad no solo se garantiza en el cdigo civil, si no que tambin se encuentra protegido en la constitucin poltica de la repblica, la proteccin que se le da es bajo la forma de una garanta constitucional ART.19 N 24, en razn del cual se seala que ninguna persona puede ser privada de su derecho real de dominio si no que en virtud de una ley expropiatoria y previo pago de la correspondiente indemnizacin de perjuicios; finalmente en materia de tradicin en particular de los bienes races y de los

derechos reales constituidos en ellos se establece que la forma de realizar la entrega de la cosa es mediante la inscripcin en el registro de propiedad a cargo del conservador de bienes races respectivo, dicha inscripcin no prueba dominio si no que garantiza y prueba posesin, tambin tiene por fin hacer pblica las fortunas terratenientes y mantener la historia de la propiedad raz. 5. El principio de la autonoma de la voluntad y la libertad de contratar. Se encuentra consagrado en el ART. 1545 del cdigo civil, Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Cuando el ART. 1545 nos dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes no quiere decir que sea una ley material si no que nos quiere decir que el contrato tiene fuerza obligatoria, el contrato vincula a los contratantes, crea entre ellos una relacin jurdica. Los lmites que encuentran las partes para contratar son: la ley, el orden pblico y las buenas costumbres, por lo que hay plena autonoma para celebrar los contratos que se quieran y con el contenido que se acuerde, siempre que se respeten los lmites. 6. La proteccin de la buena fe. Es el Art. 1546 el que nos seala que los contratos deben ser cumplidos de buena fe, nuestro legislador supone que todas las personas actan de buena fe, ms an en materia posesoria (ART. 707) se establece una presuncin de carcter general de buena fe, es decir, quien seala que otro acta de mala fe debe probarlo, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. Se puede sealar que la buena fe es un estado de conciencia interior, ya sea por el cual se cree haber adquirido la posesin de una cosa libre de todo vicio o se cumplen los contratos de la forma debida, el legislador protege a quien acta de buena fe y va a establecer distintas sanciones que afectan al que obra de mala fe, por ejemplo al establecerse las prestaciones mutuas solo se obliga a restituir los frutos al poseedor de mala fe. 7. La reparacin del enriquecimiento sin causa. Habr enriquecimiento sin causa, toda vez que una persona se haga ms rica sin motivo, sin causa y otra se empobrezca, por ejemplo cuando el cdigo civil regula la lesin enorme en la venta de los bienes races Art. 1888, habr lesin enorme cuando el vendedor recibe como precio menos de la mitad del justo precio de la cosa y el comprador paga el doble del justo precio de la cosa. Lo mismo ocurre con el pago de lo no debido el que paga lo que no debe no se presume que lo dona, as dice la ley, a menos de probarse lo contrario. Si una persona paga mal una cantidad de dinero cree ser deudor de un tercero el cual no es su acreedor esa persona no est habilitada para hacerse ms rico en razn de ese pago. 8. Principio de la responsabilidad. Se sienta este principio en la premisa que todo aquel que causa dao debe indemnizar, es decir, debemos responder por todos nuestros actos. Cmo vamos a responder?, Responsabilidad civil extracontractual, dice el ART. 2314 que todo aquel que comete delito o cuasidelito que causa dao a otro debe responder, por lo tanto al preocuparnos del ilcito con carcter civil y adems el ilcito o esta situacin es sancionable penalmente porque constituye delito o cuasidelito aplicaremos las normas propias del derecho penal. La indemnizacin es pagar el dao hecho, esa es la reparacin y ello es con una suma de dinero, pero no solo se van a reparar los daos que se causen en cede extracontractual, es decir, sin que exista un vinculo entre las partes, si no que tambin me obligo a responder por los perjuicios que cause cuando estando vinculada con un contrato no cumplo total o parcialmente con l o cumplo tardamente mis obligaciones, es decir, la responsabilidad contractual ART. 1556. d) EXPLICACIN GENERAL DE LAS PRIMERAS MATERIAS E INSTIITUCIONES QUE TRATA. 1. Los sujetos de derecho, en cuanto regula a la persona natural y a la jurdica. Define a la persona natural en el ART. 55 y a la jurdica en el ART. 545 y no hace distingo alguno entre quienes son chilenos y extranjeros en virtud del ART. 57. 2. El derecho de propiedad, en cuanto seala su concepto y establece modos de adquirirlo como son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, la prescripcin adquisitiva y la ley,

as como tambin establece las restricciones generales y particulares en el ejercicio del derecho de propiedad. 3. La autonoma de la voluntad, reposa principalmente en el principio que toda obligacin reposa esencialmente en la voluntad de las partes, es la voluntad la fuente y limite de las obligaciones, este principio surge a fines del siglo XVIII y va atener su mxima expresin durante el siglo XIX, es una de las mximas expresiones del racionalismo mediante el cual no solo explica por que se encuentra vinculada contractualmente y tambin sujeto a la ley por que esta expresa la voluntad general de la sociedad. En nuestro cdigo civil entre otros artculos los de mayor importancia en el principio de la autonoma de la voluntad son el ART. 1545, en cuanto establece la fuerza obligatoria del contrato, el ART. 1444 que establece los elementos del acto jurdico, de la esencia, de la naturaleza y puramente accidentales, el principio de la autonoma queda radicado en los dos ltimos, en el elemento de la naturaleza en cuanto la voluntad del contratante puede excluirlo y el elemento accidental en cuanto es la voluntad la que permite incorporar ese elemento al acto jurdico; el ART. 12 que permite la renuncia de todo derecho siempre que cierta renuncia no sea prohibida por la ley y se realice sobre un derecho que protege un inters del renunciante. La idea que est detrs de este principio es que todos los hombres nacen libres e iguales, por eso la voluntad es la fuente de derechos y obligaciones, por que podemos negociar en ciertos trminos reconociendo como limite la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. Limites a este principio: por ejemplo los contratos colectivos y los contratos forzosos (contratos de adhesin), la creacin de normas imperativas en materia contractual. 4. La familia, el cdigo civil no nos proporciona una definicin de familia y solo al regular el derecho real de uso y habitacin nos indica para efectos de ese derecho que se entiende por familia. La familia en conformidad al ART. 815 comprende al cnyuge y los hijos, es un concepto restringido si lo colocamos en contraposicin al concepto de familia que seala que es toda unidad de proteccin y consumo reunidos bajo un mismo techo con los mismos recursos y bajo la misma autoridad paterna. La familia hasta el ao 1988 reconoca al marido con la autoridad marital sobre la mujer, las mujeres que se casaban bajo el rgimen de sociedad conyugal pasaban a ser relativamente incapaces, por lo que haba que nombrarle un representante legal que era el marido, por lo que tena la potestad marital. Con la Ley N 18.802 de 1988 se pone fin a esta incapacidad relativa, se pone fin en consecuencia a la potestad marital, es decir, termina el conjunto de derechos que la ley otorga al marido sobre bienes y persona de su mujer. Es el marido quien es jefe de la sociedad conyugal y administra los bienes que son pertenecientes a la sociedad conyugal, ya que dentro de lo que forma la sociedad conyugal hay bienes que son propiedad del marido, de la mujer y de la sociedad. Junto con ello en 1998 se dicta la Ley N 19585 que entr en vigor el 17 de octubre de 1999 y se puso trmino a la diferencia de hijos legtimos e ilegtimos frente a la ley todos tienen igualdad de derechos y obligaciones. En materia sucesoria con el fin de fortalecer el matrimonio se privilegia al cnyuge (no lleva menos de la cuarta parte de la herencia, si existen menos de seis hijos el cnyuge lleva el doble y si hay uno lleva la mitad de la herencia). Principales meritos y defectos del cdigo civil. Principales mritos: 1. Primer cdigo que reconoci plena igualdad entre chilenos y extranjeros. 2. Primer cdigo que reglamenta a las personas jurdicas. 3. Primer cdigo en contener normas de derecho internacional privado. 4. Regula la situacin de los bienes. 5. Termin con la institucin del fideicomiso y usufructo sucesivos. 6. Es un cdigo original. 7. Est escrito en un lenguaje sobrio, elegante y preciso. Principales defectos:

1. Se olvid de la situacin de analfabetas e indgenas. 2. Suprimi los pregones. 3. Cuando regul las situaciones laborales lo hizo bajo la forma de contrato de arrendamiento de servicios. 4. Por el trato de subordinacin que le dio a la mujer respecto del marido. 5. Castig a los hijos nacidos fuera del matrimonio (hijos legtimos de ilegtimos). 01 de abril de 2004. e) EXPLICACIN GENERAL DE LAS PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS. En 1861 se dicta la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes. En 1984 se dicta la ley de matrimonio civil y la ley del registro civil. En 1935 se dicta la ley 5570 que viene a suprimir la categora de hijos adulterinos, sacrlegos e incestuosos. En 1937 se dicta la ley de venta por pisos. Para 1943 se deroga la muerte civil y se dicta la primera ley de adopcin, la muerte civil consista en que aquel que tomaba los hbitos renunciaba a su patrimonio y para el derecho privado deja de existir. En 1952 se establece el rgimen de separacin de bienes y adems se reglamenta el matrimonio putativo o aparente que es aquel que tiene la apariencia de ser una cosa pero no es tal y protege principalmente la figura del matrimonio putativo, en ese entonces la calidad de hijo legtimo respecto de aquellos descendientes cuyos progenitores anulaban su matrimonio. Para el ao 1989 se dicta la ley 18802 que pone fin a la incapacidad de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal (hasta el ao 1989 la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal era o pasaba a ser una relativamente incapaz). En el ao 1994 se dicta la ley 19335 que viene a establecer el tercer rgimen matrimonial, el de la participacin en los gananciales, adems se va a reglamentar una nueva institucin denominada de los bienes familiares. En el ao 1997 la ley 19537 va a derogar a la antigua ley de venta por pisos y va a reglamentar la copropiedad inmobiliaria. En el ao 1998 se dicta la ley 19585 sobre filiacin y algunas materias sucesorias la que principalmente viene a dejar sin efecto la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, solo se reconoce la existencia de hijos los cuales gozan de idnticos derechos y obligaciones sin importar el origen de su filiacin. Ese mismo ao se dicta la ley 19620 sobre adopcin derogando las antiguas leyes sobre la materia. Del ao 1998 a la fecha se han dictado algunas leyes pero no modifican la parte sustantiva del derecho civil, el ao pasado se hablaba mucho que se modifico la ley de arrendamiento de predios urbanos pero solo modifico aspectos de procedimientos y no aspectos sustantivos en cuanto al contrato de arrendamiento, por eso no lo tomamos en cuenta porque altera la forma no el fondo. ( La profesora se rectific porque el 3 de octubre del 2003 se public en el diario oficial la ley 19904, esta ley incide en el artculo 1447 del cc, en la ley de matrimonio civil ya que ahora se pueden casar y en las normas del cdigo de procedimiento civil ya que ahora pueden ser testigos en un juicio, en virtud de esta ley el incapaz ya no es el sordo mudo que no se puede dar a entender por escrito sino aquel sordo o sordo mudo que no se puede dar a entender claramente ya sea valindose de la lengua de seas, signos o por cualquier otro medio.

CAPTULO II: LA NORMA JURDICA DE DERECHO PRIVADO a) FUENTES: CONCEPTO. FUENTE FORMAL Y MATERIAL. IMPORTANCIA. La palabra fuente se usa en un sentido comn para designar el lugar desde donde brota, nace o surge alguna cosa. En el mbito jurdico se le da a la palabra un sentido metafrico; es por ello que Du Pasquier seala que El trmino fuente es una metfora bastante feliz, por cuanto remontarse a la fuente misma es llegar al lugar donde brotan las aguas, de la misma manera en el derecho, la fuente indica el sitio donde una norma ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie

No hay una sola acepcin de la palabra fuente por lo tanto debemos distinguir: a) Filosfico: Segn Rivacoba la palabra fuente se refiere al origen primero y supremo del derecho, se refiere a Dios, la naturaleza humana entre otros, sea hace alusin al fundamento del derecho, del porqu el derecho existe. b) Histrico: La palabra fuente hace referencia a los antecedentes, ya sea del propio ordenamiento jurdico o de uno extrao, desde donde se ha tomado y procede con entera fidelidad o con ciertas variaciones un determinado precepto jurdico. Mediante las fuentes histricas vamos a determinar, que leyes han servido de precedente para las leyes vigentes. Por ejemplo nuestro CC se inspiro en el cdigo de Napolen de 1804. c) Tcnico: se dividen las fuentes del derecho en: - Fuentes de produccin y conocimiento - Fuentes formales y materiales - Fuentes mediatas e inmediatas - Fuentes directas e indirecta Fuentes formales y fuentes materiales. Fuentes materiales: Conjunto de factores de variada ndole que presentes en una comunidad determinada, son las causas de aparicin o creacin de normas jurdicas, con su contenido y sustancia prescriptiva. Estas fuentes son los valores modeladores del derecho, pueden ser polticos, econmicos, culturales, morales y cientficos. Por ejemplo, un factor cultural en Chile el adulterio dejo de ser delito Fuentes formales: Conjunto de mtodos o procedimientos para la creacin de normas jurdicas, tras los cuales es posible verificar la presencia de una autoridad, de una fuerza social, o bien de uno o ms sujetos de derecho individualmente considerados, los cuales estn autorizados para crear normas por el propio orden al cual han de incorporarse. Rivacoba seala que las fuentes formales son modos de manifestacin de las normas jurdicas en la vida social. En toda fuente formal del derecho hay que distinguir el acto creador de la norma y el procedimiento que est tras ella. El acto creador es siempre nico, este ha de haber sido precedido por un procedimiento mas o menos complejo, regulado por el derecho; por ejemplo, la norma legal surge a merced de un acto nico, se supone que la ley ha surgido producto de una aprobacin previa, sin embargo antes de su aprobacin hubo un procedimiento legislativo. Se diferencia de la costumbre en el sentido de que surge producto de un acto nico. Son importantes, pues en la medida que conocemos cuales han sido las fuentes materiales del derecho, este deja de ser un simple hecho (un acontecimiento que ocurre en la vida social) y pasa a tener un sentido o explicacin; de esta manera, es conocida su evolucin. En este sentido, la importancia de las fuentes del derecho radica en que nos permite captar el carcter eminentemente formal del derecho; de que lo constitutivo del derecho es la forma que imprime su contenido. Por ejemplo, dentro de los principales objetivos del cdigo civil est el principio de la familia y su constitucin cristiana. El valor protegido por el legislador ha cambiado actualmente, porque en la medida que todos los hijos son titulares de derechos (por la ley de Filiacin) ya no se incentiva a que las personas contraigan matrimonio. Las principales fuentes formales del derecho chileno son: la ley, la costumbre jurdica, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho, la equidad y los actos jurdicos y los actos corporativos. Fuentes de produccin y fuentes de conocimiento. Fuentes de produccin: Cada fuerza social con voluntad normativa creadora; cada uno de los sectores o fuerzas sociales dotada del poder creador del derecho objetivo. Por ejemplo el poder legislativo, el poder judicial y la sociedad. Fuentes de conocimiento: Manera propia, especfica y privativa que tienen las fuentes de produccin de crear el derecho objetivo, y al mismo tiempo, es la forma en que la norma creada puede llegar a ser conocida. Por ejemplo, la ley, jurisprudencia y la costumbre o normas consuetudinarias.

b) LA LEY: CONCEPTO. DEFINICION DEL CDIGO CIVIL. CRTICA. CARACTERSTICAS. CLASIFICACIN. FICCIN DE CONOCIMIENTO DE LA LEY. Para Santo Tomas de Aquino la ley es una ordenacin de la razn dirigida al bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad Segn Manuel de Rivacoba, la ley es una norma jurdica de carcter general establecida de forma determinada y conciente por las supremas potestades polticas del estado. En nuestro cdigo civil en su artculo primero establece que la ley es una declaracin de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la constitucin, manda, prohbe y permite Crticas a esta definicin: a) Si nos restringimos al concepto de que norma jurdica es toda aquella que contiene un mandato o prohibicin, el artculo primero no calza con esa definicin de norma jurdica porque deja de lado otras normas jurdicas como aquellas que definen un concepto como lo hace el artculo primero. b) Dentro de esta definicin cabe cualquier norma jurdica no hay un rasgo que nos permita distinguir la ley, por ejemplo la costumbre tambin emana de la voluntad soberana, es manifestada conforme a lo que prescribe la constitucin y puede mandar, prohibir y permitir. Caractersticas de la ley. 1) Emana de la voluntad soberana sea son las autoridades pblicas a quienes se les reserva la creacin de la ley, la voluntad soberana la conformamos todos aquellos que somos ciudadanos porque nosotros hemos delegado en las autoridades pblicas ciertas facultades entre ellos la de crear la ley y estos son el congreso nacional y el poder ejecutivo o sea el presidente de la repblica como colegislador. 2) La generalidad, la ley es una norma jurdica de carcter general no se da para un acto singular ni un nmero determinado de ellos, sino para cuantos de la misma ndole se produzcan durante su vigencia, es decir, la ley no es pensada para casos particulares, sino que para regular todos los casos que ocurran durante su vigencia. 3) La igualdad, se deduce de la caracterstica anterior y significa que la ley, no regula un acto aislado en relacin con la persona, sino objetivamente una serie indefinida de ellos, resulta evidente que los somete al mismo trato a todas las personas. Todos los sujetos de derecho frente a la ley son iguales, la ley no puede establecer privilegios o excepciones fundadas en consideraciones personales y si la ley ha de establecer desigualdades, deben ser sobre la base de consideraciones funcionales y no personales. Esta caracterstica proviene del principio de igualdad propugnado durante la revolucin francesa. 4) Constitucionalidad de la ley; las leyes han de darse siguiendo el procedimiento establecido para ello y sin contravenir los principios precisados en la constitucin que rige el ordenamiento jurdico. 5) Es abstracta; la ley no viene a regular casos puntuales, es una caracterstica que se condice con la generalidad de la ley. 6) Es obligatoria, vinculante o sea se debe cumplir porque sino se aplica una consecuencia jurdica, no es un consejo. 7) La irrefragabilidad; lo que significa que cuando prima el derecho legislado sobre el consuetudinario, las leyes solo pueden ser derogadas por otras leyes posteriores y no por la costumbre contra legem, ni por una decisin judicial, ni de ninguna otra manera En materia civil nosotros podemos identificar las siguientes sanciones: a) Inexistencia Jurdica: Se omite algn elemento de existencia y por lo tanto ese acto jurdico no existe, esta es la mayor sancin en materia civil. b) La Nulidad: Se omite un requisito de validez del acto jurdico y por lo tanto el acto jurdico es nulo y una vez declarada ese acto jurdico deja de existir, las partes deben retrotraerse al estado anterior en que se haban encontrado.

c) La Caducidad: Es una sancin civil que consiste en la extincin de un derecho por no haberse ejercido dentro de un tiempo determinado, es semejante a la prescripcin extintiva, la diferencia es que la caducidad opera de pleno derecho en cambio la prescripcin extintiva debe ser alegada para que opere. d) La Inoponibilidad: Es una sancin civil en virtud de la cual una persona esta autorizada para desconocer los efectos jurdicos que produce un acto o contrato, hay Inoponibilidad de forma y de fondo. Por ejemplo, si el seor Recabarren contrata con la seorita Cornejo a todos nosotros nos es inoponible a ninguno de nosotros nos afectan los efectos de ese acto jurdico, somos terceros absolutos de esa relacin jurdica, la relacin solo vincula a las partes del contrato, otro ejemplo, el artculo 1815 seala que la venta de cosa ajena vale, yo puedo vender aquello que no es mo por lo tanto Susana puede vender un cdigo de Brbara a Marcela y se produce un contrato de compraventa entre Susana y Marcela y ese contrato es vlido porque cumpli requisitos de existencia y validez, Brbara puede decir que ese contrato para ella es inoponible y no reconoce sus efectos por lo tanto ejerce la accin reivindicatoria (accin propia del titular del derecho de dominio) en contra de Marcela para que le devuelva el cdigo. Entre Marcela y Susana sigue la relacin contractual y lo ms probable es que Marcela demande a Susana por incumplimiento de contrato. Marcela es poseedora, tiene el hbeas y el nimo y si Brbara deja pasar el tiempo, el cdigo civil la va a sancionar porque Marcela por la prescripcin adquisitiva se hace duea e) La indemnizacin de Perjuicios: Es una sancin toda vez que mediante la indemnizacin se trata de obtener la reparacin del dao causado sea porque existe un incumplimiento contractual o un incumplimiento extracontractual. f) La ejecucin forzada de lo debido: Si dejo de cumplir un contrato la parte diligente puede pedir la indemnizacin de perjuicios o el cumplimiento forzado. Clasificaciones de la ley. Vamos a distinguir entre leyes formales y materiales y la caracterstica principal es la generalidad de la ley, ya en el derecho romano los juristas Ulpiano y Paulo proclaman en el digesto la generalidad del derecho, reconociendo la existencia de leyes dadas con el carcter de excepcional y otras con alcance singular, pero siempre miradas con desfavor. Quien desarrolla con mayor fuerza el carcter esencial de la generalidad de la ley es Rousseau a fines del sXVIII de donde fue extrada de la doctrina francesa para llegar a ser de esta forma universal. En el Contrato Social plantea que la ley debe ser el resultado de la voluntad general y sealo que no hay voluntad general sobre un objeta particular. De esta forma cuando una ley se refiere en particular a un objeto o sujeto, dejara de ser ley general y en consecuencia dejara de ser ley, no obstante el pensamiento de Rousseau, el que se convirti en doctrina universal, no se puede negar que en el ordenamiento jurdico existen leyes que carecen de esta nota esencial de generalidad. En 1867 en Alemania es donde Von Stockmar formula la distincin entre leyes formales y materiales: a) Leyes materiales: Es la ley que adems de cumplir requisitos para ser ley formal, presenta la caracterstica de la generalidad b) Leyes formales: Es aquella que solo formalmente es una ley por provenir del poder legislativo, cumpliendo aquella con el procedimiento establecido constitucionalmente para la formacin de las leyes, pero materialmente no lo es; porque no tiene el carcter de ser general. Por extensin, tambin se suele hablar de leyes en sentido formal para referirse a esas normas jurdicas que creadas por el poder legislativo, carecen en cuanto a su contenido de naturaleza jurdica, por no regular conductas humanas en relacin con otros hombres, por carecer de contenido normativo. Por ejemplo, la constitucin liberal de Espaa de 1812 en su artculo 6 seala que el amor a la patria es una de las principales obligaciones de todos los espaoles y as mismo el ser justo y benvolo. La segunda clasificacin es el estudio en sentido amplio de las leyes: 1) La Constitucin Poltica del estado: Es el conjunto de principios y normas o reglas fundamentales de un estado, que fijan las atribuciones de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; la competencia de los ms altos rganos estatales los derechos y deberes esenciales de los individuos y las garantas de estos frente a los poderes pblicos.

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Es el conjunto de normas fundamentales de un estado que constituyen el extremo superior jerrquico de las normas que comprenden un ordenamiento cuyo contenido trata normalmente de la forma del estado (unitario, federal), la forma de su gobierno (republicano, monrquico). De esta manera constituye la regulacin fundamental que refleja una determinada unidad de carcter poltico. Estas normas poseen de una mayor rigidez y para ser modificadas necesita las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio para que se produzca una reforma constitucional. 2) Leyes interpretativas: Son aquellas leyes que vienen a esclarecer o interpretar preceptos constitucionales y necesitaran para su aprobacin, modificacin y derogacin de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio. 3) Leyes de qurum calificado: Estas normas legales se establecern, modificarn o derogarn por la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. 4) Las leyes ordinarias o comunes: es el producto normal del poder legislativo y requieren para ser modificadas la mayora de los miembros presentes de cada cmara o sea mayora simple 5) Tratados Internacional: Son aquellos acuerdos o convenios que celebran 2 o ms estados entre si o bien uno o mas estados con organismos internacionales que no son estados, para regular sus relaciones recprocas estn regidos por el derecho internacional y su proceso de formacin consta de 2 etapas, a saber: a) Fase de negociacin o externa: Es aquella que el estado realiza directamente con otro estado u rganos internacionales para acordar los trminos del tratado y por ende establecer su contenido, esta fase es una tarea diplomtica y es por ello que en nuestro pas esta encomendada al Presidente de la Repblica artculo 32 n17 de la constitucin de la Repblica. b) Fase de ratificacin o Interna: Se realiza al interior del estado, con el fin de convertir en norma jurdica aquello que se ha acordado por el Presidente de la Repblica con otro u otros estados u organizaciones internacionales. Para que este acuerdo de voluntades se convierta en un tratado internacional y por lo tanto tenga fuerza vinculante y sea obligatorio para Chile se debe cumplir esta etapa que consiste en someter al tratado a los mismos trmites que sigue la ley. De esta forma esta fase se inicia con la presentacin por parte del ejecutivo del tratado con un proyecto de ley el que deber ser aprobado o rechazado por el congreso, de modo tal que el congreso debe pronunciarse sobre el texto ntegro del tratado, sin poder hacer modificaciones, aadiduras, sino que deber pronunciarse en conformidad al tenor del texto presentado por el presidente de la repblica, Art. 50 n1 de la constitucin poltica de la repblica. 6) Disposiciones Legiferantes o actos de la potestad reglamentaria: Son disposiciones que hace las veces de una ley sin serlas, para comprenderlas las disposiciones legiferantes debemos detenernos en la potestad reglamentaria que es aquella facultad de la que estn envestidos el Presidente de la Repblica y las dems autoridades administrativas para dictar normas jurdicas de obligatoriedad general o particular para cumplir la funcin administrativa o facilitar la aplicacin de las mismas leyes. Esta facultad esta contenida en el artculo 32 n8 de la constitucin o sea la potestad reglamentaria es la facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias ms o menos generales para el cumplimiento de una ley o el establecimiento de normas administrativas. Goza de ella el presidente de la repblica, intendentes, gobernadores, alcaldes y ciertos funcionarios. La forma de expresar esta potestad reglamentaria en Chile es a travs de decretos por los cuales el presidente de la repblica y las dems autoridades administrativas del estado ejercen y pueden cumplir cabalmente con la potestad reglamentaria. El presidente de la Repblica puede dictar decretos para permitir que las autoridades administrativas del estado puedan cumplir de mejor forma sus funciones. Dentro de estos encontramos: a) Decretos Supremos: Son dictados por el presidente de la repblica y tienen por finalidad expresar la voluntad de este y administrar el estado. b) Decretos Reglamentarios: Son dictados por el presidente de la repblica y tienen por finalidad regular la aplicacin o ejecucin de una ley o regular actividades ajenas al dominio legal. c) Decretos Promulgatorios: Son los que promulgan un proyecto de ley o ms bien promulgan la ley aprobada por el congreso con lo cual la ley adquiere fuerza obligatoria.

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d) Decretos de Insistencia: A la Contralora General de la Repblica se le ha entregado la funcin de controlar la constitucionalidad y la legalidad de los actos de la administracin del presidente de la Repblica y dems autoridades administrativas del estado. Esta labor la realiza la contralora mediante el trmite de toma de razn, mediante el cual se le reconoce eficacia al acto administrativo por ajustarse al ordenamiento jurdico vigente. De esta forma la contralora esta llamada a tomar razn del acto cuando es constitucional y legal pero si considera que el acto no cumple con estas caractersticas no debe realizarlo. Cuando este rechaz el acto administrativo se produce en relacin a un decreto dictado por el presidente de la repblica, este se encuentra facultado para modificar el decreto en el sentido sealado por la contralora o insistir ante ella para que tome razn del decreto. Este decreto de insistencia debe adems ir firmado por la totalidad de los ministros de estado. Podemos definir el decreto de insistencia como aquel decreto por el cual el presidente de la repblica insiste en la legalidad y constitucionalidad de un decreto que ha sido afectado por la contralora durante el trmite de toma de razn, artculo 88y 78 de la constitucin. e) Ordenes ministeriales: Son normas jurdicas que provienen de uno de los ministerios y que llevan la firma del ministro respectivo, van dirigidas a todos los funcionarios subordinados del ministro y se les suele llamar como ordenes circulares. f) Ordenanzas, resoluciones o providencias: Son normas jurdicas de diverso carcter dictadas por los rganos inferiores de la administracin. g) Instrucciones: Son prescripciones dirigidas a los funcionarios pblicos y se refiere a como deben conducirse en el manejo de determinados asuntos. Son rdenes de las autoridades administrativas a sus subordinados destinados al mejor cumplimiento de sus obligaciones. Cuando la instruccin va dirigida a un nmero indeterminado de funcionarios se les llama circular y cuando se dirige a un funcionario pblico particular se llaman oficios. 7) Los decretos Leyes: Debemos distinguir en sentido propio o impropio: a) Decretos leyes en sentido propio: Son normas jurdicas, dictadas por el poder ejecutivo en el ejercicio de atribuciones de competencia del poder legislativo y sobre materias propias de una ley, en aquellos casos en que el poder ejecutivo se encuentra autorizado para dictar leyes, cuando el poder legislativo no est sesionando o las circunstancias lo requieren. En aquellos ordenamientos jurdicos que reconoce la existencia de los DL en sentido propio: queda subordinada su validez a su posterior aprobacin por el poder legislativo. Si el parlamento o congreso no ratifica el contenido del DL este pierde su eficacia. En pases de rgimen parlamentario se conoce la figura de los Dl en nuestro pas no. b) Decretos leyes en sentido impropio: Son normas jurdicas dictadas por el poder ejecutivo usurpando atribuciones y competencias propias del poder legislativo, sin estar autorizado para ello, transgrediendo as la constitucin poltica y el principio de separacin de poderes. Los DL en sentido impropio son la materializacin de las normas jurdicas creadas por gobiernos de hecho o de facto y estos gobiernos son aquellos que acceden al gobierno de un estado en forma antidemocrtica, generalmente por la fuerza o desconociendo el ordenamiento jurdico preestablecido por la constitucin poltica: El problema jurdico que se presenta frente a los DL, es en razn de s estos son o no obligatorios, si tienen validez y por ende fuerza obligatoria o se les debe desconocer con razn su origen. Este problema se plantea en 2 momentos, mientras detenta el poder el gobierno de facto y cuando a cesado en el poder el gobierno de facto y se a restablecido un gobierno democrtico y constitucional. En el primer caso mientras detente el poder el gobierno de facto no merece el esfuerzo cuestionarse sobre su validez u obligatoriedad, ya que en el uso de sus obligaciones el poder ejecutivo lo har cumplir de alguna forma. La interrogante se plantea con relevancia en atencin a la validez de los DL una vez cesado el gobierno de facto y nos encontramos con un gobierno democrtico y constitucional. En principio la respuesta aparece a no reconocerles validez ya que son inconstitucionales, no obstante ello en muchas ocasiones se les reconoce validez e incluso los gobiernos democrticos se han valido del contenido de los DL, de esta forma el contenido de los DL es el de una ley y son inconstitucionales y sin embargo y por razones de orden pblico la jurisprudencia les reconoce validez ya sea porque han regulado las circunstancias extremas que vive un pas, mientras est el gobierno de facto, ya sea porque se crea mediante ellos un nuevo ordenamiento legal que hace imposible desconocer su existencia.

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8) Leyes Delegadas o Decretos Con fuerza de Ley (DFL): Son normas jurdicas, dictadas por el poder ejecutivo, que regulan materias de una ley ordinaria, dictadas en virtud de una delegacin expresa y realizada por el poder legislativo. En nuestro pas se le reconoce valides ya que se encuentran regulados en la constitucin en el Art. 32 n3 y Art. 61-82-88. El artculo 61 le da marco legal a los DFL, desarrollando la forma. Cmo se utiliza esta facultad? Se recurre a esta forma especial de legislar en materias de complejidad tcnicas que hacen recomendables autorizar al Presidente de la Repblica para que dicte las normas jurdicas que han de regular en forma particularizada dicha materia, para que el presidente de la repblica pueda hacer uso de esta facultad, se requiere que previamente el Congreso Nacional autorice al Presidente de la Repblica para dictar un DFL. Esta autorizacin la realiza el Congreso Nacional mediante la dictacin de una ley para esta finalidad, que se denomina Ley Delegatoria y que debe contener el plazo que tendr el poder ejecutivo para dictar la ley delegada o DFL plazo que segn el artculo 61 de la constitucin no puede exceder de 1 ao, adems debe sealar la materia con la cual esta facultado el Presidente de la Repblica para dictar una ley delegatoria, sealando adems las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen conveniente. Las materias sobre las cuales el Presidente de la Repblica puede dictar DFL, son aquellas comprendidas dentro del dominio de la ley, salvo en lo relativo a la nacionalidad, ciudadana, las elecciones y plebiscitos, garantas constitucionales ni materias que sean propias de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado ni de materias relacionadas con las facultades que afecten la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del poder judicial, del congreso nacional, del tribunal constitucional, ni de la contralora general de la repblica. A diferencia de una ley, los DFL deben ser tomados de razn por la contralora general de la Repblica la que deber rechazarlos cuando excedan o contravengan la autorizacin referida. En cuanto a su publicacin, vigencia y efectos se encuentran sometidos a las mismas normas que la ley. 9) Recopilacin: Es una tcnica legislativa que permite ordenar materias reguladas por la ley, son colecciones de leyes agrupadas en conformidad a distintos criterios cronolgicos o segn las materias o normas pero conservando cada una su propia autonoma o independencia, es una tcnica legislativa anacrnica y el principal problema es que quedan rpidamente obsoletas por la dictacin de nuevas leyes que hace necesaria la creacin de nueva recopilacin. 10) El Cdigo: Es un cuerpo orgnico y sistemtico de leyes, de un conjunto de instituciones de la misma ndole o abarcando toda una rama del derecho o una parte. Su caracterstica es que las normas que la componen no conservan su independencia y autonoma. La tercera clasificacin divide a las leyes en: 1) Leyes declarativas o Supletorias: Son aquellas que vienen a determinar las consecuencias jurdicas de un acto o contrato cuando las partes no lo han previsto o no lo han regulado de una forma diversa, vienen entonces a completar la voluntad de las partes, se justifican porque se dice que una de las finalidades del derecho es determinar el campo de accin o los lmites dentro de los cuales los individuos pueden desarrollar sus actividades. Estas leyes declarativas no son otra cosa que los elementos de la naturaleza del acto jurdico sea aquellos que se entienden incorporados al acto o contrato sin perjuicio de que las partes puedan excluirlos de modo tal que para que concurran en el acto jurdico no debemos manifestar voluntad por eso parece redundante que en un contrato de compraventa digamos que el vendedor responde por el saneamiento de la eviccin, en cambio tiene importancia la manifestacin de voluntad si dijramos que el vendedor no responde por el saneamiento de la eviccin, entonces el principio de la autonoma de la voluntad se manifiesta en que podamos excluir o modificar estas leyes de carcter supletorio que constituyen los elementos de la naturaleza del acto jurdico. Sancin ninguna, si guardo silencio se aplican los elementos de la naturaleza del acto jurdico, si manifiesto voluntad los excluyo pero no hay mayor sancin si dejo o no de cumplir con la exclusin de la norma jurdica. 2) Leyes Prohibitivas: Son aquellas que impiden o prohben la realizacin de una conducta bajo todo respecto, dicho de otra forma son aquellas que inhiben la realizacin de una conducta de manera absoluta. Se justifican en la medida que al legislador le interesa mantener el orden pblico es decir mantener el equilibrio social, la armona econmica y la moral pblica sin perjuicio que en algunos casos

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se pretenda proteger a ciertas personas en razn de su edad, sexo o condicin que no pueden defender por si mismos sus derechos. Cuando estamos en presencia de una ley prohibitiva bajo ninguna forma o circunstancia podemos realizar el acto que esta prohibido. Por ejemplo el Art. 402 inciso 1 esta es una regla dada a los guardadores que son personas que representan a otros que son incapaces, se puede donar dinero y bienes muebles pero no bienes inmuebles. Otro ejemplo el Art. 412 inciso final La primera parte establece que en algunos casos el tutor o curador puede celebrar algunos actos que tenga inters en los bienes del pupilo pero no puede comprar bienes races del pupilo o tomarlos en arriendo. 3) Leyes Imperativas: Es aquella que manda u ordena una conducta o la que impone la observancia de ciertos requisitos. Por ejemplo el Art. 1797 En este artculo se puede caer en una confusin porque este artculo comienza diciendo se prohbe pero despus uno se da cuenta que cumpliendo un requisito determinado se puede realizar pero siempre y cuando cumpla con este requisito. Otro ejemplo el Art. 1801 inciso 2 O sea es norma imperativa porque esta obligando a que para comprar un bien raz, una servidumbre, un censo o una sucesin hereditaria debe otorgarse escritura pblica, esta dirigiendo nuestra conducta, esta estableciendo requisitos para celebrar un acto jurdico. Es importante poder determinar la naturaleza de la norma jurdica o la ley porque ello nos lleva a fijar cual es la sancin que le hemos de aplicar. Si lo que se infringe es una norma prohibitiva la sancin va a ser la nulidad del acto o contrato, la triloga de la sancin de la norma prohibitiva es que se deben vincular los artculos 10, el Art. 1466 y el Art. 1682 La regla general en virtud en virtud de estos 3 artculos es que ante la inobservancia de una norma prohibitiva la sancin es la nulidad a menos que el legislador haya fijado una sancin distinta, por ejemplo artculo 769 c.c La primera parte de este artculo es una norma prohibitiva, entrego en usufructo una cosa para que la tenga Pedro despus de Pedro Juan, despus de Juan Diego, despus de Diego Antonio eso el legislador lo prohbe y debera ser sancionado con la nulidad absoluta pero el legislador en el inciso segundo establece una sancin distinta en ese caso se entiende que Juan, Diego y Antonio son substitutos de Pedro en caso que este faltara antes de diferrsele el usufructo, en caso de que este muera el substituto sera Juan. A) Si la norma es imperativa vamos a tener que preguntarnos cual es el contenido de dicha ley porque si aquello que se a omitido es un requisito establecido en relacin al valor del acto o contrato en consideracin a su naturaleza segn el Art. 1682, la sancin es la nulidad absoluta. B) Si lo que se omiti fue un requisito o formalidad establecida en consideracin al estado o calidad de la persona que lo celebra la sancin es la nulidad relativa. C) Si se omite una formalidad de publicidad por regla general la sancin ser la inoponibilidad. D) Si lo que se ha omitido es una formalidad probatoria, la sancin ser la privacin de un medio probatorio. E) Si se transgrede una norma que protege un inters particular la sancin ser la de indemnizar los daos causados. 4) Ley Dispositiva: Son aquellas que vienen a resolver conflictos de inters entre personas que no han contratado. Por ejemplo Art. 1815 5) Leyes Permisivas: Son las que autorizan para actuar en un sentido determinado o para abstenerse de realizar algo. Se critica esta ley porque en derecho privado hay un aforismo que dice Se puede hacer todo aquello que no este prohibido!, entonces no es necesario clasificar la ley en permisiva, se dice que la ley permisiva podra existir en la medida que venga a constituir una excepcin, una salvedad a un caso determinado y se podra decir aquello que esta prohibido o aquello que est imperando nuestra conducta de determinada forma bajo ciertos supuestos se puede hacer, es una clasificacin estrictamente doctrinaria y por eso tiene menor aplicacin. Formacin de la ley El proceso legislativo es un conjunto de actos previstos en la constitucin y por medio de los cuales se crea una ley, los llamados a crear la ley son las supremas autoridades pblicas del estado. La tramitacin de una ley pasa por las siguientes etapas:

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A) Iniciativa: Las leyes pueden ser iniciadas por el presidente de la repblica a travs de un Mensaje, o por miembros del Congreso a travs de lo que se llama Mocin, la que debe cumplir los requisitos que la constitucin seala. La regla general es que la iniciativa de las leyes pertenezca tanto al Presidente de la repblica como al Congreso. Excepcionalmente algunas son de iniciativa exclusiva del presidente de la Repblica como la divisin administrativa del pas y otras son de iniciativa exclusiva del congreso como amnistas e indultos. En algunos pases existe la iniciativa popular y judicial. B) Discusin: Por regla general la discusin puede iniciarse en cualquiera de las dos ramas del congreso: Aquella donde se enva el proyecto por primera ves pasa a llamarse Cmara de Origen, en cambio aquella que lo recibe y discute, una vez aprobado por la cmara de origen se denomina Cmara Revisora. La cmara de origen tiene 2 posibilidades, rechazar el proyecto de ley o aprobarlo. Silo rechaza no podr renovarse ese proyecto sino despus de un ao, salvo que se trate de un proyecto de iniciativa presidencial, puesto que en dicho caso el presidente de la repblica puede presentarlo en la otra cmara. Si lo aprueba el proyecto pasar a la cmara revisora y esta puede; Desechar el proyecto en su totalidad, enmendarlo o introducir adicciones y aprobarlo. Si e el proyecto es desechado en su totalidad por la cmara revisora pasa a la consideracin de una Comisin mixta integrada por igual numero de diputados y senadores, la que intentara superar las dificultades, igual cosa ocurrir en caso de enmiendas o adiciones al proyecto original, las que se admitirn nicamente cuando tengan relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. Todo esto sin perjuicio de la facultad de insistir que tienen ambas cmaras en sus primitivos proyectos. Aprobado el proyecto en ambas cmaras es remitido el proyecto al presidente de la Repblica para su aprobacin o veto (rechazo). C) Sancin: Ante un proyecto de ley aprobado por las cmaras, es remitido al presidente de la repblica quien puede: aprobar el proyecto o dentro del plazo de 30 das ejercer su derecho a veto, si no ejerce su derecho a veto dentro de este plazo, contado desde que se remiti el proyecto se entiende que lo aprueba. Las observaciones que haga el Presidente de la Repblica en el veto deben tener relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. Si las cmaras aprueban las observaciones hechas por el presidente de la repblica en el veto, le remiten el proyecto para su promulgacin. Si desechan todas o alguna de las observaciones pueden insistir por los 2/3 de sus miembros presentes. En ese caso el Presidente de la Repblica se ver obligado a promulgarlo. D) Promulgacin: Es el acto por medio del cual el Presidente de la Repblica deja constancia de la existencia de la ley y de que en su dictacin se han cumplido todos los requisitos que la constitucin exige. El plazo para promulgar una ley en Chile es de 10 das. La promulgacin es Expresa, cuando se realiza mediante el correspondiente decreto supremo y es Tcita cuando transcurre un lapso de tiempo y no se dicta el respectivo decreto. E) Publicacin: Es el acto que tiene por finalidad hacer conocida la ley a todos los habitantes de la Repblica. El Art. 72 de la constitucin seala que existe un plazo de publicacin de 5 das hbiles siguientes a la fecha en que quede tramitado el decreto promulgatorio. La publicacin hace conocido el contenido prescriptivo de la ley y as se produce una certeza y seguridad jurdica. El Art. 7 CC seala que la publicacin debe hacerse en el diario oficial y para todos los efectos legales se entender que la fecha de la ley es la de su publicacin adems seala que la propia ley puede establecer otras formas de publicacin distintas a la del diario Oficial. Desde el da de su publicacin segn el Art. 8 CC seala la ley se presume conocida por todos desde la fecha de su publicacin. Esta es una presuncin de derecho no admite prueba en contrario. Nadie puede alegar ignorancia de la ley para excusar su cumplimiento. Se presume o se finge que la ley es conocida por todos, Usualmente suele coincidir la fecha de publicacin de una ley con la de su entrada en vigencia, pero hay ocasiones en que la entrada en vigor de la ley no coincide con el de su publicacin, esto se conoce como vacancia de la ley o vocatio legis, la ley es vlida porque se han cumplido todos los actos del proceso legislativo pero todava no entra en vigencia que es el perodo en que una ley es obligatoria. La regla general es que la ley tenga vigencia simultnea e inmediata pero excepcionalmente se produce la vacancia legal con la finalidad de facilitar el conocimiento de la ley ya que a veces su materia es compleja, de modo que los destinatarios puedan conocer el contenido de las normas o bien debido a la

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importancia de la materia contenida en la ley. Cuando existe vacancia legal, la entrada en vigencia podr ser sometida a algunos de estos sistemas: Sistema de la Sincronicidad: Transcurrido el plazo de la vacancia legal, la ley entra en vigencia en todo el territorio del estado. Sistema de Sucesividad: La entrada en vigencia de la ley es diferida por ejemplo comienza primero en el campo y luego en las ciudades, un claro ejemplo es la reforma procesal penal. Anlisis histrico de las distintas formas de publicacin de las leyes: A lo largo de la historia han existido diferentes formas de realizar la publicacin de la ley. As antiguamente se daba a conocer mediante la inscripcin del texto en bronce o mrmol y era expuesto en lugares pblicos; luego mediante bandos, esto es el anuncio de una cosa hecho por personas autorizadas en forma oral; tambin se puede realizar a travs de carteles que contienen el texto de la ley y son pegadas en lugares pblicos. Hoy en da se prefiere realizar la publicacin de la ley mediante la insercin de su texto en peridicos oficiales del gobierno. Este ltimo sistema es el adoptado por Chile, ya que la publicacin de la ley se hace mediante la insercin de su texto en el diario oficial, sin perjuicio que en ocasiones especiales se puede utilizar otro mtodo de publicacin. Art. 7 del CC Presuncin o ficcin de conocimiento de la ley. La vigencia de una ley es el perodo en que la ley es obligatoria, una vez que la ley a entrado en vigencia nadie podr alegar su ignorancia, de este modo el error de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario y por lo tanto no es un vicio de consentimiento. Este principio se basa en el inters social, ya que la sola ignorancia de la ley privara a esta de fuerza obligatoria. Debemos reflexionar si nos encontramos frente a una presuncin o una ficcin legal. Presuncin: De acuerdo al Art. 8 del CC Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que esta haya entrado en vigencia es decir la ley se presume conocida por todos desde la fecha de su publicacin. Esta es una presuncin de derecho por lo tanto no admite prueba en contrario de esto se deduce que Nadie puede alegar ignorancia de la ley para excusar su incumplimiento! Ficcin de la ley: Se considera artificialmente sucedido un hecho que no ha tenido lugar y se le aplica un trato jurdico determinado. Para algunos autores estamos en presencia de una presuncin y para otros de una ficcin. La presuncin supone presumir un hecho que corresponde a lo que normalmente y generalmente sucede en la comunidad, pero la realidad en la comunidad es la ignorancia de la ley de tal modo que estaramos en presencia de una ficcin legal ante la necesidad de que nadie, alude la obligatoriedad de la norma, motivo por el que finge que desde su publicacin nadie ignora las disposiciones de una ley. Se critica a la presuncin o ficcin de conocimiento de la ley: 1) Pedro Dorado Montero: Seala que, en verdad yendo el fondo de las cosas, no es cierto que todos conocen las leyes, por el contrario la mayora ignora las leyes contenidas en los cuerpos legales. Por esto se formo una ciencia que se dedica al estudio de estas, esta es la ciencia jurdica. 2) Se seala que la observacin emprica de la realidad muestra que la igualdad ante el conocimiento de la ley esconde una situacin de carcter material. Solo clases acomodadas y pudientes tienen acceso al contenido de las leyes porque poseen los medios suficientes para alcanzar este conocimiento. Esto no ocurre con la clase proletaria, ya que no tienen el mismo acceso para conocer la ley, por lo tanto hay una desigualdad de clases. Justificacin de esta presuncin o Ficcin de conocimiento de la ley: 1) Se supone que aquello que el Estado eleva a derecho mediante la ley, debiera responder a lo que en la mayora de los casos, se encuentra en un modo difuso en la conciencia Jurdica popular. As Max Meyer seala que eso que el estado eleva a derecho mediante una ley no es una fijacin jurdica que hace el estado de una norma de cultura, esta norma por ser cultural domina en la conciencia de una comunidad. El estado objetiviza estas normas hacindolas suyas. Es as que la ley debe responder a lo que es percibido como derecho por la comunidad. Giorgio Del Vecchio seala que la ley no debe establecer lo inusual e inslito.

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2) Lo que esta ficcin supone, no es el conocimiento efectivo de las leyes, sino mas bien la posibilidad de conocimiento efectivo, porque todo tiene la posibilidad de conocer. 3) Si el derecho no tuviese esta ficcin, contendra el germen de su propia destruccin, porque cualquiera podra sealar como pretexto la ignorancia de la ley para no cumplirla. La Derogacin: Opera cuando la ley pierde su vigencia, cuando deja de pertenecer al derecho positivo y pasa a ser derecho histrico. Derogacin es la cesacin de la eficacia de una ley, en virtud de una disposicin de una ley posterior, de manera tal que la primera pierda su fuerza obligatoria. Segn el Art. 52 y 53 del CC la derogacin se clasifica en: 1) Derogacin expresa: Es aquella en que la nueva ley o ley derogatoria seala de manera determinada que deroga completamente a una ley (derogacin total) o mencionando la o las partes de la ley que dejara sin efecto (derogacin parcial). 2) Derogacin Tcita: Es aquella cuando la nueva ley o ley derogatoria no hace referencia ni dice que deroga en todo (derogacin tcita total) o parte (derogacin tcita parcial) a otra ley sino que se limita a regular la misma materia que regulaba la ley anterior pero de una manera distinta e incompatible, de esta manera la ley posterior deroga a la ley anterior. Es en esta derogacin donde surgen los problemas, que pueden ser de muy difcil resolucin, debido a que la determinacin de la materia que se regula de una manera distinta no siempre es sencillo. Pueden ambas leyes, la anterior y posterior, la derogada y derogante referirse a la materia en trminos muy ajenos entre si, que exijan una delicada tarea de interpretacin y comparacin, hasta dar con la diversidad. Es por ello que resulta conveniente que en el cuerpo de la ley se establezca un artculo que seale su carcter de ley derogatoria, pero se debe tener cuidado ya que una acertada tcnica legislativa supone que no solo se diga en la ley que esta viene a derogar todas aquellas disposiciones incompatibles con ella, sino que debiera sealar en forma pormenorizada cuales son las disposiciones legales que continan teniendo fuerza obligatoria. Ante un caso de derogacin tcita se debe tener presente: a.- Si ambas leyes regulan efectivamente la misma materia. b.- Si ambas leyes poseen los mismos destinatarios. c.- Que los fines que repropongan las leyes sean incompatibles. 3) Derogacin por Retrueque o Carambola: Consiste en que una ley se remite a otra para regular determinada materia y se deroga a la ley que era mencionada. Entonces nos preguntamos Mantiene validez la ley que hacia referencia a la otra?. Por ejemplo, le ley de responsabilidad limitada se refera al Art. 455 y 456 del cdigo de comercio y deca que esos artculos se entendan incorporados a la ley sobre responsabilidad limitada pero esos artculos fueron derogados cuando se dicto la ley 18046 de sociedades annimas, entonces la pregunta era Se entiende derogada tambin la referencia de la ley de responsabilidad limitada a esos artculos o esa ley de responsabilidad limitada incorporo esos artculos a su cuerpo y no obstante estar derogada siguen manteniendo vigencia en esa materia? Es una cuestin de carcter doctrinal por eso hoy da se le pide al legislador que cuide la tcnica legislativa para que estos problemas no ocurran 4) Derogacin Orgnica: Procede cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una ley o leyes anteriores en un solo cuerpo legal. Se denominaba abrogacin antiguamente al acto que consista en dejar sin efecto la totalidad de una ley y se llamaba derogacin (en sentido estricto) cuando solo dejaba sin efecto una parte de una ley, pero hoy estos 2 trminos son utilizados como sinnimos. Tambin se suele hablar de Subrogacin y adicin el cual consiste en aadir a la ley un nuevo texto. El Desuso: Se produce cuando una ley formalmente continua vigente, pero se ha hecho ineficaz ya que generalizadamente es desobedecida por sus destinatarios y no es aplicada por el poder judicial. Este tipo de enervacin no tiene ningn valor en Chile en cuanto a la vigencia de la ley, aunque una ley sea desobedecida o no sea aplicada esta mantiene su valor ya que en nuestro sistema legal la costumbre contra la ley no tiene valor y por lo tanto no sirve para derogar a la ley.

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05 de abril de 2004. c) EFECTO DE LA LEY EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO. BREVE REFERENCIA A LAS LEYES SUPRANACIONALES. RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD. TEORAS. Cuando nos preguntamos acerca de ellos podemos preguntarnos en que lugar o lugares tiene fuerza obligatoria la ley, y a su vez si viene a regular las relaciones jurdicas que ha de ocurrir en el futuro, o sea, estudiamos los efectos de la ley en cuanto al territorio y en cuanto al tiempo. Cuando estudiamos los efectos de la ley con relacin al tiempo, queremos saber cual es la poca de aplicacin de la ley, lo normal es que el periodo de aplicacin de la ley corre desde el da en que entra en vigor hasta el da de su derogacin. Lo normal en consecuencia es que la ley venga a regular las relaciones que se dan en el futuro y no en el pasado. El problema se presenta cuando esta ley viene a regular situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando ello ocurre decimos que la ley tiene efecto retroactivo por qu? Porque se retrotrae al pasado para regular situaciones ya acaecidas. El problema de la retroactividad de la ley recibe tambin el nombre de colisin de leyes, efecto de la ley en el tiempo o de retroactividad o irretroactividad de la ley. Ustedes ya saben entonces que una ley tiene fuerza obligatoria cuando comienza su entrada en vigor la cual puede coincidir con la fecha de publicacin en el diario oficial, o en una fecha posterior si esta ley as lo indica, podemos distinguir entonces tres momentos: 1. El que media entre su entrada en vigor y su derogacin, lo normal es que la ley va a regular situaciones futuras, lo cual hace desde el da de su entrada en vigor hasta la fecha de su derogacin, esta es la situacin normal, por lo tanto la ley va a regular los hechos y los actos ocurridos durante este periodo. 2. El tiempo anterior a su entrada en vigor, puede la ley que entra en vigor este da regular las relaciones acaecidas con anterioridad? Puede que si, puede que no, estamos ac en presencia del problema de la retroactividad de la ley, puede ser una ley retroactiva? 3. El periodo que va desde su derogacin al futuro puede una ley derogada, aun poder seguir rigiendo situaciones futuras? Por regla general no, pero si tomamos en cuenta que en el mbito privado una de las cosas que mayor se da son los contratos vamos a ver una norma que dice que todo contrato legalmente celebrado se entiende incorporado a las leyes vigentes en el momento de su celebracin, entonces si cada contrato incorpora la legislacin vigente al momento de ser celebrado, si esa legislacin cambio, ese contrato se sigue rigiendo por la ley que estuvo vigente cuando este se celebro, ya vamos a volver sobre el tema, ah viene el tema de las sociedades mineras y las inversiones, por qu? Las sociedades mineras dicen, puede cambiar la legislacin, pero a mi no me afecta porque ellos celebraron un contrato de inversin con el estado y con la legislacin vigente de ese momento, por eso se tuvo que hacer la expropiacin del cobre, para la nacionalizacin y chilenizacin del cobre en la dcada del 70, porque esas leyes estaban incorporadas en los contratos y si no era expropiado los derechos que haban ah, no se hubiera cambiado ese contrato, por eso es posible que una ley superviva. El primer problema lo dejamos de lado ya que es lo normal, la fuerza obligatoria de la ley desde su entrada en vigor hasta su derogacin.

APLICACIN DE LA LEY A SITUACIONES ANTERIORES A SU ENTRADA EN VIGENCIA. Estamos en presencia de situaciones jurdicas o relaciones jurdicas que se han constituidos bajo el imperio de una ley y que vienen a desarrollar sus efectos jurdicos bajo el mandato de una ley distinta de aquella de la cual nacieron.

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Qu ley aplicamos a estos efectos jurdicos? La ley bajo la cual nacieron o la ley bajo la cual se estn desarrollando estos efectos. La ley antigua o la nueva. Hay ocasiones en las que el propio legislador quien viene a resolver el problema al dictar una nueva ley y lo hace en las llamadas disposiciones transitorias, a falta de dichas disposiciones transitorias lo primero que debemos que tener presente es el Art. 9 del cdigo civil, inciso 1. Capitand: (Autor francs, esta norma viene del cdigo civil francs) seala que podemos observar 2 reglas: 1. La ley solo dispone para el porvenir. 2. La ley no puede disponer respecto de hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor. De esta segunda regla se concluye el principio de irretroactividad de la ley. Efecto retroactivo: Podemos decir que es la prolongacin de la aplicacin de la ley, a una fecha anterior a la de su entrada en vigor, decimos entonces que la ley es irretroactiva, cuando no se puede aplicar a los hechos ocurridos antes de su entrada en vigor. Principio de Irretroactividad ANTE EL LEGISLADOR: Sabemos ya que el principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en el Art. 9 inciso 1 del cc. Debemos tener presente que si bien se encuentra en un cdigo particular, dicho principio tiene carcter de general y se aplica en todo el ordenamiento jurdico. Por ello la importancia de este articulo. Debemos agregar que este articulo dentro de la jerarqua tiene el carcter de una ley ordinaria o comn (por lo tanto se puede modificar por simple mayora). Entonces el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo, esa es la regla bsica, distinto seria si este precepto de carcter general estuviese contenido en la constitucin poltica de la repblica, el principio entonces es que el articulo 9 del cc. no vincula al legislador, si bien entonces el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo, la propia constitucin poltica de la repblica, a fijado ciertos limites para ello y estos limites los encontramos en el Art. 19 que consagra las garantas constitucionales en su numero tercero, inciso 7. Nadie puede ser juzgado ni condenado por un delito que no haya estado tipificado al momento de su perpetracin, pero como tambin opera en el sistema penal el principio pro reo establece a continuacin, a menos que la nueva ley favorezca al afectado por lo tanto si la nueva ley fija una pena menor vamos a utilizar esa ley con efecto retroactivo. Esta misma norma se repite en el Art. 18 del cdigo penal. En materia civil tambin hay un limite para el legislador, lo encontramos en el Art. 19 numeral 24 el que protege el derecho de propiedad sobre todo tipo de cosas sean corporales e incorporales. Dnde encontramos la irretroactividad como limite al legislador? Art.19, numero24 inciso 3. Entonces la regla es que el legislador ante el principio de irretroactividad, por regla general el legislador puede dictar leyes retroactivas, salvo en materia penal y en materia relacionada con el derecho real de dominio ah encuentra los limites el legislador. La conducta del legislador tiende a no dictar leyes retroactivas, no obstante ello hay momentos histricos en que se ha justificado la promulgacin de leyes con este carcter por ejemplo cuando se aboli la esclavitud, esa ley fue con efecto retroactivo, lo mismo sucedi cuando se abolieron los derechos seoriales feudales. Hace dos aos atrs se dicto una ley con efecto retroactivo la que elimino la pena a aquellas personas que no se haban presentado al cartn de reclutamiento. Las leyes de amnista son todas con efecto retroactivo. ANTE EL JUEZ: Sin lugar a duda el art. 9 del C.C. Es obligatorio para el juez, el juez no puede dar efecto retroactivo a una ley a menos que el legislador as lo haya autorizado y por lo tanto estemos en presencia de una ley retroactiva, el limite entonces es del juez el no puede por su propia voluntad aplicar con efecto retroactivo una ley que no tiene ese carcter. Por eso se dice que las caractersticas de una ley retroactiva son:

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1.

Que sea expresa, quiere decir que si estamos en presencia de una ley ordinaria como lo es el Art. 9 del cc. Para ser derogada para ciertos casos particulares esta derogacin deber ser formal o explcita, sea la ley debiera decir esta ley tiene efecto retroactivo. Se critica porque tambin podra existir la derogacin tcita, es ah donde existe el problema de irretroactividad, ya que una ley tcitamente puede haber derogado el Art. 9 ac corresponde una labor de interpretacin para aclarar cual es el alcance de la ley. Esto lo deben vincular con lo siguiente, cuando estudiamos el carcter de la ley interpretativa, cuando dijimos que era retroactiva inciso 2 del Art. 9, pero dijimos que no era retroactiva si lo que hacia era modificar una ley anterior eso es una ley modificadora y esta es irretroactiva por regla general. 2. Es de derecho estricto, es decir, no permite aplicacin por analoga y debe ser interpretada de forma restrictiva. Teniendo ya presente en consecuencia que ante el problema de la aplicacin de la ley a situaciones anteriores a su entrada en vigor, podemos recurrir en primer termino a las disposiciones transitorias y en segundo al Art. 9 del cc. en cuanto vincula al juez para aplicar o no con efecto retroactivo la ley, veamos cuales son las teoras en las cuales se puede basar el juez para determinar si una ley es o no retroactiva.(Las teoras que vamos a ver le sirven al juez no al legislador). a) Teoria de los derechos adquiridos: Es de origen francs, dentro de sus creadores destacan la figura de Portalis y viene a constituir la teora clsica sobre esta materia hasta principios del siglo pasado. Para esta teora una ley ser retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de una ley anterior, por lo tanto esa ley no ser retroactiva si vulnera facultades legales o meras expectativas, el juez en consecuencia al conocer de un litigio, un conflicto, no puede aplicar la nueva ley si esta va a afectar un derecho adquirido bajo la anterior legislacin, pero si deber aplicar esta nueva ley si se trata de una facultad legal o de una mera expectativa. Determinante es en consecuencia, conocer los conceptos de derecho adquirido, facultad legal y mera expectativa. Derechos adquiridos: Son todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de una ley vigente al momento de su realizacin y que ha entrado a formar parte del patrimonio de esa persona, sin importar que el momento para hacerlos valer se produzca bajo el imperio de otra ley, de una ley nueva Los derechos adquiridos son aquellos que se han incorporado al patrimonio de una persona bajo el imperio de una ley, ejemplo: cuando ustedes celebran un contrato de compraventa, adquieren su derecho, ya sea como vendedor o como comprador, si adems opera la tradicin se extingue el contrato de compraventa, y nace el derecho real de dominio, ya sea respecto de la cosa ya sea respecto del precio, eso es un derecho adquirido, sin importar cuando se produzcan los efectos, si la tradicin opero hoy da o va a operar en dos aos mas. Facultades legales: Constituyen los supuestos para la adquisicin de derechos y la capacidad de tenerlos o ejercerlos ejemplo la facultad de testar. Simples o meras expectativas: Son las esperanzas de adquisicin de un derecho fundadas en la ley vigente y aun no convertidos en derechos por falta de los requisitos exigidos en la ley. Todos ustedes o la mayora tienen la legitima expectativa o esperanza de suceder a sus padres cuando estos fallezcan, porque tiene la calidad de hijos y los hijos son legitimarios eso es una mera expectativa porque faltan sus requisitos exigidos en la ley cul es? La muerte de su progenitor Pero inventmonos un caso irreal, que dijera la ley, los hijos ya no son legitimarios, ustedes perderan la esperanza de llegar a suceder a sus padres porque ya esas expectativa fueron modificadas por la ley, pero si ya hubisemos adquirido el derecho real de herencia, si nuestros padres hubiese ya fallecido, ese seria un derecho real y aun cambiando lo que dice la ley yo igual heredara porque adquir mi derecho bajo la legislacin vigente, y ese derecho se incorporo en mi patrimonio Se dan cuenta de la diferencia entre un derecho adquirido, una mera expectativa y una facultad legal la ley nueva entonces no puede lesionar derecho adquiridos sin que sea retroactiva, pero si puede modificar

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vulnerar las meras expectativas y las facultades legales y por qu? Porque ni una ni otra han ingresado al patrimonio de la persona. Aclaremos otro punto Qu compone el patrimonio? Bienes, derechos, obligaciones que son de apreciacin pecuniaria, una valoracin econmica, el patrimonio solo esta formado por derechos privados los derechos pblicos no forman parte del patrimonio por eso a veces hay que tener cuidado cuando uno a la menor vulneracin de un derecho dice no no, yo tengo un derecho adquirido, que naturaleza tiene el derecho del que estamos hablando publico o privado? , Y si es privado es patrimonial o no patrimonial? CRITICAS A ESTA TEORA: 1. La intangibilidad del derecho adquirido, es derecho adquirido solo la existencia de este o solo sus efectos. Ej. EL contrato de compraventa, efectos; Derechos del vendedor al pago del precio de la cosa y nuestro legislador dice que el precio debe ser en dinero real y serio, adems el vendedor esta obligado al saneamiento por eviccin y el comprador a exigir la entrega de la cosa, este contrato se realiza en un momento determinado, pero los efectos pueden diferirse en el tiempo, Ej.: plazo de 2 aos para el cumplimiento. 2. Incertidumbre: Podemos distinguir fcilmente un derecho adquirido, de una mera expectativa, de una facultad legal? Ej. La mayora de edad Qu es? Podemos amoldarla a cualquiera de los tres 3. No se preocupa de resolver el problema de la retroactividad respecto d los derechos que no tienen un trato patrimonial Ej.: el derecho de familia. b) Teora de Paul Roubier: Para l el problema es determinar la accin de la ley frente a las situaciones jurdicas Qu entiende l por situaciones jurdicas? l lo entiende como la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o institucin jurdica determinada, por lo tanto toda ley puede encontrarse dentro de una situacin jurdica en distintos momentos. Cundo tendra efecto retroactivo la ley para Paul Roubier? Si ataca a situaciones jurdicas constituidas o extinguidas. Y esta no tiene efecto retroactivo si vulnera los efectos de la situacin jurdica constituida bajo el imperio de otra ley y que se estn desarrollando bajo el imperio de esta nueva ley, mera constitucin y extincin de nuevas situaciones jurdicas. Paul Roubier seala que el efecto inmediato de la ley corresponde a la ley nueva que viene a regular el porvenir, desde el da de su entrada en vigor regulando las nuevas situaciones jurdicas que se constituyen las situaciones jurdicas que se van a extinguir y los efectos de las situaciones jurdicas nacidas bajo el imperio de la ley antigua o nueva. Mientras que el efecto retroactivo de la ley seria toda vez que la ley viene a regular las situaciones ocurridas en el pasado atacando a situaciones jurdicas ya ocurridas. Ejemplo: que l cambia los elementos para que esta se constituya El momento de separacin de los 2 efectos, el efecto inmediato y el efecto retroactivo, est precisamente dado por el da de entrada en vigor de la ley. Se seala que esta teora presenta como ventaja un concepto de situacin jurdica que es mucho ms amplio que el de los derechos adquiridos, no solo corresponde a un derecho patrimonial sino que a todo tipo de derechos, situaciones jurdicas porque es la posicin del individuo frente a la ley. Por lo tanto el numero de situaciones jurdicas que queda amparada por esta teora es de carcter infinito correspondindole a cada rama del derecho determinar cuales son los efectos. Ej. En el derecho civil encontramos la situacin jurdica de padre, hijo, abuelo, etc. situaciones que no estn comprendidas bajo el concepto de derecho adquirido, pero tambin encontramos la situacin jurdica de ser titular de un derecho real de propiedad, usufructo, etc. por lo tanto habra tantas situaciones jurdicas como posiciones del individuo frente a la ley. Se puede decir en consecuencia que le queda entregado al juez determinar en que posicin se encuentra la situacin jurdica ante la nueva ley.

d) LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES.

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Nuestro legislador previendo los problemas que puede traer la dictacion de leyes sobre la misma materia en distintos tiempos dicta la llamada ley sobre efecto retroactivo de las leyes de fecha 7 de octubre de 1861 Cul es el fin de esta ley? Resolver los conflictos que resulten de la aplicacin de leyes dictada en distinta poca sobre la misma materia, claramente ya hemos dicho que una ley aunque sea irretroactiva puede encontrarse al momento de su entrada en vigor con situaciones jurdicas aun no consolidadas bajo la ley antigua ya sea al momento de su constitucin, efectos o extincin o ante los llamados derechos adquiridos, meras expectativas o facultades legales. La primera situacin teniendo presente el mandato del Art. 9 va a ser ver si esa ley tiene disposiciones transitorias respecto de la aplicacin el tiempo, si las tiene nos ceiremos a ellas. Ej. Ley 19585 del 26 de octubre de 1998, tuvo disposiciones transitorias en este sentido y vino a decirnos que iba a suceder con estos cambios de estado civil (hijo). Si nada dice vamos a recurrir a esta ley sobre efecto retroactivo de las leyes el que se encuentra en el apndice del cdigo civil. CRITICAS A ESTA LEY DE EFECTO RETROACTIVO: 1. Su nombre, porque si yo les pregunto a ustedes me dirn que esta ley es retroactiva, por su nombre, pero su fin no es ese, su fin es conciliar leyes distintas sobre la misma materia dictadas en distinta poca, o sea principalmente no es una ley retroactiva es una ley irretroactiva por eso mucho ojo y que el nombre no nos induzca a error. 2. Porque esta ley se basa principalmente en la teora de los derechos adquiridos, y esto es comprensible ya que la teora del Pal Roubier es del siglo pasado y esta ley se dicta en el siglo XIX, por lo tanto malamente se pudo haber inspirado en esta teora, si bien es cierto se baso en la teora de los derechos adquiridos va a haber algunas excepciones en las que se aleja de esta teora, dando soluciones diversas de las que se haban propiciado bajo la teora clsica. MBITO DE APLICACIN: El Art. 1 del efecto retroactivo de las leyes: Los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas se decidirn con arreglo a las disposiciones de la presente ley, o sea, reiteramos viene a conciliar leyes dictadas en distintas pocas sobre la misma materia, conciliacin que hace en consideracin a lo que establece el Art. 9 del cc. MATERIAS QUE TRATA: a) Estado civil b) Capacidad de las personas c) Proteccin de ciertas personas d) Bienes e) Sucesin por causa de muerte f) Contratos g) Leyes procesales h) Prescripcin i) Algunas leyes de orden publico a) Leyes relativas al estado civil de las personas: El Art. 304 de cdigo civil nos dice que es el estado civil El estado civil es la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles En el concepto doctrinario estado civil dice es la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad derivado de sus relaciones de familia y que le confiere derechos y obligaciones Ej. casado, soltero, viudo; hijo, padre, madre etc.

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El estado civil puede encontrarse adquirido o no y podemos hablar de estado civil en si mismo y de las consecuencias que derivan de l, sus efectos son los derechos y obligaciones que derivan de el estado civil. 06 de Abril de 2004. Estado Civil Adquirido (Art. 3 LER): En lo que respecta al estado civil constituido, este art. 3 nos seala que aquel estado civil que fue adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin va a subsistir aunque esa ley pierda su fuerza obligatoria. Por ejemplo: Todos aquellos matrimonios que se celebraron con anterioridad al ao 1884, matrimonios que se celebraron en conformidad al Cdigo Cannico, se consideraron igualmente vlidos despus de la publicacin de la Ley de Matrimonio Civil. La Ley 19.585 del 26 de octubre de 1998 en el art. 33 del Cdigo Civil vino a crear un nuevo estado civil que con antelacin no exista, se crea el estado civil de hijo y se viene a substituir los estados civiles de hijo legtimo, hijo natural e hijo simplemente ilegtimo. Precisamente el objetivo principal de esta ley, como consta en el texto del mensaje del proyecto, fue que mediante esta reforma se vena a substituir los estados filiativos existentes por un nuevo estado civil, terminando as con las diferencias entre hijos legtimos y naturales, y estableciendo en consecuencia un trato igualitario para todos los hijos, sin importar cul fuera la situacin jurdica entre sus padres al momento de su concepcin o nacimiento. As lo expresa claramente el art. 33 del Cdigo Civil. De conformidad a este artculo se debe entender que desaparecen los anteriores estados civiles de hijo legtimo e hijo natural, y en consecuencia, a contar de su entrada en vigencia slo existe un estado civil, el de hijo. Pero acabamos de leer del art. 3 de la ley que dice que el estado civil adquirido conforme a la ley vigente al momento de su constitucin, subsiste a pesar que sta pierda despus su fuerza obligatoria. Si nos ceimos al art. 3 de la ley, podra decirse que respecto de aquellos que haban adquirido la calidad de hijos legtimos, naturales o simplemente ilegtimos, antes de la entrada en vigencia de esta ley que fue el 27 de octubre de 199, conservaran dichos estados civiles, an bajo el imperio de la nueva ley. Por este motivo se ha criticado la tcnica legislativa de la Ley 19.585 porque debi haber dicho de forma expresa en un artculo transitorio que quienes gozaban de los estados filiativos anteriores, por el slo ministerio de la ley tendran el estado civil de hijo o la conversin de estos estados civiles al estado civil de hijo. No obstante ello, la doctrina de forma uniforme considera que prevalece sobre el art. 3 de la ley el artculo 33 del Cdigo Civil; por una razn muy sencilla, la ley no vino a modificar los estados civiles, vino a crear un nuevo estado civil y valindose de este argumento y un poco de retrica, como crea un nuevo estado civil, no se aplica el art. 3 sino que el art. 33 del Cdigo Civil y por ello todos hoy da tienen la calidad de hijos no importa qu calidad tena antes de que entrara en rigor esta Ley 19.585, porque no vino a establecer nuevos requisitos pero que crea un nuevo estado. Por eso decimos hoy da que esta ley vino a producir efectos beneficiando a todas aquellas personas que detentaban un estado civil, sin importar el momento de su constitucin. Podramos decir que esta ley tuvo efectos retroactivos, pero hay que tener cuidado porque bajo la teora clsica el estado civil no es un derecho adquirido; el estado civil no es un derecho patrimonial, de l pueden derivar derechos patrimoniales, pero en s mismo no lo es. La ley no tiene efectos retroactivos. Pero bajo la luz de la teora de Roubier s, porque hablamos de situaciones jurdicas constituidas bajo una antigua legislacin. Ahora, claramente si la idea es beneficiar a todos aquellos que tenan un estado filiativo de hijo natural o simplemente ilegtimo para igualarlos con los derechos de los hijos legtimos, tena que tener efecto retroactivo. Habra sido mucho ms perjudicial considerar que a partir del ao 99 habra un grupo de hijos y para atrs haba otro grupo de hijos. Situacin filiativa del hijo natural al entrar en vigencia la Ley 19.585: Artculo Primero Transitorio de la Ley 19.585 (inciso 1): Todos los que posean el estado civil de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrn los derechos que sta establece.

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Uno podra entender que la calidad de hijo natural se mantena, todo el que tenga el estado de hijo natural gozarn de los derechos que establece esta ley; hay un error de tcnica legislativa, claramente, porque debi haber dicho el legislador que todo hijo natural se iba a equiparar a los hijos de filiacin no matrimonial y que por eso goza de los derechos que esta legislacin establece. En materia sucesoria el art. 1 transitorio inciso 3 dice que con todo, los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin. Por qu no se dijo tendrn los mismos derechos, no importa el momento de la apertura de la sucesin? Qu ocurre cuando muere una persona? La mera expectativa de testar, al momento de morir el causante, se convierten en derechos adquiridos, ingresa al patrimonio el Derecho Real de Herencia, que goza de las mismas caractersticas del derecho de propiedad, para que haya posibilidad de que se dicte una ley con efecto retroactivo habra que dictar leyes expropiatorias en beneficio del estado, por esto la ley no tiene efecto retroactivo. En conformidad al Artculo 2 transitorio, las personas que a la entrada en vigencia de la Ley 19.585 se les permite reclamar el estado civil conforme a la nueva legislacin. Estado civil no adquirido al tiempo de cambio de una legislacin: Artculo 20 Ley sobre efecto retroactivo de las leyes. Un estado civil no adquirido al tiempo de la entrada en vigencia de la nueva ley, slo podr ser adquirido conforme a la nueva legislacin, el efecto inmediato de la ley como lo llama Paul Roubier. Para la teora clsica es concordante porque un estado civil no adquirido constituye slo una mera expectativa y por lo tanto queda sujeta a la nueva ley sin que por ello tenga efecto retroactivo. Para la teora de Paul Roubier el estado civil no adquirido constituye una situacin jurdica an no constituida y por lo tanto debe ser constituida bajo la nueva legislacin, tampoco hay efecto retroactivo. Consecuencias del estado civil: La regla general es que los efectos del estado civil quedan sujetos a la nueva ley, sin que por ello la ley sea retroactiva. En conformidad a la teora clsica estamos en presencia de facultades legales que pueden ser modificadas conforme a la nueva ley, sin que por ello sea retroactiva. Para la teora de Paul Roubier, si bien es una relacin jurdica constituida la adquisicin del estado civil, no as la produccin de sus efectos. b) Leyes sobre la Capacidad de las Personas: La Capacidad es la aptitud de ejercer derechos y obligaciones. Distinguiremos 2 clases de capacidad: Capacidad de Goce: Aptitud para llegar a adquirir derechos y obligaciones. Capacidad de Ejercicio: Aptitud para ejercer esos derechos y obligaciones sin la medicin o ministerio de terceros. Segn la teora clsica la capacidad es un presupuesto de adquisicin de derechos, una facultad legal y por lo tanto se puede aplicar la nueva ley sin que sta tenga efectos retroactivos, efecto que no va a alcanzar a los actos realizados con anterioridad porque dichos actos son derechos adquiridos. Dentro de la misma teora clsica se dice que por razones de equidad convendra no dar efecto retroactivo a esta ley que modifica la capacidad. Segn la teora de Roubier, la nueva ley no puede aplicarse sin que le demos efecto retroactivo, porque quien adquiere la capacidad tiene frente a la ley una posicin que ya ha sido determinada, es decir se ha constituido la situacin jurdica. En nuestra legislacin: Capacidad de goce: Artculo 7 inciso 2 Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. La capacidad en conformidad a este artculo queda sujeta a la nueva ley, estamos en presencia de una facultad legal y por lo tanto si esa persona no ejerci esa facultad bajo el imperio de la ley anterior, para ejercerlo bajo la nueva ley deber sujetarse a lo que esta ltima establece. No hay efecto retroactivo. Capacidad de Ejercicio: Artculo 8. Claramente lo sealado en este artculo se aleja de la solucin doctrinaria. La nueva ley no puede privar de la administracin de los bienes a quien la ha adquirido conforme a una ley anterior, no hay efecto retroactivo no obstante estar ante una facultad legal, pero el

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ejercicio y la constitucin de ella se sujetan a la nueva ley. Los actos anteriormente celebrados no se ven afectados por la nueva ley. c) Leyes relativas a la proteccin de las personas: Nos referimos a los guardadores, guardador es la persona que ejerce una tutela o curadura. Pupilo es la persona que est sujeta a una u otra. Artculo 9 Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. La ley considera que aqul que ya asumi al cargo de tutor o curador, adquiri el derecho de ser tal, no hay efecto retroactivo, pero la forma de ejercer el cargo se sujeta a la nueva legislacin. El Artculo 11 contempla tambin una figura de proteccin a ciertas personas, el llamado privilegio de la Restitucin In Integrum. d) Leyes relativas a los bienes: El Artculo 12 viene a regular la situacin de los derechos reales (son aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona). En conformidad a la teora clsica, el derecho real se ha incorporado al patrimonio de la persona y por lo tanto la nueva ley no lo podra vulnerar, sin perjuicio de que las facultades que emanan del derecho real se van a ejercer conforme a la nueva legislacin. El punto de discusin se presenta en cuanto la nueva ley podra indicarnos la forma de extincin del derecho ya adquirido, y en ese sentido se dice que en esto podra haber un rasgo de retroactividad en la nueva ley. Segn la teora de Roubier no hay efecto retroactivo, porque la situacin jurdica constituida no se ve afectada y los efectos de la misma quedan sujetos a la nueva ley. Nosotros debemos tener presente hoy el Artculo 19 nmero 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica que de forma indirecta establece el principio de irretroactividad en materia del derecho real de propiedad. El Artculo 13 trata de la posesin, que es la tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo. Una persona tiene el corpus de la cosa y adems el animus al comportarse como dueo y seor de esa cosa. Aquel que tena una posesin adquirida bajo una ley anterior va a tener que volver a adquirirla bajo los requisitos de la nueva ley. Porque la posesin no es un derecho sino que es un hecho protegido por un derecho, ello obliga entonces al poseedor a regirse en integro por la nueva legislacin, por eso decimos que no tiene efecto retroactivo porque no afecta un derecho sino un hecho protegido por un derecho. (Leer y analizar Artculos 14 al 17) e) Leyes relativas a la sucesin: Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, es decir por la ley imperante al momento de la muerte del causante. Antes de la muerte del causante dichos derechos hereditarios son meras expectativas, por lo tanto al momento de la muerte del causante y bajo la ley vigente en ese instante se van a determinar: La capacidad de los asignatarios. Las causales de desheredacin. El derecho de transmisin y representacin. Liquidacin y particin de los bienes. La sucesin puede ser testada o intestada, tambin llamada abintestato. El Artculo 999 del Cdigo Civil define al acto jurdico unilateral del testamento. Vamos a distinguir en el testamento tres cosas: Requisitos Externos o Solemnidades: El Artculo 18 seala que los requisitos externos se van a regir por la ley vigente al momento de su otorgamiento. Los requisitos externos o solemnidades son aquellas formas que la ley exige para la validez y prueba del testamento. Requisitos Internos: (Capacidad y voluntad espontnea de testar). El Artculo 18 guarda silencio, no dice por que ley se van a regir estos requisitos. Los autores dan tres opiniones al respecto: Jos Clemente Fabres, seala que los requisitos internos del testamento se rigen por la ley vigente al momento de la muerte del testador. El fundamento es que el testamento en s es un proyecto que slo va a cobrar eficacia al momento de la muerte del testador y si la ley ha establecido nuevos requisitos internos, lgico es exigir que stos se apliquen a todos aquellos que mueren una vez entrada en vigencia esta ley.

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Luis Claro Solar, seala que los requisitos internos del testamento afectan la validez de ste tanto al momento de ser otorgado como al momento de la muerte del testador, ello quiere decir que se debe cumplir en dos momentos distintos con los requisitos internos del testamento: al momento de otorgarlo y al momento de la muerte del causante; por lo tanto, si estos requisitos fueron modificados se va a aplicar la ley nueva. Alessandri, los requisitos internos se van a regir por la ley vigente al momento de testar, slo en este momento. Dice que debemos relacionar este artculo 18 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes con lo dispuesto en los Artculos 1.005 y 1.006 del Cdigo Civil. El Artculo 1.005 establece las inhabilidades para testar y el Artculo 1.006 los efectos de los testamentos otorgados por personas inhbiles. El Artculo 1.006 viene a regular los requisitos internos en cuanto a la capacidad del testamento, establece que, aquel testamento que cuando se otorg la persona cumpla con la capacidad exigida por la ley, no va a perder el carcter de vlido porque una nueva ley establece que la persona era inhbil para testar. Si quien test era inhbil, ese testamento no adquiere validez porque una ley posterior suprima esa inhabilidad. Ejemplo: Quienes otorgaron testamento con anterioridad al da 03 de octubre de 2003 y tenan la incapacidad nmero 5 del Artculo 1.005, no obstante no estar afecto a la inhabilidad, ese testamento sera anulable, porque no se recupera la validez del acto en razn de que una nueva ley libere una incapacidad. La ley vigente al momento de otorgar el testamento determina cules son los requisitos que se deben observar. Disposiciones Testamentarias: las disposiciones son las manifestaciones de voluntad que hace el testador por las cuales viene a distribuir sus bienes. Segn el Artculo 18 las disposiciones quedan sujetas a la ley vigente al momento de la muerte del causante, porque se entiende en ese instante dichas, con anterioridad son esencialmente revocables. Cabe agregar adems que el derecho del heredero nace al momento de la muerte del causante y por ello se va a tener que respetar lo que la ley vigente, al momento de la delacin de la herencia establece. 08 de Abril, 2004. Atendiendo lo dispuesto en el Art. 18 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, que es coincidente con lo sealado en el mensaje del Cdigo Civil podemos concluir que, la ley que rige la sucesin ser la vigente al momento de su apertura, es decir, la vigente a la muerte del causante, es esa ley la que va a regir cuestiones tales como, la capacidad de los herederos, las legitimas mejoras, y dice adems la porcin conyugal, trtese de una sucesin testada o abintestato, la ley que determina la validez de las disposiciones ser la ley vigente a la muerte del causante. Debemos tener presente que en virtud de la ley N 19.585, del 27-10-1999, se suprimi la porcin conyugal y se instituy como legitimario al cnyuge sobreviviente. Art. 20: En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representacin de los llamados a ellas, se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su abertura. Pero si la sucesin se abre bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representacin, se determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se otorg el testamento. Este artculo nuevamente reitera el principio que hemos venido sentando, el derecho de representacin se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la representacin. El derecho de representacin es una ficcin legal, en la cual se supone que una persona ocupa el lugar y por ende el grado de parentesco que tendra su padre o su madre si ste o sta, no quisiera o no pudiera suceder. El supuesto es el siguiente; existe un abuelo, un padre y el hijo, donde el padre muere el 7-03-1999, y el abuelo muere el 7-03-2004, el padre no puede suceder al que era a su turno su padre, porque est muerto, entonces la ley nos dice que el hijo va a representar al padre, y por lo tanto el hijo sucede en cuanto va a representar a su padre y no en calidad de nieto del abuelo. En cuanto a la adjudicacin y particin de los bienes.

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Art. 21: En la adjudicacin y particin de una herencia o legado se observarn las reglas que regan al tiempo de su delacin. Aqu se reitera la regla, la ley vigente es la vigente al momento de la muerte del causante. f) Leyes relativas a los contratos: En los contratos podemos distinguir: 1. Los requisitos internos o condiciones de fondo de los contratos, como son el consentimiento no viciado, la capacidad de las partes, el objeto lcito y la causa lcita. 2. Las formalidades o requisitos externos de los contratos, tambin llamadas solemnidades, que son las formas prescritas por la ley, establecidas para la existencia del acto o contrato. 3. Los efectos del acto jurdico, derechos u obligaciones que nacen de los actos jurdicos. En cuanto a los requisitos internos y los efectos del acto jurdico, estos se van a regir por la ley vigente al momento de perfeccionarse el acto jurdico. Art. 22: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Exceptense de esta disposicin: 1 las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2 Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Los efectos corresponden a los Derechos y obligaciones que nacen del contrato, las partes pueden alterar estos efectos, no los esenciales pero si los de la naturaleza, si las partes nada han dicho se entiende que su voluntad presunta ha sido incorporar los efectos reglamentados por la ley al momento en que se perfecciona el acto jurdico, porque son estos los efectos que ellos conocen, y por lo tanto si cambia posteriormente esa ley los efectos se seguirn rigiendo por la ley vigente al momento de la celebracin del acto jurdico. Ms que un problema de retroactividad o de irretroactividad es un caso de supervivencia de la ley, porque esa ley derogada supervive en cada uno de los actos jurdicos para el futuro, en tal sentido Alessandri seala que: de este modo en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes a la poca de su celebracin, forman un slo cuerpo con el contrato, porque ellas determinan tanto los requisitos necesarios para la validez del contrato como el alcance de los derechos y obligaciones a que el contrato da lugar. La nueva ley no puede aplicarse a ellos sin producir efecto retroactivo Si bien el Art. 22 menciona a los contratos, se entiende que el principio contenido en este Art. Es tambin aplicable a los actos jurdicos unilaterales y a la convencin. Aplicamos el aforismo donde existe la misma razn ha de existir igual disposicin y adems en conformidad al espritu general de la legislacin. En cuanto a las leyes relativas a las formas de los actos y contratos, tambin ser la ley vigente al momento de su celebracin la que determina cual o cuales son las formas a que ha de sujetarse la voluntad, si las partes en consecuencia celebran un contrato sin cumplir las solemnidades legales o en trminos mas generales, sin observar la legislacin vigente, ese contrato ser nulo aunque una ley posterior sanee las omisiones del contrato. Excepciones a la regla del Art. 22 1 Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resulten de ellos, esta excepcin corresponde a lo que llamaremos las normas adjetivas o de procedimiento, normas propias del derecho procesal que nos sealan cuales son las formas para reclamar en juicio los derechos que emanan de un contrato. 2 Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos, pues stas sern castigadas con arreglo a ley bajo la cual se hubiere cometido. Las penas a que se refiere este Art. Son las penas de carcter penal, si la infraccin del contrato adems significa una sancin penal se va a aplicar la pena vigente al momento en que se comete la infraccin. No comprende en consecuencia las penas de carcter civil, por ej. La clusula penal, las que se va a regir por la ley vigente al momento de celebracin del contrato. Leyes relativas a la prueba y leyes procesales Pruebas son los diversos medios de demostrar un hecho o acto, por ej. Los instrumentos, la confesin, los testigos. Las pruebas se encuentran sometidas a leyes de carcter sustantivo y leyes adjetivas; la ley sustantiva es la que determina la procedencia o admisibilidad de una prueba, estas leyes sustantivas se

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rigen por la ley vigente a la poca de la celebracin del contrato, las leyes adjetivas en cambio son aquellas que regulan la forma de producir la prueba en juicio y estas se rigen por la ley vigente al momento de rendirse la prueba en cuestin, por ej. Es una ley sustantiva aquella que nos dice por que medios probatorios podemos acreditar un contrato. Art. 1708, Art. 1709, Art. 23, La primera parte del Art. seala que voy a probar el acto o contrato valindome de los medios probatorios existentes a la fecha de celebracin del contrato, pero en cuanto a la ritualidad a la forma de probar ese acto o contrato, voy a regirme por la ley vigente al momento de rendirse esa prueba, por ej. Normas del cdigo de procedimiento civil, que nos dice cuantos testigos se puede presentar por cada hecho que se va a probar, formas de presentar la minuta, formas de presentar la absolucin de posiciones, son normas de carcter adjetivo, y se regirn por la ley vigente al momento de rendirse la prueba. Es concordante con el Art. 22 N 1. Jos Clemente Fabres, justifica esta disposicin toda vez que las partes al momento de celebrar el acto o contrato han tenido presente los medios de prueba que reglamentan la ley vigente al momento de perfeccionarse ese contrato, en opinin de Fabres, pasan a integrar el contrato, en cambio, las leyes que regulan la forma en que ha de rendirse la prueba, son normas de Derecho procesal, son de orden publico y por ello ha de regir la ley vigente al momento de rendirse la prueba en particular. No nos valemos de los medios probatorios existentes al momento de celebrarse el contrato, si una ley los altera sigo valindome de los medios probatorios existentes al momento de celebrar el contrato, pero que ocurre si la nueva ley viene a incorporar un nuevo medio probatorio, Puedo valerme del ese medio probatorio que no exista al momento de celebrar el acto o contrato?. Claro Solar es de la opinin de que si nos podemos valer de este nuevo medio probatorio, porque el Art. 23 dice que: Los actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aqulla estableca para su justificacin. Dice Claro Solar, que la ley no es imperativa, si no que establece una facultad, y en la medida que es una facultad una de las partes podran determinar que este medio probatorio le es ms conveniente para acreditar los hechos no obstante no existir al momento de celebrarse en contrato. Lo dudoso de esta respuesta es que ocurrira si la nueva ley establece un medio probatorio que bajo la antigua legislacin estaba prohibida. g) Leyes relativas al procedimiento judicial: Hacen mencin a ellas el Art. 22 inc. ii N 1, Art. 23 en su parte final y el Art. 24. Art. 24, Las leyes procesales en consecuencia rigen in actum, la forma de reclamar en juicio un derecho ha de ser en conformidad a la ley vigente al momento de iniciar esa accin, sin perjuicio que, si un termino ya hubiese comenzado a correr se le aplicara la ley antigua, la ley bajo la cual se inici el trmino, lo mismo ocurre con las actuaciones o diligencias. Los recursos procesales se rigen por la ley que exista al momento de dictarse la sentencia, de modo que si despus de pronunciada se suprime ese recurso o se establecen nuevos recursos, las disposiciones de esta nueva ley no tendrn aplicacin. h) Leyes relativas a la prescripcin: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos por haberse posedo la cosa o no haberse ejercido dichas acciones durante cierto tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Art. 25, Ejemplo, si la prescripcin comenz a correr el ao 2000 (supuesto que es una prescripcin adquisitiva extraordinaria, que tenia un plazo de 30 aos) y una persona llevaba prescribiendo 19 aos y se dicta una ley el ao 2019 que dice que la prescripcin adquisitiva extraordinaria tendr un plazo de 10 aos, lo que el Art. nos dice es que es voluntad del prescribiente que es poseedor, por lo tanto aqu ya se aleja de la teora clsica, porque la ley dice que el poseedor elige bajo que ley va a prescribir, sigo bajo la antigua o sigo bajo la nueva, pero si elige la nueva comienza a correr en ese instante el plazo de prescripcin, por lo tanto tendra que esperar hasta el ao 2029, en cambio en el caso de la ley antigua tendra que esperar hasta el ao 2030, en este caso le diramos el consejo de que se valiera de la ley que establece el plazo de 10 aos, o sea, que inicie prescripcin desde ahora porque se ganara un ao. Pero pongmonos en el caso de que llevara 25 aos de prescripcin, aqu lo aconsejable es que prescriba por la ley antigua, porque le quedan slo 5 aos para terminar la prescripcin, en cambio si elige la nueva ley tendra que empezar a contar nuevamente el plazo de prescripcin, que es de 10 aos.

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Art. 26, Las servidumbres discontinuas e inaparentes, bajo la legislacin espaola eran prescriptibles, bajo la legislacin patria fueron declaradas imprescriptibles, por lo tanto, aunque una persona bajo la legislacin espaola hubiese comenzado a tener la posesin de esta servidumbre discontinua e inaparente, al declararse imprescriptible por la legislacin nacional no pudo alegar la prescripcin, comparte lo sealado por la teora clsica, por lo tanto la forma de adquirir, conservar o perder la posesin se hace conforme a la nueva ley. Slo se aleja en cuanto al tiempo necesario para que opere la prescripcin, el tiempo de posesin, en que puedo elegir que ley es la que me conviene. j) Leyes de Derecho Pblico y el problema de la retroactividad: Respecto de las leyes que pertenecen al derecho constitucional y administrativo estas leyes tienen aplicacin in actum (rigen desde su entrada en vigor); para la teora clsica el principio de irretroactividad no es aplicable en estas materias porque estas leyes no dan origen a derechos adquiridos, si no que tan slo constituyen facultades legales. Para la teora de Roubier estas leyes tambin tienen efecto inmediato, sealando que: El derecho pblico es un derecho institucional por excelencia y la unidad del rgimen en las instituciones publicas hace imposible la supervivencia de la ley antigua. En cuanto a las leyes relativas a la organizacin y competencia de los tribunales, estas leyes tambin rigen in actum. En cuanto a la ley penal nos referimos a lo ya dicho en cuanto a la retroactividad frente al legislador, Art. 19 N 3 y Art. 18 del Cdigo Penal. APLICACIN DE LA LEY A HECHOS POSTERIORES A SU DEROGACIN El principio es que la derogacin de la ley es instantnea, la ley derogada no puede aplicarse a hechos que ocurran con posterioridad, una ley derogada no puede regir el porvenir, porque esos hechos pasan a ser dominio de la nueva ley, o sea, la regla general es que no es supervivencia de la ley, regla que se aplica a cabalidad tratndose de leyes de derecho pblico, en materias de derecho privado es tambin una regla general que reconoce como excepcin al Art. 22 de la ley sobre efecto retroactivo de la leyes. e) EFECTO DE LA LEY EN EL ESPACIO: TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD: ARTCULOS 14 Y 15 DEL CDIGO CIVIL. En un plano ideal el problema de la territorialidad no debera existir, porque en un plano ideal cada estado debera aplicar sus leyes dentro de su territorio y estas leyes no debieran seguir a ninguna persona cuando sta se traslade de territorio. Pero el plano ideal no se condice con los hechos y sucede entonces, que hay estados que aplican la ley en su territorio pero adems establecen leyes especiales que siguen a sus sbditos fuera del territorio de los estados. Territorio no slo es la porcin de tierra sino que adems el mar adyacente al territorio, 12 millas contados desde las lneas rectas de las costas, ms el aire que esta sobrepuesto en este territorio terrestre y martimo. Teoras que existen al respecto: Teora de los estatutos: creada por Bartolo de Sassoferrato, aqu se habla de 4 estatutos; el estatuto personal, compuesto por las relaciones de familia, y estn son extraterritoriales; el estatuto real, es aquel que se radica en los bienes y se rigen territorialmente; el estatuto formal o mixto, compuesto por los actos y contratos y la ley que los rige es aquella donde se celebra el acto o contrato. Hablamos de territorialidad cuando el estado aplica dentro de su territorio las leyes que se han dictado y hablaremos de extraterritorialidad cuando la ley se aplica a territorios distintos de aquellos que forman el estado que dicto la ley. La regla general en nuestro pas, es la territorialidad, y es vinculante para todos los que habitan el territorio de la Repblica, en tal sentido el Cdigo Civil, nos seala: Art. 14: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Guarda relacin con el principio de territorialidad absoluta que estaba vigente a la poca de dictacin del Cdigo civil, ms aun, dada la escasez de poblacin y el gran numero de inmigrantes que llegaban al pas

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se justificaba el que todos se encontraran regidos por la misma legislacin y no que cada uno se trajera sus propios estatutos personales. El Art. 14 en consecuencia se aplica a todos los individuos, chilenos o extranjeros, tanto desde el punto de vista de su persona, de los bienes o de los actos. Sin perjuicio de lo dicho reconoce como excepcin el principio de territorialidad normas propias de derecho internacional pblico. Por ejemplo los agentes diplomticos se rigen por la ley del estado al que representan, mas aun el territorio de las embajadas se considera territorio del estado al que representan. El que la ley rija a todos los habitantes de la Repblica, tiene como contrapartida lo establecido en el Art. 57 del Cdigo Civil. , o sea, trata de igual forma a extranjeros y chilenos respecto de la adquisicin y goce de los derechos civiles, justifica entonces que se aplica a todos la ley chilena pero le da adems un trato igualitario a los extranjeros, no hay discriminacin como regla general. El principio es el de la territorialidad de la ley, pero este principio reconoce excepciones, y encontraremos leyes personales, reales y formales. Leyes personales: O sea, donde hay extraterritorialidad de la ley chilena, el chileno no obstante su residencia en pas extranjero, se encuentra sujeto a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, es una norma excepcional porque: 1 Slo rige al chileno con domicilio o residencia en el extranjero, no rige a los extranjeros ni tampoco al chileno que se nacionaliz en otro pas, porque deja de ser chileno. 2 Queda sujeto no en cuanto a todas las leyes civiles, si no que respecto de las leyes sealadas en el N 1 y 2 del Art. 15, es decir respecto de las leyes que rigen el estado y capacidad de las personas para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile, y respecto de las obligaciones y derechos que nacen de sus relaciones de familia, solo en cuanto al cnyuge y parientes chilenos. El chileno estar sujeto a la ley chilena, cuando el acto que celebra produzca efectos en Chile, si ese acto no produce efectos en Chile ni tiene relacin con sus parientes y cnyuge chileno, el chileno no queda afecto a la ley patria y se rige por la ley extranjera. En este sentido el Art. 15 de la ley de matrimonio civil nos seala, Sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en pas extranjero contraviniendo a lo dispuesto en los artculos 4, 5, 6 y 7 de la presente ley, la contravencin producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile. La regla general entonces es que el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad a sus leyes, tiene plenos efectos en Chile, salvo que quien lo celebre sea un chileno y lo haga sin respetar las reglas de capacidad que nuestro Cdigo establece, caso en el cual ese matrimonio an cuando se cumpla la ley extranjera, en Chile no tendr valor porque al chileno le siguen las reglas de capacidad para contraer matrimonio an en el extranjero. 12 de Abril de 2004. Leyes reales: En Este caso es la ley extranjera la que se va aplicar en nuestro pas. Artculo 19 inciso 1 c. Civil: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Ac sentamos la regla que los bienes se rigen por la ley del lugar de su ubicacin, es decir, los bienes situados en Chile estn sujetos a la ley chilena no obstante la nacionalidad del titular del derecho de dominio y sin considerar tampoco la residencia de este en Chile. Queda sujeto en consecuencia a la ley chilena todo lo relativo a los bienes, entendindose en cuanto a la clasificacin de los bienes, modo de adquirir de los bienes, conservacin y prdida del derecho real de dominio y de los otros derechos reales, la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin. Si aplicamos el aforismo de contrarius census al artculo 16 inciso 1 diremos que los bienes situados en el extranjero se rigen por la ley extranjera aunque sus dueos sean chilenos y residan en territorio nacional. Este es el principio, nuevamente estamos consagrando el principio de territorialidad. 1 Excepcin: Artculo 955 inciso 2 C.C La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio y dice el artculo 955 en su inciso 2 que este modo de adquirir se rige por la ley del ltimo

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domicilio de l causante, Qu quiere decir ello?, Que si el causante muere en Espaa vamos aplicar la ley espaola incluso los bienes situados en Chile, en cuanto estos bienes conforman parte del as hereditario. He ah la excepcin, los bienes situados en Chile tratndose del modo de adquirir sucesin por causa de muerte pueden estar regidos por una ley extranjera cundo? Cuando el causante haya tenido su ltimo domicilio en el extranjero. Contra excepcin: Lo encontramos en el artculo 998 C.C En sntesis lo que el artculo 998 nos indica es que el chileno goza de los derechos que la ley chilena le reconoce en cuanto heredero para que se le adjudiquen preferentemente los bienes situados en Chile en el caso de la sucesin en el extranjero. Nuevamente entonces los bienes vienen a quedar regulados por la ley nacional, pero solo respecto de quienes son herederos chilenos. 2 Excepcin: Artculo 16 inciso 2 C.C. Es decir por regla general los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, excepcin el artculo 16 inciso 2 reconoce los efectos de los contratos que han sido otorgados vlidamente en pas extranjero. Qu quiere decir ello? Que la ley extranjera tendr aplicacin para determinar la validez del contrato otorgado en pas extrao lo que significa adems que a ese contrato se han incorporado las leyes vigentes en el pas extranjero al momento de la poca de su celebracin, lo que hemos llamado la ley del contrato. El efecto de estos contratos que han sido otorgados en el extranjero en cuanto a su reconocimiento en nuestro pas tiene como excepcin lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 16 del C.C., es decir contra excepcin, volvemos a la regla general. Artculo 16 inciso 3 C.C Es decir, si bien reconocemos la validez del acto o contrato otorgado en el extranjero, la forma de cumplir ese contrato en Chile se ajusta a la ley chilena. Leyes relativas a los contratos: Vamos a distinguir los requisitos internos o de fondo de los requisitos externos o de forma. Si el acto se celebra en Chile aplicamos la regla general, artculo 14 del cdigo civil queda sujeto a la ley nacional sin importar si lo celebran chilenos o extranjeros tengan o no la residencia en nuestro pas. Si el acto se celebra en el extranjero vamos a distinguir, en cuanto a la ley que rige las formas de los actos y la ley que rige los requisitos de fondo de los actos jurdicos. En cuanto a la ley que rige la forma del acto jurdico aplicamos el aforismo lex locus regis actus la ley del lugar rige los actos. En tal sentido el artculo 17 del C.C. (inciso 1 ) El artculo 17 consagra en consecuencia el principio del lex locus regis actus, la forma del instrumento pblico se determina segn la ley del lugar donde se otorg, pero la autenticidad del mismo se rige por la ley nacional contenida en el cdigo de procedimiento civil (cdigo de enjuiciamiento). La autenticidad dice relacin con el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en esos instrumentos se indica. Se entiende que si bien el artculo 17 hace referencia a los instrumentos pblico por aplicacin del artculo 16 inciso 2 del artculo 1027 ambos del cc y el artculo 15 de la ley de matrimonio civil tambin es aplicable a los instrumentos privados, ms an as consta de las anotaciones de Bello al proyecto del ao 1853 en que tuvo a la vista el cdigo civil de la Luisiana que haca mencin tanto al instrumento pblico como al privado. La corte suprema ha sealado que el principio contenido en el artculo 17, el principio lex locus regis actus se aplica tanto de instrumento pblico como privado, incluso a las letras de cambio, o sea es de aplicacin general en nuestro ordenamiento jurdico. Regla: La forma del acto o contrato se rige por la ley del lugar de su celebracin sea que tenga la forma de un instrumento pblico o privado. El principio del lex locus regis actus en todo caso para los chilenos es de carcter facultativo, el chileno en el extranjero puede sujetarse a la ley extranjera o a la ley chilena para celebrar determinados actos o contratos, para ello para quedar sujetos a la ley patria debern acudir a los funcionarios diplomticos o cnsules para que acten como ministros de fe. Se puede celebrar todo tipo de actos y contratos en el extranjero sujeto a la ley chilena ante los funcionarios diplomticos, salvo el matrimonio.

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1 excepcin: Excepcin al principio lex locus regis actus en el extranjero cuando celebramos un acto o contrato sujeto a la ley extranjera). Artculo 1027 del C.C es el primero del prrafo 3 que trata del testamento solemne otorgado en pas extranjero. La regla es, que el testamento otorgado en pases extranjeros va a ser vlido si se ajusta a la ley extranjera Dnde est la excepcin? En que dice el artculo 1027 valdr en Chile el testamento escrito otorgado en el extranjero conforme a la ley extranjera. Quiere decir que el testamento verbal an ser otorgado conforme a la ley extranjera en Chile no vale, por que en nuestro pas el testamento verbal es un testamento privilegiado es excepcionalsimo. Requisitos necesarios para que valga en Chile ese instrumento pblico: Artculo 1699 C.C nos da la definicin de instrumento pblico: Qu es un instrumento? Es todo documento escrito en el cual se consigna un hecho. El instrumento se clasifica en instrumento pblico e instrumento privado. El instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales ante el competente funcionario. Ejemplo: El oficial del registro civil en cuanto el acta de matrimonio civil. La escritura Pblica es una especie de instrumentos pblicos, no todos los instrumentos pblicos son escritura pblicas solo lo son aquellas en que el funcionario competente en un notario e incorpora este instrumento a un registro. Para que valga el instrumento pblico en nuestro pas: 1. Se requiere que el mismo sea otorgado en conformidad a la ley del pas donde se otorg, aplicamos el principio lex locus regis actus. 2. Es necesario que se pruebe la autenticidad del instrumento pblico En tal sentido el artculo 345 del Cdigo de procedimientos civil. Cumplindose estos dos requisitos, este instrumento pblico otorgado en conformidad a la ley del pas extranjero va a surtir efecto en nuestro pas. Como en los instrumentos privados no interviene funcionario pblico alguno el artculo 18 del C.C viene a limitar los efectos de este en nuestro territorio. Si en nuestro pas se exige instrumento pblico para probar un acto que era de producir efectos en nuestro pas ese acto no puede ser acreditado mediante instrumento privado, an cuando en el pas donde se otorg si pudiese ser acreditado por dicho instrumento. Limitamos entonces los efectos del instrumento privado en nuestro pas. Para Carlos Ducci la norma contenida en este artculo constituye una excepcin al principio lex locus regis actus. Para la mayora de los autores lo dispuesto en este artculo 18 debe ser concordado con lo sealado en el inciso 3 del artculo 16 del C.C, en cuanto al artculo 18 no determina la forma del acto, sino que limita los efectos que el acto puede producir en Chile y ya decamos que el artculo 16 inciso final seala que los efectos quedan sujetos a la ley chilena. Requisitos internos de los actos y contratos (voluntad, voluntad exenta de vicios, a la capacidad, al objeto, a la causa, al objeto y causa lcita): La regla general queda sujetos a la ley extranjera, a la ley del lugar donde se va a celebrar el acto o contrato. Dnde encontramos la excepcin? Si el acto o contrato va a producir efectos en Chile y lo esta otorgando un chileno, artculo 15 del C.C, va a quedar sujeto a la ley patria. 13 de abril 2004. f) LA COSTUMBRE. Tarea: Comentario, semejanzas y diferencias acerca de la costumbre en sede civil y la costumbre en sede mercantil. Primero, la costumbre es ms importante en Derecho Comercial que en Derecho Civil.

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 En Derecho Civil slo operar la costumbre secundum legem, es decir, la costumbre segn la ley y ello lo encontramos en el Art. 2 C. Civil: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. En Derecho Comercial opera la costumbre segn la ley pero tambin la costumbre praeter legem o fuera de la ley; ello se encuentra en el Art. 4 del C. Comercio: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. En Derecho Civil la prueba de la costumbre puede ser a travs de cualquier medio de prueba, mientras que en Derecho Comercial se especifican y establecen los medios de prueba de la costumbre, ello lo encontramos en el Art. 5 C. Comercio: No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios: 1-Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2-Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. En relacin a la fuerza obligatoria de la costumbre. Recuerden que las fuentes del Derecho Comercial (que Uds. habrn visto en Derecho Romano) es la llamada Lex Mercatoria, la ley que tenan los comerciantes, los mercaderes; es esa costumbre que pasa por consolidarse en los cdigos y muchas de las prcticas que nosotros hoy da realizamos son las que venan desde antao realizadas ya en la poca de los romanos. Piensen el tema del formalismo y el consensualismo, cuando ya se acepta en la poca de la Edad Media el consensualismo como suficiente para formar contratos es porque lo que se quera dar era mayor rapidez a la circulacin de bienes, al trfico comercial; entonces muchos de los principios que hoy vamos a estudiar y tambin orientan al Cdigo Civil derivan de lo que fue llamada la famosa Lex Mercatoria, la costumbre mercantil, nos da a entender por su denominacin el carcter de fuente formal de derecho que tena la costumbre en aquella poca. Y hoy da nuevamente se est hablando de una nueva Lex Mercatoria, por ejemplo en todo lo que dice relacin con la contratacin electrnica, con la contratacin internacional, hay ciertos principios que estn rigiendo que no estn consagrados en ningn texto legal, pero la costumbre y la habitualidad que estn teniendo ciertos usos llaman a que hablemos nuevamente de una nueva Lex Mercatoria. En cuanto a los requisitos que se exigen a la costumbre en sede civil y sede comercial: En sede civil no estn sealados los requisitos de manera expresa por el legislador, pero nosotros tenemos que exigirle a la costumbre en sede civil, los requisitos que de manera doctrinaria se han establecido. Los requisitos que la doctrina establece para la costumbre son los sgtes: 1. Que la costumbre se observe en el lugar donde se realiza el acto que se entiende regulado por ella. 2. Que sea general dentro del grupo social en el que se va a aplicar. 3. Tiene que poseer antigedad 4. Que sea constante. A diferencia de la costumbre en sede comercial en que la propia ley define aquello que es la costumbre jurdica y en la propia definicin fija los requisitos que est debe cumplir. Art.4 del C. Comercio: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. Ac entonces estamos viendo que la costumbre como fuente formal del derecho tiene mayor importancia en sede mercantil que en sede civil, no obstante que en sede civil tambin tiene relevancia. La costumbre en sede mercantil es un mecanismo de interpretacin e integracin del Derecho Comercial, mediante la costumbre vamos a interpretar ello se desprende del Art.6 del C. Comercio: Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. Pero tambin vamos a integrar cundo?, cuando llamamos a la costumbre fuera de la ley o praeter legem, es un mecanismo de integracin, lo que no ocurre en sede civil.

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La costumbre opera como mecanismo de integracin en el Derecho Comercial y ello se desprende del Art.4 del C. Comercio: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en el Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. Por qu medios probatorios se puede acreditar la costumbre en sede civil? En materia civil no hay limitacin para valerse de medios probatorios, nos podemos valer de cualquier medio probatorio para acreditar la costumbre en sede civil. Es muy importante tambin la notoriedad, cuando la costumbre es conocida por el juez no debe ser probada. Uds. con qu vincularan esta nocin? La ley debe ser probada ante el juez? No, no debe ser probada; se aplica el principio Iura novit curia, el juez conoce el derecho, denme los hechos y les dar el derecho. No as en sede civil, porque en sede civil se discute si la Teora del Hecho Notorio est dado en materia disidente del Cdigo de Procedimiento Civil es o no de aplicacin general, en sede civil debemos probar la costumbre segn la ley; en sede mercantil si el juez la conoce no sera necesario acreditar esa costumbre. En sede civil tiene la costumbre fuerza obligatoria por s misma?- En sede civil no, porque el artculo 2 del C. Civil establece que es obligatoria slo cuando la ley se remite a ella, por ej.: contrato de arrendamiento, contrato de mandato; la ley se remite a la costumbre para regular algunas materias, pero hay otras en que no se remite a la costumbre por ej, el contrato de hipoteca. Sin perjuicio que existe un principio general, que es un principio de buena fe contenido en el Art. 1546 del C. Civil que dice que los contratos deben cumplirse de buena fe y no slo obliga a lo que en ellos se seala sino a que a todo aquello que por ley, por la naturaleza o por la costumbre le sea aplicado. Entonces, si bien en algn contrato no particular no se hace mencin a la costumbre, si en virtud de este principio general del derecho, tenemos un llamado a la costumbre al momento de ejecutar los contratos. Tiene aplicacin la costumbre segn ley en sede mercantil? S, no slo se ocupa la costumbre praeter legem sino tambin la costumbre secundum legem tiene aplicacin en sede comercial. El Cdigo de Comercio define lo que es costumbre y el Cdigo Civil no define lo que es costumbre; en el Cdigo Comercio estn los requisitos dados que debe contener toda costumbre en sede mercantil, que son los mismos que la doctrina establece para costumbre en sede civil, o sea, no hay una diferencia sustancial en una y otra. Definitivamente hay una limitacin en cuanto a la prueba en sede comercial, slo con los medios que se indican en el Art. Del C. Comercio, no hay otros medios. Y la funcin de medio de interpretacin y de integracin de la ley por medio de la costumbre mercantil. g) JURISPRUDENCIA. Se puede definir, ciencia misma del derecho o el conocimiento del derecho, dice relacin con el trabajo de los jurisconsultos que en sus escritos comentaban las ley. Esta definicin es reservada para la labor doctrinal. Otra definicin la entiende, como el conjunto de fallos o sentencias de los jueces. En este sentido hace mencin a la jurisprudencia de la Corte Suprema, Corte de Apelaciones e incluso la jurisprudencia de ciertos rganos administrativos. Este conjunto de fallos no siempre es uniforme, existiendo dentro de la jurisprudencia fallos contradictorios. As, una tercera definicin es el Conjunto de principios, doctrinas y normas generales emanadas de una serie de sentencias uniformes de los tribunales de justicia. El Art. 3 inc. 2 del c.c establece el efecto relativo de las sentencias, pues estas slo tienen fuerza para la causa que se dicto y no para otros casos anlogos, ero en los hechos se produce el siguiente fenmeno, cuando existe jurisprudencia uniforme en determinadas materias, ya sea que nazca de los fallos dictados por la Corte Suprema conociendo de los recursos de casacin en el fondo, que ejerza la superintendencia administrativa sobre tribunales inferiores, existe una costumbre de los jueces de letras y ministros de corte de fallar como la ha hecho la corte suprema, no obstante no existir obligatoriedad o vinculacin por de ellos a la corte suprema.

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En nuestro ordenamiento jurdico la jurisprudencia no es fuente formal del derecho, es decir, no crea normas jurdicas, pero se debe recordar que para la causa que viene a resolver esa sentencia si crea un derecho, es vinculante y crea fuerza obligatoria para las partes quienes no pueden desconocer sus efectos, esto se denomina accin de cosa juzgada y excepcin de cosa juzgada, Art. 175 c.p.c. As, producen el efecto de cosa juzgada aquellas sentencias firmes y ejecutoriadas, es decir cuando no procede recurso alguno en contra de ella o cuando a transcurrido el plazo para interponer los recursos y no se ha hecho o cuando se han agotado los recursos. Toda sentencia definitiva debe cumplir con los requisitos establecidos en el c.p.c, distinguiendo tres partes: a) Parte Expositiva: Se determina las partes del juicio y se enuncian las acciones y excepciones que se hayan hecho valer con sus fundamentos de hecho y de derecho. b) Parte Considerativa: Se enuncian los hechos que sirven de fundamente de la sentencia. c) Parte Dispositiva: Esta contiene la decisin del asunto controvertido. La accin de cosa juzgada Art. 176 c.p.c corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en juicio. Mediante ella se puede obtener el cumplimiento de lo resuelto en juicio. La excepcin de cosa juzgada es la que puede alegarse por el litigante que haya obtenido un derecho en juicio y por todos aquellos a quienes aprovchale fallo siempre que entre la nueva y la anterior demanda se cumpla la triple identidad, es decir, igual identidad de parte, igual identidad de cauda de pedir, igual identidad de cosa pedida. Por lo tanto las sentencia firmes o ejecutoriadas tienen fuerza obligatoria respecto de aquellos que han sido parte en juicio y respecto de aquellos que lleguen a representas sus derechos y obligaciones. De esta forma las sentencias firmes no tienen fuerza obligatoria respecto de terceros que no han sido parte del juicio, esto por regla general, pero excepcionalmente encontramos sentencias con efecto absoluto, es decir, la sentencia vincula a las partes del juicio como tambin a los terceros Ej. Juicio de interdiccin por disipacin, Casos establecidos en la ley Art. 315 c.c Paralelo entre Ley y Sentencia. Semejanzas. a) Ambas emanan del poder pblico. b) Ambas son obligatorias. c) En ambas se puede recurrir al auxilio de la fuerza pblica, para obtener su cumplimiento. Diferencias. a) Respecto de su fuente: la ley emana del poder legislativo, mientras que la sentencia del poder judicial. b) En cuanto a su obligatoriedad: La ley es general y universal, mientras que la sentencia por regla general produce efecto relativo, salvo los casos en que produce efecto erga monees. c) En cuanto al inters tutelado, la ley protege intereses generales, y la sentencia intereses particulares. d) Respecto de su nacimiento, la ley es espontneo, mientras que la sentencia requiere soliciten la intervencin del tribunal en un asunto de su competencia para que este resuelva la cuestin litigiosa, adems que los tribunales no pueden excusarse de conocer una causa por falta de ley. e) Respecto de las actuaciones que regulan, la ley regula situaciones futuras, y la sentencia situaciones pasadas. f) Respecto de su efecto en el tiempo, la ley puede ser derogada o modificada, mientras que la sentencia no podr modificarse ni derogarse, en virtud del efecto de cosa juzgada. h) DOCTRINA. Se puede definir como la ciencia elaborada por los juristas. Est constituida por estudios, comentarios y anlisis que realizan los juristas acerca del derecho. Esta no es fuente formal del derecho y la fuerza vinculante que se le puede reconocer esta dada por el mayor o

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menor prestigio que tenga el autor, es por ello que se suele mencionar como forma de ilustrar a los jueces cuando estos deben resolver un caso particular. CAPITULO III: DE LA INTERPRETACIN E INTEGRACIN DE LA LEY. (Remitirse a clases de introduccin al derecho)

Interpretacin de la ley es la determinacin de su significado, alcance, sentido o valor en general y frente a las situaciones jurdicas concretas a que dicha ley debe aplicarse. Mediante la interpretacin se adapta la norma leal a la prctica, a la realidad. Por muy generales que sean los trminos que emplee el legislador, nunca podr abarcar la regulacin de todas las situaciones que se presentan en la vida. esta es ms ingeniosa que aqul y que el mejor de los juristas. No slo se interpretan las normas oscuras o ambiguas, sino tambin las claras. La interpretacin no presupone forzosamente una dificultad en la inteligencia de la ley; se piensa que el texto legal claro no requiere el auxilio de aqulla porque su sentido se penetra rpida y casi instantneamente. Si la aplicacin de la norma, por prstina que sea, implica una labor intelectual para resolver el caso particular y concreto con la frmula general y abstracta dada por el legislador, resulta evidente que no es posible aplicar la norma sin su previa interpretacin. La misma claridad es un concepto relativo: una ley que por s es clara en su texto puede ser ambigua y oscura en cuanto al fin que se propone, y una ley que nunca dio lugar a dudas, puede tornarse dudosa ms tarde por efecto del incesante surgir de nuevas relaciones que produzcan incertidumbre en cuanto a si son regulables o no por la norma hasta entonces aplicada indiscutida e invariablemente. HERMENEUTICA LEGAL Y SISTEMAS DE INTERPRETACION El arte de la interpretacin jurdica, que recibe el nombre de hermenutica legal, realizase, no arbitrariamente, segn el capricho o sentimiento del intrprete, sino obedeciendo a ciertos principios o lneas directivas. Cuando stas se hallan determinadas por el legislador, tenemos un sistema de interpretacin reglado: de lo contrario, uno no reglado. El Cdigo Civil Chileno ha adoptado el primer sistema; los de Francia y Alemania, el segundo. Ambos tienen sus ventajas e inconvenientes. El sistema reglado evita la arbitrariedad; pero amarra al juez en cuanto a los medios para indagar el sentido y alcance de la ley. El sistema no reglado proporciona al juez un campo ms amplio para ejercitar su inquisicin; y le permite amoldar la ley con mayor facilidad al momento en que se vive: pero puede prestarse a la arbitrariedad. Se contesta a esta objecin diciendo que es difcil que tal abuso se produzca, porque existen recursos para reclamar de los agravios. Los autores observan que siendo las normas de hermenutica meros principios filosficos, simples reglas de lgica o mtodo para descubrir la verdad, son ellas ms propias de un libro de doctrina que de un cuerpo de legislacin positiva. Y es por esto, sin duda, que no las incorporaron a su texto los Cdigos de Francia y Alemania.

DIVERSAS CLASES DE INTERPRETACION: DOCTRINAL Y DE AUTORIDAD Segn de quin emane, la interpretacin es doctrinal o privada y de autoridad o pblica. La primera es producto de los particulares; la segunda, de la autoridad pblica. Esta obliga; aqulla no. La interpretacin de autoridad se divide en judicial e interpretacin legal o autntica. El art. 3 del Cdigo Civil reconoce estas dos clases de interpretacin. Slo toca al legislador, dice, explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

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ELEMENTOS DE LA INTERPRETACION Savigny distingue cuatro elementos de la interpretacin: gramatical, lgico, histrico y sistemtico. Estas designaciones no indican cuatro clases de interpretacin, entre las cuales cada uno pueda escoger segn su gusto; son cuatro operaciones diversas que deben actuar juntas si la interpretacin pretende acertar. El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual sirve de medio de comunicacin entre el pensamiento del legislador y el nuestro. La interpretacin de las palabras de la ley debe tener lugar segn las reglas del lenguaje; de ah que se le denomine interpretacin gramatical. El elemento lgico, busca la intencin o espritu de la ley o las relaciones lgicas que unen sus diversas partes. Dirgese a investigar la ratio legis, es decir, el propsito perseguido por la ley, la razn que la justifica y la occasio legis, o sea las circunstancias particulares del momento histrico que determinaron su dictacin. La ratio es ms importante, y hasta tal punto, que se ha llegado a decir que si cesa la razn de la ley, cesa la ley misma. Obsrvase, tambin, que la ratio legis puede adquirir con el tiempo funcin diversas: y se la concibe como una fuerza viviente y mvil. En tal punto de vista se basa la denominada interpretacin evolutiva. El elemento histrico tiene por objeto la indagacin del estado del derecho existente sobre la materia a la poca de la confeccin de la ley y el estudio de los antecedentes que tom en cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar. Si consideramos que todas las instituciones del presente llevan grmenes de las del pasado, podemos comprender el valor del elemento que nos ocupa. La bsqueda de los antepasados de la ley, si as pudiramos decir, nos permitir precisar las analogas y las diferencias de la norma de ayer con respecto a la de hoy, descubrindose as el sentido de esta ltima. El conocimiento de los antecedentes o de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, que es el que resulta del estudio de los proyectos, actas de las comisiones legislativas, debates en las Cmaras, prembulos y exposicin de motivos con que se acompaan los proyectos, tiene, por lo general, apreciable valor porque trasunta el pensamiento legislativo. El elemento sistemtico se basa en la interna conexin que enlaza a todas las instituciones jurdicas y normas en una gran unidad, esta conexin, como la histrica ha estado viva en la mente del legislador y slo podemos conocer en forma perfecta su pensamiento si llegamos a ver con claridad la relacin entre la ley y el conjunto del sistema legal, as como cul es el influjo que, en dicho sistema, quiere ejercer. Los cuatro elementos de la interpretacin indicados, pueden reducirse a dos: el gramatical y el lgico. El segundo empieza donde el primero acaba; pues cualquiera interpretacin que emplea medios distintos de la mera explicacin de las palabras, es interpretacin lgica. LA LEGISLACIN COMPARADA COMO MODERNO ELEMENTO DE INTERPRETACION. Los civilistas modernos han puesto de relieve la importancia de la legislacin comparada: sobre todo de las legislaciones parecidas que nos muestran las conclusiones a que otras han llegado mediante preceptos idnticos o anlogos, y sealan as ejemplos a seguir; y que, por otra parte, nos revela las directrices fundamentales del derecho de nuestro tiempo, a las que ningn pas en definitiva puede substraerse. ESPECIES Y METODOS DE INTERPRETACION ESPECIES

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Por el resultado a que llegue la interpretacin cabe distinguir interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva. En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la investigacin de la voluntad legislativa expresada en una frmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagacin ser necesariamente uno de estos tres o reconocer que la frmula o trminos literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo, es decir, que los expresan con fidelidad y acierto ( interpretacin declarativa) o en comprobar que expresan menos de lo que fue querido ( interpretacin extensiva) o que expresan ms (interpretacin restrictiva). Segn primera especie de interpretacin la ley se aplicar a todos los casos que expresan sus trminos, ni a ms ni a menor, de acuerdo con la interpretacin extensiva, la ley se aplicar a ms nmero de casos que los que parecen comprender los trminos literales de la ley: a virtud de la interpretacin restrictiva no se extender la aplicacin de la ley a un caso que, segn las literales palabras de la ley, pareca estar comprendido en la misma. Debemos hacer un alcance en lo que se refiere al nombre de la interpretacin declarativa. Cierto es que toda interpretacin puede considerarse declarativa, porque el fin del proceso interpretativo es precisamente declarar el contenido efectivo de la norma: pero si se mira el resultado final a que se llega en los dos ltimos casos de dar a la frmula del precepto un contenido ms amplio o ms restringido del que la letra revela, bien se puede, para distinguirla, designar como declarativa aquella en la que tal fenmeno no se verifica. Y esta es la interpretacin que normalmente tiene lugar, pues casi siempre quien legisla cuida mucho de la eleccin de las palabras y de las expresiones tcnicas para que ellas resulten adecuadas al concepto y ste resulte completo al indicar todos los casos considerados por el legislador. Ejemplos a) Interpretacin declarativa o sea aquella que se limita a comprobar que la letra de la ley corresponde al pensamiento del legislado. Una disposicin establece que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre ( C. Civil, art. 74, inc. 1) . La inteligencia de la norma quedar fijada simplemente con explicar los conceptos que denotan las palabras separarse completamente de su madre. b) Interpretacin extensiva, es decir, aquella que establece que el pensamiento del legislador es ms amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado. Un art. del C.Civil, ubicado en el ttulo del mutuo o prstamo de consumo, permite estipular intereses en dinero o cosas fungibles (art. 2205). Se ha entendido que por esta disposicin se permita pactar intereses no slo en el contrato de mutuo, sino en todo contrato que implique crdito de dinero a favor de otro, como la compraventa en que el comprador anticipa el precio o, al revs, en que lo queda debiendo. Y esto porque en todos los casos la razn es la misma el derecho a obtener fructos civiles del propio dinero que, en una u otra forma, se facilita por un tiempo a otra persona. c) Interpretacin restrictiva, esto es, aquella en que se concluye que el pensamiento del legislador es ms estrecho que el que significan sus palabras. Un clebre jurista del siglo XVIII, el alemn Juan Tefilo Heinecke, llamado en latn Heinecio, pona este ejemplo En Bolonia haba una ley que condenaba a muerte a todo el que derramase sangre en la plaza pblica. Habiendo dado a cierto individuo una hemiplejia en la plaza pblica, le sangro all mismo un barbero haba ste incurrido en la pena?. No, por cierto, aun cuando estaba comprendido en las palabras generales de la ley. La razn de sta era la seguridad pblica, la cual no se turbaba por la picadura de la vena. METODOS Existen diversos, Generalmente se agrupan en dos categoras: por un lado, el mtodo lgico tradicional y por otro los llamados mtodos nuevos o modernos de interpretacin. METODO LOGICO TRADICIONAL: Sus lneas principales. Este mtodo pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de ser redactada y promulgada. Concentra la bsqueda de la intencin del legislador en los textos legales, en sus palabras, antecedentes y motivos, y tambin en la ilacin lgica o

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racional de sus diversas disposiciones y del principio o los principios que las inspiran. Su grito de combate es Los textos ante todo. Para encontrar el pensamiento del legislador se vale de diversos medios, principalmente de los que a continuacin se indican. a) La exgesis o explicacin gramatical y semntica de las palabras empleadas en la ley. Se supone que el legislador domina el lenguaje que exterioriza su voluntad. b) Los trabajos preparatorios, (anteproyectos, exposicin de motivos, debates parlamentarios). Estimase que en esos antecedentes puede encontrarse siempre el pensamiento legislativo, sea en forma explcita o implcita. c) La conjetura o sea el juicio probable sobre la verdadera intencin del legislador que se desprende del espritu general de la ley y de la apreciacin lgica de las consecuencias a que llevara cada una de as interpretaciones en pugna. Se parte de la base de que toda ley est animada por un fin supremo que late en todas sus disposiciones, y que viene a ser el espritu general de ella, por manera que el sentido de una norma debe corresponder a ese espritu. Por otra parte, se considera que el legislador da soluciones racionales y, por tanto, si una interpretacin arrastra a consecuencias absurdas, debe rechazarse. d) Otros procedimientos lgicos basados en el raciocinio; argumentos a fortiori, por analoga a contrario: todos ellos se explicarn ms adelante. CRITICA: El mtodo clsico, llamado tambin exegtico por el apego y respeto religioso a los textos que tenan sus principales seguidores en el siglo XIX, tiene como gran mrito el presentar todo un sistema para la interpretacin legal y es el que mejor permite conocer los textos. Pero en su contra, se dice que conduce a la petrificacin del Derecho, porque mientras la vida se renueva constantemente deja a las normas jurdicas estticas en la poca de su nacimiento y por ende, sin aptitud para moldear en forma adecuada las realidades nuevas. Agregase que cuando la intencin del legislador es incierta, tambin lo es la utilizacin de los medios destinados a descubrirla; que, a menudo, esos medios contienen datos confusos y suelen llevar a resultado contradictorios. Todava, se le tacha de abusar de las abstracciones lgicas que, muchas veces, hacen sentar juicios que no satisfacen las necesidades reales, y es a stas a las que el Derecho est destinado a servir y no a los principios rigurosos de la lgica. REPRESENTANTES: El mtodo lgico tradicional alcanza su cumbre en el siglo XIX. Casi todos los juristas de esa poca lo siguen y forman la llamada. Escuela de la exgesis Tal vez el que con ms rigor lo ha aplicado es el gran maestro belga Francisco Laurent ( 1818-1887). Hoy da todava tiende a preponderar, aunque con ciertas concesiones a los mtodos modernos. En la legislacin positiva, tambin tiene consagraciones. Nuestro C.Civil adopta el mtodo clsico: lo mismo hace el nuevo C. Civil italiano de 1942 (art. 12 de las Disposiciones sobre la ley en general). METODOS MODERNOS: Son muchos y difieren bastante entre s; pero a todos los une un aspecto negativo, el mayor o menor repudio al mtodo clsico. A continuacin, se enunciarn algunos de esos sistemas. EL METODO HISTORICO EVOLUTIVO: Su esencia: Segn este mtodo la ley no debe concebirse como la voluntad de su autor, una vez dictada, se independiza de ste, adquiere existencia autnoma y pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer un presente siempre renovado. El intrprete est llamado a hacer cumplir ese destino: respetando la letra de la ley, puede atribuirle un significado diverso del originario, que responda a las nuevas necesidades de la vida social. Ha de darse a la ley, no el sentido que tuvo al tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser aplicada. No hay que indagar lo que habra pensado el legislador en su poca, sino que es necesario esforzarse para hacer decir al texto legal lo que conviene a las exigencias actuales. Al lenguaje del tiempo de las carretas y los coches de posta, hay que darle las significaciones de la hora interplanetaria. La consigna es Por el C. Civil, pero ms all del C.Civil. CRITICA: El mtodo histrico evolutivo, que construye las soluciones deformando el sentido primitivo de la ley, ha sido combatido, entre otras razones, porque convierte al texto legal en pretexto del intrprete para

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sustituir la voluntad del legislador por otra, dando margen a que la objetividad se esfume y abra paso a los puntos de vista personales o subjetivos de ese intrprete. Agrguese que como el mtodo no seala una pauta para ajustar el sentido de la ley a los tiempos nuevos, la operacin puede degenerar en la arbitrariedad. Por fin, como ese sentido queda sujeto a los cambios de la pocas y a las influencias del ambiente la certidumbre de la ley desaparece y, consecuentemente, la seguridad de los particulares para realizar sus negocios jurdicos. REPRESENTANTES: En Francia, los principales representantes del mtodo histrico evolutivo son Raimundo Saleilles y Eduardo Lambert , en Italia, Francisco Degni y Francisco Ferrada, en Alemania Kohler. EL METODO DE LA LIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA SU ESENCIA : Este mtodo, ms franco y respetuoso de la ley que el anterior, hace entrar en juego la interpretacin slo cuando hay dudas sobre el sentido de la norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la intencin del legislador que revelan las circunstancias dominantes a la poca de la dictacin de la ley y no a la de su aplicacin. El intrprete debe reconstruir el pensamiento legislativo considerando el que habra tenido verosimilmente el legislador en su poca si hubiera conocido la dificultad que se presenta ahora. Por cierto no se atiende a los tiempos del legislador en los casos en que entran en juego nociones variables por su propia naturaleza, como las buenas costumbres y el orden pblico. Pero en esta hiptesis no se tergiversa el sentido ni la intencin de la ley, porque ella misma reconoce la variabilidad de esos elementos que, obviamente, quedan sujetos a la apreciacin del intrprete de cada poca. Hasta aqu hay cierta coincidencia sustancial con el mtodo clsico. La discrepancia comienza frente a las oscuridades insalvables de la ley y a los vacos o lagunas de sta. En tales extremos segn el mtodo de la libre investigacin cientfica, intil resulta buscar una intencin legislativa que no ha existido y es artificioso torturar y deformar el texto legal. El intrprete debe, entonces, sortear la dificultad creando l mismo la solucin adecuada al caso; tomar como criterio general de orientacin la idea de justicia y se fundar en la naturaleza real de las cosas. El conocimiento de la naturaleza real de las cosas se lo dan los datos histricos ( que lo instruirn sobre la direcci8n en que evolucionan las instituciones), racionales ( principios de razn, postulados del Derecho Natural), ideales (aspiraciones y tendencias que sealan rumbos en el progreso del Derecho), utilitarios ( condiciones econmicas) y sentimentales. Estos elementos objetivos sern la base de la labor creadora del intrprete. La investigacin de ste es libre y cientfica : libre porque se encuentra sustrada a la autoridad positiva de las fuentes formales del derecho, cientfica, al mismo tiempo porque se apoya en elementos objetivos que slo la ciencia puede revela ( historia, sociologa, psicologa, moral, economa poltica privada, estadsticas, derecho comparado, etc. ). Conforme a una de las tendencias de este mtodo, la menos avanzada, la libertad del intrprete estara condicionada por el espritu o la filosofa del ordenamiento jurdico imperante: en consecuencia, la solucin que l formule debe estar impregnada de ese espritu o filosofa y no en contraste. CRITICA: El mtodo anterior ha merecido grandes elogios, porque entre la multitud de teoras oscuras, contradictorias o ilgicas, estructura un sistema claro prudente y equilibrado. Sin embargo, se reprocha el apegarse demasiado a la intencin del legislador y, por lo mismo, inmovilizar en el tiempo las normas jurdicas, no obstante partir del principio de que la misin suprema del Derecho es atender a las necesidades de la vida social. Agrega la crtica que tambin este mtodo da al intrprete en general y al juez en particular gran campo ( cuando la ley tiene lagunas o es insalvablemente oscura) para imponer sus opiniones y tendencias, producindose la diversidad de soluciones que conspira contra la unidad de la legislacin, indispensable para la seguridad de las transacciones jurdicas. Por ltimo, se seala que el mtodo de la libre investigacin cientfica introduce una desarmona perturbadora en el orden legal al aplicar los textos claros segn el pensamiento con que fueron concebidos al dictarse y someter a creaciones nuevas los casos irreductibles a la ley por oscuridad o lagunas de sta. REPRESENTANTES: El mtodo anterior fue cincelado principalmente por el jurista francs Francisco Geny, en su obra ya clsica Methode d interprtation et sources en Droit priv positif, aparecida en 1899. Ms tarde, Gny perfeccion su teora en el extenso libro Science et techinique en Droit Priv

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positif ( cuatro tomos, Paras, 1914-1924). Otros representantes del mismo mtodo, aunque con ciertas salvedades de mayor o menos importancia, son Enrique Capitant y Julio Bonnecase. METODO POSITIVO TELEOLOGICO SU ESENCIA: Segn el mtodo positivo teleolgico, las normas jurdicas tienen un fin prctico, y ste es el que debe indagar el intrprete, y no la voluntad o intencin del legislador, que es subjetiva, y puede no coincidir con aquel fin. Si el caso o la relacin jurdica no estn regulados por la ley, deben solucionarse con la norma que se encuentre ms adecuada. Esta se deducir de las necesidades mismas, de la observancia objetiva y positiva de los hechos, de la ponderacin de las exigencias reales y de las utilidades prcticas. CRITICA: El defecto de este mtodo consiste en suponer que cada ley tiene un fin propio y nico, y la verdad es que tanto la norma legal como la conducta por ella regulada, suponen una cadena de mltiples fines sucesivamente articulados. La ley es un tejido defines y medios. Por otra parte los fines pueden entenderse de manera contradictoria, y su apreciacin llevar a la arbitrariedad. REPRESENTANTE: El ms caracterizado de los representantes del mtodo positivo teleolgico es el jurisconsulto belga Pablo Vander-Eycken. METODO DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS INTERESES SU ESENCIA: Segn muchos, el mtodo de la jurisprudencia de los intereses no es sino la versin ms moderna del mtodo teleolgico. Parte de la base de que las leyes son la resultante de los intereses materiales, nacionales, religiosos y ticos que luchan dentro de una comunidad jurdica. Consecuentemente, el intrprete, para resolver una cuestin, debe investigar y ponderar los intereses en conflicto y dar preferencia al que la ley valore ms. Y para este efecto su inspiracin y gua deben ser los intereses que son causa de la ley, dejando de lado la letra de sta y los pensamientos subjetivos del autor de la misma a la solucin del caso, el intrprete y el juez deben adecuar el texto legal mediante una interpretacin restrictiva, extensiva y hasta correctiva si el nuevo orde social o poltico as lo reclama. CRITICA: Se reconocen como bondades del mtodo de la jurisprudencia de los intereses el haber acentuado la consideracin directa de stos y el tener flexibilidad para amoldarse a cada momento histrico. Pero se le reprocha haber olvidado que en un gran sector del Derecho los intereses de los individuos no se toman en cuenta, porque la idea de comunidad prima, o porque simplemente no hay lucha de intereses (matrimonio, filiacin, corporaciones y fundaciones). Tambin se imputa a la jurisprudencia de los intereses el desconocer ciertos valores objetivos que deben contemplarse, no en la misma lnea, sino paralelamente con los intereses materiales o templarse o morales, la justicia, el bien comn y la seguridad jurdica. Por fin se aduce que la valoracin de los intereses cuando no se encuentra neta e imperativamente determinada por la ley o la costumbre, ser un punto que llevar a la apreciacin subjetiva y a su consiguiente peligro de arbitrariedad judicial. Si el inconveniente pretende salvarse recurriendo a una caracterizacin y clasificacin doctrinaria de los intereses, basadas en conceptos abstractos, se caer en un renuncio: ya no se tratar de una jurisprudencia fundada en la apreciacin de los intereses en conflicto, sino de una conceptual, a la que se opone y combate la primera. REPRESENTANTES: Los representantes ms conspicuos de este mtodo son los alemanes Heck y Rumelin, profesores de la Universidad de Tubingen. METODO DE LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Sus lneas fundamentales: La Escuela del Derecho Libre o de la jurisprudencia libre no es un simple mtodo de interpretacin de las normas jurdicas; sus planteamientos son mucho ms vastos: abarcan en general la elaboracin y la creacin del Derecho Sustenta ideas difciles de ser comentadas, sea por el carcter difuso que presentan algunas, sea por la carencia de unanimidad de pareceres que sobre otras tiene sus partidarios. Con todo, se researan a continuacin los pensamientos centrales y ms compartidos. a) Las primeras fuentes del derecho no son las del Estado u oficiales ( llamadas fuentes formales, porque estn expresadas o referidas en una frmula; ley , costumbre ) sino, las reales,

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constituidas por los hechos y fenmenos que se generan en la realidad social, en la sociedad toda o en los grupos en que sta se divide. Las fuentes formales elementos esttico del Derecho. Se limitan a comprobar las fuentes reales elemento dinmico. El derecho que emana de estas ltimas es un derecho libre, surge espontneamente de la conciencia social y espontneamente tambin es aplicado. La autoridad de las fuentes formales est subordinada a su conformidad con las fuentes primarias o reales: de ah que una ley o un decreto con toda su fuerza obligatoria pierden valor jurdico si permanecen sin aplicacin, por eso tambin una costumbre pierde su valor si cae en desuso. b) Por lo general el Derecho libre est en la conciencia colectiva del grupo social en que se genera y el juez se limita a descubrirlo mediante la investigacin de las circunstancias reales que le dan nacimiento. Pero en algunos casos el derecho libre puede ser precisado nicamente por el sentimiento individual: en tal extremo surge propiamente una creacin de ese Derecho por el juez. c) Todos los partidarios de esta Escuela estn de acuerdo en que el intrprete y el juez deben prescindir de la ley cuando su texto no es claro y cuando adquieren el convencimiento de que el legislador no habra resuelto el conflicto presente en el sentido que le dio a la ley. Para establecer su solucin el juez debe gozar de toda la libertad posible. En lo que discrepan los partidarios de la Escuela del Derecho libre es en la actitud del juez frente a los texto legales claros, algunos afirman que est autorizado para desentenderse de ellos cuando las fuentes reales, subsuelo de las formales, llevan a una solucin distinta de la ley otros, sin embargo estiman que el juez debe respetar la letra del texto legal, acomodando a ella el sentido que fluye de la equidad, la realidad social, el sentimiento jurdico general o personal (ingredientes todos estos de las fuentes reales). d) Naturalmente la escuela de derecho libre combate la tesis de la plenitud hermtica del orden jurdico. De acuerdo con ella el ordenamiento legal, en virtud de su fuerza orgnica, se basta y se completa a s mismo: tiene capacidad para solucionar todos los casos que se presentan en la vida prctica sin necesidad de recurrir a elementos externos o extraos. Por ejemplo, si surge un caso no previsto por la legislacin, mediante la analoga se le aplica la ley correspondiente a uno previsto y anlogo, sin quesea admisible buscar la solucin en un factor ajeno a las normas del ordenamiento jurdico, como sera el concepto personal que de lo justo tuviera el juez. La escuela del derecho libre lanza sus dardos contra esta tesis: desprecia la analoga, la interpretacin extensiva, las ficciones, los razonamientos basados en el pretendido espritu de la ley, etc. Y afirma que el juez, persiguiendo como fin ltimo la realizacin de la justicia, debe, ante las fallas de la ley, crear libremente la solucin del caso concreto sometido a su conocimiento. CRITICA: La escuela del derecho libre ostenta como mrito su reaccin contra el fetichismo de la ley y las exageraciones del mtodo lgico tradicional, tambin se aplaude su lucha por una jurisprudencia no dogmtica sino empapada en la vida misma. Pero se le atribuyen diversos defectos, como el de dar ms importancia a la elasticidad viva del llamado derecho libre que a la certidumbre y seguridad que proporcionan las reglas formales el de llevar a un anarqua jurdica por medio de las soluciones subjetivas de los jueces el de olvidar los principios morales, polticos y sociales, que regualan en general la vida jurdica de la colectividad, etc. REPRESENTANTES: Se suele mencionar como el primer partidario de la Escuela del Derecho libre al austriaco Eugeni Ehrlich. Pero fue Hermann kantorovicz, profesor de derecho penal y filosofa del Derecho en Friburgo de Brisgovia, el que caracteriz y concreto el movimiento en el libro la lucha por la ciencia del Derecho, que, bajo el seudnimo de Ganeus Flavius, lanz en 1906. Influencia de la Escuela del Derecho libre en el Cdigo Civil suizo. El Cdigo Civil suizo acoge en cierta forma condicionada el principio de la Escuela del Derecho libre de que el juez debe desempear un papel creador del derecho. En efecto, despus de establecer que la ley rige todas las materias a que se refieren la letra o el espritu de sus disposiciones, agrega que a falta de disposicin legal aplicable, fallar el juez con arreglo al Derecho Consuetudinario, y a falta de ste, segn las reglas que l establecera si fuese legislador. Debe inspirarse en las soluciones consagradas por la doctrina y por la jurisprudencia. CONCLUSION GENERAL

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Doctrinariamente, cada uno puede inclinarse por el mtodo interpretativo que estime ms adecuado. En todo caso, sin embargo, nadie puede dejar de conocer a fondo los procedimientos del mtodo lgico tradicional, pues son los que permiten comprender los textos legales, captar sus matices y espritu. Desde el punto de vista de la legislacin positiva chilena, y dentro del mbito en que se reconozca imperio a las reglas de interpretacin de la ley que seala el C.civil, el mtodo lgico tradicional debe ser acatado por el intrprete porque en l se fudan esas reglas positivas que, segn la mayora de los comentaristas, constituyen mandatos obligatorios y no meros consejos dados por el legislador al juez. Los dems mtodos pueden utilizarse como coadyuvantes. INTERPRETACION DOCTRINAL CONCEPTO: La interpretacin privada o doctrinal, se manifiesta en los tratados, en las revistas jurdicas y en la ctedra. El producto elaborado en esta forma escrita u oral denominase doctrina, palabra que tambin denota al conjunto de personas que participan en la labor de interpretacin privada, un mismo vocablo, pues, sirve para designar la obra y el autor. CARACTERES Esta interpretacin, dice Planiol, es la ms libre de todas, porque es puramente terica, y la ms fecunda, porque se desenvuelve a voluntad y sin cortapisas. No se detiene en el examen de una cuestin aislada, da a sus ideas y a sus conclusiones la amplitud, la lgica y la fuerza de una sntesis. FUERZA E IMPORTANCIA Pero la interpretacin privada carece de fuerza obligatoria, slo posee valor moral, cuya intensidad depende del prestigio del intrprete. La doctrina presta en todos los pases grandes servicios al desarrollo y evolucin del Derecho, orienta e inspira a jueces y legisladores.

LA DOCTRINA CHILENA La literatura jurdica chilena hasta los primeros 30 aos de este siglo era casi nula. Obras de mrito y envergadura no existan, salvo una que otra sobre instituciones aisladas. La doctrina estaba representada principalmente y podra decirse exclusivamente, por los profesores universitarios, algunos de los cuales alcanzaron justa fama en sus ctedras de Derecho Civil. Tales fueron, entre otros, don Jos Clemente Fabres, don enrique Cood, Don Carlos Aguirre Vargas, don Paulino Alfonso, don Jos Ramn Gutirrez, don Toms A. Ramrez Fras, don Leopoldo Urrutia, don Luis Claro Solar, don Alfredo Barros Errzuriz, don Arturo Alessandri Rodrguez, don Manuel Somarriva, etc. Los dos ltimos nombres han sido agregados por el redactor y en parte autor de esta obra. La mayora de los comentadores de nuestro C. Civil haca interrelaciones estrechas y de poco vuelo, renda un excesivo culto a la letra de los art. cuyas palabras disecaba una a una. Pero poco a poco el criterio evolucion hacia una interpretacin moderna y de perspectivas ms amplia. La bibliografa jurdica se ha incrementado con muchas obra, algunas de ellas, notables, Diversas revistas de Derecho contribuyen a la propagacin de la doctrina. INTERPRETACION DE AUTORIDAD INTERPRETACION JUDICIAL Concepto y fuerza obligatoria: Interpretacin judicial es la que emana de las sentencias de los tribunales. Su fuerza obligatoria es muy limitada. Salvo contadas excepciones, a que ya hemos aludido, slo alcanza a los litigantes. Ni siquiera ata al juez que falla el conflicto, puede aqul en casos anlogos resolver en

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forma diversas. Y as, veremos, por ejemplo, que nuestra Corte Suprema, antes de sentar la doctrina definitiva del art. 688, interpret esta disposicin de varias maneras diferentes. Pero si bien es verdad que la decisin de tribunal alguno tiene fuerza obligatoria general. Ocurre que cuando la Corte Suprema, en varios casos anlogos, aplica la ley en un mismo sentido, todos los otros tribunales tienden a interpretar la disposicin respectiva en el mismo sentido. Legalmente, no tienen ninguna obligacin de hacerlo, porque en chile, como en Francia, a diferencia de lo que pasa con el Case Law o derecho jurisprudencial ingles, los otros tribunales y aun los mismos de que emanan las decisiones constitutivas de la jurisprudencia as fijada, conservan amplia libertad para estatuir en un sentido diferente en los litigios ulteriores parecidos que en el futuro tengan que juzgar. Sin embargo, de hecho, se producen pocas veces tales desvos y los fallos precedentes si bien no ligan a los jueces, los inspiran de un modo fatal. Agreguemos que naturalmente las decisiones de la Corte Suprema ejercen gran influencia ante los dems tribunales, cuyas sentencias estn expuestas a ser anuladas si las contradicen. Sin embargo, no son pocos los casos en que las tesis de las Cortes de Apelaciones llegan a imponerse en fallos futuros de la propia Corte Suprema. REGLAS QUE DA EL CODIGO CIVIL SOBRE LA INTERPRETACION El Cdigo civil, en su prrafo 4 Ttulo Preliminar, art. 19 a 24, contienen varias reglas que versan sobre los diversos elementos del proceso interpretativo. Su objeto es dar a los jueces una norma que les sirva de gua en el descubrimiento de la verdad legal. ELEMENTO GRAMATICAL DE LA INTERPRETACION Dice el art. 19: Cuando el sentido de la ley es claro, no desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Esta regla viene del Derecho Romano y traducida del latn al castellano. Los comentaristas la formulaban as: Cuando la ley est concebida con palabras tan claras, que en ellas aparece bien expresa y terminante la voluntad del legislador, no debemos eludir su tenor literal a pretexto de penetrar en su espritu. Y es natural: el pensamiento se exterioriza con palabras: si aqul se hace visible claramente en stas, debe estarse al tenor literal de la ley. Lo contrario equivaldra a suponer que e legislador no sabe manifestar sus ideas, que es incapaz de escoger las palabras reveladoras de su pensamiento, en resumen, que no sabe expresarse. Y esto es inconcebible en quien hace leyes. Para que el sentido de una ley se estime claro, no basta que la parte consultada, un art. de ella, est redactado en trminos que no provoquen dudas; tambin es menester que no haya otro precepto que lo contradiga, porque si lo hay, el sentido de la ley no es claro ya que ste resulta del conjunto de sus disposiciones y no de una aislada. El sentido de la ley es claro, pues, cuando el alcance de la disposicin se entiende por su sola lectura, sea porque considerada aisladamente de las dems no origina dudas sea porque relacionada con ellas no denota discordancia. Con todo la claridad es un concepto relativo. Una ley que no provocaba dudas al tiempo de promulgarse, puede hacerlas nacer despus por diversas circunstancias que enturbian su primitivo sentido. Por otra parte, an hay leyes que son y permanecen claras en su texto abstracto, pero que, enfrentadas con hechos de la realidad, se tornan oscuras por virtud de esos hechos. Es ilustrativo un ejemplo que se viene poniendo desde los tiempos de Jhering. Supngase que tres amigos A, B y C., se pasean a orillas de un ro de repente A ve en la orilla opuesta asomar un objeto desde el subsuelo, se lo comunica a sus amigos: B entonces, llama al perro e C y lo enva a buscar el objeto: el animal desentierra ste, lo trae entre los dientes y se lo presenta a su amo C. La cosa resulta ser una pequea bolsa con monedas valiosas, se trata de un tesoro. Conforme a la ley, supongamos, el tesoro corresponde al que primero descubre, el texto es claro, todos saben lo que significa primero y descubrir. Pero en la hipasteis, quien es el descubridor?, El que primero vio asomar el objeto?, El que lo hizo desenterrar? O el que, despus de tomar la cosa presentada por el perro, se percat de que realmente se estaba en presencia de un tesoro y no de un objeto perdido?

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SENTIDO EN QUE DEBEN TOMARSE LAS PALABRAS DE LA LEY La regla general es que las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras ( art. 20 primera parte). Sentido natural y obvio, ha dicho la jurisprudencia es el que a las palabras da el Diccionario de la Academia espaola. Claro que si el legislador se refiere a un medio o circuito, el sentido natural de ellas ser el que le dan las personas que se mueven en dicha rbita. Por lo dems el diccionario en referencia generalmente seala las acepciones que tienen las palabras en la comunidad lingstica toda y en determinados circuitos. Puede suceder que el mismo legislador defina una palabra y le d un sentido diverso del que tiene en el lenguaje corriente. En tal caso, la palabra debe tomarse en su significacin legal. As lo dice el art. 20, en su segunda parte, pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. As por ejemplo, vulgarmente se entiende por hijo natural al nacido fuera del matrimonio: en cambio para el C.Civil el natural es una especie de hijo ilegtimo, el reconocido por su padre o madre o cuya filiacin respecto de aquel o de sta ha sido establecida en conformidad a las reglas especiales que ese mismo cdigo seala ( art. 36 y 270). A menudo, tambin, la ley emplea palabras tcnicas de una ciencia o arte. Estas deben tomarse, segn el art. 21 en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte. Y es natural, el significado autntico de los vocablos de una ciencia o arte, solo lo pueden dar las personas que se consagran a esas disciplinas, por eso es lgico presumir que esa misma inteligencia les ha dado el legislador. A virtud de esto, cuando encontremos en un art. la palabra concepcin, deberemos darle el sentido que le dan los bilogos, cuando en otra disposicin leamos las expresiones sector privado y sector pblico, deberemos darles, a falta de una definicin legal, la inteligencia que les dan los economistas, segn los cuales sector privado es aquella parte del sistema econmico independiente del control gubernamental, y sector pblico es aquella parte de las actividades econmicas de una nacin que estn dentro de la esfera gubernamental incluyendo los seguros sociales, las autoridades locales, las industrias nacionalizadas y otras entidades pblicas. Pero una palabra tcnica puede ser empleada impropiamente en una ley por falta de conocimientos especiales de su autor u otras razones Sera racional tomar esa palabra en distinto sentido que el legislador? Evidentemente que no. De ah que el art. 21 diga que las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Es frecuente el caso en que la ley da otro significado que el tcnico a las palabras de una ciencia o arte. As, el C. Civil, en varios preceptos habla de demente para referirse al enfermo mental que por gravedad de su trastorno psquico, debe estimarse incapaz e inimputable la psiquiatra, en cambio, da un significado ms especfico al trmino demente, pues llama as al que sufre un proceso de prdida de sus facultades psquicas, especialmente de la inteligencia, por causas sobrevenidas durante el curso de su vida. Si cuando la ley habla del demente, atendiramos al significado psiquitrico de la palabra, no deberamos aplicar su prescripcin al idiota, al cretino, porque segn la psiquiatra, no son dementes, pero ello sera absurdo, porque resulta manifiesto que la ley ha tomado el trmino demente en el sentido de enfermo mental o con trastorno psquico grave. ELEMENTOS LOGICO E HISTORICO El elemento lgico y el histrico estn contemplados en el inc. 2 del art. 19 y en el inc. 1 del art. 22. Dice la primera disposicin, pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. Una expresin es oscura cuando no puede entenderse absolutamente (ininteligible) o cuando se presta a dos o ms interpretaciones ( ambigua). Es muy difcil, casi imposible, que la primera situacin se presente, dado el gran nmero de personas que interviene en la formacin y aprobacin de las leyes, la segunda por

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el contrario, se halla con frecuencia. La oscuridad de ambas clases pueden provenir, ya de vicio en la redaccin de la ley, ya de modismos de lenguaje, de que no est exento el legislador, que varan con las pocas, etc. Sera sacrificar el fondo por la forma si por el solo hecho de existir expresiones ininteligibles o ambiguas la ley no se aplicar o se aplicara mal, si a pesar de aquellos vicios, el espritu de la ley se manifiesta claramente sea en el propio artculo que contiene lo ambiguo o lo ininteligible, sea en cualquiera otro de la misma ley, debe sta imponerse de acuerdo con ese espritu. El pensamiento del legislador tambin puede quedar en evidencia por el estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Ya sabemos los elementos que forman esta historia. Por lo que respecto a nuestro C. Civil, los antecedentes son escasos. Se reducen a los diferentes proyectos publicados antes de su aprobacin, a algunas notas y referencias que el seor bello haca al pie de algunos artculos y a ciertos prrafos publicados en los diarios. Una de las cosas que ms se lamenta es que la Comisin Revisora del proyecto del Cdigo Civil no haya dejado actas de sus sesiones, omisin que nos ha privado de un medio precioso para llegar a conocer en muchos casos el verdadero espritu de los preceptos legales. El inciso 1 del art. 22 concuerda especialmente con el inciso 2 del artculo 19 dice aqul; el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido, la duda sobre el espritu del legislador desaparece, aplicando la regla de interpretacin que nos ocupa. Elemento sistemtico Lo encontramos en el inciso 2 del art. 22 y en el art. 24 Los pasajes oscuros de una ley, dice el primero, pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. El fundamento de esta regla se halla en la idea de que todas las leyes de un pas obedecen en un momento histrico dado a una misma norma superior que las condiciona, y esa norma puede descubrirse analizando las diversas leyes, sobre todo las que regulan un mismo asunto. Segn el art. 24 en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. El espritu general de la legislacin no puede ser conocido sino despus de estudiarla toda, o al menos, aquellas partes que tengan relacin con la materia de que se trate a veces es muy difcil percibirlo, y entonces naturalmente sern dbiles los argumentos que en l se funden. Es espritu general de la legislacin, por ejemplo, dar amplias garantas a los intereses de los menores, facilitar la circulacin de los capitales, evitar que los terceros sean perjudicados por actos que no hayan conocido ni debido conocer, ejecutados por otras personas, etc. LA EQUIDAD La equidad (del latn aequitas-atis), proporcin, igualdad) es el sentimiento seguro y espontneo de lo justo y lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo. Suele tomarse tambin como el cuerpo o conjunto de principios extrados de ese sentimiento universal. El profesor holands Pablo Scholtern que en lugar de equidad prefiere hablar del sentimiento de la justicia explica que se trata de algo presente en todo ser humano y que se traduce en sentir lo que es o debera ser el derecho; constituye una categora determinada de nuestra vida espiritual que, con suprema evidencia y abstraccin hecha de toda institucin positiva, nos permite distinguir entre lo justo y lo injusto, en la misma forma que distinguimos entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso, lo hermoso y lo feo. El anterior es el concepto de equidad considerada sta como justicia natural. Pero en otra acepcin se mira como la justicia del caso singular o concreto, pues busca para ste la justicia adecuada, incluso desentendindose de la norma general abstracta cuando su aplicacin en la especie repugna a la justicia natural. En este sentido se opone al derecho rgido y estricto. Por eso tradicionalmente se compara la

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equidad con la regla de Lesbos, delgada, flexible y acomodable a la forma de los objetos que meda anttesis del legendario lecho de Procusto, bandido de la mitologa griega que atraa a su casa a los viandantes para robarles y someterlos a suplicios atroces: tendamos sobre un lecho de hierro y si sus piernas excedan los lmites del mismo, cortaba de un hachazo la porcin sobrante, si por el contrario, las piernas resultaban ms cortas, las estiraba hasta que dieran la longitud del lecho macabro. Nuestro ordenamiento jurdico al revs del Derecho Romano, el Derecho ingls y el Derecho Suizo ( est en algunos casos), no permite usar la equidad para corregir la injusticia que en un caso dado puede resultar de la aplicacin de la norma general abstracta. Encuentra preferible sacrificar la justicia frente al principio de la certeza del derecho. Estima mejor que los particulares sepan desde un principio las normas ciertas que los van a regir ( que por lo dems en la inmensa mayora de las situaciones son tambin justas) y no que deban atenerse a un incierto o probable acomodo de ellas a su caso por parte del juez. Si bien el legislador chileno no permite usar la equidad para corregir las leyes, recurre a ella en cambio como ltimo elemento para interpretarlas. Segn el C. civil en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural (art. 24). En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos, y conforme a las reglas de interpretacin precedentes no se puede determinar cual de ellos es el genuino, el juez se inclinar por el que ms conforme parezca a la equidad natural. Como la misin del juez es hacer justicia en las causas sometidas a su conocimiento, y no dar normas generales, parece indudable que dicha equidad la ajustar al caso concreto que juzga, y no aplicar una equidad general y abstracta. Pero no slo el juez debe amoldar la equidad natural al caso concreto, sino que tambin deber conducirla por los canales del rgimen jurdico, poltico, econmico y social bajo cuyo imperio vive. El juez es un rgano de la sociedad, su decisin no es un juicio ( o apreciacin) moral individual, sino una sentencia dictada con autoridad y que liga a la sociedad. Por tanto, la equidad, el sentimiento espontneo de lo justo y lo injusto, deber aplicarla el juez en armona con el espritu general de la legislacin patria. Se comprende, entonces, la distinta aplicacin de la equidad que har el juez chileno sovitico o del japons. La equidad no slo es un elemento de la interpretacin o hermenutica legal, tambin suple a la ley como norma jurdica, cuando la misma ley se remite a ella. En efecto hay situaciones que por su complejidad o variedad casustica son irreductibles a una regla general abstracta, por lo que la ley se ve en la necesidad de remitir la solucin a la equidad en cada caso concreto. Por ejemplo, segn el C. Civil, los socios pueden encomendar la divisin de los beneficios y prdidas a ajeno arbitrio, sin que se pueda reclamar contra ste sino cuando fuere manifiestamente inicuo, o sea, la equidad debe regular dicho reparto. Por fin la equidad rige los casos que constituyen lagunas de la ley, es decir, aquellas situaciones o hechos de la vida real no previstos por la ley en su letra ni en su espritu. De acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Civil, en defecto de las leyes las sentencias deben enunciar los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Las leyes especiales prevalecen sobre las generales Esta regla universal se explica si el legislador dicta una ley sobre determinada materia, quiere decir que desea exceptuarla de la regulacin de la ley general. Sera absurdo, entonces, hacer prevalecer sta sobre aquella. Por otra parte una ley particular supone un estudio expreso en cuanto a la materia que viene a regir de ah tambin que resulta lgica la primacia que se le acuerda. El C. Civil reconoce el principio que nos ocupa en sus art. 4 y 13. El primero se refiere a disposiciones contenidas en leyes distintas y el segundo a las que estn en una misma ley. Dice el Cdigo: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.(art.23). Este art. tiene un fundamento histrico en tiempos antiguos lo odioso se restringa y lo favorable se ampliaba (Odla restring te favores convenit ampliari). Como esta regla se prestara a muchos abusos, el Cdigo considero conveniente abolirla en forma expresa.

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Algunos piensan que nuestro Cdigo Penal, ordena que lo favorable al reo se interprete en forma extensa y lo odioso en forma restrictiva. Pero no existe disposicin alguna al respecto, y no puede deducirse ella de algunos preceptos que, considerando ciertas circunstancias de hecho, atenan la responsabilidad del reo o mandan juzgarlo de acuerdo con una ley menos rigurosa, porque como el Cdigo Civil contiene en su ttulo preliminar (que domina toda la legislacin) una disposicin expresa sobre el particular, habra necesidad tambin de un precepto contrario expreso en el Cdigo Penal, y no lo hay. Tambin creen ciertas personas que cuando una ley penal deba ser interpretada, el slo hecho de que uno de los sentidos sea favorable al reo es ttulo suficiente para pronunciarse por l. Pero la verdad es que no existe ningn artculo que diga eso. En consecuencia, cuando en una ley no aparezca de manifiesto la voluntad del legislador, habr que buscarla valindose de las reglas de hermenutica dadas por el C. Civil, y aplicar la ley en el sentido que resulte de esa investigacin. Ahora, si est no permite inclinarse por ningn sentido despus de haber recurrido a todas las reglas sealadas en los art. 19 a 23 del C. Civil, quedara la del art. 24, que permite interpretar los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y la equidad natural. Y aqu s que se podra aplicar el sentido ms favorable al reo, porque el espritu general de la legislacin es favorecer al reo en caso de duda. Pero, como vemos, esto resulta de las reglas generales del C.Civil, y despus del fracaso de todas las normas anteriores de interpretacin. TENDENCIAS DE LAS LEGISLACIONES MODERNAS a) Las legislaciones de este siglo tienden a expresarse en frmulas amplias, elsticas, susceptibles de ulterior desenvolvimiento y adaptacin a las nuevas y cambiantes circunstancias del devenir social. De esta manera el juez resulta ms libre para interpretar la ley y ajustarla al tiempo en que vive. b) Los ordenamientos jurdicos modernos o no se preocupan de establecer reglas de interpretacin, dejando este trabajo a la doctrina ( Alemania, Suiza), o se limitan a imponer, en forma esquemtica, dos o tres normas bsicas ( C.Civil italiano, art. 12). ORIENTACION DE LA JURISPRUDENCIA CHILENA Hasta hace poco nuestros tribunales eran muy tmidos en la interpretacin jurdica: esclavos del tenor literal, poco acogedores a las nuevas concepciones del Derecho, e irresolutos para sincronizar las realidades del presente. Sin perjuicio de que antes hubiera sentencias que interpretaran la ley con acertada desenvoltura, en general, slo a partir de la dcada del 40, ms o menos, los tribunales chilenos comenzaron a buscar, a travs de las normas legales, la justicia de fondo y no la formal. Tienden a seguir el ejemplo de sus colegas de Francia, que desde hace tiempo realizan una admirable labor de remozamiento del Derecho. No buscan, los tribunales de ese pas, con porfa y obstinacin, el pensamiento que tuvo el legislador en el siglo XIX, cuando redact la ley, sino juzgan de acuerdo con el pensamiento que tendra ese mismo legislador si dictara hoy en da la disposicin que se trata de aplicar. Pero hay que reconocer que los tribunales franceses ven facilitada su labor por no tener un texto legal que les imponga un determinado mtodo de interpretacin. PUBLICACIONES SOBRE JURISPRUDENCIA En todos los pases las decisiones de los tribunales, generalmente de los de superior jerarqua, cuando ofrecen algn inters, son recogidas y conservadas en revistas especiales; en recopilaciones peridicas, con diversos ndices que facilitan la investigacin; en los Diccionarios o Repertorios alfabticos o, finalmente, en forma de anotaciones escritas bajo el texto de los artculos de los llamados Cdigos anotados o Repertorios, que siguen el orden de los artculos de los Cdigos o leyes. En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia son la Gaceta de los Tribunales y la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, ms brevemente llamada en la prctica Revista de

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Derecho y Jurisprudencia. Las abreviaturas que suelen usarse de la primera son Gacetas, G.T, o G., y de la segunda Rev. R.D.J. o R. La Gaceta comenz a publicarse el 6 de noviembre de 1841 y no dej de aparecer hasta el ao 1950, inclusive. La Revista principi a editarse en 1903 ao en que entr a regir ( 1 marzo), nuestro Cdigo de Procedimiento Civil. La primera slo contiene fallos judiciales; la segunda, adems, estudios doctrinarios, notas bibliogrficas, crtica de las sentencias., etc Por decreto supremo 7 de agosto de 1950, se orden fusionar, a partir del 1 de enero de 1951, para los efectos de la impresin y publicacin, la Gaceta con la Revista pasando a llamarse sta oficialmente Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales. Sin embargo, contina prevaleciendo el uso de llamarla Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tambin es digna de mencionarse la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, contiene sentencias judiciales y estudios doctrinarios, al igual que la Gaceta Jurdica, rgano de la Asociacin Nacional de Magistrados del Poder Judicial de Chile. Por ltimo, ha de mencionarse la revista Fallos del Mes, que publica sentencias de la Corte Suprema que ofrecen algn inters doctrinario. En cuanto a Cdigos anotados, y por lo que al Civil se refiere, existe una obra de Franklin Otero Espinoza, llamada Concordancias y Jurisprudencia del Cdigo Civil Chileno, 6 tomos; comprende sentencias de cierta importancia expedidas por las Cortes de la Repblica desde la vigencia del Cdigo hasta el primer semestre del ao 1929. Por fin, debe citarse una obra de gran envergadura, el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas. Comprende en numerosos tomos, todos los Cdigos de la Repblica y la leyes, reglamentos y decretos de proyecciones generales, y la respectiva jurisprudencia de los tribunales desde 1841 para adelante. Los fallos seleccionados son lo que de alguna manera interpretan o fijan el alcance de la ley; se excluyen los que meramente la aplican. Los distintos tomos del Repertorio no siguen una numeracin correlativa; se hallan distribuidos por ramas jurdicas o por Cdigos. En cuanto al Derecho Civil, est contenido en 12 tomos y dos suplementos, ms un Indice General. Se mantiene al da. INTERPRETACIN AUTNTICA CONCEPTO: Interpretacin autntica o legislativa es la realizada por medio de una ley. El legislador mismo seala el sentido en que debe entenderse un a ley anterior. Las leyes interpretativas contienen una declaracin del sentido de una ley que se presta a dudas. Al decir cmo debe entenderse la ley interpretada el legislador se limita a reiterar su voluntad ya existente no a hacer una nueva declaracin de ella. Por una ficcin legal se supone que la ley interpretativa forma un solo cuerpo con la ley interpretada, se entiende incorporada en sta, como dice el artculo 99. Esto significa que debe aplicarse desde la fecha de la ley interpretada. En todo y para todo la ley interpretativa se considera una sola con la ley interpretada. Pero para que una ley puede calificarse realmente de interpretativa, debe limitarse a declarar el sentido de otra precedente, pues si contiene normas nuevas o diversas, no puede atribursele tal carcter. ALCANCE: La interpretacin autntica es la que tiene ms fuerza efectiva y alcance ms amplio, segn se desprende del art.3, que dice : Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. CUANDO PROCEDE: Ninguna disposicin lo establece El legislador puede dictar una ley interpretativa cuando lo estime conveniente, por iniciativa propia o a insinuacin de los tribunales o de los particulares. La sugerencia de los primeros es obligatoria, de acuerdo con el art. 5 que expresa: La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les haya ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas. Por su parte, el Cdigo Orgnico de Tribunales ordena al Presidente de la Corte Suprema que en la exposicin que haga el primero de marzo de cada ao, al iniciar sus funciones dicha Corte en audiencia pblica, seale las dudas y dificultades que hayan ocurrido a la Corte Suprema

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y a las Cortes de Apelaciones en la inteligencia y aplicacin de las leyes y de los vacos que se noten en ellas y de que se haya dado cuenta al Presidente de la Repblica en cumplimiento del art. 5 del C. Civil. Esa exposicin debe ser publicada en el Diario Oficial, y en la Gaceta de los Tribunales. ( C. Orgnico, art 102, N 4). Los particulares pueden solicitar la dictacin de una ley interpretativa con arreglo al derecho de peticin que la Constitucin Poltica consagra en el art. 19, que dice. La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: 14 El derecho de presentar peticiones a la autoridad constituida, sobre cualquiera asunto de inters pblico o privado. El legislador puede o no atender estas insinuaciones, es soberano para dictar leyes interpretativas, el ejercicio de esta atribucin es facultativo y no obligatorio. Qu signos permitirn precisar la necesidad de emitir la interpretacin autntica?. No se puede responder de una manera absoluta. Una ley dictada precipitadamente puede contener oscuridades y contradicciones manifiestas que reclamen una ley interpretativa inmediata. El hecho de que una ley produzca numerosos pleitos y fallos contradictorios es tambin un ndice para recurrir a su interpretacin autntica.

LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES INTERPRETATIVAS Una ley tiene efecto retroactivo, hablando en trminos generales, cuando somete hechos pasados a su imperio. Puede suceder que dos personas celebren un contrato entendiendo la ley en un sentido dado y que una ley interpretativa declare que la ley tiene otro sentido. En este caso, afectar a las partes el pronunciamiento de la ltima ley?. Si, porque sta se considera incorporada a la ley interpretada y sus preceptos son obligatorios a contar desde la fecha de esta ltima. Por esto algunos dicen que jurdicamente no hay retroactividad, sino slo una aparente o de hecho: en cambio, otros sostienen que es pura ficcin la pretensin de borrar el lapso que separa a la ley interpretada de la interpretativa y reputar el sentido de la primera conforme a l que le fij la segunda a partir de la fecha de aqulla. En consecuencia, habra una verdadera retroactividad. Ahora bien, si un pleito fue resuelto interpretando la ley en sentido A y posteriormente otra ley declara que el genuino sentido de aqulla es B, los efectos de la sentencia, o sea, los derechos declarados en ella, sern alterados?. No, porque el art. 9 dispone que aunque las leyes interpretativas se consideran incorporadas en las leyes interpretativas, no afectan en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio, es decir, entre el lapso que va desde la dictacin de la ley interpretada al de la dictacin de la ley interpretativa. Podra argirse que la solucin del art. 9 no es atinada porque la voluntad del legislador tal como lo da a conocer la ley interpretativa exista y, con arreglo a ella, esos derechos no deban haberse adquirido; pero el hecho es que la voluntad del legislador se prestaba a dudas y la sentencia judicial al aplicar la ley lleva consigo una garanta de estabilidad que pone trmino a toda discusin o variacin ulterior. Los derechos declarados en la sentencia quedan firmes e invulnerable aunque hayan sido declarados en contradiccin a la verdadera voluntad del legislador, porque pasada ya en autoridad de cosa juzgada, ejecutoriada ya la sentencia, no es posible volver a abrir el pleito y la excepcin de cosa juzgada puede ser alegada. Las leyes interpretativas tampoco afectan a las transacciones celebradas en el tiempo intermedio que va de la ley interpretada a la interpretativa, pues esos contratos se equiparan en sus efectos a las sentencias dice el art. 2460 que la transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia. Finalmente resta por decir que uno de los ejemplos ms citados de ley interpretativa en nuestro pas es el de la ley de 27 de julio de 1865, que determin el sentido del art. 5 de la Constitucin de 1833, sobre libertad de cultos. Y el perodo ms prdigo en leyes interpretativas es el que transcurre entre 1981 y 1989.

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REGLAS PRACTICAS DE INTERPRETACION DIVERSAS REGLAS Aparte de los preceptos del Cdigo existen para la interpretacin de las leyes una serie de aforismo jurdicos, formados en la prctica del foro universal, y que a menudo emplean la doctrina y la jurisprudencia. Se los cita generalmente en las frmulas latinas que los antiguos juristas les dieron. Ninguno de ellos tiene un valor absoluto; ninguno debe ser empleado de modo exclusivo. A continuacin citamos los principales Argumento de analoga o a pari Se expresa en el adagio que dice Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin.( Bi eadem est legis ratio, ibi eadem est letgis dispositio.) De acuerdo con la doctrina predominante, la analoga consiste en resolver conforme a las leyes que rigen casos semejantes o anlogos uno no previsto por la ley en su letra ni en su espritu. Por ejemplo, antes de la formacin del Derecho Aeronutico, muchos problemas que suscitaba la navegacin area se resolvan aplicndoles las normas de la navegacin martima. Se dice que la analoga es un proceso de integracin del derecho porque con ella se agregan a este soluciones que no ha formulado. La analoga no sera, pues, un medio de interpretacin, ya que toda interpretacin supone determinar el sentido de una norma ya formulada. El redactor, por el contrario, piensa que la analoga puede desempear las dos funciones. Ms todava, nuestro Cdigo Civil, se refiere a ella como elemento de interpretacin al decir que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados ( o sea, aclarados) por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Si una ley, por ejemplo, puede tomarse en dos sentidos, y otras leyes que versan sobre materias similares tienen claramente uno de esos sentidos, el juez al darle ste a la ley por analoga. En consecuencia, segn esta concepcin ms amplia, la analoga sera el procedimiento en virtud del cual se resuelve conforme a leyes que rigen casos semejantes o anlogos uno no previsto por la ley en su letra ni en su espritu, o uno previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto. A juicio de algunos para que la analoga pueda usarse como medio de integracin del derecho, o sea, para llenar las lagunas de ste se precisa una declaracin expresa del legislador. Pero otros, por el contrario, consideran superflua dicha exigencia, porque nadie puede pretender que el ordenamiento jurdico imagine y resuelva todas las situaciones que la realidad presenta y menos las que en el futuro pueda ofrecer el legislador no es infalible ni brujo o adivino; siendo as las cosas la analoga representa una necesidad ineludible y un medio natural de integracin del derecho, que siempre est implcito en todo ordenamiento jurdico. Lo que si se concibe es la prohibicin se entiende universalmente que no pueden aplicarse por analoga representa una necesidad ineludible y un medio natural de integracin del derecho, que siempre est implcito en todo ordenamiento jurdico. Lo que si se concibe es la prohibicin expresa de recurrir en ciertos casos a la analoga, pero aun sin tal prohibicin se entiende universalmente que no pueden aplicarse por analoga las leyes excepcionales, las que establecen sanciones y las que restringen el ejercicio de los derechos. Nuestra Corte Suprema ha aceptado en muchas ocasiones la analoga como operacin destinada a integrar el derecho, a llenar las lagunas de ste. Distincin entre la analoga y la interpretacin extensiva. No debe confundirse la analoga con la interpretacin extensiva. Por esta ltima norma se aplica a casos no comprendidos en su letra pero si en su espritu, en su intencin, en su razn de ser, en la finalidad social a que se dirige ( ratio legis). Como esos casos corresponden al supuesto que se ha querido regular, se considera que el legislador por omisin inadvertencia o cualquiera otra causa ha dicho menos de lo que quera, ( minus dixit quam volit), y se estima natural y lcito extender a esos hechos la aplicacin de la norma. En buenas cuentas la amplitud de la ley se mide por su intencin y no por las palabras en que est expresada. Heinecio pona este ejemplo : S prohibiere el prncipe, bajo la pena de confiscacin de bienes, que nadie extrajese trigo de su reino, y un comerciante, movido por el inters, exportase el trigo en harinas, incurrir en la pena, aun cuando la ley no hablase una palabra de las harinas. Porque siendo el objeto del legislador que no se viese el reino afligido por la caresta del trigo, sufrira lo mismo extrado ste que extrada la harina.

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La diferencia entre la analoga y la interpretacin extensiva radica en que la primera busca la solucin del caso concreto en otras normas, sea porque ste no las tenga, sea ( de acuerdo con el pensamiento del redactor) porque la que tiene no presenta un sentido claro e indubitable a su respecto la interpretacin extensiva, en cambio halla la solucin del caso en su norma propia, que no se ve en el cuerpo de sta pero si en su espritu. La importancia prctica de la diferenciacin toma relieve frente al llamado Derecho singular o de excepcin que es aquel que est en contradiccin con los principios generales del ordenamiento jurdico, representando una excepcin a los mismos. No debe confundirse el Derecho especial (como el Derecho Comercial y otros), que respetan los principios generales y comunes, aunque los aplican de otra manera que el Derecho Comn. Ahora bien, segn una opinin, la tradicional el Derecho singular repugna de la aplicacin analgica y tambin de la interpretacin extensiva, conforme a otra doctrina, ms moderna esta ltima tiene cabida en las leyes excepcionales, pero no la analoga. La interpretacin extensiva en cualquier hiptesis se limita a aplicar la voluntad del legislador pues opera cuando es manifiesto que ste dijo menos de lo que quiso, no pudiendo dejar de considerarse en su mente el caso que no tradujo en palabras. La analoga en cambio, no cabe por otra razn porque los casos no previstos por la letra ni el espritu de las leyes excepcionales deben estimarse del dominio del Derecho regular o comn y no arrancados de este por el Derecho singular o excepcional, siendo as, el fundamento de la analoga que colma las lagunas la carencia de una norma aplicable, no se da, como quiera que estara en el Derecho Comn . Claro que cuando la analoga se emplea slo para aclarar el sentido de una ley no habra inconveniente en aplicarla tambin en el reino de las normas excepcionales supuesto que la ley esclarecedora sea similar a la esclarecida o de la misma especie. TIPOS DE ANALOGIA Algunos autores distinguen dos tipos de analoga a) Analoga legal (analoga legis), que busca la solucin aplicable en otra disposicin legal o en un complejo de disposiciones legales y b) Analoga Jurdica o de derecho (analoga juris), que deriva la solucin de todo el conjunto de la legislacin vigente, o sea, del sistema legal todo. En verdad, este ltimo tipo no es sino el espritu general de la legislacin o los principios generales del ordenamiento jurdico vigente en determinado momento histrico, principios que, a pesar de no estar escritos, estn implcitos como supuestos lgicos del derecho positivo. ARGUMENTO DE CONTRADICCIN, A CONTRARIO SENSU Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria. Ordinariamente se formula en estas frases, incluida una cosa se entiende excluidas las dems, quien dice de uno niega de los otros. Este argumento, es la ms de las veces peligroso y falso. El silencio del legislador por s solo nada prueba. Si la ley es una declaracin de voluntad, es necesario que el legislador haya hablado para que se pueda decir que quiere alguna cosa. Cuando la ley no dice ni si ni no, su silencio tan slo puede hacer suponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro; pero esta suposicin puede ser absolutamente gratuita, porque el silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras manera. Por lo general el argumento a contrario no prueba sino cuando, partiendo de una disposicin excepcional, permite volver al derecho comn que recupera su imperio y por esta razn debe ser empleado con mucha cautela y discrecin. ARGUMENTO, A FORTIORI En su virtud se extiende la disposicin de la ley a un caso no previsto por ella, pero en el cual concurren razones ms poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto. Se sintetiza en dos frmulas. 1) quien puede lo ms, puede lo menos ( argumentum a maiori ad minus) 2) al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo ms ( argumentum a minori ad maius)

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Resulta lgico, en el primer caso, que si a una persona le es permitido vender su inmueble con mayor razn le ser permitido hipotecarlo; y al revs, en el segundo caso, si a alguien se le prohbe hipotecar con mayor razn se le prohibir vender. ARGUMENTO DE NO DISTINCION Se expresa con el adagio: Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir ( Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemos). Este principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en su espritu:m pero puede suceder que no distinga en aqulla y si en ste. EL ABSURDO Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera conclusin contraria a la lgica. LAGUNAS DE LA LEY LAGUNAS DE LA LEY Y LAGUNAS DEL DERECHO Lagunas o vacos de la ley son los casos de la vida real que no encuentran una norma especficamente adecuada para ser solucionados por ella. Si esos casos no pueden ser resueltos ni aun por todo el ordenamiento jurdico considerado en su conjunto, hblase de lagunas del derecho. Es discutible la existencia de lagunas del derecho en la doctrina domina el pensamiento de que slo pueden existir lagunas de la ley y no en e orden jurdico tomado en su conjunto, porque cualquier caso que se presente puede ser resuelto de acuerdo con las orientaciones marcadas por el mismo Derecho: las lagunas formales pueden llenarse con el espritu general de la legislacin.

EXISTENCIA DE LAGUNAS EN EL DERECHO CHILENO Nuestro legislador reconoce implcitamente slo las lagunas de la ley al prescribir en el art. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales que una vez reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. En estos eventos, cmo se llenan las lagunas? Qu normas se aplican al caso?. El Cdigo Civil no lo dice. Sin contar la analoga en que al caso no previsto en la letra ni en el espritu de la ley, se le aplican las leyes que reglan casos anlogos al que constituye laguna, el Cdigo de Procedimiento Civil, permite zanjar la dificultad mediante la equidad. Segn ese Cdigo, (art. 170 N 5), toda sentencia definitiva debe contener la enunciacin de las leyes y en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Luego si no hay ley aplicable al caso que se falla, la decisin ha de fundarse en los principios de equidad. Tambin se podra recurrir, para colmar la laguna, al art. 24 del C. Civil, que dice: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Es cierto que el art. 24 se refiere a la interpretacin de una ley defectuosa y que aqu se trata de un caso en que no hay ley aplicable; pero es obvio que el juez puede tambin apoyarse en el espritu general de la legislacin y la equidad natural para solucionar un caso que no tiene ley aplicable, porque si ello le est permitido cuando la ley es oscura o contradictoria, con mayor razn le estar permitido cuando no hay ley sobre el particular. La jurisprudencia se ha fundado para llenar lagunas en el art. 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, a veces y en el art. 24 del C. Civil, otras. Pero, como manifestamos, en nuestro concepto pueden invocarse ambas disposiciones.

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Lo dicho no rige para el Derecho Comercial en el que a falta de ley, impera la costumbre. Slo si sta tampoco es aplicable a un caso dado, entran a actuar las consideraciones anteriores a virtud del art. 2 del C. de Comercio, que dice que en los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del C. Civil. Y la hiptesis de la falta de ley y costumbre, no est previsto por aquel cuerpo legal, debiendo por lo tanto, aplicarse las reglas de este ltimo. En nuestro Derecho Penal, como en el de casi todos los pases, el problema de las lagunas no existe, porque sin ley no hay delito ni pena.

SECCIN SEGUNDA: LA RELACIN JURDICA. CAPTULO IV: LOS SUJETOS DE DERECHO. a) SUJETOS DE DERECHO: DEFINICIN Y CLASIFICACIN En la concepcin clsica del derecho de forma necesaria todo derecho subjetivo va unido a un sujeto que se llama persona. La nocin de personalidad, en consecuencia segn la Teora Clsica es bsica para estructurar el sistema de derechos y obligaciones. El Cdigo Civil se inspir en la Teora Clsica y por ello, lo concerniente a la persona es un tema de importancia para esta rama del derecho. Persona es todo ser capaz de tener derechos y obligaciones, como Uds. ya se darn cuenta la palabra persona es sinnima del trmino sujeto de derecho. Etimolgicamente la palabra persona proviene de la voz latina que serva para identificar las mscaras que usaban los actores griegos en sus representaciones. En Roma, persona era todo individuo que tena contextura humana y mente racional, distinguanse libres o esclavos. Se iba a reservar la palabra persona slo a aquel que era libre; aquellos con contextura humana y mente racional pero que carecan de libertad, es decir, los esclavos eran considerados cosas. Va a ser en la poca Moderna en la cual la nocin de persona va a cambiar se va establecer ciertos valores en razn de la persona como son el de Libertad e Igualdad. La mxima expresin de la exacerbacin de estos valores la tenemos en la Revolucin Francesa del ao 1789, en particular con la Declaracin Universal de los Derechos del Ciudadano, inspirado en los valores de Libertad, Igualdad y Fraternidad. En razn de ello entonces persona es todo individuo de la especie humana sin importar sus capacidades mentales ni sus defectos fsicos, en tal sentido el C. Civil define a la persona sealando que son todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea si edad, sexo, estirpe o condicin. Dejo planteada una interrogante Podra el Art. 55 dar a entender que si es persona todo individuo de la especie humana, es de suponer que se est refiriendo a aquellos que son hijos de una mujer?- Porque la especie humana se reproduce de esta forma. Qu va a pasar el da que se clone a un ser humano?Dejo planteada la interrogante, estoy hablando no de una inseminacin o tcnicas de reproduccin asistida. Estamos hablando que en un laboratorio se van a juntar los gametos y se va a crear un ser humano, o se extraen clulas de un ser humano y se trata de reproducir. Ah es persona? Va a ser persona, es un individuo de la especie humana? Lo dejo planteado porque son los temas de los que Uds. van a tener que preocuparse en el futuro, en la biotica, en el bioderecho, son interrogantes que Uds. van a tener que ser capaces de reflexionar y llegar a tener una opinin al respecto. El Cdigo Civil agrega que siendo persona todo individuo de la especie humana no se ha de distinguir en consideracin ni a su sexo, ni a su estirpe, ni a su edad, ni a su condicin; o sea, no importa si se es hombre o se es mujer, no importa la edad que se tenga, el recin nacido que tenga un instante de vida a aquel que tiene una edad longeva, no importa la estirpe, o sea, no importa el tronco familiar del cual descendemos, ni tampoco importa la condicin, es decir, la situacin social que cada uno detenta; todos somos iguales ante el Art.55, todos somos personas.

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Lo dicho guarda ntima relacin con lo establecido en el Art.1 de la Constitucin Poltica de la Repblica que consagra el principio de igualdad. El Cdigo Civil clasifica a las personas o sujetos de derecho en personas naturales y personas jurdicas. Persona natural: Es aquella persona fsica de carne y hueso. Persona jurdica: Son aquellas que tienen una existencia jurdica o inmaterial. b) LAS PERSONAS NATURALES. El concepto de persona natural coincide con la definicin dada en el Art. 55 del C. Civil: Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdanse en chilenos y extranjeros. Todo individuo de la especie humana sin importar su edad, sexo, estirpe o condicin es persona natural. Debemos entonces determinar cuando principia y cuando finaliza la existencia de la persona natural. b.1) PRINCIPIO Y FIN DE SU EXISTENCIA: EXISTENCIA NATURAL Y LEGAL. La existencia natural comienza al momento de la concepcin, es decir, en la unin de los gametos masculino y femenino y finaliza con el nacimiento. La verdad es que para determinar la concepcin hoy da existen a lo menos tres teoras: 1. Para algunos la existencia natural comienza en el instante mismo en que existe unin de gametos. 2. Para otros en el momento en que el cigoto se anida en el tero (recuerden que la unin de gametos es un proceso de reproduccin natural se produce en las trompas de Falopio, por eso entonces para algunos en ese instante ya hay existencia natural y debe ser protegida) lo que se dice que ocurre entre 8 y 15 das despus de la concepcin. 3. Y para otros el carcter de proteccin se adquiere ya cuando el embrin es viable, o sea, alrededor de los 3 meses. Por qu es importante esta distincin? Principalmente en sede penal, cuando hay delito de aborto y cuando no. En qu legislaciones? En aquellas que acogen el aborto bajo determinadas circunstancias. Relacinenlo con una materia que hoy en da se est viendo en la prensa, la pastilla del da despus, la cual va a ser entregada a aquellas mujeres que acrediten violacin en los servicios de atencin de salud, basta que se acredite con el slo hecho que la mujer en forma verbal diga que ha sido objeto de una violacin. A m me parece que el slo hecho que una persona diga que fue violada es una cosa bastante delicada, no es que sea insustancial, pero estamos protegiendo que: la posibilidad de un embarazo fruto de una violacin o cualquier embarazo no deseado?- Porque si una mujer dice que fue violada tiene que someterse a mi juicio a un peritaje y acreditar el hecho de la violacin, porque adems se supone que es la pastilla del da despus, o sea, es inmediatamente despus de la agresin sexual no es tres meses despus, pero eso ya es cosa de polticas de gobierno y cada cual tendr que ver que es lo que opina. Lo que dicen es que hay muchos abortos espontneos que se producen precisamente en el perodo en que el cigoto transita desde las trompas de Falopio al tero, y que realmente la viabilidad de este producto de la concepcin ya se produce en el momento que es adoptado en el tero, antes el cigoto puede seguir de largo se produce un aborto espontneo y muchas veces la mujer ni siquiera supo que estaba embarazada. En definitiva es un tema valrico, cuando considera cada uno a ttulo personal que hay vida, ese es el punto; en el slo hecho de la concepcin, al momento en que el cigoto se anida en el tero o despus de tres meses. Las teoras que yo les estoy planteando no son mas, recuerden Uds. que ya la ONU hizo una declaracin sobre proteccin del genoma humano y dentro de la proteccin del genoma humano viene tambin la proteccin de este ser. Por qu? Porque podramos extraer este cigoto antes de estar anidado y ser objeto de experimento y se quiere proteger entonces a los genomas y las tres teoras que existen a nivel mundial, principalmente son stas las que yo les acabo de resumir, estas tres etapas. Que diga nuestra poltica legislativa o la poltica gubernamental, se acoge a una de stas, lo que cada uno piense es un tema valrico, yo solamente planteo las teoras y los hago reflexionar con lo que est ocurriendo con la llamada pastilla del da despus. Por qu? Porque en nuestro derecho el aborto est castigado, el poner

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trmino a la existencia de este ser es una de las protecciones que la ley le da a la existencia natural y distinguimos entonces, el aborto provocado del aborto espontneo; porque la mujer sufre abortos pero espontneos, la naturaleza dice que en algunas oportunidades este ser no es viable y por eso aborta. En Chile hasta el ao 1989 existi el llamado aborto teraputico, era un aborto que se realizaba por razones de salud de la madre, cuando el riesgo de vida se traspasaba a la madre en la gestacin de este embrin y en esas oportunidades con la certificacin de un grupo mdico, se poda realizar un aborto. Hoy da cualquier tipo de aborto en nuestro pas est prohibido. Cmo se justifica entonces la pastilla del da despus? Porque se est diciendo que mientras no haya anidado en el tero, el cigoto; en nuestro derecho no se estara reconociendo la proteccin natural de este ser, de lo contrario no podramos entender que se permita la pastilla del da despus. Pero si uno quiere hilar fino, podra decir, la proteccin comienza una vez que han transcurrido 8 o 15 das, en que se anida el cigoto en el tero de la madre. La existencia natural tiene proteccin en nuestro pas, por lo tanto nuestro legislador protege la vida y los derechos de aquel que est por nacer. En cuanto a la vida el Cdigo Civil, la Constitucin Poltica de la Repblica, el Cdigo Penal establecen normas concretas que vienen a proteger la vida del que est por nacer. La Constitucin Poltica Art. 19 N1, consagra el derecho a la vida y adems el derecho a la vida que est por nacer.El Art. 75 del Cdigo Civil tambin protege la vida del que est por nacer. Ah tenemos dos medidas concretas con la cual se protege la vida del que est por nacer. La primera, en cuanto al juez de oficio o a peticin de partes, puede decretar medidas a fin de cautelar la existencia del no nacido cuando ste estime que peligra. Y segundo, en cuanto a la posibilidad de diferir los castigos que puede sufrir la madre, en la medida que stos puedan afectar la vida o el desarrollo del que est por nacer. Son normas concretas que estn protegiendo esta existencia natural. En el Cdigo Penal el Art. 85, tambin difiere la aplicacin de pena que puedan significar el menoscabo de la vida del que est por nacer. Hay otros cuerpos legales que tambin, quizs de modo indirecto estn protegiendo la vida del que est por nacer, por ejemplo, cuando el Cdigo del Trabajo establece ciertas medidas de proteccin a la maternidad, ya sea cambindola del lugar de trabajo y al momento de conceder el llamado prenatal. La Ley Orgnica de Enseanza establece que las estudiantes que se encuentren embarazadas deben permanecer en los establecimientos educacionales, est fue una modificacin del ao 2000, se acuerdan la discusin que haba antes del ao 2000, cada vez que haba una nia embarazada en un colegio? ; hoy da la Ley Orgnica dice, ingreso y permanencia a las mujeres embarazadas y el reglamento se acaba de dictar este ao, har 15 das o 20 das, en que se viene a reglamentar a especificar la norma general que estaba contenida en la Ley Orgnica de Enseanza; son modos de proteccin indirecta de la vida que est por nacer. El Cdigo Penal adems protege la vida del que est por nacer, al tipificar un delito en particular, Cul es? El delito de aborto. Pero no slo la vida del que est por nacer se encuentra protegida sino que tambin los derechos patrimoniales del que est por nacer, es decir, respecto de aquella criatura que an no ha nacido, que no tiene existencia legal, el legislador va a considerarlo un germen de persona y por ello, va a proteger los derechos y obligaciones de los cuales pudiera llegar a ser titular si llega a tener existencia legal. Art. 77 C. Civil: En el caso del artculo 74, inciso 2, El legislador considera que estamos ante la esperanza de un hombre y dice: aquella criatura que est en el vientre materno y cual pudiese llegar a ser titular de derechos, va a tener suspensos tales derechos hasta el momento de su nacimiento. Existencia natural, no es persona, no es titular de derechos y obligaciones, pero puede llegar a serlo y, por ello, entonces el legislador le da una proteccin, particularmente tiene relevancia en materia hereditaria. Ej. Un hijo que nace despus de muerto su padre; sentemos la regla sucesoria en trminos generales; si alguno de Uds. tiene un hijo y Uds. fallece quien los hereda es su hijo, dejamos de lado al cnyuge sobreviviente si lo hubiere, si no tienen hijos quien los hereda son sus padres, sus ascendientes. Por lo tanto, no es menor en el caso que fallece una persona que tiene un hijo que est siendo concebido por una mujer, ese es el

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caso. Por qu? Porque si ese hijo llega a nacer vivo, o sea, llega a adquirir existencia legal, excluy de los derechos hereditarios a los ascendientes, esa es la hiptesis. Ahora tampoco parece justo, que este hijo que est por nacer, se viera privado de sus derechos hereditarios porque al momento de la muerte de su padre, an no terminaba su proceso de gestacin. Nuestro legislador entonces est protegiendo en este caso, los derechos patrimoniales de aquel que tiene una existencia natural y dice: se consideran en suspenso y vamos a determinar el destino de estos derechos patrimoniales dependiendo de otro hecho si esa criatura tuvo o no existencia legal. Si la criatura alcanz existencia legal, o sea, es persona, se entiende que est persona adquiri los derechos al momento en que le fueron diferidos, o sea, al momento de la muerte del causante y entonces adquiere estos derechos como titular; pero si no alcanz a tener existencia legal, se considera entonces, que esos derechos nunca estuvieron en suspenso y se les difiere a aquellos que corresponde. Entonces la proteccin legal que da la existencia natural, depende de que se concrete en definitiva la existencia legal de la criatura, de la persona. La existencia legal, cundo se adquiere?, por el nacimiento. Cundo hay nacimiento?. Hay 3 requisitos: 1. Debe estar expulsado del cuerpo de la madre. 2. Debe estar separado totalmente del cuerpo de la madre. 3. Tener un instante de vida. Si no tiene un instante de vida, no es persona, no alcanz a tener existencia legal. Son tres requisitos copulativos, no puede faltar ninguno de ellos. Qu pasa si la criatura al nacer slo sobrevive 20 minutos? R: Ac, esa persona existi, tuvo existencia legal, fue titular de derechos y por lo tanto, habr entonces que determinar quien hereda a esta criatura. En el caso anteriormente nombrado, su madre. No es menor, tanto es as, que la ley confiere la patria potestad, en conformidad al Art. 243 C. Civil, de aquel que est por nacer. Se entiende as que los derechos que estn consagrados en el Art. 77 del C. Civil, son derechos que van a ser administrados, usufructuados por aquel de los padres que tenga la patria potestad incluso de aquel que an no ha nacido. Para explicar esta situacin, de estos derechos que quedan en suspenso durante la existencia natural se han elaborado tres teoras: 1 Teora: Para algunos estamos en presencia de una condicin suspensiva qu es una condicin? Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho y su correlativa obligacin. Decimos entonces, la criatura tiene estos derechos patrimoniales bajo condicin suspensiva, cul es el hecho futuro e incierto?, el nacimiento. Crtica: Pero la criatura no es persona, por lo tanto, no puede ser titular de derechos bajo condicin suspensiva. 2 Teora: Para otros es una condicin resolutoria, o sea, derechos que estn sujetos a un hecho futuro e incierto del cual van a extinguirse al momento de cumplirse la condicin. Crticas: La 1 es que la criatura no es persona y por lo tanto, no podemos considerarlo sujeto bajo condicin, recuerden que la condicin que es resolutoria para una persona es suspensiva para la otra. La condicin resolutoria sera para los padres, para los posibles herederos y suspensiva nuevamente para la criatura que est por nacer. 3 Teora: Finalmente se dice que son derechos eventuales, o sea, derechos que para llegar a existir requiere como condicin sine quan el nacimiento de la criatura. Crtica: Nuevamente se critica porque el derecho eventual debe tener un titular. No hay una explicacin doctrinaria para poder entender esta proteccin que da el legislador, entonces vamos a decir que es una vinculacin de un patrimonio con un titular futuro. Otra cosa que se dice que la condicin no puede tener el mismo carcter de suspensiva para dos titulares, suspensiva para la criatura y suspensiva para los posibles asignatarios, debe tener siempre un doble enfoque, resolutoria y suspensiva.

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Siguiendo con lo anterior, para que se aplique el Art. 77 en todo caso, la criatura debe estar concebida al momento en que se le difieren estos derechos patrimoniales. La ley es clara y seala que es la criatura que est en el vientre materno, expresin que es ms exigente que la establecida en el Art. 962 del C. Civil. Este artculo permite que sea asignatario de una herencia la persona que no existe pero se espera que llegue a existir. Por ejemplo: el abuelo que dice que instituye heredero de la cuarta de mejoras al nieto que fuere hijo de su hija Begonia y ese nieto no existe, eso es posible de hacer, sujeto a ciertos plazos y que esta condicin debe cumplirse; pero es posible que sea asignatario de una herencia una persona que no existe pero se espera que exista. El Art. 77 no permite ello, esa posibilidad, el Art. 77 exige que al momento que se difieren estos derechos este titular ya est concebido, hay una gran diferencia; por eso, entonces es importante preguntarnos Cmo se determina la poca de la concepcin? Nuestro legislador ha establecido una presuncin de derecho que determina la poca de la concepcin, ello obedece a la situacin de que existen diversos hechos mediante los cuales podramos acreditar la concepcin, pero ninguno de ellos nos puede dar certeza plena del momento en que esta se ha producido. Por ejemplo, uno podra decir, fija la fecha de la concepcin el momento en que la mujer tuvo una relacin sexual, pero eso es bastante impreciso. Bueno, Uds. han de saber que la concepcin se puede producir 7 u 8 das despus de que se tiene una relacin sexual. Entonces, no nos sirve este antecedente para fijar la fecha de la concepcin. Podramos decir la fecha de la concepcin debemos deducirla desde la fecha de la ltima menstruacin de la mujer y eso lo realizan los mdicos, para fijar las fechas probables de parto, pero tambin ese es un hecho variable, que no nos da certeza del momento exacto en que se produjo la concepcin. Tambin podramos valernos de los momentos en que la mujer tiene las principales demostraciones y modificaciones de su cuerpo para decir esta mujer ha tenido que quedar embarazada en determinada poca, pero tambin es variable ya que hay mujeres que se demoran mucho tiempo en manifestar el estado de embarazo. Y finalmente podemos valernos de un hecho cierto que es el nacimiento y de este ltimo hecho se va a valer el legislador para determinar la poca de la concepcin. Por qu es importante saber la fecha de la concepcin? Porque uno siempre piensa en el hijo postmortis que ya tiene la mujer a los tres meses de embarazo pero y qu pasa si la mujer tena tres das de concepcin y fallece su pareja o su marido? Ese es el punto y por eso es importante precisar la regla que para que a esta criatura se le difieran los derechos de esta proteccin legal tiene que estar concebida y cundo va a estar concebida?- Segn lo que nos dice el Art. 76 del C. Civil, vamos a determinar la poca de la concepcin segn la fecha del nacimiento de esta persona. Primero es una presuncin de derecho, o sea, no admite prueba en contrario; por muy equvoca que hoy da pueda ser, porque hay nacimientos que se producen antes de 180 das y esas guaguas sobreviven hoy da, pero esa ya es una observacin para el futuro ya cuando Uds. sean legisladores podrn corregir la presuncin de derecho del Cdigo Civil. La presuncin de derecho dice, qu es una presuncin?- Mediante la presuncin deducimos un hecho desconocido basndonos en un hecho conocido y dice el legislador que la concepcin ser de 180 contados hacia adelante y 300 das contados hacia atrs. Ejemplo: imaginemos que una persona naci el 8 de abril del ao 2004, el legislador dice que la concepcin debi haber tenido lugar entre octubre y julio del ao 2003, entre estos meses se debi haber producido al concepcin. Pero el problema es, qu pasa si el padre muere el da 6 de junio del 2003?, aqu el legislador dice segn la presuncin que no es el padre; este es el problema de la presuncin, pero si el padre falleci en agosto aqu la presuncin seala que efectivamente es el padre. Para que esta criatura tenga derechos debera haber estado concebida al momento de la muerte del padre. Otro medio probatorio sera el examen de ADN, este sera slo para probar la paternidad; pero sin embargo, esta regla que contiene la presuncin de derecho igualmente se aplica, a pesar, de que el examen de ADN diga que la persona es efectivamente el padre; pero el examen de ADN si bien es cierto no es una prueba en s misma es la de mayor certeza arroja un 99,888 % de certeza, pero slo es una prueba pericial, y se aprecia conforme a la sana crtica y este para el juez, por lo tanto, no es vinculante.

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Comentario accesorio de la profesora: el examen de ADN lo puede realizar cualquier persona, se realiza en laboratorios privados y este tiene un costo de alrededor de $300.000 y tambin el Servicio Mdico Legal pero de esta forma slo se realiza por mandato judicial. Lo importante es que el examen de ADN slo determina la filiacin, y no la poca de la concepcin porque, por ejemplo: si a travs del examen de ADN se comprueba efectivamente que es hijo de su padre, pero si ello no cuadra con la poca de la concepcin establecida en la presuncin de derecho del Art. 76, este hijo va a quedar fuera de los beneficios que corresponden. Por Ej.: el hijo nacido a los 5 meses. En este caso, si al hijo que por la prueba de ADN era efectivamente hijo y por la presuncin de derecho que no admite prueba en contrario, se le priv de derechos hereditarios, se tomarn los medios probatorios y luego al estudiar la ponderacin de los medios probatorios se ver que valor se la dar a cada uno de estos medios y luego vamos a juntarlos y esperaremos que valor le da el legislador. En cuanto a las pruebas periciales, se pueden presentar documentos que luego el juez ponderar y si el examen de ADN nos dice que es hijo, pero ello no cuadra con la presuncin de derecho, o sea, el hijo no cabe dentro de los 120 das de la presuncin; entonces el juez ponderar y har un poco caso omiso de la presuncin de derecho, porque sino estara cometiendo una injusticia. Fuera del tiempo, fuera de los 120 das, ya no queda amparado por la presuncin de derecho. Art. 184 del C. Civil. Este artculo, en su inciso 1 nos dice que si la criatura nace despus de los 300 das no estar amparado por la presuncin. En relacin a un hijo que no cabe su concepcin dentro de la presuncin pero respecto del cual se ha comprobado que es hijo por medio del ADN, se dice que no hay ningn caso que tenga este supuesto en Chile; a nivel mundial podramos recordar el caso de los mellizos que eran de distinto padre. Si se presume la concepcin dentro de estos 120 das, o sea, si naci y la concepcin calza dentro de los 120 das, por ejemplo si nace en el da 210; con ello queda amparado de que esa concepcin tuvo lugar en aquel da y diremos que es su padre. Pero en cambio, si ocurre que una criatura fue concebida, naci y su poca de concepcin no calza con la presuncin, no nos podemos valer de esta presuncin para acreditar la filiacin, pero si podemos acreditar la filiacin con otros medios de prueba como por ejemplo el ADN. Ahora qu ocurre con la criatura que naci antes, es decir que se encuentra fuera de la presuncin de derecho? Si se logra comprobar paternidad a travs de otros medios como pruebas periciales, en este caso el ADN, diremos que es hijo del padre, pero no va a quedar amparado por la presuncin; porque segn est no estaba concebido en esos 120 das. A travs del ADN u otras pruebas voy a establecer mi filiacin, por ello acreditar mi calidad de hijo; en este caso la filiacin no se vale del Art. 77. 19 de abril de 2004 La presuncin de la poca de la concepcin Presuncin que es aplicable cuando estamos en presencia de una fecundacin natural, y no en presencia de una tcnica de reproduccin asistida o fecundacin artificial, la fecundacin es la unin de los gametos femeninos y masculinos, la regla general es que esta va a tener lugar en el interior del cuerpo de la mujer, despus de una relacin sexual encontramos esta en una periodo frtil esa seria la fecundacin de carcter natural, pero hoy da tambin se conocen otras tcnicas de reproduccin que han venido ayudar a aquellas parejas que son infrtiles o infecundos dependiendo de si la causa la provoca la mujer o el hombre, estas son tcnicas con carcter de artificial pero va a ayudar a que se produzca esta concepcin, podemos distinguir tres tcnicas en esta materia: 1. La inseminacin artificial: en la inseminacin artificial se va a realizar un procedimiento mediante el cual valindose el mecanismo tcnico acorde se va a introducir espermatozoides en el cuerpo de la mujer encontrndose esta en un periodo frtil. 2. La fecundacin in vitro: ac la unin de los gametos femeninos y masculinos, se va a realizar fuera del cuerpo de la mujer, precisamente en una probeta, producida la concepcin este cigoto de huevo va a ser introducido en el cuerpo de la mujer, para que desarrolle se periodo de crecimiento.

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3.

La transferencia intratubaria de gametos: en este caso se va a estimular a la mujer para que en un periodo tenga una ovulacin de carcter mltiple y en el momento que se va a producir esta ovulacin, o se produce la ovulacin de carcter mltiple, se procede a la inseminacin de ella, ya sea de forma natural o de forma asistida.

Mas all de las tcnicas que hemos sealado, se produce una serie de cuestionamientos respecto de la utilizacin de ellos, el primer argumento contra estas tcnicas es de carcter valorico, toda vez que se dice que se esta transgrediendo las leyes naturales dadas por la divinidad, mas peso encuentra esta critica en aquellos casos que para obtener un resultado viable se produce la unin de varios gametos, los cuales con posterioridad son desechados. La ciencia argumenta en contra dice que estas tcnicas de reproduccin asistida vienen a resolver un problema social basado en la infertilidad de algunos padres. La critica a estas tcnicas se va a ver agudizadas cuando se empieza a conocer y difundir el llamado arrendamiento de tero o de vientre, es decir, aquellos casos en que una mujer por una suma de dinero permite que se le implante un embrin, ya sea con clulas propias o ajenas para ella gestarlo durante el periodo que corresponda para su madurez y posteriormente entregar el producto en gestacin a aquel que hizo el encargo, nuestro pas no tiene una ley que regule esta situacin y por lo tanto queda entregado nuevamente a un juicio valorico, porque las criticas que se han hecho son precisamente de carcter moral. Puede o no puede arrendarse un tero por parte de una mujer? Adems de ello surgen problemas jurdicos, cual es la relacin que existe entre la mujer arrendadora y quien le hace el encargo?, Contrato de arrendamiento, prestacin de servicio? , Qu obligaciones tiene esta mujer que mantuvo en el vientre a esta criatura respecto de ella cuando nazca? Que rango de derecho se le puede reconocer si son clulas ajenas y solo fueron insertadas? Y en el caso de que ella entreg tambin parte de sus clulas? Son interrogantes que tendremos que hacernos cargo y buscarle solucin de carcter jurdico. En el caso de que se aportan gametos y despus los entrega ella no es la madre? Nuestro CC. A raz de la ley 19585 estableci el Art. 182 la primera norma que hace referencia a los procesos de reproduccin asistida el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ella, no podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente ni reclamarse una distinta. el Art.182 esta colocando principalmente el caso de las tcnicas de reproduccin asistida , y no el arrendamiento de tero y dice que respecto de la reproduccin asistida el padre y madre de la criatura van a ser el hombre y la mujer sometidos a ella, sin que sea posible impugnar la filiacin, ni el uso de uno de estos designios . Si estamos en el caso por ejemplo de un matrimonio se somete el marido y la mujer al tratamiento sern los padres de la criatura este hombre y esta mujer que estn unidos por el lazo del matrimonio, lo lgico es que sea inimpugnable la filiacin que resulta de este hijo cuando concurren estas personas, pero adems lo que nos esta diciendo este Art. Es que tambin resulta inimpugnable la filiacin cuando un tercero a donado un gameto masculino, los llamados bancos de espermatozoides, una persona entrega un espermatozoide o un vulo para ser objeto de tcnicas de reproduccin asistida, que otra persona lo adquiera y someta a tratamiento con este vulo, l o ella no podr reclamar la paternidad del producto. Comentarios: en la legislacin comparada se exige que a lo menos que exista a lo menos una relacin de pareja estable entre quienes se someten a estas tcnicas de reproduccin asistida, no se exige matrimonio sino una relacin de pareja porque estamos instruyendo una familia. En nuestro pas aun esta pendiente desde el ao 1998 la ley que va a regular las tcnicas de reproduccin asistida, porque comprendern que este Art., que solo establece la filiacin que deriva de la tcnica de reproduccin asistida es bastante poco lo que nos dice en cuanto a como se encuentra hoy da reglamentada incluso en el extranjero poder someterse a una de estas tcnicas, por Ej. Que sucede con todos esos embriones o gametos que han sido unidos y que esperan el momento de ser implantados, hay un caso famoso de un matrimonio que dejo congelado los embriones y que murieron, que se hace con ellos, jurdicamente no son personas, ante otras leyes serian sujetos de derecho nosotros no lo contemplamos as, hay vida o no hay vida, merecen proteccin, son cosas valoricas pero que tienen un alcance jurdico, si decimos que son vida y por lo tanto no pueden ser desechados tendran que ser

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protegidos por la legislacin y por lo tanto cualquier maniobra tendiente a destruirlo constituira el delito de aborto. Respecto de la clonacin existen hoy da proyectos en el congreso nacional que ira a regular la clonacin, en particular la proteccin del gameto clonado, en pases como Alemania y Argentina, se encuentra reglamentado los procedimientos de clonacin, en Alemania por Ej. Se prohbe clonar a seres humanos. La existencia natural concluye en el momento del nacimiento, y en ese momento se da origen a la llamada existencia legal, en el momento del nacimiento este ser en gestacin adquiere la calidad de sujeto de derecho o sea es titular de derechos y obligaciones, por lo tanto el hecho que culmina la existencia natural y da origen a la existencia legal es el nacimiento as lo seala el Art. 74 del CC, cuando dice la existencia legal de toda persona culmina al nacer, ese es el hecho que nos interesa, agrega el Art. Esto es al separarse completamente del vientre de su madre, debemos entonces preguntarnos en que consiste entonces el nacimiento, en conformidad al cdigo civil, el nacimiento, es decir esta separacin completa con la madre debe ir acompaado con un principio de existencia, Art. 74 inciso 2. Ah encontramos el principio de existencia a la separacin completa de la madre, si la criatura muere en el vientre materno o fallece antes de estar separado tampoco alcanzo a ser persona, el Art. 74 contiene el plazo mas corto del CC dice que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, Qu es un momento? Una milsima de segundo es un momento. Requisitos: 1. Que el nio separe de la madre es el primer requisito, la separacin del nio con la madre puede ser en razn de un proceso biolgico mediante esparto o mediante un proceso asistido que son las tcnicas de la cesara, no nos importa como se produzca la separacin si es por parto o cesara, lo que al derecho le interesa es que exista separacin. 2. La separacin debe ser completa, ya sabemos que el primer requisito la separacin puede ser biolgica o asistida es decir que esta criatura sea expulsada del cuerpo de la madre, pero no basta con esta expulsin, porque esta separacin debe ser completa no debe haber vinculo entre la madre y el hijo, no habr separacin entonces si solo ha salido la mitad del cuerpo, esta en proceso de separacin pero aun falta para que este se complete. La discusin se plantea precisamente, en cuanto que debemos entender por separacin completa, para un sector de la doctrina va a haber separacin completa cuando la criatura haya sido expulsada del vientre materno o extrada del vientre materno aun cuando se encuentre unida a la madre mediante el cordn umbilical con la placenta de la mujer. Para otros no, es necesario que se produzca el corte del cordn umbilical, y en ese instante habra una separacin completa entre la criatura y la madre. Para quienes sostienen la primera postura se seala que el hecho de que la criatura se encuentre unida con la madre mediante el cordn umbilical no constituye unidad en si misma, porque el cordn umbilical en definitiva no pertenece ni a la madre ni la hijo, mas aun se encuentra unido a un cuerpo que es la placenta que va a ser expulsada por unos minutos mas por la madre, por lo tanto solo esta unido con aquello que le permiti la gestacin pero no con el cuerpo de la madre, la placenta es expulsada la placenta no queda dentro de la madre. Segundo, Le estamos entregando una capacidad de determinar una existencia legal a los terceros, cuando se produce la existencia legal si no seguimos esta teora cuando se produce el corte del cordn umbilical, quien determina cuando se corta el cordn umbilical, los que intervienen en un parto o los terceros que estn auxiliando el parto, y si se decide no cortar inmediatamente para esperar el desenlace de este recin nacido y postergamos la existencia legal a favor de fines especficos. Entonces un tercer argumento un acto que es natural se va a convertir en un acto artificial. Para aquellos que dicen que la separacin debe ser completa, debe existir corte del cordn umbilical utilizan el argumento gramatical y van a estudiar la definicin de la palabra completa y dicen que el diccionario de la lengua espaola seala que completo, es aquello a lo que no le falta nada, si el cordn umbilical no ha sido cortado, dicen estos autores falta algo precisamente el corte, el otro concepto es el

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sentido del Art. 74 no es claro pero parece mas conveniente seguir la primera posicin principalmente en los efectos perniciosos que podra conllevar, entregar la determinacin de la existencia legal a la voluntad humana, mas aun para la ciencia medica no es necesario recurrir al corte d el cordn umbilical porque la vida del recin nacido en forma independiente a su madre, depende de otros fenmenos naturales perfectamente demostrables, como son por Ej., sus signos vitales. 3. Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera: para nuestra legislacin en consecuencia para ser persona basta con tener un destello de vida, vivir una fraccin de segundo , eso es lo que busca nuestro CC, se sigue en consecuencia la teora de la vitalidad , basta tener un momento de vida, recordemos que el feto mientras esta en el cuerpo de la madre no se puede distinguir el sistema venoso del sistema arterial , pero del momento en que el feto es expulsado del cuerpo de la madre, comienza a respirar comienza a funcionar el sistema venoso y ah tenemos vida separada de la madre. La doctrina de la vitalidad se opone a la doctrina de la viabilidad, para la doctrina de la viabilidad, adems de los requisitos vistos se requiere que el sujeto sea viable o sea que el sujeto tenga capacidad de vivir y solo a ese sujeto se le va a reconocer capacidad de vida por ello entonces, no van a reconocer existencia legal a aquel sujeto que no sobrevive un tiempo que para esa legislacin sea razonable. no basta entonces con vivir sino que adems se debe tener expectativas de seguir viviendo, esa es la diferencia, por Ej. hay nacimientos en que la criatura nace y a las 2 horas fallece de problemas cardiacos, malformacin, y para la doctrina que sigue el principio de viabilidad no tiene sentido reconocerle capacidad jurdica a quien no va a alcanzar a desarrollarse, por lo tanto entonces no basta con vivir sino que debemos tener la posibilidad de seguir viviendo, y sobrepasar el mnimo legal que cada legislacin establece. La legislacin espaola en su Art. 30 del CC. Consagra a la doctrina de la viabilidad y dice que para los efectos civiles solo se reputara nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del ser humano, solo sobrepasando este plazo la criatura tiene existencia legal. Nuestro cdigo no sigue el principio de la vitalidad, basta el destello de vida no les importa cuanto este haya vivido, si lo que importa es el destello de vida debemos acreditar este hecho. Que es el nacimiento entonces. la separacin completa de la madre y vivir un instante siquiera. Cmo vamos a probar este nacimiento? Lo mas usual es que vamos a acreditar que esta criatura naci, vivi y por lo tanto fue sujeto de derecho o es sujeto de derecho mediante certificado de nacimiento , porque , porque lo exige la ley y as lo estipula la ley orgnica de registro civil , que los nacimientos deben ser inscritos incluso en los lugares destinados a maternidad, incluso existen personas encargadas de registrar los nacimientos y de lo contrario se debe recurrir a la oficina de registro civil mas cercana, pueden requerir nacimiento los padres de la criatura, cualquier persona mayor de 18 aos o los mdicos que hayan intervenido en el proceso del nacimiento, si tuvieran dudas acerca si esta persona vivi vamos a tener que distinguir 2 situaciones : si la persona fue ya inscrita , quien alega que la persona no vivi, no existi legalmente , deber probar este hecho, y siesta persona no fue inscrita porque por Ej. Los mdicos han dicho que no sobrevivi un momento siqui8era y nosotros insistimos en que esta persona si alcanzo a vivir un momento, tendremos nosotros que acreditar el hecho, quien alega la existencia cuando esta ya no esta acreditada debe probarlo y quien niega la existencia y ya esta acreditada debe lo, Y como lo haremos? Vamos a recurrir a pruebas periciales medicas, en particular la docimasia pulmonar hidrosttica, lo que demuestra un instante de vida es el solo hecho de haber respirado un segundo, y de ese hecho queda constancia en los pulmones, los pulmones o cualquier objeto que nosotros coloquemos en un recipiente con agua y contenga aire va a flotar y el que no contenga aire se va a hundir, por lo tanto este destello de vidas queda acreditado de esta forma, mediante esta prueba, con esa prueba en forma fehaciente vamos a poder llegar a demostrar si la criatura llego a tener existencia legal o por el contrario no llego a tener existencia legal, esto no es menor porque recuerden ustedes que el que no tiene existencia no tienen identificacin no tiene derecho al nombre.

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Establecida la existencia legal a travs del nacimiento la personal es sujeto de derecho que como tal tendr que desenvolverse en la vida social, emocional, cultural y jurdica por el tiempo que esta permanezca viva, e4ntonces debemos preguntarnos cuando termina la existencia de la persona. La existencia de la persona hoy da finaliza con su muerte, sea esta una muerte natural o real o sea una muerte presunta. Art.78 Ah tenemos el Art. que hace referencia al fin de la existencia de una persona, la persona termina con la muerte natural, pero hay ocasiones en que no tenemos noticias de una persona por un lapso de tiempo no sabemos si esa persona vive o no y ante la incertidumbre de no saber de esa persona el legislador estableci la muerte presunta, la muerte presunta es el resultado de un procedimiento de carcter judicial. Con anterioridad tambin exista la llamada muerte civil, hoy da ya no, solo existe muerte natural y muerte presunta. b.2) MUERTE REAL O NATURAL. Podemos describir a la muerte natural como la cesacin de los fenmenos de la vida o la terminacin de las funciones vitales del individuo, se dice tambin que la muerte real es aquella que consta cualquiera sea la causa, cuando hay cese de las funciones de vida, esa es la discusin de carcter medico, cuando decimos que ha terminado la funcin vital del sujeto, se dice que una persona se encuentra naturalmente muerta cuando ha perdido el pulso durante 10 minutos o existe inamovilidad de sus pupilas durante 40 minutos, esas son algunas de las pruebas que realizan los mdicos. Tambin se dice que hay muerte natural en aquellos casos en que si bien una persona permanece conectada a un aparato de respiracin artificial ha desaparecido toda actividad cerebral. Los mantiene de forma vegetativa ayudada por elementos externos, como es el aparato para respirar artificialmente, pero el sujeto ha perdido toda actividad cognitiva, toda actividad cerebral que le permita de forma autnoma vivir. Estamos entonces ante una persona conectada ante un aparato respiratorio y producindose este cese de actividad cerebral vamos a poder desconectar a esa persona del aparato y ah viene la gran interrogante, Podr esta persona respirar por s misma? Si no, no hay asesinato no hay homicidio porque se supona que esa persona ya estaba muerta, pero si esa persona es capaz de respirar por sus propios medios no podemos ayudarla a morir, esa es la diferencia, entonces en el caso que ya hemos planteado de esta muerte clnica no va a ser homicidio porque a consecuencia de esta muerte clnica es desconectado del aparato artificial y esa persona no es capaz de respirar por si misma, no haba ya funcin cerebral y solo se mantena con vida porque artificialmente se le daba vida. Nuestra legislacin acoge este criterio y lo acoge en la ley de transplantes y donacin de rganos, en particular, dice que se va a otorgar el certificado de defuncin cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se va a acreditar adems mediante la certeza diagnostica y del informe de 2 equipos mdicos independientes, que van a diferir en el lapso de tiempo en que van a elaborar el informe. O sea mediante encefalograma vamos a acreditar la inactividad cerebral, adems el medico debe tener certeza diagnostica, esto se produjo a causa de que un accidente, etc. y el informe de 2 equipos mdicos independientes entre si con un tiempo que media entre uno y otro. y con estos antecedentes decimos que una persona ha muerto y por eso aun conectada le sacan los rganos vitales para la donacin, o apenas lo desconectan lo abren inmediatamente y le sacan los rganos necesarios para entregrselos a quien lo necesite. En los casos que hemos hablado de muerte natural tenemos un cuerpo en donde vimos que no haba actividad cerebral, o signos vitales, pero en el caso de que este cuerpo no lo encontramos, el simple hecho de que una persona desaparezca no es suficiente para afirmar que esa persona se encuentra

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muerta, el desaparecimiento ser un hecho que nos permite presumir su muerte, pero no es el hecho en si mismo lo que acredita la muerte de una persona. Antes de ver la situacin de la muerte presunta vamos a detenernos en el Art., 79 del CC. Imagnense un accidente de transito que va una familia y que al momento del accidente los encuentran todos muertos, para el Art. 78 se llaman comurientes para la ley todos murieron en un mismo momento un mismo instante, no vamos a entrar a determinar quien de ellos falleci primero no nos interesa, si del accidente de transito una persona esta viva y fallece los tres das despus, no, esa persona sobrevivi al resto, los hereda, y ahora habr que heredarlo a l, por lo tanto el legislador viene a solucionar un problema de carcter excepcional, viene a declarar las consecuencias de una muerte simultanea. b.3) MUERTE PRESUNTA: PERIODOS, DECLARACIN. POSESIN PROVISORIA Y DEFINITIVA. Decamos ya que el solo hecho que una persona este desaparecida no es valida para asegurar de que una persona este muerta, sino que solo ser un hecho que nos permita construir la presuncin de hecho que es la muerte presunta. Lo que el legislador viene a apalear esta incertidumbre, de esta persona de la cual no tenemos indicios existe o no existe, incertidumbre que puede requerir la familia o la sociedad, vamos a proteger entonces los interese del desaparecido, los intereses de su familia y los interese de la sociedad , porque al momento que se produce la muerte natural de la persona, tiene lugar primero al apertura de la sucesin, segundo se disuelve el matrimonio si el fallecido es casado, se pone fin a ciertos contrato Por qu decimos entonces que se protege el inters de ciertas personas? porque por ejemplo mientras el sujeto este desaparecido tenemos que saber quien va a administrar sus bienes, mientras la persona esta desaparecida no se produce la sucesin de bienes, o por ejemplo la situacin del cnyuge que lleva 20 aos sin tener noticias del marido, se puede o no casar, en el caso de la sociedad, a la sociedad no le interesa que hayan patrimonios con ausentes y adems yo acreedor contra quien me dirijo, por eso nos interesa que esa situacin de ignorancia acerca de determinada persona no sea de forma indefinida, sino que lo aceptamos durante un cierto lapso de tiempo para posteriormente sentar con este desaparecimiento, la presuncin de que esta persona si no sabemos nada de ella, lo mas probable es que este muerta. Ese es el sentido de la institucin de la muerte presunta. Definicin de muerte presunta: Es aquella que se declara judicialmente respecto de un individuo cuyo paradero se ignora habiendo transcurrido un plazo mas o menos extenso, desde la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de su existencia y concurriendo los dems requisitos legales. La muerte presunta es el resultado de un procedimiento donde vamos a acreditar la veracidad de determinados supuestos, el carcter de desaparecido de una persona y el transcurso de un lapso de tiempo. El Art. 80 del CC nos seala cuando se presume muerto a un individuo, El Art. 81 y siguientes da una regulacin bastante detallada de las condiciones para poder declarar judicialmente la muerte presunta. Estas condiciones en sntesis son las siguientes: 1 La muerte va a ser declarada judicialmente. 2 Esta declaracin se va a realizar siguiendo las normas de procedimiento que se establece en el Cdigo Civil, en el Cdigo de Procedimiento Civil. 3 Que el sujeto se encuentre desaparecido sin que tengamos noticias del. 4 Que haya transcurrido un periodo de tiempo. El simple desaparecimiento va dar origen al periodo de mera ausencia, terminado el periodo de mera ausencia se declara la muerte presunta.

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La declaracin de muerte presunta da origen a: El periodo provisorio de posesin de bienes y en su caso a un periodo definitivo de posesin de bienes, porque decimos en su caso, porque hay veces que nos saltamos el periodo de posesin provisoria e inmediatamente pasamos a la posesin definitiva de los bienes del desparecido. Pero en primer lugar se da el periodo de mera ausencia, que comienza al momento que desaparece el sujeto y finaliza con la declaracin de muerte presunta, por ello debemos saber los requisitos y procedimientos para obtener la declaracin de muerte presunta.

22 de abril de 2004 1. PERIODO DE MERA AUSENCIA: Comienza con la desaparicin del sujeto y finaliza con las declaracin de la muerte presunta, es preciso saber cuales son los requisitos que permiten la declaracin de la muerte presunta. Caractersticas o Requisitos para su declaracin: 1) Puede pedir la declaracin de muerte presunta cualquier persona que tenga inters en ello, es necesario precisar que este inters debe ser de carcter patrimonial, (N 3 articulo 81c.c.) en este sentido podrn solicitar la declaracin de muerte por desaparecimiento los presuntos herederos del desaparecido .En el caso de los acreedores ellos tienen otro sistema que les permite, adems por que ellos se han de dirigir en contra del desaparecido o de los representantes legales. 2) Tribunal Competente: La muerte presunta debe ser solicitada ante el tribunal del lugar donde el desaparecido haya tenido su ultimo domicilio en Chile. (Regla de la competencia procesal, contenida en el articulo 81 n 1.) La jurisprudencia estima que si el desaparecido no hubiere tenido su ultimo domicilio en Chile los tribunales chilenos no sern competentes para conocer de la declaracin de muerte presunta 3) Formalidades que deben cumplirse: Todas ellas tienen por finalidad proteger los intereses del desparecido, toda vez que pretende evidenciar su calidad de tal: a) El interesado deber acreditar que se ignora el actual domicilio del desaparecido y que se han realizado todas las diligencias necesarias para ubicarlo, a fin de acreditar este punto se rinde informacin sumaria de testigos y se le solicita al juez el envi de oficios a diversos reparticiones publicas para que informen si tienen noticias del desaparecido, por ejemplo; se le pide un informe al oficial de registro civil, polica de investigaciones, extranjera, para saber si la persona a abandonado el pas. Estas medidas son habituales dentro del proceso de declaracin de muerte presunta. b) Se cita al desaparecido, se debe realizar una publicacin que tiene el carcter de citacin por lo menos tres veces en el diario oficial, ya que es el nico medio de comunicacin escrita al cual se puede recurrir para estos efectos, mediara entre cada citacin un periodo mnimo de dos meses y han de transcurrir un periodo de tres meses desde la ultima citacin para que pueda proseguir este proceso (articulo 81 N 2). 4) Se debe or al defensor de ausentes, Articulo 81 N 4. 5) El periodo de ausencia mnima establecido por la ley, por regla general, es de 5 aos contados desde la fecha de las ltimas noticias Art. 81 N 1 6) En cuanto a la determinacin del da presuntivo de la muerte el juez va a fijar como da presuntivo el ultimo da del primer bienio contado desde la fecha de las ultimas noticias que se hayan tenido del desaparecido Art. 81 N 6, ejemplo

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30/06/2000

29/06/2002

30/06/2005

/------------------------------------/--------------------------------------------/ Fecha ltimas Noticias Da Presuntivo de Muerte Posesin Provisoria

Periodo de Mera Ausencia a) Sin embargo es posible fijar otra fecha como da presuntivo de la muerte, por ejemplo, si una persona recibi una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante, el da presuntivo de la muerte ser el da de la accin de guerra o peligro, si se ignora el da preciso en que pudiera ocurrir el deceso se adoptara el termino medio entre principio y final de accin la de guerra o peligro a que estuviera expuesto. Esta regla hace excepcin a la forma de fijar el da presuntivo de muerte, no altera la mera ausencia (periodo de cinco aos) b) Tratndose de la presuncin de muerte de una persona que se encontraba en una nave o aeronave al parecer perdida, el da presuntivo de la muerte se determinara con la regla anterior se entiende que una nave que esta al parecer perdida transcurridos 6 meses desde la fecha de las ultimas noticias y se ignora su paradero c) Respecto de aquellas personas que han podido morir a causa de un sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas el da presuntivo de la muerte ser el da de sismo catstrofe o fenmeno natural Art. 81 N 9. La sentencia ejecutoriada o firme, que declare la muerte presunta debe ser inscrita en el libro de defunciones de la oficina del registro civil, de la comuna que tenga asiento el tribunal que hizo la declaracin y debe ser publicada en el diario oficial. En el periodo de mera ausencia que comienza con la fecha de las ultimas noticias que se tienen del desaparecido y se prolongo hasta la fecha en que se produce la declaracin de muerte presunta en la cual se a fijado el da presuntivo de muerte puede darse cinco aos o seis meses, en los casos 7 y 8 del Art. 81 y Art. 83, este periodo, de mera ausencia tiene por fin velar por los bienes del desaparecido. Termino del periodo de mera ausencia. a) Acreditando la muerte natural de desaparecido, ejemplo: Jorge Matute Johns. b) Cuando reaparece el desaparecido (no estaba muerto... andaba de parranda). c) Porque se decreta la posesin provisoria de los bienes. d) Cuando se decreta la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. 2. PERIODO DE POSESIN PROVISORIA DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO: Comienza con la resolucin judicial que concede la posesin provisoria o temporal de los bienes del desaparecido y termina por regla general con la declaracin judicial que concede la posesin definitiva de los bienes de este. En esta etapa se va a equiparar los intereses del desaparecido, con los intereses de los herederos, ya que se considera que es mayor la posibilidad de que el desaparecido se encuentre muerto en razn al Art. 81 N 6, la posesin provisoria de los bienes se dicta transcurridos los 5 aos

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desde la fecha de las ultimas noticias que se tengan del desaparecido, para la declaracin de la muerte presunta es necesario que un tercero tenga inters en ella y que los herederos tengan la calidad de abintestatos o nombrados por ley a la calidad de herederos testamentarios, calidad que debe tenerse a la fecha del da presuntivo de la muerte, si no hubiere herederos se va a nombrar un curador porque estaramos en presencia de la herencia yaciente y el patrimonio que exista al da presuntivo de la muerte. Efecto de la posesin provisoria de los bienes: a) Disolucin de la sociedad conyugal o rgimen de participacin de los gananciales, quedan sujetos al rgimen de separacin de bienes ya que no se disuelve el matrimonio y han de liquidarse estos, conforme al patrimonio existente a la fecha de muerte presunta. b) Si esta fuera testada se produce la apertura pblica del testamento, ya que aun existen dudas sobre la muerte del desaparecido. Se obliga a los herederos a levantar un inventario solemne de la masa heredada y ha rendir caucin. Los herederos sern poseedores provisorios de los bienes del desaparecido por lo que tienen que hacer un inventario solemne que es el que se otorga previo decreto judicial por el tribunal competente, y cumplindose los requisitos establecidos por la ley; el sentido de este inventario es detallar los bienes respecto de los cuales van a ser distribuidos entre los herederos. La segunda obligacin es de rendir caucin de conservacin y restitucin. Caucin: Esto da obligacin que se contrae para la necesidad de otra obligacin propia o ajena por ejemplo una fianza, la prenda, o la hipoteca. Si bien los poseedores provisionales deben cumplir estas obligaciones, se entiende doctrinariamente que estos son dueos de los bienes, ya que opera el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, pero el dueo queda sujeto a una condicin resolutoria (que el desaparecido aparezca; y por ello los poseedores provisorios puedan disponer de los bienes bajo ciertas circunstancias.) Diferencias entre bienes muebles e inmuebles: Si se trata de bienes muebles, puede vender todo o parte de ellos cumpliendo con las formalidades: siguientes

Que el juez lo estime conveniente, y para ello previamente ha de or al defensor de ausentes. Que la venta se realice en pblica subasta, porque se pretende asegurar el pago del precio justo, la conveniencia de esta enajenacin quedara sujeta al criterio del juez, quien determinara caso a caso.

Si se trata de bienes races o inmuebles, la regla general es que no puedan enajenarse ni hipotecase, sin embargo la excepcin se produce cuando, se acredite causa necesaria o necesidad de utilizacin evidente, la que ser resuelta por el juez con conocimiento de causa y se halle el defensor de ausentes Art. 88. Si se omite uno de estos requisitos, se enajena o se hipoteca un bien, este acto adolecer de un vicio de nulidad y podr ser dejado por el desaparecido si es que aparece.

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Termino de la posesin provisoria: a) Si se acredita la muerte natural b) Si se reaparece el desaparecido c) Cuando se dicte el decreto de la posesin definitiva de los bienes. 26 de Abril de 2004. 3. PERIODO DE POSESIN DEFINITIVA DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO. Primero que todo, hay que entender que el da presuntivo nos va a servir para determinar quienes concurren de calidad de heredero, y la situacin de los bienes al momento de procederse a la disolucin de la sociedad conyugal y de la participacin de los gananciales. Este periodo se va a iniciar precisamente con una resolucin judicial que tiene por objeto conceder la posesin de forma definitiva a los herederos del desaparecido. En esta etapa, se van a proteger los intereses de los herederos, por que se estima que existe mayor probabilidad que el desaparecido se encuentre muerto, y por ello se les va a conceder el goce y la disposicin de los bienes del desaparecido como si estuviera muerto. Momento en el que se concede la posesin definitiva. 1) Cuando transcurridos 5 aos desde la fecha de las ultimas noticias, se comprobare que han transcurridos 70 aos desde el nacimiento del desaparecido. En este caso ni siquiera habr posesin provisoria de los bienes del desaparecido. 2) Transcurridos 5 aos desde la fecha de la batalla o peligro en que se encontraba el desaparecido sin saber de su existencia. Tampoco hay en este caso posesin provisoria de los bienes. 3) Transcurridos 6 meses desde la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la nave o aeronave al parecer perdidas, en la cual se hubiere encontrado el desaparecido. En este caso tambin se omite el periodo de posesin provisoria de los bienes del desaparecido. 4) Transcurrido 1 ao desde el sismo o catstrofe, caso en el cual nuevamente tambin se va a omitir la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. La regla general en consecuencia es que han de transcurrir 10 aos desde la fecha de las ultimas noticias, cualquiera que sea la edad del desaparecido si este viviese. Por lo tanto, el plazo para que se decrete la posesin definitiva, por regla general es de 10 aos; los dems son todos casos excepcionales. Articulo 82. Puede solicitar la posesin definitiva de los bienes del desaparecido cualquier tercero que tenga un derecho subordinado a la muerte del causante, del desaparecido, que pueden ser los herederos, un usufructuario, etc. Se establece como formalidad especial el que el decreto por el cual se concede esta posesin definitiva debe ser inscrito en el conservador de bienes races del lugar donde se declaro la muerte presunta. Efectos del decreto de posesin definitiva. 1) Disolucin del matrimonio. Ley de matrimonio civil. Articulo 38. Primer caso. Si se han cumplido 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias del desaparecido cuando se comprobare que este tendra ms de 70 aos desde la fecha de su nacimiento. Aqu coincide el caso entre el decreto de posesin definitiva y el efecto de la disolucin del matrimonio. Segundo caso.

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Transcurridos 15 aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuera al trmino de dicho plazo la edad del desaparecido. La nueva ley de matrimonio civil rebaja este plazo a 10 aos. Tercer caso. Tratndose de una nave o aeronave al parecer perdida, se disuelve el matrimonio transcurridos 2 aos contados desde el da presuntivo de muerte, que coincide en este caso con las causales descritas anteriormente. 2) Todos aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido podr ejercerlo en este momento. El legatario por ejemplo podr pedir que se le entregue el legado. Art. 91. 3) Para el caso que no hubiese posesin provisoria se abre la sucesin del causante y si es testamentario se debe proceder a la apertura y publicacin del testamento. 4) Si hubiese habido posesin provisoria se va a cautelar las cauciones otorgadas en este periodo. En este periodo los herederos pueden gozar y enajenar libremente los bienes del desaparecido, por que se estima con mayor probabilidad, casi con certeza, que el desaparecido se encuentra muerto. 5) Se puede proceder a la particin de la herencia. Si alguna persona reclamare un derecho para el cual se supone que la muerte del desaparecido no es la de la muerte presunta, deber probar la muerte natural de esta persona, o sea, no estamos haciendo mas que aplicar los efectos de una presuncin de carcter legal. La presuncin de muerte presunta es de carcter legal y por lo tanto admite prueba en contrario. Art. 92. Finalmente el articulo 93 y 94 del cdigo civil hablan de la rescisin de la declaracin de posesin definitiva de los bienes del causante. La palabra rescisin es una palabra de carcter tcnico y la utilizamos como sinnima de la palabra nulidad relativa. En consecuencia, supone que el decreto de posesin definitiva adolecera de un vicio que permitira su declaracin de nulidad. El articulo 94 enumera las causales de rescisin y las reglas que se han de observar en este caso. La doctrina en forma mayoritaria dice que haba un equivoco del legislador, ya que no es la palabra rescisin la adecuada, sino la de revocacin; se revoca el decreto de posesin definitiva por que acontece alguno de estos supuestos. Se proceder a la revocacin o rescisin del decreto de posesin definitiva: 1) si el desaparecido aparece. 2) Si tenemos noticias exactas de que este se encuentra vivo. 3) Si tenemos noticias exactas acerca de su muerte. Se puede dejar sin efecto a favor de las siguientes personas, o sea, quien puede pedir la rescisin o revocacin de este decreto: a) El desaparecido si reaparece. En este caso se ha destruido el hecho base de la presuncin de declaracin de la muerte presunta. Nada mas lgico en consecuencia que este decreto sea revocado a favor del desaparecido. b) Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento. En este caso es necesario saber quienes son considerados legitimarios. Hoy da son los hijos, personalmente o representados, los ascendientes y el cnyuge sobreviviente. El legislador se esta clocando en el caso que haya nacido un hijo en el periodo en que el sujeto estaba desaparecido, y se va a proteger entonces los derechos de este descendientes. Seala el profesor Antonio Vodanovic que es raro el caso de los ascendientes, por que nadie tiene ascendientes que pueda adquirir durante la poca del desaparecimiento. NOTA: el libro de Vodanovic hoy en da no refleja lo que es la actual legislacin vigente en la materia (ley 19585 del ao 1998). c) El cnyuge por matrimonio contrado en la poca del desaparecimiento.

Plazos para pedir la rescisin o revocacin.

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El desaparecido la puede pedir en cualquier momento, basta que este reaparezca o haga constar su existencia. Los legitimarios y el cnyuge pueden pedir la rescisin dentro de los plazos de la prescripcin adquisitiva. Estamos en presencia del derecho real de herencia el cual prescribe por regla general que el plazo es por 10 aos en herencia y en el caso de ser heredero putativo en un plazo de 5 aos. El desaparecido puede en cualquier momento. Efectos de la revocacin o rescisin del decreto. Lo importante aqu es ver en que situacin se van a restituir estos bienes, a devolver los bienes al momento de pedirse la rescisin del decreto. Ya sea que lo pida el desaparecido, los legitimarios o el cnyuge van a recobrar los bienes en poder de los herederos o poseedores presuntivos definitivos en el estado en que estos se encontraren. Subsisten las enajenaciones hechas, en consecuencia subsisten las hipotecas contradas sobre ellas, subsisten los dems derechos reales que se pudieron haber constituido sobre ellas. Si el heredero entonces enajeno un bien, se revoca despus de esta resolucin que concedi la posesin definitiva de los bienes a favor de una de estas 3 personas. Estas tres personas estn privadas de ejercer accin reivindicatoria. Hay una proteccin a los terceros, por que ellos compraron o adquirieron un bien de quien aparentaba ser su dueo, quien era el heredero a quien se le concedi la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. Lo mismo ocurre si se hubiese constituido otro tipo de derechos reales, como una hipoteca. El numero 6 del articulo 94 que nos determina la buena o mala fe del heredero, lo es para los efectos de como han de restituir aquello que aun tienen bajo su posesin. La regla es: " se restituye los bienes en el estado en que se encuentran". Si se enajeno parte del patrimonio del causante se entiende que lo enajenado no lo vamos a restituir, pero lo que aun esta en poder nuestro o del heredero se restituye, y se va a aplicar la regla de las prestaciones mutuas, y para aplicar la regla de las prestaciones mutuas se debe saber si est de buena o de mala fe. La regla general es que est de buena fe, es lo que el legislador presume, a menos que se pruebe que se sabia y se oculto la verdadera muerte del desaparecido o el hecho de su existencia. b.4) ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD. Concepto: conjunto de cualidades o prerrogativas jurdicas que corresponden por el solo hecho de ser sujeto de derecho (por el solo hecho de ser tales). Se dice que estos atributos en la persona natural son la capacidad de goce, la nacionalidad, el nombre, el domicilio, el patrimonio y el estado civil. Quienes no siguen la teora clsica dicen que el patrimonio no es atributo de la personalidad, al igual que el estado civil. Los atributos de la personalidad se aplican tambin a las personas jurdicas, salvo el estado civil. 1) CAPACIDAD DE GOCE: Concepto amplio de capacidad: aptitud de una persona para adquirir de derechos y poder ejercerlos por si mismos. De este concepto amplio se derivan 2 conceptos: el de capacidad de goce o tambin llamado capacidad adquisitiva y la capacidad de ejercicio o de obrar. Capacidad de goce: es la aptitud para adquirir derechos y sus correlativas obligaciones. Capacidad de ejercicio: es la aptitud para ejercer los derechos por si mismo y sin el ministerio o la autorizacin de otros. La capacidad de goce es inherente a cualquier persona. La persona por ser tal, por ser sujeto de derecho tiene aptitud para adquirir derechos y obligaciones, en cambio la capacidad de ejercicio no, y por eso no es un atributo de la personalidad, sino que es un requisito que la ley establece para la validez de los actos o contratos.

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Si bien en consecuencia, la nocin de capacidad de goce se confunde con el concepto de sujeto de derecho, existen ciertos casos de carcter excepcional en que el legislador ha limitado la aptitud de una persona para llegar a adquirir determinados derechos y obligaciones. Por ejemplo artculos 964 y 965 del cdigo civil. 2) NACIONALIDAD: Concepto: vnculo que liga a una persona con estado determinado. Lo que hace la nacionalidad es establecer derechos y obligaciones reciprocas entre el estado y quienes son sus nacionales. El concepto de nacionalidad se encuentra ntimamente vinculado con el concepto de ciudadana. La ciudadana es la que habilita a las personas para ejercer los derechos polticos y especialmente el derecho a sufragio. La ciudadana se encuentra regulada en el Art. 13 de la constitucin poltica de la repblica. Nuestro cdigo civil no reglamento la nacionalidad. La nacionalidad la podemos clasificar en nacionalidad de origen y de eleccin. Nacionalidad de origen: es la que se adquiere por el solo hecho de nacer, de adquirir existencia legal y ser sujeto de derecho. A esta nacionalidad va a permanecer ligado la persona mientras no adquiere otra. Nacionalidad de eleccin: es la que adquiere un sujeto mediante su nacionalizacin en un estado distinto del pas que le concedi la nacionalidad de origen. Sistemas para determinar la nacionalidad de origen. Jus sanguinis: en virtud de este es nacional de un estado el individuo cuyos padres son nacionales de ese estado. Lo importante en este sistema son los lazos sanguneos. Jus solis: tuvo su origen en la poca feudal y en virtud de este sistema es nacional de un estado todo individuo que nace en territorio de ese estado. Sistema mixto: es una combinacin de ambos sistemas. Normas constitucionales sobre la nacionalidad. 1) Quienes son chilenos. Articulo 10. son chilenos: 1.- los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena; 2.- los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallndose cualquiera de estos en actual servicio de la repblica, quienes se consideraran para todos los efectos como nacidos en el territorio chileno; 3.- los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el solo hecho de avecindarse por ms de un ao en Chile; 4.- los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley, renunciando expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigir esta renuncia a los nacidos en pas extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda este mismo beneficio a los chilenos. Los nacionalizados en conformidad a este numero tendrn opcin a cargos pblicos de eleccin popular solo despus de cinco aos de estar en posesin de sus cartas de nacionalizacin, y 5.- los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley. La ley reglamentara los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y la formacin de un registro de todos estos actos." 2) Perdida de nacionalidad. Articulo 11. "La nacionalidad chilena se pierde: 1.- Por nacionalizacin en pas extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos comprendidos en los nmeros 1, 2 y 3 del articulo anterior que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en el N4 del mismo articulo.

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La causal de perdida de la nacionalidad chilena sealada precedentemente no regir respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones constitucionales, legales o administrativas del estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera como condicin de su permanencia en l o de igualdad jurdica en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales del respectivo pas; 2.- Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados; 3.- Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del estado, as considerados por ley aprobada con qurum calificado. En estos procesos, los hechos se apreciaran siempre en conciencia; 4.- Por cancelacin de la carta de nacionalizacin, y 5.- Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia. Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este articulo, solo podrn ser rehabilitados por ley". Principios del derecho internacional privado sobre la nacionalidad. todo individuo tiene que tener una nacionalidad todo individuo debe poseer una sola nacionalidad (regla general) todo individuo tiene el derecho a cambiar voluntariamente de nacionalidad la perdida de nacionalidad no puede estar contemplada como una sancin. Respecto de los sujetos jurdicos colectivos su nacionalidad se determina a travs del cdigo de Bustamante (derecho internacional privado). 3) NOMBRE: Es la palabra o palabras que sirven legalmente para distinguir a una persona de las dems. Es la forma en que nos individualizamos las personas o sujetos de derecho. Su objetivo es el de individualizarnos e identificarnos para poder distinguirnos de los otros. Se podra decir que es una etiqueta que se nos coloca a cada uno de nosotros para distinguirnos de los que componen nuestro grupo. El nombre es un atributo esencial y primordial de la personalidad, evita cualquier confusin y se protege incluso su usurpacin. Orgenes histricos del nombre. En la antigedad el nombre era nico e individual, cada persona llevaba uno solo y no se transmita a los descendientes. Los romanos ya van a proceder un sistema mas organizado de los nombres, y se va a distinguir el nombre de familia, que lleva todo aquel que pertenece a esa familia, en segundo lugar el nombre individual, que es el propio de cada individuo, y por ello se colocaba primero que el nombre de familia; y el sobrenombre que es un nombre particular que algunos individuos utilizaban para identificarse mejor y los apodos. Durante la edad media, en la poca de los brbaros, se retoma la utilizacin del nombre individual, hasta que va a ser necesario la utilizacin de 2 nombres al fin de evitar confusiones. Ello se va a producir en el siglo XII y se comienza incluso a transmitir, a heredar los nombres dentro de una familia. Los nombres se van a conformar dependiendo de distintas caractersticas: del oficio, de la profesin, del lugar donde se naci o donde se vive, alguna caracterstica particular de la fisonoma del individuo, los cuales van a permitir entonces identificarnos e individualizarnos los unos de los otros. El nombre recibe la denominacin genrica de nombre civil y este se descompone en 2 partes: El nombre de familia, apellido o nombre propio. Nombre de pila; y recibe este nombre por que se suele colocar en la pila bautismal. Nombre de familia o patronmico. Es aquel que nos revela el origen de nuestra familia, es decir, demuestra la familia a la cual pertenece el individuo. Nos denota la filiacin que tenemos, y por ello para saber que apellido lleva un sujeto, que apellido le corresponde a cada cual, debemos ver cual es el origen de su filiacin.

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Si su filiacin es de carcter matrimonial, se le va a colocar primero el apellido del padre y despus el apellido de la madre. Ese es el sistema que sigue nuestro legislador. Si la filiacin matrimonial resulta por posterior reconocimiento, se aplica la misma regla. En nuestro pas siempre es primero el apellido paterno y luego el materno. Si la filiacin no es matrimonial se coloca a continuacin del nombre el apellido del padre o de la madre que esta reconociendo al hijo, y si ambos lo solicitan se aplica la regla general. Si es un hijo adoptado, en virtud de la ley 19.620 tiene la calidad de hijo y ya no hablamos del adoptado y por lo tanto se aplica la misma regla y el apellido de sus adoptantes. Si es un matrimonio, el apellido del padre y de la madre, y si es soltero solo de quien lo esta adoptando. Si es filiacin indeterminada, o sea, en aquellos casos en que nadie reconoce la filiacin de un sujeto (es aquel que es abandonado o expsito), en este caso si bien no existe norma expresa que nos diga que debemos hacer, aplicando el articulo 31 de la ley de registro civil se le va a dar el nombre o apellido de la persona que requiera la inscripcin. Esta obligado a requerir la inscripcin la persona que haya recogido al recin nacido abandonado.(Articulo 29 n 6 de ley 4808 del registro civil) no hay limitacin alguna. Nombre de pila o nombre individual. Es aquel quien solicita la inscripcin le coloca normalmente al recin nacido. Se puede colocar cualquier nombre, no es necesario que sea un nombre de santo, o que este siendo hoy da usado, siempre y cuando no sea extravagante, ridculo, impropio de persona, equivoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. Hasta el ao 1970 no exista ninguna limitacin al respecto, en ese ao se modifica la ley del registro civil, y se van a colocar requisitos. El oficial del registro civil al momento en que se refiere una inscripcin, se puede negar por considerar que el nombre o es extravagante, lleva equivoco en sexo o es irrisorio y se puede recurrir al juez de letras de la comuna donde esta solicitando la inscripcin para que el decida. Cambio de nombre. Si bien el nombre tiene un carcter permanente este puede ser modificado ya sea por va principal o por va de consecuencia. Va principal o directa: en el ao 1970 se dicta la ley 17.344 sobre cambio de nombres y apellidos. Antes de esta ley la opinin mayoritaria era que los nombres no se podan cambiar. 27 de abril de 2004. CAMBIO DE NOMBRE POR VIA PRINCIPAL O DIRECTA. En 1970 se dicta la Ley 17.344 (apndice del cdigo civil) sobre cambio de nombre y apellido, antes de su promulgacin se discuta si el nombre poda ser cambiado, esta ley puso fin a esta discusin y reglament el cambio de nombre y apellido. El Art. 1 de esta ley nos dice que este procedimiento podr ser utilizado por una sola vez, y se podr solicitar el cambio de nombre, de apellido o ambos, en los casos que se enumeran a continuacin. Art. 1, inc. 1. 1) Cuando uno u otro, o ambos sean ridculos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona. El diccionario de la lengua dice que: Ridculo es toda aquella cosa que por su rareza o extravagancia puede mover a risa. Risible es todo aquello que causa risa o es digno de ella. Menoscabar es causar mengua o descrdito en la honra o fama de una persona. Si el nombre o el apellido puede ser calificado con alguna de estas caractersticas; ridculo, risible o que menoscabe moral o materialmente a la persona, podr solicitarse el cambio de nombre o apellido. 2) Cuando el sujeto ha sido conocido por ms de 5 aos por motivos plausibles con nombre o apellido o ambos distintos de los propios, por ej., Se llama Pedro pero todos los conocen como Juan. 3) Tratndose de filiacin no matrimonial o no determinada se puede agregar un apellido cuando la persona fuere inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se le puso cuando estos fueren iguales entre s.

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En este ltimo caso solo se cambia el apellido, a diferencia de los anteriores que son causales para cambiar el nombre, apellido o ambos. El legislador se ha puesto en el supuesto de aquella persona que ha sido inscrita con varios nombres propios y usualmente utiliza 1 2 de ellos. Si una persona se llama Pedro Antonio Marcelo Andrs debiera siempre ser identificado jurdicamente de seta forma, si comprara un auto, una casa, si solicitara un certificado de educacin superior, etc. Pero ocurre que las personas teniendo ms de dos nombres usan slo uno o dos de ellos, por lo que estas personas pueden solicitar eliminar alguno de estos nombres, dado que en su vida jurdica utilizaban uno o dos de estos nombres. 4) Tratndose de nombres o apellidos que no son de origen espaol, en este caso el interesado puede pedir dos cosas: I. Que se traduzcan al espaol. II. Que se permita cambiarlos si su pronunciacin o escrituracin fueren extremadamente difcil en nuestro pas. Es una facultad, sin ser obligacin.

Quin conoce de esta solicitud? Conoce el juez de letras del domicilio del peticionario. Esta solicitud debe ser publicada mediante extracto en el diario oficial de los das 1 15 de cada mes, o el siguiente hbil, si estos fueran festivos, por ej. el 1 de mayo es sbado, por tanto el siguiente hbil es el de la publicacin. El extracto es redactado por el secretario del tribunal y se individualizar al individuo por sus actuales nombres y se sealar los nombres de reemplazo. Existe una fecha de 30 das desde la publicacin para que si existe alguna persona que se oponga al cambio de nombre, lo haga en este momento. La oposicin debe acompaarse de antecedentes fundados y transforma la gestin en un juicio contencioso, debiendo el juez apreciar la prueba en conciencia. Si no hay oposicin, el juez resuelve la causa puesta a su conocimiento previa informacin sumaria de testigos, y en cualquiera de los dos casos se debe or a la Direccin General de Registro civil. Regla general, cualquier persona puede iniciar este procedimiento, salvo lo indicado por el Art. 2, inc. 7. Aquel que se le otorga por sentencia la autorizacin para cambiar el nombre o para suprimir alguno de ellos, deber inscribir la sentencia en su partida de nacimiento, y en ese instante produce efecto. Tratndose de personas nacidas en el extranjero debern primeramente inscribir su nacimiento en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago. Aquel que en consecuencia ha cambiado su nombre, apellido, o ambos queda sujeto a utilizar estos nombres en toda actuacin sin quedar obligado a hacer mencin de los nombres cambiados. El cambio de nombre afecta: 1. A los solicitantes. 2. No afecta a los ascendientes, pero si afecta a los descendientes sujetos a patria potestad y a aquellos descendientes que consientan en ello, en este caso deben ser solicitadas las respectivas modificaciones en las partidas de nacimiento de los hijos y si fuese casado, deber modificar la partida de matrimonio. Finalmente, el Art. 5, considera malicioso el uso de los nombres y apellidos antiguos y el uso fraudulento del nuevo nombre. CAMBIO DE NOMBRE POR VIA CONSECUENCIAL. Slo afecta al nombre patronmico. La nica forma de cambiar el nombre de pila es por la Ley 17.344. Por va consecuencial se puede cambiar el apellido en los siguientes casos: 1) Cuando se reconoce a un hijo y se solicita que figure el apellido del padre o madre que lo reconoce, no importando la filiacin. 2) En caso de adopcin, en que se rige por la Ley 17.320, caso en el cual el adoptado adquiere el carcter de hijo.

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Situacin de la mujer casada. Por el hecho de contraer matrimonio la mujer no adopta el apellido del varn, manteniendo el propio. Ni siquiera tiene carcter legal la prctica de agregar a continuacin de sus apellidos la palabra Maria Contreras de Prez, esta slo constituye una prctica sin ningn valor jurdico. Naturaleza jurdica del nombre. Se dice que el nombre constituye un derecho de propiedad y que por lo tanto se podra usar y gozar de l, incluso disponer del nombre patronmico con toda libertad, jurdicamente esto correspondera al postulado de la teora de la propiedad. Teora de la propiedad. Crticas: 1) Lo normal es que la propiedad sea enajenable y prescriptible, y el apellido no es enajenable ni prescriptible. 2) La propiedad es objeto de valuacin pecuniaria y el nombre no lo es. 3) La propiedad es exclusiva, y el nombre no lo es. Teora de la marca distintiva. El nombre nos sirve para distinguir nuestra familia de origen, o sea, tiene la funcin de distinguir y probar nuestra filiacin. Crtica: No podemos olvidar que la mujer en otros pases toma el nombre del marido, lo que no podra demostrar su filiacin. Teora institucin de control de polica civil. No existe un derecho al nombre, eso es una falacia, lo nico que existe es una reglamentacin de carcter administrativo que nos entrega a todos una identificacin a fin de controlar nuestro actuar. Finalmente se dice que el nombre sera un atributo de la personalidad, es decir un signo distintivo y verdadero de la personalidad. As como lo es la capacidad de goce, el estado civil y el domicilio. Caractersticas del nombre. 1) Es incomerciable. 2) Es intransferible. 3) Es intransmisible. 4) Es inembargable. 5) Es imprescriptible. 6) Es por regla general inmutable. 7) Es uno e indivisible. Por eso la sentencia que recae sobre el cambio de nombre y/o apellido tiene carcter absoluto. El cdigo penal en los Arts. 215 y 456 protegen el nombre y sanciona a quien usurpa un nombre o toma un nombre supuesto no usurpado, es decir, inventar uno. Cdigo penal (ojo el art. 215 est derogado) 4) ESTADO CIVIL: Es la posicin que un individuo ocupa en la sociedad, producto de sus relaciones de familia y ello le confiere derechos y obligaciones, el Art. 304 del cdigo civil define el estado civil. Importancia del estado civil.

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1)

Da origen a derechos y obligaciones. Hay derechos y obligaciones correlativas entre padres e hijos, as tambin entre cnyuges, p.ej. no tengo el deber jurdico de alimento con quienes no son mis hijos. 2) Puede determinar la capacidad de una persona. Existen estados civiles a los que una persona puede pasar cambiando su capacidad, p.ej. situacin de la mujer casada antes de 1988. Tipos de estado civil. Padre. Hijo. Casado. Soltero. Viudo. Separado, por la antigua ley de matrimonio civil, estado en el cual sin poner fin al matrimonio se pierde la obligacin a la fidelidad. Divorciado, por la nueva ley de matrimonio civil, promulgada el 7 de mayo del 2004 y que entrar en vigencia en noviembre del presente ao. Caractersticas del estado civil. 1) Todo individuo tiene estado civil, es un atributo de la personalidad. 2) Es uno e indivisible, en la medida que emana del mismo hecho. Esto no se cumple cuando emana de distintos hechos. 3) Las leyes que reglan el estado civil son de orden pblico, por lo que el estado civil es: Uno. Indivisible. Inembargable. Incomerciable. Intransferible. Imprescriptible. 4) El estado civil es permanente, se mantiene hasta que se cambie por otro.

Cuando se estudia el estado civil debemos preguntarnos sobre la familia. 29 de abril del 2004. La familia. La familia es el conjunto de personas unidas por un lazo de parentesco o matrimonio, el concepto de familia descansa en la idea de la comunidad de sangre, del matrimonio y de la adopcin. En un sentido restringido familia comprende solo a los cnyuges y sus descendientes, es lo que se llama la familia nuclear, el parentesco que entonces es uno de los elementos para determinar quienes integran una familia pueden ser de carcter natural o por consanguinidad o de carcter legal o por afinidad. Art. 28. El parentesco por consanguinidad entonces es aquel que se da cuando las personas descienden la una de la otra, ya sea por que hay una descendencia en lnea recta o por que este grupo de personas descienden del mismo tronco comn. Art. 31. Las dos definiciones que estamos estudiando obedecen su redaccin a la Ley N 19.585, con anterioridad era otra la redaccin y el contenido de las disposiciones. Para determinar como se vinculan aquellos que se encuentran unidos por parentesco, ya sea por consanguinidad o por afinidad, vamos a utilizar dos conceptos: el concepto de lnea y el concepto de grado. La lnea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros de un autor comn, esta lnea la podemos clasificar en lnea recta y en lnea colateral o tambin llamada transversal.

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La lnea recta se forma entre aquellas personas que descienden las unas de las otras. Abuelo

Padre

Nieto (hijo) Ah tenemos al abuelo, el bisnieto es pariente con su abuelo en lnea recta, por que descienden los unos de los otros. Bisnieto La lnea colateral o transversal en cambio es aquella que se forma entre las personas que sin descender la una de la otra tienen el mismo tronco comn. Abuelo

Padre Hermano Primo A Hermano Primo B

El PRIMO A es pariente del PRIMO B, pero no en lnea recta ya que no descienden el uno del otro, son parientes porque el PRIMO A es hijo de HERMANO que es a su turno hijo de PADRE, que es hijo de ABUELO, el PRIMO B porque es hijo de HERMANO y llegamos a PADRE que es el tronco comn. Las lneas son importantes por que nos explican las relaciones de parentesco entre un grupo de personas. El grado nos permite sealar el nmero de generaciones que separan a los parientes, por ejemplo en la lnea recta hay 3 grados entre el abuelo y el bisnieto. Para contar los grados en lnea recta ascendemos o descendemos y en lnea colateral debemos llegar al tronco comn, no se cuentan las personas se cuenta la relacin. Art. 27. Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente comn, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es lnea colateral o transversal. En virtud de la Ley N 19.585 el estado civil que surge de la relacin entre padre y descendiente directo es la de hijo, ya no hay ms hijos con apellido, y ello conllevo entonces que fuera modificado el Art. 28. y 32 del cdigo civil suprimindose los parentescos por consanguinidad legitima e ilegitima y el parentesco por afinidad legitimo e ilegitimo. Todo descendiente directo de otra persona es hijo y el parentesco que se da entre ellos y los otros miembros de la familia ya no lleva un adjetivo calificativo, solo se es pariente por consanguinidad o afinidad, pero ya no lo clasificamos de legitimo o ilegitimo; en tal sentido el Art. 33. del cdigo civil. O sea, se consagra el principio de igualdad entre todos los hijos y adems se dice que son todos hijos sin calificacin, lo que no obsta a que la filiacin sea de origen distinto, por eso vamos a hablar de hijos de filiacin matrimonial, por que son aquellos que nacen de una pareja que est unida por matrimonio, hijos de filiacin no matrimonial en que no est la institucin del matrimonio amparando esta procreacin, hijos de filiacin por procreacin asistida, las tcnicas de procreacin humana asistida (Art. 182), hijos de filiacin adoptiva que son aquellos que tienen filiacin de hijo en razn de la Ley N 19.680 sobre

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adopcin, y finalmente hijos de filiacin indeterminada; son todos hijos pero el origen de la filiacin puede cambiar, porque cambian los hechos que le dan origen, no es otro el sentido de esta clasificacin. El parentesco tambin puede ser por afinidad, que es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.

Los cnyuges no son parientes entre s, el parentesco por afinidad es el que se da entre los consanguneos de una persona, entre una persona que est o ha estado casada con los consanguneos del otro; el parentesco por afinidad no se extingue con la muerte del cnyuge, subsiste por lo tanto A no es pariente con B, pero si es pariente con su suegro, su suegra y los hermanos de su cnyuge y con todos los consanguneos de su cnyuge, sobrinos, ascendientes, etc. A y D son cuados en lnea colateral y en dos grados, Z y C no porque los concuados no son parientes, ya que el parentesco por afinidad se da con los consanguneos del cnyuge. Podemos decir adems que no existen los primos en 2 grado, los nicos que tienen parentesco en 2 grado son los hermanos. Antes de la modificacin el parentesco por afinidad se clasificaba en legtima e ilegitima. Afinidad legtima es la que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos legtimos de su marido o mujer. Art. 32. O sea, el solo hecho de mantener una relacin sexual, aunque fuera por una sola vez, con una persona daba origen a parentesco por afinidad. Hacemos mencin al parentesco porque la Ley de matrimonio civil dice en su Art. 5. por ejemplo la nuera que enviudo no puede casarse con su suegro. Es importante el parentesco colateral por consanguinidad porque confiere derechos hereditarios y se considera hasta el 6 grado inclusive, por lo tanto estos primos en 2 grado si tienen importancia. Art. 992. El Cdigo habla de la simple o doble conjuncin que es el caso en que hay personas que son parientes colaterales porque emanan de los mismos progenitores, pero tambin hay algunos que emanan el parentesco de un solo progenitor; por ej. dos personas tienen hijos en comn pero despus este vinculo termina por cualquier motivo y esta otra persona tiene otros hijos, por lo que los hijos en comn son hermanos con los otros hijos, pero de simple conjuncin por que solo lo son por un lado ya sea por parte de madre o parte de padre. Prueba del estado civil. Las pruebas del estado civil se encuentran dadas en el Art. 304. y siguientes del cdigo civil. 1 Por las partidas, la inscripcin que se realiza en los distintos registros a cargo, valga la redundancia, del registro civil; la partida de nacimiento, la partida de matrimonio y la partida de defuncin, utilizaremos aquella que nos sea til para probar el estado civil que nos interesa. 2 Mediante otros documentos autnticos referentes a dicho estado civil, o que tengan relacin con l, por ej. una persona hace testamento y dentro de sus declaraciones dice que reconoce como hijo a fulano, documento que nos permitira probar el estado civil.

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3 Por declaracin de testigos que hayan presenciado los hechos que constituyen el estado civil, por ej. personas que han visto que entre dos siempre ha existido un trato de padre e hijo, se presentan de esa forma, se tratan de esa forma ante terceros. 4 Por la posesin notoria del estado civil, esto es demostrar que se ha gozado de un estado civil a la vista de todos y sin reclamo de nadie. La principal prueba del estado civil son las partidas. 5) EL DOMICILIO: El objeto del domicilio es determinar un lugar donde el individuo sea considerado como generalmente presente, aunque de forma momentnea no lo este, a fin de poder ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. Jurdicamente el domicilio es el asiento legal de una persona para el ejercicio de sus derechos y obligaciones. El cc. Lo define en su Art. 59. Teoras acerca del domicilio. 1. Teora clsica: Se dice que el domicilio es una nocin ficticia y abstracta, ya que no es un lugar determinado y cierto, si no que constituye una relacin jurdica que existe entre un sujeto y un lugar en que la ley supone la presencia de ese individuo. 2. Teora del domicilio como nocin concreta: Para esta teora el domicilio no es una ficcin ni una abstraccin, si no que sera un lugar fijo y determinado en el cual una ley considera presente al sujeto, es esta segunda teora la que sigue el cdigo civil. Caractersticas. 1. Necesario y obligatorio, si se considera como atributo de la personalidad todo sujeto de derecho ha de tener necesariamente un domicilio. Para las teoras que sealan que el domicilio es una forma de individualizar al sujeto de derecho, entonces pueden existir personas sin domicilio. Para nuestro Cdigo el domicilio es un atributo de la personalidad. 2. Es de carcter fijo, es decir, el lugar constituye siendo el domicilio de una persona, mientras permanezca el nimo real o presunto de mantenerse en tal lugar aunque la persona haga abandono transitorio de l. 3. Para la teora clsica el domicilio es nico, si es un atributo de la personalidad la persona puede tener un domicilio, no obstante ello nuestro Cdigo, que si bien sigue la teora clsica, en este punto se aparta de ella al reconocer la pluralidad de domicilios. Relacin entre domicilio, residencia, morada o habitacin. Domicilio es la residencia acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. Residencia es el asiento de una persona, es el lugar donde habitualmente vive una persona. Habitacin es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona, es en consecuencia una variante de la residencia; la residencia es el gnero, la habitacin la especie. La residencia puede o no coincidir con el domicilio, la residencia es el asiento de hecho de una persona mientras que el domicilio es el asiento de derecho de una persona, por ej. Una persona puede tener su domicilio en Antofagasta, irse de vacaciones a San Pedro de Atacama y tener ah su residencia y su habitacin en Calama, lugar donde debe pernoctar para continuar su viaje. Lo determinante en estas tres situaciones es el nimo, si quien se traslad a San Pedro tiene el nimo real o presuntamente de vivir ah, entonces cambio de domicilio. Importancia de estos conceptos. Importancia del domicilio: 1. En cuanto al matrimonio, el matrimonio para ser valido hoy da debe ser celebrado ante oficial de registro civil competente, lo es aquel de la comuna en que cualquiera de los contrayentes tenga su

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domicilio o el que haya vivido los ltimos tres meses anteriores a la celebracin del matrimonio, el primer concepto atae al domicilio, el segundo a la residencia. Para que se exige un plazo, solo para la residencia por lo tanto es competente el oficial del registro civil aunque la persona leve un da de domicilio en esa comuna. 2. En cuanto al pago el Art. 1588 establece que salvo pacto en contrario el pago de la cosa que se debe se har en el domicilio del deudor. 3. Por que la sucesin del causante se rige por la ley de su ltimo domicilio, Art. 955. 4. Finalmente en materia de muerte presunta, el competente para conocer de la declaracin de muerte presunta es el juez del ltimo domicilio en Chile del desaparecido. Art. 81. Importancia de la residencia: Respecto del matrimonio. Importancia de la habitacin: Porque las leyes chilenas obligan a todos los que habitan el territorio de la repblica, queda sujeto a ello el extranjero que pernocta en nuestro pas. 3 de mayo del 2004 Clasificacin del Domicilio. 1. En consideracin al territorio: A) El Domicilio Poltico: Que es el relativo a todo el territorio del estado. Art. 60 B) El Domicilio Civil: Es aquel que corresponde a una parte determinada en el territorio del estado. El domicilio civil en consecuencia corresponde a la definicin de domicilio. Art.61 Es el lugar entonces donde la ley entiende que la persona se encuentra permanentemente presente, en ese lugar la persona tiene el nimo real o presunto de permanecer. Nosotros hemos dicho en consecuencia que en el concepto de domicilio podemos encontrar 2 elementos: A) La Residencia: que corresponde al elemento fsico o material y es aquel lugar del territorio de la Repblica determinada en que se presume vivir una persona. B) El nimo: que corresponde al elemento espiritual o sicolgico el que puede ser real o presunto. Habr nimo real cuando este tenga una existencia cierta y efectiva, ser presunto el que debe deducirse de ciertos hechos o circunstancias. En tal sentido el legislador a establecido presunciones positivas y negativas que nos ayudan a determinar la presencia del nimo y en consecuencia la existencia del domicilio de una persona. b.1) Presunciones Positivas del domicilio: 1. Art.62 Por lo tanto quien diga que su domicilio es otro tendr que destruir esta presuncin. 2. Art.64 Esta presuncin es bastante amplia que nuevamente nos esta determinando el nimo presunto de una persona y por lo tanto su domicilio, en razn principalmente de la actividad econmica que esta desempeando en un lugar determinado. b.2) Presunciones negativas del domicilio: 1. A su vez existen otras presunciones que no confieren domicilio. Art. 63 Esta presuncin negativa que no constituye domicilio nos permite hacer el distingo entre residencia y habitacin, Qu prepondera ante la presuncin? El nimo real, el mantener en otro lugar el domicilio de esta persona, el que aparezca de las circunstancias que su residencia o permanencia es de carcter transitorio. 2. Art. 65 Esta presuncin nos permite que no se altere el domicilio de una persona no obstante la permanencia mas o menos prolongada en otro lugar, siempre y cuando en el lugar de origen permanezca su familia y el asiento principal de sus negocios.

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Porque son importantes estas presunciones? Porque el da que tengamos que demandar a alguien vamos a tener que demandarlo 1 en el tribunal donde tenga su domicilio y si se tienen dudas de cual es su domicilio vamos a tener que recurrir a estas presunciones. El domicilio civil lo podemos clasificar en: 1. Domicilio General: Es el que tiene una persona para todas sus relaciones jurdicas. 2. Domicilio Especial: Es el que fija una persona para determinadas relaciones jurdicas, por ejemplo, como primera gestin en juicio toda persona debe indicar un domicilio, pero ese domicilio especial puede que no coincida con el domicilio general, pero se entender que para esa materia el domicilio de esa persona es el domicilio especial, a veces el cliente utiliza el domicilio de la oficina del abogado para que las notificaciones lleguen ah, ese es un domicilio especial. El domicilio civil adems puede ser clasificado desde el punto de vista de su origen: 1) Domicilio legal: Es el impuesto por la ley a determinadas personas ya sea por la relacin de dependencia entre unos y otros ya sea por el cargo que se ocupa, por ejemplo: a) Los hijos menores de edad, sujetos a patria potestad tienen el domicilio de su padre o de su madre dependiendo quien ejerza la patria potestad. Art. 72 Vincular con los Art. 243 Este artculo fija el concepto de patria potestad y Art. 244 la regla general es que la patria potestad la ejerce aquel que halla sido nombrado en razn del acuerdo entre padre y madre, sea la puede ejercer el padre, la madre o ambos de comn acuerdo a falta del acuerdo la ejerce el padre y despus estn los casos especiales que se ven en d de familia. Entonces el hijo tendr el domicilio del padre que esta ejerciendo la patria potestad y para saberlo tendremos que recurrir a la partida de nacimiento. b) Los Interdictos: Son aquellas personas que se encuentran bajo interdiccin, como los dementes, los disipadores, el sordo y el sordo mudo que no se puedan dar a entender claramente, se les ha de nombrar un curador y por lo tanto tendrn el domicilio de este. c) Los criados y dependientes: Art. 73 Las personas que trabajan en una casa tienen el domicilio de las personas para quienes trabajan a menos que tenga domicilio derivado de patria potestad o de la guarda. Los requisitos para que se configure este domicilio legal son: 1. Que se trabaje habitualmente en la casa de la persona de que se trata. 2. Que residan en la misma casa del empleador. 3. Que no tenga domicilio derivado de patria potestad o de las guardas. d) Domicilio legal con relacin al cargo que se ocupa: Art. 66. Por el solo echo de ser cura o eclesistico ellos tienen un lugar al cual se les destinado para cumplir sus funciones y por lo tanto ese lugar tambin constituye su domicilio. 2) Domicilio real o voluntario: Constituye el domicilio por regla general ya que coincide con la definicin de domicilio (la residencia acompaada por el animo real de permanecer en un lugar determinado), se les va a aplicar a todos los sujetos que no se encuentran en las situaciones antes descritas. Se caracteriza por ser mutable toda ves que cuando cambia el nimo real o presuntivamente tambin a de mutar el domicilio de la persona. 3) Domicilio Convencional: Art. 69. Dentro de un contrato del acto jurdico una de sus clusulas es fijar el domicilio de las personas, si forma parte del contrato debemos aplicar el principio de la fuerza obligatoria de los contratos y por lo tanto es vinculante para ambas partes, como caracterstica es un domicilio limitado solo se aplica para los efectos que nazcan del contrato en el cual se encuentra inserto por lo tanto solo a de durar mientras tenga existencia ese contrato. De estas clasificaciones podemos concluir adems que nuestro legislador acepta la pluralidad de domicilio, en tal sentido el Art. 67 CC. Si una persona tiene varios domicilios entonces puede ser ubicada en cualquiera de ellos a menos que se halla dicho que sera ubicable solo en uno de esos domicilios, en el mismo sentido el Art. 140 y 142 del COT, si una persona natural o jurdica tiene varios domicilios puede ser demandada en cualquiera de ellos a menos (aplicando la excepcin del Art. 67) que halla establecido solo uno de ellos para estos efectos.

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6) EL PATRIMONIO: Es un conjunto de bienes, derechos y obligaciones que son susceptibles de apreciacin pecuniaria o econmica, solo estos bienes, derechos y obligaciones que tengan esta valoracin econmica conforman el patrimonio de una persona y por ello aquellos que no son susceptibles de valoracin vamos a llamarlos derechos extrapatrimoniales, por ejemplo los derechos polticos y los derechos de la personalidad. Para la teora clsica el patrimonio es un atributo de la personalidad, no hay persona sin patrimonio y solo se tiene un patrimonio por persona, no aceptan entonces la pluralidad de patrimonio. Dentro del patrimonio podemos distinguir un activo y un pasivo. El activo son los bienes y derechos susceptibles de valoracin econmica, el pasivo las obligaciones que gozan de igual caracterstica. Dentro de la clasificacin de las cosas el patrimonio es una universalidad jurdica, su contenido es distinto de su continente. c) LAS PERSONAS JURDICAS. c.1) Concepto clasificaciones. Naturaleza jurdica de ellas. La persona jurdica viene a resolver la situacin de colaboracin que se da entre los hombres a fin de conseguir un objetivo o un fin. Hay ciertos fines que la persona puede alcanzar de forma individual, pero hay otros que conllevan un mayor esfuerzo y se requiere de la colaboracin de un grupo de personas, a estas colectividades se les denomina Persona Jurdica. Los fines que se pueden tratar de alcanzar pueden ser de utilidad econmica para los asociados caso en el cual vamos a hablar de sociedades o cualquier otro fin que no sea repartir un dineral, como un fin cultural, espiritual, religioso en el que vamos a hablar de persona jurdica sin fines de lucro como lo son las corporaciones y fundaciones. Naturaleza Jurdica, se debe estudiar las siguientes doctrinas. a) Teora de la ficcin legal, cuyo representante es Savigny, plantea que las personas jurdicas son seres creados en forma artificial a las cuales se les dota de un patrimonio. Esta tesis es considerada como un corolario de la teora de los derechos subjetivos de Winsdcheid quien seala que el derecho subjetivo es un poder reconocido a la voluntad de los sujetos, lo esencial en el derecho subjetivo es la voluntad, de modo tal que los sujetos que posean voluntad pueden ser titulares de derechos subjetivos y los nicos que poseen voluntad son las personas naturales. Los sujetos jurdicos colectivos para que sean titulares de derecho deben ser creados artificialmente, son entes capaces de derechos y obligaciones pero ya sabemos que los derechos subjetivos solo pueden tenerlos las personas naturales quienes gozan de voluntad y por tanto la subjetividad jurdica de las personas jurdicas emana de una ficcin porque en realidad los sujetos jurdicos colectivos no tienen voluntad, pero el ordenamiento jurdico les reconocer dicha voluntad y con ello les confiere la calidad de sujeto de derecho, La persona jurdica tiene sustrato real, pero este sustrato real que carece de voluntad, la voluntad la tienen los miembros que la componen y por ello se dice que las personas jurdicas son creaciones ficticias. Criticas: Ferrara seala en 1lugar que el postulado de esta teora es falso, se basa en la teora del derecho subjetivo, considerada como un deber protegido por el derecho, como un poder o seoro de la voluntad y Ferrara seala que la capacidad jurdica no se encuentra determinada por un querer, por ejemplo los infantes no tienen voluntad madura pero no obstante ellos son sujetos de derecho, en consecuencia seala que siendo falso el fundamento de la voluntad tambin es falso la conclusin a la que se llega. 2 Agrega que si fuera cierto que la esencia del derecho subjetivo y de la personalidad jurdica es la facultad de proponerse fines y realizarlos, habra que llegar a la conclusin de que en los entes colectivos sus rganos son los considerados sujetos de derecho. 3 Seala que si las personas jurdicas son entes ficticios que han sido creados por una ley emanada de uno de los poderes del estado, como se explica la existencia del Estado, el Estado es per se una persona jurdica quin es el creador de la ficcin estatal?, Esta ultima es la crtica mas slida. 2) Doctrina de los derechos sin sujetos, Su ms importante representante fue Brings, esta autor parte de la nocin de la divisin de los patrimonios, seala que los patrimonios se pueden dividir en 2

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categoras; en 1 lugar los patrimonios de personas afectos a un fin o patrimonio de afectacin que son aquellos que pertenecen a un sujeto y en 2 lugar los patrimonios de destino o aceptacin que son los que carecen de dueo pero se encuentran adscritos al lograr una finalidad, dado esto es el estado quien le va a reconocer personalidad jurdica y propiciar tutela jurdica . Segn Brings la circunstancia de que un patrimonio de destino no pertenezca a un dueo no significa que no exista derecho, los derechos van a existir pero su titular no es una persona natural sino que se relacionan con algo. El derecho pertenece en este caso al patrimonio, actuando este como titular, adems dice Brings la distincin de patrimonio se explica la esencia de lo que es una persona colectiva, en la persona colectiva no hay sujeto sino que hay un conjunto de bienes que van a ser destinados a un fin, ese es el sustrato de la persona jurdica, el conjunto de derechos y obligaciones avaluables pecuniariamente que es destinado a un fin. Becker tambin aceptara esta teora segn Garca Mainez. Criticas: Se seala que no es posible concebir derechos sin sujeto, derecho es la facultad jurdica de la que es titular alguien, as como la obligacin supone la existencia de una persona obligada. Dice Garca Mainez que es cierto en ese sentido la afirmacin que realiza Winsdcheid de que los derechos pueden transmitirse, es decir, pasar sin alteracin de un sujeto a otro, pero ello no quiere decir que la nocin de derecho subjetivo se pueda separar de la nocin de persona, una cosa es que el derecho subjetivo se pueda transmitir y otra es prescindir de la nocin de persona vinculada al derecho. En 2 lugar dice que la distincin entre patrimonio de aceptacin sera una separacin artificial, se debe advertir que los patrimonios personales tambin estn destinados a la consecucin de distintos fines al igual que en los patrimonios de destino, en consecuencia la distincin debiera ser en patrimonios adscritos a un fin especial y patrimonios que no tiene una finalidad determinada. En 3 lugar se seala que hay personas jurdicas que carecen de patrimonio y no obstante ello siguen siendo sujeto de derecho, por ejemplo una corporacin destinada a realizar donativos de caridad. Segn Garca Mainez esta crtica ser vlida o no dependiendo de la nocin que aceptemos acerca del patrimonio, si se entiende el patrimonio en un sentido econmico, es decir, como un conjunto de bienes susceptibles de ser valorados pecuniariamente, en este sentido si podemos admitir que existan sujetos de derecho sin patrimonio, pero si entendemos al patrimonio en su sentido jurdico, como un conjunto de derechos y obligaciones de un sujeto, no podemos concebir a un sujeto de derecho sin patrimonio. Finalmente Ferrara seala que esta teora tambin es incapaz de explicar la personalidad jurdica del Estado, no podemos definir al Estado como un patrimonio de afectacin ya que no podemos decir que el Estado es un conjunto de bienes sin dueo. 3) Teoras Realistas, Sealan que la persona jurdica cualquiera que sea su naturaleza son realidades, para esta teora la nocin de sujeto de derecho no coincide con el hombre ni se haya referido exclusivamente a seres dotados de voluntad, por lo mismo es posible concebir que junto al hombre existen otras realidades que tambin son sujetos de derecho, estas teoras en consecuencia extienden el concepto natural acerca de lo que es un sujeto de derecho, toda ves que si observamos la realidad social vamos a darnos cuenta que hay fines colectivos que sobrepasan los intereses individuales, que en si constituyen una realidad y esa realidad es un sujeto de derecho, de modo tal que junto al hombre estas otras realidades tambin tienen la categora de ser titular de derechos y obligaciones. Dentro de esta doctrina encontramos a la teora del organicismo, el alma colectiva, la del organismo social y la teora lgico jurdica de Kelsen y Ferrara. a) El organicismo, Las doctrinas organicistas realizan el siguiente parangn, sealan que los entes colectivos son verdaderos organismos comparables a un ser humano de forma individual, Bernard seala que un organismo es todo viviente formado de partes igualmente vivientes, esta distincin de organismos es aplicable a los sujetos jurdicos individuales como colectivos. b) Teora del alma colectiva, Diversos socilogos han sostenido en distintas pocas que en cada sociedad existe un alma o espritu colectivo distinto del alma individual de cada uno de los sujetos que componen el grupo social, por ello en consecuencia no ven dificultad alguna que al lado del hombre existan las personas colectivas, entes tan reales como las personas fsicas. c) Teora del organismo social, Otto Vierke Seala que la persona jurdica no se contrapone a los miembros como un tercero sino que se encuentra en un lazo orgnico con ellos. Existira en consecuencia una conexin de los derechos de la unidad y la pluralidad.

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d) Teoras lgicas jurdicas, Para Kelsen la persona solo designa un as de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos, sea la nocin de persona designa un conjunto de normas. Por ello segn Kelsen siendo la nocin de persona como un conjunto de normas es dable sostener que este concepto tiene el carcter de unitario comprende dentro del tanto a la persona natural como a la persona jurdica. Francisco Ferrara postula una teora eminentemente jurdica, para el la palabra persona tiene tres significados: la 1 de carcter biolgico, es decir persona designa a un hombre, la 2 es una acepcin de carcter filosfico por el cual una persona es un ser racional capaz de proponerse fines y alcanzarlos, y la 3 acepcin tiene un carcter jurdico y en ese sentido persona es un sujeto de derechos y obligaciones, en consecuencia Ferrara seala que nada impide admitir a las asociaciones humanas que se proponen fines y ven los medios necesarios para alcanzarlos, que estos sean sujetos de derecho. Segn Ferrara se puede definir a las personas jurdicas como asociaciones o instituciones formadas para la consecucin de un fin que reconocida por el ordenamiento jurdico como sujeto de derecho, de esta definicin se deduce que los elementos de una persona jurdica seran 3: 1 una asociacin de hombres, el sustrato de la persona jurdica parte del hecho que un grupo mas o menos numeroso de personas naturales se renen con el propsito de alcanzar un fin; 2 un fin al que estas asociaciones estn destinadas, de acuerdo al fin para el cual se rene el grupo de hombres clasificamos a las personas jurdicas en aquellas con inters privado y aquellas de utilidad publica, a su ves este fin debe reunir tres requisitos, en primer lugar debe ser un fin determinado, segundo el fin debe ser lcito y tercero este fin debe ser posible, lo que quiere decir que la persona jurdica debe contar con un patrimonio que le permita alcanzar el fin que se a propuesto.3 el reconocimiento por parte del Estado, ser en virtud de este reconocimiento que las personas asociadas y agrupadas para alcanzar el objetivo que se han propuesto, se van a transformar en un sujeto nico distinto de cada uno de los miembros que la componen, este ultimo elemento es el mas discutido en cuanto a su valor y alcance. Ferrara divide en 3 grupos las teoras que existen al respecto, a) agrupa a las teoras que creen que el valor que se le da a este reconocimiento estatal es de carcter certificativo, establecido para la seguridad del comercio por intereses de los terceros, en consecuencia este reconocimiento seria certificar por parte del estado la existencia de esta persona jurdica frente a terceros y se encuentran en esta Savigny, la certeza es un valor perseguido por el derecho, es uno de los fines del derecho, la certeza jurdica consiste en que el derecho determina el limite entre lo jurdicamente permitido y prohibido. La seguridad jurdica es otro de los fines del derecho mediante ella se pretende establecer la aceptacin del saber que se puede hacer y que no, de la certeza jurdica en consecuencia deriva la seguridad jurdica. b) Otros autores sealan que el valor del reconocimiento estatal es puramente declarativo, Vierke y la mayora de los autores que siguen la doctrina realista, el Estado solo declara lo que ya es y en consecuencia solo consiste en confirmar la realidad jurdica de este ente colectivo que la posea con anterioridad a este reconocimiento. c) Finalmente Ferrara oponindose a las doctrinas anteriores va a afirmar que el valor y alcance es de carcter constitutivo, sea el Estado cuando reconoce a estas organizaciones en ese instante las convierte en personas jurdicas, en consecuencia este reconocimiento Estatal es el acto por el cual nace la persona jurdicas. El origen de su naturaleza puede discrepar, o asumimos que es una realidad que se da en la naturaleza y por lo tanto no requiere nada para funcionar o asumimos que la personalidad jurdica viene dada por el hecho de que halla un reconocimiento estatal, la persona jurdica tiene una relacin con cada uno de sus miembros y debemos dejar sentado el principio que La personalidad jurdica de la cual goza una sociedad, una corporacin o una fundacin no se confunde con el carcter de sujeto de derecho que tienen los miembros que la componen, a esto se conoce como el principio de separacin de personalidades ello quiere decir entonces que por un lado estn los atributos de la personalidad de la persona jurdica y por otro los de las personas naturales que la integran en particular que una cosa es el patrimonio de la persona jurdica y otra muy distinta el patrimonio de los miembros que la integran, de ello se derivan 2 consecuencias de importancia:

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1)

Los derechos y obligaciones que contrae la persona jurdica se radica en su patrimonio y por regla general no compromete el patrimonio de sus asociados, a su ves los miembros que componen la persona jurdica tampoco gozan de derechos directos sobre el patrimonio de estas, ac encontramos la diferencia fundamental entre persona jurdica y la comunidad o copropiedad, en estos los derechos sobre una cosa de igual naturaleza y en el mismo tiempo pertenecen a 2 o mas personas, quien es comunero o copropietario tiene derechos directos sobre la cosa, quien forma parte de una persona jurdica no tiene derechos directos sobre el patrimonio de esta persona jurdica, porque esos bienes pertenecen a la persona jurdica, integran su propio patrimonio, lo que yo tengo como miembro de la persona jurdica es un derecho expresado en una cuota, una accin pero no puede usar directamente los bienes del patrimonio de la persona jurdica sin que este lo autorice a diferencia de lo que ocurre con un comunero. 2) La persona jurdica responde con su propio patrimonio de las obligaciones que contrae, la regla general es que el acreedor de la persona jurdica solo puede dirigirse en contra de esta afectando su patrimonio propio, a contrario censu por regla general el patrimonio de sus miembros no puede ser vinculado por las obligaciones de la persona jurdica, si el acreedor entonces de la persona jurdica quiere que este le pague una deuda tendr que dirigirse en contra de ella y embaucar el patrimonio de la persona jurdica y no el patrimonio de aquellos que la integran por regla general, porque hay ciertas sociedades en que no existe esta limitacin de responsabilidad, las sociedades colectivas en ellas los socios responden tambin con su patrimonio y por eso hoy da es muy raro constituir una sociedad colectiva ya que se constituye sociedades de Responsabilidad limitada o sociedades annimas. Cules son los fines de la persona jurdica? Mas all de la concepcin que se tenga relativo a la naturaleza de la persona jurdica, los fines a los que esta se puede dirigir son de la ms variada ndole puede tratarse de un inters social, religioso, cultural, poltico, econmico y de ello dan cuenta las entidades religiosas, los partidos polticos, las organizaciones culturales, los clubes deportivos, las sociedades entre otros, dentro de estos fines el mas usual (pero no por ello el de mayor importancia) suele ser el de un beneficio econmico y ello da origen a las sociedades, precisamente en consideracin al fin que persiga la persona jurdica surge la gran clasificacin en ella, persona jurdica con fines de lucro y persona jurdica sin fines de lucro. En cuanto al objeto y capacidad; la persona jurdica es un sujeto de derecho y en cuanto tal goza de capacidad adquisitiva, lo que limita la capacidad de la persona jurdica a diferencia de la persona natural es el objeto o fin para el cual s a constituido, la persona jurdica solo puede realizar los actos que se vinculan con su objeto y por ello al momento de constituirse en sus estatutos debe quedar claramente determinado cual es su objeto, ya que su objeto determina su capacidad legal, no solo la de goce sino que tambin la de ejercicio. Cuando se determina entonces el objeto de la persona jurdica esta podr realizar todos y cada uno de los actos que de forma directa o indirecta le permitan obtener la consecucin de su fin, por ejemplo un club deportivo tiene por objeto un fin recreacional de deporte, su objeto directo es el deporte pero tambin puede contratar una cuenta corriente para mantener los bienes de sus asociados, pero no podra repartir utilidades para sus miembros porque ah sera una sociedad con fines de lucro, sino que tiene que invertirlas en su mismo club, por eso el objeto determina que cosas puede hacer la persona jurdica es lo que se llama el principio de especialidad. En cuanto a su organizacin, la persona jurdica requiere de tal para poder actuar en la vida del derecho y a los rganos que la componen se le entrega las facultades que permitan alcanzar el fin propuesto, vamos a encontrarnos con los administradores y las juntas o asambleas de socios. Las personas jurdicas en nuestro derecho y en particular en el derecho civil chileno. El Art. 545 cc nos da un concepto de persona jurdica Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y

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extrajudicialmente. Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica. Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter. Tanto el texto del Art. 545 como la historia fidedigna del cdigo indican que Don Andrs Bello sigui en este punto la teora de Savigny sea la teora de la Ficcin Legal. La propia definicin es inequvoca, no obstante el estudio detallado de las reglas contenidas en este ttulo XXXIII como las contenidas en materias de sociedades, tanto en el CC como en el Cdigo de Comercio y en leyes especiales vamos a poder concluir que en variadas oportunidades el legislador se alejo de la teora de la ficcin, para adoptar en ciertos casos la teora Realista o la teora del patrimonio Afectacin, por eso entonces a pesar del Art. 545 y de la historia fidedigna de la elaboracin del cdigo civil no se puede decir de forma categrica que el legislador halla seguido exclusivamente la teora de la ficcin. Desde ya el CC en este ttulo XXXIII se aparta de la teora de la ficcin al considerar que las personas jurdicas tienen voluntad propia, idea rechazada por Savigny. Art. 550, o sea, el legislador le reconoce voluntad a la corporacin y no la considera como un representante de la voluntad de sus miembros sino que es la propia corporacin la que tiene su voluntad. En materia de adquisicin de la personalidad jurdica el legislador tampoco sigue completamente la teora de la ficcin, la teora de la ficcin va a ser adoptada tratndose de las personas jurdicas sin fines de lucro, estas para nacer a la vida del derecho requieren de la autorizacin del Presidente de la Repblica, sin dicha autorizacin no nace la persona jurdica sin fines de lucro. Tratndose de las personas de derecho pblico se requiere de una ley que las cree por regla general, pero tratndose de las personas jurdicas con fines de lucro como lo son las sociedades estas no requieren de una autorizacin especial para adquirir la personalidad jurdica, las sociedades colectivas se constituyen consensualmente basta el mero acuerdo para que esta sociedad exista, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad annima requieren para nacer de una escritura publica cuyo extracto debe ser publicado en el Diario Oficial e inscrito en el registro de comercio dentro de un plazo de 60 das desde la fecha de otorgamiento de la escritura publica, no requieren de autorizacin alguna, basta con cumplir las formalidades dadas en la ley para que la persona jurdica exista y por ello entonces en este punto de la posicin de la teora de la ficcin. mbito de reglamentacin de las Personas Jurdicas. 1) Normas Constitucionales, la Constitucin Poltica de la Repblica garantiza a todas las personas el derecho a asociarse sin permiso previo, estableciendo que estas asociaciones para gozar de personalidad jurdica deben constituirse en conformidad a la ley, en el mismo sentido el Art. 19 n26 establece que la ley no puede establecer requisitos excesivos para la constitucin de la personalidad jurdica porque con ello se estara afectando el derecho de asociacin, quien vea conculcado este derecho en consecuencia podr intentar el recurso de proteccin contemplado en el Art. 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. 2) Marco Legal, la Persona jurdica admite una gran clasificacin, personas jurdicas de derecho pblico y personas jurdicas de derecho privado, dentro de estas ultimas vamos a distinguir personas jurdicas con fines de lucro y sin fines de lucro. Dentro de las personas jurdicas con fines de lucro encontramos, la sociedad colectiva, la sociedad encomandita, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad annima, dentro de las personas jurdicas sin fines de lucro encontramos las corporaciones, las fundaciones y las organizaciones comunitarias, territoriales y funcionales. El Art. 547 viene a delimitar el mbito de aplicacin de este ttulo XXXIII del libro primero del CC, como principio el mbito de aplicacin de estas disposiciones es para las personas jurdicas sin fines de lucro en particular para las corporaciones y fundaciones, las normas dadas en este titulo XXXIII han sido complementadas por el reglamento sobre concesin de personalidad jurdica del ao 1979 que se encuentra en el apndice del CC. No se aplica en consecuencia este ttulo a las sociedades es decir a las personas jurdicas con fines de lucro, las cuales se van a reglamentar por normas especiales dadas en el propio CC, en el Cdigo de Comercio o en leyes especiales, por ejemplo la sociedad colectiva civil se encuentra reglamentada en el libro 4 del CC, Art. 2053 y siguientes, mientras que la sociedad colectiva comercial y la sociedad

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encomandita encuentran su regulacin en el Cdigo de Comercio, la sociedad de Responsabilidad limitada sea civil o comercial se rige por la ley 3918 y supletoriamente por las normas del CC o el Cdigo de Comercio de pendiendo de su naturaleza civil o comercial, y las sociedades annimas se rigen por la ley 18046 que se encuentra en el apndice del Cdigo de Comercio. El inciso 2 del Art. 547 tampoco se aplica al fisco, a las municipalidades, las iglesias, comunidades religiosas y en general a las personas jurdicas de derecho pblico porque estas tienen su propia ley que las crea y que por lo tanto le da su organizacin y reglamento. 1. Que el Art. 547 mencione o enumere a un grupo de colectividades no significa que solo estas tengan el carcter de personas jurdicas de derecho pblico ya que es una enumeracin ejemplar y no taxativa 2. El hecho de que sean mencionadas no constituye que se le asigne personalidad jurdica de Pleno derecho, el legislador supone que estas entidades ya gozan con personalidad jurdica y que por lo tanto no le es aplicable lo dispuesto en este punto. 3. La exclusin del Art. 547 respecto de las personas jurdicas con fines de lucro y las personas jurdicas de derecho pblico es solo respecto de lo dispuesto en este ttulo XXXIII por lo tanto si le son aplicables otras normas dadas en el CC, no es una exclusin de todo el CC sino que tan solo del ttulo que trata de las personas jurdicas, por ejemplo las normas de prescripcin son aplicables a todas las personas jurdicas, de derecho publico y de derecho privado. 04 de mayo de 2004. PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBLICO. 1. EL ESTADO: En el articulo 547excluye de la relacin dada al estado, tanto el cdigo civil como otros cuerpos legales y la jurisprudencia reconocen al estado como una persona jurdica de derecho publico, que representa la organizacin poltica y jurdica del pueblo chileno, por ello no es necesario que una ley le conceda al estado la calidad de persona jurdica, toda vez que al ser el estado el representante de la organizacin poltica y jurdica de nuestra sociedad en si misma constituye fuente de derecho y es el estado que se viene a autorizar, el estado se rige por normas de derecho publico a menos que se exprese lo contrario. 2. EL FISCO: En la nocin de estado se suele hablar de fisco cuando el estado se desenvuelve sujeto a las normas de derecho privado, no es otra cosa que el estado sujeto a las normas de derecho privado. 3. MUNICIPALIDADES: Son corporaciones de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, encargadas de la administracin del estado comunal destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social, cultural. Se encuentran reglamentadas en particular por la Ley orgnica constitucional sobre municipalidades. 4. LOS ESTABLECIMIENTOS QUE SE COSTEAN CON FONDOS DEL ERARIO: Articulo 547 CC. A los establecimientos pblicos que funcionan autnomamente respecto de los servicios generales del estado o de las municipalidades y que para satisfacer las necesidades especificas que estn llamados a cumplir se les otorga personalidad jurdica, patrimonio y presupuesto Ej.: universidad de Antofagasta. 5. LAS IGLESIAS Y COMUNIDADES RELIGIOSAS: Tengamos presente que a la fecha de dictacin del cdigo civil se encontraba vigente la constitucin de 1833. En su artculo 4 sealaba que la religin de chile es la catlica apostlica romana, con la exclusin del ejercicio pblico de cualquier otro, en esa poca en consecuencia se conoca como nica religin esta, por lo tanto las iglesias y las comunidades religiosas eran personas jurdicas de derecho pblico. Esta situacin va a cambiar con la constitucin poltica de 1925 dicha constitucin en su artculo 10 n 2, consagra la libertad religiosa y la libertad de culto, lo que fue casi repetido en su integridad en la constitucin poltica de la republica de 1980 rticulo19 N6. La jurisprudencia haba sealado ya que la iglesia catlica es una persona jurdica de derecho publico que en conformidad al articulo 547, del CC. Se rige por sus leyes y sus reglamentos especiales, los que reencuentran contenidos en el cdigo de derecho cannico, esto fue corroborado por la contralora general de la republica, al sealar que las parroquias creadas cannicamente eran ante el derecho chileno persona jurdica de derecho publico, respecto de las otras religiones se haba guardado silencio.

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Si bien se garantiza a todas las personas la libertad de culto va a ser el 14 de octubre de 1999 por la ley 19638 que viene a establecer las normas sobre la institucin jurdica de la iglesia. EN virtud del artculo 8 las entidades religiosas pueden crear personalidad jurdica de conformidad con la ley vigente las que no podrn tener fines de lucro y en especial podrn hacer a va ejemplar: 1. Fundar, mantener y dirigir en forma autnoma institutos de formacin y estudios teolgicos o doctrinales, institutos educacionales de beneficencia o humanitario 2. tambin pueden crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, corporaciones y fundaciones para la realizacin de sus fines ello sin perjuicio de que las asociaciones, corporaciones y fundaciones y otros organismos creados por una iglesia, confesin e institucin religiosa que conforme a sus normas jurdicas gocen de personalidad jurdica religiosa sean reconocidas como tales. Para que ella acreditara su existencia la autoridad religiosa que la haya instituido, para los efectos de la ley 19638 se entiende por iglesias, confesiones o instituciones religiosas a las entidades integradas por personas naturales que profesan una determinada fe. Cul es el procedimiento en este caso para obtener personalidad jurdica? Inscripcin en el registro publico que leva al ministerio de justicia de la escritura publica es que conste el acta de constitucin y sus estatutos. Transcurso del plazo de 90 das, desde la fecha de inscripcin en el registro, sin que el ministerio de justicia haya formulado objecin alguna. Publicacin en el diario oficial del extracto del acta constitucional. b) PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO. La gran clasificacin es en razn del criterio si se persiguen o no fines de lucro. Personas Jurdicas de derecho privado con Fines de lucro: el objeto de esta personalidad jurdica es obtener utilidades las que van a ser distribuidas entre los miembros que la componen, si el fin es otro no es personalidad jurdica con fines de lucro. Articulo 547, inciso 1, personas jurdicas con fines de lucro, Sociedad, lo regula el derecho comercial. Personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro: Dentro de nuestro derecho las personas jurdicas sin fines de lucro son fundamentalmente las corporaciones y las fundaciones aparte de estas tampoco son con fines de lucro los sindicatos, las asociaciones gremiales entre otras, los cuales se encuentran regulados por sus propios estatutos. Las corporaciones: son personas jurdicas formadas por sujetos asociados para la realizacin de un fin con carcter comn que no tenga fines de lucro, el sustrato en la corporacin n consecuencias es la agrupacin de personas con el objeto de realizar un fin, lo fundamental es el acto asociativo. Las fundaciones: son personas jurdicas constituidas por un conjunto de bienes destinado a un fin de carcter general y no lucrativo, lo esencial en la fundacin es que existe un patrimonio adscrito a un fin determinado y se le otorga personalidad jurdica a fin que ese patrimonio sea administrado para la obtencin del fin designado por el fundador. He ah la gran diferencia entre corporacin y fundacin, la reunin de personas determina la existencia de la corporacin, por ello si las personas faltan se extingue la corporacin para la corporacin en consecuencia no es esencial la existencia de un patrimonio sin perjuicio de que sea necesario para cumplir el fin. En la fundacin lo principal es el patrimonio ac las personas son accesorias, es decir, son necesaria para poder administrar el patrimonio. El fin de la corporacin es el comn y deseado por los asociados el cual no es necesariamente un fin de carcter asistencial. Ej. Podra ser la mejora de las condiciones laborales, desarrollo deportivo, etc. En la fundacin en cambio su fin es la obtencin de un fin benfico de inters general que viene a beneficiar no al fundador sino que a los terceros. En la constitucin de la corporacin interviene un grupo de personas que desean asociarse. En la fundacin en el acto de constitucin interviene la voluntad del fundador quien destina un patrimonio al fin benfico deseado.

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La corporacin se crea mediante un acto de asociacin, la doctrina la llamo un acto unilateral complejo o pluralidad. La fundacin se crea por un acto unilateral simple, normalmente es un testamento. CONSTITUCION ORGANICA Y EXTINCIN DE CORPORACIN Y FUNDACIN. Corporacin: Concepto: Es una persona jurdica constituida por un grupo de personas que se unen para alcanzar un fin comn a todas ellas, y que no tienen carcter lucrativo, el fin que rene a estas personas se va a expresar en el acto constitutivo, la corporacin reiteramos tiene su sustrato en la agrupacin de personas, esta caracterstica las hace muy semejante a las sociedades, la diferencia es que estas ultimas persiguen fines de lucro. Elementos bsicos de la corporacin: 1. pluralidad de miembros 2. un fin que las lleva a agruparse, el cual debe ser licito, determinado y no lucrativo. 3. una organizacin que surgiera del acto constitutivo y que representa el carcter estable de la asociacin, toda agrupacin requiere de una organizacin para alcanzar el fin. Constitucin de la corporacin: Las corporaciones se constituyen por ley o a travs de la aprobacin del presidente de la republica articulo546cc., Mediante un decreto supremo numero110 de 1979 que aparece en el apndice el cdigo civil. Ahora bien, si lo crea el presidente vamos a distinguir 2 actos 1. Constitucin propiamente tal: La corporacin se puede constituir por un instrumento privado que es reducido a escritura, este debe ser firmado por los constituyentes y contendr los estatutos por los cuales se va a regir la corporacin, los estatutos deben contener: Nombre y domicilio de la corporacin Fines que se propone y los medios con los cuales los realizara. La categora de sus asociados sus derechos y obligaciones. Los rganos de administracin y sus atribuciones. Para facilitar la creacin de las corporaciones el ministerio de justicia a aprobado estatutos tipos para distintos agrupaciones: Centros de madre, centros deportivos, etc. por lo tanto puede acudir a la secretaria ministerial. Junto con la constitucin debe haber una autorizacin reducida a escritura publica, se va a solicitar al presidente por intermedio del ministerio de justicia que concede la personalidad jurdica a esta asociacin, para conceder la personalidad jurdica el presidente debe dictar un decreto supremo que debe ser promulgado, y solo produce efecto desde la fecha de su publicacin articulo 3, vigsimo tercero y vigsimo sptimo de la regla sobre concesin de persona jurdica. Reforma de los estatutos: Los estatutos de las corporaciones pueden ser modificados el qurum es el sealado en los propios estatutos para estos efectos pero en caso alguno puede ser menor a los 2/3 de los miembros con derecho a voto citados a asambleas extraordinarias para estos efectos, aprobada la reforma a los estatutos se continua y se reduce a escritura publica, luego la autorizacin del presidente y la publicacin. La corporacin tiene personalidad jurdica por concesin de la autoridad a deferencia de las sociedades que por regla general basta el consentimiento y observar algunas exigencias legales. Funcionamiento y administracin. Los estatutos de la corporacin van a determinar la forma de funcionar, por ello la mayora de las normas relativas a la administracin de la corporacin tienen carcter supletorio. Asamblea y directorio:

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Asamblea: es la reunin de todos los miembros de la corporacin, tiene carcter deliberante y adopta los acuerdos segn el qurum establecidos en sus estatutos, si nada se ha dicho en conformidad al articulo 18, del reglamento sobre concesiones de personalidad jurdica, por regla general los acuerdos se toman por mayora absoluta de los socios asistentes. Directorio: es el rgano propiamente administrador de la corporacin, su labor es realizar todos los actos de administracin y representar a la persona jurdica frente a terceros. El directorio podr realizar los dos, aquellos actos que directa o indirectamente permitan alcanzar el bien comn de la corporacin. Los miembros del directorio son elegidos por la asamblea de los socios y su representante mximo es el presidente que es elegido por el directorio y en el se radica la representacin judicial y extrajudicial de la corporacin articulo 552cc. Extincin de las corporaciones: 1. Por voluntad de sus propios miembros, la asamblea de socios puede acordar la disolucin de la corporacin, este acuerdo debe ser completado por la autorizacin del presidente artculo 559 inciso 1 y articulo 26 del reglamento sobre personalidad jurdica. 2. Se puede disolver por ley o por la disposicin de la autoridad aun en contra de la voluntad de la corporacin si llegan a comprometer la seguridad o intereses del estado o no corresponde al objeto de su constitucin, en el caso del presidente el dicta el decreto supremo de disolucin articulo 559 inciso 2. 3. Se puede extinguir cuando faltan sus miembros o queden reducidos a un nmero tan bajo que ya no puedan cumplir con su objetivo a menos que se integren nuevos miembros. Articulo 560.

06 de mayo 2004. Las Fundaciones: Concepto: El Cdigo Civil no define lo que es una fundacin, tan slo la caracteriza como una persona jurdica de derecho privado sin fines de lucro. Sin perjuicio de ello podemos decir que fundacin es la persona jurdica que nace con la destinacin de un conjunto de bienes al cumplimiento de un fin de carcter general, permanente o estable, no lucrativo y querido por el fundador. El origen de la fundacin lo encontramos en las llamadas causas pas, que eran instituciones benficas privadas o pblicas que empezaron a aparecer a fines del Imperio Romano bajo la influencia del cristianismo, tomaban la forma de asilos de ancianos, hospederas, hospitales, entre otras. En estas causas pas no se plante el problema de su personalidad jurdica, toda vez que su forma normal de constitucin era la destinacin de los bienes por causa de muerte para que fueran administrados por una persona o institucin bajo la forma de una asignacin modal, es decir una asignacin a la cual se le agrega un modo que consista en destinar esos bienes a una causa pa. Despus de un tiempo en que la fundacin perdi mayor relevancia, va a retomar su funcin en los tiempos modernos porque se ha considerado que es la forma idnea para poder realizar fines filantrpicos, lo que se ve favorecido por el trato tributario especial que se da a las atribuciones patrimoniales gratuitas destinadas afines benficos. Con todo, en el derecho anglosajn donde las fundaciones tienen fines diversos que escapan de los meramente filantrpicos. Para la tradicin anglosajona, la funcin de la fundacin es la de separar un patrimonio y crear respecto de ste una administracin independiente de la propiedad de los bienes. Elementos de la Fundacin: 1. La Dotacin: Es necesario que el fundador adscriba un bien o conjunto de bienes al cumplimiento de ese fin, no basta tan solo con la persona, debe haber un patrimonio adscrito al fin que se desea alcanzar.

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2.

El Fin: Debe ser no lucrativo, cualquiera que sea el carcter benfico, de apoyo a la educacin, al arte, a la cultura, pero que redunde en beneficio de terceros y no del propio fundador. 3. Una Organizacin: Para que este patrimonio pueda alcanzar el fin propuesto, debe contar necesariamente con una organizacin para su administracin.

Forma de constituir la Fundacin: En general lo que sealbamos la clase pasada respecto de las Corporaciones, se aplica tambin a las Fundaciones. En tal sentido lo sealan los artculos 563 C.C. y 30 del Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica. Art. 30: Son aplicables a las fundaciones los preceptos contenidos en los artculos 3, 5, 6, 8, 11, 12, 15, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 del presente Reglamento. En la constitucin de la Fundacin vamos a distinguir tambin dos actos: el acto fundacional y la autorizacin del Presidente de la Repblica que aprueba su existencia y le concede personalidad jurdica. La fundacin se va a regir por los estatutos que le d el fundador, si nada hubiere manifestado o estos estatutos fueren incompletos, van a ser suplidos por el Presidente de la Repblica. a) Acto Fundacional: Debe existir una voluntad de una o varias personas dirigido a destinar uno o ms bienes a cumplir un fin de carcter no lucrativo. La naturaleza del acto fundacional es la de un acto jurdico unilateral, le cual puede ser por ejemplo, por medio de una asignacin testamentaria; en esta caso slo una voluntad, la del testador va a dar origen a la Fundacin. Art. 963. Tambin puede ser por un acto entre vivos, caso en el cual este instrumento privado en que conste la declaracin de voluntad, deber ser reducido a escritura pblica, copia de la cual deber acompaarse a la solicitud de concesin de personalidad jurdica. En este segundo caso, cuando la fundacin nace por un acto entre vivos, el instrumento adems de contener el acto fundacional, deber incorporar los estatutos de la Fundacin y el poder suficiente dado a una persona para solicitar la concesin de la personalidad jurdica. b) Autorizacin del Presidente de la Repblica: Aplicamos el mismo procedimiento visto para las corporaciones, es decir se debe elevar la solicitud al Presidente de la Repblica por intermedio del Ministro de Justicia para que este conceda la personalidad jurdica mediante decreto supremo, el cual debe ser publicado en el diario oficial, momento en el cual se va a gozar de la personalidad jurdica. El Presidente de la Repblica puede pedir la complementacin de los estatutos de la Fundacin, particularmente cuando es creada por acto testamentario. Lo puede hacer en dos sentidos: 1 bien para asegurar la continuidad de la administracin de la fundacin. 2 bien para que la separacin del patrimonio destinado a la fundacin sea real y no exista confusin con el patrimonio del causante.

Administracin de la Fundacin: Ser el fundador en el acto de constitucin quien seale cul va a ser la administracin de la fundacin. Deber sealar, en consecuencia, en sus estatutos quines son los llamados a administrar y cules son sus atribuciones; normalmente se designa a un directorio, dentro de los miembros de ste se elige a un presidente, a quien le corresponde la representacin judicial y extrajudicial de la fundacin. Extincin de la Fundacin: Se le aplican las mismas causales que hemos visto para las corporaciones, pero adems se agrega una en particular: La Fundacin tambin se extingue por la destruccin de los bienes destinados a su mantencin. No se aplicara la causal dada especialmente para las corporaciones que es la falta de miembros. Art. 564.

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Qu pasa con el patrimonio tanto de las corporaciones como de las fundaciones cuando stas se extinguen? La solucin es que los propios estatutos de la corporacin o fundacin hayan considerado el caso de destinacin del patrimonio si se produce la extincin de la persona jurdica. Si nada han dicho, el patrimonio pasa a ser del Estado, pero sujeto a un modo, debe destinarlo a otra corporacin o fundacin que tenga fines anlogos a aquella que se extingui. Art. 561. Atributos de las personas jurdicas: Vamos a distinguir atributos patrimoniales y atributos extrapatrimoniales. Atributos patrimoniales. El Patrimonio: El Patrimonio en la persona jurdica sirve para cumplir sus fines, ya hemos sealado que el patrimonio de la persona jurdica es distinto del patrimonio de cada uno de los miembros que la integran. La persona jurdica soporta en su patrimonio sus propias deudas y responsabilidades. Sealbamos tambin que de forma excepcional, el derecho impone adems la afectacin del patrimonio personal de quienes son sus socios, tratndose de la situacin de las sociedades colectivas. El patrimonio es fundamental para construir el concepto de persona jurdica, es el sustrato bajo el cual se elabora la teora de la persona jurdica, por ello la expresin mxima del principio general que cada persona jurdica tiene su propio patrimonio, distinto de los patrimonios personales de los miembros que la componen, se da en el caso de las sociedades annimas en que la persona de los socios pasa a ser irrelevante. La consecuencia prctica de este principio y quizs el punto ms importante dentro del estudio de la persona jurdica consiste en que slo los bienes de la persona jurdica se afectan al pago de las deudas sociales, de modo que los acreedores de la sociedad no pueden hacer vales sus crditos en el patrimonio personal de los miembros de la persona jurdica. En sentido inverso, los acreedores personales de los socios tampoco pueden hacer efectivos sus crditos sobre el patrimonio de la persona jurdica. Reiteramos que este principio, en consecuencia, de carcter absoluto no se produce tratndose en las sociedades colectivas, sin perjuicio que tiene plena aplicacin el principio de separacin de patrimonio en las dems sociedades y en las corporaciones y fundaciones. Respecto de estas ltimas, de las corporaciones y fundaciones, el principio de la separacin de patrimonio se establece en 2 sentidos: 1 Lo que pertenece a la corporacin no pertenece ni en todo ni en parte alguna a los individuos que la componen. 2 Las deudas de la corporacin no dan derecho para demandarla en todo o parte a alguno de los individuos que la componen. Art. 549 (Incisos 1 y 2): Lo que pertenece a una corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporacin. Sin embargo, los miembros pueden, expresndolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporacin se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros ser entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad. Capacidad de goce: Nuestro ordenamiento jurdico reconoce ampliamente la capacidad de las personas jurdicas, tanto la capacidad de goce, es decir la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, como la capacidad de ejercicio ya que la persona jurdica va a actuar de un modo jurdicamente eficaz por medio de sus rganos o representantes, en tal sentido la propia definicin del artculo 545 de la persona jurdica seala que es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Claramente la persona jurdica tiene la capacidad de adquirir derechos y de obligarse, este es el objetivo o inters principal que reviste la personalidad de en campo de las relaciones patrimoniales. Sin embargo, esta capacidad de goce se encuentra limitada: por un lado por la propia naturaleza de la persona jurdica, en tal sentido la persona jurdica no goza de aptitud para poseer derechos exclusivos de las personas naturales, como lo son los derechos de familia; a su vez tambin queda excluida de ciertos derechos patrimoniales cuya titularidad es de carcter personalsimo, por ejemplo el derecho de uso y habitacin. Una segunda limitacin de la capacidad de goce de la persona jurdica viene dada por el principio de la

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especialidad, conforme al principio de la especialidad, la persona jurdica slo tiene capacidad para adquirir derechos y obligaciones en la medida necesaria para la consecucin de su fin. En tal sentido, todos los actos realizados para la consecucin del fin de la persona jurdica seran validos, mientras que los actos que se alejan de ese fin seran ineficaces. El principio de la especialidad por la connotacin que tiene ha sido ampliamente discutido tanto por la doctrina como en la jurisprudencia en derecho comparado, existiendo amplios sectores que sostienen que el fin u objetivo de la persona jurdica no constituyen un lmite a su capacidad, lo que conlleva a que puedan realizar cualquier tipo de actos aunque se aleje de este fin u objetivo, lo cual slo acarreara responsabilidad para los rganos de administracin. En nuestro pas tradicionalmente se ha sostenido que el objeto de la persona jurdica s limita su capacidad de goce, as lo ha sealado de forma reiterada la Superintendencia de Valores y Seguros respecto de las sociedades annimas. As el artculo 40 de la Ley 18.046 (sobre sociedades annimas) seala que el directorio est investido de amplias facultades de administracin para el cumplimiento del objeto social. El principio de especialidad en nuestro pas se aplicara a todas las personas jurdicas, los rganos de administracin pueden actuar vlidamente cuando el acto que se celebra se vincula directa o indirectamente con el objeto social. En cuanto a la gestin del patrimonio (capacidad de ejercicio), la capacidad de ejercicio en las personas jurdicas le corresponde a los rganos de administracin y a la asamblea de socios, juntas de accionistas; es en ellos donde se radica la voluntad de la persona jurdica. Si bien estos rganos se componen de personas naturales, ha de considerarse que la voluntad es de la propia persona jurdica ms all de quien la ha emitido, por eso los actos de los rganos de la persona jurdica la obligan plenamente y es responsable por ellos. Cules son estos rganos? Existen dos grupos: Por un lado los rganos de deliberacin que son los agentes de decisin de las materias ms importantes concernientes a la persona jurdica, por ejemplo en una sociedad annima lo es la junta de accionistas, en una corporacin la asamblea de socios. Si hiciramos un parangn con el Estado, diramos que corresponde al poder legislativo. Por otro lado encontramos los rganos de administracin, que son aquellos que ejecutan las decisiones adoptadas por el rgano deliberativo. En una sociedad annima o en una corporacin lo es su directorio y el representante mximo lo ser el gerente general en la sociedad annima y el presidente del directorio en la corporacin. El rgano de administracin acta en nombre de la persona jurdica, en las actuaciones ms cotidianas de stas, tengan carcter jurdico o extrajurdico, por ello se concede al rgano de administracin las ms amplias facultades dentro del objeto o giro ordinario de la persona jurdica. Las decisiones de mayor importancia en la persona jurdica, por ejemplo la modificacin de estatutos, le corresponde al rgano deliberativo. 10 de Mayo 2004. Atributos extrapatrimoniales Nombre: Las personas jurdicas de D Privado, establecen su nombre en los estatutos al igual que su domicilio. Las Corporaciones y las fundaciones tienen usualmente un nombre que hace referencia a su objeto. El CC no establece exigencias o limitaciones al respecto, por el contrario el reglamento sobre concesin de personalidad jurdica, establece una limitacin en cuanto las Corporaciones o Fundaciones no pueden llevar por nombre el de una persona natural o su seudnimo a menos que esta consienta o lo hagan sus herederos o hubieren transcurrido 20 aos despus de su muerte. Una 2 limitacin en cuanto al nombre y tambin establecida en este reglamento, es que no podrn tener por nombre cuando este sea igual o similar al de otra Corporacin o Fundacin en la provincia en que se establezca esta nueva persona jurdica. Sin perjuicio de lo dicho, estas limitaciones no se aplican a los cuerpos de bomberos, club de leones y rotarios.

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Domicilio: En este punto se discute cual es el domicilio que debe primar respecto de una persona jurdica, si el domicilio sealado en sus estatutos o el domicilio que corresponda a se sede efectiva, esta es el lugar donde funcionan los rganos principales de la persona jurdica. La discusin se produce toda vez que puede haber falta de coincidencia entre el domicilio estatutario y la sede efectiva de una persona jurdica. Se dice que debiera primar el domicilio estatutario por sobre la sede efectiva y se explica en razn del Art. 69 del CC en cuanto se prefiere el domicilio convencional por sobre el domicilio real o efectivo tratndose de una persona natural. Nacionalidad: Para determinar la nacionalidad de una persona jurdica se utilizan principalmente 2 criterios: 1 El del lugar donde se ha constituido. 2 El lugar donde se encuentra la sede principal de la persona jurdica. Tiende a aceptarse el 1 criterio, o sea, la nacionalidad se determina en razn del lugar donde fue constituida la persona jurdica, sin perjuicio de ello y a raz de la II Guerra Mundial se fij un 3 criterio para determinar la nacionalidad de la persona jurdica, se denomina la teora del control, y dice que la nacionalidad de la persona jurdica se determina en consideracin a la nacionalidad de las personas que tienen el control de las decisiones de esta persona jurdica. Ante la disparidad de criterios en el ao 1970, la Corte Internacional de justicia descart la teora del control y sealo que solo eran vlidos los criterios de la sede principal o del lugar de constitucin. En nuestro ordenamiento jurdico se acepta la existencia de personas jurdicas chilenas y de extranjeras, por lo tanto, se acepta que las personas jurdicas gocen de este atributo, cual es la nacionalidad. En tal sentido lo seala por ejemplo la ley N 18.046 sobre sociedades annimas y el criterio adoptado para calificar la nacionalidad de la persona jurdica es el del lugar de su constitucin. El Honor de la Persona Jurdica. Modernamente el D ha reconocido que la persona jurdica posee honor, el cual es distinto del D al honor que posean cada uno de sus miembros, por consiguiente, se podra perseguir la responsabilidad de aquel que difaman a una persona jurdica. Para poder determinar si una persona jurdica tiene D al honor, es necesario que precisemos este concepto. Si se busca el honor en la vida interior de la persona natural, claramente la persona jurdica no goza de el, pero si consideramos al honor como un valor que corresponde a la fama, a la consideracin que se tenga de la persona jurdica al interior de una sociedad, como un grado mnimo de respetabilidad, podramos decir que la persona jurdica si posee honor, y por lo tanto, puede ser ofendida. Esta es la tendencia que impera ltimamente. La Responsabilidad de las Personas Jurdicas. La responsabilidad, es decir, responder por el dao que se le cause a otro, puede ser abordada desde distintos puntos de vista. 1. La responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Este tema es sumamente discutible, quienes sostienen que la personalidad jurdica es una ficcin y que por lo tanto no hay un sustrato real, consideran que es imposible que la persona jurdica sea responsable penalmente, porque la voluntad que se manifiesta como si fuera de la persona jurdica no es otra cosa que la voluntad de sus miembros y son ellos quienes deben responder penalmente, ms an agrega, las penas que se aplican a las personas naturales. Por el contrario quienes afirman que la persona jurdica es una realidad admiten que pueden ser responsables penalmente, pero restringen esta responsabilidad a casos excepcionales y apenas determinadas por ej. Una persona jurdica no puede cometer homicidio pero si defraudacin, no la podemos privar de su libertad, pero si podemos decomisar sus bienes. Nuestro D contiene una solucin a esta discusin el Art. 39 del C. de Procedimiento Penal y el Art. 58 del C. Procesal Penal, establecen la solucin a este tema y seala que la responsabilidad penal slo se puede hacer efectiva en las personas naturales, por las personas jurdicas en consecuencia, responden las

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personas naturales que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio, de la responsabilidad civil que afecte a la persona jurdica en cuyo nombre se hubiere actuado. 2. La Responsabilidad Administrativa. La persona jurdica est sujeta a responsabilidad administrativa como lo establecen distintas leyes como por ej. La de la superintendencia de valores y seguros, la sancin administrativa, puede ir desde una multa, hasta la disolucin de la persona jurdica, y ello sin perjuicio de la responsabilidad civil de la persona jurdica y de la responsabilidad penal de sus miembros. 3. La Responsabilidad civil. Esta se clasifica en: a) Responsabilidad Contractual: En esta materia las personas jurdicas responden de todas las obligaciones contradas a su nombre por las personas autorizadas para ello siempre que se enmarquen dentro de su mandato. El propio Art. 545 del CC al momento de definir a la persona jurdica dice que es un ente ficticio capaz de contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Art. 552. Normas similares rigen para las sociedades, por lo tanto, la persona jurdica debe cumplir con los contratos que validamente se celebran en su nombre, de no hacerlo queda sujeta a las reglas generales en materia de responsabilidad contractual, por lo tanto, deber indemnizar los perjuicios que cause su incumplimiento. b) Responsabilidad Extracontractual: Es la que emana de la comisin de delitos o cuasidelitos civiles, esto es hechos ilcitos culposos o dolosos que causan dao a 3. En conformidad al Art. 2314 quedan sujetos a la obligacin de indemnizar el dao causado. El Art. 59 del C. de Procesal Penal establece que las personas naturales responden por las personas jurdicas ello es sin perjuicio de la responsabilidad civil, y la responsabilidad a que se refiere este Art. es la extracontractual. Por otra parte los Art. 2314 y siguientes del CC que reglamentan la responsabilidad civil extracontractual no excluyen a la persona jurdica como centro de imputacin de responsabilidad extracontractual. Finalmente el Art. 545 dice que la persona jurdica es capaz de contraer obligaciones civiles, y precisamente la obligacin de reparar que nace de la responsabilidad civil extracontractual, es una de las obligaciones civiles.

CAPITULO V: LOS OBJETOS DE DERECHO. a) COSAS Y BIENES. Cosa en un sentido amplio es todo lo que est fuera del hombre. En un sentido restringido se dice que cosa es todo lo que tiene un lugar en el espacio que puede ser percibido por los sentidos excepto el hombre. La critica a esta definicin es que deja fuera las cosas incorporales como son los D sean reales o personales. Bien es toda cosa que le presta una utilidad al hombre y es susceptible de apropiacin. Utilidad es la aptitud de una cosa para satisfacer la necesidad de un sujeto de D y por ello se comprende cualquier necesidad, econmica o no. Entonces podramos decir que existe una relacin de gnero a especie entre los trminos cosa y bien, cosa es el gnero bien es la especie. Si bien en teora los conceptos de cosa y bien son distintos, el CC en su Art. 565 los hace sinnimos y dice los bienes son cosas corporales o incorporales: bienes corporales son los que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos como un libro o una casa, son bienes incorporales los que consisten en meros D como los crditos y las servidumbres activas. En consecuencia una de las caractersticas de las cosas, es que estas sean especificables en el mundo exterior, sea por cantidad, categoras, calidad, situacin o funcin. Esta caracterstica no significa que la

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cosa deba existir al momento de nacer la relacin jurdica, porque las cosas que no existen, pero se espera que existan pueden ser objeto de la relacin jurdica, es decir, las cosas futuras. Art. 1813. Si la compra venta de cosa futura se hace bajo condicin el comprador tiene un D sujeto a condicin suspensiva, porque el D del comprador a reclamar el bien futuro que compr, va a nacer en el momento que ese bien exista, si no nace, el contrato no va a producir sus efectos. Pero si se desprende que lo que se compr fue la suerte y el bien no llega a existir, el que se libera de la obligacin de entregar es el vendedor, pero el comprador queda sujeto a pagar el precio porque compr la suerte. En nuestro D no slo las cosas son objeto de la prestacin que nace de la relacin jurdica, sino que tambin los hechos, que ser el hacer o no hacer algo, sean estos positivos o negativos. b) CLASIFICACIN y DEFINICIONES. A) Cosas Corporales e incorporales: Esta clasificacin tiene importancia desde la perspectiva de la accin reivindicatoria y de los modos de adquirir, todo ello porque por ej. La accesin, la ocupacin y la prescripcin adquisitiva slo operarn tratndose de cosas corporales. Art. 565. El criterio que se utiliza y que viene del D romano es distinguir entre cosas y D, en el D romano se va aceptar que los D sean cosas con exclusin del D real de dominio, porque se dice que en este caso el D real de dominio, se confunde con la cosa material sobre la cual recae ese D. Nuestro CC, no excluye formalmente al D real de dominio de los D incorporales, en tal sentido, los Art. 576, 577 y 588. Sin perjuicio de ello la doctrina discute sobre este punto y dice siguiendo la corriente romanstica que existe una confusin entre el D real de dominio o propiedad con la cosa objeto del mismo, ms all de la discusin doctrinaria la CPR reconoce la existencia del D de dominio, como un ser autnomo al de la cosa sobre la cual este recae y establece como garanta la proteccin del D de propiedad en todas sus especies, sobre toda clase de cosas sean estas corporales o incorporales. B) Cosas Muebles e Inmuebles: Si bien esta clasificacin tiene su origen a fines del D romano, ser en la edad media donde va a ser desarrollada estas categoras, pasando a ser en la poca moderna considerada una de las principales clasificaciones de las cosas. En razn de ella se establecen una serie de distingos por ej. Tratndose del contrato de compraventa si este recae sobre una cosa mueble, el contrato es consensual, pero si tiene por objeto un bien raz o inmueble el contrato es solemne y la solemnidad es una escritura pblica. El Art. 566 del CC recoge esta clasificacin y dice que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. El criterio que se utiliza para realizar esta clasificacin es el de la transportabilidad, si la cosa puede o no trasladarse de un lugar a otro sin alterar su naturaleza. En consecuencia las cosas inmuebles lo son en consideracin a su fijeza, mientras que las cosas muebles son tales por cuanto se pueden trasladar de un lugar a otro sin alterar su sustancia. Las cosas corporales muebles se clasifican en: Semovientes: son las cosas que pueden trasladarse de un lugar a otro por ellas mismas. Inanimadas: son aqullas cosas que si bien pueden trasladarse de un lugar a otro sin detrimento de su sustancia lo hacen en razn de una fuerza externa, por ej. lpiz, cuaderno. Muebles por anticipacin: son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, destinacin o adherencia, que para el efecto de constituir un D a favor de un 3, se reputan muebles an antes de su separacin con el inmueble que forma parte, adhiere o se encuentra permanentemente destinado. Art. 571 11 de mayo de 2004. Clasificacin de los bienes inmuebles. Los bienes inmuebles se pueden clasificar en:

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1) 2) 3)

bienes inmuebles por naturaleza. bienes inmuebles por adherencia o por incorporacin. bienes inmuebles por destinacin.

Bienes inmuebles por naturaleza: son aquellos que no pueden trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia o sin detrimento de ellos. Art. 568 CC. Por lo tanto, nos quedamos con la primera parte del art.568, es decir, las cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro como las tierras y las minas. Bienes inmuebles por adherencia o por destinacin: son aquellas cosas que siendo muebles por naturaleza son considerados por la ley como inmuebles por estar adheridos a una cosa inmueble, estamos en presencia de una ficcin legal, es el legislador el que considera que esta cosa mueble sea tratado como un bien raz en razn de adherir permanentemente a este ltimo; el artculo 568 da como ejemplo los edificios, rboles, platas entre otros. En esta materia el cdigo civil se vale del criterio de la permanencia; mientras el bien mueble permanezca adherido al bien raz ser considerado como un bien inmueble por adherencia, si deja de permanecer adherido recobra su naturaleza de muebles sin perjuicio de que pueda ser considerado como un bien mueble por anticipacin. La permanencia de esta adherencia del bien mueble al inmueble puede ser temporal. Bienes inmuebles por destinacin: nuevamente estamos en presencia de una ficcin legal en virtud de la cual se considera o reputa que es un bien inmueble por destinacin aquel bien mueble que se encuentra permanentemente destinado al uso, cultivo o beneficio del bien raz. Art. 570 CC. El legislador se confundi porque coloc cosas que son por adherencia, cuya diferencia fundamental es el bien raz por adherencia pierde su individualidad, son parte constitutiva del inmueble a diferencia de los destinados al inmueble ya que no pierde su especificidad, su individualidad. Por ejemplo: 1) el tractor destinado al cultivo del predio agrcola es un bien raz por destinacin, pero el tractor no se confunde con el bien raz; 2) pero el edificio que yo construyo en el suelo, las losas del edificio, las tuberas, el cemento, la pintura; pierden su especificidad para conformar un todo nuevo adherido permanentemente la bien raz. Requisitos del bien inmueble por destinacin: La cosa mueble debe colocarse en el bien inmueble porque a raz de eso el bien raz le va a comunicar su naturaleza. Esta cosa mueble debe colocarse en inters del bien inmueble en s mismo para su uso, cultivo o beneficio. Basta que se destine al uso, cultivo o beneficio a pesar de la redaccin del artculo 570 que utiliza la expresin y, la doctrina entiende que en verdad debiera utilizarse en forma disyuntiva. La destinacin de la cosa debe ser permanente, esto es, con cierta estabilidad y fijeza aunque sea temporal. El sentido de esta disposicin es de carcter prctico, toda vez que el legislador entendi que la separacin de la cosa mueble puede menoscabar la utilidad o productividad econmica del bien raz, por ello, por ejemplo el artculo 1830 CC. Importancia de la clasificacin entre muebles e inmuebles: En cuanto a su enajenacin la ley establece un nmero mayor de requisitos para enajenar los bienes races que los bienes muebles cuando sus dueos sean personas incapaces. Tratndose del contrato de compra- venta adquiere el carcter de solemne cuando el objeto del contrato sea un bien raz; la solemnidad ser el otorgar una escritura pblica. En cuanto al modo de adquirir prescripcin adquisitiva, la de carcter ordinario establece plazos distintos tratndose de un bien mueble o un bien raz; en tal sentido si la cosa objeto de prescripcin es mueble se exige un plazo de dos aos de posesin, si corresponde a un bien raz el plazo es de cinco aos. En materia penal quien sufre la privacin de una cosa, si es mueble diremos que hubo hurto o robo, pero si es un bien raz estamos en presencia del delito de usurpacin.

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El cdigo orgnico de tribunales utiliza el criterio de mueble o inmueble para determinar la competencia del tribunal. Si se trata de una accin inmueble, es juez competente el del lugar de la ubicacin del bien raz; si se trata de una accin mueble lo ser el juez del lugar en que se debe cumplir la obligacin. La distincin de mueble o inmueble se estudia en relacin a los bienes o cosas corporales, sin embargo y segn lo dispone el artculo 580 CC. Esta clasificacin es tambin aplicable a los hechos, a los derechos o cosas incorporales. Entonces tanto las cosas corporales o incorporales pueden ser objeto de esta clasificacin. Para clasificar a los derechos de mueble o inmueble va a ser determinante, por un lugar el objeto sobre el cual recae el derecho o la naturaleza de la cosa que se deba. Si el objeto del derecho es inmueble diremos que estamos ante una cosa incorporal inmueble. Por ejemplo: el derecho real de usufructo constituido sobre un bien raz, en este caso ser inmueble. Si se trata de un derecho personal la prestacin puede consistir en un dar, hacer o no hacer. Si se trata de una obligacin de dar, el derecho personal ser mueble o inmueble segn lo sea la naturaleza de la cosa que se debe por parte del deudor. Ej. Si en un contrato de compra- venta vendemos un automvil esa obligacin ser de dar y recaer en un mueble; si vendemos un bien raz recaer en un bien inmueble. Si la prestacin tiene por objeto hacer una cosa o abstenerse de otra la ley considera que los hechos (hacer o no hacer) son calificados siempre de muebles. Por ejemplo: si encargamos a un abogado un litigio la obligacin ser un hacer y su naturaleza ser mueble. Art. 580 cdigo civil, Art. 581 cdigo civil, Por lo tanto, tratndose de los derechos, si es un derecho real la naturaleza de la cosa sobre la cual recae determina la obligacin; en el caso de que sea un derecho personal, si la obligacin es de dar su naturaleza ser la correspondiente a la de la cosa y si la obligacin recae en un hacer o no hacer se reputarn muebles. C) Cosas genricas y cosas especficas: Cosa especfica (especie o cuerpo cierto): es la determinada por sus caracteres propios que la distinguen de todas las dems de su mismo gnero o especie. Cosa genrica: es la determinada por los caracteres comunes a todos los individuos de su gnero o de la especie a la que pertenece. No es una clasificacin que realice el propio cdigo civil, no obstante ello alude a ella en diversas materias, por ejemplo en la sucesin por causa de muerte se sucede a ttulo singular cuando se lega una o ms especies o cuerpos ciertos. Ej. El causante lega un automvil marca Honda, patente DR 40-20 a su hijo Toms, ste sera un legado de especie. Habra legado de gnero cuando sealase que de los tres autos que tiene lega uno a su hijo Toms. En otra materia en que se hace mencin a esta clasificacin en el cdigo civil es en las obligaciones: si la deuda es de especie o de cuerpo cierto el acreedor esta obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentra, pero si la obligacin es de gnero se debe una de mediana calidad. Ej.: si se compra una vaca, esta ser de mediana calidad, no ser ni la mejor ni la peor. D) Cosas consumibles y cosas no consumibles: El criterio de la consumibilidad en la cosa admite una clasificacin en objetivo y subjetivo. 1) Objetivamente: son cosas consumibles aquellas cosas de las cuales no puede hacerse un uso adecuado a su naturaleza, sin que se destruyan con el primer uso de ellas, o sea, se destruyen por su primer uso conforme a su naturaleza. Ej.: un fsforo. La destruccin puede ser natural o material, es decir, habr destruccin natural o material cuando la cosa desaparece fsicamente o se ve alterada su sustancia. Ej.: harina, huevo, azcar que se utiliza para preparar un queque. Tambin puede haber consumibilidad civil o jurdica que consiste en la enajenacin d la cosa, es decir, cuando se ejecuta un acto de disposicin sobre una cosa y este acto no puede ser repetido respecto de la misma cosa. Ej.: el dinero no se destruye ni cambia su sustancia, pero hubo una consumibilidad jurdica por lo que no podemos volver a enajenarlo ya que ha salido de nuestro patrimonio.

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Las cosas no consumibles son las cosas que en razn de sus caracteres especficos no se destruyen natural o civilmente por el primer uso que se haga de ellas. Ej.: la ropa. 2) Subjetivamente: son cosas consumibles aquellas que consideradas desde el punto de vista de su valor pecuniario su primer uso importa enajenacin en razn del destino al que se encuentran afectados. Ej.: en una librera, para el dueo de sta, los libros son consumibles subjetivamente porque estn destinados a la venta, pero para quien lo adquiere no, a menos que lo compre para regalarlo. Cosas no consumibles subjetivamente son aquellas que a pesar de ser una cosa consumible objetivamente estn destinadas a cualquier uso que no sea su destruccin material o civil. Ej.: una botella de vino que se coloca en una exposicin subjetivamente deja de ser consumible objetivamente en forma material. Dentro de este criterio de la consumibilidad de las cosas encontramos las cosas deteriorables y las cosas corruptibles. Cosas deteriorables: son una especie de cosa no consumible ya que no se destruye por el primer uso que se haga conforme a su naturaleza sino que en forma graduada por su uso mas o menos repetido. Ej.: los lpices. Cosas corruptibles: son aquellas cosas consumibles cuyo consumo debe ser en un tiempo brevsimo porque, de lo contrario, y en razn de su propia naturaleza, se tornan intiles para el consumo o pierde las propiedades que lo constituyen. Ej. los productos lcteos, aunque cada da es mayor el plazo de caducidad de estos productos; los medicamentos. E) Cosas fungibles y cosas no fungibles: Esta clasificacin es elaborada en el Renacimiento. La palabra fungible proviene de la palabra latina fungor (consumir; pero adems significa ocuparse de algo, desempear un cargo o funcin), por ello la palabra fungible la vamos a considerar en su segunda acepcin, en cuanto es la capacidad de una cosa para ocupar el lugar de otra desempeando sus mismas funciones en razn de su equivalencia. Planiol dir que la fungibilidad es una relacin de equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud, una de estas cosas puede cumplir la funcin liberatoria a favor de la otra. Su principal importancia la tiene en la revolucin industrial por la produccin de cosas en serie. Por lo tanto, cosas fungibles son aquellas que de acuerdo a sus propiedades y que por su idntico poder liberatorio pueden ser reemplazadas por una equivalente en el cumplimiento de su obligacin. La clasificacin es tanto aplicable a las cosas como a los hechos; un hecho ser fungible cuando cualquier persona pueda realizar la prestacin, y ser no fungible slo cuando aquella persona con al que contrat pueda realizar la prestacin. Ej. Si contratamos a Pavarotti no nos conformaremos con la presentacin de oro cantante lrico que no sea l (infungible), pero si contratamos a un conjunto de Rojo, que vengan todos o unos cuantos es irrelevante porque nos interesa el grupo en s (fungible). Por lo tanto debemos realizar una serie de distinciones: Cosa fungible/ genrica: el cuerpo cierto o cosa genrica atiende a la individualizacin o especificacin del bien, la fungibilidad atiende al poder liberatorio de una cosa en relacin con otra. En principio diramos que todas las genricas son fungibles y las especficas no fungibles; pero podra haber una cosa genrica no fungible. Ej.: produccin en serie de una silla determinada la cual se considera que tiene una caracterstica nica no obstante ser una produccin en serie. Cosa consumible/ no fungible: la consumibilidad mira a la destruccin, alteracin de la sustancia o enajenacin de la cosa, mientras que la fungibilidad al poder liberatorio de la cosa. Puede haber cosa consumible y no fungible? Ej. Si el queque con los huevos, harina y azcar obedecen a una receta especial. Cosa fungible/ no consumible: cosas que pueden tener el mismo poder liberatorio y que no se destruyen con su primer uso. Ej.: las ediciones del cdigo civil. En el proyecto del ao 1853 del cdigo civil se sealaba que cosa fungible es lo que se consume inmediatamente por su uso, se confunda el concepto de fungibilidad con el de consumibilidad.

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En el proyecto indito se cambi la actual redaccin del ART. 575 el que de su simple lectura nos lleva a entender que las cosas consumibles son cosas fungibles. El legislador en este artculo incurri en el error de considerar las cosas consumibles como una especie de cosa fungible, por eso, siempre la cosa consumible tendra el carcter tambin de fungible; no obstante la redaccin del cdigo en este Art. 575 existen otras disposiciones que nos indican que ste habra entendido fungibilidad y consumibilidad como dos conceptos distintos. Ej. Art. 764 cdigo civil: Pero el Art.1656 cdigo civil: En la primera regla se usa correctamente la palabra fungible. La idea de fungibilidad y consumibilidad de la cosa se refiere slo a los bienes muebles, sin perjuicio de esto, podemos hablar tambin de una fungibilidad subjetiva, la cual se presenta en aquellos casos en que dos o ms cosas que no son objetivamente fungibles pasan a serlo por la voluntad del interesado. Ser no fungible subjetivamente aquella cosa que teniendo la misma equivalencia con otra y, por lo tanto, un mismo poder liberatorio, no lo son ya que no existe un mismo valor de afectacin. Ej.: dos anillos de iguales caractersticas, pero una de ellas perteneci a mi bisabuela. 13 de mayo 2004. F) Cosas apropiables y cosas inapropiables. Esta clasificacin se basa en determinar si la cosa es o no susceptible del Derecho Real de Dominio, diremos que: - Cosa apropiable es aquella sobre las cuales se pueden constituir el Derecho de Dominio. El Derecho Dominio o tambin llamado propiedad es el derecho sobre una cosa para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contrario ajeno a la ley o al derecho ajeno. - Cosa inapropiable: sern aquellas que no son susceptibles para constituir sobre ellas el Derecho de dominio, ya sea porque la naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres, como el mar o el aire, ya sea por su destinacin como los bienes nacionales de uso pblico. Las cosas apropiables a su turno se dividen en cosas apropiadas y cosas inapropiadas. Las cosas apropiadas son las cosas que actualmente pertenecen a un sujeto de derecho. Las cosas inapropiadas sern las cosas que actualmente no pertenecen a nadie, pero que pueden llegar a tener dueo si el sujeto de derecho realiza un acto de apropiacin. Las cosas inapropiadas a su vez se subclasifican en res nullius y res derelictae. Res nullius es aquella cosa que nunca ha tenido dueo, por ej.: los animales salvajes. Res derelictae son las cosas que si bien tienen un dueo, ste ha hecho abandono con la intencin de desprenderse del Derecho Real de Dominio que el tiene sobre esa cosa para que otro se apropie de ella. Por ej. a principios del siglo pasado exista la tradicin, que el padrino de bautizo al momento de terminar la ceremonia, arrojaba monedas de oro para que los asistentes se apropiaran de ellas. En nuestro ordenamiento jurdico slo los bienes muebles pueden ser cosas inapropiadas, no los bienes races; ello en conformidad al art.590del C. Civil que dispone que son bienes del Estado todas las tierras que estando dentro de los lmites territoriales carecen de dueo, no hay inmuebles sin dueo, porque siempre en ltima instancia lo ha de ser el Estado. G) Cosas comerciables e incomerciables, relacin con cosas inalienables e inalienables. - Cosas incomerciables: Son aquellas cosas que no pueden ser enajenadas o transferidas. - Cosas comerciables: Son aquellas cosas que pueden ser objeto de enajenacin o transferencia. Respecto de las cosas incomerciables son aquellas que se encuentran fuera del comercio humano. La regla general es que las cosas sean comerciables, mientras que la excepcin es que las cosas sean incomerciables. H) Bienes de Dominio Pblico y de Dominio Privado (Clasificacin en cuanto a la naturaleza del dominio) - Bienes de Dominio Privado: Son aquellos sobre los cuales cualquier sujeto jurdico puede constituir el Derecho de Dominio o Propiedad.

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- Bienes de Dominio Pblico: Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y en consecuencia ningn sujeto de derecho puede apropiarse de ellos. El propio Cdigo Civil da como ejemplo de Bienes de dominio pblico: las calles, las plazas, los puentes, el mar adyacente y las playas. Art. 589: El cuidado de estos bienes nacionales de uso pblico se ha entregado a distintos organismos como las municipalidades, el Ministerio de Bienes nacionales y el Ministerio de Obras Pblicas, para su custodia y cuidado pero siguen siendo bienes nacionales de uso pblico. Lo que caracteriza a un bien nacional de uso pblico es lo siguiente: 1-Su uso pertenece a todos los habitantes de la Repblica. 2-Son bienes irrenunciables. 3-Sin perjuicio de lo sealado, la autoridad pblica est facultada para respecto de alguno de estos bienes autorizar a los particulares a fin de destinar estos bienes a un objeto que redunde en beneficio de la comunidad y ello lo har mediante una concesin o un permiso. Art. 599:. El particular puede y debe contar con el permiso de la autoridad competente, habr que determinar a quien en particular ser entregado la custodia de ese bien nacional de uso pblico. Por ejemplo los quioscos que estn situados en las calles, ellos deben pedir un permiso municipal. Art. 602. Este artculo dice que se otorga al particular un permiso o una concesin de un bien nacional de uso pblico o de un bien fiscal, se autoriza este permiso de concesin el cual es de uso y goce, no confiere facultad de disposicin, es decir la persona no se hace duea del suelo. Sin perjuicio de que el estado con razones fundadas pueda enajenar bienes nacionales de uso pblico o bienes fiscales, y para ello previamente deber realizar el procedimiento de desafectacin, es decir deber quitarle a esos bienes el carcter de bienes de dominio pblico o bienes nacionales. Clasificacin de los bienes de derecho publico: 1) Bienes de Dominio Pblico Martimo: a. Altamar: Es todo el mar que se extiende ms all del mar territorial y por sus caractersticas es una cosa comn a todos los hombres, no susceptible de dominio por ninguna persona o Estado. Su dominio pertenece a todos los hombres, sin perjuicio del uso y goce comn que hagan los hombres en el altamar. b. El mar Territorial: Es la parte de la superficie martima que baa la costa de un Estado y se extiende por 12 millas desde la lnea base de la playa de mar. El mar territorial de dominio nacional, el Estado ejerce soberana en el mar territorial. c. La Zona Contigua: Es la faja martima situada ms all del lmite externo del mar territorial y que se extiende por 24 millas marinas medidas desde la lnea base de la playa de mar. Respecto de la Zona contigua no hay soberana pero se ejerce jurisdiccin para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes, reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios. Art. 593: Tratndose de la zona contigua no se ejerce soberana, es un derecho ms limitado y por ello hablamos de jurisdiccin, el Estado impone reglas para terceros pero no podra explotar superficialmente la zona contigua; no tenemos una soberana absoluta respecto de la zona contigua, solo se pueden fiscalizar determinados actos que aseguran el control; estas normas estn establecidas en la Convencin de Derechos del mar donde Chile tuvo una gran participacin. d. Zona Econmica Exclusiva: Es parte de la superficie marina que va desde la lnea de base hasta las 200 millas. En ella se ejerce por parte del Estado derechos de soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas supraadyacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar. En esta zona el Estado puede desarrollar cualquier otro tipo de actividad econmica con miras a la exploracin y explotacin de esta zona. Art. 596 C. Civil.

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La gran diferencia entre zona econmica exclusiva, la zona contigua y el mar territorial es que slo este ltimo es de dominio nacional. La zona contigua y la zona econmica exclusiva son bienes comunes a todo los hombres respecto de los cuales se pueden realizar ciertos actos, principalmente los acordados en el Derecho Internacional. e. Playa de mar: Es la extensin de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta las ms altas mareas. Art. 594: f. Terreno de playa: Es el terreno anterior a la playa de mar. La playa de mar es un bien nacional de uso pblico. La playa de mar y el mar territorial son bienes nacionales de uso pblico, es decir, son bienes que pertenecen a la nacin toda cuyo uso y goce por regla general, est entregado a todos los habitantes de la Repblica. O sea, tanto de la playa de mar como del mar territorial el dueo es el Estado. 2) Dominio Pblico Terrestre: Comprende a todos los bienes nacionales que se encuentran en la superficie terrestre del Estado. Por ej. : Calles, puentes, plazas, caminos. 3) Dominio Pblico Fluvial y Lacustre: Art. 595: Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico. Todas las aguas son bienes del Estado, pertenecen a toda la nacin, ello sin perjuicio, de los derechos de los particulares sobre las aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la ley y para esos efectos tendremos que remitirnos al Cdigo de Aguas. Nadie tiene un dominio directo sobre las aguas (nos estamos refiriendo naturalmente a las aguas terrestres); lo que una persona puede tener es un Derecho Real de aprovechamiento de las aguas, es decir, un Derecho Real por el cual una persona puede usar y gozar las aguas terrestres. Tengamos presente que las aguas terrestres se clasifican en: -Aguas subterrneas -Aguas superficiales y dentro de stas encontramos las aguas corrientes y las aguas detenidas. La regla general es que el derecho de aprovechamiento de aguas se constituya por acto de autoridad. Excepcionalmente los derechos de aprovechamiento de aguas que correspondan a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad. Y en segundo lugar las aguas de los lagos menores no navegables por buques de ms de 100 toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad corresponder el derecho de aprovechamiento de aguas al dueo de la heredad por el slo ministerio de la ley. 4) Dominio Pblico Areo: La ley de navegacin Area seala que el Estado ejerce plena soberana sobre el espacio atmosfrico que est sobre su territorio y las aguas sometidas a su jurisdiccin. 5) Dominio Pblico Minero: El Estado tiene dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible respecto de todas las minas, sin perjuicio de la titularidad del derecho de propiedad del dueo del predio superficial en cuyo subsuelo se encuentra la mina. Hay una superposicin de derechos; uno es el derecho de dominio del dueo y otro es la titularidad del Estado respecto de las minas, tenemos entonces 2 derechos reales: el de dominio sobre el predio y el de dominio sobre las minas. Lo que el Estado puede hacer es conceder un Derecho Real para explotar esa mina y entonces podemos encontrarnos con 3 dueos distintos del mismo predio; el del predio superficial, el Estado titular del derecho real de dominio y el que tiene el derecho a explotar que tiene las facultades de usar y gozar de esta mina. Esto de manera muy general porque luego en derecho minero se ve que ciertos predios por ej. Desde la 4 a la 7 regin, por sobre el derecho del Estado sobre las minas est el de la produccin de viedos.

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Ah vemos entonces como existe una cosa de dominio pblico que puede estar situada dentro de una propiedad privada, sin perjuicio de las facultades que tiene el dueo de su predio, tambin para usar y gozar de l. Por Ej. un refugio, en el derecho de dominio no slo es superficial sino que tambin entra al subsuelo como tambin se proyecta al espacio areo. Se debe aclarar que no porque pueda existir un derecho el del dueo de un predio, ac el dueo no podra excavar para realizar otra actividad que no fuera la del predio, porque si llegase a explotar su predio desde el punto de vista de una actividad minera va a tener que pedir los permisos correspondientes porque de lo contrario va a estar actuando de forma ilegal aunque l sea el dueo del terreno. En consideracin al uso que se haga de ellos los bienes nacionales se pueden clasificar en: -Bienes Nacionales de Uso Pblico: Que son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes de la misma. -Bienes Fiscales: Que si bien son bienes nacionales su uso se reserva para el Estado. Los bienes fiscales comprenden el patrimonio fiscal, el patrimonio municipal y el patrimonio de los servicios pblicos. Ej. Donde est ubicado el regimiento es un bien fiscal, es un bien nacional porque pertenece a toda la nacin, pero su uso est reservado. Tambin el edificio donde est la Intendencia es un bien nacional pero fiscal; lo mismo ocurre con la Municipalidad es un bien nacional pero fiscal. Otro ej. : Chapaya e Itata son playas que estn situadas al norte de Mejillones son bienes nacionales de uso pblico pero estn desafectados y hoy da se va a lotear parte de esos terrenos. - Bienes Fiscales: Que si bien son bienes nacionales su uso se reserva para el Estado. Los bienes fiscales comprenden el patrimonio fiscal, el patrimonio municipal y el patrimonio de los servicios pblicos. Ej. Donde est ubicado el regimiento es un bien fiscal, es un bien nacional porque pertenece a toda la nacin, pero su uso est reservado. Tambin el edificio donde est la Intendencia es un bien nacional pero fiscal; lo mismo ocurre con la Municipalidad es un bien nacional pero fiscal. Otro Ej. Chapaya e Itata son playas que estn situadas al norte de Mejillones son bienes nacionales de uso pblico pero estn desafectados y hoy da se va a lotear parte de esos terrenos. 03 de junio de 2004. N) Las universalidades: Nos referimos a ciertos bienes que se componen de un conjunto de bienes que en su totalidad integran un bien que tiene una finalidad determinada, por ejemplo una biblioteca est formada por una cantidad de libros que posee su individualidad. La doctrina clasifica las universalidades en dos tipos: 1) Universalidades de hecho: La caracterstica de la universalidad es un conjunto de cosas homogneas o heterogneas que manteniendo su individualidad se coligen, se juntan por el propsito de ellas para que cumplan una determinada finalidad, de este concepto se desprende que las universalidades puedan ser: Universalidades homogneas son por ejemplo: una biblioteca, pinacoteca, etc. Son universalidades que estn formadas por elementos unitarios. Universalidad heterognea un establecimiento comercial, ya que es un conjunto de bienes determinados pero de distinta naturaleza. No debemos confundir un establecimiento comercial con una empresa por que esta es una organizacin de tipo econmico. La diferencia esta en la calidad y condicin de los bienes que la componen, ya que unos bienes son homogneos y otros heterogneos. Hay diferencia en el tratamiento jurdico segn sea de bienes homogneos o heterogneos. 2) Universalidades jurdicas o derecho: De acuerdo a la concepcin generalmente aceptada se entiende por ella al conjunto orgnico creado por la ley de relaciones jurdicas activa, fsicas pertenecientes a un mismo sujeto y las cuales coordinadas se miran como un todo unitario en

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consideracin a que se persigue un fin determinado; es la ley la que mide esta universalidad, por lo tanto existen en virtud de la ley. La universalidad de hecho la forman los particulares mientras que la universalidad de derecho o jurdica es formada por la ley. Por ejemplo: Los bienes sucesorios o hereditarios. Forman un conjunto por que la persona tiene un patrimonio que est formados por una universalidad de bienes heterogneos los herederos son personas que recibirn los bienes del causante mediante testamento o mediante la ley, los herederos pueden vender esta universalidad o derecho hereditario. Los bienes que componen las universalidades conservan su independencia por que constituyen un bien distinto, por lo cual el heredero puede vender los bienes por separado. Los bienes del fallido (son aquellos bienes que pertenecen a quien a sido declarado en quiebra; su situacin econmica fracaso, su pasivo es superior a su activo. sus bienes tambin constituyen una universalidad jurdica y se administraran por el sindico que representara los intereses de los acreedores.) La sociedad conyugal los bienes que forman esta sociedad forman una universalidad jurdica, es la ley la que determinara que bienes se entienden ser parte de ella y cuales no (Art. 150cc), Excepciones relativas a la profesin u oficio de la mujer Los bienes producto del trabajo de la mujer son una universalidad distinta a la conyugal, pero disuelta la sociedad conyugal entran a los gananciales a menos que renuncie a ello. El peculio del hijo sujeto a patria potestad los hijos menores adultos (mujeres mayores de 12 y hombres mayores de 14) pueden adquirir bienes producto de su trabajo, en este caso los bienes no los administra el padre. El patrimonio de una persona forma una universalidad jurdica? Algunos dicen que si, otros dicen que no, ya que no esta reglamentado de manera legal. Tericamente en chile no se puede vender todo el patrimonio, solamente por sucesin por causa de muerte, luego la venta seria de cosa mltiple. - La universalidad jurdica se forma por un activo y un pasivo. - La universalidad de ley se forma por ley mientras que la universalidad de hecho por la voluntad de las partes. (Anexo) Bienes nacionales: El estado puede permitir que un particular utilice parte de un bien de uso publico, la autorizacin puede ser autorizacin propiamente tal o concesin. La autorizacin propiamente tal, una parte de un bien de uso publico se entrega transitoriamente por corto tiempo a particulares, este es un caso de acto unilateral del estado, se dice que el estado acta en virtud del principio de autoridad .ejemplo .el estado autoriza la realizacin de ciertos actos conmemorativos de relevancia histrica como las colonias. Estos son actos absolutamente voluntarios de modo que el estado en cualquier momento los deja sin efecto. Por ejemplo comodato precario. La concesin, es la autorizacin que otorga el estado a un particular para usar un bien de uso publico por un periodo mas largo que en el caso de los simples permisos, por ejemplo; concesin para los kioscos destinados normalmente a la venta de peridicos, dulces, etc. aqu aunque en principio es un acto unilateral de todos modos se celebra un contrato. a. Autorizacin mediante un decreto de otorgamiento (otorgada por el estado o municipio que se manifiesta por un decreto, este es un contrato entre el estado y el particular) b. Reduccin a escritura publica, siempre es temporal; por ejemplo las concesiones martimas para casas de veraneo, siempre que estn a ciertos metros de la playa (son otorgados por la autoridad martima, son muy comunes si se alejan de la playa son otorgadas por el ministerio de vivienda) caso de Juan Lpez. Hoy se ha avanzado mucho al respecto de las concesiones aunque son susceptibles de revocacin, el estado tiene la libertad para revocar los permisos, pero no de modo arbitrario. 8 de junio de 2004.

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C) EL CUERPO HUMANO Y EL CADVER COMO OBJETO DE DERECHO. LEY DE TRASPLANTE DE RGANOS, LEY 19.451. Esto ha sido muy discutido. En la doctrina clsica no era posible que el cuerpo humano pudiera ser objeto de derecho, porque la doctrina clsica estableca que el individuo era sujeto de derecho, entonces si el individuo era sujeto de derecho no poda ser simultneamente sujeto y objeto, como lo seria si es que el cadver se estuviera considerando como tal. Por esa razn entonces se rechazaba la idea. Este era el concepto clsico existente a la poca de dictacin del cdigo civil. Don Andrs Bello no se preocupo para nada en detalle del problema del cuerpo humano, no lo trato. Posteriormente apareci una doctrina contraria (en derecho todo se discute) y que por lo tanto dijeron que no haba inconveniente en que el cuerpo humano pueda ser objeto de derecho. En general nuestra legislacin no ha aceptado darle el carcter de objeto. La doctrina nuestra ha seguido ms bien el concepto clsico. Se ha llegado a discutir otras situaciones, como por ejemplo si las partes del cuerpo pueden ser objeto de derecho. En principio tampoco se ha aceptado que las partes del cuerpo pudieron ser objeto de derecho, sin embargo se dio algunas situaciones especiales que en Chile se rigieron primitivamente con el cdigo sanitario, y este cdigo permita por ejemplo ceder sangre y tambin permita respecto de personas fallecidas que se pudiera disponer del cuerpo para fines cientficos o acadmicos. Esta era la situacin normal en el mundo entero y por lo tanto tambin en Chile. Pero con el progreso de la medicina apareci el fenmeno de los trasplantes, y gracias a esto cambio la concepcin que haba respecto del cadver como objeto de derecho, y en Chile se concreto esta materia dictando una ley que modifico el cdigo sanitario, o mas bien dicho le quito al cdigo sanitario vigencia en relacin con todo el nuevo problema que estaba generando la ciencia y que se llama trasplante y donacin de rganos. Esta nueva ley fue la 19.451 y se denomina Ley sobre trasplante y donacin de rganos del ao 1996. Anlisis esquemtico de la ley 19.451. Esta ley hace un distingo entre el donante vivo y el donante muerto, partiendo de la base de que esta ley permite la donacin de rganos y permite la donacin incluso del cadver. A) Principios generales del donante vivo. 1.- La disposicin de partes separadas del cuerpo no puede atentar contra la vida o provocar una incapacidad permanente del disponente o donante. En consecuencia es posible que una persona done uno de sus rganos (los riones, el hgado, etc.). Los artculos 4 y 5 de esta ley reglamentan esta materia y exigen para poder hacerlo exmenes mdicos que acrediten que esta extraccin no va a causar dao grave a la salud ni va a provocar ningn trastorno de tipo medico, de tipo de salud a la persona. Se exigen certificados de 2 mdicos distintos de los que vallan a efectuar la extraccin de estos o el trasplante, con el fin de evitar que haya intereses. 2.- Todos los trasplantes de rganos y la extraccin que se haga de estos solo pueden hacerse con fines teraputicos, por ejemplo, para sanar a otra persona, de manera que no puede ser para otros objetos, tiene que ser con fines teraputicos. 3.- Toda disposicin de rganos (cesin que haga una persona viva de sus rganos) tiene necesariamente que ser a titulo gratuito, esto es, que esa persona no puede recibir ningn valor, precio, pre-venta o regala para hacer la cesin. Seria inconcebible que la ley diera autorizacin a las personas para comerciar con su cuerpo humano. 4.- La persona debe ser (la que esta donando) legalmente capaz y no se admite que su voluntad se manifieste mediante representante legal. Esta es una excepcin muy exclusiva de la representacin legal. El que esta donando tiene que dar su voluntad libre y espontnea. La donacin debe dejar constancia de hacerse por escrito de los rganos que se van a extraer bien individualizados; y este consentimiento que de una persona es esencialmente revocable, de manera que si alguien manifiesta su voluntad de donar un rgano y al momento de extraer el rgano se arrepiente, no hay inconveniente, porque es esencialmente revocable desde el momento en que se verifica.

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Esta ley dejo vigente algunos artculos del cdigo sanitario importante en esta materia y son los artculos 153 y 154. Se critica que el Cdigo Sanitario no debi haber dejado entregado esto al reglamento, sino que debiera ser materia de ley. Principios generales de la donacin de rganos de personas que han fallecido. 1.- La donacin tiene que ser a titulo gratuito (articulo 3 de ley 19.451) 2.- Debe realizarse con fines teraputicos, y la persona debe encontrarse muerta. Qu es la muerte o cuando se considera a una persona muerta? La ley dice que es la cesacin de todas las funciones enceflicas, lo que se debe comprobar mediante un informe medico, en el que se seale que han cesado toda actividad enceflica. Se certifica con comprobantes mdicos que debe ser otorgado por un equipo medico. Requisitos de la persona que dona. - Plenamente capaz. - Que manifieste su voluntad. Cmo manifiesta su voluntad? El articulo 9 de la ley 19.451 dice que se puede hacer esta donacin mediante una reclamacin ante notario publico, tambin se puede hacer ante el registro civil al sacar el carn de identidad o se puede hacer tambin en el organismo correspondiente al sacar el carn de conducir, y tambin se puede hacer al internarse en recintos hospitalarios. Muerta la persona si se puede donar sus rganos o su cuerpo, y los que pueden hacerlo son los parientes, en el orden que establece la ley 19.451 en su artculo 10. Si no hay nadie de estas categoras que pueda expresar la disposicin no se puede hacer la donacin. Existen casos especiales, como las personas que fallecen en hospitales y que no tienen parientes o que si tienen parientes, estos se desentienden de la persona fallecida, en este caso el hospital puede disponer que el cadver se destine a fines cientficos o a fines acadmicos. 14 de junio de 2004. CAPTULO VI: LA RELACIN JURDICA DE DERECHO PRIVADO. a) CONCEPTO Y ESTRUCTURA. Cuando nosotros hablamos de D subjetivos haciendo una contraposicin con la nocin de D objetivo, debemos ser capaces de situar al D subjetivo dentro de lo que se denomina la relacin jurdica, toda vez que el D subjetivo es uno de sus elementos. Tengamos presente que en la vida cotidiana existe un gran nmero de relaciones interpersonales, la relacin jurdica es una relacin interpersonal, pero es aquella que por sus propios componentes requiere de tutela jurdica, a las otras relaciones interpersonales las llamamos relaciones sociales, por Ej. el saludarnos es una relacin interpersonal, es una relacin social, pero no es una relacin jurdica. En la relacin jurdica vamos a distinguir dentro de su estructura: 1 A los sujetos o partes 2 Al objeto 3 Su contenido. Sujeto o parte. Necesariamente si estamos hablando de relaciones interpersonales, la relacin jurdica se va a establecer entre personas naturales o jurdicas, es decir, entre sujetos de derecho. El sujeto en la relacin jurdica a su turno puede tener la calidad de sujeto activo, o de sujeto pasivo.

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Al sujeto activo, lo llamamos tambin acreedor, y al sujeto pasivo deudor. Sujeto activo o acreedor es el titular de una facultad que el D le reconoce, el D como D objetivo. Dicho de otra forma acreedor o sujeto activo es quien es titular de un D subjetivo, tambin denominado crdito. De forma antagnica encontramos al sujeto activo o deudor, sobre l pesa una obligacin. Cuando hablamos de partes nos referimos al conjunto de personas que tienen un mismo centro de intereses por lo que pueden ser uno o varios sujetos de D. Objeto. La relacin jurdica tiene en consecuencia por objeto (el 2 elemento) aquello sobre locuaz recae el inters protegido jurdicamente, podr ser un objeto, una cosa si la prestacin es de dar, o un hecho en sentido positivo o negativo, si la prestacin es de hacer o un abstencin. Contenido. El contenido de la relacin jurdica est conformado por los D y obligaciones que emanan de la relacin jurdica, las relaciones jurdicas en relacin a los sujetos y contenido vamos a poder clasificarlas en: - Relaciones jurdicas simples. - Relaciones jurdicas complejas. Relacin jurdica simple: Es aquella en que se presenta un solo D, donde por lo tanto hay un solo sujeto activo o acreedor y el correspondiente sujeto pasivo o deudor, por Ej. el mutuo o prstamo de consumo supone una relacin de carcter simple, est el mutuante (sujeto activo o acreedor) y el mutuario (sujeto pasivo o deudor). Relacin jurdica compleja: En esta relacin jurdica encontramos un conjunto de D y obligaciones coligadas entre si, en que las partes de la relacin jurdica detentan en forma conjunta la calidad de sujeto pasivo y sujeto activo respecto del otro que tambin es deudor y acreedor respecto del D subjetivo que los vincula en lo particular, por Ej. en el contrato de compraventa encontramos al comprador y al vendedor, el vendedor es el sujeto activo de la relacin jurdica al que se le debe pagar un precio, de esta relacin jurdica el comprador es el sujeto pasivo. Pero a su turno el vendedor tambin es sujeto pasivo por que el debe entregar la cosa vendida, siendo en este caso el comprador el sujeto activo. b) ORIGEN DE LA RELACIN JURDICA El origen de la relacin jurdica se vincula con el contenido de la misma, si el contenido de la relacin jurdica es un D real su origen lo vamos a encontrar cuando opere un modo de adquirir ya sea; ocupacin, accesin, tradicin, sucesin por causa de muerte y la prescripcin adquisitiva. Si no opera el modo no nace la relacin jurdica con carcter real. Si la relacin jurdica tiene un origen personal, para que nazca debe operar una fuente de las obligaciones o D personales. Nuestro objeto jurdico acoge la clasificacin pentapartitas de las fuentes de las obligaciones y dice que son: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Si damos un paso ms all de lo dicho respecto del D personal y real respecto de su origen, podemos clasificar el origen de la relacin jurdica en atencin a si nacen D humanos voluntarios o de simples hechos naturales en que no hay un acto de voluntariedad del hombre. En primer trmino si revisamos los modos de adquirir podemos concluir que la accesin y la sucesin por causa de muerte operan en razn de un hecho natural. No hay un acto voluntario en razn del cual nazca un D real. La accesin consiste en hacerse dueo de una cosa en que este hecho opera por si solo. Hay otros modos de adquirir que son voluntarios, existe una manifestacin de voluntad del sujeto que permite que opere el modo de adquirir, por Ej.; la tradicin, la ocupacin y la prescripcin adquisitiva. En la tradicin tiene la voluntad de trasmitir el dominio y el tridente tiene la voluntad de adquirir el D e dominio. (La ocupacin es el nimo de hacerse dueo de la cosa que no pertenece a nadie. La prescripcin adquisitiva es la voluntad de comportarse como seor y dueo.).

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Cuando se hace el distingo entre actos de la naturaleza y actos voluntarios podemos hacer un distincin a que si el acto voluntario es lcito o ilcito. Diremos que son hechos voluntarios lcitos el contrato y el cuasicontrato. Y hechos voluntarios ilcitos el delito y el cuasidelito. Cuando se habla de licitud se puede entender que el marco de referencia para hacer esta clasificacin se considera si el marco de referencia se ajusta o no a la ley. Se puede entender que si el acto se ajusta a la ley es lcito. Si el acto es contrario a la ley es ilcito pero desde un punto de vista jurdico el concepto de ilicitud es materia civil va ms all de esta confrontacin con la ley, en tal sentido el Art. 1461. Dice este artculo que hay objeto ilcito no solo cuando el acto es contrario a la ley sino tambin cuando ataca o vulnera a las buenas costumbres y al orden pblico. Sin embargo, el concepto de ilicitud no se agota en estos conceptos y se recurre al Art. 1481. Este Art. Indica que los medios de litigio corresponden en apartarse a los actos de buena fe. An ms un acto en su origen lcito podra calificarse como ilcito en su desarrollo o evolucin, en tal sentido el Art. 2301. Segn este Art. Puede ser que una conducta de buena fe mute en un acto de mala fe. Lo que se debe hacer es valorar la relacin jurdica al momento del inicio. La mala fe deber probarse caso a caso. c) DERECHOS SUBJETIVOS, TEORAS Y ESTRUCTURA DEL DERECHO SUBJETIVO. Para comenzar el anlisis del Derecho subjetivo es necesario diferenciarlo del derecho objetivo. A la palabra derecho se le tienen dos acepciones jurdicas: el derecho subjetivo y el objetivo. Derecho objetivo lo constituye el conjunto de normas jurdicas obligatorias de conducta usualmente dictadas por va de la autoridad que vienen en regular el comportamiento exteriorizado de los individuos que viven en sociedad, imponiendo facultades y deberes correlativos y que permiten exigir su cumplimiento ya que se encuentran garantizados por la posibilidad de recurrir a la fuerza socialmente organizada. Derecho subjetivo lo utilizamos para referirnos a la facultad o poder que tiene un sujeto de derecho frente a otro sujeto de derecho para exigir una determinada prestacin, sea esta una conducta positiva o negativa, que consiste en que el sujeto pasivo de, haga o deje de hacer algo a favor del sujeto activo. Un sector de la doctrina seala que la distincin entre derecho objetivo y subjetivo habra aparecido ya en el Derecho romano, quienes habran distinguido entre allendi o derecho objetivo y facultas allendi para referirse al derecho subjetivo. Hoy en da, principalmente Michelle Vill cuestiona que esta distincin haya estado presente en Roma, es ms, se ha llegado a sostener que la nocin de derecho subjetivo no es un concepto a priori del derecho, entonces sera posible concebir derecho positivo sin derechos subjetivo. Vill plantea lo que acabamos de resear. Seala que en Roma no se desarroll la nocin de derecho subjetivo. La nocin de derecho subjetivo para Vill habra nacido en la poca moderna, principalmente en el pensamiento de la escolstica tarda del bajo medioevo, en particular con Guillermo de Ockam, el que fue desarrollado luego por Hobbes, Espinoza y Lazanti. A todos ellos los une la idea de considerar al hombre como un ser en un estado de libertad y no como una pieza dentro de este mundo ordenado e inmutable que plantea el derecho. Esta idea se va a consolidar en el pensamiento naturalista-racional del siglo XVII y XVIII, especialmente con las ideas de Hugo Grossio, Cristin Tomassio y Locke. A estos tres pensadores agregan la idea de que el hombre posee derechos anteriores al estado, esta idea motiva la revolucin francesa y van a ser contenidos en la declaracin de los derechos ciudadanos del hombre. Hoy en da todo Ordenamiento Jurdico reconoce la nocin de derecho subjetivo, incluso ni siquiera los ordenamientos jurdicos de carcter colectivos pudieron desconocer en el derecho privado la nocin de derecho subjetivo. No toda la doctrina est de acuerdo en que existan derechos subjetivos, hay doctrinas que afirman la existencia y otras que lo niegan. Veamos las doctrinas que lo afirman: aqu nos encontramos con las teoras ius naturalistas, positivistas, las teoras del derecho y accin y las teoras realistas. Teoras ius naturalistas: Con distintos fundamentos reconocen la existencia de derechos subjetivos como derechos inherentes al hombre y con una existencia anterior a la del estado. Dentro de el ius naturalismo podemos distinguir las corrientes Aristotlicas, la corriente Cristiana con base Aristotlica (pensamiento de Toms de Aquino), el ius naturalismo moderno naturalista y el pensamiento ius naturalista de la naturaleza

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de las cosas que a su vez tiene a lo menos seis ramas dentro de l. Cada una de estas tendencias le va a dar una connotacin al derecho natural, por eso algunos, como Stambler sealan que el concepto de derecho natural es subjetivo. Por ejemplo el ius naturalismo cristiano seala que la fuente ltima, aquello de lo cual proviene el derecho natural es Dios, en cambio los ius naturalistas modernos plantean que la fuente del derecho natural la encontramos en la razn. Los de la Naturaleza de las cosas plantean que el fundamento ltimo del derecho natural es precisamente la naturaleza de las cosas. Sin perjuicio de las diferencias entre las corrientes, todas ellas estn de acuerdo en que por sobre el derecho positivo existe un derecho natural, es decir, existira un conjunto de reglas o principios de jerarqua superior que le otorgara a los individuos facultades directas, tanto en relacin a los dems sujetos de derecho como frente al Estado, incluso dada la naturaleza de este conjunto de derechos, es indiferente para su existencia el reconocimiento del Estado. Todas las doctrinas ius naturalistas estn de acuerdo en la existencia de derechos subjetivos, derechos que le corresponden al hombre en cuanto es tal. Doctrinas positivistas: Las principales corrientes del positivismo las vamos a encontrar en Fransu Geny y Alf Ross. Geny, jurista francs plantea que en el derecho hay que distinguir entre aquello que es su contenido y aquello que es su forma: El contenido del derecho es el objeto de estudio de la ciencia del derecho, mientras que la forma del derecho es el objeto de estudio de la tcnica del derecho. Para Jenny la nocin de derecho subjetivo, reconociendo su existencia, plantea que es un concepto cuyo estudio no le interesa a la ciencia jurdica, sino que como es una nocin formal se va a hacer cargo la tcnica del derecho. Jenny le resta importancia al derecho subjetivo y lo reduce a una mera categora formal. Ross, jurista escandinavo, postula que el derecho subjetivo es una herramienta tcnica y en cuanto tal no designa ningn fenmeno que exista bajo ciertas condiciones, sino que estamos en presencia de un concepto prescindible. Teoras del Derecho y la Accin: va a ser durante el siglo XIX, en el mbito del positivismo alemn en que se va a tender a confundir el derecho subjetivo con la accin destinada a proteger el derecho subjetivo, confusin que aparecera ya en el derecho Romano. Estas teoras reconocen la existencia del derecho subjetivo pero van a confundirlo con la accin judicial que permite proporcionarle tutela jurdica. Esta teora ha sido fuertemente discutida al punto de llegar a distinguir entre lo que es el derecho subjetivo y por otro lado lo que es la accin judicial por la cual se le protege. Se va a alcanzar esta separacin en forma absoluta en la doctrina alemana e italiana, y en base a esta diferenciacin es que nace una nueva rama del derecho: el Derecho Procesal. Jiovenda, autor italiano, afirma la existencia de la accin independiente a la existencia del derecho subjetivo. Eduardo Couture hoy en da dice que el derecho subjetivo es el poder o la facultad que tiene un sujeto de derecho para exigir una determinada prestacin. En definitiva la accin es un modo en que se manifiesta el derecho general de peticin, este permite recurrir a un poder del estado para pedirle que l conozca de un asunto y resuelva de ste, de modo tal que mediante la intervencin del poder judicial se satisfaga determinados intereses. Teoras Realistas: se postula que los derechos subjetivos son relaciones jurdicas que se establecen entre los individuos, el derecho subjetivo constituira una realidad social, realidad social que deriva de otra realidad social cual es la relacin jurdica. En consecuencia la existencia del derecho subjetivo est en que en la relacin en que se origina es una realidad jurdica. Para las teoras realistas entonces el derecho subjetivo es una prerrogativa concedida a una persona por el derecho objetivo y adems garantizada por los lmites que impone este derecho objetivo. Aceptando que el derecho subjetivo existe, hay distintas doctrinas que se pronuncian sobre cul sera la estructura del derecho subjetivo. Sea que exista en razn de cualquiera de las teoras que hemos mencionado. Algunas de estas doctrinas son la de la Teora de la Voluntad, la Teora del Inters y la Teora del inters y la voluntad, teora sincrtica y no eclctica esta ltima.

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Teora de la voluntad: fue creada por Savigny y desarrollada y defendida durante el siglo XIX en Alemania por Bernard Windsheid. Windsheid entiende que el derecho subjetivo en cuanto a su estructura no es otra cosa que un poder. En consecuencia define al derecho subjetivo como el poder o seoro de la voluntad reconocido por el orden jurdico. Para comprender los derechos subjetivos la clave va a estar dad en la voluntad de su titular. Windsheid va a llegar a esta conclusin distinguiendo la nocin de derecho subjetivo en dos sentidos: el primero en cuanto el derecho subjetivo se refiere a la facultad de exigir determinados comportamientos respecto de una persona que se haya frente al titular del derecho subjetivo. De esta forma el derecho subjetivo aparece cuando el ordenamiento jurdico establece que se debe dar, hacer o no hacer algo, cuando permite una conducta o tambin cuando prohbe una conducta y entregndole a un sujeto la facultad de exigir de otro que dicho comportamiento sea cumplido, ya sea por cuanto deba realizar la conducta o por cuanto deba abstenerse. De esta forma el derecho objetivo es el que entrega al sujeto la facultad de exigir de otro un determinado comportamiento, toda vez que el derecho subjetivo aparece tutelado por el ordenamiento jurdico. As, el derecho objetivo respecto al beneficiado por la norma convierte al derecho subjetivo en su derecho. En el segundo sentido de derecho subjetivo segn Windsheid es en cuanto denota la voluntad del titular en la medida que sta es decisiva para el nacimiento de facultades o para la modificacin o extincin de facultades preexistentes. Se llega a identificar voluntad con derecho subjetivo. Esta teora por si sola no nos permite comprender en forma completa la estructura del derecho subjetivo, y as lo hace ver Kelsen en 1911 en su obra Problemas Capitales de la teora jurdica del estado y va a criticar esta teora en cuatro sentidos. En primer lugar seala al caso en que el titular de un derecho subjetivo no desee ejercitarlo, cmo podemos explicar esto, toda vez que an que el titular no quiera ejercer su derecho, el derecho subjetivo exista? Si el derecho subjetivo depende del titular, si este no desea ejercerlo, este debera extinguirse. En segundo lugar hay personas que carecen de voluntad, y no obstante ello son titulares de derechos en sentido subjetivo, toda vez que no obstante no tienen voluntad, son sujetos de derecho, por ejemplo los dementes. En tercer lugar, un derecho subjetivo puede existir an cuando su titular desconozca que tiene el carcter de titular de este. En cuarto lugar, hay derechos subjetivos que tienen el carcter de irrenunciables, son aquellos derechos que en forma excepcional el ordenamiento jurdico no faculta a su titular para renunciar a ellos, por lo que no podra manifestarse voluntad respecto de este tipo de derecho. Windsheid aclar entonces que cuando el hace referencia a que el derecho subjetivo es un poder o seoro de la voluntad reconocido por el orden jurdico lo que quera decir era que la voluntad era la voluntad del ordenamiento jurdico, pero ello desvirta totalmente su tesis.

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Teora del inters: esta teora va a ser desarrollada por Rodolf Ihering en su obra el espritu del derecho romano. En primer lugar Ihering va a criticar aquellas definiciones formales acerca del derecho subjetivo y agrega que la teora de la voluntad resulta una teora insuficiente para poder entender la estructura del derecho subjetivo. Justifica la existencia del derecho sujetivo en la medida que existen ciertos fines que su titular desea alcanzar. Seala que la voluntad no aparece como algo neutro sino que la voluntad aparece destinada a la consecucin de un fin. As, la sustancia del derecho subjetivo est dada en los fines, y los fines no son otra cosa que los intereses que la ley considera digno de proteccin o tutela. Ihering va a definir al derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido. De esta definicin podemos desprender que en todo derecho subjetivo existiran 2 elementos de la misma clase. Por un lado el elemento sustancial, que lo constituye el inters, y en segundo lugar con el elemento formal que lo va a ser la accin. Cuando Ihering utiliza la palabra inters considerndolo como el contenido del derecho subjetivo usa esta palabra en un sentido amplio, lo que quiere decir que va a comprender dentro del inters tanto aquellos de naturaleza patrimonial como tambin a aquellos que carecen de esta valoracin. Para Ihering el fin ltimo que persigue el derecho es la proteccin de todos los intereses a cuya consecucin se pueda encontrar orientada la voluntad del hombre. Para poder entender el significado de la palabra inters distingamos entre bien, valor e inters. Bien, segn este autor, es cualquier cosa que preste una utilidad para el hombre, la definicin de bien se encuentra entonces vinculada al concepto de valor e inters. Valor es la medida de utilidad que tiene un bien, Inters es el valor en su relacin peculiar con el individuo y sus aspiraciones, aun cuando de forma ms precisa deberamos entender por inters la apreciacin que el sujeto hace de los fines cuya realizacin se propone. Este concepto de inters es mutable en el tiempo y variable en el espacio, toda vez que dependiendo el lugar y el momento en que uno analice la definicin de inters variarn los objetos que son contenidos en el inters y de esta forma tambin variarn los derechos subjetivos a que debe cimiento la proteccin del inters. El elemento formal es la accin, esto es que el inters se encuentre jurdicamente protegido. En consecuencia si nos encontramos ante un derecho que no est protegido por el ordenamiento jurdico es posible que nos encontremos con intereses no jurdicos, toda vez que para estar en presencia de un inters jurdico se requiere de una accin que lo tutele. Esta teora tambin recibe fuertes crticas. Crticas: Cuando Ihering habla de que el derecho subjetivo son intereses jurdicamente protegidos lo que est haciendo es trasladarnos nuevamente a un plano de subjetividad, por que si el inters designa esta relacin que un hombre tiene con un bien, nuevamente nos encontramos en una situacin llena de subjetividad y relativismo. Por que el significado que para un hombre represente un bien no tiene por que ser igual al significado que ese bien represente para los otros hombres, y por lo tanto, la nocin de bien vara de hombre en hombre, as como sus intereses. Se critica tambin por que deja de lado a la voluntad. En tercer lugar si aceptamos que la nota distintiva de la sustancia del derecho subjetivo se encuentra en el inters que es protegido por el ordenamiento jurdico nos lleva a afirmar que no hay derecho subjetivo cuando falta el inters. Hemos dicho que segn esta teora derecho subjetivo es el inters jurdicamente protegido, esto es la relacin particular que existe entre un sujeto de derecho y un bien., cuando este inters falta segn Ihering deberamos decir que el derecho subjetivo no existe. Pero sin embargo nos podemos dar cuenta que hay casos en que no obstante no existir un inters jurdicamente protegido, el derecho subjetivo existe. Por ejemplo si una persona presta a otra una cantidad de dinero (contrato de mutuo). El mutuante an cuando no desee exigir la restitucin de aquello que prest no por ello deja de existir el derecho subjetivo. La cuarta crtica es que Ihering en su pensamiento reconoce que el legislador es incapaz de dar proteccin a todos los intereses. Siendo congruente Ihering debera reconocer que el nico elemento del derecho subjetivo sera la accin, es decir, la proteccin que el ordenamiento jurdico le dispensa al inters ya que el inters no forma parte de la estructura del derecho subjetivo toda vez que hay ocasiones en que este inters puede no existir.

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Ante estas crticas Ihering va a sealar que cuando el hace referencia al inters lo que hace es referirse a los intereses medios substituyendo con la nocin de intereses medios la nocin subjetiva de inters. Intereses medios para l entonces son los intereses predominantes en una determinada sociedad y por lo tanto el elemento de inters puede o no estar presente en la estructura del derecho subjetivo. La idea de Ihering es fingir que en razn de estos intereses medios siempre estarn presentes el inters en el derecho subjetivo. Por qu? Por que lo normal es que el ordenamiento jurdico proteja algo que le interesa a todos los individuos y por ello entonces prescinde de la nocin subjetiva de inters. Teora del inters y la voluntad: Teora sincrtica y no eclctica. En esta teora se van a reunir la teora de la voluntad junto con la teora del inters y de alguna forma viene a dar una dimensin mas satisfactoria de la estructura del derecho subjetivo. Su principal defensor es Becker. En su doctrina acerca del sujeto de derecho, Becker, se va a referir al derecho subjetivo sealando que ste se basa en dos elementos: la voluntad y el inters. La voluntad sirve para concretar el derecho subjetivo, permite hacer valer al derecho, mientras que el inters es el contenido del derecho, es decir el goce que confiere a su titular el derecho subjetivo, ello por que segn Becker carece de lgica sealar hay algo concreto que se puede ejecutar que carezca de contenido como tampoco parece lgico algo con contenido que no se pueda ejecutar. Jellinek tambin desarrolla esta teora y es l quien nos proporciona un concepto de derecho subjetivo: es un inters tutelado por la ley mediante el reconocimiento de la voluntad individual, o sea, los derechos subjetivos son poderes de la voluntad que permiten hacer efectivos los preceptos abstractos del ordenamiento jurdico en salva guarda de un inters jurdico. La principal crtica a la teora del inters y la voluntad es que no resuelve los problemas lgicos que plantea el derecho subjetivo, no basta con combinar el inters con la voluntad. Slo se logra crear un sincretismo. Teoras que niegan la existencia del Derecho subjetivo. Tienen sus bases en razones histricas. Plantean que no ha existido el concepto subjetivo como una categora histrica dentro del pensamiento jurdico ni en los griegos ni en Roma ni en la Edad Media. Dentro de estas teoras destacan: La teora de Len Duguit: quien plantea que no existe derecho subjetivo ni en la colectividad ni en la individualidad del hombre. Segn Duguit el hecho de afirmar que los derechos subjetivos existen nos lleva a un problema que no tiene solucin toda vez que el concepto de derecho subjetivo descansara en la nocin de voluntad y esta nocin tiene un carcter metafsico y en consecuencia quiere decir que el derecho subjetivo en s es abstracto, y por eso ante una nocin abstracta el derecho debe prescindir de ella y esto lo lleva substituirla por otro concepto: situacin jurdica subjetiva. Para Duguit los individuos ni la colectividad son titulares de derechos subjetivos, pero no obstante ello todos los individuos se encuentran obligados, vinculados jurdicamente entre s. Ello en razn de la calidad de ser social del hombre y en el hecho el individuo debe cumplir la regla social, de modo tal que la inobservancia por parte del individuo de la norma social supone necesariamente una reaccin social en contra de ese comportamiento, reaccin y regla social que son mutables en el tiempo y en el espacio. La regla social se encuentra fundada en la solidaridad social del hombre y corresponde a lo que Duguit ha llamado situacin jurdica subjetiva. En consecuencia Duguit niega la existencia de derecho subjetivo, pero por otro lado afirma la existencia de situaciones jurdicas subjetivas, y explica que toda norma social viene a regular el comportamiento del hombre en sociedad. Al aplicarse la norma o regla social al individuo en particular se va a particularizar y en este proceso nace la situacin jurdica subjetiva, fundada en la solidaridad social. Esta situacin jurdica no concede poderes, sino que nicamente impone deberes u obligaciones toda vez que se est particularizando en un sujeto una funcin social y por ello Duguit dice que el individuo no es titular de poderes o facultades sino que slo posee deberes.

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La segunda teora que niega la existencia del derecho subjetivo es la de Hans Kelsen. Kelsen autor de variadas obras, en particular en su obra La teora pura del Derecho va a someter a un profundo anlisis a los dualismos tradicionales de en la ciencia del derecho con el fin de reconducirlos a un planteamiento monista. La teora pura del derecho de Kelsen tiene el carcter de ser una teora formal acerca del ordenamiento jurdico. Kelsen va a prescindir de todos los elementos que sean ajenos al estudio lgico formal del Derecho, por ello, Kelsen no va a distinguir entre derecho objetivo y subjetivo. Para Kelsen todo se reconduce a la nocin de Norma Jurdica y dice Kelsen que el derecho subjetivo no es otra cosa que mirar a la Norma desde el punto de vista de el sujeto activo de ella, por ello Kelsen dice, lo nico que existe son las Normas Jurdicas y agrega , el nico derecho que existe es el que es creado por el hombre, niega adems la existencia del derecho natural, afirmando que slo existe el derecho positivo que no es ms que un conjunto de normas jurdicas, y estas normas jurdicas pueden ser miradas desde dos puntos de vistas: del sujeto activo (la facultad) y del sujeto pasivo (el deber jurdico). Para llegar a esta conclusin Kelsen debe abocarse al tema de reconducir a monismo los siguientes dualismos: 1 La distincin entre derecho positivo y derecho natural. 2 La distincin entre derecho objetivo y derecho subjetivo. Kelsen adems se aboc a la reduccin a monismo entre Derecho Privado y Derecho pblico y entre Estado y Derecho. 1 Dualismo entre derecho positivo y derecho natural. Kelsen comienza su anlisis sealando que la doctrina del derecho natural repugna sus fundamentos en la afirmacin de que existe por un lado un derecho natural y por otro un derecho positivo, seala Kelsen que mediante este dualismo los ius naturalistas no pueden pretender responder al problema de la justicia absoluta. Los ius naturalistas en sus distintas corrientes van a postular que es posible distinguir entre los actos de conducta humana y aquellos actos que no son de conducta humana, en consecuencia las normas aplicables a la conducta humana se podran deducir de la naturaleza del hombre. En consecuencia la solucin a los problemas del hombre vendran dadas en su propia naturaleza. A decir de Kelsen los ius naturalistas reconoceran que los fenmenos de la naturaleza se encuentran orientados hacia un fin, y esta afirmacin conlleva a otra, afirmacin que la naturaleza se encuentra dotada de voluntad e inteligencia, de modo tal que los ius naturalistas en el fondo vienen a atribuir un orden finalista a los fenmenos de la naturaleza. Las crticas que se le hacen al ius naturalismo, en primer lugar viene dada por la confusin en cuanto a los principios que rigen el mundo de la naturaleza y el principio del mundo del derecho. La naturaleza tiene el principio de CAUSALIDAD (causa-efecto) pero en el mundo del derecho prima el derecho de imputacin, ante una conducta se establece si esta debe ser observada. Kelsen seala que es intil buscar finalidades de ninguna especie en los fenmenos de la naturaleza y que en cambio en el mundo del derecho regido por el principio de imputacin nos encontramos en la situacin que ante determinados antecedentes debe producirse un consecuente pero ello no significa que ha de ocurrir en todos los casos. En segundo lugar seala Kelsen que los ius naturalistas presentan al derecho natural como un derecho eterno e inmutable y ello nos denota otro vicio de origen en estas teoras por que lo que trata de hacer es reconocer la existencia de un derecho eterno e inmutable, cuando lo nico inmutable es Dios o la razn el hombre. Si las doctrinas ius naturalistas quisieran ser congruentes deberan concluir en que el derecho positivo se justifica slo en cuanto existe correspondencia con el derecho natural, entonces, deberamos prescindir de toda nocin de derecho positivo y esto por que si es efectivo que las prescripciones que conforman al derecho natural se descubren examinando la naturaleza entonces qu sentido tiene propugnar la existencia de un derecho positivo. Sin embargo todas las doctrinas ius naturalistas reconocen la existencia del derecho positivo e incluso lo justifican. Cmo destruye Kelsen este dualismo? Dice que toda doctrina ius naturalista y en consecuencia, el derecho natural supone afirmar que el hombre es esencial y constitutivamente bueno, la justificacin de la existencia del derecho positivo encontrara sus fundamentos en la afirmacin que el hombre es malo por lo

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que las doctrinas ius naturalista lo que hacen es que terminaran concibiendo en el derecho natural, no como realmente es la naturaleza del hombre, sino que como debera ser la naturaleza del hombre, de lo dicho, afirma Kelsen, que las doctrinas ius naturalistas careceran de consistencia y si algn valor se les debe dar es de carcter poltico ya que en sus postulados encontramos las bases de las tendencias conservadoras ya que plantean que lo que es uno e inmutable no puede ser corregido por el hombre y por lo tanto es ilusorio tratar de cambiarlo. Otras crtica a los ius naturalistas se basan en el hecho de que al existir varias corrientes ius naturalistas cada una da una lectura propia a la naturaleza, incluso contradicindose unas con otras. Habiendo reducido este dualismo, se hace cargo del dualismo entre Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo. 2 Dualismo entre Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo: El primer argumento que Kelsen da seala que la significacin primera del dualismo entre derecho objetivo y subjetivo radicara en las limitaciones que el derecho subjetivo impone al derecho objetivo. Las limitaciones consistiran en que siendo los derechos subjetivos derechos anteriores tanto lgica como cronolgicamente al derecho objetivo, el derecho objetivo va a encontrar en el derecho subjetivo sus lmites, de manera que no puede modificar al derecho subjetivo. Para llegar a esta afirmacin debemos afirmar la existencia de un derecho natural distinto al derecho positivo. Para los ius naturalistas antes que el Estado lo que hay es un conjunto de derechos subjetivo que son innatos al hombre en su condicin de tal. Seala Kelsen que la justificacin a la existencia del derecho subjetivo y consecuentemente del derecho natural, estara en la defensa que el sistema capitalista hizo en contra del sistema comunista que proclamaba la propiedad comn. Kelsen plantea entonces que lo nico que existe es el derecho objetivo, slo hay Normas Jurdicas, las que tienen como una de sus caractersticas que son bilaterales, y entonces dado el carcter bilateral de la Norma Jurdica que aquello que se ha denominado como derecho subjetivo no es otra cosa que la misma Norma Jurdica mirada desde el punto de vista del sujeto activo de esta relacin jurdica, sujeto al que el ordenamiento jurdico por medio de esta norma le ha otorgado la facultad de exigir de otro una prestacin determinada. De esta forma el deber jurdico es la misma norma jurdica pero ahora mirada desde el punto de vista del sujeto pasivo, el obligado y por ello Kelsen incluso afirma que en la ciencia jurdica es ms importante el estudio del deber jurdico que el estudio del derecho subjetivo. En conclusin tanto el deber jurdico como el derecho subjetivo no es ms que el anlisis de una Norma Jurdica desde el punto de vista del sujeto activo o del sujeto pasivo, pero ser ms importante el estudio del deber jurdico por que el sujeto pasivo que incumple va a ser objeto de una sancin. Agrega Kelsen que un individuo est jurdicamente obligado en la misma medida que una Norma Jurdica hace de la conducta contraria a esa obligacin el presupuesto para imponer una sancin. En conclusin el derecho subjetivo no es una nocin necesaria para el desarrollo del derecho objetivo. Cundo hay entonces derechos subjetivos? Segn Kelsen hay derechos subjetivos cuando entre las condiciones para la aplicacin de una sancin figura una manifestacin de voluntad emanada de un hombre que ha sido lesionado por un acto ilcito y en base a este argumento Kelsen concibe la posibilidad de reducir la nocin de derecho subjetivo a la nocin de derecho objetivo, de modo tal que el derecho objetivo, la norma jurdica asumir la forma de deber o de derecho subjetivo en la medida en que se pone a disposicin de un sujeto la posibilidad de aplicar una sancin. Esta conclusin de Kelsen es objeto de dos crticas fundamentales. Segn Garca Mainez, Kelsen confunde las nociones de derechos, en cuanto por un lado Norma Jurdica y por otro facultad. Por que si los derechos subjetivos derivan de los derechos objetivos no se sigue que se confunda Norma Jurdica y facultad jurdica. La segunda crtica seala que reconociendo el mrito de la teora pura del derecho de ocuparse del concepto de deber jurdico no se puede seguir a Kelsen en la idea de que no sea una nocin esencial del derecho objetivo el establecer derechos subjetivos y que slo la nocin del derecho objetivo sea la creacin de deberes jurdicos. En palabras del profesor Guzmn Dlvora es imposible concebir la existencia de un ordenamiento jurdico que slo conciba la imposicin de deberes jurdicos por que si aceptamos esto caemos en una contradiccin, negamos el carcter bilateral de la Norma Jurdica. El problema de la prioridad entre Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo.

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Las corrientes ius naturalistas dicen que sin duda el derecho subjetivo es anterior al derecho objetivo. Por lo tanto el Derecho objetivo debe proteger y garantizar los derechos subjetivos. El trasfondo de este problema en realidad pasa por determinar qu tuvo un origen primero. Si afirmamos que el derecho subjetivo nace antes que el derecho objetivo estamos afirmando que el derecho natural naci primero que el derecho positivo, si afirmamos lo contrario decimos lo inverso. Debemos tener presente que aun afirmando la prioridad lgica del derecho objetivo por sobre el derecho subjetivo, en la mente del individuo aparece siempre primero el derecho subjetivo Recasens Siches para tratar de resolver este problema escribi lo siguiente: a todo individuo lo primero lo que le viene a la mente son los derechos subjetivos. Desde el punto de vista psicolgico el derecho subjetivo ser primero tanto lgica como cronolgicamente al derecho objetivo. Desde el punto de vista lgico en cambio, es siempre un a priori el hecho que normalmente el derecho subjetivo nace en forma simultnea con el derecho objetivo, en consecuencia hay un momento anterior a este nacimiento coetneo que esta dado en el derecho objetivo, en la Norma Jurdica. Desde un punto de vista cronolgico aparece como si ambos derechos hubiesen nacido en forma conjunta. d) CLASIFICACIONES DEL DERECHO SUBJETIVO. A) Derechos subjetivos absolutos y relativos. Derechos subjetivos absolutos son aquellos que frente a un titular se encuentra un sujeto pasivo universal, es decir, se encuentra un sujeto pasivo indeterminado. En un derecho absoluto el sujeto pasivo se encuentra obligado a no molestarlo en el ejercicio de su derecho. El sujeto pasivo pesa sobre l una obligacin de no hacer. El sujeto activo puede ejercer su derecho en contra de cualquier persona. Por ejemplo Son derechos absolutos los derechos de la personalidad. Si una persona rompe esa obligacin de no hacer, nace un derecho subjetivo relativo, para que e sujeto activo se pueda dirigir en contra del sujeto infractor para que ste le repare los daos que le ha ocasionado. Derechos relativos: son aquellos en que existe un sujeto activo y un sujeto pasivo determinado. Son esas personas determinadas las que se encuentran vinculadas jurdicamente con el sujeto activo, vnculo jurdico que obliga a estas personas a dar, hacer o no hacer una cosa a favor del sujeto activo. Ejemplo: los derechos personales, como el contrato de compraventa. En el derecho relativo los vinculados jurdicamente reciben el nombre de parte, y aquellos ajenos a este derecho reciben el nombre de terceros. A los terceros por regla general les es inoponible el derecho relativo. Seala Garca Mainez que esta clasificacin es aplicable tanto al derecho privado como al derecho pblico. Seala por ejemplo que el derecho de peticin, que es un derecho poltico, es un derecho relativo, slo se puede ejercer en contra de ciertos rganos del Estado (el poder judicial), en cambio el derecho de libertad es un derecho absoluto que se puede hacer valer en contra de cualquier persona. 15 de junio del 2004. B) Derechos innatos y derechos adquiridos. La clasificacin atiende al hecho jurdico que genera la relacin jurdica y que a su turno hace nacer al derecho subjetivo. Vamos a distinguir entonces derechos subjetivos innatos y derechos subjetivos adquiridos. Los derechos subjetivos innatos surgen con el nacimiento o constitucin del sujeto de derecho, son por ejemplo derechos subjetivos innatos los derechos de la personalidad. Derecho subjetivo adquirido, en cambio, es aquel que surge por un hecho posterior al nacimiento. Los derechos subjetivos adquiridos, a su turno, pueden serlo por va originaria o por va derivativa. Por va originaria, en primer lugar, son aquellos en que el derecho subjetivo nace directamente a favor de su titular sin que nadie se lo haya transferido o transmitido, por ejemplo cuando se adquiere el derecho real de dominio sobre una cosa y ha operado el modo ocupacin o el modo prescripcin adquisitiva. Los derechos subjetivos adquiridos por va derivativa, en cambio, son aquellos en que el derecho subjetivo naci a favor de una persona que lo va a transferir o transmitir a un tercero que pasa a ser su actual titular,

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por ejemplo los derechos que se adquieren cuando opera el modo sucesin por causa de muerte o cuando tiene lugar la tradicin. La importancia de esta subclasificacin radica en la extensin del derecho subjetivo que se adquiere; cuando el derecho subjetivo se adquiere por va derivativa el titular de l lo va a adquirir con todas las cualidades y vicios en las mismas condiciones de su antecesor, en cambio, si el derecho es adquirido por va originaria nace libre de todo vicio en favor del titular que lo adquiere. C) Derechos comerciables e incomerciables. Dicen relacin a s el objeto de la relacin jurdica tiene el carcter de comerciable o incomerciable, es decir, si puede o no ser objeto de relaciones jurdicas de derecho privado, y por lo tanto dado que el derecho subjetivo tiene el carcter de comerciable o incomerciable segn lo tenga el objeto sobre el cual recae, hemos de aplicar ac lo que en su momento estudiamos respecto de las cosas comerciables e incomerciables. D) Derechos transferibles, intransferibles, transmisibles e intransmisibles. Diremos que un derecho subjetivo es transferible o transmisible cuando admite la posibilidad de traspasarse de un titular a otro sujeto, si este acto de traspaso tiene por antecedente o ttulo un acto entre vivos hablaremos de la transferencia, diremos que ese derecho subjetivo es transferible, pero si el ttulo o antecedente lo es un acto mortis causa o por causa de muerte, tcnicamente diremos que el derecho subjetivo ha sido transmitido, hablaremos entonces de la transmisin del derecho subjetivo. La transferencia del derecho subjetivo siempre es a ttulo singular, no se transfieren universalidades jurdicas; mientras que la transmisin puede serlo a ttulo universal o a ttulo singular. A ttulo universal cuando se hereda todo o parte de una herencia, a ttulo singular si se constituye un legado a favor de un tercero. La regla general es que todos los derechos sean transferibles y transmisibles, que los derechos puedan traspasarse de su actual titular a un tercero, sean estos derechos personales o derechos reales. Sin perjuicio de lo dicho hay derechos subjetivos que en consideracin a su propia naturaleza no son susceptibles de traspaso, diremos entonces que estamos en presencia de derechos intransferibles o intransmisibles. Los derechos subjetivos que no pueden ser objeto de traspaso, los derechos subjetivos intransferibles o intransmisibles, reciben la denominacin de derechos personalismos, dentro de los derechos personalismos, es decir, derechos intransferibles o intransmisibles hay tanto derechos personales como derechos reales, por ejemplo el derecho de alimentos es un derecho personal que tiene el carcter de intransferible e intransmisible, respecto de un derecho real el derecho de uso y habitacin, no puede transferirse ni transmitirse. Art. 334, Art. 819. E) Derechos puros y simples y derechos sujetos a modalidades. Derecho puro y simple es aquel que no est sujeto a modalidad alguna, es decir, su existencia y ejecucin no se encuentran suspendidas, por lo que se desarrolla con normalidad desde el momento de su nacimiento hasta su extincin. Los derechos sujetos a modalidad, en cambio, son aquellos cuya existencia, ejercicio o extincin se encuentran sujetos a una modalidad, sea esta un plazo, una condicin o un modo. Plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho. Condicin es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho. Modo es la particular forma en que debe ejercerse un derecho. F) Derechos principales y accesorios. Derechos subjetivos principales son aquellos que para existir no requieren de otros derechos. Derechos accesorios son aquellos que para subsistir requieren de la existencia de otros derechos. Aplicamos mutatis mutandis, es decir, cambiando lo que halla que cambiar, lo dicho respecto de la clasificacin de las cosas principales y las cosas accesorias.

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G) Derechos pblicos y derechos privados. La clasificacin entre derecho pblico y derecho privado atiende al carcter o naturaleza de la norma objetiva en que se funda el derecho subjetivo. Derechos pblicos son los que nacen en las relaciones de derecho pblico existente entre el estado y los ciudadanos, cuando el primero de estos acta con imperio. Dentro de los derechos pblicos encontramos los derechos polticos, de peticin y libertad. Los derechos privados, en cambio, son aquellos que se fundan en una norma objetiva de (valga la redundancia) de derecho objetivo privado. Dentro de los derechos privados podemos distinguir los derechos pecuniarios o patrimoniales de los derechos no pecuniarios o extrapatrimoniales. Derechos subjetivos extrapatrimoniales son aquellos que tienen por objeto un bien jurdico que no es susceptible de apreciacin pecuniaria, si bien el derecho extrapatrimonial en s mismo no admite una valuacin econmica, ello no impide que su perturbacin de origen a un derecho de carcter patrimonial, el derecho a que se indemnicen o reparen los perjuicios ocasionados. Ejemplos de derechos extrapatrimoniales: 1 Los derechos de la personalidad y los atributos de la personalidad, ambos son derechos de carcter fundamental que se conciben como elementos integrantes de la personalidad llegando a formar parte del concepto de persona. Estamos en presencia, adems, de derechos de carcter absoluto distintos a los derechos reales. Los derechos de la personalidad y los atributos encuentran su fundamento en la dignidad de las personas y de ah que surjan conceptos tales como libertad, igualdad y no discriminacin; estos derechos son entre otros, por ejemplo, el derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica y psquica, el derecho a la integridad moral y al honor, el derecho a la libertad, entre otros. 2 Los derechos de familia, son aquellos que surgen de hechos jurdicos tales como el matrimonio, la filiacin y la adopcin. Respecto de la filiacin, por ejemplo, existen deberes y derechos recprocos entre padres e hijos. Por ejemplo: Art. 234, Art. 236, Art. 222, Art. 131. En todos los ejemplos dados no hay un contenido patrimonial, no pueden ser valuados econmicamente, por eso decimos que estos derechos de familia son derechos de carcter extrapatrimonial, pero hay algunos derechos que emanan del estado civil, son entonces tambin derechos de familia que si tienen contenido patrimonial, por ejemplo el derecho de alimentos, por lo tanto no todos los derechos de familia son de carcter extrapatrimonial. Derechos patrimoniales: son aquellos susceptibles de valuacin pecuniaria. Clsicamente se distinguen dos grupos: los derechos reales y los derechos personales. Derechos reales: El concepto de derecho real, si bien procede del Derecho Romano, va a ser introducido principalmente por la actividad de los glosadores en la edad media, los glosadores van a hablar de ius in re, aun cuando debieron haber utilizado el concepto de ius in rem (el derecho sobre la cosa), no obstante subsiste la denominacin ius in re. Nuestro Cdigo Civil nos proporciona un concepto de derecho real y lo hace en el inciso 1 del Art. 577. Hablamos de un derecho absoluto y que tiene un sujeto pasivo de carcter universal; dice el Art. 577 derecho real es el que tenemos sobre una cosa, conviene sealar que el derecho que se tiene sobre la cosa es de carcter inmediato y directo, diferenciando de esta forma al derecho real del derecho personal en que se tiene derecho a la cosa de forma indirecta o mediata por intermedio de una persona determinada, es por eso que la parte final del inciso 1 del Art. 577 dice sin respecto a determinada persona. Si el derecho real se ejerce sobre determinada cosa, de forma directa e inmediata, ello quiere decir que esta relacin jurdica afecta o es oponible a todas las personas, decimos que produce efecto erga omnes, sentado en este principio Planiol va a elaborar la teora personalista para explicar la naturaleza del derecho real, esta teora plantea que todo derecho subjetivo consiste en relaciones entre sujetos de derecho, por eso el nombre personalista.

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Si uno analiza el derecho personal por ejemplo, a la luz de esta teora el sujeto pasivo se encuentra vinculado de forma determinada de modo que est obligado a cumplir con una prestacin a favor de su acreedor, hay sujeto activo y sujeto pasivo, o sea, relacin jurdica entre sujetos de derecho. Respecto del derecho real Planiol no comparte la idea que la relacin jurdica se constituya entre una persona y una cosa, si no que dir que en este caso el sujeto pasivo lo constituye toda la humanidad, respecto de la cual pesa la obligacin de no hacer, de abstenerse, entonces desde la perspectiva de la teora personalista (acogida por nosotros a lo largo de las clases) la nocin de derecho real tambin se construye sobre una relacin jurdica entre sujetos de derecho, la diferencia con el derecho personal es que en el derecho real el sujeto pasivo est indeterminado: lo son todos los seres humanos que tienen la obligacin de abstencin. Esta obligacin pasiva de carcter universal no debe ser confundida con la obligacin de reparar perjuicios en caso de perturbacin en el ejercicio del derecho real, hacamos mencin a esto cuando hablbamos de derechos absolutos y derechos relativos y decamos que en este caso nace un derecho personal de carcter relativo que es el de reparar el dao causado y aqu ya, siendo un derecho personal, el sujeto pasivo se encuentra determinado, no lo es toda la humanidad si no que solo aquel o aquellos que causaron el dao. Derechos personales: El concepto de derecho personal implica una relacin jurdica, en el pensamiento tradicional, entre dos sujetos de derecho y no una relacin entre persona y cosa como ocurre en el derecho real. Consiste en el poder o facultad que concede el ordenamiento jurdico a una persona llamada acreedor para exigir de otra llamada deudor que de, haga o no haga alguna cosa, el Art. 578 del CC proporciona un concepto de derecho personal. Del Art. 578 podemos fijar los elementos que componen al derecho personal, es necesaria la presencia de un sujeto activo, de un sujeto pasivo y de un objeto de la obligacin, al sujeto activo lo llamamos acreedor y al sujeto pasivo lo llamamos deudor. El sujeto activo va a tener acceso a la prestacin que se le debe en razn del comportamiento que realice su deudor; si el objeto de la prestacin fuere una cosa, la relacin que tiene el acreedor respecto de la cosa es de forma indirecta, l no tiene un derecho sobre la cosa si no que tiene un derecho respecto de su deudor para que este cumpla entregndole la cosa. La concepcin clsica del derecho personal, tambin ha sufrido modificaciones, en la medida que se ha liberado del cumplimiento de la obligacin al deudor en cuanto responda con su propia persona (hasta hace poco exista la llamada prisin por deuda). Hoy da estas nociones, entonces, han significado cambiar la concepcin del derecho personal y se dice que ms que vincular personas o sujetos de derecho lo que se vincula son patrimonios, y es el patrimonio del deudor el que queda afecto al cumplimiento de la obligacin a favor el acreedor. Incluso para la escuela finalista del patrimonio puede haber vinculacin incluso respecto de patrimonios que carecen de titular, los llamados patrimonios de afectacin. Entre los derechos reales y los derechos personales encontramos los llamados derechos intelectuales; los derechos intelectuales participan en alguna medida de las caractersticas propias del derecho real y del derecho personal, fueron obra posterior a la elaboracin de los cdigos clsicos y por ello escapan a la clasificacin de derecho real y derecho personal. Son derechos que no se ejercen respecto una cosa ni pueden exigirse respecto de personas determinadas, por ejemplo son derechos intelectuales el derecho de autor, el derecho de propiedad industrial. Decimos que no se ejercen respecto de cosa, por que el objeto de proteccin son las creaciones del espritu y estas no son clasificables o asimilables al concepto de cosa, en s los derechos intelectuales corresponden ms bien a derechos de explotacin, derechos exclusivos de explotacin que tiene el carcter de absolutos por que deben ser respetados por todos los hombres.

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17 de junio 2004. d) NACIMIENTO, MODIFICACIN, EXTINCIN Y EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. A) Nacimiento o adquisicin de los derechos subjetivos. Nos valemos ac de la clasificacin que distingue entre derechos innatos y derechos adquiridos. Los derechos innatos son aquellos que se adquieren con el nacimiento o la constitucin del sujeto de derecho, mientras que los adquiridos son aquellos derechos que se adquieren por un hecho posterior al nacimiento. Dentro de los derechos adquiridos distinguamos los derechos adquiridos por va originaria y los derechos adquiridos por va derivativa. La importancia de esta distincin la encontramos en el hecho de que aquel derecho adquirido por va originaria se deba analizar solo el ttulo del actual adquirente a fin de determinar su eficacia, tratndose de un derecho adquirido por va derivativa ello no era suficiente sino que adems se deba estudiar los ttulos anteriores al del actual adquirente toda ves que este adquiere el derecho con las mismas calidades, vicios y condiciones en que lo tenia el anterior titular. B) Extincin o prdida del derecho subjetivo. La extincin es la destruccin o consuncin de un derecho que no existe para el titular ni para ningn otro sujeto de derecho. La prdida es la separacin del derecho de su actual titular a la que puede seguir la adquisicin por parte del otro, ya sea, derivativamente o de forma originaria. La regla general es que cuando se traspasa ya sea por transmisin o transferencia un derecho subjetivo este se extinga para su titular y se conserve en el adquirente, sea hablamos de la perdida del derecho subjetivo por parte de su titula, sin perjuicio de ello nuestro ordenamiento jurdico contempla la existencia de instituciones que tiene por objetivo preciso el extinguir el derecho subjetivo, alguna de estas instituciones son la prescripcin, la caducidad y la renuncia. 1. La Prescripcin: Tradicionalmente bajo la denominacin de prescripcin se han comprendido 2 instituciones jurdicas diferentes, La prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva. A. La prescripcin Adquisitiva: Es el modo de adquirir derechos por haber sido posedos tales derechos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. B. La Prescripcin Extintiva: Tambin llamada liberatoria es el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichos derechos y acciones durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. De las 2 formas de prescripcin, la propiamente extintiva es la que lleva el nombre de prescripcin extintiva o liberatoria toda ves que esta supone que durante un cierto lapso de tiempo no se han ejercido las acciones o reclamado los derechos dando la apariencia que no se ejercer ni reclamara en el futuro por ello el ordenamiento jurdico busca establecer y consolidar valindose del transcurso del tiempo la situacin jurdica de que se trata a fin de dar certeza a los sujetos de derecho. 2. La Caducidad: Es una institucin semejante a la prescripcin pues tambin supone el no ejercicio de un derecho o accin durante un lapso de tiempo sin embargo presenta diferencias fundamentales con la prescripcin. La prescripcin debe ser alegada para que el juez la declare, la regla general es que el juez de oficio no puede declarar la prescripcin salvo casos excepcionales, en cambio la caducidad opera por el solo hecho de que transcurra el lapso de tiempo contemplado en la ley sin que se haya ejercido el derecho el derecho, de modo tal que se entiende extinguido por el solo ministerio de la ley sin necesidad de una declaracin judicial, por ejemplo, los plazos fatales que contempla el derecho procesal ( son aquellos en que la parte debe ejercer sus derechos dentro del plazo contemplado en la ley y si no lo hace caduca, precluye) 3. La Renuncia: Es un acto jurdico unilateral por el cual una persona abandona un derecho del cual es titular sin traspasarlo a otro sujeto. La renuncia se encuentra contemplada en el artculo 12 CC. Este artculo contempla la regla general, todo derecho es renunciable en la medida de que se cumplan 2 requisitos:

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1. Que solo miren al inters del renunciante. 2. Que la renuncia no se encuentre prohibida por la ley La renuncia en si misma es un derecho subjetivo y por ello en su ejercicio se encuentra sujeta a los mismos lmites de todo derecho subjetivo. C) Modificacin de los derechos subjetivos. Durante la existencia el derecho subjetivo puede sufrir alteraciones ya sea de carcter subjetivo u objetivo: 1. Modificaciones Objetivas: Existirn toda vez que el cambio se produzca en el objeto del derecho ya sea de forma cualitativa o cuantitativa Habr modificacin cualitativa si el objeto del derecho se transforma, por ejemplo el dueo de una cosa que se destruye y el seguro le indemniza esa destruccin, el derecho de propiedad vio mutado o modificado el objeto, ya no es la cosa por ejemplo el bien raz sino que el dinero que se le entrego por concepto de seguro. Habr modificacin cuantitativa cuando el objeto de un derecho se incrementa o disminuye, por ejemplo hay incremento si se tiene un depsito a plazo en un banco en cuanto a los intereses que acrecen a este. Habr disminucin cuando se tiene en poder una divisa extranjera y esta pierde su poder adquisitivo en nuestro pas, por ejemplo la baja del dlar. 2. Modificaciones Subjetivas: El cambio se produce en el sujeto de derecho, en particular en el titular del derecho subjetivo. La relacin jurdica en si permanece intacta pero se ha reemplazado al titular por otro. Si el cambio se produce por un acto entre vivos habr transferencia y si se produce por un acto mortis causa hablaremos de transmisin, por ejemplo en la sucesin por causa de muerte. D) Ejercicio de los Derechos Subjetivos. Quien es titular de un derecho subjetivo puede ejercerlo y de esta forma, concreta el contenido del mismo. La doctrina clsica bsicamente con un sesgo individualista vea en los derechos subjetivos un poder sin lmites que permita ejercerlos a su titular de forma arbitraria o de acuerdo a su voluntad. Bajo el concepto de la teora Clsica si el titular de un derecho al ejercerlo provocaba dao a un tercero no responda por este dao por cuanto el ejercicio del derecho se encontraba amparado por el ordenamiento jurdico por ello se deca Quien ejerce su derecho a nadie ofende. El concepto absolutista del derecho recibe un importante impulso con la Declaracin de los Derechos del Ciudadano en la revolucin Francesa quien centra al individuo como el elemento ms importante en la comunidad. En oposicin a esta concepcin individualista surgen en el siglo XIX los Movimientos Socialistas quienes van a cuestionar la concepcin Individualista del Derecho abandonando aquellas ideas que vean en el derecho una prerrogativa absoluta, se va concebir al derecho subjetivo como un inters relevante para el ordenamiento jurdico y en consecuencia digno de proteccin. Hoy da la concepcin individualista de los derechos se encuentra descartada toda ves que se considera que los derechos se ejercen en los medios sociales y en una comunidad organizada y por lo tanto frente al derecho de uno existe el derecho de otro, por ello surgen las teoras que consideran a los derechos de forma relativa. Nuestro CC no contempla alguna norma que haga referencia a lo que se denomina en doctrina El Abuso del Derecho sino que solo disposiciones de carcter aislada, mas aun nuestro cdigo dada la poca de su dictacin recoge las ideas individualistas imperadas en esa poca. El artculo 582 nos da cuenta de ello. Si bien esta es una norma de carcter particular, la doctrina le ha dado un alcance general y por eso se dice que los lmites del derecho subjetivo estaran dados en la ley, en el derecho ajeno, en el abuso del derecho y en la buena fe: 1) La Ley: Acta como lmite natural a los derechos subjetivos toda ves que en la medida que reconoce los derechos les puede tambin fijar sus lmites, en algunos casos incluso puede llegar a establecer la privacin o perdida de un derecho, por ejemplo tratndose de una expropiacin por causa de utilidad pblica.

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Sin perjuicio de ello cabe tener presente la existencia de las garantas constitucionales que establecen un lmite para el legislador quien no puede vulnerarlas sino que observando las formas y los requisitos que la Constitucin establece. 2) El Derecho Ajeno: Acta como limite al ejercicio de los derechos subjetivos bajo la denominacin de Colisin de Derechos, por ejemplo el caso de la restriccin vehicular encontramos por un lado el derecho a usar el vehculo motorizado y por el otro lado el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin, hay 2 derechos que colisionan, en este caso en presencia de una colisin de derechos se suele optar por aquel derecho que representa un inters de carcter colectivo por sobre aquel de rasgo netamente individual, suele ocurrir que ante estos casos sea el propio legislador quien los resuelva pero a falta de ley habr que ponderar los bienes jurdicos involucrados y ser la justicia en definitiva la que decida. (Cuando se intento establecer la restriccin vehicular en Santiago se interpusieron diversos recursos de proteccin ya que no exista una norma expresa que permita esto por lo tanto hubo que ponderar y primo el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y por eso que en Santiago hoy ya nadie cuestiona la existencia de la restriccin vehicular por que hubo fallos uniformes en ese sentido.) 3) El Abuso del derecho: Cuando debemos abordar la teora del abuso del derecho debemos tener presente que la base de todo derecho subjetivo esta determinada por un fin que le es propio, este fin corresponde al beneficio que el derecho le reporta a su titular y que hace que el ejercicio del derecho sea legtimo. Si el dueo de un predio construye un muro a fin de dividir su predio con el del vecino esta ejerciendo su derecho, si este vecino cuelga un lienzo que no le reporta utilidad alguna y obstaculiza la vista de su vecino, el vecino afectado podra recurrir ante los tribunales de justicia para que estos ordenen el retiro del lienzo por cuanto si bien se encuentra instalado en la propiedad de otro este lienzo no le reporta ninguna utilidad y solo se a instalado a fin de perjudicar al vecino privndolo de la vista. En el ejemplo dado podemos concluir que una persona ejerci su derecho pero que tal ejercicio fue abusivo y por lo tanto carece de proteccin jurdica porque la intencin era perjudicar a otro ejerciendo el derecho. La doctrina a ampliado el concepto de abuso del derecho y seala que no habra no tan solo cuando se ejerce el derecho con el fin de daar a un tercero sino que tambin cuando el ejercicio del derecho se desva del fin, del mismo caso en el cual ser necesario primeramente determinar cual es la finalidad del derecho para saber si su ejercicio es o no abusivo. Sin perjuicio de lo dicho hay ciertos derechos cuyo ejercicio no puede ser calificado de abusivo son los llamados derechos absolutos los que pueden ejercerse motivados por cualquier fin, por ejemplo el derecho de toda persona para poder disponer a favor de quien desee de la cuarta parte de sus bienes, aquello que se denomina actualmente la cuarta de libre disposicin, si la persona decide testar y deja la cuarta parte de sus bienes a un extrao no hay abuso del derecho porque esta facultado por el ordenamiento jurdico para realizar lo que a el le convenga. En el mismo sentido es un derecho absoluto el poder pedir la particin de los bienes o bien que se posea en comunidad, al legislador no le gustan las comunidades y por ello permite que en cualquier momento se pueda poner fin a esto. En materia de derecho pblico tambin se puede presentar la figura del abuso del derecho pero en este caso toma el nombre de abuso o desviacin de poder. 4) La Buena Fe Se a entendido en doctrina como un modelo de conducta que el ordenamiento jurdico exige para cumplir con el sistema dado, si bien el CC define la buena fe en materia posesoria en el artculo 706 inciso 1 se a entendido que se trata de una definicin de carcter general y que abarca todos los campos del derecho. (Artculo 706 inciso 1 La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.). Se puede decir que se ejerce un derecho subjetivo de forma contraria a la buena fe cuando se ejerce de una forma que puede llamarse desleal o contraria a aquellas normas que la comunidad social impone en el trafico jurdico ello porque toda relacin jurdica lleva envuelta una vinculacin de confianza que debe ser amparada por el derecho por ello entonces en el ejercicio de todo derecho debe respetarse la buena fe. CAPITULO VII: TEORA DE LOS ACTOS JURDICOS.

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21 junio 2004

Capitulo VII: Teora de lo Actos Jurdicos.

1.

Concepto a cerca del negocio jurdico.

Para comprender la teora de Acto Jurdico previamente debemos detenernos en el anlisis de determinados conceptos: 1) Hecho: es todo lo que acontece, pasa, sucede o acaece. Los hechos tradicionalmente los podemos

en hechos simples o materiales y hechos jurdicos. a) Hechos simples o materiales: son los que no producen efectos jurdicos, en otras palabras son

aquellos que no interesan al derecho; ya sea que su origen se encuentre en la naturaleza o en la accin del hombre. b) Hechos jurdicos: son aquellos acontecimientos, ya sea que provengan de la naturaleza o de la

accin del hombre, que si producen efectos jurdicos y por lo tanto, si interesan al derecho. Por ejemplo: el solo hecho de asistir a clases es un hecho material que no produce efectos jurdicos, pero si en esta clase hubiese una agresin o insulto, ese hecho de carcter material pasa a constituirse en un hecho jurdico. El hecho jurdico, en consecuencia, es aquel que cuando ocurre permite cambiar o modificar una realidad jurdica preexistente configurando una nueva situacin jurdica; por eso entonces ningn hecho, sea de la naturaleza o del hombre, es jurdico por si mismo, sino que en la medida en que el derecho objetivo le atribuye consecuencias jurdicas, consecuencias jurdicas que pueden ser la adquisicin, modificacin o extincin del derecho subjetivo. Los hechos jurdicos a su turno los podemos subclasificar en hechos jurdicos propiamente tales y hechos jurdicos voluntarios:

Hechos jurdicos propiamente tales: Son aquellos que tienen como causa generadora determinante a la naturaleza y que producen consecuencias jurdicas, en estos hechos no interviene propiamente la voluntad del hombre, por ejemplo: el nacimiento de una persona o la muerte de una persona. En el nacimiento de una persona, lo fundamental es que es un acto biolgico, un acto de la naturaleza, no hay voluntariedad de que ocurra el acto an cuando dicho nacimiento sea resultado de una cesaria, porque hubo un proceso fsico que llevo a la mujer a que tuviese que realizarse la cesaria, pero el proceso del nacimiento se desarrolla de forma natural. El hombre en este caso ayuda al desarrollo del proceso natural, pero no es quien lo determina con su voluntad para que ocurra de esa forma, lo mismo ocurre con la muerte.

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Hechos jurdicos voluntarios: Son aquellos que provienen de la voluntad del hombre y que producen efectos jurdicos.

Dentro de esta subclasificacion encontramos nuevamente otro grupo, los hechos jurdicos voluntarios con la intencin de producir efectos jurdicos y hechos jurdicos voluntarios sin la intencin de producir efectos jurdicos. Dentro de estos hechos jurdicos voluntarios lo que determina la nueva subclasificacion no es la produccin de efectos jurdicos sino la intencionalidad que se ha tenido al momento de realizar el acto, el hecho jurdico voluntario siempre produce consecuencias jurdicas, pero habr ocasiones en que se ha querido buscar precisamente consecuencias jurdicas y habr otras en que estas resultan por imposicin del ordenamiento jurdico, o sea no hubo intencionalidad al buscar esas consecuencias jurdicas, por ejemplo: si una persona dice yo quiero vender mi auto estamos en presencia de un hecho jurdico voluntario con la intencin de producir efectos jurdicos, porque ese sujeto acepta las consecuencias que su acto conlleva y por lo tanto si lo vende, se van a producir las consecuencias propias del contrato de compraventa, hay intencionalidad; no es un problema de conocimiento porque una persona puede que no sepa que lo que esta haciendo se llama compraventa y que esta queriendo y aceptando las consecuencias que ese acto va a producir, las consecuencias jurdicas contempladas en nuestro ordenamiento. Si una persona va y mata a otra, este es un acto jurdico voluntario sin la intencin de producir consecuencias jurdicas, lo que ese sujeto pretende es eliminar a otro y consecuentemente se le va a aplicar una sancin privativa de libertad, nadie mata para ir a la carcel, la persona desarrolla el hecho pero no con la intencin de producir el efecto jurdico que el ordenamiento jurdico contempla para tal suceso. En la clasificacin tradicional de los hechos jurdicos voluntarios que se realizan con la intencin de producir efectos jurdicos los llamamos actos jurdicos. 2) Acto Jurdico: Es el hecho jurdico voluntario realizado con la intencin de producir efectos jurdicos.

La clasificacin que hemos realizado es la propia de la Doctrina Clsica o Tradicional, modernamente se ha realizado otra clasificacin; en ella se elimina la categora de hechos materiales porque son aquellos que no le interesan al derecho y se queda solo con la clasificacin en la cual se distingue entre hechos jurdicos propiamente tales, acto jurdico y negocio jurdico. El criterio de clasificacin para la Teora Moderna es la voluntad y se va a recalcar precisamente este elemento: a) Hecho jurdico propiamente tal: Es el que produce efectos jurdicos por efecto del actuar de la

naturaleza, aqu la voluntad del hombre no es un requisito, utilizamos los mismos ejemplos dados, el del nacimiento de una persona o la muerte de ella.

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b)

Acto Jurdico: En l, el sujeto manifiesta voluntad, pero es el ordenamiento jurdico el que seala

los efectos de esa manifestacin de voluntad, o sea es un hecho jurdico realizado sin la intencin de producir efectos jurdicos. c) El Negocio Jurdico: Es la manifestacin de voluntad dirigida a producir efectos jurdicos,

corresponde a lo que la doctrina clsica denomina Acto Jurdico. 2. A) Clasificacin de los Actos jurdicos. Acto Jurdico Unilateral y Bilateral, Contratos Unilaterales y Bilaterales: Se distingue entre Acto

Jurdico Unilateral y Bilateral. El criterio para realizar esta clasificacin es el numero de personas o partes que manifiestan voluntad. Acto Jurdico Unilateral: Es aquel que requiere de la manifestacin de voluntad de una sola persona para perfeccionarse y nacer a la vida del derecho, por ejemplo: el testamento, la oferta, la aceptacin, la renuncia, entre otras. Acto Jurdico Bilateral: Es aquel que para nacer a la vida del derecho requieren del acuerdo de voluntad de dos o ms voluntades. Acuerdo de voluntades que puede estar destinado a crear derechos y obligaciones o a modificar o extinguirlas. El acto jurdico va a ser Bilateral cuando se renan dos o ms voluntades que quieren lo mismo, si una persona dice que quiere su caballo, ese acto es unilateral, y la otra acepta comprar una vaca no hay acto jurdico bilateral porque estas voluntades no persiguen lo mismo, por ello lo esencial en el acto jurdico bilateral es el acuerdo de voluntades, por eso en su definicin decimos por la concurrencia de dos o mas voluntades, ya sea de dos o mas personas o dos o mas partes. Excepcionalmente vamos a encontrarnos con actos jurdicos unilaterales y bilaterales en que la parte solo puede serlo una persona, por ejemplo: el testamento es un acto jurdico unilateral, el matrimonio es un acto jurdico bilateral. Al acto jurdico bilateral tambin lo llamamos convencin, que es un acto jurdico bilateral, son palabras sinnimas. Convencin: Es el acuerdo de voluntades de dos o ms (*) con el objeto de crear, modificar o extinguir efectos jurdicos. Contrato: Es una especie de convencin, se reserva la palabra contrato para designar a aquel acto jurdico que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones, el contrato solo crea, da nacimiento a derechos y obligaciones, decimos que todo contrato es una convencin, pero no toda convencin es un contrato. Por ejemplo: el contrato de compraventa, la tradicin es una convencin. El Cdigo Civil asimila los conceptos de contrato y de convencin como queda de manifiesto en el artculo 1438.

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A la luz del C.C. entonces, la voz contrato puede ser utilizada en un sentido estricto para referirnos al acuerdo de dos o ms voluntades destinado a crear derechos y obligaciones, o en un sentido amplio para designar cualquier acuerdo de voluntades que tenga por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. La doctrina ha sealado respecto del Art. 1438 que Andrs Bello habra hecho sinnimas las palabras contrato y convencin, porque el contrato sera la mas frecuente de las convenciones y porque adems se rigen por las mismas normas. El C.C. en distintas de sus disposiciones diferencia entre acto y contrato, por ejemplo: el artculo 1760. En este caso el legislador se vale de la conjuncin y, o sea actos y contratos, no los hace sinnimos sino que los trata como cosas distintas, a diferencia del Art. 1438 que deca contrato o convencin. La doctrina entiende que en este caso, tratndose del acto y contrato, en los casos que se alude a la palabra acto es para referirse a los actos jurdicos unilaterales y la palabra contrato para referirse a los actos jurdicos bilaterales. El acto jurdico bilateral, a su turno, se puede clasificar en unilateral o bilateral. El criterio de clasificacin en este caso es el nmero de partes que quedan obligados a raz del acto jurdico, ya no nos interesa el nmero de partes que se requiere para que nazca el acto jurdico, porque en este caso estamos en presencia de un acto jurdico bilateral, se requieren dos o ms voluntades, pero nos interesa saber como quedan obligadas estas voluntades. A esta clasificacin se refiere el Art. 1439.

Acto Jurdico Unilateral: Es aquel en que solo una de las partes resulta obligada en beneficio de la otra, la que no contrae obligacin alguna. Hay dos partes y solo una de ellas es la obligada, por ejemplo: el contrato de mutuo o el contrato de comodato. El obligado es el mutuario y en su caso el comodatario, ambos estn obligados a restituir lo que se les prest. El Contrato Bilateral: Es aquel en que ambas partes resultan obligadas recprocamente, por ejemplo: el contrato de compraventa, el vendedor se obliga para con el comprador a entregar la cosa y el comprador se obliga a favor del vendedor a pagar el precio. Dentro de los actos jurdicos unilaterales aquellos que para su nacimiento requieren de la manifestacin de voluntad de una sola parte, encontramos a los actos jurdicos colectivos y a los actos jurdicos complejos. Acto Jurdico Colectivo: Es el constituido por dos o ms declaraciones de voluntad que teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin se suman sin fundirse para formar la expresin de una voluntad colectiva. Externamente aparecen como una sola voluntad, pero en el interior cada manifestacin de voluntad permanece distinta y tutela el interior particular de la persona que lo emiti. Dentro del acto colectivo

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encontramos el acto colegial, por ejemplo: la asamblea de accionistas en una sociedad annima simboliza la voluntad de la sociedad annima, pero internamente son perfectamente identificables cada una de las manifestaciones de voluntad de los accionistas. Acto Jurdico Complejo: Es el constituido por dos o ms declaraciones de voluntad que teniendo el mismo contenido y persiguiendo un mismo fin se unen y se funden en una sola manifestacin para formar la expresin de una voluntad nica y unitaria. En este caso las voluntades individuales se funden perdiendo su propia individualidad, por ejemplo: en el caso de los comuneros cuando manifiestan su voluntad.

B)

Acto Jurdico a Ttulo Gratuito y a Ttulo Oneroso, Conmutativos y Aleatorios.

En cuanto a las partes que obtienen utilidad del acto jurdico vamos a distinguir entre acto jurdico a titulo gratuito o de beneficencia y acto jurdico a ttulo oneroso. Art. 1440. Gratuito: es aquel en que una de las partes produce una ventaja sin recibir esa parte ninguna equivalente, un ejemplo clsico, aunque cuestionado es la donacin. A ttulo oneroso es aquel en que cada parte recibe una ventaja, por ejemplo el contrato de compraventa. La clasificacin mira a la reciprocidad de las relaciones en los actos jurdicos patrimoniales. En los actos jurdicos onerosos hay tanto enriquecimiento y empobrecimiento recprocos, en cambio en el acto jurdico a titulo gratuito hay enriquecimiento por una de las partes y empobrecimiento de la otra. Los contratos bilaterales son siempre onerosos, en cambio los contratos unilaterales son siempre gratuitos, por ejemplo: el contrato de mutuo es un contrato unilateral, si el contrato de mutuo es sin intereses, ser un contrato gratuito; pero si es con intereses ser un contrato oneroso, hay una sola parte obligada pero hay beneficio recproco. Si el mutuo recae en dinero se aplica la Ley 18.010 que trata sobre las operaciones de dinero y seala que el contrato de mutuo es naturalmente oneroso. Tratndose de un mutuo de dinero es un elemento de su naturaleza que sea oneroso. A su vez el acto jurdico bilateral oneroso se subclasifica en conmutativo y aleatorio, as lo dispone el Art. 1441. Estamos en presencia de un acto jurdico bilateral que para nacer requiere de la existencia de dos partes y a la vez estas dos partes resultan recprocamente obligadas, esta obligacin reciproca es en razn de una utilidad que van a recibir estas partes, no nos preguntamos si existe equivalencia o no en esta reciprocidad o utilidad que las partes se van a dar.

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La ley dice que se miran como equivalentes, o sea no se exige una equivalencia aritmtica, sino que el concepto de las prestaciones se miran como equivalentes diremos que estamos en presencia de un contrato oneroso conmutativo. Contrato Oneroso Conmutativo: Es aquel en que las prestaciones de las partes se miran como equivalentes, por ejemplo: en el contrato de compraventa, la obligacin del vendedor de entregar la cosa se mira como equivalente a la del comprador de pagar el precio. Si el contrato es oneroso conmutativo y esta equivalencia se pierde, el acto puede ser anulado por el vicio de lesin enorme.

Contrato Oneroso Aleatorio: La palabra aleatoria proviene del griego y significa suerte, incierto, lo que no se sabe si va a pasar o no, en este caso la utilidad reciproca de las partes esta sujeta a circunstancias o contingencias inciertas de ganancia o perdida, contingencia que afecta a ambas partes del contrato, por ejemplo: en un contrato de seguro en que se asegura el fallecimiento del asegurado qu pasa si esta persona paga la primera prima y muere? La compaa debe pagar el total del seguro, esa es la contingencia incierta, pero puede que transcurran 60 aos y termine el seguro sin que se haya pagado nunca porque no ocurri el siniestro, esa es la incertidumbre y es una incertidumbre que vincula a ambas partes.

C)

Acto Jurdico Mortis Causa o entre Vivos.

En cuanto a la poca en que van a producir sus efectos, vamos a distinguir actos mortis causa y actos entre vivos.

Actos Mortis Causa o por Causa de Muerte: Es aquel en que el autor del acto regula para despus de sus das el destino de todo o parte de su patrimonio o algunos elementos del mismo, por ejemplo: el testamento. El acto se perfecciona en vida pero los efectos del mismo se van a producir, se van a desarrollar despus de la muerte del autor (o causante). Acto entre Vivos: Son aquellos que van a producir sus efectos sin que sea necesaria la muerte de uno de sus autores.

D)

Acto Jurdico Formal y No Formal:

En cuanto a si requieren o no de formalidades, vamos a distinguir entre actos formales y actos no formales. Actos Formales: Son aquellos en que la ley para la existencia del acto en si mismo exige el cumplimiento de determinadas formas externas.

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Actos No Formales: Son aquellos que para nacer a la vida del derecho no requieren de formalidad alguna.

Un ejemplo de Acto Formal es la compraventa de un bien raz ya que se debe otorgar escritura publica. El contrato de promesa tiene por formalidad el que debe constar en instrumento privado. En el matrimonio las palabras sacramentales de aceptacin de los cnyuges. Lo determinante en esta clasificacin es que en presencia de un acto formal la ley considera que la nica forma de manifestar voluntad es cumpliendo con la formalidad. E) En cuanto al momento en que ha de producir sus efectos, distinguimos entre Acto Jurdico Puro y Simple y Acto Jurdico sujeto a Modalidad. Acto Jurdico Puro y Simple: Es aquel que en cuanto se perfecciona da nacimiento a un derecho que puede ser entendido de forma inmediata y cuya duracin es indefinida. Acto Jurdico sujeto a Modalidades: Son aquellos que sus efectos normales slo se producen bajo un requisito que se denomina modalidad, sea esta un plazo, una condicin o un modo.

La regla general es que los actos jurdicos sean puros y simples, que no estn sujetos a modalidades. Sin perjuicio de ello el Ordenamiento Jurdico faculta a las partes para incorporar alguna de estas modalidades a un acto jurdico, lo cual se va a materializar mediante la incorporacin al acto o contrato de un elemento accidental a l, en virtud del cual el desarrollo normal del acto jurdico se va a ver modificado ya sea en cuanto al nacimiento, modificacin o extincin de los derechos subjetivos que emanan del acto o contrato. Las modalidades en consecuencia, son de carcter excepcional, constituyen elementos accidentales del acto o contrato, motivo por el cual requieren de una declaracin de voluntad expresa de las partes con el fin de incorporarlas al acto o contrato. De forma excepcional la ley ha incorporado ciertas modalidades al acto jurdico, en este caso las modalidades pasan a constituir un elemento de la naturaleza del acto jurdico. Ejemplo: La condicin resolutoria tcita, la cual se entiende incorporada al contrato por el slo ministerio de la ley; las partes pueden manifestar voluntad ahora para excluir la modalidad, en cuanto conforma un elemento de la naturaleza del acto jurdico. Todo acto jurdico por regla general puede estar sujeto a una modalidad, excepcionalmente no lo estarn los actos de familia. Ejemplo, el matrimonio. En cuanto a cuales son las modalidades, ustedes ya saben que son la condicin, el plazo y el modo. F) Clasificacin que distingue entre Actos Jurdicos Principales y Actos Jurdicos Accesorios, el criterio de clasificacin en este caso es si el acto jurdico puede subsistir o no por s mismo. Acto Jurdico Principal: Es aquel que puede subsistir por s mismo sin la necesidad de la existencia de otro acto jurdico. Acto Jurdico Accesorio: Es aquel que slo subsiste en cuanto accede a otro contrato o acto jurdico principal.

El artculo 1442 del Cdigo Civil se refiere a esta clasificacin.

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Artculo 1442: El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Ejemplos de contratos accesorios: Las Cauciones, son la prenda, la hipoteca, la fianza; requieren para subsistir la existencia de un contrato de carcter principal. Las cauciones son obligaciones que se contraen para la seguridad o garanta del cumplimiento de otra obligacin, por ello su carcter de accesorio. La importancia de esta clasificacin est dada en el aforismo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, extinguido lo principal se extingue tambin lo accesorio, pero no si opera de forma inversa. G) Acto Jurdico Nominado y Acto Jurdico Innominado, tambin denominado Acto Jurdico Tpico y Acto Jurdico Atpico: Acto Jurdico Nominado o Tpico: Es aquel que se encuentra configurado en la ley y por lo tanto se encuentra estructurado con caracteres peculiares en la ley. Acto Jurdico Innominado o Atpico: Es aquel que no se encuentra configurado en la ley y que nace por el acuerdo de voluntades entre las partes o por la manifestacin de voluntad de su autor en virtud del principio de autonoma de la voluntad.

El criterio de clasificacin va ms all al hecho que la legislacin nombre al acto jurdico, lo que se exige es la reglamentacin del acto jurdico en sus distintos aspectos. Por eso se prefiera la denominacin de acto jurdico tpico y atpico. Como las personas no estn obligadas a celebrar slo los actos jurdicos que contempla la legislacin, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad estn facultadas para crear los ms diversos actos jurdicos, los que debern cumplir con los requisitos de existencia y validez propios de todo acto jurdico. H) Acto Jurdico Consensual, Real y Solemne. Atiende esta clasificacin a la forma de perfeccionarse el Acto Jurdico: Acto Jurdico Consensual: Es aquel que se perfecciona y que por lo tanto nace a la vida del derecho por el mero acuerdo de voluntades o con la sola declaracin de voluntad de su autor. Acto Jurdico Real: Son aquellos que van a perfeccionarse adems del acuerdo de voluntades, requieren de la entrega de la cosa, si no hay entrega el acto jurdico no ha nacido. Acto Jurdico Solemne: Es aquel que para perfeccionarse est sujeto al cumplimiento de determinadas formalidades ad solemnitatem, tambin llamadas solemnidades, y que de no observarse no permiten que nazca el acto jurdico.

I) Acto Jurdico de Familia y Acto Jurdico Patrimonial: El criterio de clasificacin es en cuanto al fin del acto jurdico. Acto Jurdico de Familia: Son aquellos que se refieren precisamente a las relaciones de familia. Ejemplo, el matrimonio, las relaciones entre padres e hijos, entre otras.

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Actos Jurdicos Patrimoniales: Son aquellos destinados a adquirir, modificar o extinguir un derecho susceptible de apreciacin pecuniaria.

C) ELEMENTOS, REQUISITOS Y SANCIONES. CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO JURDICO. ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO. La ley ha establecido ciertos requisitos mnimos para que el acto jurdico sea eficaz, para comprender cules son ellos primeramente vamos a referirnos a los elementos del acto jurdico. Los elementos del acto jurdico se clasifican en elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales; a esta clasificacin hace mencin el artculo 1444. Elementos de la Esencia: Corresponden a aquellos componentes imprescindibles y absolutamente necesarios para la existencia, validez y por lo tanto eficacia del acto jurdico. Son los elementos sin los cuales el acto jurdico no puede existir o no puede llegar a formarse, por lo tanto corresponde a los requisitos mnimos que debe cumplir la declaracin de voluntad o el consentimiento. Los elementos de la esencia pueden ser subclasificados en: Elementos de la Esencia Generales o Comunes: Que son aquellos que deben concurrir necesariamente en todo acto jurdico, cualquiera que sea su especie, como lo son la voluntad, el objeto, la causa, las formalidades exigidas por la ley, la voluntad exenta de vicio, el objeto lcito, la causa lcita y la capacidad. Si falta uno de estos elementos o bien el acto jurdico no existe o bien el acto jurdico nace viciado y por lo tanto puede ser anulado. Elementos de la Esencia Especiales: Estos son propios de determinados actos jurdicos y por lo tanto deben darse de forma necesaria para la configuracin del acto jurdico en particular. Ejemplo: En el contrato de compraventa el precio. Tratndose de estos elementos esenciales especiales, si este componente llegara a faltar, nace este acto jurdico pero no aquel querido por las partes, por lo tanto la omisin de este elemento no excluye toda posibilidad a que el acto jurdico llegue a producir efectos, pero ya no los propios de ste sino que los de otro acto jurdico, el que puede interesar a las partes siendo apta la manifestacin de voluntad que se expres. Esto es lo que se denomina la Conversin del Acto Jurdico, el acto jurdico nace pero por falta de elementos degenera en otro acto jurdico. Ejemplo: en el caso del contrato de compraventa, si falta el precio puede degenerar en el contrato de donacin. Elementos de la Naturaleza: Son las consecuencias o efectos del acto jurdico que tienen lugar por disposicin de la ley ante el silencio de las partes por ello no se requiere voluntad para incorporarlos al acto jurdico, pero es necesario que sta exista para excluirlos del mismo. Por lo tanto en estricto sentido no hay elementos naturales en el contrato, sino que efectos naturales. Derechos y obligaciones que la ley entiende incorporados al acto jurdico. Ejemplo: en el contrato de compraventa la obligacin del vendedor que se denomina Saneamiento de la Eviccin, no es un elemento en s mismo, no es la voluntad, no pertenece al objeto ni es un elemento de la naturaleza en cuanto componente constitutivo del acto jurdico, sino que estos elementos de la naturaleza corresponden a los efectos del acto jurdico que la ley entiende incorporados. El saneamiento de la eviccin es una obligacin que pesa sobre el vendedor y por ello puede ser excluido del acto jurdico, para lo cual se requiere manifestacin de voluntad expresa. Elementos Accidentales: Son aquellos que en virtud del principio de la autonoma de la voluntad son incorporados al acto o contrato mediante una declaracin o clusula especial, tendiente a limitar o modificar los efectos jurdicos del acto jurdico.

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Los elementos accidentales no constituyen una consecuencia necesaria del acto jurdico, pero las partes pueden incorporarlas y en ese caso es elemento constitutivo del acto jurdico. Ejemplo: las modalidades que son el plazo, la condicin y el modo. Dentro de los elementos de la esencia encontramos a las condiciones de existencia y las condiciones de validez del acto jurdico; para que un acto jurdico sea eficaz es decir para que produzca los efectos jurdicos que le son propios, es necesario que se observen estas condiciones. 3) REQUISITOS Y SANCIONES. CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ Son condiciones de existencia aquellas sin las cuales el acto jurdico no puede nacer a la vida del derecho. Lo son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades exigidas por la ley. Condiciones de validez son aquellas que se requieren para que el acto jurdico tenga existencia sana y produzca sus efectos en forma estable, si falta una condicin de validez, el acto jurdico existe pero su existencia se encuentra viciada. Son condiciones de validez la voluntad exenta de vicio, el objeto lcito, la causa lcita y la capacidad. Si falta una de estas condiciones, diremos que el acto jurdico es ineficaz en sentido amplio. Acto jurdico ineficaz es aquel que no puede producir los efectos que lo son propios, ya sea que le falta una condicin de existencia, ya sea que le falta una condicin de validez y su sancin ser por lo tanto la inexistencia del acto jurdico o la nulidad sea absoluta o relativa. A) La Voluntad. Concepto: El acto jurdico es el resultado de una atribucin o potestad que el derecho otorga a las personas para producir efectos jurdicos, por eso el acto jurdico va a producir efectos en la medida que exista una voluntad que lo materialice. La voluntad recibe el nombre de consentimiento cuando estamos en presencia de un acto jurdico bilateral y de voluntad propiamente tal tratndose de un acto jurdico unilateral. Precisamente es la voluntad la que nos permite distinguir al acto jurdico de los otros hechos jurdicos. Diremos que la voluntad es la facultad que tiene una persona para actuar en un sentido determinados, que le permite hacer o no hacer una cosa. Elementos y Requisitos de la Voluntad. Para fijar los requisitos de seriedad y manifestacin de la voluntad, vamos a distinguir la voluntad interna de la voluntad externa. La voluntad interna mira el aspecto subjetivo o psicolgico del sujeto en cuanto a la existencia de la intencin de celebrar un acto jurdico, en tal sentido la voluntad interna se considera desde dos aspectos: 1) En cuanto el acto debe ser voluntario, es decir debe ser producto de una decisin en cuanto es querido por quien lo realiza. Por eso si existe fuerza fsica decimos que no hay voluntad, por lo tanto esa decisin queda excluida y no nace ningn acto jurdico. 2) Desde el punto de vista de la intencionalidad, debe existir una intencin de producir efectos jurdicos, sea adquirir, modificar o extinguir derechos, o sea la persona debe querer quedar obligada por el acto jurdico, lo cual configura el requisito que la voluntad sea seria. La voluntad externa corresponde al elemento objetivo de la voluntad, las meras intenciones son indiferentes para el derecho, por ello es necesario que la voluntad interna del sujeto se comunique externamente para llegar a ser conocida por los terceros, por ello el segundo requisito es precisamente que la voluntad sea manifiesta o declarada; debe ser, en consecuencia, comunicada no bastando aquello que se guarda en el fuero interno. Con el objeto que sea declarada esta voluntad, la ley en principio no establece formalidades al respecto, toda vez que impera el principio del consensualismo. Excepcionalmente se va a establecer en ciertos casos que la voluntad sea manifestada observando determinadas formas. As, tratndose de los actos solemnes, la nica forma de manifestar voluntad ser cumpliendo con la solemnidad exigida en la ley.

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Ejemplo: En el matrimonio, con las palabras sacramentales de aceptacin de los contrayentes. En el contrato de promesa, constando por escrito el contrato. En el contrato de compraventa de un bien raz, mediante escritura pblica. Lo relevante en este caso se encuentra dado en que para la ley la nica forma de manifestar voluntad es observando esta forma externa y de no hacerlo el acto ser inexistente o nulo de nulidad absoluta, porque no se ha manifestado voluntad. Formas de Manifestar la Voluntad: Se reconoce en Doctrina que la voluntad se puede manifestar ya sea en forma expresa o tcita y en silencio en algunos casos. Voluntad Expresa: Es aquella que se manifiesta mediante el lenguaje oral, escrito, de seas o mediante gestos. Lo normal es que no se requiera que la voluntad conste por escrito. Hemos visto que impera el principio del consensualismo. Pero es aconsejable por cuestiones probatorias que quede constancia escrita de aquello que se ha acordado. Excepcionalmente la voluntad deber ser expresa observando la forma externa exigida por la ley cuando estamos en presencia de un acto solemne. Voluntad Tcita: Es aquellas que se infiere de la realizacin de actos diferentes al lenguaje. Normalmente te presenta en contratos basados en intercambio de hechos, en los cuales se da un comportamiento social tipificado por los usos como forma de manifestar la voluntad. Ejemplo: cuando Uds. se suben a un microbs o cuando se hace una seal para parar un taxi; en ambos casos estamos celebrando un contrato de transporte. Hay casos en que es la propia ley la que reconoce la manifestacin tcita de la voluntad, ejemplo en el contrato de mandato, el mandato puede ser revocado en forma expresa o tcita. Habr revocacin tcita cuando el mismo encargo es encargado a un tercero diferente del actual mandatario. El Silencio: La regla general es que el silencio no manifiesta voluntad alguna, quien calla nada otorga dice el aforismo, quien calla no afirma ni niega, slo guarda silencio. Quien guarda silencio en consecuencia no manifiesta voluntad alguna. Excepcionalmente hay casos en que el silencio es eficaz como forma de manifestar voluntad: 1) Cuando la ley le atribuye este efecto. Ejemplo artculo 2125 en el caso del mandato. Los abogados son personas que por su profesin se encargan de negocios ajenos y por lo tanto si quien le hace el encargo es una persona ausente, debe manifestar voluntad y aqu la ley le otorga al silencio valor, ante el silencio se entiende que han aceptado el encargo. 2) Cuando las propias partes del contrato o el autor del acto le atribuyen efectos al silencio. Ejemplo: suele ser usual que en los contratos de arrendamiento exista una clusula que dice que ante el silencio de las partes, este contrato se entiende prorrogado por un determinado lapso de tiempo. En virtud de la autonoma de la voluntad las partes pueden darla valor al silencio. 3) Cuando los usos le atribuyen el valor de declaracin de voluntad. Sea que se trate de generales para una determinada actividad como en el mbito comercial, sea que se trate de usos especficos generados en una relacin contractual que permanece en el tiempo. Sea que se trate de unos u otros, deben ser lo bastante consolidados para llegar a alterar la regla general de que el silencio no produce efecto alguno. Es en este caso cuando se usa la expresin del Silencio Circunstanciado, es decir de las circunstancias de hecho debe inferirse de forma inequvoca que al callar se pretende efectuar una declaracin de voluntad. 29 de junio de 2004. Formacin del Consentimiento. La voluntad junto con el objeto, la causa y las formalidades exigidas por la ley es un elemento de la esencia de todo acto jurdico cuando estamos en presencia de actos jurdicos bilaterales, el requisito de la voluntad deviene en el consentimiento esto es que la voluntad de las partes converja en el acto jurdico que se proponen celebrar.

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El modelo clsico se basa en que el consentimiento en los actos jurdicos bilaterales es el resultado de la convergencia de 2 actos jurdicos unilaterales, cuales son la oferta y la aceptacin. Por un lado una parte emite una oferta y por otro la otra parte emite una aceptacin lo que permite conformar el llamado consentimiento. El consentimiento se va a formar siempre que haya un acuerdo completo entre las partes, es decir, debe comprender todos los elementos del acto jurdico, sean estos de la esencia, de la naturaleza o accidentales, de modo tal que la disonancia entre la oferta y la aceptacin impide la formacin del consentimiento. El CC no proporciona reglas relativas a la formacin del consentimiento, estas las vamos a encontrar en el Cdigo de Comercio Arts. 97 al 108 ambos inclusive, los que segn la jurisprudencia y doctrina dominante son tambin aplicables a los contratos civiles no obstante su ubicacin en un Cdigo especial. La Oferta. Concepto: La oferta es un acto jurdico unilateral, por el cual una persona propone a otra la celebracin de un contrato, en trminos tales que para que el contrato quede perfecto, basta con que le destinatario de la oferta simplemente la acepte. La oferta es un acto jurdico unilateral basta para nacer la manifestacin de voluntad de una sola parte y tiene por objeto proponer la conclusin o celebracin de un contrato u otra convencin, quien realiza la oferta se denomina oferente, proponente o solicitante. Requisitos de la Oferta. Debe ser manifiesta: Siendo la oferta un acto jurdico unilateral, requiere de una voluntad que sea declarada, aplicamos por lo tanto, lo dicho sobre este requisito en clases pasadas. La regla general es que opere en nuestro ordenamiento jurdico, el principio del consensualismo, basta para que nazca el acto jurdico, la sola manifestacin de voluntad la que podr ser exteriorizada, de forma expresa, tacita y excepcionalmente por el silencio circunstancial, excepcionalmente la voluntad deber manifestarse observando determinada forma, como ocurre, en los contratos reales y solemnes. Dirigida a persona determinada: La voluntad en que se funda la oferta, debe estar dirigida a una persona determinada, quien debe recibir la oferta. En tal sentido el Art. 105 inc. 1 del Cdigo de Comercio. Si la oferta no est dirigida a persona determinada, esta constituye una mera invitacin para realizar una nueva oferta, en consecuencia, quien es destinatario de una oferta indeterminada, adquiere la calidad de oferente respecto de quien formul la oferta indeterminadamente. Por Ej. cuando vamos al supermercado ah hay una oferta hecha a persona indeterminada, la empresa ofrece una serie de productos, y cada uno de nosotros nos transformaremos en oferentes cuando lleguemos a la caja y proponemos llevar el producto segn el precio ofrecido por el supermercado. Lo mismo ocurre con los avisos publicados en los diarios por Ej. Que se vende un computador, ese aviso est dirigido a persona indeterminada, por lo tanto, quien llame por el aviso adquiere la calidad de oferente, propondr la celebracin del negocio, an cuando tome las condiciones de quien realiz el aviso. En cambio si la oferta va dirigida a persona determinada en cambio, siempre lleva implcita, la condicin que exista la cosa en el domicilio del oferente, siempre y cuando no hayan sido enajenados o que no se altere el precio sealado. Si quien realiza la oferta es un sujeto al que se le aplique la ley del consumidor, en virtud de esta legislacin especial, tiene la obligacin de conservar el precio avisado o exhibido, trtese de oferta a persona determinada o indeterminada. Completa: La oferta debe contener todos los elementos necesarios para la celebracin del contrato que se ofrece. Los elementos de la esencia y los accidentales del contrato, no los de la naturaleza que se entienden incorporados a l a menos que lo que se quiera es excluir uno de estos elementos de la naturaleza. Si la oferta no es completa, pasa a ser tan solo una invitacin para negociar la persona a quien va dirigida la oferta en consecuencia en el momento que debe completarla, adquiere la calidad de oferente. Cual es el carcter vinculatorio de la oferta respecto de quien la realiza?, en que situacin queda el oferente al momento de realizar una oferta?

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En principio quien hace una oferta no se encuentra obligado por ella, puede en consecuencia retractarse siempre y cuando no se haya producido la aceptacin de la misma, si se hubiese producido la aceptacin, se form ya el consentimiento. Excepcionalmente la retractacin, no es posible en los siguientes casos: 1 Cuando quien hizo la oferta se comprometi a esperar respuesta o contestacin, o 2 Si se comprometi a no disponer de la cosa objeto del contrato, sino despus de desechada la oferta o de haber transcurrido un determinado plazo. Dadas las caractersticas de la oferta, el arrepentimiento o retractacin de la misma no se presume, el que el oferente se pueda retractar o arrepentir de la oferta formulada, no lo libera de la responsabilidad que le corresponde por los daos que esta retractacin pudo ocasionar al destinatario de la oferta, en tal caso el oferente se puede liberar de su responsabilidad si cumple la oferta. La Aceptacin. Concepto: La aceptacin es la declaracin de voluntad que aprueba pura y simplemente la oferta mientras este vigente. Es un acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su conformidad con ella, quien emite la aceptacin se denomina aceptante. Requisitos de la Aceptacin. Debe ser pura y simple: Se debe aceptar en los trminos sealados por el oferente. Cualquier modificacin a la oferta la transforma en una nueva oferta. Se debe efectuar la aceptacin mientras est vigente la oferta: de lo contrario estamos en presencia de una nueva oferta. La oferta pierde vigencia en los siguientes casos: Con la retractacin Si muere el oferente Si se encuentra incapacitado legalmente. Debe ser manifestada: La pura aceptacin psicolgica en el fuero interno, que no sea manifiesta o declarada, no produce efecto, puede ser manifiesta de forma expresa, tcita o el silencio circunstanciado si es que este procede. Vigencia de la oferta y oportunidad de la aceptacin; cuando se produce el consentimiento. Si la oferta a sido efectuada de forma verbal, debe ser aceptada en el acto en que es conocida por el destinatario, si no lo hace pierde vigencia la oferta. Por ej. 2 personas estn presentes, y una le ofrece a la otra celebrar un contrato, el destinatario debe informarlo inmediatamente, si lo acepta o no, si nada hace la oferta pierde vigencia. La ley dice que es en forma verbal por lo tanto si se hace un llamado telefnico, tambin vale, porque es de forma verbal; tambin ser de forma verbal si podemos hablar a travs del computador, pero no por chat, porque eso es por escrito. En consecuencia si se hace por escrito la oferta, su vigencia depende del lugar donde se encuentre el destinatario de la oferta; Si las personas se encuentran en el mismo lugar, la ley seala que el destinatario de la oferta tiene un plazo de 24 hrs. para contestarla, de no hacerlo la oferta caduca. El plazo se va a computar desde el momento en que el destinatario recibi la oferta. Si las personas no estn en el mismo lugar, dice el Cdigo de Comercio que el plazo de vigencia estar determinado por lo que demore la comunicacin de vuelta de correo, por lo tanto el plazo variar dependiendo de la distancia en que se encuentren las partes. Es bastante arcaica la expresin del Cdigo de Comercio a vuelta de correo Cunto es eso?, por lo tanto habr que aplicar el criterio del plazo ms amplio de aceptacin de la oferta, pensando en que la carta se envi por un medio normal. Antiguamente se utilizaba la clasificacin entre presentes y ausentes en consideracin a la cercana fsica entre el oferente y el destinatario, hoy da es en razn de la naturaleza de la comunicacin, si existe una posibilidad de dar respuesta inmediata diremos que el contrato es entre presentes, si no existe tal posibilidad, diremos que la situacin se califica entre ausentes. Importancia de determinar el momento de la formacin del consentimiento. Resulta importante determinar el momento en que se form el consentimiento por las siguientes razones:

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Porque vamos a apreciar en ese momento las condiciones de existencia y validez del acto jurdico. Porque se incorpora al contrato la legislacin vigente al momento de la formacin del consentimiento. Porque hay determinadas acciones cuyo plazo de prescripcin o caducidad se comienza a contar desde la fecha de celebracin del contrato, por Ej. la accin de rescisin de la lesin enorme. Porque el oferente ya no puede retractarse. Si el contrato se va a formar entre presentes, no hay dificultad para determinar el momento en que se ha formado el consentimiento, tan pronto el aceptante se conforma con la oferta se form el consentimiento, el problema se presenta cuando estamos en un contrato entre ausentes, en que momento se entiende celebrado el contrato o en que momento se ha formado el consentimiento? Para dar respuesta a esta pregunta se han elaborado distintas teoras: 1. Teora de la Aceptacin: Dice que el consentimiento se perfecciona en el momento en que el destinatario de la oferta la acepta, aunque esta aceptacin no sea conocida por el oferente. Se critica porque deja entregado al arbitrio del destinatario el momento de la formacin del consentimiento. 2. Teora de la Expedicin: Dice que el consentimiento se forma desde que el aceptante se desprende de su aceptacin, envindola ya sea por carta o de otra forma al oferente. Es objeto de la misma crtica, porque qued entregado al arbitrio del aceptante en que momento se form el consentimiento. 3. Teora de la Recepcin: Dice que el consentimiento se forma cuando la aceptacin llega a su destino sin importar si el oferente ha tomado conocimiento de ella. 4. Teora de la Informacin o el Conocimiento: Dice que el consentimiento se forma una vez que el oferente ha recibido la aceptacin y toma conocimiento de ella. Se crtica porque se ha dejado entregado al arbitrio del oferente el momento en que tome conocimiento real de la aceptacin. Nuestro ordenamiento jurdico, sigue como regla general que el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario acepta la oferta, aunque la aceptacin sea desconocida por el oferente, ello se desprende de las siguientes normas legales: Arts. 99, 101 y 104 del Cdigo de Comercio. Siendo estas normas de carcter dispositivo, las partes pueden acordar que el consentimiento se entienda formado de acuerdo a lo dispuesto por las otras teoras, incluso nuestra legislacin se aparta de la teora de la aceptacin en los siguientes casos: Contratos Solemnes: Porque la forma de manifestar la voluntad es cumpliendo la solemnidad, y solo ah se entiende manifestado el consentimiento. Contratos Reales: Porque en este caso el consentimiento se manifiesta mediante la entrega de la cosa. Tratndose del Contrato de Donacin Revocable: El que se sigue la teora del conocimiento o informacin. Lugar en que se forma el consentimiento. La importancia de determinar en que lugar se forma el consentimiento, viene dada porque se va a determinar la competencia de los tribunales, la legislacin de que pas es aplicable y fija los usos y costumbres mediante los cuales se puede interpretar o integrar el contrato. Para determinar el lugar en que se forma el consentimiento se siguen las mismas teoras elaboradas para determinar el momento de perfeccionarse el consentimiento. Para la teora de la aceptacin y la expedicin el consentimiento se forma en el domicilio del aceptante. Mientras que para la teora de la recepcin y el conocimiento el consentimiento se forma en el domicilio del oferente. El Art. 104 del Cdigo de Comercio, seala que el contrato tratndose de uno entre ausentes se entiende celebrado en el lugar de la residencia del aceptante, lo que nos permite concluir que este Cdigo sigue la teora de la aceptacin. En los contratos entre presentes el consentimiento se forma en el lugar donde se encuentran los aceptantes, en el momento en que el destinatario de la oferta acepte, la aceptacin debe ser inmediata.

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1 de julio de 2004.B) Desacuerdo entre la voluntad real y la voluntad declarada. La persona que celebra un acto jurdico tiene la intencin que se produzca determinados efectos jurdicos ya sea la creacin, modificacin o extincin de un derecho subjetivo, sin embargo hay casos en que subjetivamente el acto persigue un propsito distinto de aquel que se le atribuye desde un punto de vista externo, es decir, se produce un desacuerdo entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada, este desacuerdo produce un conflicto que requiere de solucin debemos determinar que voluntad prevalece la interna o la declarada. Teoras que tratan de resolver este problema. 1 Teora de la voluntad real o teora Francesa. 1. Se hace prevalecer la voluntad interna por sobre la voluntad declarada ello en razn que si el acto jurdico obliga es por que quien lo celebr as lo quiere se basa en esta autonoma de la voluntad en virtud de la cual se le reconoce a todo sujeto de derecho la capacidad de producir efectos jurdico lo cual lo consigue por medio de su querer de su voluntad es este querer el que tiene la capacidad de producir efectos jurdicos. 2. Un segundo fundamento de esta teora es de carcter tico que se encuentra dado en la relacin que debe existir entre la palabra y la voluntad interna la palabra la voluntad expresada es el medio por el cual se manifiesta la voluntad interna y no debiera existir desacuerdo entre una y otra vemos entonces como el elemento intencional la intencin pasa hacer un elemento constitutivo del acto jurdico y as de la propia nocin de acto jurdico ante el desacuerdo entre la voluntad declarada y la voluntad interna debe prevalecer esta ltima. Se ha sealado que en nuestro ordenamiento jurdico prevalece esta teora en razn de: 1 Las normas relativas al error como vicio del consentimiento: las normas que regulan al error como vicio del consentimiento, pretende proteger la voluntad interna considerada como elemento constitutivo del acto jurdico por sobre la voluntad declarada. 2 El segundo grupo de normas son las dadas para la interpretacin de los contratos en particular el artculo 1560 del CC que seala que la voluntad interna debe preferirse por sobre la declarada. 2 Teora Alemana o de la voluntad declarada. Quienes postulan esta teora consideran al acto jurdico como una realidad o fenmeno social que si bien tiene su origen en un acto voluntario no debe ser identificado con este. El acto jurdico no responde a una mxima de conducta que el sujeto de derecho se impone as mismo sino que este acto jurdico pretende producir una alteracin en el mundo exterior, se dice que en consecuencia se puede establecer una diferencia entre creerse obligado y estar obligado esto ltimo ser el resultado de actos exteriores que objetivamente tienen el carcter de obligatorio, para esta teora el acto jurdico no es una mera comunicacin de lo que internamente se quiere sino que es el elemento constitutivo del acto jurdico intencin que se encuentra objetivizada ya que no solo le interesa a quien manifest la voluntad sino que especialmente a quien va dirigida. Hay un sector de la doctrina nacional que seala que esta es la doctrina recogida por el Cdigo Civil para lo cual hacen una lectura distinta a las normas dadas para la interpretacin de los contratos y para el artculo 1546 del CC en particular. 1 Se dice que el artculo 1560 del CC da lugar para entender que la intencin a lo que se refiere es aquella que objetivamente se muestra. 2 Que los artculos 1563 y 1546 del CC sealan que el acto no solo se debe interpretar en atencin a lo que internamente se quiso sino que conforme a lo que cualquier persona puede entender que forman parte del acto jurdico. Segn su naturaleza, la ley o la costumbre ya sea que se acoja una u otra teora podremos ver que en cada un a de ellas se protegen distintos bienes jurdicos. Para la teora de la voluntad el bien jurdico que se protege es la libertad que se manifiesta en la autonoma de la voluntad, mientras que la teora de la declaracin protege bienes como la seguridad y confianza que se crea con la apariencia del acto jurdico. Tipos de desacuerdos entre la voluntad interna y la voluntad declarada. Existen distintos rangos en que se pueden dar esta disconformidad entre una y otra voluntad.

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Para abordar primeramente vamos a distinguir tres grandes niveles: 1 Casos en que no existe voluntad: A.- En el caso que una persona acta afectado por una seria perturbacin de la conciencia que excluye cualquier posibilidad de decisin Ej.un sujeto ebrio, drogado, hipnotizado, en que en este caso sencillamente no hay voluntad manifestada. B.- Cuando quien acta lo hace porque es objeto de ejercicio de la fuerza fsica tampoco habr voluntad en este caso. C.- Si existe error esencial que es aquel que recae en la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra en la identidad de la cosa objeto del acto jurdico y finalmente cuando el error recae en la causa de la obligacin. En estos tres casos no hay voluntad, no hay un problema de disconformidad sencillamente aquello que se manifest no constituye voluntad. 2 Hay voluntad, pero se produce una disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad declarada. La intencin que se persigue con la celebracin del acto es distinta de aquella que se manifest, esta disconformidad puede producirse de forma conciente, es decir, el sujeto de derecho realiza un acto busca internamente un propsito, pero externamente manifiesta otra voluntad estos casos se clasifican como desadecuacin voluntaria y encontramos: 1 La reserva mental. 2 La falta de seriedad. 3 La simulacin. Hay un segundo grupo dentro de este segundo nivel en que esta disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad declarada se produce de forma inconsciente de forma involuntaria y ello da origen a los vicios del consentimiento cuales son: 1 El error. 2 El dolo. 3 La fuerza moral. Veamos algunos casos para saber de estamos hablando: 1 Pedro es dueo de un departamento de uoa celebra con Carolina un contrato de arrendamiento que termina el 31 de Diciembre del ao 2004. Pedro sabe que Carolina tiene la intencin de continuar con el arriendo, pero pedro para negociar una mejor renta de arrendamiento le comunica a Carolina su intencin de poner trmino al contrato. 2 Juan en tono de broma le dice a Roberto que le vende su automvil ltimo modelo en la suma de $10.000.- y Roberto acepta. 3 Guillermo desea comprar un terreno y acuerda con el vendedor un precio de $3.000.000.- el vendedor que lo vamos a llamar Toms esta interesado que en la escritura de compra venta se consigne en un precio superior ascendente a $5.000.000.- de modo que las otras parcelas suyas ubicadas en el mismo sector no se vean subvaloradas, en una escritura privada, Toms reconoce a Guillermo que el valor real de venta es de $3.000.000.4 Continuando con el ejemplo anterior Guillermo queda debiendo parte del precio de venta de la parcela, pero le solicita a Toms que en la escritura se pago todo el precio Toms accede y se otorga una escritura privada en que se da cuenta que existe un saldo de precio. Con posterioridad Guillermo le vende la parcela a Andrs, como Guillermo no ha pagado el saldo de precio Toms ejerce la accin Resolutoria y dejamos planteada la pregunta Puede Toms recuperar el bien que actualmente posee Andrs? Reserva mental, Falta de seriedad y la Simulacin. 1 Reserva Mental: Se da cuando una persona realiza una declaracin de voluntad de aquellas que producen efectos jurdicos, pero en secreto efecta para s la reserva de que no es lo que ella desea. En la reserva mental la verdadera intencin no es conocida por la contraparte hay una disconformidad voluntaria y conciente entre lA voluntad interna y la voluntad declarada, no hay error en este caso porque quien emite la voluntad de forma disconforme con su propia voluntad interna lo hace en forma conciente. De los ejemplos dados en el primero hay reserva mental cuando Pedro desahucia el contrato de arrendamiento no obstante ser su intencin mantener el contrato, pero con un mejor precio Qu efectos produce esta disconformidad? Puede decir Pedro no es que yo quera mantener el contrato de

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arrendamiento no obstante manifest mi voluntad de ponerle trmino? No porque lo que vale es la voluntad declarada porque la ley favorece la confianza que gener la declaracin de voluntad y no esta intencionalidad que qued guardada en la persona que lo emiti, por lo tanto el contrato termin. 2 Falta de Seriedad: En la falta de seriedad tiene lugar lo que se llama declaracin jocosa o animus jocandi, existe una declaracin de voluntad, existe una oferta, pero el sentido de la oferta no es llegar a celebrar el acto jurdico que se ha propuesto, esta declaracin jocosa se debe dar en tales circunstancias que la desadecuacin entre lo que se dice y lo que se piensa debe ser conocida por la otra parte. En los ejemplos anteriores mencionados corresponde al segundo, no hay un nimo real de seriedad de la manifestacin de voluntad, pero su ausencia se presume de los hechos que estn aconteciendo en este caso prevalece la voluntad interna. 3 Simulacin: Hay simulacin cuando una persona realiza una declaracin de voluntad con la intencin de que dicho acto aparezca como deseado en plena conciencia de que no quiere realizarlo, siempre que esta disonancia conciente sea compartida por la otra parte tratndose de un acto jurdico bilateral o por la persona a la cual se destina la declaracin tratndose de un acto jurdico unilateral. En este caso ms que una disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad declarada existe una desadecuacin entre la voluntad externa y una declaracin secreta de las partes que es aquella que las partes desea que sea vlida y eficaz hay un acuerdo real entre las partes contratantes al que llamamos acto disimulado o disfrazado que se oculta bajo la apariencia de otro acto jurdico no deseado al que llamamos acto simulado. La simulacin supone: 1 Una intencin disimulada 2 Una intencin simulatoria. Por ello normalmente la simulacin se da en los actos jurdicos bilaterales. Tratndose de actos jurdicos unilaterales esta slo tendr efecto cuando se cuente con el consentimiento de aquel que se vea beneficiado con el acto jurdico. La simulacin admite dos grados o tipos siempre va haber un acto simulado, pero no siempre hay un acto disimulado o secreto que lo respalde. Ello entonces nos permite distinguir en Simulacin absoluta y Simulacin Relativa. 05 de julio de 2004. Clasificacin de la simulacin. Simulacin absoluta y simulacin relativa En la Simulacin absoluta el acto aparente no tiene respaldo en un acto secreto, slo hay un acto simulado, sin que exista un acto disimulado, un acto que hemos disfrazado, ese acto no existe; por lo tanto slo hay la apariencia de un acto jurdico, acto jurdico que no se quiere realizar, acto jurdico por el cual no se pretende ningn negocio jurdico, caso tpico aquellos actos jurdicos que se celebran con la intencin de sustraer bienes del patrimonio del deudor, a fin de sustraerlos de la accin de los acreedores. O aquellos casos en que para estos efectos se celebra un contrato de compra venta sin que exista intercambio de cosa por precio. Simulacin relativa: En ella existe la intencin de celebrar un acto jurdico pero este se disfraza bajo la forma de otro negocio jurdico. Aqu encontramos dos actos jurdicos: un acto jurdico querido por las partes al que llamamos acto disimulado y otro no querido pero que sirve de disfraz al que llamamos acto simulado. Corresponde a los ejemplos tercero y cuarto que dbamos la clase pasada. En la simulacin relativa en consecuencia existen 2 actos jurdicos: - El disimulado - El simulado Y habr diferencias entre ellos en cuanto a su naturaleza, objeto o causa, caso en el cual hablaremos de una simulacin relativa objetiva; o diferencias respecto de las personas caso en el cual estamos en presencia de una simulacin relativa subjetiva. En este segundo caso estamos en presencia de una mera suplantacin de personas que tiene por fin que alguien aparezca realizando un acto en circunstancias que quien efectivamente lo est celebrando es otra persona. Este tipo de simulacin normalmente tiene el carcter de lcita, no es contraria a la ley ni al orden

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pblico ni a las buenas costumbres y es conocida como Interposicin de Terceras personas. Normalmente el tercero que participa en este acto suplantando a otro recibe el nombre de Testaferro. Por Ej. Una persona que est interesada en comprar un bien raz y que tiene la creencia que si l participa de forma directa en esa negociacin se va a estipular un precio mayor al que se le fijara a otro tercero. Por Ej.: es el dueo de una cadena de supermercados y por lo tanto el slo hecho de querer comprar significa que el futuro vendedor va a dar un precio mayor al que corresponde en el mercado y entonces le pide a un tercero que compre por l, le dice a un amigo para que ste negocie esa compra, pero en definitiva quien va a adquirir el bien raz es el dueo. Esta clase de simulacin por regla general no tiene carcter de ilcita, pero podramos encontrarnos en casos que si lo tuviera. Por Ej. si lo que tratamos de hacer es un fraude a ley est prohibida la compraventa entre cnyuges no divorciados a perpetuidad, pero que pasa si entre los cnyuges se quiere realizar efectivamente una venta para cambiar de un patrimonio a otro un bien raz; imaginemos a un marido que tiene un gran pasivo y por lo tanto, ante la eventualidad que los acreedores quieran cobrarle prefiere traspasrselo a su mujer. Ellos no pueden celebrar el contrato de compraventa tampoco el de permuta que se rige por las mismas reglas de la compraventa, Qu podran hacer? Pedirle a un tercero que compre el bien raz para posteriormente este tercero vendrselo a la mujer; ah podramos cuestionar estas compraventas porque ha existido un fraude a la ley, se ha tratado de buscar el mecanismo de pasar por sobre la norma prohibida. Efectos de la simulacin (entre las partes y de terceros) Entre las partes: Se ha aceptado de forma amplia el principio que: entre las partes slo es vlido el acto oculto, el acto disimulado, porque es aquel que efectivamente queran convenir las partes. Para que esto sea posible es necesario que concurran en el acto disimulado, en el acto oculto, los requisitos de existencia y de validez propios de todo acto jurdico. Ello es as porque el acto simulado es una cortina de humo y por lo tanto no puede producir efectos entre las partes. Como comprendern tratndose de una simulacin absoluta en que slo hay un acto simulado es de opinin tanto de la doctrina como la jurisprudencia que en este caso no habra contrato o acto jurdico alguno, porque a este acto simulado le faltan los requisitos propios de la contratacin, especialmente el consentimiento serio. Respecto de terceros: la simulacin generalmente est orientada a provocar respecto de los terceros una impresin errada de lo que efectivamente ocurre, se pretende crear de forma voluntaria una situacin de ignorancia ante el tercero. Por ello, el tercero tiene el derecho de hacer valer de forma exclusiva el acto simulado o aparente sealando que el acto disimulado o secreto le es Inoponible. Por Ej. Andrs es dueo de una casa y para evitar que sea perseguida por sus acreedores simula que se la vende a Francisco con quien en una contraescritura celebra un contrato de mandato donde se acuerda que Francisco la conservar por cuenta de Andrs. Francisco incumple el mandato oculto y vende la casa a Ana, Puede Andrs ejercer la accin reivindicatoria en contra de Ana alegando que Francisco nunca fue propietario de la casa? No, porque estamos en presencia de una simulacin relativa hay 2 actos jurdicos, un acto jurdico disimulado que es el mandato y acto jurdico simulado que es el contrato de compraventa y Ana es un tercero respecto de estos contratos, por lo tanto, ella va a hacer valer en este caso el contrato simulado o aparente alegando que el contrato secreto, oculto o disimulado que es el mandato le es inoponible, no le empece. Lo que se protege es la fe pblica, toda vez que un tercero no puede ser perjudicado cuando ha confiado en la existencia de un acto jurdico an cuando tenga el carcter de aparente. Este principio se infiere de las siguientes normas especficas del Cdigo Civil: A. Art. 1707: Se parte del supuesto que lo pactado en una escritura pblica hace plena fe frente a terceros aunque haya sido modificada por medio de otra escritura pblica, a menos que: 1 Se haya tomado nota de la modificacin al margen de la escritura matriz que es la que permanece en poder del notario y posteriormente el archivero judicial. 2 Que esta modificacin aparezca referida en la copia de esa escritura que el tercero tuvo en consideracin al momento de contratar. Son requisitos copulativos. Vemos entonces como se protege al tercero, al tercero no lo vinculan las modificaciones hechas an cuando consten en escritura pblica a menos que se hayan tomado estos resguardos de publicidad.

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Si el tercero acta en la confianza de lo pactado en la escritura pblica, en principio no le afecta la contraescritura pblica modificatoria de aqulla, a menos que se den los 2 requisitos mencionados. B.. As lo seala el Inc. 1 del Art. 1707. C. Tratndose de un bien inmueble, el tercero slo se ve afectado si la condicin resolutoria constaba en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica. Tratndose de un bien mueble slo si se prueba que el tercero conoca de la condicin resolutoria. Art.1490. Art.1491. El tercero siempre tiene la opcin de hacer valer el acto simulado, el acto aparente aunque ste no sea vlido y eficaz entre las partes. La Simulacin, en consecuencia, constituye una excepcin al principio que la nulidad produce efectos respecto de terceros, el acto simulado, al acto aparente no produce efectos entre las partes, pero si respecto de las terceros interesados. Ello sin perjuicio, que el tercero desee hacer valer el acto oculto, secreto o disimulado, pero es una facultad; si desea hacer valer este acto oculto, secreto o disimulado el tercero tendr que ejercer la Accin de Simulacin. En consecuencia, el tercero tiene el privilegio de hacer valer el acto aparente o el acto secreto segn le sea ms conveniente. Licitud e ilicitud de la simulacin. En aquellos casos en que la simulacin tenga por nico fin el causar la ignorancia del tercero, la simulacin es lcita, ya que por regla general los actos privados pueden mantenerse ocultos a menos que la ley exija lo contrario. El problema se va a presentar cuando la realizacin de estos actos tenga por fin defraudar a la ley, ya sea el acto en s mismo o un conjunto de actos que en su totalidad se conectan para defraudar a la ley, en este caso la simulacin puede ser fraudulenta ya sea por infraccin a norma de orden pblico o por fraude a terceros. 1. Infraccin a norma de orden pblico: Tiene lugar cuando la simulacin es un mero artificio para ocultar un acto que en s mismo es ilcito, porque es contrario ya sea al orden pblico o a normas prohibitivas. Este tipo de ilicitud es el resultado de la lgica de la simulacin; el acto secreto es el que efectivamente vale entre las partes, de modo que, si este acto secreto es ilcito tambin lo ser la simulacin. Ej.: Cuando se trata de burlar una norma prohibitiva dada para los cnyuges no divorciados a perpetuidad, dadas para el contrato de compraventa. 2. Fraude a terceros: Dentro de los terceros lo ms usual va a ser el fraude a los acreedores, frente a una simulacin en perjuicio, por Ej. De los acreedores. Estos podrn ejercer la accin pauliana mediante la cual se pretende la revocacin de todos aquellos actos que celebro el deudor con el fin de perjudicar a sus acreedores. Art. 2468. Otro tipo de terceros que se pueden ver afectados por la simulacin son los herederos. Por ejemplo si el causante en vida simul la venta de un bien con uno de sus futuros herederos con el fin de mejorarlo en su asignacin. En este caso los herederos perjudicados podrn hacer valer la accin de simulacin de modo de que produzca efectos el acto disimulado que sera una donacin, a fin que se impute ala asignacin del heredero beneficiado. Prueba de la simulacin. 1 En cuanto a la prueba de las partes: En cuanto a la prueba del acto secreto, se seala que las partes pueden utilizar cualquier medio probatorio a fin de hacer eficaz el acto disimulado. Se debe tener presente que aquello que le da el carcter de simulacin aciertos actos no es la forma o el instrumento por el que se realizan sino el objetivo por ellos perseguidos; incluso si el acto se celebro por medio de un instrumento privado puede hacerse valer entre las partes con preferencia al acto aparente o simulado que consta en escritura pblica. Esta amplitud tiene como limitacin las solemnidades. Si el acto oculto, si el acto disimulado es un acto solemne para que exista se deben haber observado las solemnidades, en caso contrario el acto ser nulo, de nulidad absoluta.

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Una segunda limitacin est dada en los artculos 1708 y 1709 del C. Civil, estos artculos establecen restricciones a la prueba de testigos, de modo que si el acto disimulado contiene la promesa o entrega de una cosa que vale ms de 2 UTM debe constar por escrito, de no constar por escrito, dicha obligacin no se puede probar por medio de testigos. 2 En cuanto a los terceros: Los terceros pueden optar entre hacer valer el acto simulado o el acto disimulado; para hacer efectivo el acto simulado, el tercero podr hacer valer los instrumentos pblicos y privados en que conste dicho acto, sin perjuicio de los dems medios probatorios. Tratndose del acto disimulado, el tercero se encuentra resguardado por la ley de modo que no van a operar las limitaciones de los artculos 1708 y 1709 referida a la prueba testimonial. En cuanto a las modificaciones de lo pactado el tercero se encuentra protegido por el artculo 1707. Accin de simulacin. La accin de simulacin no se encuentra regulada de forma expresa en el Cdigo Civil, sin perjuicio de ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan su existencia, sealando que se trata de una accin personal, de carcter declarativa. Se defina la Accin de Simulacin como aquella que tiene por finalidad establecer la verdad real y verdica de las partes y hacer primar esto por sobre la voluntad que expresaron falsamente. Plazo de prescripcin: Distinguimos entre las partes y respecto de terceros. 1 Entre las partes: El plazo de prescripcin de la accin se va a contar desde que una de ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al acto simulado. 2 Respecto de terceros: El plazo de prescripcin comenzar a correr desde que tom conocimiento por parte del tercero, del acto disimulado u oculto. Cul es el plazo de prescripcin? Para mayora de la doctrina se sostiene que el plazo de prescripcin de esta accin depender de los efectos que haya producido el acto que se pretende hacer valer, de modo tal si del acto slo emanaron derechos personales se deber aplicar la regla general de 5 aos. Si del acto de transfirieron derechos reales la accin se va a extinguir a consecuencia de la adquisicin del derecho por medio del modo de prescripcin adquisitiva y por lo tanto habr que aplicar los plazos de prescripcin adquisitiva ordinaria o extraordinaria para determinar si se ha extinguido a consecuencia, la accin de simulacin. Para otros, le sera aplicable a la accin de simulacin los plazos de prescripcin dados en materia de nulidad. C) Los vicios de la voluntad (consentimiento) Obedecen a lo que nosotros llamamos una disconformidad involuntaria entre la voluntad declarada y la voluntad interna, segn el Art. 1451, los vicios de la voluntad son el error, la fuerza y el dolo, y agregan algunos autores que en determinados casos la lesin tambin puede ser considerada un vicio del consentimiento. Los vicios del consentimiento son tambin aplicables a la voluntad, distinguimos entonces los actos jurdicos bilaterales de los actos jurdicos unilaterales. 1. Error: Concepto. Debemos distinguir dos conceptos; la ignorancia y el error. Ignorante es quien nada sabe acerca de algo. Errado es la persona que sabe algo pero dicho conocimiento es equvoco, vemos que estamos ante dos conceptos distintos pero nuestra legislacin los equipara. Por ello, se dice que error es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o cosa. Clasificacin: de derecho y de hecho, esencial u obstculo, substancial, accidental y en la persona, error comn. El error se puede clasificar en error de derecho y error de hecho.

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1. Error de derecho: Es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de la ley. El error puede serlo respecto de la existencia, alcance, interpretacin de la ley. El Art. 1452, establece como R. G. que el error de derecho no vicia el consentimiento. La persona que alega ignorancia o el concepto equivocado de una ley, no puede recurrir al error para excusarse de cumplir con lo consentido. Este principio general es consecuencia de la presuncin de conocimiento contenida en el Art.8 del c. Civil y guarda concordancia con lo establecido en el artculo 706 inc. 4 que establece una presuncin de mala fe respecto de aquel que alega un error de derecho. Como dijimos esta es la regla general y reconoce como excepciones lo contenido en los artculos 2297 y 2299 dados para el pago de lo no debido, toda vez que, nadie puede enriquecerse sin causa. 2. Error de hecho: Es la ignorancia o concepto equvoco que se tiene de una cosa o una persona. El error de hecho se clasifica en: - Error esencial u obstculo - Error substancial - Error accidental - Error en la persona a. Error esencial u obstculo: Se encuentra en el Art. 1453 C. Civil. Casos de error: 1 caso: El error que recae en la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra; estamos en un caso en que las partes entienden cosas distintas, una persona piensa que se le preste una cosa y la otra piensa que hay una donacin. 2 caso: El que recae sobre la identidad especfica de la cosa que es objeto del contrato. Ej. Una persona piensa comprar un automvil y la otra vender una camioneta. La Doctrina ha agregado un 3 caso, el error que recae sobre la causa de la obligacin. Por Ej. Aquel que paga intereses ya habindolos pagado. En estos 3 casos que componen el error esencial, vemos que hay ausencia de consentimiento. No se trata de que est viciado el consentimiento sino que sencillamente no hay consentimiento, no hay acuerdo entre las partes. En estricto derecho diremos que el acto jurdico es inexistente, porque falta un requisito de existencia como es el consentimiento o voluntad. Si se estima que la inexistencia no tiene lugar en nuestro ordenamiento jurdico, se debe precisar de qu tipo de nulidad adolece el acto jurdico. Si consideramos la naturaleza de este error, en que no existe voluntad diremos entonces que la sancin sera la nulidad absoluta. Otro sector de la Doctrina realizando una interpretacin literal de los artculos 1453, 1454 y 1682, sealan que la sancin sera la nulidad relativa del acto o contrato. Ello por lo siguiente: - El Art. 1453 comienza sealando que el error de hecho vicia el consentimiento. - El Art. 1454 dice que el error de hecho vicia asimismo el consentimiento y se refiere a continuacin a los casos de error substancial, los que conforme al Art. 1682 se sancionan con nulidad relativa. La Doctrina seala que la expresin asimismo, estara manifestando que el error esencial del Art. 1453 vicia de la misma manera el consentimiento que el error substancial contenido en el Art. 1454 y en consecuencia la sancin sera la nulidad relativa. Se agrega como argumento el que la nulidad absoluta, en cuanto sancin, viene a proteger el inters general y la moral; los que no estn presentes en el error esencial que slo mira al inters de los particulares debiendo quedar sujeto al rgimen de la nulidad relativa, permitindoles a las partes ratificarlo. b. Error substancial: Se encuentra contemplado en el Art. 1454 del C. Civil. Error substancial es aquel que recae en la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato. Conceptos para entender el alcance de este artculo: Sustancia: Es la materia de que se compone el objeto sobre el que recae la obligacin. Calidad esencial: es la que le da al objeto una fisonoma propia que la distingue de los dems. Cmo se determina la calidad esencial?

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Para Claro Solar, Alessandri Besa, Alessandri Rodrguez y Vodanovic; la calidad esencial de una cosa es de carcter subjetivo y por lo tanto, se debe atender a la intencin con que acta el contratante acerca de la fisonoma propia del objeto. Por Ej. La persona que compra un cuadro pensando que es un original cuando en realidad es una copia. Para Avelino Len Hurtado, en cambio, la calidad esencial de una cosa debe ser calificada objetivamente, para lo cual hay que atender a lo que la normalidad de las personas le atribuyen a una cosa. Por Ej. ir a comprar un caballo de carrera donde se vende este tipo de caballo y se le vende un caballo de tiro. c. Error accidental: Es aquel que recae en la ignorancia o falso concepto de la cosa que no lo sea en la substancia ni calidad esencial del objeto sino que sobre cualquier otra calidad de la cosa objeto de contrato. Son cualidades accidentales de una cosa aquellas que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o acuerdo de las partes. La Regla General es que el error accidental no vicia el consentimiento a menos que haya sido el principal motivo para contratar y siempre que este motivo haya sido conocido por la otra parte. En este caso esta calidad accidental se ha elevado al carcter de la calidad esencial y siendo conocida por la otra parte conforma el error substancial el que ser sancionado con la nulidad relativa del acto o contrato. d. Error acerca de la persona: Se encuentra en el Art. 1455. La Regla General es que el error acerca de la persona no vicia el consentimiento porque normalmente es indiferente quien es la persona con la cual se contrata. Excepcionalmente es un vicio del consentimiento, en particular tratndose de aquellos actos y contratos que se otorgan o celebran en consideracin a la persona que se va a beneficiar o con la que se contratar. Por Ej. El matrimonio; tambin la condonacin, perdn o remisin de una deuda; tambin el contrato de mandato. En estos actos y contratos la persona con la cual se est contratando resulta determinante, son denominados comnmente contratos INTUITO PERSONA. Tratndose del error en la persona se comprende tanto el error en la identidad fsica como en la identidad moral. Por Ej. Contratar a una persona en su carcter de arquitecto y resulta que es ingeniero. Si se anula el acto o contrato por invocarse este tipo de error, la persona en cuya identidad se err y que actu de buena fe tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios que se le causaron. Este acto adolece de nulidad relativa. e. Error comn: Es el compartido por un nmero considerable de personas. Dice el aforismo: el error comn hace derecho; lo que debe ser entendido en cuanto a que el error comn permite que sea vlido un acto o contrato ejecutado o celebrado con infraccin a las normas legales. Para que el error tenga carcter de comn, la Doctrina ha sealado que debe reunir los siguientes requisitos: 1. Debe ser compartido por la mayora de las personas en la localidad donde se celebra el acto. 2. Debe ser excusable, es decir, deben existir apariencias externas que justifiquen el que se haya incurrido en ese error. Por Ej. Que se celebre un acto ante un funcionario pblico cuyo nombramiento est viciado. 3. Quien haya incurrido en el error debe haber actuado de buena fe. Si bien no hay una norma en particular que ampare el error comn, nuestra Doctrina seala que puede ser invocado cuando concurran los requisitos enumerados. 2. Fuerza: Concepto. Fuerza es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurdico. Clasificacin. Si estamos en presencia de fuerza fsica, sta no constituye un vicio de la voluntad sino que sencillamente en ese acto jurdico no se ha manifestado voluntad alguna. Slo vamos a considerar a la fuerza como un vicio de la voluntad cuando sta, tenga el carcter de moral; cuando la fuerza se presenta en una persona que queda en una situacin que le merece un temor

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insuperable y en razn de este temor insuperable manifiesta su voluntad por miedo de las consecuencias con las que se le ha amenazado si no celebra el acto o contrato. Requisitos para que la fuerza moral sea considerada un vicio del consentimiento. 1 Debe ser injusta o ilegtima; requisito de carcter cualitativo elaborado por la Doctrina. Ser injusta o ilegtima cuando el procedimiento o amenaza de que se vale la persona que ejerce la fuerza no son aceptados por la ley o el derecho. Son procedimientos o amenazas injustas o ilegtimas, de lo contrario, si fueran justas o legtimas no vician el consentimiento. Por Ej. el acreedor que amenaza a su deudor de interponer las acciones judiciales si no paga, esa es una presin legtima porque se est recurriendo a un procedimiento amparado por la ley. Si una persona que ha robado, se le pide que restituya lo que robo para no denunciarlo ante la justicia, tambin es un procedimiento legtimo. La amenaza no tiene carcter ni de injusta ni de ilegtima. El Temor Reverencial no es vicio del consentimiento, el slo temer, desagradar a las personas a las que se les debe sumisin o respeto no vicia el consentimiento. 2 Debe ser grave: Requisito de carcter cuantitativo. Que la fuerza sea grave significa que debe ser capaz de causar una impresin fuerte en una persona de sano juicio considerando su edad, sexo y condicin. El concepto de Gravedad en la fuerza, es de carcter relativo y habr que detenerse caso a caso para determinar si la fuerza empleada ha sido capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio considerando su edad, sexo y condicin. Con ello se quiere decir que la fuerza tenga el carcter de verosmil, que exista una posibilidad de que la fuerza se concrete. La fuerza puede recaer en el propio contratante como tambin la amenaza puede consistir en someter a un mal grave e irreparable a su cnyuge, ascendientes o descendientes. La ley va a presumir que cuando la amenaza de exponer a un mal grave e irreparable a una persona recae en quien es la vctima de la fuerza o en su cnyuge, ascendientes o descendientes, dicha fuerza tiene el carcter de grave y vicia el consentimiento. De modo tal que si la amenaza recae en otras personas que las sealadas no tiene lugar la presuncin y habr que acreditar en juicio el carcter de grave de la fuerza. El objeto del mal grave e irreparable puede serlo la persona de los amenazados o de su cnyuge, ascendientes o descendientes o de los bienes. 3 La fuerza debe ser determinante, es decir, debe tener por fin obtener la declaracin de voluntad. Prueba de la fuerza. Siendo la fuerza un hecho puede ser probado por cualquier medio probatorio. Se debe tener presente que en conformidad a lo establecido en el artculo 1457, la fuerza puede provenir de cualquier persona, sea que se beneficie o no con el acto o contrato. Art.1457: Estado de peligro y estado de necesidad pecuniario. Una persona est en Estado de peligro: cuando lo afecta una situacin objetiva que de un modo actual e inminente amenaza su vida u otros bienes propios o los de un tercero, ya sea que sta situacin provenga de la naturaleza o del hecho del hombre. Estado de Necesidad Pecuniaria: Es aquel en que un sujeto en determinado tiempo carece de los medios necesarios para resolver una situacin que exige dinero. En ambos casos y debido a la existencia en cada uno de ellos de peligros o de necesidad pecuniaria, el sujeto contrata con otro en condiciones tales que no lo habra hecho de uno existir estas circunstancias excepcionales. Carlos Ducci sostiene que estos casos caben dentro de la nocin de fuerza como vicio del consentimiento y por lo tanto, de existir al momento de contratar podra invocarse con posterioridad la nulidad del acto o contrato por la existencia de este vicio. Vodanovic, no comparte esta opinin, seala que no se puede equiparar el Estado de necesidad pecuniaria o el de peligro con la fuerza. Seala que la fuerza como vicio del consentimiento resguarda la libertad al momento de emitir la voluntad, en cambio, en los estados que sealbamos y en las legislaciones que los protegen lo que se ataca es la desproporcin en las prestaciones de cada parte lo que es propio del vicio de lesin y no de fuerza.

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06 Julio 2004 DOLO:

El Art. 44 del C.C. al definir a la culpa hace referencia al dolo y dice que es la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. La palabra injuria es esta disposicin debe ser entendida como dao o perjuicio.

El dolo tiene aplicacin en los siguientes mbitos:

1. 2.

En la celebracin de actos y contratos en cuanto vicio del consentimiento. En la ejecucin de los contratos constituye un agravante el que el deudor deje de cumplir su obligacin con dolo porque va a responder de los perjuicios directos previstos e imprevistos.

3.

El dolo tiene tambin lugar en materias de responsabilidad civil extracontractual configurado lo que se denominan los delitos civiles.

Cualquiera que sea el mbito de aplicacin del dolo, en todos aparece la intencin positiva de inferir dao, perjuicio o injuria a otro, ya sea instndolo a contratar, defraudndolo en el cumplimiento de una obligacin o causando un dao sencillamente por as quererlo.

A nosotros nos interesa el dolo en la celebracin de los contratos en cuanto constituye un vicio del consentimiento y por ello vamos a definir el dolo como el artificio, maniobra o maquinacin que se emplea con el propsito de inducir a error o mantener en el error en que se encuentra una persona con la finalidad de determinarla a contratar, ya que de no mediar estas maquinaciones el sujeto no habra contratado.

El dolo en cuanto tal no es en s mismo un vicio de la voluntad, porque el vicio que esta presente en el acto o contrato es el error al cual se ha inducido o se mantiene a la otra parte.

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En nuestro ordenamiento jurdico el error y el dolo no se va a confundir; en el acto que ha mediado dolo este ser anulable por la concurrencia de este vivi sin que sea necesario que concurran los requisitos propios para configurar el error como vicio del consentimiento porque habr casos en que ello no resulte posible y no obstante ello, s se encuentra tipificado el dolo como vicio del consentimiento.

CLASIFICACIN DEL DOLO:

1.

DOLO BUENO Y DOLO MALO

Dolo Bueno: Son los halagos, las lisonjas o exageraciones en que se incurren las partes del acto o contrato. Corresponde a aquella astucia o sagacidad con lo cual cada uno defiende su derecho, en si mismo el dolo bueno no es vicio del consentimiento. Dolo Malo: Son los halagos, lisonjas o exageraciones en que incurren las partes del acto o contrato con la intencin positiva de perjudicar a otro, induciendo a la celebracin del acto o contrato. Por ejemplo: aquel que vende un auto sabiendo que tiene un defecto en el motor.

2.

DOLO POSITIVO Y DOLO NEGATIVO O RETINENCIA

Para estar en presencia de uno u otro deberemos determinar la existencia de una accin o de una abstencin aquel que dice los halagos, las lisonjas realiza dolo positivo, pero tambin incurre en dolo el que guarda silencio respecto de alguna caracterstica que se est induciendo a celebrar el acto o contrato. Entre el derecho positivo y el derecho negativo tiene mayor importancia la llamada reticencia, esto es no decir aquello que se esta obligado por la ley, la costumbre y este silencio el que ha inducido a la otra parte a celebrar el acto o contrato que, o bien no lo haba hecho o lo habra hecho en circunstancias distintas de haber tenido conocimientos de aquello que se cay. Por ejemplo: la situacin de los vicios redhibitorios en el contrato de compraventa, Art.1861 si el vendedor conoca los vicios y no los declar o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos con razn a su profesin u oficio, ser obligado no solo a la restitucin o a la rebaja del precio, sino a la indemnizacin de perjuicios, pero si el vendedor no conoca de los vicios ni eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlo, solo ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio.

3.

DOLO PRINCIPAL Y DOLO INCIDENTAL

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Dolo Principal: Es aquel de tal naturaleza que determina o decide a una persona a celebrar el acto jurdico en que recae. Es un vicio del consentimiento. Dolo Incidental: Es la conducta engaosa que lleva a quien libre y concientemente esta decidido a contratar a aceptar unas condiciones desfavorables o perjudiciales que no hubiere aceptado de no mediar el dolo incidental. El dolo incidental no es vicio del consentimiento.

Requisitos para que el DOLO sea VICIO DEL CONSENTIMIENTO.

En los actos jurdicos bilaterales el dolo debe provenir de una de las partes y debe ser un dolo principal, requisitos de carcter copulativos que deben darse para configurar al dolo como vicio del consentimiento. Art. 1458 inc. 1.

Si el dolo no proviene de un tercero no es vicio del consentimiento, si viene de la otra parte pero es dolo incidental tampoco es vicio del consentimiento, pero da derecho a una indemnizacin de perjuicios. Art. 1458 inc. 2.

Actos Jurdicos Unilaterales (* artculo )

El C.C. no seala una norma particular relativa al dolo en los actos jurdicos unilaterales, se entiende en consecuencia que basta que se acredite la existencia de un dolo principal que puede ser realizado por cualquier persona, toda vez que en los actos jurdicos unilaterales no hay otra parte de la cual provenga el dolo. En tal sentido Art. 1782 inc. 2.

La palabra engao equivale al dolo, el Art. 1782 est regulando la renuncia o los gananciales en la sociedad conyugal, la renuncia es un acto jurdico unilateral y dice que podrn darse si se prueba que han renunciado la mujer, o los herederos fueron inducidos a engao, o sea actuaron en razn del dolo.

Prueba del Dolo

En conformidad al Art. 1459 el dolo no se presume, salvo en los casos especialmente previstos por la ley, en los dems casos debe probarse.

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En nuestro ordenamiento jurdico se presume la buena fe, el dolo equivale a actuar de mala fe y es por ello que no puede presumirse.

Condonacin o Renuncia del Dolo Futuro

El Art. 1465 seala que la condonacin del dolo futuro no vale, nadie puede perdonar de forma anticipada el engao de que puede ser objeto, pero una vez producido puede ser renunciado. LA LESIN:

Concepto: La lesin es el perjuicio patrimonial que una experimente cuando es un contrato conmutativo recibe de la otra un valor inferior al de la prestacin que suministra. (*) Algunos autores consideran que la lesin es un vicio del consentimiento de carcter subjetivo, quien sufre la lesin lo habra hecho por presin de las circunstancias o por un mal ocluido que provoca un error en la voluntad por la presin que ejerce la persona con quien se contrata o en general por cualquier causa que se traduzca en la presin de la voluntad que no entrae configurar los vicios de fuerza, error y dolo.

Para la mayora de la doctrina en cambio, la lesin se considera un vicio objetivo del acto jurdico en el que prima el perjuicio patrimonial que sufre una de las partes. El problema es la falta de proporcionalidad, la falta de equivalencia entre las prestaciones que nacen de los contratos onerosos conmutativos y no un problema que se radique en la manifestacin de voluntad: son dos argumentos que se dan como fundamento para considerar a la lesin como un vicio objetivo del acto jurdico.

1.

La historia de la ley. En el proyecto de C.C. del ao 1853 se estableca la lesin como un vicio del consentimiento, siendo posteriormente eliminada.

2.

La sancin de la lesin tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada de modo tal que no siempre establecida en la ley. Por ejemplo: en el caso de la venta del contrato de compraventa pero tambin podra la otra parte que provoc la lesin pagar o restituir lo que le falta o sobra para fijar el justo precio, o sea, la cosa vale 100 pago 40, pagamos la diferencia, se paga la diferencia completndose lo que falta para que exista una equivalencia entre las prestaciones.

El tratamiento que el C.C. da a la lesin es para ciertos contratos en particular y agrega que esa lesin debe tener el carcter de enorme, no basta tener una mera desproporcin. En que contratos trata la lesin enorme:

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1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

En el contrato de compraventa de un bien raz En el contrato de permuta En la aceptacin de una asignacin hereditaria En la particin de bienes En el mutuo En la anticresis En la clusula penal

LA CAPACIDAD COMO REQUISITO DE VALIDEZ

Sabemos que la capacidad es la aptitud legal para adquirir derechos y ejercerlos, tambin sabemos que distinguimos entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio o de obrar. La capacidad de goce la estudiamos como atributo de la personalidad, la capacidad de ejercicio como requisito de validez del acto jurdico.

La capacidad de ejercicio supone la capacidad de (*) goce es la forma de expresar esta aptitud para adquirir derechos y obligaciones. El CC equipara la capacidad legal a la capacidad de goce, y dice que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s mismo y sin el ministerio o autorizacin de otro. Cuando se habla en consecuencia, de capaces o incapaces, la ley se esta refiriendo a la capacidad de ejercicio. La regla general es que todas las personas son legalmente capaces, salvo los casos que la ley declara expresamente como incapaces. Art.1445 inc.final y Art. 1446.

CLASIFICACIN DE LAS INCAPACIDADES

La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta, relativa o especial. Incapacidad absoluta y la relativa se aplica a todo tipo de acto jurdico. Las incapacidades especiales solo para ciertos actos que determina la ley. La incapacidad absoluta; son incapaces absolutos: 1. Los Demente: Son seres privados de la razn o cuyas facultades mentales se encuentren

perturbadas, quien es demente es incapaz absoluto est o no declarado bajo interdiccin.

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Los actos jurdicos que celebre el demente son siempre anulables, el acto jurdico va a producir sus efectos an, o mas bien mientras no se declare la nulidad, por lo tanto, para que el acto jurdico sea declarado nulo deber probarse la calidad o estado de demencia de aquel que celebre el acto jurdico, ello por la aplicacin de la regla general del (*) contenida en el Art. 1698, incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o esta. Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesiones de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez.

Por qu es tan importante declarar interdicto a una persona por demencia? Porque cambia el (*) en el momento que la persona es interdicta por demencia, quien debe acreditar que la persona no tiene el carcter de demente es quien alega la existencia de la obligacin, cambiamos el peso de la prueba. 2. Los Impberes: El varn que no ha cumplido 14 aos y la mujer que no ha cumplido 12 aos se consideran que no tienen una voluntad suficientemente madura, no obstante hay 2 normas que confieren al que ha dejado de ser infante cierta capacidad, nos referimos a los Artculos 723 y 2319.

3.

Hasta la dictacion de la ley 19904, declarado el 3 de octubre de 2003 eran incapaces absolutos los sordos mudos que no podan darse a entender por escrito. Se deca que ello obedeca a que al no saber escribir no podan dar a entender cual era su voluntad.

A contar del 3 de octubre de 2003, esta incapacidad se vio modificada; hoy da comprende al sordo y al sordo mudo que no se puedan dar a entender claramente.

Podemos comentar:

1.

Por un lado se ha restringido la incapacidad en cuanto a la limitacin que supone a no poderse dar a entender claramente lo que deja abierta la posibilidad de comunicarse por otros medios, aunque no sea el lenguaje escrito como deca la antigua legislacin en particular, deja abierta la posibilidad de darse a entender por lenguaje de seas.

2.

Se ha visto empleada la incapacidad por que hoy en da no solo comprende al sordo mudo sino que tambin al sordo. Antes se exiga que la persona est privada de la capacidad auditiva y que no poda hablar. Hoy da se comprende al sordo mudo, pero adems al sordo que no se puede dar a

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entender claramente, hay sordos que no son mudos, pero que por incapacidad auditiva no han aprendido a hablar y por lo tanto se manifiesta mediante el lenguaje de seas.

Los incapaces absolutos, ya sea cualquiera de los tres se encuentran inhabilitados para actuar personalmente en la vida del derecho solo pueden hacerlo por medio de su representante legal.

Si el incapaz realiza por si mismo el acto jurdico, este acto sera inexistente, toda vez que se entiende que los incapaces absolutos o bien no tienen voluntad o bien tenindola no pueden expresarla, sin embargo el C.C. seala que los actos de los absolutamente incapaces son nulos de nulidad absoluta. Si el incapaz realiza el acto jurdico el acto, ste nace a la vida del derecho, pero pueden ser anulados.

Los actos que celebran los absolutamente incapaces: 1. 2. 3. Son nulos de Nulidad Absoluta No producen Obligacin Alguna, ni siquiera Obligaciones Naturales. No admiten Caucin.

OBLIGACIONES NATURALES:

Aquellas que no dan accin para exigir su cumplimiento dan excepcin para retener lo que el deudor haya pagado voluntariamente. INCAPACIDAD RELATIVA:

Los incapaces relativos son aquellos que pueden actuar en la vida del derecho, ya sea representados o en virtud de una autorizacin. Quines son relativamente incapaces?

Lo son los menores adultos y los disipadores, que se encuentran bajo interdiccin de administrar lo suyo. Hasta el ao 1989 tambin lo era la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal no divorciada a perpetuidad, hoy da la mujer casada bajo estas circunstancias es plenamente capaz. 1. Los menores adultos: Son incapaces relativos porque si bien tiene voluntad, esta an no se encuentra totalmente desarrollada, los pberes menores de 18 aos de edad, sin perjuicio que aquel menor adulto que ejerce un oficio, profesin, industria o empleo, son considerados plenamente

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capaces respecto de lo que ganen, adquieran y los frutos que adquieran con su trabajo, es lo que se denomina peculio profesional. 2. Los disipadores que se encuentran bajo interdiccin de administrar lo suyo: El disipador es la persona que manifiesta la total falta de prudencia por actos repetidos de dilapidacin, por eso tambin se llama prdigos, que es una persona que ha demostrado falta de prudencia en la administracin de sus negocios y por eso es una incapacidad de carcter patrimonial.

A diferencia del demente para que el disipador sea considerado un relativamente incapaz debe ser declarado en interdiccin, debe existir una sentencia judicial que declare que una persona es dilapidadora y por lo tanto queda declarado en interdiccin de declarar lo suyo y se le nombra un representante, si no hay interdiccin el disipador no es relativamente incapaz; lo que constituye en consecuencia la incapacidad es la declaracin judicial, es la interdiccin.

VALOR DE LOS ACTOS DE LOS RELATIVAMENTE INCAPACES:

El incapaz relativo puede actuar, ya sea por medio de su representante legal o bien habilitado para ello, cumplindose las formalidades legales por parte de su representante legal e incluso por el juez. La falta de autorizacin correspondiente acarrea la nulidad relativa del acto o contrato, las obligaciones que nacen del acto jurdico, son obligaciones naturales que pueden ser caucionadas por terceros. INCAPACES ESPECIALES:

Son ciertas prohibiciones que la ley impone a algunas personas para celebrar determinados actos y contratos, por ejemplo: la prohibicin del guardador de comprar los bienes races del pupilo (Art.412 inc. 2) la prohibicin de celebrar contratos de compraventa entre cnyuges no divorciados a perpetuidad, Art.1796. Si se celebra un acto jurdico por un incapaz especial, el acto adolece de nulidad absoluta porque se ha vulnerado una norma de carcter prohibitivo y en consecuencia el acto jurdico adolece de objeto ilcito, a menos que la ley establezca una sancin distinta. LAS FORMALIDADES:

La regla general, los actos jurdicos son consensuales de modo que la voluntad se puede manifestar validamente de cualquier manera expresa o tcitamente. Excepcionalmente la ley reviste a ciertos actos

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de formalidades externas ya sea como condiciones de existencia, de habilidad de prueba, de prueba o de publicidad. Las formalidades en consecuencia, son de carcter excepcional y en particular aquellos que determina la existencia del acto jurdico son excepcionalsimos, diremos en consecuencia que son normas de derecho estricto y que no admiten la aplicacin por otra va de analoga.

FINES QUE CUMPLEN LAS FORMALIDADES:

La idea del consensualismo, el que la voluntad sea suficiente para producir efectos jurdicos, se sustenta en un fundamento tico en la idea de que toda persona debe cumplir con la palabra empeada y debe ser consecuente con su propio actuar. Desde este punto de vista las formalidades no pueden ser sino que excepcionalmente una condicin de eficacia de los actos jurdicos. Sin embargo exigencias como la seguridad jurdica y la buena fe operan en un sentido inverso, las formalidades desde esta perspectiva constituyen una garanta de que la voluntad se expresa de manera seria, informada y pblica. No es de extraar en consecuencia, que si bien rige el principio del consensualismo, las formalidades han devenido en una prctica habitual en la celebracin de los actos jurdicos.

CLASIFICACIN DE LAS FORMALIDADES:

Vamos a distinguir formalidades legales y las convencionales:

Dentro de las formalidades legales, que son las establecidas por la ley en consideracin a su finalidad encontramos las solemnidades, las formalidades habilitantes, las formalidades de publicidad y las formalidades de prueba. Las solemnidades: Hay actos a los cuales la ley los sujeta al cumplimiento de ciertas formas externas como condicin de eficacia, en particular como requisito de validez, en particular llamados contratos solemnes que se encuentran sujetos a la observancia de determinadas formas establecidas en la ley para nacer a la vida del derecho. Por ejemplo: la compraventa de un bien raz debe constar en una escritura pblica.

Cuando estemos en presencia de una solemnidad de la ley, en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, exige que la voluntad se manifieste en una forma determinada, por ello las solemnidades

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persiguen la certeza de la expresin de voluntad, lo que no solo beneficia a las partes del contrato sino que tambin a los terceros. Por ejemplo: los acreedores, los cesionarios, los adquirentes.

Por eso la sancin que acarrea su omisin en derecho estricto sera la inexistencia del acto jurdico o para quienes sostienen que esta no es una sancin reconocida en nuestro ordenamiento jurdico, la nulidad absoluta del acto jurdico.

En general las solemnidades son exigidas por la ley respecto de actos que por su importancia requieren de perfecta claridad acerca del hecho de haberse celebrado y de cual es su contenido.

Lo mas frecuente de las solemnidades exigidas por la ley es la escritura pblica, la venta de bienes races, de las servidumbres de las sucesiones hereditarias, la constitucin de las hipotecas, en la constitucin de las sociedades no es la misma solemnidad. Lo menos exigente lo ser aquellas en que el acto debe constar por escrito como ocurre tratndose del contrato de promesa de celebrar un contrato. Art.1554 n1. La promesa debe constar por escrito sino no produce los efectos, la sancin es ms drstica, no es nulo, el acto no produce efecto alguno, o sea es inexistente. Formalidades habilitantes: Para celebrar un acto a veces no basta la voluntad de quien administra los bienes propios sino que es necesaria que participe la voluntad de un tercero que lo habilite para actuar. Las formalidades habilitantes no son en sentido estricto requisitos de pura forma, sino una exigencia de la concurrencia de la voluntad ajena, para que ciertas personas puedan celebrar un acto o contrato. Estos sujetos de forma general a las solemnidades habilitantes los incapaces relativos, decamos que el incapaz relativo puede actuar por medio de su representante legal, el caso normal ser la sola voluntad del representante legal o bien puede actuar autorizados por dicho representante legal, caso en el cual quien es el propio incapaz relativo quien sea autorizado observando las formalidades habilitantes. Hay casos en que el representante legal puede encontrarse en necesidad judicial de actuar habilitado. Por ejemplo: el guardador requiere de autorizacin judicial para realizar ciertos actos, en este caso la formalidad habilitante lo es precisamente la autorizacin judicial sin que pueda ser suplida por otra formalidad.

Hay un caso en particular en que no se esta en presencia de la figura de la representacin, no la incapacidad y no obstante ello se requiere que se observen ciertas formalidades habilitantes, se trata del caso del marido en la sociedad conyugal; el marido no es representante legal de su mujer porque esta no es incapaz, pero no obstante ello para realizar ciertos actos sobre bienes de la sociedad conyugal o

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bienes propios de la mujer va a requerir de la autorizacin de ella y un subsidio de la autorizacin del juez. Por ejemplo: si se trata de enajenar bienes races sociales.

Cuando estamos en presencia de formalidades habilitantes, estas van a quedar sujetas a las mismas solemnidades exigidas para el acto jurdico que se debe autorizar, si el acto jurdico es consensual la habilitacin se podr dar con la concurrencia de la voluntad de quien debe habilitar, pero si el acto es solemne debe otorgarse la habilitacin observando la solemnidad prescrita para el acto. FORMAS DE HABILITACIN:

La habilitacin se puede dar en un acto separado cuyo nico objeto sea autorizar la celebracin del acto o contrato, la persona que debe autorizar caso en el cual estamos en presencia de una autorizacin tcita. El fin de las formalidades habilitantes es proteger los intereses de determinadas personas, y por ello stas estn establecidas en consideracin a la sancin ante su inobservancia ser la Nulidad Relativa.

Formalidades de prueba: No son condiciones de eficacia del acto jurdico a diferencia de lo que ocurre con las solemnidades y las formalidades habilitantes son establecidas con el fin de acreditar la existencia de un acto. Por ejemplo: la ley que ordena que conste por escrito los actos que contengan la promesa de entrega de una cosa que valga ms de 2 UTM. Esta regla se aplica a cualquier acto jurdico unilateral o bilateral e incluye a los actos jurdicos consensuales, reales y solemnes. Si estamos en presencia de un acto solemne normalmente este requisito va a estar observado mediante la propia solemnidad, mas aun el legislador ha sealado que aquellos actos en que se exige por va de solemnidad un instrumento pblico, la prueba de dicho acto solo se puede hacer mediante ese instrumento pblico. La sancin ante la inobservancia de una formalidad por va de la prueba ser limitada, los medios con los cuales puede probar el acto o contrato. Por ejemplo: en el caso de que debe constar por escrito la promesa de entrega de una cosa que valga mas de 2 UTM la sancin va ser que ese acto no se puede probar mediante la prueba de testigos, por lo tanto, la sancin no surte efecto en la validez del acto jurdico en si mismo sino que la forma en que podemos acreditar su existencia. Formalidades de publicidad: La regla general en materia de actos y es el efecto relativo del mismo, es decir, los derechos y obligaciones que nacen del acto jurdico y solo afectan a las partes del mismo, sin embargo hay actos jurdicos que pueden producir efectos indirectos respecto de terceros.

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El punto de concurrencia esta dado en proporcionar certeza a los terceros, de modo que la ley va a exigir ciertas formalidades con el fin de dar publicidad a la existencia del acto o contrato. Estas formalidades de publicidad no afectan a la validez del acto jurdico sino que permiten que el acto jurdico sea oponible a terceros, es decir, que las terceras personas no pueden desconocer la existencia del acto jurdico.

CLASIFICACIN: Las formalidades de publicidad se pueden clasificar en formalidades de publicidad de simple noticia o sustanciales.

El primer grupo, formalidades de publicidad de simple noticia, tiene por objeto llevar a conocimiento de terceros de la existencia de un acto jurdico respecto del cual ellos pueden tener inters en llegarlo a conocer. En este caso los perjuicios que deben pagar quienes omitieron dicha forma. Hay otros casos en que la formalidad de publicidad tiene el carcter de sustancial, en este caso el objeto de la formalidad no solo es dar a conocer la existencia del acto jurdico, sino que precaver al tercero de la existencia del mismo, y por ello la sancin ser la Inoponibilidad del acto. Formalidades convencionales: Son aquellos que en virtud del principio de la autonoma de la voluntad de las partes acuerdan someter a ciertas formas externas la manifestacin de voluntad para celebrar un contrato o realizar un acto jurdico. Por ejemplo: cuando se dice en los contratos de arrendamiento que la forma de poner trmino anticipado al mismo, mediante carta o mediante una inscripcin de la escritura publica al margen del contrato de arrendamiento. Solo de esa forma se puede manifestar la voluntad y en cierta medida se equiparan a las solemnidades legales, en cuanto son las formas de manifestar voluntad, ya sea de forma expresa o tacita, en todo caso si no existe renuncia tacita el acto jurdico no va a producir efectos mientras no se observe la formalidad convencional, de modo que cualquiera de loas partes puede retractarse. Por ejemplo en el Art.1802.

8 julio 2004 08 de Julio 2004

El Objeto: Lo estudiamos como requisito de existencia del acto jurdico y el objeto lcito como requisito de validez.

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Avelino Hurtado: El objeto del contrato es la creacin de obligaciones y derechos, y el objeto de estos es lo que el deudor debe, esto es, la cosa, hecho o abstencin de algo. Art. 1460C.C. Este Art. Nos seala que se entiende por objeto. Si revisamos con detalle esta disposicin vemos que el C.C. confunde el objeto del contrato con el objeto de la obligacin, por ello es conveniente formular la siguiente distincin:

1. 2. 3.

El objeto del acto jurdico: Son los derechos y obligaciones que este genera. El objeto de estas obligaciones: Son las prestaciones. El objeto de las prestaciones: Es aquello que el deudor se encuentra obligado a dar, hacer o no hacer.

Objeto como Requisito de Existencia del Acto Jurdico (conforme al Art. 1460 C.C.)

Todo contrato debe tener un objeto, no hay acto jurdico si falta la prestacin que se debe, toda vez que el objeto representa el elemento material del acto jurdico. La palabra cosa que utiliza el Art. 1460 esta tomada como la conducta de dar, hacer, o no hacer, como la prestacin en cuanto es objeto de la obligacin. Cuando nos preguntamos en consecuencia acerca del acto jurdico se alude a la prestacin, es decir, a la conducta material que debe realizar una parte a favor de otra. Requisitos de Existencia del Objeto:

Es necesario que sea determinado y posible. Por ejemplo: si se trata de la obligacin de dar un cuadro de pintura famoso, el cual fue destruido, no es posible cumplir la prestacin, porque el objeto de la misma fue destruido, y por tanto inexistente, ya que nadie puede estar obligado a lo imposible. El Art. 1461 seala cuales son los requisitos en particular que debe cumplir el objeto. Para determinar los requisitos del objeto hay que distinguir aquello en lo cual recae el objeto. Si se trata de una cosa, los requisitos son: Comerciable Real Determinada

Comerciables: Debe ser de aquellas cosas que admiten dominio o posesin privada, sabemos ya

que la regla general es que todas las cosas sean comerciables. Salvo las excepciones como por ejemplo:

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las cosas comunes a todos los hombres, como el alta mar. Las cosas que por su destinacin no pueden ser objeto de dominio o posesin privada como los bienes nacionales de uso pblico, por ejemplo: las cosas que por consideraciones de ndole moral, orden pblico o buenas costumbres han sido excluidas, como las cosas divinas. Reales: La realidad de la cosa hace posible la prestacin del acto jurdico, si la cosa que se debe

entregar no existe la prestacin es imposible, si la cosa respecto de la cual se contrat se supone existente pero no existe la prestacin, es imposible porque la cosa no exista al momento del contrato. Por ejemplo: el caso del cuadro del pintor famoso. Que la cosa sea real, no significa que solo puedan ser objeto las cosas presentes, tambin pueden ser objeto del acto jurdico las cosas futuras que se esperan que existan, en este caso el objeto del acto jurdico esta dado por la futureidad, expectativa de que la cosa llegue a existir, en tal sentido el Art. 1813 C.C. dado para el contrato de compraventa. La expectativa que va envuelta en un contrato sobre cosas futuras puede dar lugar a dos tipos de actos jurdicos, actos jurdicos aleatorios: en el que se compr la suerte y que es por lo tanto acto jurdico puro y simple. Conmutativo, que est sujeto a una condicin suspensiva que es el hecho futuro e incierto de que la cosa llegue a existir. Excepcionalmente hay contratos que no pueden recaer sobre cosas futuras, los contratos reales suponen la existencia de la cosa al momento de su perfeccionamiento, toda vez que se produce por la entrega de la cosa. Determinado: El tercer requisito, debe ser determinado, dice el C.C. que est determinado a lo

menos en cuanto a su gnero y estos son en principio ilimitados y su lmite depende del acto jurdico, en gnero completamente abierto no es suficiente para configurar el objeto de un contrato. Por ejemplo: si una persona compra a otra la carga de un camin y esta carga es madera se encuentra suficientemente determinado el tipo de objeto? Depender del tipo de contrato, si el contrato en que se fij el objeto lo celebra quien se dedica a la construccin, entendemos que la madera es la apta para construir la cabaa, pero si una persona del norte compra la madera no sabemos para que la utilizara, no sabemos el contexto particular para el cual se va a utilizar. Debe existir un grado de determinacin y en este caso el objeto es indeterminado qu pasa si al entrar al anden del ferrocarril y aparece un letrero que dice prohibido el ingreso de animales y una persona entra con un perro y otra con una mariposa? El C.C. adems exige que el gnero a lo menos este determinado en cuanto a la cantidad, ya sea que se determine en forma cierta o que en acto o contrato se fijen las reglas o se contengan los datos para determinarlas, incluso la cantidad puede ser determinada por un tercero cuando las partes as lo acuerden el artculo 1809 C.C. establece esta posibilidad por qu no se pueden dejar la fijacin de la cantidad a

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uno de los contratantes? Porque estamos en presencia de una condicin potestativa, dependiente de la sola voluntad de quien se obliga. Contrato que conforme el Art. 1478 C.C. es NULO, no es valido decir si quiero o no que me obligue el contrato.

En segundo lugar si el objeto es un hecho que se trata de hacer o abstenerse, la prestacin

debe ser posible y determinada aun cuando el C.C. seale solamente que deba ser posible. La posibilidad comprende tanto fsica como la posibilidad moral. Debe ser fsicamente posible la posibilidad en la obligacin de hacer o no hacer, no mira a la cosa

sino a la conducta que ha de realizar.

Fsicamente es imposible la conducta que es contraria a la naturaleza, para que la conducta sea fsicamente imposible es necesario que sea bajo todo respecto y para toda persona salvo en el segundo caso cuando se trate de un contrato intuito personae. Por ejemplo: es fsicamente imposible la prestacin que debe realizar el mandatario si lo encargado ya fue realizado por un tercero. La imposibilidad fsica es distinta a la dificultad en el cumplimiento de la obligacin, el que sea difcil de cumplir no la hace imposible y la dificultad la asume el deudor. Por ejemplo: si alguien se compromete a entregar 12 cuadros, pero no maneja la tcnica. Ello sin perjuicio que existan casos de difcil interpretacin. Por ejemplo: un agricultor se obliga a ir a la luna, esto es dificultoso, ya no es imposible desde el ao 1969. Imposibilidad moral: Es el acto prohibido o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.

La doctrina plante que ms que requisito de existencia del acto jurdico es un requisito que se vincula con la licitud del objeto. Determinada: aunque la ley no lo seale de forma expresa, la conducta debe ser determinada,

debemos saber en que consiste especialmente tratndose deservicios personales. Por ejemplo: tratndose del contrato de trabajo; se debe indicar para que se contrataron los servicios de la persona. El Objeto Ilcito como Requisito de Validez del Acto Jurdico:

El Art. 1445 C.C. seala que el acto jurdico debe tener un objeto lcito, pero el legislador no defini lo que se deba entender por objeto ilcito.

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Para Alessandri el trmino ilcito es sinnimo de comerciable, sera por lo tanto ilcito el objeto que es incomerciable. Eugenio Velasco: Objeto lcito es aquel que est conforme a la ley, es decir, tratndose de una cosa si esta es comerciable, real y determinada y tratndose de un hecho si es fsica y moralmente posible. Avelino Hurtado: Hay objeto ilcito cuando la cosa es incomerciable y tratndose de hechos moralmente posibles, ello por que si el objeto es una cosa y esta no es real o determinada el objeto no existe y lo mismo ocurre si la cosa es un hecho y es fsicamente imposible en este caso tampoco habra objeto. Si bien el C.C. no define el objeto lcito o ilcito a partir del Art. 1462 hace una enumeracin de objetos ilcitos en el acto jurdico.

Normalmente las normas que componen el derecho pblico son normas de carcter imperativo por lo cual todo acto jurdico contrario a ellos es nulo porque hay objeto ilcito, vemos en este Art. Una limitacin al principio de la autonoma de la voluntad en virtud del cual las partes no pueden modificar lo establecido en las normas de derecho publico, en tal sentido la jurisprudencia ha sealado:

1.

Toda estipulacin que desconozca las normas de jurisdiccin y competencia que la ley concede a los tribunales chilenos, es nulo por ilicitud del objeto porque se contraviene al derecho pblico nacional.

2.

Si en un contrato el deudor se somete en caso de infraccin a las penas que la ley le impone a los culpables del delito de establecer la clusula es nulo y de ningn valor, porque no es lcito que las partes estipulen penas que la ley no ha fijado, nuevamente el acto es contrario al derecho pblico chileno.

12 de julio de 2004. 2. Los pactos sobre sucesin futura, Art. 1463 Inc. 1 CC; La norma prohbe los pactos sobre sucesin futura, la prohibicin comprende tanto a los actos jurdicos unilaterales como tambin a los bilaterales, ello por que las asignaciones por causa de muerte no pueden aceptarse ni repudiarse si no una vez que el causante haya fallecido, la prohibicin es extensiva tambin a los actos jurdicos gratuitos u onerosos. Requisitos para estar en presencia de un pacto sobre sucesin futura. 1 El pacto se debe celebrar en vida del futuro causante. 2 Debe versar sobre la totalidad o una parte alcuota de la sucesin futura o sobre bienes o derechos comprendidos en ella.

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3 El objeto de este acto jurdico debe referirse al derecho real de herencia. Pactos que quedan comprendidos en esta prohibicin: 1 Pacto de herencia a una sucesin futura, es el caso en que el futuro asignatario renuncia anticipadamente a lo que le corresponde por concepto de una asignacin, es decir, se renuncia cuando aun no se ha deferido la asignacin. 2 Pacto de institucin de herederos, comprende a los pactos o acuerdos en virtud de los cuales una persona conviene con otra en dejarle todo o parte de su herencia, se prohbe este pacto por que atenta en contra de la libertad de testar. 3 Los pactos de disposicin sobre sucesin futura, es este pacto el futuro heredero enajena a un tercero sus eventuales derechos hereditarios, por ejemplo todos nosotros tenemos la expectativa de suceder a nuestros padres y nosotros estando en vida ellos acordamos vender la sucesin; esto tiene un fundamento tico que la persona movida por este pacto quiere anticipar la muerte de sus padres y por ello este limite viene del derecho romano. Sin perjuicio de lo dicho hay un pacto que es aceptado y regulado por el CC, en l no hay objeto ilcito, a este pacto se refiere el inc. 2 del Art. 1463. El legislador dice que respecto de aquello que se llama legtima y mejoras debemos remitirnos al titulo De las asignaciones forzosas. Cuando una persona fallece su patrimonio se divide en 4 partes iguales, 2/4 partes o la mitad de los bienes constituye la legitima, la legitima es la mitad de los bienes del causante, la cuarta parte que queda se llama cuarta de mejoras, la restante cuarta parte se llama la cuarta de libre disposicin. Tanto la legtima como la mejora son asignaciones forzosas, asignaciones forzosas segn el Art. 1167 son aquellas que el testador est obligado a hacer y que se suplen cuando no lo ha hecho aun por sobre sus disposiciones testamentarias, las asignaciones forzosas deben respetarlas el testador y si no lo hace la ley va a suplir su voluntad. La legtima segn el Art. 1181 es aquella cuota de los bienes del causante que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios, los legitimarios son los hijos personalmente o representados por su descendencia, los ascendientes y el cnyuge sobreviviente. La legtima se clasifica en legtima rigorosa y legtima efectiva, la legtima rigorosa corresponde a la mitad de los bienes del causante y legtima efectiva es la mitad de los bienes del causante a la que por causas legales se le suman, ya sea la cuarta de mejoras o la cuarta de libre disposicin o ambas. El Art. 1192 nos indica que la legtima no es susceptible del pacto de institucin, de sucesin futura, por que la legtima no admite condicin, plazo, modo o gravamen alguno, por lo tanto excluimos a la legtima como objeto de un pacto de sucesin futura con objeto licito. La mejora tambin es una asignacin forzosa, son mejoreros los descendientes, ascendientes y el cnyuge sobreviviente. Con la mejora se faculta al testador para beneficiar a alguno o todos de los mejoreros, por Ej. El testador va a dejar a un cnyuge sobreviviente y le asigna adems de lo que lleva por legtima la cuarta de mejoras. La mejora si admite un pacto sobre sucesin futura, a ella se refiere el Art. 1204. El inc. 1 establece en consecuencia que el testador, el futuro causante puede acordar con uno o todos los mejoreros, que a su vez a la poca del pacto tengan la calidad de legitimarios, una obligacin de no hacer, cual es el objeto del pacto y una abstencin, el futuro causante se obliga a no disponer de todo o parte de la cuarta de mejoras el pacto se solemniza, por que debe constar por escritura publica, este pacto no limita la libertad de testar del futuro causante por que de hecho el futuro causante podra disponer por testamento que la cuarta de mejoras se le asigne a un descendiente, ascendiente o al cnyuge sobreviviente, disposicin que no va a ser invalidada por el hecho de existencia de un pacto de mejoras. Qu valor tiene el pacto de mejora? La persona con la cual se celebr el pacto de mejoras tiene derecho a que aquellos a quienes se les asign la mejora le enteren aquello que habra recibido de haber

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respetado el causante el pacto, por Ej. El causante pact con su cnyuge que l no iba a disponer de la cuarta de mejoras, si la cuarta de mejoras no sufre o no es objeto de disposicin esta se suma a la legtima, pero no obstante ello el futuro causante en testamento beneficia a uno de sus hijos con la integridad de la mejora, en este caso el cnyuge se va a dirigir en contra de ese hijo para que le entere lo que a l le habra correspondido de no haberse dispuesto de la mejora. 3. El contemplado en el Art. 1464; Este Art. enumera cuatro cosas cuya enajenacin constituye objeto ilcito. Debemos determinar en que consiste el trmino enajenar; enajenar es hacer ajeno algo; en sentido amplio enajenar es el acto de disposicin entre vivos por el cual el titular de un derecho lo transfiere a otra persona o sin transferirlo constituye sobre ese derecho un nuevo derecho a favor del tercero que viene a limitar el derecho del cual es titular, en sentido amplio hay enajenacin cuando la persona duea de un bien raz hace la tradicin del mismo como tambin cuando se constituye un gravamen respecto del bien, por Ej. Una hipoteca. En sentido restringido enajenar es transferir un derecho por acto entre vivos de una persona a otra, se excluye en esta definicin la constitucin de gravmenes y cabe entonces preguntarnos cual es el alcance de la palabra enajenar que utiliza el Art. 1464, la Corte Suprema de justicia de forma reiterada ha sealado que la palabra enajenar en este caso debe ser comprendida en un sentido amplio, incluye tanto la transferencia como la constitucin de gravmenes, la venta de la cosa no es enajenacin, quien vende una cosa solo se obliga a transferir el dominio y por lo tanto la enajenacin va atener lugar cuando opere el modo de adquirir tradicin Art. 1793. Si solo nos quedamos con el Art. 1464 tendramos que decir que la prohibicin es para enajenar una cosa lo que no incluye la venta de esas cosas por lo tanto a la vez a la luz del Art. 1464 la venta de alguna de las cosas enumeradas en el Art. recin indicado no adolecera de objeto ilcito, no obstante ello y valindonos de elemento lgico para responder esta pregunta debemos remitirnos al Art. 1810 dada para el contrato de compra venta dentro de las cosas cuya enajenacin se encuentra prohibida por la ley, y por ello no podran ni vender ni enajenarse por que el pacto adolecera de objeto ilcito. Esta condicin a la que hemos llegado no es compartida por Eugenio Velasco, Velasco seala que un acto se encuentra prohibido por la ley cuando no se puede realizar bajo ningn respecto, bajo ninguna forma. En tal sentido la calidad de normas prohibitivas estara dada en los nmeros 1 y 2 del Art. 1464, pero no as tratndose de los nmeros 3 y 4, s que sera imperativa y no prohibitiva por que los actos jurdicos ah indicados, ya sea con la autoridad del juez o con el consentimiento de acreedor. En consecuencia, la revisin planteada por el Art. 1810 al Art. 1461 comprendera los numerales 1 y 2, pero no al 3 y 4, en consecuencia no habra objeto ilcito en la venta de las cosas enumeradas en los nmeros 3 y 4 del Art. 1464 cuando se observen las condiciones sealadas en estos numerales. Adjudicacin de las cosas enumeradas en el Art. 1464. La adjudicacin es un acto jurdico mediante el cual se pone trmino al estado de comunidad, determinando el derecho que a cada comunero le corresponde en la totalidad de los bienes comunes radicndolos en uno o ms derechos determinados. La jurisprudencia ha sealado que la adjudicacin no constituye enajenacin, la adjudicacin no es un acto jurdico traslaticio o dominio, si no que tiene el carcter de declarativo del dominio, por lo tanto al no ser enajenacin la adjudicacin de uno de los bienes enumerados en el Art. 1464 no tiene objeto ilcito. Anlisis de las cosas enumeradas en el Art. 1464: 1 Las cosas que no estn en el comercio, es decir, cosas incomerciables que no pueden ser objeto de dominio o posesin privada. 2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona, los derechos personalsimos como el derecho de alimento o los derechos reales de uso y habilitacin. Velasco critica la existencia de este nmero 2, por que seala que estas cosas que no pueden transferirse o transmitirse seran cosas incomerciables y en consecuencia estaran comprendidas en el nmero 1.

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Se justifica la existencia de ambos nmeros si tenemos presente la diferencia entre cosas comerciables e incomerciables y cosas alienables e inalienables. Cosas incomerciables son aquellas que no son objeto de dominio privado, cosas inalienables son aquellas que s son objeto de domino privado, pero no se pueden traspasar de un sujeto a otro, en consecuencia, toda cosa incomerciable es inalienable, pero no toda cosa inalienable es incomerciable, como sucede por ejemplo con los derechos personalsimos que son derechos susceptibles de dominio privado pero no se pueden transferir o transmitir a otro sujeto; en razn de estos hechos se puede sealar que el CC sigui la distincin entre cosa comerciable y cosa inalienable. 3 De las cosa embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. El embargo es una institucin propia del juicio ejecutivo, consiste en la aprensin compulsiva hecha por el mandamiento del juez que conoce de la ejecucin de uno o ms bienes determinados del deudor y en su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposicin del tribunal con el fin de asegurar el pago de la deuda. La doctrina considera que el significado de la palabra embargo debe ser comprendida en un sentido ms amplio incluyendo adems de lo dicho a las medidas precautorias, las medidas precautorias tienen por fin asegurar el resultado de un juicio y son el secuestro, la retencin, la prohibicin de celebrar actos o contratos y el nombre de uno o ms interventores. El embargo en conformidad a su naturaleza para que sea oponible a terceros debe cumplir las medidas de publicidad que contemplan los Arts. 297 y 473 CPC, el embargo respecto del deudor se entiende trabado cuando este se hace efectivo, pero respecto de terceros es oponible cuando tratndose de bienes races se inscriba el embargo en el registro de prohibiciones e interdicciones a cargo del conservador de bienes races competente, cual es el del lugar donde se encuentra situado el bien; tratndose de bienes muebles el embargo produce efectos desde que tengan conocimiento los terceros de l, en particular al momento de la contratacin, pero distingue la traba del embargo de las medidas de publicidad. La prohibicin contenida en el Art. 1464 solo hace referencia a las enajenaciones voluntarias no a las enajenaciones forzadas, aquellas que son previo decreto judicial, respecto de ellas el legislador en el CPC ha establecido las medidas necesarias para que ningn acreedor se vea perjudicado por la enajenacin de los bienes de su deudor en otro juicio y lo hace mediante las terceras contempladas en el Art. 518 y sgtes. CPC. Las cosas enumeradas en este numeral 3 del Art. 1464 pueden ser enajenadas cuando: A) El juez lo autorice, debe ser el mismo juez que decret el embargo, en consecuencia si la cosa ha sido embargada por decreto de distintos jueces cada uno de ellos deber dar su autorizacin, la autorizacin en todo caso debe ser previa a la enajenacin, de lo contrario el acto adolece de objeto ilcito el que es sancionado con la nulidad absoluta la que no admite ratificacin. B) Con consentimiento del acreedor, si son varios todos ellos han de prestar su consentimiento, dicho consentimiento puede ser expreso o tcito, verbal o escrito y tambin debe prestarse con antelacin a la enajenacin. 4 Hay objeto ilcito en la enajenacin de especies cuya propiedad se litiga, se denominan cosas litigiosas, son las cosas objeto directo del juicio, se trata de cosas muebles o inmuebles cuya propiedad se litiga, en consecuencia son objeto de un proceso en el cual se discute su propiedad, ya que se ha intentado la accin reivindicatoria, de modo tal que si no se litiga acerca del dominio de la cosa no hay cosa litigiosa para los efectos del Art. 1464, por ejemplo en un juicio de arrendamiento en que el arrendador pide que se le restituya la cosa arrendada. En conformidad al artculo 296 inciso segundo del cdigo de procedimiento civil, para que una cosa sea considerada litigiosa debe decretarse una prohibicin respecto de ella por el tribunal que conoce la causa. Prohibicin que tratndose de bienes races debe ser inscrita en el registro de prohibiciones e interdicciones a cargo del conservador de bienes races competente para que sea oponible a terceros y tratndose de cosa mueble los terceros deben haber actuado con conocimiento de ello.

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El numero 4 del artculo 1464 seala que se puede salvar esta prohibicin si el juez que conoce el litigio da permiso o autoriza la enajenacin de las cosas litigiosas. Para el profesor Ducci, al ser necesario la existencia de un decreto judicial que le confiere a la cosa la calidad de litigiosa hace equivalente este numeral a una prohibicin de celebrar actos y contratos la que siendo una medida precautoria estara comprendida en el numero 3 en el concepto amplio de embargo. 4. Actos contrarios a la moral. Se distingue: A) La condonacin del dolo futuro, que se encuentra en el artculo 1465 del cdigo civil. Se distinguen 2 casos en este artculo. 1) La condonacin del dolo contenido en una cuenta, el perdn de este dolo solo va a producir efecto si es expreso. 2) La condonacin del dolo futuro, nadie puede perdonar de forma anticipada el dolo que se produzca en el futuro. B) Articulo 1466 del cdigo civil. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de laminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes".

Cuales son los actos contrarios a la moral? La venta de libros prohibidos y objetos inmorales; su violacin puede ser incluso constitutivo de delito penal, como lo acotan los artculos 373 y 374 del cdigo penal, referido respecto " de los ultrajes pblicos a las buenas costumbres". 5. Deudas contradas en juego de azar. Tambin establecido en el articulo 1466 del cdigo civil. Desde un punto de vista legal los juegos se dividen en: Juegos de azar. Juegos de destreza. Los juegos de azar son aquellos en que la contingencia de ganancia o prdida dependen de un hecho ajeno a la propia habilidad del jugador, en los juegos de azar su resultado depende de la suerte. Los juegos de destreza son aquellos que la contingencia de ganancia o perdida del jugador dependen en gran medida de su propia habilidad, estos juegos pueden serlo de destreza corporal, destreza intelectual. Lo prohibido por la ley son los juegos de azar, tanto las deudas contradas en estos juegos como las apuestas hechas en los mismos, sin perjuicio de los juegos de azar automticos por ley, como por ejemplo la pollagol de beneficencia, los casinos. Los juegos de destreza se consideran que son juegos lcitos y los de destreza intelectual como por ejemplo el ajedrez dan nacimiento a una obligacin natural. La obligacin natural es aquella que no da dinero para exigir el cumplimiento de lo debido pero autorizan para retener lo pagado voluntariamente por el deudor, por lo tanto en un juego de ajedrez si el perdedor se niega a pagar, no hay accin para exigir el pago. En los juegos de destreza corporal o fsica como por ejemplo un partido de ftbol nacen obligaciones civiles que son aquellas de las cuales nacen acciones para exigir su cumplimiento y excepciones para retener lo pagado. 6. Parte final del articulo 1466 del cdigo civil, (y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes".) En este sentido hay que remitirse a la clasificacin de normas prohibitivas, permisivas e imperativas, que se encuentran en los artculos 10, articulo 1466 y articulo 1682 del cdigo civil.

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Falta el orden pblico; las buenas costumbres LA CAUSA H) La ineficacia del acto jurdico. El acto jurdico es ineficaz cuando no produce los efectos que le son propios o deja de producirlos lo cual puede ser por causas intrnsecas como extrnsecas. La ineficacia tiene una causa intrnseca cuando falta un requisito de validez del acto jurdico, el acto jurdico es invalido y en consecuencia no ser eficaz, la ineficacia en sentido estricto se produce cuando operan causas extrnsecas en virtud de las cuales el acto jurdico va a dejar de producir sus efectos, el acto jurdico nace y lo hace de forma valida, pero por hechos posteriores a su nacimiento o no va a producir sus efectos o va a dejar de producirlos por ejemplo cuando opera una condicin resolutoria. El grado de ineficacia de un acto jurdico puede ser de diferente ndole: 1) La Inexistencia. Responde al grado ms radical de ineficacia, ya que se considera que el acto jurdico nunca ha existido. 2) La Nulidad. Tratndose de la nulidad, el acto jurdico ha nacido creando una apariencia de validez, pero que carecen de alguno de los requisitos establecidos en la ley es un acto impugnable, invalidadle. 3) Las modalidades. El acto jurdico nace, es valido, pero sus efectos se van a extinguir por un hecho previsto en el acto jurdico, por ejemplo un plazo extintivo o una condicin resolutoria. 4) La Resciliacion. Es el acuerdo mutuo de las partes que tiene por objeto poner trmino a un contrato previamente celebrado. 5) La Revocacin. Hay ciertos actos jurdicos a los que se les puede poner termino por la manifestacin de voluntad unilateral de una de las partes, por ejemplo en el mandato hablamos de revocacin, en la sociedad de renuncia y en el contrato de arrendamiento de desahucio. 6) La Inoponibilidad. El acto es valido y va a producir todos y cada uno de sus efectos, pero para los terceros por no observar una formalidad de publicidad ese acto jurdico ser inoponible. 1. Inexistencia: Concepto. Es la sancin que tienen los actos jurdicos celebrados con omisin de uno de los requisitos de existencia exigidos por la ley.

Justificacin. En la doctrina se ha discutido largamente si es posible considerar a la sancin de inexistencia como una forma de ineficacia en nuestro Derecho Civil. Frente a este pregunta identificamos a 2 corrientes: 1) Aquella que afirma la existencia de la Inexistencia como sancin de ineficacia.

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a. Valindose del elemento lgico se seala que el articulo 1444 del Cdigo Civil al establecer los elementos de la esencia del acto jurdico se esta refiriendo a los requisitos de existencia y validez del mismo, por lo tanto sabemos ya que los requisitos de existencia son constitutivos del acto jurdico y as en caso de no concurrir alguno de ellos no se dan las condiciones necesarias para que el acto jurdico exista. Son requisitos de existencia del acto jurdico la voluntad, el objeto, la causa y las formalidades exigidas por la ley. b. Argumento histrico: se seala que en la tradicin del derecho, incluso desde el Derecho Romano se ha aceptado la distincin entre acto inexistente y acto nulo, por lo que no habra una razn suficiente para discutirlo hoy en da. c. Argumento de texto: - Nuevamente el artculo 1444 del Cdigo Civil que al definir los elementos de la esencia de un acto jurdico dice que son los cuales el acto jurdico de no concurrir no produce efecto alguno; lo que equivale a decir que es inexistente. - El artculo 1681 del Cdigo Civil, el que debe ser ledo concordando con el artculo 1444 del mismo cdigo, toda vez que el articulo 1681 contendra la sancin para la omisin de los requisitos de validez del acto jurdico. - En virtud de una interpretacin del artculo 1701 del Cdigo civil, en cuanto la ley prescribe que si no se observa la solemnidad legal el acto se mira como no ejecutado o celebrado, lo que nuevamente equivale a decir que el acto es inexistente. - El legislador trata a la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones. Se supone que el acto jurdico existe pero que adolece de un vicio de validez, por ello no se puede comprender a la inexistencia como un tipo de nulidad por que la sancin de la inexistencia parte de la premisa que el acto jurdico no existe y no puede producir obligaciones. - El legislador declara como incapaces absolutos a los dementes, a los impberes y al sordo y sordomudo que no se puedan dar a entender claramente. En estricto estas personas carecen de voluntad y por lo tanto los actos jurdicos que celebren carecen de un requisito de existencia, el cual es la voluntad. En estricto sentido estos actos debieran ser sancionados con la inexistencia, pero el legislador prefiri dar otra sancin y por ello el articulo 1682 inciso 2 seala que son nulos de nulidad absoluta por que estos incapaces pueden crear la apariencia de un acto jurdico. 2) Aquellas que niegan que la inexistencia sea una sancin en nuestro Ordenamiento Jurdico, en particular en Derecho Civil. a. Se rebate la perspectiva histrica, dada por el otro grupo. Se seala que no es efectivo que la teora de la inexistencia fuera descubierta por los juristas romanos. b. Es incorrecto que por la utilizacin de distintos conceptos por parte del legislador se pueda desarrollar la teora de la inexistencia, el hecho de que el legislador se valga de expresiones tales como es nulo, se tendr por no escrito, o no producido efecto alguno, no supone el reconocimiento de una posicin doctrinaria. c. Respecto de las normas positivas dadas para anular la teora de la inexistencia: - El artculo 1682 al establecer que la nulidad absoluta es la sancin civil para los actos jurdicos celebrados con la omisin de los requisitos establecidos por la ley en consideracin a la naturaleza de ellos comprendera tanto a los requisitos de existencia como de validez del acto jurdico. - Que el artculo 1701 del Cdigo Civil es para efectos probatorios. d. El legislador al establecer a los absolutamente incapaces, los ha considerado como personas privadas de voluntad que efectivamente si celebran un acto jurdico. Este acto jurdico carece de un requisito de existencia, y en sentido estricto la sancin seria la inexistencia del acto o contrato pero que no obstante ello, el legislador ha declarado en el articulo 1682 que dicho acto se sanciona con la nulidad absoluta y que por lo tanto la nulidad absoluta comprendera tambin a la inexistencia. Diferencias con la nulidad.

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1) La nulidad siempre debe ser declarada judicialmente y la inexistencia no necesita ser declarada sino que simplemente es constatada por los tribunales de justicia. 2) Mientras la nulidad no sea declarada judicialmente el acto jurdico produce todos y cada uno de sus efectos, y el acto inexistente no produce efecto alguno por que nunca ha existido. 3) La nulidad se sanea por el transcurso del tiempo y la inexistencia no, ya que puede ser alegada en cualquier momento. 4) Tratndose de la nulidad relativa o rescisin esta puede ser notificada o confirmada, la inexistencia no por que no se puede notificar aquello que no existe. 5) La nulidad se puede alegar en juicio tanto de accin como de excepcin, y la inexistencia solo se puede plantear en juicio como excepcin. 6) Quienes pueden alegar la nulidad se encuentran determinados por la ley y la inexistencia en cambio puede ser invocada por cualquier persona. 7) Declarada la nulidad del acto jurdico produce efecto relativo la resolucin judicial que sostiene esta declaracin y por lo tanto solo produce efecto respecto de las partes del juicio; en cambio la inexistencia produce efectos absolutos. Recordemos que la teora de la inexistencia nace en el siglo XIX, y es obra del jurista alemn Zacary, quien se planteo el problema de la sancin que se le debe aplicar a un matrimonio que se celebre entre personas del mismo sexo y ello por que en materia de nulidad del matrimonio solo proceda esta sancin cuando se hubiere vulnerado un requisito de validez establecido por la ley y en el Derecho Alemn de ese entonces no se contemplaba el requisito de la distincin de sexos, dado ello concluyo que al faltar un requisito de la esencia del matrimonio la sancin era la inexistencia. Esta teora pasa posteriormente al mbito patrimonial en particular en materia de sociedades en que se seala que si los socios no aportan algo a la sociedad, esta es inexistente, por que la aportacin de bienes es de la esencia de este contrato. 13 de julio de 2004

INOPONIBILIDAD

Los contratos son fuente de creacin de derechos y obligaciones que vinculan a quienes son parte del acto jurdico. Radicndose en ellos la calidad de acreedor o deudor segn corresponda, en un principio vamos a decir que los terceros no se ven afectados por el contrato, los terceros no se convierten en acreedores ni deudores, por ello decimos que los efectos del acto jurdico no alcanzan a terceros. Ello porque estos derechos y obligaciones nacen y por tanto vincula a quienes son parte del contrato, a esta situacin la denominamos el efecto relativo de los contratos. Desde otra perspectiva y considerando al contrato en cuanto un acto jurdico nuevo, en cuanto existe, el contrato no puede ser desconocido por los terceros, los terceros no pueden negar el hecho que existe el contrato, en cuanto es un hecho. A esta situacin la denominamos efecto absoluto o expansivo del contrato. En este efecto absoluto del contrato se desarrolla la teora de la inoponibilidad. La inoponibilidad en cuanto sancin consiste precisamente en la facultad que tiene el tercero para desconocer el efecto absoluto del contrato.

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La oponibilidad consiste entonces en el hecho que los terceros no pueden desconocer la existencia y los efectos de los actos jurdicos celebrados entre personas, en razn del efecto expansivo o absoluto del contrato. La inoponibilidad la vamos a definir sealando que es una sancin de ineficacia jurdica en virtud de la cual ciertos terceros son facultados para desconocer la existencia y los efectos de los contratos en que no han sido parte, en consecuencia hace excepcin al efecto absoluto de los contratos, por ejemplo: Pedro dueo de un bien raz entrega la tenencia de este bien raz a Juan, ya que han celebrado un contrato de arrendamiento, despus de celebrado el contrato, el arrendador Pedro vende el bien raz que le haba arrendado a Juan. Miguel que es el comprador va a pedir que se termine el contrato de arrendamiento celebrado entre Pedro y Juan porque el C.C. contempla entre las causales de trmino del contrato de arrendamiento la venta del inmueble. Las partes del contrato de compraventa son Pedro, como vendedor y Miguel como comprador. Las partes del contrato de arrendamiento son Pedro como arrendador y Juan como arrendatario. El contrato de compraventa no genera obligaciones y derechos que vinculen a Juan, por el efecto relativo o expansivo(*) de los contratos, es un tercero, pero en virtud del efecto absoluto Juan que es el arrendatario no puede reconocer que existe el contrato de compraventa, y este le es oponible. La inoponibilidad por lo tanto, es desconoces, en el ejemplo dado, el contrato de compraventa, significara que Juan alegara que a l no le empece que se haya celebrado el contrato de compraventa y que por lo tanto no esta obligado a que se le ponga termino a su contrato.

Cuando el adquirente o comprador esta obligado a respetar el arriendo?

Si el contrato de arrendamiento constaba por escritura publica. En el ejemplo dado si el contrato entre Pedro y Juan constaba por escritura publica, en ese caso Juan va a decir que a l le es inoponible el contrato de compraventa, desconociendo el efecto absoluto.

En la inoponibilidad en cuanto sancin de ineficacia de un acto jurdico se encuentra el deseo del legislador de proteger la buena fe de los terceros, quienes podran verse afectados por el efecto absoluto del contrato, ya sea por ignorancia de la celebracin de un acto jurdico, ya sea porque se ha tratado de engaar o perjudicar al tercero.

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Cuando el legislador seala que un acto jurdico le es inoponible a los terceros el efecto de esta sancin es que se mira respecto del tercero como si el acto nunca se hubiese celebrado, decimos que no le afecta que le es inoponoble. Nuestro C.C. no trata de forma sistemtica la teora de la inoponibilidad, palabra que incluso no es utilizada por el legislador sino que es creacin de la doctrina. El C.C. se vale mas bien de la expresin no podr oponerse. La inoponibilidad en consecuencia no afecta al acto jurdico en si mismo, sino que afecta a los efectos del acto jurdico, el que siendo valido no puede oponerse, no puede hacerse valer en contra de los terceros, en cuanto constituye una realidad jurdica.

SEGN LA DOCTRINA: LA INOPONIBILIDAD SE PUEDE CLASIFICAR EN:

1. 2.

Inoponibilidad de forma (publicidad) inoponibilidad de fondo

1. INOPONIBILIDAD DE FORMA:

(a)

Por incumplimiento de las formalidades de publicidad, estamos en presencia de casos en que se han debido observar las formalidades de publicidad y el acto jurdico no ha cumplido con dicha exigencia, por ejemplo:

Primer caso: el del disipador declarado en interdiccion, una vez que se ha declarado interdicto al disipador por sentencia judicial firme, la ley obliga a que se cumplan determinados requisitos de publicidad como son: la inscripcin en el registro de interdicciones y prohibiciones a cargo del conservador de bienes races y la publicacin por tres veces en un diario, se agrega una tercera formalidad para el caso que el disipador estuviere casado y consiste en la anotacin al margen de la partida de matrimonio. Si no se cumplen con esta formalidad aunque el disipador se encuentre interdicto por sentencia judicial firme, no podr invocarse su capacidad de ejercicio porque los terceros no han podido tomar conocimiento de ello y por tanto dirn que a ellos le es inoponible la interdiccin del disipador.

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Segundo caso: el de las escrituras publicas, contenido en el Art.1707 del C.C. inc. 2, las contraescrituras son aquellas por las cuales se altera o se deja sin efecto lo estipulado en una escritura anterior.

Las contraescrituras son inoponibles a terceros a menos que: 1. se haya tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran o se modifican. 2. el tercero haya obrado con un traslado o copia en que conste la Anotacin marginal, de lo contrario le es inoponoble al tercero la contraescritura. Tercer caso: en el caso de objeto ilicito Art, 1464 N3, hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial. Art. 453 C.P.C. establece como finalidad de publicidad respecto del embargo de bienes races el que la resolucin judicial que decreta el embargo sobre bien raz sea inscrita en el registro de interdicciones y prohibiciones de bienes races competentes, si no se hace el tercero dir que le es inoponible el embargo. Cuarto caso: en la cesion de creditod Art.1901 y 1902 C.C., la cesin de crditos de que trata el titulo XXV corresponde a la tradicin de los derechos personales, el Art.1902 seala que el cesionario, es decir, quien adquiere el derecho personal debe notificar al deudor o el deudor debe aceptar la cesin para que esta produzca efecto. Esto significa que de no cumplirse con alguna de estas formalidades para el deudor es inoponible la cesin de crditos y por lo tanto si el deudor le paga al cedente el pago esta bien hecho.

(b)

Por falta de certeza respecto de terceros:

Primer caso: determinacion de la fecha cierta respecto de un instrumento privado, el Art. 1703 del C.C. determina desde que momento el instrumento privado tiene fecha cierta respecto de los terceros. Los instrumentos privados no tienen fecha cierta respecto de terceros, por eso el C.C. determina desde que momento se tendr fecha cierta de modo tal que si no se dan los casos del Art. 1703 el instrumento privado es inoponible a terceros, estos casos son:

1. 2. escritura publica. 3. 4.

porque ha fallecido la persona que los otorgo. desde que ha sido copiado en un registro publico, es decir, reducido a

el instrumento privado ha sido presentado en juicio. si se ha tomado razn del instrumento privado o ha sido inventariado por un funcionario publico. El Art. 409 C.O.T. agrega, cuando ha sido el instrumento privado protocolizado, es decir, incorporado al protocolo de un notario publico.

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Segundo caso: las contraescrituras privadas que modifican o alteran lo pactado en una escritura publica Art. 1707 inc. 1, aqu tenemos la sancin de inoponibilidad porque hay falta de certeza en cuanto a la existencia del documento publico.

2.

INOPONIBILIDAD DE FONDO:

Primer caso: por falta de concurrencia, corresponde a aquellos casos en que una persona no concurre con su voluntad al otorgamiento de un acto o contrato que precisa de la voluntad para producir sus efectos, por ejemplo:

(a)

en el caso de la venta de cosa ajena Art. 1815 C.C. esto quiere decir que en la venta de cosa ajena el dueo de la cosa no ha manifestado su voluntad, no obstante se ha vendido lo que le pertenece, por lo tanto, al dueo de la cosa vendida le es inoponoble porque podr intentar la accin reivindicatoria en contra del poseedor para que le restituya la cosa.

(b)

En el caso del mandato Art. 2160 C.C. si el mandatario acta fuera de los limites del mandato, al mandante le son inoponibles esos actos jurdicos.

En estos dos casos ha faltado la voluntad, la cual es un elemento de existencia del acto jurdico y por tanto su sancin debiera ser la nulidad absoluta del acto jurdico. Teniendo presente que la nulidad absoluta no puede ser confirmada y dado que en estos 2 casos que est en juego intereses privados, el legislador ha preferido sancionarlos con la inoponibilidad del acto porque tanto el dueo como el mandante podran ratificar los actos jurdicos indicados.

Segundo caso: por fraude, se refiere particularmente a la situacin de la simulacin en que las partes celebran un contrato aparente que encubre un contrato real, el que no dan a conocer las partes a los terceros y por lo tanto el acto disimulado es inoponible a los terceros.

Arturo alessandri seala que tambin comprendera el llamado fraude pauliano que se da en el caso en que una persona celebra un contrato en perjuicio de los derechos de sus acreedores quienes en virtud del efecto absoluto del contrato no pueden desconocer la existencia del acto aun cuando sus efectos le sean adversos. Si el deudor fraudulento, es decir, con mala fe celebra un acto o contrato con el fin de perjudicar a sus acreedores ya que los acreedores no podrn obtener el pago de su crdito, en opinin de Alessandri existira una situacin de inoponibilidad toda vez que este acto o contrato seria

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inoponible a los acreedores, quienes podran pedir la revocacin del acto o contrato fraudulento mediante el ejercicio de la accin pauliana. Tercer caso: la que deriva de la nulidad del contrato o revocacin del acto jurdico, cuando el acto jurdico es declarado nulo por sentencia judicial firme sus efectos se proyectan tanto respecto de las partes como de terceros. Es lo que llamamos efecto retroactivo de la nulidad declarada en virtud del cual se entiende que el acto declarado nulo nunca se celebro, solo excepcionalmente y en determinadas materias el legislador protege a los terceros frente a la declaracin de nulidad siendo esta inoponible, por ejemplo: Art 2058. Revocacin del acto jurdico del decreto de posesin definitiva en caso de muerte del causante Art. 94 N 4.

EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD

ENTRE LAS PARTES: El acto jurdico es valido y por tanto produce todos y cada uno de sus efectos (derechos y obligaciones que nacen del contrato) RESPECTO DE TERCEROS: Los terceros no se encuentran obligados a reconocer ni la existencia ni los efectos jurdicos del acto o contrato, por lo que no se puede invocar respecto de ellos el acto o contrato. Normalmente la inoponibilidad respecto de los terceros del acto o contrato acarrea consecuencias jurdicas entre las partes del acto jurdico inoponible, como el caso de la compraventa de cosa ajena. El dueo de la cosa puede intentar la accin reivindicatoria en contra del actual poseedor que lo ser el comprador, si la accin reivindicatoria prospera el comprador se ver privado de la cosa que haba comprado y por tanto deber dirigirse en contra del vendedor por el saneamiento de la eviccin.

FORMAS DE ALEGAR LA INOPONIBILIDAD

Se puede alegar por va de accin y excepcin.

POR VIA DE ACCION: En este caso el tercero toma loa iniciativa cuando reclama judicialmente en contra del acto que le es inoponible, lo que significa que el tercero ejerce ya sea a titulo ejemplar la accin reivindicatoria de simulacin o la pauliana, el plazo de extincin de la accin de

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inoponibilidad depende de la naturaleza de la accin que se ejerce. En la accin reivindicatoria, por los plazos de prescripcin adquisitiva, simulacin la regla general de 5 aos y la pauliana de 1 ao. POR VIA DE EXCEPCION: Caso en el cual se intenta hacer valer el acto jurdico en contra del tercero quien se ha de defender sealando que le es inoponible, por regla general, no esta sujeto al plazo de prescripcin a menos que se hubiese podido ejercer como accin, quedando sujeto a la prescripcin de ella.

EXTINSION DE LA INOPONIBILIDAD

No existe una regla general en la materia y depender del tipo de inoponibilidad respecto a la cual estemos presente. Por ejemplo: si es por falta de una formalidad de publicidad cumplindose o conservndose dicha formalidad o publicidad, si falta la voluntad ratificndose esta voluntad.

EFECTOS DEL ACTO JURIDICO

Efecto entre las partes y respecto de terceros: el efecto relativo de los contratos los derechos y obligaciones que nacen de los contratos solo vinculan a quienes son parte, el Art. 1545 establece el principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Es decir obliga como si fuera una ley a quienes son partes del mismo, a contrario censu, el contrato no afecta a quienes no son parte de el, para los terceros el contrato es una cosa ajena, una .......... este efecto que hemos descrito para los contratos tambin es aplicable a ciertos actos de autoridad, como por ejemplo: las sentencias judiciales Art. 3 inc. 2, por tanto las sentencias judiciales producen efecto relativo, de esta forma los actos jurdicos solo afectan a quienes han participado en su celebracin, la relacin acreedordeudor se va a dar entre quienes son parte del contrato, ello sin perjuicio que el contrato celebrado constituya una realidad jurdica y en cuanto tal esto no puede ser desconocido por los terceros, lo que denominbamos el efecto absoluto o expansivo de los contratos, es decir, los terceros ajenos al contrato no pueden desconocer la existencia del mismo.

Quines son parte de un acto jurdico? Lo son las personas que han concurrido a su celebracin, ya sea porque lo hicieron personalmente o representados legal o convencionalmente, a contrario censu, son terceros todos aquellos que no son parte del acto jurdico.

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Dentro de los terceros vamos a distinguir los terceros relativos de los terceros absolutos, para ello primero vamos a distinguir los trminos: causante y causahabiente. CAUSANTE: da lugar al nacimiento de un derecho. CAUSAHABIENTE: Es la persona que recibe un derecho.

En primer lugar los sucesores a titulo universal son los herederos o los cesionarios de los herederos del causante, de modo tal que esta calidad se puede adquirir por acto mortis causa respecto de los herederos o por acto entre vivos respecto de los cesionarios.

HEREDERO: es la persona que a la muerte de otra es llamado a sucederla, ya sea en la universalidad de su patrimonio, en una cuota de este, pero en ningn caso en bienes determinados. El Art. 1097 nos dice que si una persona es llamada a suceder a otra en la totalidad de su patrimonio es un heredero universal y si lo es en cuota es un heredero ....

Qu pasa con los contratos que celebro en vida el causante en relacin a su causahabiente a titulo singular? Todas las personas celebramos una infinidad de actos jurdicos, cabe por lo tanto preguntarnos los efectos que producen respecto de los causahabientes. En primer lugar la respuesta seria que los causahabientes a titulo universal no se ven afectados por esos contratos porque ellos son terceros ya que no han concurrido a la celebracin del acto jurdico tratndose de los causahabientes a titulo universal los actos y contratos que hayan celebrado su causante si lo van a afectar, por lo que asumir la calidad de deudor o acreedor segn corresponda. Ello se justifica toda vez que el heredero al aceptar la herencia del causante se convierte en el continuador de la persona del causante y por ello le van a afectar los actos y contratos que en vida celebro el causante.

Los causahabientes a titulo universal por lo tanto son una especie de terceros relativos, en tal sentido el Art. 1097 representa la persona el testador para sucederla en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. El C.C. frances seala incluso que el contrato lo hace para si y sus herederos, en nuestro C.C. encontramos algo parecido en el Art. 1097, los herederos que aceptan la herencia pasan a ocupar el lugar jurdico de su causante respecto de todos sus derechos y obligaciones transmisibles por lo que existen ciertos derechos y obligaciones que no son transmisibles a sus herederos.

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Son derechos y obligaciones intransmisibles por ejemplo: los derechos personalsimos como el derecho de alimentos y de los derechos de uso y habitacin. Tambin son intransmisibles las obligaciones intuito persona, en tal sentido los autores suelen dar como ejemplo las obligaciones que nacen del mandato, que siendo un contrato intuito persona termina con la muerte del mandante o del mandatario, entre otras causales. La verdad es que debiramos precisar qu obligaciones del mandato tienen el carcter de intransmisible, distinguimos 2 tipos de obligaciones que afectan al mandatario: 1. 2. La de cumplir el negocio que se le encomend La de rendir cuenta

De las dos obligaciones la que es intransmisible es la primera, pero no as la obligacin de rendir cuenta, la cual se transmite a los herederos del mandatario y tendr especial importancia cuando el mandante hubiese entregado efectos al mandatario para llevar a cabo el negocio que se le encomend. Son obligaciones intransmisibles tambin aquellas respecto de las cuales las partes hubiesen acordado que no se van a transmitir en virtud del principio de la autonoma de la voluntad.

Los sucesores o causahabientes a titulo singular: Son las personas que han adquirido del causante un bien o una relacion juridica determinada ya sea por un acto entre vivos o un acto por causa de muerte, por ejemplo: 1 el legatario es una persona que a la muerte de otra es llamado a sucederle en uno o mas bienes determinados. 2 el cesionario de un credito que es la persona que adquiere de otra un derecho personal determinado. 3 es un comprador porque adquiere un bien de otra persona.

En que situacion se encuentra el causahabiente a titulo singular?

Primera regla: no se ve afectado por los contratos celebrados por el causante, respecto de bienes o relaciones juridicar diferentes de los bienes o relaciones juridicas en la cual est sucediendo, desde este punto de vista es un tercero absoluto. Segunda regla: los contratos que el causante pudo celebrar respecto de la cosa con anterioridad, si afectan al causahabiente a titulo singular, caso en el cual tiene el carcter de tercero relativo.

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CONDICIONES PARA QUE OPERAR LA SEGUNDA REGLA

1. 2.

Se debe tratar de contratos celebrados con anterioridad al traspaso. Que el contrato haya versado sobre la misma cosa que ha adquirido el tercero, como causahabiente a titulo singular.

Si bien el legislador no ha proporcionado una regla general aplicable a todos los actos juridicos se ha detenido en particular respecto a determinadas situaciones juridicas, por ejemplo: porque tratandose del contrato de arrendamiento, usufructo Art. 792.

Quines son terceros relativos? Son aquellos a quienes no ligan ni ligar en el futuro ninguna relacion con los contratantes respecto de ellos rige de forma absoluta el principio del efecto relativo de los contratos, por ejemplo: la situacion de la venta de cosa ajena Art. 1815 el verdadero dueo ser el tercero absoluto.

Modificacion: en el contrato de arrendamiento, del ejemplo, el tercero relativo es Miguel no juan.

Juan contrato de arrendamiento 30/06/2000

Pedro

Miguel contrato de compraventa 08/12/2003

Por la regla general en el contrato de arrendamiento el art. 1962, cuando el n1 habla del titulo

lucrativo, habla del titulo gratuito primera regla, quienes lo adquieren a titulo oneroso. Miguel es tercero

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relativo porque es causahabiente a titulo singular de Pedro que es su causante, esto porque Miguel pasa a ocupar el lugar juridico de Pedro, siendo l ahora el arrendador de Juan.

K) Las modalidades de los actos jurdicos. Nosotros hicimos una clasificacin por la cual distinguimos los actos jurdicos puros y simples y los actos jurdicos sujetos a modalidades, en este ltimo caso los efectos del acto jurdico se ven alterados, ya sea en cuanto a su nacimiento, exigibilidad o extincin principalmente. Desde una perspectiva amplia las modalidades son todas aquellas modificaciones introducidas, ya sea por la ley o la voluntad de las partes, que alteran las consecuencias naturales del acto jurdico. Desde una perspectiva restringida las modalidades son clusulas insertadas en un acto jurdico por la voluntad de las partes y excepcionalmente por disposicin de la ley, para subordinar a ella los efectos normales del acto jurdico en cuanto a su ejercicio o extincin. Cuando se suele hablar de las modalidades estas se identifican normalmente con el plazo, la condicin y el modo, pero tambin se consideran como modalidades del acto jurdico la solidaridad y la representacin, entre otras instituciones. Caractersticas de las modalidades. 1 Por regla general son elementos accidentales del acto jurdico, es decir, las partes deben incorporarlas mediante una clusula en tal sentido, ello sin perjuicio, que de forma excepcional el ordenamiento jurdico las considere elementos de la naturaleza del acto jurdico, como ocurre por ejemplo en los contratos bilaterales con la condicin resolutoria tacita. 2 Las modalidades son excepcionales, ya que lo normal es que los actos jurdicos sean puros y simples. 3 Las modalidades no se presumen, salvo situaciones excepcionales como la condicin resolutoria tacita. Los actos jurdicos patrimoniales son los que pueden quedar sujetos a las modalidades, salvo aquellos casos en que la ley de forma expresa las ha prohibido, por lo mismo los actos de familia no son susceptibles de modalidades. El Cdigo Civil trata de las modalidades en el titulo De las asignaciones testamentarias condicionales, a da o sujetas a plazo y modales y adems en el titulo de las obligaciones condicionales a plazo y modales. 10 de agosto 2004. Las modalidades de los actos Jurdicos 1.- Plazo El artculo 1494 CC define el plazo y dice que es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, El plazo es el momento en el cual se debe cumplir aquello a que esta obligado el deudor. La definicin que proporciona el Art. 1494 es aplicable solo al plazo suspensivo y por lo tanto no comprende al plazo extintivo, por ello la doctrina define al plazo como El hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho Los elementos del plazo son la futureidad y la certidumbre a) La futureidad: Supone que el hecho a de verificarse con posterioridad a la celebracin del acto. b) La certidumbre: La certeza nos indica que de forma necesaria a de ocurrir, realizarse o acontecer este hecho, no importa si se conoce o no el momento exacto en que a de ocurrir el hecho, pero se tiene la certidumbre que este a de acontecer, por ejemplo la muerte, ya que la muerte en si misma, en si es un plazo, es un hecho futuro y cierto, aun cuando desconozcamos en que momento a de ocurrir. Si a esa muerte le agregamos otras circunstancias la podemos convertir en una condicin, como cuando se dice que un hecho depende de que una persona muera de aqu a 5 aos, aqu se le agrega el elemento de la incertidumbre y pasa a ser una condicin. Formas de Computar los plazos. Las formas de computar los plazos pueden ser natural o civil: 1.-Computacin Natural del Plazo: Es aquella que se efecta de momento a momento, por ejemplo: Si el plazo comienza a correr el da de hoy a las 10 de la maana, y es el plazo de un da, ese plazo se va a contar hasta las 10 de la maana del da de maana.

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2.-Computacin Civil del Plazo: Es aquel que se realiza por unidades de tiempo completas hasta la medianoche sin considerar las fracciones, por ejemplo: Si hoy a las 10 de la maana decimos que hay un plazo de un da, ese plazo corre hasta la medianoche del da de maana. La computacin de los plazos en materia civil se encuentra en los Art. 48 a 50 CC. En nuestro pas los plazos son completos y duran hasta la medianoche del ltimo da, de forma excepcional se descuentan los feriados, por eso si una persona debe cumplir una obligacin tiene hasta la medianoche del da en que vence el plazo. Es una forma ms fcil de computar el plazo, ya que en nuestro pas se utiliza la forma de computacin civil del plazo. Es muy distinto decir un plazo de un mes que un plazo de 30 das, en particular cuando el plazo comienza a correr, por ejemplo el da 31, porque si yo digo que el plazo es de un mes y el prximo mes es febrero el plazo de un mes termina el 28 y si es bisiesto el 29, pero si yo digo que el plazo es de 30 das termina el 2 de marzo. Estas normas son de aplicacin general y se aplican por ejemplo en sede procesal. Se debe tener presente lo establecido en el Art. 111 del Cdigo de Comercio que establece que si la obligacin vence el da domingo, festivo o el 31 de diciembre de cada ao se entiende que el plazo se extingue al da siguiente hbil, precisamente porque las casas comerciales cierran en esas fechas. Clasificacin del Plazo Segn su forma puede ser plazo expreso o plazo tcito 1) Plazo Expreso: Es aquel que se encuentra establecido en trminos formales y explcitos, por ejemplo se debe dar la prueba de derecho civil el da lunes 16 de agosto 2) Plazo Tcito: Es aquel que es indispensable para el cumplimiento de la obligacin, por ejemplo si una persona le dice a otra que le va a vender la cosecha, y se cosecha en el mes de septiembre, aun cuando no se halla fijado un plazo de forma explicita no puede exigirse el cumplimiento de la obligacin mientras no sea la poca de la cosecha. Para Vodanovic no estamos en este caso en presencia de una modalidad porque considera que el plazo tcito no es otra cosa que el tiempo racionalmente necesario para cumplir con la obligacin. Plazo determinado y plazo indeterminado 1) Plazo Determinado: Es aquel en que se sabe positivamente la fecha en que a de ocurrir el hecho futuro y cierto, el mismo ejemplo de la prueba 2) Plazo Indeterminado: Es aquel en que tenemos certeza en que el hecho a de ocurrir, pero no sabemos cuando se va a verificar, por ejemplo la muerte de una persona. En Cuanto a su origen, puede ser convencional, legal o judicial 1) Plazo Convencional: Es aquel que fijan las partes de comn acuerdo, este constituye la regla general 2) Plazo Legal: Es el fijado por la ley, como ocurre en materia de prescripcin 3) Plazo Judicial: Es aquel que establece el juez en aquellos casos en que la ley de forma excepcional lo autoriza para ello. Por ejemplo Art. 1494 inc. 2 No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin: solo podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes.. El juez por regla general no puede fijar plazos salvo que la ley lo autoric, ejemplos: Art.904 CC Cuando el poseedor debe restituir la cosa quien fija el plazo es el juez. Art. 2201 CC Este Art. dado para el contrato de mutuo se seala que el mutuario pague cuando el pueda, pero el juez puede fijar el plazo. Art. 2291 CC Este Art. esta dado para el cuasicontrato llamado agencia oficiosa. Segn su naturaleza, el plazo puede ser fatal o no fatal 1) Plazo No Fatal: Es aquel a cuyo vencimiento no se extingue el derecho y por lo tanto se puede ejercitar validamente no obstante estar vencido el plazo. 2) Plazo Fatal: Es aquel que a su vencimiento extingue el derecho que se podra ejercer por el solo ministerio de la ley. El Art. 49 CC hace especial referencia al carcter fatal de los plazos, el cual debemos concordarlo con el Art. 64 CPC que establece que todos los plazos fijados en ese cuerpo legal son fatales. Plazo Suspensivo o extintivo 1) Plazo Suspensivo o Dies a quo: Es el plazo, es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de

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un derecho 2) Plazo Extintivo o final o Dies adquem: Es el hecho futuro y cierto del cual depende la extincin de un derecho. El plazo extintivo tiene el carcter de un modo de extinguir las obligaciones, aun cuando el CC no lo haya enumerado como tal en el Art. 1567 Efectos del Plazo Para estudiar los efectos del plazo previamente debemos distinguir si es un plazo suspensivo o extintivo 1.-Plazo Suspensivo: y distinguimos si se encuentra pendiente o cumplido a) Plazo Suspensivo Pendiente: Mientras el plazo este pendiente, el derecho y su correlativa obligacin existen, pero su cumplimiento o ejercicio se han diferido para el futuro, por lo tanto: 1. el acreedor es dueo de su derecho pero no lo puede ejercer mientras no se cumpla el plazo. 2. El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin estando pendiente el plazo. 3. Si el deudor paga estando pendiente el plazo no puede pedir la repeticin o devolucin de lo dado o pagado. 4. El acreedor puede solicitar las medidas conservativas necesarias para asegurar el cumplimiento de la obligacin. 5. Si el deudor cae en quiebra o se encuentra en estado de notoria insolvencia o si sus cauciones han disminuido considerablemente, el acreedor puede ejercer su derecho antes del vencimiento del plazo. b) Plazo Suspensivo Cumplido: Una vez que a acontecido el hecho futuro y cierto, el acreedor puede ejercer su derecho como si fuera puro y simple, produciendo efectos hacia el futuro. En 2 lugar por regla general comienzan a correr los plazos de prescripcin. 2.-Plazo Extintivo: a) Plazo Extintivo Pendiente: El derecho se ejerce de forma pura y simple con la certidumbre que se va a extinguir a el vencimiento del plazo. b) Plazo Extintivo Cumplido: Verificado el hecho futuro y cierto se extingue el derecho y su correlativa obligacin, produciendo efectos solo hacia el futuro. 2.-Condicin La palabra condicin tiene las siguientes acepciones: 1.-Para sealar los requisitos o elementos del acto jurdico, hablamos de las condiciones de existencia y de validez de los actos jurdicos. 2.-Para indicar el estado o situacin legal de una persona, sentido en el cual la utiliza el Art. 55 del CC 3.-Como el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho. La condicin en cuanto modalidad tiene esta ltima acepcin. Elementos de la condicin, son la futureidad y la incertidumbre 1)Hecho Futuro: Es decir, se debe tratar de un hecho que a de ocurrir en el porvenir, es un hecho que a de verificarse despus de celebrarse el acto jurdico, por ello las condiciones que consisten en hechos pasados o presentes se miran como no escritas y el acto jurdico es puro y simple. El Art. 1071 dado para las asignaciones testamentarias es aplicable a estas materias por la revisin que se hace en el Art. 1493 2) Incertidumbre: Dice relacin con la duda que existe en cuanto a si el hecho a no de ocurrir, no sabemos si el hecho va o no a verificarse. La incertidumbre debe existir al momento de realizarse el acto jurdico, es ah en ese momento cuando deben existir dudas razonables en cuanto a la verificacin en el futuro de un hecho, si las partes saben que el hecho necesariamente a de ocurrir entonces no estamos en presencia de una condicin si no que es un plazo. Clasificacin de la Condicin Condicin positiva y negativa 1) La condicin Positiva: Es aquella en que el hecho futuro e incierto consiste en que ocurra, acontezca algo, por ejemplo te regalo un auto si te recibes de abogado

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2) Condicin Negativa: Ser aquella en que el hecho futuro e incierto consiste en que no ocurra algo, por ejemplo te regalo un auto si te mantienes soltero. Condiciones posibles y condiciones imposibles 1) Condiciones fsicamente imposibles: Son aquellas en que la posibilidad de que ocurra el hecho futuro e incierto es contrario a las leyes de la naturaleza, por ejemplo te doy un milln de pesos si tocas con tu mano una estrella. 2) Condicin moralmente Imposible: Es aquella en que la posibilidad de que ocurra el hecho futuro e incierto es contrario a la ley, las buenas costumbres o al orden publico, por ejemplo te regalo un auto si matas a una persona.Si la condicin es ininteligible, es decir no se puede entender su alcance se considera condicin imposible. Condicin suspensiva y resolutoria 1) Condicin Suspensiva: Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su correlativa obligacin. 2) Condicin Resolutoria: Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho. Clase 12 de agosto 2004 EFECTOS DE LA CONDICIN: Vamos a distinguir las situaciones o estados en laque estas se pueden encontrar, vamos a distinguir en estados de pendiente, cumplida y fallida. Condicin pendiente: es la que todava no se ha realizado e ignoramos si ha de ocurrir o no. Condicin cumplida: es aquella que se ha realizado, se ha verificado el hecho en el cual consiste la condicin. Condicin fallida: es aquella respecto de la cual no existe duda alguna en cuanto no podr verificarse, de modo tal que el hecho en el cual cosiste no se ha verificado y ya no es posible que ello ocurra. Veremos la condicin suspensiva y resolutoria frente a cada una de estas situaciones. 1.- CONDICIN SUSPENSIVA: a) condicin suspensiva pendiente: no sabemos si la condicin se va a no a cumplir, el derecho no ha nacido y por lo tanto el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin, el deudor que paga estando pendiente la condicin paga lo no debido porque aun no ha nacido ni el derecho ni la obligacin correlativa. Sin perjuicio de lo anterior el acreedor tiene la legitima expectativa de llegar a ser titular del derecho, se encuentra autorizado para imprecar medidas conservativas. El legislador en consecuencia le reconoce al acreedor condicional, la facultad de tomar medidas para resguardar sus derechos aun cuando se encuentre pendiente la condicin. Art. 1492 del CC : b) Condicin suspensiva fallida: En este caso el derecho y su correlativa obligacin no van a nacer, de modo tal que se extingue la expectativa del acreedor, ello significa: 1 El acreedor no podr exigir el cumplimiento de la obligacin 2 Que se extinguen las medidas conservativas que pudo impetrar el acreedor 3 Que los actos de disposicin que pudo haber realizado el deudor quedan firmes porque se entiende que el acto nunca estuvo sujeto a condicin c) Condicin suspensiva cumplida: El hecho en que consiste la condicin se verifica, a menos que nace el derecho del acreedor y la correlativa obligacion para ser deudor. CONSECUENCIAS: 1. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacion por que ya naci se derecho. 2. Si el deudor paga esta cumpliendo con su obligacion. Si hubiese pagado antes de cumplirse la obligacion ya no puede repetir lo pagado. Art. 1485 3. Comienzan a correr en plazos de prescripcin. 4. Se entiende que el efecto de la condicin suspensiva cumplida tiene carcter retroactivo, por lo tanto en derechos y obligaciones se retrotraen a la fecha de la celebracin cono si hubiere sido puro y simple.

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2. CONDICION RESOLUTORIA: a) Condicin resolutoria pendiente: E n este caso mientras pende la condicion, el acto jurdico produce sus efectos como si fuera puro y simple por lo tanto se puede exigir el cumplimiento de la obligacion , se pueden realizar actos respectos de la cosa teniendo presente el hecho puede dejar de b) Condicin resolutoria fallida: El derecho del acreedor condicional pasa a ser puro y simple, como si no hubiese existido condicin alguna. c) Condicin resolutoria cumplida: Se extinguen el derecho del acreedor por ello es que el articulo 1567 CC considera a la condicin resolutoria como un modo de extinguir las obligaciones. Hay cuatro conceptos que no podemos confundir: 1 Resolucin 2 Rescisin 3 Revocacin 4 Resciliacin 1. Resolucin: Se va a producir como consecuencia del cumplimiento de una condicin resolutoria, de modo tal que se extinguen los efectos del contrato. 2. Rescisin: No es otra cosa que la nulidad relativa. 3. Revocacin: Es un acto jurdico unilateral del cual se extingue una relacin jurdica, en aquellos casos en que la ley o las partes lo autorizan. 4. Resciliacin: Es una convencin o un acto jurdico bilateral mediante el cual las partes contratantes acuerdan dejar sin efectos el contrato que los une. 3) EL MODO: El modo no se encuentra definido en el cdigo civil, se refiere a l pero sin definirlo el artculo 1089. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacion de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada. El modo en un acto jurdico es una modalidad que consiste en la aplicacin de la cosa objeto de la obligacin a un fin determinado y especial como sujetarse a ciertas cargas o ejecutar ciertas o ejecutar ciertas obras, ya sea a favor des disponente o de un tercero. Obligacin modal, en consecuencia, es la que se encuentra sujeta a un modo. Ducci seala que el modo es una manera establecida para el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligacin. La palabra modo etimolgicamente proviene del latn MODUS y significa la forma o manera particular de hacer una cosa. Cuando estamos en presencia de un modo la persona que recibe la cosa lo hace con la obligacin de aplicarla a un fin, ejemplo: te dono la casa para fines educacionales, te nombro legatario con la obligacin de pagarle una pensin a tu madre. Estas no son condiciones sino que una forma particular en que se debe aplicar la cosa que se ha entregado a un tercero en razn de un acto modal. CARACTERISTICAS DEL MODO: 1.- Es obligatorio: El modo no es una recomendacin, no es una sugerencia o consejo que se le da a otro, en lodo en si es una obligacin que debe ser cumplida en los trminos sealados por las partes o el testador. El modo es un vinculo jurdico que impone al afectado una carga o gravamen que tiene una obligacin de hacer o una abstencin. 2.- Es voluntario: En la medida que son las partes quienes lo acuerdan. En los actos jurdicos unilaterales es la voluntad del autor del acto el que lo establece. 3.- Por regla general es una institucin propia del acto jurdico a titulo gratuito y de las asignaciones testamentarias. Excepcionalmente esta presente en los actos jurdicos onerosos. 4.- Es accesoria: Supone una accin principal a la cual accede. 5.- El modo permite que e atribuya la cosa de forma inmediata e incondicional a acreedor, sujeto empero a la carga o limitacin que impone el modo, esto no suspende la eficacia del derecho.

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6.- El modo es siempre Expreso no hay modos tcitos. 7.- El modo se puede cumplir por equivalencia, si bien la obligacin modal debe cumplirse en la forma establecida por el testador o acordada por las partes hay ciertos casos en que la ley autoriza al juez para que establezca la forma anloga en que ha de cumplirse. 8.- El modo es de carcter patrimonial y por lo tanto transmisible, a menos que la carga impuesta solo haya podido ser cumplida por el deudor. No hay que confundir el modo con la condicin si tenemos deudas debemos preguntarnos si se adquiere la cosa, si hago algo? Si la respuesta es afirmativa es una condicin Si se adquiere la cosa para que se haga algo? Si la respuesta es afirmativa estamos en presencia de un modo. EFECTOS DEL MODO: 1.- Debe cumplirse en la forma estipulada por las partes o por el testador, salvo en los casos en que el juez esta facultado para autorizar su cumplimiento por equivalencia. 2.- Para que la cosa sujeta a modo se adquiera no es necesario prestar caucin o fianza de restitucin. 3.- La existencia del modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada, porque el modo cosiste en aplicar a un fin especial en bienes objetos de la asignacin o de la obligacin. 4.- Si el modo es en beneficio exclusivo del asignatario, no esta obligado a cumplirlo a menos que exista una clusula resolutoria. Por lo tanto ante el incumplimiento de modo debemos preguntarnos si existe o no clusula resolutoria. a) Primer supuesto: no existe clusula resolutoria: El incumplimiento del modo da derecho a la correspondiente indemnizacin de perjuicios a su cumplimiento forzado si la carga se encuentra establecida a favor de un tercero. Si el modo solo esta establecido en beneficio del deudor modal no impone obligacin alguna. b) Segundo supuesto: Existe clusula resolutoria: La clusula resolutoria es aquella que se expresa en el sentido que el incumplimiento de modo extingue el derecho de modo que se debe restituir la cosa y sus frutos o se puede exigir el cumplimiento del modo. 4) La Representacin. Lo normal es que cuando una persona celebra un acto o contrato los efectos que nacen de l, es decir, los derechos y obligaciones que de l emanan solo alcanzan a quienes han sido parte del acto o contrato, lo que llambamos el efecto relativo del acto jurdico y en virtud de este efecto los terceros (quienes no han sido parte en el acto jurdico) no se ven afectados por los derechos y obligaciones que nacen de l. Este principio tiene como excepcin la representacin, en tal sentido Capitand seala que en la representacin un acto es celebrado por una persona por cuenta de otra en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente en la persona del representado como si este hubiere celebrado el acto jurdico. El CC se refiere a la representacin en el Art. 1448. Stitchkir define a la representacin como una institucin por la cual una persona que est facultado para ello afecta el patrimonio de otra al cumplimiento y dems consecuencias jurdicas del acto que celebre en nombre y por cuenta de esta ltima. La representacin en definitiva opera cuando una persona que no ha participado en la celebracin del acto jurdico resulta obligada por el mismo, ya que en dicho acto ha actuado otra persona en su nombre estando facultado para ello. La importancia de esta institucin es variada ya que permite, por una parte, que los incapaces puedan actuar en el ordenamiento jurdico, y por otra, por razones de utilidad practica como por ejemplo respecto de aquellas personas que debieran viajar a otro lugar para celebrar el acto o contrato, en este caso puede evitarse el viaje valindose de la representacin, por que le pide a otro que acte en nombre de l. Teoras acerca de la naturaleza de la representacin. Teora de la ficcin: Es obra del jurista francs Potier y estima que la representacin es una ficcin, en virtud de la cual se considera que el representado manifiesta su voluntad por intermedio del representante.

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Critica: Esta teora no es suficiente para explicar la situacin de la representacin legal, en particular de los absolutamente incapaces respecto de quienes nuestro ordenamiento jurdico estima que carecen de voluntad. Teora del emisario: Es formulada por Savigny y sostiene que el representante es un portavoz del representado y lo que hace es solo transmitir su voluntad. Se le hace la misma crtica que a la doctrina de Potier. Teora de la cooperacin de voluntades: Se seala que en la celebracin del acto jurdico concurriran tanto la voluntad del representado como la del representante, cooperan las voluntades de estos para formar el acto jurdico. Nuevamente se critica respecto de la representacin legal. Teora de la modalidad del acto jurdico: Para explicar esta teora se parte del supuesto que la obligacin no es un vnculo entre dos personas, si no que se concibe a la obligacin desde un punto de vista objetivo como un vnculo de patrimonio. La representacin en cuanto modalidad consiste en que los efectos del acto jurdico no se van a radicar en el patrimonio de quien celebr el contrato, es decir, en el patrimonio del representante, si no que se van a fijar en el patrimonio del representado, aun cuando este no ha concurrido a la celebracin de ese acto jurdico. Con esta teora es posible explicar tambin la situacin de la representacin legal y adems deja claro que es la voluntad del representante la que concurre a formar el acto jurdico. La Corte de Apelaciones de Temuco dict una sentencia acogiendo esta teora la que fue casada por la Corte Suprema de justicia, toda vez que el supremo tribunal sigue la teora de la ficcin. Caractersticas de la representacin. 1 En cuanto a su origen: La representacin puede emanar de la ley, caso en el cual hablamos de representacin legal o de un acto jurdico unilateral, caso en el cual estamos ante la representacin voluntaria, en este ltimo caso el acto jurdico unilateral que da origen a la representacin voluntaria recibe el nombre de poder, el poder para ser eficaz requiere tan solo la manifestacin de voluntad del representado o poderdante, aunque el representante o apoderado no conozca ni haya aceptado el poder, por que estamos en presencia de un acto jurdico unilateral. 2 Siendo la representacin, ya sea legal o voluntaria, de ella no emanan obligaciones de ninguna especie. La representacin solo consiste en autorizar al representante o apoderado para afectar el patrimonio del representado en los actos o contratos que celebre a su nombre. 3 Para que la representacin opere es necesario que el representante o apoderado acte a nombre de su representado o poderdante. 4 La representacin por regla general es una institucin de aplicacin amplia, pero no va a proceder tratndose de las obligaciones intuito persone ni de las obligaciones propias del derecho de familia como la patria potestad ni respecto de la facultad de testar. Requisitos para que opere la representacin. A) El representante debe celebrar un acto o contrato, de quien se exige la manifestacin de voluntad para le celebracin del acto o contrato es del representante, lo cual es importante en materia de la formacin del consentimiento y en particular tratndose de los vicios del consentimiento, por tal motivo es la voluntad del representante la que debe cumplir con todos los requisitos establecidos en la ley y ser la voluntad del representante la que podr estar afecta a un vicio ya sea de error, fuerza o dolo. B) Que el representante acte a nombre del representado, ello quiere decir que el representante debe indicarle al tercero con quien est contratando que no contrata para s si no que para su representado, por que ser en el patrimonio del representado donde se van a radicar los derechos y obligaciones que nazcan del contrato que celebre el representante. Esta indicacin puede ser expresa o tacita, expresa cuando el representante de forma explicita seale al tercero que acta a nombre del representado, pero tambin puede ser tacita como por ejemplo el vendedor que vende para el dueo del negocio.

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C) El representante debe actuar facultado por la ley o por el representado para actuar a nombre de este ltimo. El Art. 43 CC nos indica alguno de los representantes legales. Pero no son los nicos representantes legales, por que el sndico siempre es el representante legal del fallido y el juez, que conoce la causa, es representante del ejecutado en el juicio ejecutivo. Efectos de la representacin. Los efectos de la representacin consisten precisamente en que los derechos y obligaciones que nacen del acto jurdico se radican en el representado como si l hubiera celebrado el acto o contrato, de modo tal que desaparece el representante y solo quedan vinculados el representado y la otra parte del contrato. Una cosa es la representacin y otra distinta es el mandato, el mandato es un contrato, un acto jurdico bilateral, el Art. 2116 lo define. El mandato es un acto jurdico bilateral, Qu supone ello? Que hay un acuerdo de voluntades entre el mandante y el mandatario, no hay mandato si el mandatario no acepta el mandato y por eso en la ltima clusula del mandato dice que tambin concurre el mandatario aceptando el mandato. La representacin y en particular la representacin voluntaria es un acto jurdico unilateral que se llama poder y en el una persona autoriza a otra a celebrar uno o ms negocios a nombre de ella, para que el poder nazca (para que produzca sus efectos jurdicos) no requiere del consentimiento del apoderado o representante, por que es un acto jurdico unilateral, por lo tanto no es lo mismo el mandato que el poder, son dos actos jurdicos distintos. Vamos nosotros a estudiar el prximo ao el contrato de mandato y ah vamos a ver que el mandato puede ser con o sin representacin, si el mandato es con representacin produce los mismos efectos de esta ultima, si el mandato es sin representacin el mandatario cuando rinde cuenta del encargo traspasa los derechos y obligaciones a su mandante. Finalmente podemos estar en un caso en que una persona acte en nombre de otra sin estar facultado para ello, lo que se llama agencia oficiosa o gestin de negocio ajeno, es un cuasicontrato que produce derechos y obligaciones bajo ciertos supuestos. Entonces una persona puede actuar a nombre de otra por que oper: - La representacin - Un mandato con representacin. - Agencia oficiosa y hubo ratificacin.

17 de Agosto de 2004. Captulo VIII: De la Prueba de las Obligaciones a) Objetos de la prueba. El ejercicio de los Derechos Subjetivos puede ser desconocido o transgredido por un tercero, ante esta situacin los propios involucrados pueden componer, arreglar esta controversia o puede este conflicto devenir en un juicio. Llevado el conflicto a la decisin jurisdiccional, se deber acreditar ante el juez que conoce el litigio los hechos en que se funda el derecho. En tal sentido no son suficientes las meras aseveraciones o afirmaciones del demandante, como tampoco las negaciones del demandado. Diariamente estamos sujetos a probar distintos hechos, por ejemplo nuestra identidad mediante la cdula, nuestro estado civil mediante la correspondiente partida, nuestra calidad de dueo, mediante la exhibicin de los ttulos correspondientes. En ninguno de estos casos bastan las simples aseveraciones, en todos ellos debemos acreditar los hechos en que se funda nuestro derecho. Lo mismo sucede en materia judicial, sea que se trate de jurisdiccin contenciosa o de jurisdiccin no contenciosa tambin llamada voluntaria, toda vez que habr que acreditar los antecedentes en que se funda la correspondiente accin. El estudio de la Teora General de la Prueba se asume desde una doble perspectiva. Los aspectos de fondo los encontramos reglamentados en el Cdigo Civil, en particular en el Ttulo XXI del Libro IV Artculos 1.698 a 1.614. este Ttulo se refiere a las leyes que regulan la prueba en general y no slo a la prueba de las obligaciones, por lo tanto se aplican para acreditar toda clase de hechos en que se funden

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derechos reales, personales o de familia, a menos que por la naturaleza de la materia el legislador haya establecido reglas especiales para acreditar determinados hechos, como ocurre por ejemplo tratndose de la prueba del estado civil. Se regula en consecuencia, cules son los medios probatorios y cules de estos medios probatorios permiten acreditar los distintos hechos jurdicos. La segunda perspectiva de estudio que admite la Teora General de la Prueba es en cuanto a la forma, es decir en cuanto al modo en que se ha de producir la prueba en sede judicial. Dicha materia se encuentra en el C.P.C., Artculos 318 y siguientes. (que ustedes lo estudiarn en derecho procesal). Concepto de Prueba: Etimolgicamente la palabra prueba deriva del adverbio probe que significa honradamente, se entiende que obra con honradez el que prueba lo que pretende. Podemos decir que la prueba es el establecimiento por los medios legales de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama. b) A quin le corresponde probar? La carga de la prueba o el peso de la prueba o tambin conocido como el Onus Probandi. El problema del peso de la prueba se presenta en los juicios contenciosos en que existiendo dos partes en conflicto, demandante y demandado, debemos determinar qu le corresponde probar a cada uno. El juez tiene una posicin pasiva ya que no le corresponde promover la prueba, salvo casos excepcionales como por ejemplo, tratndose de las medidas para mejor resolver. En consecuencia, en primer trmino, corresponde la las partes la produccin de las pruebas en juicio. Slo existe en el juicio aquello que se prueba, lo dems para estos efectos no existe. Las partes, en consecuencia, en principio pueden hacer uso de todos los medios probatorios, incluso se pueden obligar a que concurra un tercero para que ste acredite el hecho. Se est obligado a probar? La denominacin dice el peso o la carga de la prueba, dara a entender que la parte se encuentra obligada a probar, idea que no es tal: 1 Porque falta el derecho correlativo. 2 Porque quien prueba no puede ser constreido a ello. La denominacin de carga o peso de la prueba es un necesidad prctica y por ello su denominacin; si alguien alega la existencia de un derecho necesita, requiere probar los hechos en que se funda su pretensin, por eso hablamos de la carga o el peso de la prueba. A quin le corresponde probar? El que quiere obtener una ventaja, el que segn afirmacin propia pretende derivar consecuencias favorables para el debe probar, a l le corresponde el peso de la prueba. En tal sentido el artculo 1.698 C.C. Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez. Nos quedaremos con lo que dice el inciso primero. Si una persona alega tener un derecho es una peticin que lo favorece, por tener la calidad de acreedor, a l le corresponde probar que esa obligacin existe en cuanto tal. Si el deudor alega que esa obligacin ya se extingui est realizando una afirmacin que nuevamente lo favorece por que se encontrara liberado de esa relacin jurdica, por lo tanto le corresponde probar la extincin de la obligacin al deudor. Si el demandado se limita a negar el hecho no est obligado a probar. c) Medios Probatorios que establece la Ley: El inciso segundo del artculo 1.698 enumera los medios probatorios, dice que son: 1 Instrumentos Pblicos o Privados. 2 Testigos. 3 Presunciones. 4 Confesin. 5 Juramento Deferido. 6 Inspeccin Personal del Juez.

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El Juramento Deferido fue suprimido el ao 1944 y debemos incorporar a esta enumeracin como medio probatorio el Informe de Peritos. Justificacin del Artculo 1.698: Ha de probarse los hechos que alteren la situacin normal o habitual de una persona o de las cosas. Por ejemplo: Quien es dueo de una cosa, lo normal ser que lo sea quien es su poseedor. Quien diga que es dueo de la cosa y no la est poseyendo, deber acreditar su calidad de tal. Si nos preguntamos si existe o no un contrato entre dos personas Qu es lo normal? Que las personas no estn vinculadas entre s, por lo tanto quien indique que est vinculado por un contrato con otro tendr que acreditar la existencia del contrato. Si una persona en duea de una cosa Necesariamente esa cosa se encuentra hipotecada? No, por que lo normal es que no estn gravadas las cosas. Acreditada la existencia de una obligacin Se encuentra sta pagada normalmente? No. Quin deber acreditar el pago entonces? El deudor. Si existe un cumplimiento aparente de una obligacin, ste es conforme a la ley? Si. Lo normal ser que quien cumpla lo haga conforme a la ley, por lo tanto quien seala que hay incumplimiento es quien debe probar. La regla general est dada en este artculo 1.698 en cuanto fija el Onus Probandi. A esta regla general tiene excepciones como lo son: la ley y la voluntad de las partes, es decir casos en los cuales se altera el Onus Probandi. La Ley: Le ley puede alterar el peso de la prueba y normalmente lo har valindose de las llamadas presunciones legales. Presuncin Legal corresponde a los hechos que deberan ser probados por quien funda en ellos su derecho y es eximido por la ley de esta obligacin, es decir en circunstancias normales a esa persona le habra correspondido el peso de la prueba, pero la ley ha alterado el Onus Probandi y lo ha liberado de producir esta prueba. Por ejemplo, el Artculo 707 establece que la buena fe se presume, quien alega mala fe deber probarla. Las presunciones legales se clasifican en presunciones legales propiamente tales y presuncin de derecho. Las presunciones propiamente tales son aqullas en que el legislador altera el Onus Probandi, permitindole a la otra parte destruir esta presuncin rindiendo pruebas en contrario. Artculo 212 inc. 1 a ttulo de ejemplo. Art. 212. La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer. Se presume por la ley que el padre de la criatura es el marido de la mujer, pero se le permite al padre destruir o desvirtuar esta presuncin, es decir acreditar que l, aun siendo el marido de la mujer, no es el padre de la criatura. La presuncin de derecho, en cambio, es aqulla en que el legislador altera el Onus Probandi y adems priva de toda posibilidad de rendir prueba en contrario. Por ejemplo el Artculo 76 C.C. que determina la poca de la concepcin. Art. 76. De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. Voluntad del Hombre: Nadie niega que una parte pueda acreditar los hechos que a ella no le corresponden, una parte diligente no va a acreditar los hechos que le corresponden a la otra parte, pero puede ocurrir, o sea estamos viendo un juicio en que se dice que el deudor no ha pagado, el demandante

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tendr que cuidarse de no probar l el hecho del pago, pero si lo acredita no puede excusarse que era un hecho que a l no le corresponda. La discusin se produce si las partes pueden derogar de mutuo acuerdo el Artculo 1.698. Para Somarriva las normas dadas en el Ttulo de la prueba se encuentran establecidas en el inters de las partes y, por lo tanto, nada obsta a que esta disposicin sea alterada. La Corte Suprema, por el contrario, considera que hay objeto ilcito en una estipulacin que altere el contenido del Artculo 1.698, toda vez que este Artculo tendra el carcter de orden pblico. Objeto de la Prueba: 1. El objeto de la prueba recae sobre los hechos: Son los hechos los que van a ser objeto de la prueba, en particular cuando renan los calificativos de controvertidos, sustanciales y pertinentes. El hecho negativo en s mismo no se prueba, yo no estuve en esa ciudad, no se puede probar ese hecho, lo que se prueba en el hecho negativo es el hecho positivo de la posicin contraria, yo no estuve en Antofagasta porque estuve en Santiago. 2. El derecho: Por regla general, no se prueba, salvo tratndose del derecho extranjero, toda vez que el juez no est obligado a conocer el derecho extranjero; por lo tanto pasa a ser un hecho de la causa que debe ser probado. 3. La costumbre: La costumbre en sede civil slo tiene fuerza obligatoria cuando la ley se remita a ella y podr acreditarse por los distintos medios probatorios. Cmo se prueba? De qu medios legales se pueden valer las partes para probar un hecho? En doctrina se conocen tres sistemas: 1 Sistema de Prueba Legal: En l el legislador seala de forma taxativa cules son los medios probatorios y su fuerza obligatoria. 2 Sistema de Prueba Libre: En el cual se admiten todo tipo de medios probatorios, toda vez que el fin de la prueba es obtener el convencimiento del juez. 3 Sistema Mixto: Que es una combinacin de los dos sistemas anteriores. Nuestro pas acoge el Sistema de Prueba Legal, el legislador ha establecido de forma taxativa cuales son los medios probatorios y le ha asignado valor a cada uno de ellos, sistema que se ve atenuado en la medida en que la valoracin comparativa de los medios probatorios queda entregada a criterio del juez. Cules son los Medios Probatorios? El Artculo 1.698 inc. 2 hace la enumeracin de los medios probatorios, disposicin que debe ser complementada con el artculo 341 del C.P.C. Son: 1 Instrumentos. 2 Testigos. 3 Presunciones. 4 Confesin de Parte. 5 Inspeccin del Tribunal. 6 Informe de Peritos. Clasificacin de los Medios de Prueba: 1. Plena Prueba y Prueba Semi Plena: Produce Plena Prueba aquel medio probatorio que acredita sin lugar a dudas el hecho controvertido. Por ejemplo una escritura pblica, la confesin de la parte. Prueba Semi Plena, en cambio, es aquella que por s misma no permite la existencia del hecho, dejando dudas acerca de la verdad del hecho y por lo tanto requiere de otras pruebas. 2. Prueba Pre Constituida y Prueba Simple o A Posteriori.

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Prueba Pre Constituida son aquellas que se crean de antemano teniendo en miras el devenir de las cosas, se producen antes del litigio. Por ejemplo la escritura pblica en la que consta el contrato de compra venta de un bien raz. Prueba Simple o A Posteriori es la que se produce durante la secuela del juicio. Por ejemplo la prueba de testigos, al inspeccin personal del tribunal. 19 de Agosto 1.- Los Instrumentos. La prueba instrumental es la que se produce mediante los instrumentos sealados por la ley. La palabra instrumento etimolgicamente provienen de la palabra instruere, que significa fabricar, podemos decir entonces que la palabra instrumento significa la fabricacin o elaboracin de la prueba. Concepto: instrumento se define como todo escrito en el cual se consigna un hecho sirviendo fundamentalmente para justificar o probar algo. Funciones que cumplen: 1 Por va de solemnidad en aquellos casos en que constituye un requisito de existencia del Acto Jurdico. 2 Por va de prueba, caso en el cual el instrumento se limita a dar o suministrar datos sobre un hecho o estado jurdico sin que conforme un elemento de existencia de ese hecho o de ese estado jurdico. Si el instrumento falta y es exigido por va de solemnidad, la sancin ser la nulidad absoluta del Acto Jurdico, en cambio, si se ha exigido el instrumento por va de prueba su omisin conllevar la limitacin de los medios probatorios con los cuales se puede acreditar el hecho. Clasificacin: 1) Instrumento Pblico o Autntico: es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario, as lo dice el Art. 1699 CC y agrega que otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico se llama escritura pblica. Nuestro legislador en el Art. 1699 considera de igual valor los instrumentos pblicos y los autnticos, incluso hace sinnimo las expresiones pblicos o autnticos, se justifica esta sinomia del legislador en cuanto autntico significa que el instrumento tiene autoridad y que, por lo tanto, produce fe pblica. Para otros son conceptos distintos, pblico alude a la fe pblica que contienen el instrumento a consecuencia de ser autorizado por el funcionario competente en quien reside la autoridad pblica y con las solemnidades legales; autntico en cambio, significa el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en tales instrumentos se expresa ello conforme lo seale el Art. 17 del CC. Por ello en estricto sentido todo instrumento pblico es autntico, pero no todo instrumento autntico es instrumento pblico. Entre otros tienen la calidad de instrumentos pblicos las escrituras pblicas, las sentencias judiciales, las partidas del registro civil, los certificados de exmenes. Requisitos de los Instrumentos Pblicos: 1.- Debe ser autorizado por un funcionario pblico en su carcter de tal, precisamente la fuerza probatoria del instrumento pblico deriva de la confianza o fe pblica que inspira la persona envestida de la facultad de autorizar instrumentos. 2.- El funcionario que autoriza debe ser competente, la competencia que debe detentar el funcionario concierne tanto a la materia a que se refiere el instrumento, como en cuanto al territorio jurisdiccional que le corresponde. 3.- Se debe otorgar de acuerdo a las solemnidades legales, las que estarn establecidas en la ley y variarn segn la clase de instrumento, por ej. los propios de la escritura pblica los encontramos en los Arts 403 y siguientes del COT. En todo caso la firma es considerada como una solemnidad comn a todo tipo de instrumento pblico. Sancin ante la falta de Instrumento Pblico. Distinguiremos si era exigido por va de solemnidad del acto jurdico, caso en el cual la sancin ser la nulidad del acto jurdico y adems siendo un requisito de existencia del mismo no se puede suplir la falta de instrumento pblico por ningn medio probatorio, Arts. 1701 y 1713.

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Si el instrumento es exigido por va de solemnidad no hay forma de acreditar el acto jurdico por instrumento pblico, ni an por confesin de parte. Si el instrumento era exigido por la ley por va de solemnidad en ese caso si el instrumento fuere defectuoso por incompetencia del funcionario o tuviere vicios en la forma o se encontrare firmado por las partes, este instrumento pblico se convierte en un instrumento privado y gozar de la fuerza probatoria de los instrumentos privados. Una especie de instrumento pblico, lo son las escrituras pblicas. Escritura pblica es el instrumento pblico o autntico autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario, que debe ser un notario e incorporada en su protocolo o registro. Solo los notarios pueden otorgar escrituras pblicas, no existe otro funcionario pblico autorizado para ello. Requisitos de las Escrituras Pblicas. 1.- Autorizada por el notario competente, es competente el notario que: 1 Ha sido legalmente nombrado; 2 Que autorice el instrumento dentro de su territorio jurisdiccional; 3 Que est en el ejercicio de sus funciones. 2.- Debe ser incorporada en un registro pblico o protocolo: protocolo es el libro en que el notario o escribano pone y guarda por su orden los registros de las escrituras pblicas y de otros instrumentos que han pasado ante l. El COT en su Art. 429 y sgtes seala la forma en que se deben llevar los protocolos; dice que se insertan las escrituras pblicas segn el orden numrico que les hayan correspondido en el repertorio. El repertorio es un libro breve o prontuario en que se anotan las escrituras pblicas y los instrumentos protocolizados asignndose un nmero a cada uno de ellos segn estricto orden de presentacin. La escritura pblica en si misma es lo que est en el protocolo, lleva la autorizacin notarial y las firmas de las partes, llamamos a esta escritura pblica que est en el protocolo, la escritura matriz. Lo que se le da a las partes son copias de la escritura matriz, copias que pueden ser autorizadas o simples. La copia autorizada como su nombre lo dice es la que va solo autorizada por el funcionario pblico competente, quien da fe que esa copia corresponde a la escritura matriz y, por lo tanto, es un instrumento pblico. La copia simple, en cambio, no es autorizada por el competente funcionario por ello es un instrumento privado. 3.- Que la escritura pblica sea otorgada con las solemnidades legales, estas son las que establece el COT y son las sgtes: 1 La escritura se llena con letras, no se usan nmeros ni abreviaturas. 2 No se pueden dejar espacios en blanco de modo que todas las lneas se escriben y no hay puntos apartes. 3 Al final de la escritura van a constar la firma del notario, quien da la fe de la escritura, y las firmas de las partes, respecto de aquel que no puede firmar, firmar otro por l y luego se estampar las huellas dactilares. 4 El nmero de la escritura el que consta en su inicio. 5 Debe ser redactada en idioma espaol. Instrumentos Pblicos otorgados en el extranjero. La ley que rige la forma del instrumento pblico otorgado en el extranjero conforme al Art. 17 del CC, es la ley del lugar de su otorgamiento, es decir, aplicamos el lex locus regit actus. Para que tengan valor en Chile esos instrumentos pblicos, deben ser previamente legalizados. El proceso de legalizacin se encuentra en los Arts. 345 y 347 del CPC. Consiste en que los funcionarios competentes atestigen el que se ha otorgado el instrumento pblico conforme a la legislacin pertinente y la veracidad de las firmas de las personas que los han autorizado.

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Legalizado el instrumento pblico otorgado en el extranjero, tiene en Chile la misma fuerza probatoria que los instrumentos pblicos otorgados en Chile. Valor probatorio de los Instrumentos Pblicos. Lo encontramos en el Art. 1700. la regla general es que el instrumento pblico hace plena fe o plena prueba en los puntos que el Art. 1700 nos indica. Se le confiere el carcter de plena prueba al instrumento pblico porque: 1 En el ha intervenido un funcionario pblico. 2 Existe un cmulo de solemnidades que rodean el otorgamiento del instrumento pblico 3 Dado los puntos anteriores se hace dificultosa la falsificacin material del instrumento pblico. En cuanto al valor probatorio del instrumento pblico en cuanto a esta plena prueba, debemos distinguir la situacin respecto de las partes y de los terceros. 1) Entre las partes: a su turno vamos a distinguir en cuanto a su otorgamiento y en cuanto a la veracidad de sus declaraciones: a) En cuanto a su otorgamiento: conforme a los Arts. 17, 1700 del CC hace plena fe entre las partes del hecho de haberse otorgado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa como tambin respecto de su fecha. b) En cuanto a la veracidad de sus declaraciones: vamos a distinguir entre: Respecto de las declaraciones del funcionario, hace plena fe: 1 En cuanto se refiere a hechos propios del funcionario, por ej. si se expresa que el notario ley el testamento ; 2 En cuanto a los hechos aseverados que el funcionario ha percibido por sus propios sentidos; 3 En cuanto a los hechos que el funcionario ha comprobado por los medios que la propia ley le suministra. No hace plena fe: 1 En cuanto a las declaraciones que el funcionario hace confiado en los dichos de otras personas. 2 En cuanto a las declaraciones que importan meras apreciaciones ya sea porque los hechos no han sido percibidos por los sentidos del funcionario o porque no puede comprobar su veracidad. Respecto de las declaraciones de las partes, dice el Art. 1700 CC que las declaraciones contenidas en el instrumento pblico hacen plena prueba en contra de los contratantes. Respecto de las declaraciones vamos a distinguir: i) Declaraciones dispositivas: son las que las partes han tenido en vista y constituyen el objeto del contrato. ii) Declaraciones enunciativas: son aquellas que no constituyen el objeto del acto de que se trata y en consecuencia corresponden a aquellas en que las partes relatan en trminos simplemente enunciativos hechos o actos jurdicos anteriores. Conforme al Art. 1700 CC, el instrumento pblico no hace fe de la verdad de las declaraciones dispositivas, si hace plena fe en cuanto el hecho de haber sido formuladas, pero no del contenido moral de esa declaracin, sin perjuicio, de lo dicho se presumen verdaderas las declaraciones dispositivas porque concuerda con un principio fundamental del onus probandi cual es que lo normal se presume, lo anormal como la falsificacin o la simulacin debe probarse. Declaraciones enunciativas, nuevamente el instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haber sido formuladas, pero la sinceridad o veracidad de estas declaraciones no se presume, sin perjuicio, que puedan tener valor como otro medio probatorio por ej. como una confesin extrajudicial. Declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas, Art. 1706 CC, el fundamento de esta disposicin es que en la medida que existe una relacin directa entre las disposiciones enunciativas con las dispositivas, har plena fe entre las partes, por ej. si en un contrato de compraventa se seala que el precio fue pagado con anterioridad en la medida que exista esta relacin directa, es decir, cuando se refiera a hechos, que contribuyan a determinar o precisar el objeto o la causa de la declaracin dispositiva o que extingan en todo o parte o modifiquen los Ds nacidos de la declaracin dispositiva, se le va a comunicar la fuerza probatoria de sta a las declaraciones enunciativas.

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Clase 23 de agosto de 2004. (En cuanto al valor probatorio o plena prueba del instrumento pblico). 2) Respecto de terceros: el art. 1700 CC. Seala que al igual que entre las partes el instrumento pblico hace plena fe respecto de el hecho de haber sido otorgado, en cuanto a la fecha que se otorg y finalmente en cuanto al hecho de haberse formulado la disposicin contenida en l. Clasificamos la clase pasada las declaraciones en enunciativas y dispositivas. 2 Declaraciones dispositivas: conforme al art. 1700 hacen plena fe contra los declarantes, y sealbamos que se presuma la veracidad de estas declaraciones, presuncin que tambin alcanza a los terceros. El tercero que seale que el contenido de la declaracin dispositiva es falso deber acreditar esta circunstancia. 3 Declaraciones enunciativas: estas no producen efecto alguno respecto de los terceros; sin perjuicio del valor probatorio que se les asigne en cuanto constituyan otro medio probatorio. Ej.: una confesin extrajudicial. Impugnacin del instrumento pblico: Es la refutacin destinada a destruir la fuerza probatoria del instrumento pblico. Las formas de impugnacin se pueden clasificar por va principal y por va incidental. 1) Por va principal: tendr lugar en aquellos casos en que la impugnacin se hace valer mediante el ejercicio de una accin o por medio de una excepcin. 2) Por va incidental: tiene lugar cuando en un juicio, dentro del plazo de citacin de la parte en contra de quien se hace valer el instrumento, ataca o refuta su fuerza probatoria. Casos de impugnacin por va principal: La impugnacin por va principal se pude dar por: 1. Nulidad. 2. Falta de autenticidad. 3. Falsedad de las declaraciones. 1) Por nulidad: aplicamos las reglas dadas para al nulidad de los actos jurdicos, ya sea por faltar algn requisito respecto del funcionario autorizante o al instrumento en si mismo. Ej.: cuando se ha omitido alguna formalidad que la ley sanciona con nulidad. 2) Por falta de autenticidad: es decir, porque no fue autorizado por el funcionario competente, porque no fue otorgado por las partes que se indica o porque se alteraron las declaraciones que se hicieron. 3) Por falsedad de las declaraciones de las partes: en este caso no se trata de impugnar el instrumento en si mismo sino que lo que se pretende demostrar es el que el contenido del acto jurdico no corresponde con la voluntad real de las partes, o sea, es el caso de la simulacin. Vamos a distinguir la naturaleza de las declaraciones en: 1.- Meramente enunciativas: los terceros no estan obligados a impugnarlas ya que no hacen plena fe respecto de ellos. Las partes pueden impugnarlas, no obstante, configuran una confesin extrajudicial. 2.- Dispositivas: respecto de ellas existe una presuncin de veracidad, de modo tal que los terceros pueden destruir esta presuncin valindose de cualquier medio probatorio. Recordemos que los terceros pueden hacer valer en contra de las partes la voluntad declarada o la voluntad que se ocultaba bajo el acto simulado. Las partes: en principio se seala que no pueden impugnar estas declaraciones, en conformidad al tenor del art. 1700, para otros, s se puede impugnar la veracidad por las partes, en conformidad y valindose del art.1876 CC. que prohbe esta impugnacin slo respecto del pago del precio en el contrato de compraventa.

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A contrario sensu, al no existir tal prohibicin de forma general y slo respecto del contrato de compraventa s podran desvirtuarse las otras declaraciones en actos jurdicos distintos de la compraventa, y respecto de ste slo en cuanto al pago del precio. 1.- Instrumentos privados: a) Concepto: Son los otorgados por los particulares sin la intervencin de un funcionario pblico en su calidad de tal. Es cualquier documento que se encuentre suscrito por las personas que tomaron parte en el negocio jurdico del que da cuenta el instrumento o por aqul contra quien deba rendirse la prueba. La fuerza probatoria del instrumento privado se encuentra en su firma, toda vez que representa la conformidad de la voluntad con aquello que aparece escrito de modo tal que sin la firma no hay instrumento privado. b) Valor probatorio del instrumento privado: el principio es que carece de fuerza probatoria, toda vez que hay ausencia de un funcionario pblico que de fe pblica del instrumento, lo cual impide que la ley le atribuya el mismo probatorio que a un instrumento pblico. Aplicacin de la regla entre las partes y respecto de terceros. 1.- Respecto de las partes, si el instrumento privado ha sido reconocido por la parte a quien se opone o ha sido mandado a tener por reconocido, en los casos y cumplindose los requisitos previstos por la ley, ese instrumento privado tendr el mismo valor probatorio que una escritura pblica. Art. 1702 CC. 2.- Respecto de terceros, carece de todo valor probatorio, toda vez que ste no ha sido reconocido o mandado a tener por reconocido conforme al art. 1702. c) Reconocimiento del instrumento privado: c.1) El reconocimiento del instrumento privado puede ser judicial o voluntario. Judicial: es aqul que emana en virtud de una resolucin judicial. Voluntario: ser aqul que emana de una declaracin de las partes. c.2) Una segunda clasificacin permite distinguir entre reconocimiento expreso y tcito. Expreso: es aqul que presta el otorgante en trminos claros y explcitos, ya sea en sede judicial o extra judicial. Tcito: es aqul que resulta del silencio del otorgante a quien con las formalidades legales se le ha presentado el documento para su reconocimiento, en este caso es el juez quien manda a tener por reconocido el instrumento privado. La ley 19.799 sobre documento electrnico, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma, establece como uno de sus principios el de la equivalencia del soporte electrnico al soporte de papel. En tal sentido los arts. 3 y 7 de esta ley. El legislador exige que esten firmados, cmo se produce la firma? Mediante la firma electrnica, la que es equiparada a la firma olgrafa. El legislador seala tambin de forma expresa el valor probatorio de los documentos electrnicos, por lo tanto stos pueden ser presentados en juicio lo que por lo menos constituye una novedad en materia civil. Para determinar su valor probatorio se va a distinguir si consta de una firma electrnica o firma electrnica avanzada. La firma electrnica es aquella que todos utilizamos de forma cotidiana. Ej.: en un mensaje electrnico. La firma electrnica avanzada es aquella que consta con un certificado de acreditacin por el cual un tercero, que son los prestadores de servicios de acreditacin, acredita quien es el titular de esa firma. Distinguiendo entonces el tipo de firma ser el valor probatorio que se le reconozca al documento electrnico suscrito con firma electrnica tendr el valor probatorio que le corresponda segn las reglas generales, el que por regla general es el de instrumento privado. Mientras que el documento electrnico suscrito con firma electrnica avanzada tendr el valor probatorio de un instrumento pblico. Se le otorga el mismo valor probatorio del instrumento pblico. (La autorizacin es otorgada por la Subsecretara de Economa, Fomento y Reconstruccin, a los particulares). No todos los actos y contratos se pueden otorgar por instrumento electrnico. Existen 3 excepciones. 1) Aquellos actos en que la ley exige una solemnidad que no puede cumplirse por documento electrnico. Ej.: una escritura pblica.

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2) Aquellos en que la ley requiere la concurrencia personal de alguna de las partes. 3) Los actos y contratos relativos a los actos de familia. Ej.: el matrimonio. d) Fecha del instrumento privado: Respecto de las partes la fecha ser la que se indica en el mismo, siempre que haya sido reconocida. Respecto de terceros la ley los protege de las confabulaciones que puedan realizar las partes en cuanto a alterar la fecha del instrumento privado, y por ello slo se tendr fecha cierta respecto de los terceros cuando se de alguno de los supuestos dados en el art. 1703 CC. A esas situaciones hay que agregar la del art. 479 COT. En cuanto contempla tambin la protocolizacin que se haya hecho de ese instrumento privado. 2.- Prueba Testimonial. Es la que procede de las declaraciones de testigos. Consiste en las declaraciones de personas que afirman la existencia de un hecho, ya sea porque estuvieron presentes en la realizacin del acto o porque tuvieron conocimiento del mismo, en todo caso los testigos no tienen inters alguno en el juicio. Los testigos pueden ser clasificados en presenciales y de odas. a) Presenciales: es quien ha percibido por sus propios sentidos l o los hechos respecto de los cuales declara. b) De odas: es aquel a quien se le ha contado algo, es el que sabe algo porque alguien se lo cont. De esta forma la prueba testimonial consiste en declaraciones judiciales emitidas por personas extraas a la controversia. Inconvenientes de esta prueba: no nos da garanta ni de la precisin, ni de la exactitud, ni de la veracidad e incluso ni de la seriedad de la declaracin que presta una persona, por ello frente a una prueba escrita, por lo general, la prueba testimonial no tiene eficacia. Sin perjuicio de ello hay casos en que necesariamente se ha de recurrir a este tipo de prueba. Ej.: en materia de delitos y cuasidelitos, en materia mercantil, cuando la participacin del testigo es exigida como va de formalidad del acto jurdico, en el matrimonio, testamento solemne, etc. La regla general es que todos los hechos y actos jurdicos se pueden probar mediante esta prueba. 24 de Agosto del 2004 La regla general es que en principio cualquier acto o hecho puede ser acreditado valindose de esta prueba. Excepciones al principio general: 1.- No se admite la prueba testimonial respecto de los actos que deben constar por escrito, ni tampoco en cuanto adicionen o alteren lo expresado en un acto o cto que debe constar por escrito, as lo seala el Art.1708.CC. Ah esta sentada la primera excepcin. Ahora, Cules son estos actos o contratos que deben constar por escrito? 1.- Las obligaciones que emanan de actos o ctos solemnes cuya solemnidad consista en el otorgamiento de un instrumento pblico o privado, en este caso, no slo hay un lmite a los medios probatorios, sino que la falta del instrumento pblico o privado que constituye un requisito para la existencia o validez del acto Jurdico, va a ser sancionada con la nulidad absoluta del acto o cto. 2.- Deben constar por escrito en consideracin a su cuanta los actos o ctos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 UTM, en este caso la sancin es limitar la prueba testimonial, sin perjuicio, de hacer valer otros medios probatorios para acreditar el acto o cto en cuestin. El valor de la cosa se debe determinar al momento de la celebracin del acto o cto, de modo tal que no se incluya en este valor y valga la redundancia, el valor de los frutos que produce la cosa, como tampoco otros accesorios al valor de la cosa. Adems quien demanda una cosa de ms de 2 UTM, aunque limite su demanda al valor dado por la ley, queda igualmente privado de la prueba testimonial.

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Lo mismo ocurre si se trata de demandar el saldo o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito, este ltimo caso no rige en materia comercial, ni tampoco cuando se trate de acreditar dolo o fraude. As lo sealan los Arts. 1709 y 1710. Ah tenemos los casos que acabamos de indicar. Contaexcepcin: casos en que si bien no se admita la prueba testimonial, dadas ciertas circunstancias esta prueba va a ser admitida. En primer lugar el Principio de prueba por escrito: el Ppio de prueba por escrito es un acto escrito que proviene del demandado o de su representante que hace verosmil el hecho litigioso. Requisitos: 1.- Que exista un documento se encuentre o no firmado. 2.- Debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su representante. 3.- Que este escrito haga verosmil el hecho litigioso. Lo ser cuando entre el documento y la obligacin que se trata de probar hay manifiesta ilacin y coherencia. 2 Contraexcepcin: En aquellos casos en que es imposible obtener una prueba por escrito; sea que se trate de una imposibilidad fsica o moral. Hay imposibilidad fsica cuando por circunstancias materiales es imposible o no se permite obtener una prueba escrita. Por ejemplo, en el caso de un incendio, en que una persona promete a otra retribuirle una cosa que vale ms de 2 UTM, por las circunstancias, hay una imposibilidad fsica de obtener un instrumento escrito. Imposibilidad moral; cuando por razones de afecto, delicadeza, etiqueta o costumbre se hace improcedente exigir la extensin de un documento escrito. Por ejemplo, si quien les debe entregar una cosa es su abuelo. 3 Contraexcepcin: La ley ha considerado que ciertos actos o ctos; atendida su naturaleza, no son susceptibles de constar por escrito. Por ejemplo para acreditar el cto de depsito, de los efectos de quien aloja en una posada, o del que entra a un caf, un billar, un estableci miento semejante. As lo sealan los Arts.2236 y 2237, art. 22241, art 2243. 4 Contraexcepcin: en aquellos casos en que la ley expresamente lo admite. As ocurre por ejemplo tratndose de los actos y ctos mercantiles, a menos que se exija como solemnidad una escritura pblica. En materia Civil por ejemplo ocurre en el cto. De comodato, Arts 2174 y 2175.CC. Ac tenemos casos en que la ley de forma excepcional, permite que se prueben cosas que valgan ms de 2 UTM, mediante la prueba de testigos. Valor probatorio de la prueba testimonial. El valor probatorio de la prueba testimonial va desde la plena prueba hasta servir de base de una presuncin judicial, vamos a distinguir: Testigo de odos: el testimonio que ellos presten sirve de base de una presuncin judicial, a menos que se refiera a hechos que oy decir de alguna de las partes, de modo tal que explica o esclarece el hecho de que se trata. Testigos presenciales: recordemos que son aquellos que deponen o dan testimonio respecto de hechos que han visto o presenciado; El Art.384 del Cdigo de procedimiento Civil, seala que si slo hay un testigo presencial, su testimonio sirve de base para una presuncin judicial. Si hay dos o ms testigos presenciales que se encuentren contestes en el hecho y circunstancias esenciales sin tachas que han sido legalmente examinados y que den razn de sus dichos, los que no son desvirtuados por otra prueba; el valor ser el de plena prueba. 3.- Las Presunciones: La presuncin es el resultado de una operacin lgica mediante la cual partiendo de un hecho conocido se llega a aceptar como existente otro hecho desconocido o incierto. El Art.47.Inciso 1, nos proporciona un concepto de presuncin. Debemos concordarlo con el Art.1712.CC, y vamos a distinguir en consecuencia entre presunciones legales y presunciones judiciales.

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Las que deduce el juez debern se graves, precisas y concordantes. Las presunciones legales son a las que nosotros hicimos referencia cuando veamos el onus probandi. Las presunciones legales vienen a alterar el onus probandi . Las clasificamos en presunciones legales propiamente tales y presunciones legales de derecho. Como medio probatorio nos interesan las presunciones de carcter judicial, o sea aquellas que realiza el juez fundadas en las circunstancias o antecedentes concomitantes o subsiguientes al hecho principal que se examina. Los elementos son: 1.- Su origen se encuentra en el juez. 2.- En base a antecedentes reunidos en el juicio. 3.- La conclusin o la presuncin es de carcter particular. Seala el Art.1712CC en su inciso 3 los requisitos que debe reunir la presuncin, dice que deben ser graves precisas y concordantes. Presunciones graves: son las que entregan cierto grado de profundidad y volumen que le da relevancia al hecho o hechos conducentes a dar carcter de verosmil a la conclusin. Precisas: son las presunciones que denotan relacin de causalidad entre los antecedentes y circunstancias y la consecuencia deducida. Concordantes: Quiere decir que siendo varios los antecedentes, exista entre ellos uniformidad que permita la armona entre s. Valor probatorio de la presuncin judicial El Art.426.inciso2, del Cdigo de Procediendo Civil seala que: Una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento. 4.- La Confesin: El cdigo Civil Italiano dice que la confesin es la declaracin que una parte hace de los hechos desfavorables a ella y favorables para la otra parte. Claro Solar: Define a la confesin sealando que Es la declaracin por la cual una persona reconoce como verdadero un hecho destinado naturalmente a producir efectos en contra de ella. Caractersticas de la confesin: 1.- Debe emanar de la parte obligada. 2.- Debe referirse a la existencia de un hecho con valor jurdico. 3.- Recae sobre hechos que no perduran y puedan apreciarse por los sentidos, de ser as, procedera la inspeccin personal del tribunal y el informe de peritos. 4.- Debe ser terminante y completa. 5.- Debe emanar de quien dispone libremente de sus bienes. 6.- Slo de manera excepcional admite retractacin, proceder cuando la confesin ha sido el resultado de un error de hecho. 7.- Da lugar a una diligencia de carcter obligatoria, toda vez que si citado por dos veces o dando respuestas evasivas, la ley da por confeso al citado. En cuanto a su admisibilidad: Por regla General, la prueba confesional es admisible para todos los hechos, incluso aquellos en que no se admite la prueba testimonial. Excepciones a esta regla general: 1.- La omisin de un instrumento pblico o privado exigido por la ley por va de solemnidad. 2.- La confesin del marido en los juicios de separacin de bienes respecto del mal estado de sus negocios. 3.- la confesin de deudas provenientes del testador. 4.- En la disolucin de la sociedad conyugal no se admite la confesin de uno o ambos cnyuges para radicar bienes dentro de su o de sus patrimonios.

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5.- En conformidad a la nueva ley de matrimonio Civil, no se admite la confesin de los cnyuges para acreditar el tiempo que llevan separados. Clasificacin de la confesin: La confesin puede ser extrajudicial o judicial. Confesin extrajudicial: Es la prestada fuera del juicio o ante tribunal incompetente o tribunal distinto del que lleva la causa. Esta confesin puede ser expresa o tcita segn se realice en trminos formales y explcitos o se desprenda de los dichos o actitudes del confesante. Valor probatorio de la confesin Vamos a distinguir: a) Confesin puramente verbal: Sino se admite prueba de testigos no se toma en Cuenta la confesin. Si se admite prueba de testigos sirve de base para una presuncin judicial. Constituye una presuncin grave cuando se presta en presencia de la parte contraria o ante juez incompetente o en un juicio entre otras partes. Puede constituir plena prueba si se presta en otro juicio diverso seguido entre las mismas partes que actualmente litigan y existen motivos poderosos para estimarlo as. Clase del 26 de Agosto del 2004. Confesin Judicial: Es la que se presta ante el mismo Tribunal que est conociendo del juicio que siguen las partes.

La confesin desde el punto de vista de la forma en que se presta, la vamos a clasificar en confesin espontnea y confesin provocada, tambin llamada absolucin de posiciones. La confesin espontnea es la que se hace en juicio por una de las partes, libremente por su propia iniciativa en cualquiera de las diferentes etapas del juicio. La confesin provocada o absolucin de posiciones es aquella que la parte presta a requerimiento de la otra. Distinguimos en esta las posiciones, el pliego de posiciones, ponente y absolvente. Posiciones son las preguntas que se le formulen a una parte, para ser contestadas bajo juramento por la contraparte. Pliego de posiciones es el conjunto de posiciones que se presenta ante el tribunal en sobre cerrado. Ponente es la persona que solicita presenta la prueba. Absolvente es la parte que ha sido citada a confesar; Constituye absolucin de posiciones las respuestas afirmativas que el absolvente da a las preguntas que plantea el ponente por intermedio el juez, como tambin los casos en que la ley faculta al juez para que a peticin de d por confesados ciertos hechos, de esta forma la absolucin de posiciones puede ser expresa o tcita. Expresa cuando se produce en trminos explcitos. Tcita o presunta, la que el juez declara a peticin de parte. Ello ha de ocurrir si el absolvente diere respuestas evasivas o no concurriera al segundo llamado bajo apercibimiento de tenerlo por confeso. Requisitos de la confesin judicial: 1 Debe Hacerse por una de las partes. 2 Ante el tribunal que conoce la causa. 3 De forma libre y consiente, de modo 4 Lo confesado debe perjudicar al absolvente.

que

no

est

sujeta

un

error

de

hecho.

Valor probatorio de la confesin judicial: Produce plena prueba contra quien la hiciere. Art. 1713.

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Qu son los hechos personales o propios?. Son aquellos en que ha intervenido la persona que confiesa y aquellos de que tiene conocimiento de forma directa. Por regla general la confesin es irrevocable, es decir, no se admite a retractacin, salvo si se ha incurrido en un error de hecho. 5.-La inspeccin personal del tribunal. Consiste este medio probatorio en el reconocimiento examen de la cosa litigiosa del lugar del suceso, realizado por el mismo tribunal con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos. Se encuentra la inspeccin personal del tribunal regulada en cdigo de procedimiento civil, Art. 403 a 408, por la naturaleza de este medio probatorio, se le reconoce mayor importancia en sede penal. En materia civil tendr lugar cuando la ley lo ordene cuando el juez lo disponga. Procedimiento: Existiendo previo decreto judicial, el juez y el secretario del tribunal se trasladan al lugar del hecho, se va a levantar un acta, la que debe ser confirmada por el juez y autorizada por el secretario. A esta diligencia pueden concurrir las partes con sus abogados y peritos. Valor probatorio. Producir plana prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca como resultado de la inspeccin y que conste en acta, los cuales han sido obtenidos por su propia observacin. No produce prueba respecto de las deducciones lgicas o hecho de carcter cientfico. 6.- El informe de peritos. En cuanto medio probatorio es incorporado por el cdigo de procedimiento civil y consiste en el dictamen que emiten tcnicos de una ciencia o arte. El peritaje puede ser de carcter obligatorio facultativo. Ser obligatorio cuando la ley lo seala, por ejemplo tratndose de un cotejo de letras. Ser facultativo si los hechos del juicio necesitan para ser apreciados, de conocimientos especiales de alguna ciencia arte para puntos de derecho, tratndose de una legislacin extranjera. En principio todas las personas son capaces de ser peritos. No lo son: quienes estn inhabilitados para ser testigo en juicio y en segundo lugar los que carecen de ttulo profesional expedido por autoridad competente en los casos en que la ciencia o arte, cuyo conocimiento se requiere, est reglamentado por la ley y hay en la comuna 2 mas personas que poseen el ttulo y pueden desempear el cargo, sin perjurio que las partes de comn acuerdo puedan nombrar a una persona inhbil. Valor probatorio: Segn las reglas de la sana crtica: la sana critica es aquello que orienta al descubrimiento de la verdad por los medios probatorios que aconseja la recta razn y el criterio racional puesto en juicio.

Seccin Tercera: Teora General de los Bienes. Captulo I: Teora General del Patrimonio. a) Concepto, elementos y teoras. En una primera etapa el Hombre se apropia de algunas cosas que existen en su entorno, porque estas le son tiles, nace el concepto de bienes, comprendiendo aquellas cosas que siendo tiles para el hombre pueden ser objeto de apropiacin, las dems sern simplemente cosas. Dependiendo de la naturaleza del bien, el hombre podr o no conservarlo, si se trata de una cosa consumible, esta se va a extinguir con el primer uso que se haga de ella conforme a su naturaleza, en caso contrario siendo una cosa inconsumible sta podr incluso ser intercambiada por otros bienes producindose el trueque e inicindose as el trfico jurdico. Surge en esta primera etapa dos nociones de importancia para el derecho como son el derecho real y el contrato de permuta trueque. Debemos tener presente que en esta primera etapa la regla general se considera entre una persona y un bien, se trata de intereses singularmente considerados, de forma tal que la idea de conjunto de bienes resulta intil en esta etapa.

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2 etapa: El elemento que va a determinar este segundo perodo ser la invencin de la moneda, la que pasa a constituir una medida de valor. La vinculacin ahora se va a dar entre la persona y este bien particular denominado moneda, de modo tal que la relacin de estos conceptos jurdicos no se ve modificada de forma fundamental, sin perjuicio de ello se incorpora una nueva nocin jurdica, cual es el contrato de compraventa, toda vez que la moneda que entrega una parte se mira como equivalente a lo que la otra a su vez le da. 3 etapa: Va a suceder en algn momento que el sujeto no cuente con los bienes suficientes para satisfacer sus necesidades y que tampoco le sea posible realizar trueque o intercambio celebrar el contrato de compraventa. Surge el concepto de crdito, en que una persona entrega a otro un determinado bien a la espera de recibir otro con posterioridad. Si bien se ha incorporado una nueva nocin jurdica, cual es la de crdito, esto se va a reflejar en la idea de la relacin jurdica, toda vez que en este caso el vnculo ya no se dar entre sujeto y cosa, por ejemplo A le facilita B la suma de $100.000, de modo que este dinero, deja de estar en poder de A. En una primera poca se va a plantear que el poder o facultad que A detentaba sobre el dinero se transforma en un poder sobre la persona de B que es el deudor, as se entiende en un principio en Roma. Posteriormente surge e! concepto de obligacin, en la que el deudor aparece sujeto materialmente al acreedor, pero porque en aquella poca la distincin que hoy da consideramos entre derechos sobre las cosas, y derechos en relacin a las personas no exista. Si bien surge un nuevo concepto, cual es el de obligacin, an no se configura la nocin de patrimonio, de modo tal que s el deudor incumple su obligacin va a responder con su propia persona. 4 etapa: Dentro del avance del desarrollo conceptual se abandona la idea de cumplimiento personal del deudor, ya que surgen otras alternativas de pago; pago con el trabajo del deudor, pago mediante el apoderamiento de bienes del deudor, con los cuales el acreedor de hace puede hacer pago directo o bien vendarlos a terceros. Vemos como existe una evolucin en el concepto de patrimonio, porque en este instante el deudor pasa a responder de sus obligaciones con sus bienes, y por lo tanto para el acreedor resulta interesante conocer el conjunto de bienes de los cuales es titular su deudor. Es esta etapa al acreedor ya no le interesa un bien en particular del deudor, ni de la persona misma de este, sino que la totalidad de bienes de que es titular el deudor, bienes que va a valorar el acreedor porque precisamente ser en estos bienes en los cuales podr obtener el pago por equivalencia de su crdito, por lo mismo, para el acreedor pasa a tener relevancia saber si su deudor tiene otros acreedores, y, de tenerlos, conocer las caractersticas de estos crditos en cuanto al monto de la acreencia y la existencia de garantas que pudiesen mermar el patrimonio del deudor, es en esta cuarta etapa, donde surge el concepto de patrimonio, entendiendo por tal el conjunto de bienes considerados en su valor econmico, junto a ello se delinean el concepto de obligacin, entendindola como un vnculo jurdico que une al acreedor y al deudor, y surge un nuevo concepto, cual es el derecho de prenda general de los acreedores, que consiste en el derecho del acreedor de dirigirse contra cualquiera de los bienes del patrimonio del deudor, y solicitar que se vendan hasta la concurrencia de crdito, ello va a dar como resultado el sistema de responsabilidad patrimonial, desplazando la persona fsica del deudor. Nuestro cdigo civil no trata en forma general al patrimonio, sino que lo regula en diversas normas que de distinta forma se refieren a esta institucin. Contenido del patrimonio. El patrimonio comprende activos pasivos. Activos sern todas las cosas corporales, derechos y acciones con valor pecuniario. Pasivos sern todas las obligaciones y cargas. El patrimonio esta compuesto por derechos reales y personales. El patrimonio resulta ser un conjunto de bienes, de valores pecuniarios, y por lo tanto el valor de ellos va a incidir en el valor del patrimonio de forma directa en la apreciacin o valoracin que los terceros posibles acreedores realicen del patrimonio. Lunes 30 /AGOSTO.

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Debemos caracterizar el patrimonio sealando que solo han de integrarlo aquellos activos y pasivos que sean susceptibles de una apreciacin pecuniaria, de modo que vamos a excluir todos aquellos elementos que no sean susceptibles de una valoracin econmica, as queda fuera. Los derechos de la personalidad: como por ejemplo el derecho a la vida. Dijimos ya que si bien estos derechos no son susceptibles de ser apreciados en dinero, ello no obsta que en el caso de una vulneracin o lesin de ellos nazca una accin indemnizatoria que tiene por objeto reparar el dao material y el dao moral que se ha causado al lesionar el derecho de la personalidad. Tambin vamos a excluir los derechos y obligaciones que emanan de la s relaciones de familia, por ejemplo la patria potestad. Tambin vamos a excluir las acciones que emanan del estado civil, sin perjuicio que puedan presentar consecuencias patrimoniales. Podemos sealar como caracterstica del patrimonio en que este comprende no solo los bienes presentes, sino tambin los bienes futuros, en cuanto estamos en presencia de una abstraccin jurdica la que comprende la posibilidad que en el porvenir se adquieran nuevos bienes. As como tambin obligaciones con contenido pecuniario. De ello da cuenta de forma clara el cdigo civil en su articulo 2465 explicitamente este articulo habla de los bienes presentes y futuros del deudor, tengamos presente que l articulo 2465 consagra el derecho de prenda general en nuestro ordenamiento jurdico. Opera dentro de la nocin jurdica de patrimonio el concepto de fungibilidad , es idea sustancial en la teora del patrimonio la del valor del conjunto de elementos que la componen, nocin que va mas all de la consideracin particular de cada uno de los bienes individualmente considerados que componen el patrimonio, ello explica que el patrimonio en cuanto a su contenido sea esencialmente modificable , toda ves que entran y salen bienes en cuanto impera la nocin de fungibilidad , ello explica la subrogacin real que tiene lugar en la teora del patrimonio. La nocin patrimonio en nuestro ordenamiento jurdico se puede vincular con las siguientes instituciones: 1.- La representacin. 2.- La teora de la responsabilidad civil. 3.- La sucesin por causa de muerte. 4.- La teora del enriquecimiento injusto o sin causa. 5.- La herencia yacente. 6.- La subrogacin real. 7.- El derecho de prenda general. Las distintas instituciones que acabamos de indicar abarcan diversas etapas del estudio del derecho civil, lo que demuestra la importancia del concepto de patrimonio y su carcter de concepto transversal, toda vez que se manifiesta de distintas maneras en los diferentes ttulos y libros que componen el cdigo civil. Doctrinas relativas a la naturaleza jurdica del patrimonio. Vamos a distinguir dos teoras en primer lugar la doctrina subjetiva o clsica y en segundo lugar la doctrina alemana u objetiva. 1)La doctrina subjetiva: esta doctrina encuentra en Francia en la obra del autor---------------------------. Quien tomando las nociones que previamente haba expuesto el jurista alemn zacary. La premisa fundamental a la luz de la teora clsica se encuentra en la nocin de persona de modo tal que el patrimonio comprendido en su carcter de universalidad jurdica es considerado un atributo de la personalidad de los sujetos de derecho.

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Se exacerba a tal punto esta vinculacin que se llega a sostener que no existe persona sin patrimonio ni patrimonio sin persona. Es en razn de esta vinculacin que la doctrina recibe la denominacin de subjetiva. Para esta teora el concepto de patrimonio no se restringe al conjunto de bienes que actualmente o en un momento determinado tiene un sujeto sino que comprende tambin la potencialidad o aptitud de la persona para llegar a tener bienes o soportar obligaciones en el futuro. Por ello no resulta del todo relevante la existencia actual de bienes en el patrimonio de una persona, toda ves que basta tener la aptitud para llegar a adquirirlo, aptitud que es consustancial a la persona, toda ves que es un atributo de la personalidad. En consecuencia el concepto de patrimonio pasa a ser nico y definido .se habla de una suerte de continente distinto e independiente de su contenido y que en consecuencia no vara aun cuando se produzcan modificaciones de nmero o calidad en los elementos que la componen. La nocin de patrimonio que postula esta teora responde claramente al momento histrico en que esta se desarrolla la supremaca del derecho de propiedad no es sino, que una manifestacin de la libertad individual por lo que el patrimonio es el lugar jurdico donde se manifiesta en la practica dicha libertad. Criticas a esta teora: La existencia de situaciones jurdicas que no se pueden encuadrar con el concepto de patrimonio que se propone .Por ejemplo el caso de los bienes del que esta por nacer. O la situacin de las fundaciones que son definidas como un patrimonio adscrito a un fin. Vemos en estos dos ejemplos que aparentemente en ninguno hay un titular. Definiciones de patrimonio a la luz de la teora clsica: Se seala que se concibe como un atributo de la personalidad que consiste en la potencialidad o aptitud genrica para adquirir bienes. El patrimonio es considerado en consecuencia un bien mas dentro de los que posee la persona, pero de naturaleza distinta en base a dos razones. 1- Porque es el continente de los dems bienes que pasa a ser su contenido 2- Porque no se puede desvincular de su titular, por que es un atributo de la personalidad. En razn de ello se define al patrimonio sealando que es un conjunto de bienes considerado como una universalidad de derecho. de una persona

Josserant sostiene que es un conjunto de valores pecuniarios positivos o negativos pertenecientes a una misma persona y que figuran unos en el activo y otros en el pasivo. Planoil seala que es un conjunto de derechos y obligaciones de una persona apreciables en dinero. Elementos del patrimonio: 1) La persona del titular: Es el elemento de carcter subjetivo y de all derivan sus denominaciones, este primer elemento deriva del hecho de considerar al patrimonio como un atributo de la personalidad. 2) Los bienes y obligaciones: Es el elemento de carcter objetivo que permite distinguir el continente , es decir el patrimonio de su contenido que son los bienes y obligaciones en si mismo ,lo que permite que el contenido mute o cambie sin afectar al continente. El patrimonio es l -------------------------------------------------------------Caractersticas del patrimonio (teora clsica) 1) El patrimonio es un atributo de la personalidad de ello deriva que solo las personas puedan tener patrimonio y no las cosas.

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El patrimonio segn esta teora tiene como uno de sus elementos el de tener un titular. titular que solo puede ser una persona , sin perjuicio de ello las legislaciones en algunas ocasiones consideran la existencia de patrimonios unidos a un destino especial sin que exista un titular concreto determinado, en estos casos el legislador valindose de una ficcin crea un titular, lo que queda de manifiesto en las personas jurdicas. El hecho de que el patrimonio sea un atributo de la personalidad deriva como segunda consecuencia. El que toda persona tiene un patrimonio fundamentalmente por que se considera al patrimonio como la aptitud de adquirir bienes en el futuro aun cuando en un momento determinado el patrimonio carezca de contenido. El patrimonio es inseparable de la persona, ello quiere decir que la persona no se puede desprender de su patrimonio, sin perjuicio de la posibilidad de transferir bienes determinados que integran su patrimonio. Siendo un atributo de la personalidad el patrimonio es uno e indivisible 2) El patrimonio es incomerciable: Esta caracterstica considera al patrimonio como una nocin abstracta, como una universalidad jurdica distinta a su contenido por lo que no hay obstculo para que lo compongan bienes que si son comerciables. 3) El patrimonio es inalienable: Caracterstica que tambin se deriva de forma directa de ser un atributo de la personalidad. Los seguidores de la teora clsica afirman que los seguidores en cuanto universalidad jurdica no puede ser transferido por actos entre vivos, no puede pasar de un titular a otro por acto entre vivos, lo que se admite es que opere la transmisin en el patrimonio, es decir que al momento de morir el titular del patrimonio este se transmita a sus herederos. Transmisin que opera por causa de muerte .reiteramos que lo dicho no impide que se transfieran cosas determinadas que componen el patrimonio, lo que va a prohibir es la enajenacin del patrimonio considerado como una universalidad jurdica. Al respecto nuestro cdigo civil permite realizar la siguiente distincin: patrimonio originario y patrimonio derivado. El patrimonio originario: equivale a aquel que nace con la persona o la concepcin abstracta de continente. El patrimonio derivado: es aquel que adquiere el titular con posterioridad y que detentaba un anterior titular. La restriccin pesa sobre el patrimonio originario, este no puede ser transferido por acto entre vivos, ni tampoco en vida del titular, celebrar pactos sobre sucesin futura, la que como ya sabemos constituye una causal de objeto ilcito. Lo que permite el legislador en particular en el contrato de compra venta, es la enajenacin de cosas singularmente consideradas. Nuestro cdigo civil si admite el patrimonio derivado toda vez que permite que el patrimonio a la muerte de su titular pase a otros sujetos de derecho. 4) El patrimonio es imprescriptible: El patrimonio si es considerado un atributo de la personalidad, consecuentemente se encuentra fuera del comercio humano y por lo tanto es imprescriptible, ello queda reflejado en la regulacin que el legislador da en la prescripcin en los artculos. Toda ves que seala que solo pueden adquirirse por este modo las cosas comerciables, ello no obsta que las cosas que singularmente componen el patrimonio sean comerciables y por lo tanto prescriptibles incluso mas podemos hacer una precisin que esta caracterstica de imprescriptibilidad es solo aplicable a lo que denominamos patrimonio originario, mientras que el patrimonio derivado si puede ser objeto de

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prescripcin ,de hecho el legislador regula en particular la prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia. 5) El patrimonio es inembargable: Caracterstica que tambin deriva del carcter incomerciable del patrimonio y que no es aplicable respecto de las cosas que singularmente integran el patrimonio. 6) El patrimonio es transmisible: Ello quiere decir que a la muerte de su titular el patrimonio se transmite a otros sujetos de derecho. Para que opere esta transmisibilidad del patrimonio s deben dar los siguientes requisitos: 1) Opera una vez que se produce la muerte del causante. 2) Muerto el causante s habr la sucesin en su ultimo domicilio y se procede a la declaracin de la herencia entendida como el actual llamamiento que hace la ley a los herederos a aceptar o repudiar la herencia. Si el heredero acepta la herencia se produce la transmisin del patrimonio. 2.- Doctrina objetiva, finalista o alemana: La doctrina objetiva nace como critica a la doctrina clsica, criticas formuladas por los autores alemanes. La doctrina alemana va a tratar de buscar una concepcin de carcter objetiva respecto del patrimonio y que por lo tanto no estuviese estrechamente vinculada con el concepto de persona y por lo tanto con la nocin de atributo de la personalidad. La principal crtica que se formula a la teora clsica era precisamente el que no permita explicar algunas instituciones y para ello deba recurrir a situaciones de excepcin o ficciones legales. Aceptando la teora finalista u objetiva en que hay situaciones que existen patrimonios desvinculados de un titular van a sealar que lo que caracteriza a esta finalidad es la existencia de una finalidad comn, de un objetivo determinado, de ah su denominacin de teora finalista u objetiva. Si admitimos en consecuencia que existen patrimonios objetivos vamos a desvincularlos de la nocin de sujeto de derecho. Estos patrimonios objetivos consistan en una agrupacin de bienes y obligaciones apreciables econmicamente reunidos en torno a un fin comn Vemos entonces que la existencia de un titular ya no tiene la misma importancia., de ello se colige teniendo presente el concepto de derecho subjetivo elaborado por Ihering que el ordenamiento jurdico protege intereses, finalidades u objetivos, en torno a los cuales se pueden agrupar bienes y obligaciones .as el patrimonio pasa a ser un conjunto de bienes y obligaciones que pertenecen a un fin protegido por el ordenamiento jurdico. Si existe una persona esta adquiere el carcter de destinatario directo, sino existe tal persona lo ser la finalidad protegida por el ordenamiento jurdico .de ah que se pueda que existen patrimonios sin un titular. De lo dicho queda claro que los seguidores de esta teora no atacan el concepto de patrimonio en si, en cuanto constituye una universalidad jurdica, sino que la crtica se dirige a comprenderlo como un atributo de la personalidad. En tal sentido sealan que la afirmacin que toda persona tiene un patrimonio resulta falaz por ejemplo si uno observa a un mendigo. Lo importante en consecuencia para esta teora es lograr desvincular dos conceptos; el de persona y el de patrimonio .para llegar considerarlos como nociones independientes y distintas. En tal sentido la teora objetiva define al patrimonio como: Un complejo jurdico constituido por la reunin de elementos, bienes o deudas evaluables pecuniariamente estrechamente ligados por la idea de una finalidad comn. Elementos del patrimonio a la luz de la doctrina objetiva: 1) la finalidad, esta pasa a ser el elemento determinante a la luz de la definicin que acabamos de dar. 2) existencia de un administrador (persona natural) 3) existencia de un destinatario final, que sea quien se beneficie con el patrimonio. 4) un elemento activo compuesto por bienes y derechos. 5) elemento pasivo compuesto por obligaciones Caractersticas de patrimonio (teora objetiva):

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1) El patrimonio es independiente del concepto de persona: Pasando a ser conceptos distintos y separables de ello se va a derivar que existen patrimonios sin personas por que en ellos esta presente el inters jurdicamente protegido, por ejemplo las funciones. Que hay personas que puedan carecer de un patrimonio, persona que en un momento determinado carezca de bienes y obligaciones; ejemplo el mendigo. El patrimonio deja de ser un atributo de la personalidad, ya no interesa la nocin de patrimonio como aptitud para llegar a ser titular de derechos y obligaciones nocin que es remplazada por el concepto de capacidad de goce. 2) El patrimonio es comerciable: Si entendemos que el patrimonio es un conjunto de bienes, derechos y obligaciones vinculados entre si, es perfectamente posible que en un momento determinado que el sujeto de derecho que lo detenta pueda enajenarlo, de ello que el patrimonio pasa a ser transferible, enajenable, prescriptible y embargable. Por ejemplo; cuando se adquiere de una sociedad su patrimonio. *ojo con esto: hay que elaborar un paralelo entre las dos teoras. A la luz de la teora del patrimonio se explican entre las siguientes instituciones. 1) El derecho de prenda legal. 2) La subrogacin real. Jueves 2 de septiembre de 2004. b) Estudio particular de nociones y breve referencia a teoras que explican los derechos reales y personales. Derechos reales.Se encuentran consagrados en el Art. 577 inc. primero del cdigo civil.. Debemos tener presente que el concepto de derecho real proviene ya del derecho romano y fue introducido por los glosadores quienes hablaron del ius in re. En los derechos reales en consecuencia, y segn la definicin del articulo 577 inciso primero del cdigo civil vamos a distinguir el sujeto activo y el sujeto pasivo de carcter universal, toda vez que una de las caractersticas del derecho real es ser un derecho absoluto. En razn de ello, conviene restringir la extensin de la frase tenemos sobre una cosa con que el articulo 577 define al derecho real, en tal sentido, cabe tener presente que el derecho real se ejerce sobre una cosa de forma directa e inmediata, a diferencia de lo que ocurre con el derecho personal en que la relacin con la cosa es de carcter indirecto y mediato, toda vez que el acreedor para llegar hasta la cosa, debe dirigirse en primer termino en contra de su deudor, es por eso que el cdigo civil utiliza en este articulo 577 la expresin sin respecto a determinada persona teniendo como premisa que el derecho real se ejerce sobre una cosa de forma directa e inmediata, podemos entender el carcter de derecho absoluto que se le reconoce a este derecho subjetivo, esta seria la caracterstica fundamental del derecho real. Histricamente en un principio se entendi que en esta relacin jurdica que emanaba del derecho real solo haba relacin entre sujeto activo y el objeto. Va a ser Planiol quien va a criticar es concepcin dando origen a la teora o escuela Personalista. El postulado bsico de esta escuela es que toda relacin jurdica, todo derecho subjetivo consiste en un vnculo jurdico entre personas, de ah su denominacin. Explica que en el derecho personal, el sujeto pasivo de la obligacin se encuentra determinado y su prestacin puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa. En el derecho real, en cambio, tambin existe un sujeto pasivo, pero este sujeto pasivo es de carcter universal, es decir, se encuentra constituido por toda la humanidad, y el objeto de su obligacin, consiste en una abstencin, en una obligacin de no hacer, que se concreta en no molestar o perturbar al titular del derecho real. Por ello podemos decir que desde el punto de vista del sujeto pasivo la obligacin es de carcter universal.

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Esta obligacin de carcter universal es distinta de la obligacin de reparar perjuicios en caso de contravenir la obligacin pasiva universal. Si el sujeto pasivo universal, y en forma concreta, un individuo que integra a la humanidad vulnera el derecho real, en ese instante nacen derechos personales que tiene por fin la reparacin de los perjuicios causados por esta perturbacin al titular del derecho real. Debemos tener presente en todo caso, que la caracterstica del derecho real en cuanto es una obligacin universal, no es exclusiva de este, ya que existen otros derechos subjetivos que tambin son absolutos, como ocurre por ejemplo con los derechos de la personalidad. El principal derecho real que consagra el cdigo civil es el derecho real de Dominio o Propiedad, toda vez que es el derecho real que confiere al titular las mayores facultades sobre la cosa, ya que puede usar, gozar y disponer de ella, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Clasificacin de los derechos reales. a) En cuanto al objeto sobre el cual recae el derecho real. Vamos a distinguir en cuanto el derecho real puede recaer tanto en cosas corporales como cosas incorporales. Articulo 565. Corporales: Son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales: Las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas. Articulo 583, Articulo 584. Adems de la lectura del artculo 584, se desprende que dentro de las cosas incorporales tambin encontramos a las producciones del talento o del ingenio. cuales son los derechos reales que consagra el cdigo civil? El articulo 577 del cdigo civil en su inciso segundo enumera a los derechos reales y seala que son el de dominio, el de herencia, el de usufructo, el de uso o habitacin, las servidumbres activas, prenda e hipoteca. De la lectura a este inciso, podramos pensar que la enumeracin que realiza el cdigo civil es de carcter taxativa. Esta afirmacin es incorrecta toda vez que el propio cdigo civil en el articulo 579 establece el derecho real de censo y por que encontramos otros derechos reales regulados en otros cuerpos legales, por ejemplo, el derecho de aprovechamiento de aguas, que es un derecho real y que se encuentra regulado en el cdigo de aguas. Por lo tanto, la enumeracin del articulo 577 no es taxativa. El problema en este punto no es acerca de la taxatividad de esta enumeracin, sino que la discusin se produce en torno a que si los particulares pueden crear derechos reales, y ello en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. Un sector de la doctrina seala que los particulares pueden crear derechos reales, se habla entonces del numerus apertus, del numero abierto. Para otro sector, los derechos reales solo pueden ser creados por las leyes, y hablaremos del numerus clausus o numero cerrado. En nuestro ordenamiento jurdico no hay una norma jurdica llamada a resolver este problema, y en particular la discusin se centra en el llamado derecho real de superficie. En derecho comparado, el derecho real de superficie corresponde a aquel que permite la construccin y la mantencin de lo construido en un terreno ajeno. La posibilidad de reconocer el derecho de superficie es lo que genera la discusin. En nuestro ordenamiento jurdico la doctrina en su mayora adhiere al llamado numerus clausus, dando como fundamento que todo lo concerniente a los derechos reales es de orden publico, por lo tanto, los particulares no pueden crear derechos reales, encontrndose limitada el principio de la autonoma de la voluntad. Quienes siguen la teora del numerus apertus sostienen que esta es una materia de derecho privado, donde rige el principio de que puede hacerse todo aquello que no este prohibido por la ley, y agrega que el articulo 53 n2 del reglamento del conservatorio de bienes races, luego de sealar los ttulos que deben inscribirse agrega que se puede inscribir cualquier otro gravamen distinto de los all enumerados.

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Dentro de los derechos reales podemos distinguir tres grupos: 1.- El derecho real de propiedad o dominio. El mas importante de los derechos reales porque confiere a su titular las mas amplias facultades respecto de la cosa como son su uso, goce y disposicin. 2.- Los derechos reales que se generan por desmembramiento de las facultades que confiere el derecho real de dominio. El titular del derecho real de dominio lo sigue siendo pero ve sus facultades limitadas. Por ejemplo, en el derecho real de habitacin, el titular del derecho real de dominio, le confiere a un tercero la facultad de usar y gozar de ello. Vemos como hay un desmembramiento del derecho real de dominio. La facultad de uso y goce se le entrega al llamado habitador y la facultad de disposicin se mantiene en el titular del derecho real de dominio. Por eso decimos que el derecho real de dominio se ve limitado en algunas de sus facultades, lo mismo ocurre tratndose del derecho real de usufructo. 3.- Los derechos reales de garanta. Son aquellos que vienen a asegurar el cumplimiento de una obligacin propia o ajena. Los derechos reales de garanta son una especie de caucin, y lo son la hipoteca, que recae sobre bienes inmuebles y la prenda. De los derechos reales nacen las acciones reales, que es aquella que le confiere a su titular la facultad de perseguir la cosa que es objeto de su derecho en manos de quien se encuentra. Ejemplo, la accin reivindicatoria, contemplada en el articulo 889 del cdigo civil. Derechos personales.El articulo 578 del cdigo civil nos indica lo que es un derecho personal. Distinguimos claramente al acreedor o sujeto activo, al deudor o sujeto pasivo, y el objeto de la obligacin, que puede ser una prestacin de dar, hacer o no hacer alguna cosa. El crdito va a figurar en el activo del patrimonio del acreedor, mientras que la obligacin correlativa figura en el pasivo del patrimonio del deudor. La concepcin relativa al derecho personal tambin ha sufrido modificaciones toda vez que la obligacin ha tendido a ser objetivizada en la medida que hoy da se hable de un vinculo jurdico entre patrimonios y no como suceda en antao, en la persona fsica del deudor, ello ha conllevado a que no halla prisin por deudas. El derecho personal esta determinado por la prestacin que debe cumplir el deudor, que podr ser dar, hacer, o no hacer una cosa a favor de su acreedor, y consecuentemente el acreedor no podr exigir a su deudor sino aquello a lo cual el deudor como sujeto pasivo se encuentra obligado. Los derechos personales son infinitos en su nmero y pueden crearse tantos como quieran las partes, ya que en esta materia rige sin limitaciones el principio de la autonoma de la voluntad. Las acciones que emanan de los derechos personales se denominan acciones personales, y son aquellas que permiten exigir el cumplimiento de la obligacin debida por el deudor dirigindose en contra de todo su patrimonio, ello en virtud de la moderna nocin del derecho de prenda general de los acreedores. 4) Paralelo entre derechos reales y personales. 1 El principio de la autonoma de la voluntad. 2 En cuanto a la extensin del concepto de sujeto pasivo. 3 En cuanto a la ubicacin del derecho respectivo en el patrimonio de los titulares y obligados. 4 En cuanto al objeto de la prestacin. 5 En cuanto a las acciones que protege uno y otro derecho. A la luz de la teora del patrimonio podemos explicar el derecho de prenda general y la subrogacin real. 5) Referencia a la subrogacin real y al derecho de prenda general. Derecho de prenda general. En nuestra legislacin lo vamos a encontrar en los artculos 2465 y 2469 del cdigo civil. Zacary sealaba que el patrimonio de un deudor, es decir, la universalidad de sus bienes muebles e inmuebles presentes y futuros, forma la regla comn de los acreedores.

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El cdigo civil asume dicho concepto en el articulo 2465. Se ha afirmado que los acreedores cuando son valistas, es decir, cuando no gozan de un privilegio o preferencia para el pago, tienen una garanta genrica y eventual de pagarse en los bienes del deudor si existe y cuando exista. Precisamente, una de la caractersticas del derecho de prenda general viene dada toda vez que el acreedor se puede pagar no solo con los bienes que su deudor tenia al momento de contratar, sino que tambin con aquellos que ingresen en el futuro. La subrogacin real y el patrimonio. Para poder comprender el derecho de prenda general de los acreedores, debemos vincularlo con la subrogacin real. Es el fenmeno que se produce cuando un bien pasa a sustituir a otro, de modo tal que el nuevo bien pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que el bien sustituido; ello permite en consecuencia que aquella persona que es deudora pueda enajenar los bienes que componen su patrimonio, de no existir la subrogacin real debiera conservar su patrimonio en forma intacta; por ello si el deudor puede vender su casa y el dinero de la venta ocupa el lugar jurdico de su casa. Si el deudor acta maliciosamente procede la accin pauliana o revocatoria. Clase del 06/09/2004. Captulo II: Modos de Adquirir los Derechos Reales. a) Importancia y Clasificacin El Art. 588 enumera los modos de adquirir los derechos reales, seala que son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, la prescripcin. De la sucesin por causa de muerte y de la prescripcin se trata al final del CC. De la adquisicin del dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro De la sucesin por causa de muerte, y al fin de ste cdigo. La ocupacin: Segn lo seala el Art. 606 del CC es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no le pertenecen a nadie, y opera mediante la aprensin material de la cosa con la intencin de hacerla propia siempre que no sea contrario al D internacional o a las leyes patrias. La accesin: Es un modo de adquirir el dominio en virtud del cual el dueo de una cosa pasa a ser dueo de lo que la cosa produce o de lo que se junta a ella. Art. 643 La tradicin: A su turno consiste en la que se entrega que el dueo de la cosa hace a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Sucesin por causa de muerte: Mediante el modo de adquirir sucesin por causa de muerte se va a suceder a una persona al momento de su fallecimiento en su patrimonio. Tambin es un modo de adquirir; la prescripcin, y en particular la prescripcin adquisitiva, que permite que una persona adquiera las cosas ajenas por haberlas posedo por un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Finalmente, y aunque el CC no lo seale, la ley tambin puede constituir de forma directa un modo de adquirir. Los modos de adquirir los vamos a clasificar en: 1) Modos de Adquirir originaros y derivativos Modo de adquirir originario: Es aquel en que una persona adquiere el dominio de una cosa e forma independiente del D que su antecesor haya tenido en esta cosa, se constituye el D real de dominio en el actual titular, por ej.; la ocupacin, la accesin y la prescripcin, en cambio, Modos de adquirir derivativos: Son aquellos por medio de los cuales la persona adquiere el dominio de la cosa fundado en un D anterior que tena su antecesor, en estos casos s nos interesa conocer la situacin jurdica del antecesor, por que esta va a determinar la actual situacin jurdica del antecesor porque esta va a determinar la actual situacin o posicin jurdica del sucesor, por ej.; la tradicin y la sucesin por causa de muerte.

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Importancia de esta clasificacin Cuando estamos en presencia de un modo de adquirir originario, para poder acreditar el D de dominio sobre esa cosa basta comprobar los hechos o los actos a los cuales la ley les atribuye la capacidad para adquirir el dominio, as por ej.; tratndose de la prescripcin bastar con acreditar la posesin, el transcurso del plazo y dems requisitos establecidos por la ley. En cambio en los modos de adquirir derivativos, al existir un antecesor en el dominio quien lo traspasa a su sucesor o adquirente su posicin jurdica va a determinar la situacin jurdica en que queda el adquirente, toda vez que nadie puede suceder o traspasar ms D de los cuales se es titular, p. Ej.; si en el modo de adquirir tradicin, el antecesor; que lo vamos a llamar tridente, no es el dueo de la cosa, su sucesor o adquirente tampoco va a adquirir el dominio sobre la cosa. As de determinante es la relacin que se da entre sucesor y antecesor, ello sin perjuicio que este adquirente no dueo, sea poseedor de la cosa, pueda llegar a adquirir el dominio por medio de la prescripcin adquisitiva, pero est operando en este caso un modo de adquirir originario. 2) Modo de Adquirir a Ttulo Universal y a Ttulo Singular Modo de adquirir a ttulo universal: Mediante este modo de adquirir la persona adquiere todo el patrimonio de su antecesor, o una parte alcuota. Modo de adquirir a ttulo singular: Son aquellos en que se adquiere el dominio de bienes o D de forma determinada, en cuanto son una especie o cuerpo cierto. De tal modo que, la ocupacin y la accesin permiten adquirir bienes especficos y por lo tanto constituyen modos de adquirir a ttulo singular. La sucesin por causa de muerte habilita para adquirir a ttulo universal o a ttulo singular el heredero. A ttulo singular el legatario. La tradicin, por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular al igual que la prescripcin adquisitiva, en cuanto la cosa tradida o la cosa que se da a adquirir por prescripcin es el D real de herencia, esto es la facultad o D de suceder a otra persona por causa de muerte en un modo de adquirir a ttulo universal. 3) Modo de Adquirir a Ttulo Gratuito y a Ttulo Oneroso Ser de un modo u otro segn indique una contraprestacin pecuniaria por parte del adquirente. Son a ttulo gratuito la ocupacin, la accesin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin adquisitiva. La tradicin puede ser un modo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, lo que depender de la naturaleza del ttulo que le sirve de antecedente. As, si es una donacin la tradicin ser a ttulo gratuito y si es una compra venta la tradicin ser a ttulo oneroso. 4) Modo de Adquirir por acto entre vivos y Modos de Adquirir por causa de muerte El modo de adquirir ser de uno u otro tipo segn presuponga la muerte del antecesor, como Uds. comprendern que el nico modo de sucesin por causa de muerte, ser precisamente el de sucesin por causa de muerte, ni la ocupacin, ni la accesin, ni la tradicin, ni la prescripcin adquisitiva suponen la muerte del antecesor en el dominio. Campos de aplicacin de los modos de adquirir Art. 588, Si bien el Art. 588 indica los modos de adquirir el dominio la numeracin all indicada tambin permite adquirir el dominio de los dems D reales, e incluso algunos de ellos permiten adquirir D personales . D personales que nacen de las llamadas fuentes de las obligaciones, que son los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley. Si bien ninguno de ellos es un modo de adquirir cuando opera la fuente de la obligacin y nace el D para el acreedor, el acreedor puede transferir su D

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personal a un tercero que se denomina la cesin de crdito en la cual tiene lugar la tradicin como un modo de adquirir. En el mismo sentido la sucesin por causa de muerte toda vez que el patrimonio del causante puede estar constituido por D personales. La ocupacin y la accesin jams permiten adquirir D personales, ms an slo permiten adquirirle D real de dominio excluyndose los dems D reales. La prescripcin adquisitiva permite adquirir los D reales salvo un tipo particular de servidumbre que permiten la adquisicin de D personales. Exigencia de un ttulo como antecedente para adquirir el dominio u otro D real La pregunta se plantea toda ves que para que opere la tradicin, se requiere que tenga como antecedente un ttulo, p.Ej.; lo ser el contrato de c-v del cual nacen D personales y la forma para que el comprador se haga dueo de la cosa, ser cuando opere la tradicin. Se pregunta la doctrina si tambin debe exigirse la presencia de un ttulo tratndose de los dems modos de adquirir. Para Alessandri debe exigirse un ttulo en todos los modos de adquirir, concluye ello porque si bien, no hay una norma expresa en tal sentido de la lectura de distintos Art. Del c.c puede determinar la existencia de esta exigencia, en tal sentido seala que el Art. 703 del c.c dado en materia de posesin, enumera como ttulos constitutivos de la posesin, la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Indicando que el ttulo y el modo se con funden, agrega que tratndose de la sucesin por causa de muerte tendremos que distinguir si es testada o intestada. Si es testada el ttulo lo sera el testamento. Si es abintestato, el ttulo lo es la ley. Art. 703.c.c El justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero cuando transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo. Somarriva No comparte esta opinin y seala que el nico modo de adquirir que requiere de un ttulo es la tradicin, los dems modos slo requieren del hecho o acto que la ley exige para que opere. Agrega que: el nico caso en que la ley se refiere a un ttulo, lo es, tratndose de la tradicin, y que el argumento de sealar que tratndose de los modos ocupacin, accesin y prescripcin, en cuanto a que el ttulo se confundira con el modo no tendra sentido toda vez que el ttulo nunca podra faltar. Tratndose de la sucesin por causa de muerte, seala que una persona puede suceder a otra simultneamente testamentariamente o abintestato, y en este caso existiran dos ttulo para justificar un solo modo de adquirir, en conclusin: no hay una norma en el CC que justifique la existencia de un ttulo para que opere los modos, sino que dicha exigencia slo existe para un modo, cual es; la tradicin. Cabe agregar, que cuando la ley establece un requisito seala una sancin para el caso de su omisin en tanto se seale que el ttulo se confunde con el modo en si mismo tratndose de la ocupacin, la accesin y la prescripcin este nunca podra faltar, lo que no tiene sentido desde un punto de vista jurdico. Anlisis de los modos de adquirir 1) La Ocupacin. 2) La Accesin. 3) La Tradicin: La tradicin se encuentra definida en el Art. 670 el CC. Caractersticas 1.- Es de carcter derivativo. 2.- Es un modo de adquirir por regla general a ttulo singular, decimos que a regla general, porque la

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excepcin es cuando se adquiere el D real de herencia en que pasa a tener el carcter de un modo de adquirir a ttulo universal. 3.- Puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. 4.- Es un acto entre vivos. 5.- Es una convencin, toda vez que tiene por objeto extinguir obligaciones, qu obligaciones?, las que han nacido del ttulo que le sirve de antecedente. La tradicin es un acto jurdico, es un acuerdo de voluntades que tiene por objeto entonces, extinguir obligaciones, por lo tanto decimos que es una convencin en sentido estricto. 6.- Permite adquirir tanto el D real de dominio, otros D reales e incluso otros D personales. 7.- Otorga la posesin de la cosa tradida, lo que tendr especial importancia cuando el tridente no es dueo de la cosa tradida , de modo que el adquirente tampoco se hace dueo de la cosa sino que queda como poseedor de la misma. El Art. 670, el definir la tradicin seala que esta consiste en la entrega de una cosa, es decir, en el traspaso material de una cosa a una persona, ello no significa que toda entrega consistira en una tradicin, por ello el legislador agrega como requisito que esta facultad e intencin por parte del tridente, intencin de adquirir la cosa por parte del adquirente, estos nimos deben constar en los ttulos que sirven de antecedente a la tradicin, ttulo que deber ser traslaticio del dominio, si el ttulo que sirve de antecedente a la entrega fuera de mera tenencia, esa entrega no constituye tradicin p. Ej.; en el contrato de arrendamiento en que el arrendatario recibe la cosa que le entrega el arrendador reconociendo dominio ajeno, por lo que decimos en consecuencia, que el ttulo en el que se funda la tradicin, la entrega debe ser traslaticio de dominio y slo en ese caso el adquirente se convertir en dueo y en su defecto poseedor de la cosa. Requisitos para que opere la tradicin 1.- Deben intervenir dos personas; el tradente y el adquirente. 2.- Debe existir consentimiento entre el adquirente y el tradente. 3.- Debe existir como antecedente un ttulo traslaticio de dominio. 4.- Se debe realizar la entrega de la cosa. 1.- Presencia de dos partes Segn el Art. 671, inc. del CC las partes en la tradicin reciben los siguientes nombres, tradente o tradens; que es la persona que transfiere, y adquirente o adcipiens que es la persona que adquiere del tradente. Requisitos en cuanto al tradente El dueo de la cosa que entrega o transfiere debe tener la facultad de transferir, ya sea el D real de dominio, otro D real o el D personal. 1.- Dueo de la cosa que entrega o transfiere, si el tradente no es dueo de la cosa tradida, la tradicin en cuanto acto jurdico es vlida, pero no va a producir el efecto que le es propio, toda vez que no har dueo al adquirente sin que lo ha de convertir en un poseedor. Los Art. 682 y 683 sientan la regla que acabamos de sealar, los que deben vincularse con la norma dada en el Art. 1575 para el pago. Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueo, o no tuvo facultad de enajenar. qu es el pago?, el pago es un modo de extinguir las obligaciones y consiste en la prestacin de lo que se debe. El Art. 682 nos ha dicho que la tradicin es vlida aunque que el tradente no sea dueo de la cosa, la tradicin implica el pago de la obligacin, pero el Art. 1575 por su parte seala que el pago hecho por quien no es dueo de la cosa no vale, el pago supone un antecedente. Cmo debemos interpretar estas dos normas?

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Para Abeliuk, que el pago no sea vlido significa que no le es oponible al dueo de la cosa, por lo tanto habra una impropiedad en el lenguaje usado en el CC porque no es un problema de validez sino un problema de oponibilidad ms aunque en nuestro D la c-v de cosa ajena vale. Para Claro Solar, debemos distinguir que respecto del pago significa que a no ser vlido el acreedor que es el adquirente podra demandar el pago de la obligacin toda vez que esta no sea ha extinguido. Respecto de la tradicin esta sera vlida porque deja al adquirente en calidad de poseedor, sin perjuicio de ello puede ocurrir que una persona al momento de realizar la tradicin no haya sido duea de la cos y que con posterioridad adquiera el dominio sobre ella, en este caso se extiende que se ha transferido el dominio al adquirente desde el momento que se hizo la tradicin y en tal sentido si el tradente una vez que se ha hecho dueo de la cosa la enajenare a una persona distinta del primer adquirente estara realizando una venta de cosa ajena. 2.- Debe tener la facultad de traspasar el derecho: El Art. 670 al definir la tradicin fija este requisito, al sealar que debe existir por una parte la intencin y facultad de transferir el dominio, y el Art. 671 fija que esta facultad e intencin debe existir en el tradente, sin perjuicio que este acte personalmente, o mediante representante legal o convencional. Vamos a distinguir la capacidad de disposicin y la facultad de disposicin que la doctrina denomina legitimacin. La capacidad de disposicin, no es otra cosa que la capacidad de ejercicio, es decir, la capacidad de una persona de disponer de lo suyo sin la autorizacin o ministerio de otra. En cambio, la facultad de disposicin o legitimacin es el poder que da la ley para disponer de un D determinado, p. EJ; si una persona es titular de un D personalsimo, si bien esa persona goza de la capacidad de ejercicio o disposicin no puede enajenarla toda vez que est privada de la facultad de disposicin, dicho de otra forma carece de legitimacin, por lo tanto no basta tener capacidad de ejercicio, sino que caso a caso habr que estudiar si existe la facultad de disposicin o legitimacin. En el supuesto que exista facultad de disposicin como capacidad de ejercicio, si el tradente es una persona capaz podr realizar la tradicin personalmente o por medio de representante voluntario o mandatario. Art. 672 del CC. Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo. Si el tradente fuere incapaz, si lo es relativamente, podr realizar la tradicin autorizado o por medio de su representante legal, o si fuere absolutamente incapaz slo la podr realizar por medio de su representante legal, en consecuencia, si el tradente fuere incapaz ese acto jurdico es anulable por falta de capacidad, ese es el vicio. Pero si el tradente fuere tan solo privado de la legitimacin o disposicin, la sancin tambin sera la nulidad, pero por objeto ilcito, p. Ej.; tratndose de las prohibiciones contenidas en el Art. 1796 y siguientes del CC. Requisito respecto del adquirente 1.- El Art. 670 del CC fija como requisito que el adquirente tenga capacidad para adquirir, no nos estamos refiriendo a la capacidad adquisitiva o de goce, que es un requisito de la personalidad, sino que a la facultad de adquirir un determinado D. Carecen de esta legitimacin, p. Ej.; las personas sealadas en el Art. 1798 del CC, no es que carezcan de capacidad de goce, sino que carecen de legitimacin. Mutatis mutandis, o cambiando lo que haya que cambiar, lo dicho respecto del tradente se aplica al adquirente 2.- Consentimiento: El Art. 672 del CC seala como requisito de validez de la tradicin que esta sea hecha voluntariamente por el tradente o su representante, tanto as, que la tradicin que en un principio sea invlida, se valida posteriormente si es ratificada por quien tiene la facultad de enajenar la cosa o su representante, misma regla respecto del adquirente establece el Art. 673 del CC. En doctrina se seala que la sancin ante la falta de consentimiento debera ser la inexistencia, pero el CC en forma expresa seala que la sancin es la nulidad toda vez que permite la ratificacin ante la falta de consentimiento. La tradicin y por lo tanto el consentimiento se pueden manifestar por el tradente o el adquirente personalmente, o por el mandatario autorizado para ello siempre que acte dentro del mandato, o por representante legal.

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Situacin de las ventas forzadas Art. 671, inc. 3 CC En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. En el Art. 671, inc. 3 del CC, estamos en el caso de una ejecucin forzada en que el acreedor le pide al juez la venta en pblica subasta de algunos de los bienes del deudor, en este caso el juez pasa a ser el representante legal del deudor, o sea, es el representante legal del tradente, tanto para los efectos de firmar la escritura de venta, como para realizar la entrega de la cosa. No debemos confundir esta situacin con aquellas en que la ley exige que determinados bienes sean vendidos en pblica subasta, como ocurre, p. Ej.; en el caso de los guardadores, en ese caso el juez no es representante legal. Materias sobre las cuales debe recaer el consentimiento El consentimiento ha de recaer en: 1. La cosa que es objeto de la tradicin. 2. La persona del adquirente. 3. El ttulo que sirve de causa a la tradicin. Recordemos que dijimos que la naturaleza jurdica de la tradicin es ser una convencin, y que en cuanto tal puede ser anulada si el consentimiento est viciado, ya sea por error, fuerza o dolo. Es esta materia el CC slo ha recabado reglas especiales tratndose del error como vicio del consentimiento, lo que quiere decir que la fuerza y el dolo se rigen por las reglas del Art. 676. Error en la identidad de la cosa que no es otro que el error esencial u obstculo contemplado en el Art. 1453 del CC. Esta misma disposicin tambin hace referencia al error en la persona, en particular a la el adquirente. La regla general es que el error en la persona, no es vicio del consentimiento, sin perjuicio e ello, la ley tratndose de la tradicin considera que el error en la persona del adquirente, si es vicio del consentimiento, ello por que es: 1) El cumplimiento de una obligacin 2) Porque para que el pago sea vlido debe ser hecho al acreedor, en este caso, al adquirente. Error en cuanto al ttulo Art. 677 CC Vamos distinguir dos situaciones: 1) Cuando el tradente y el adquirente entienden que existe un ttulo traslaticio de dominio, pero se equivocan en cuanto a la naturaleza, p. Ej.; una parte entiende donacin y la otra parte entiende mutuo. Si una parte entiende que existe un ttulo traslaticio de dominio y la otra mera tenencia, p. Ej.; el tradente entienda que es un comodato y el adquirente una donacin. 2) Que exista un ttulo traslaticio de dominio, es un requisito formalmente exigido por el CC, en el Art. 675. Este es un requisito tratndose de la tradicin, en cuanto modo de adquirir exigido por el CC, Art. 675. La primera exigencia es que exista un ttulo traslaticio de dominio, por lo tanto se requiere la existencia de un acto jurdico que sirve de antecedente para adquirir un D; la c-v, la donacin, el mutuo, entre otros, de modo tal que la exigencia no consiste en que exista un instrumento o documento que de constancia al hecho. qu sucede respecto a la validez del ttulo en relacin a la validez de la tradicin?. El Art. 675 nos seala que el ttulo debe ser vlido respecto de la persona a quien se confiere, ello ha llevado a decir a parte de la doctrina que si el ttulo es invlido, tambin lo sera la tradicin. Para otro sector de la doctrina, no habra nulidad de la tradicin si fuera declarado nulo el ttulo, por que una cosa es pronunciarse acerca de la validez de la tradicin, y otra de la calidad en que queda el adquirente, en tal sentido, el Art. 675 seala que la donacin irrevocable entre cnyuges no divorciados a perpetuidad, no transfiere el dominio. La jurisprudencia es vacilante en tal sentido. 4.- Entrega de la cosa La entrega de la cosa da lugar a las diversas especies de tradicin, toda vez que dependiendo de la naturaleza de la cosa tradida se determinar la forma de hacer la entrega. Vamos a distinguir la entrega o tradicin:

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De los D reales sobre una cosa corporal mueble. La tradicin o entrega de un D real sobre una cosa corporal inmueble. La tradicin o entrega de un D personal. La tradicin o entrega del D real de herencia.

7 de septiembre de 2004. Para determinar la forma en que ha de realizarse la entrega debemos atender a la naturaleza de la cosa tradida, y por ello vamos a distinguir: 1) Derechos reales constituidos en bienes muebles. 2) Derechos reales constituidos en bienes inmuebles. 3) Derechos personales. 4) Derecho real de herencia. 1) Tradicin de derechos reales sobre una cosa corporal mueble. Los artculos 684 y 685 CC nos indican la forma de realizar esta entrega. Vamos a distinguir en razn de estos dos artculos si la entrega se puede realizar de manera real o de manera ficta o simblica. De manera real cuando la cosa materialmente ha pasado de la mano del tradente a la mano del adquirente, lo que se llama la tradicin mano a mano. Tambin tendr esta entrega lugar cuando el tradente le permite al adquirente la aprensin de la cosa, por ejemplo aquel que va y recoge los frutos desde un rbol. Entrega simblica o ficta, en esta no hay un desplazamiento material de manos del tradens o tradente al adquirente, pero hay gestos que dan cuenta de la voluntad del tradente de transferir la cosa y del adquirente de hacerse dueo de la misma. Como bien lo ha sealado nuestra jurisprudencia la enumeracin contenida en al Art. 684 no es taxativa, por lo tanto pueden existir otras formas de realizar la entrega de manera ficta. El Art. 684 contempla las siguientes formas de entrega ficta: a) La entrega simblica propiamente tal; que es aquella que se realiza mediante la entrega de un smbolo o de una seal o por cualquier signo que represente a la cosa tradida y la pone bajo la accin o poder del adquirente; por ejemplo cuando se compra un automvil y se le entregan las llaves d al adquirente. b) Tradicin de larga mano; en esta se finge la entrega entendiendo que se alarga la mano hasta tomar posesin de un objeto distante o por que se supone una mano lo bastante larga para tomar la posesin de toda la cosa, en este caso se coloca la cosa a disposicin del adquirente por que se le ha mostrado, por ejemplo al mostrar la vaca que est al lado del rbol, es esa vaca la que se est vendiendo. c) Tradicin breve mano; en esta la persona que tena la cosa bajo un ttulo de mera tenencia, en virtud de un ttulo traslaticio de dominio se va a convertir en dueo y poseedor de la misma, por ejemplo la persona que haba celebrado un contrato de arrendamiento sobre un vehculo y que despus compra el mismo vehculo. La ficcin va a consistir precisamente en que se finge que el dueo de la cosa al momento de venderla la recibi del mero tenedor para inmediatamente entregrsela a este en calidad de adquirente. d) Clusula de constituto posesoria; en este caso el dueo de una cosa pasa a convertirse en virtud de un ttulo de mera tenencia en mero tenedor de la cosa, toda vez que previamente, en virtud de un ttulo traslaticio de dominio ha enajenado esta cosa, por ejemplo la persona que siendo dueo de un automvil lo enajena, pero celebra un contrato de comodato respecto de ese automvil, la ficcin est en que se sostiene que el dueo entrega la cosa al comprador e inmediatamente este se la entreg en calidad de mero tenedor. 2) Tradicin de derechos reales sobre una cosa corporal inmueble. Art. 686. La regla general, en consecuencia, es que la tradicin del derecho real cualquiera que sea, que recaiga sobre una cosa corporal inmueble se ha de realizar por la inscripcin en el conservador de bienes races, es un tipo de tradicin ficta toda vez que se entiende hecha la entrega, en cuanto al tiempo de la tradicin, al inscribir el ttulo traslaticio del dominio en el Conservador de Bienes Races, por lo tanto la regla general

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es que todos los derechos reales que recaigan sobre un bien raz deben ser inscritos en el Conservador de Bienes Races. Excepciones: a) El derecho real de servidumbre, este no requiere para efectos de la tradicin de la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, en tal sentido el Art. 698 CC seala que la tradicin del derecho real de servidumbre se efecta por escritura publica en la que deben constar el consentimiento del tradente y del adquirente. Contraexcepcin: Si requieren de inscripcin las servidumbres de alcantarillado en bienes races urbanos. El Art. 686 se aplica tratndose del derecho real de dominio, de usufructo, de uso, habitacin, censo e hipoteca y aunque sea redundante siempre que recaiga en un bien raz. Qu pasa con el derecho real de herencia? El derecho real de herencia es la facultad que tiene una persona para suceder a otra en todo o parte de su patrimonio, el derecho real de herencia, por lo tanto recae sobre una universalidad jurdica, ya sea por que comprende la totalidad del patrimonio del causante o una parte alcuota del mismo. La regla general en nuestro ordenamiento jurdico y sin importar la composicin de la universalidad jurdica, es que sta se rige por las reglas dadas para los bienes inmuebles, ello quiere decir que tratndose de la tradicin del derecho real de herencia vamos a aplicar las reglas dadas para la tradicin de los derechos reales que recae sobre cosa inmueble, de modo que habr que aplicar alguna de las reglas indicadas en los artculos 684 y 685 CC, sin importar la composicin del patrimonio del causante, sea que est o no compuesto por bienes muebles, inmuebles vamos a aplicar las reglas dadas para la entrega de las cosas corporales muebles. Sin perjuicio de ello, vamos a ver ms adelante, se exige determinada inscripcin en el Art. 686 referidas al derecho real de herencia, peor que tiene por objeto mantener la historia de la propiedad y su publicidad; en conclusin la tradicin del derecho real de herencia no requiere inscripcin en el conservador de bienes races. Finalidades de la inscripcin en el Conservador de Bienes Races: 1. Es la forma de realizar la tradicin de los derechos reales que recaigan sobre un bien raz, salvo el derecho real de servidumbre, con la contra excepcin ya indicada. Tratndose de bienes races, la nica forma de realizar la tradicin es mediante la inscripcin, no hay otra forma, por lo tanto el principio de la autonoma de la voluntad se encuentra limitado. 2. Cumplir dando publicidad respecto de la titularidad de un derecho real que recaiga sobre un bien raz. Nuestro ordenamiento jurdico propicia que exista transparencia en cuanto la transferencia y los gravmenes que se constituyan sobre bienes races, de modo que quien se acerque al Conservador de Bienes Races podr determinar a nombre de quien est el bien raz y si se han constituido gravmenes respecto de ellos, por ello que los registros en que se inscriben bienes races son pblicos. 3. Mantener la historia de la propiedad raz; finalidad de esencial importancia al momento de realizar el estudio de los ttulos de bienes inmuebles y cuando se desea alegar la prescripcin adquisitiva de un bien raz, es por esta misma razn, el mantener la historia de la propiedad raz, es que se exige tambin la inscripcin de la sentencia ejecutoriada que declara la prescripcin adquisitiva, la que adems cumple el fin de dar publicidad de modo que sea oponible a terceros, pero no es tradicin, por que la prescripcin adquisitiva en s es un modo de adquirir los derechos reales. 4. Constituye prueba, requisito y garanta de la posesin de los bienes races o de los dems derechos reales constituidos en ellos, esta 4 finalidad es discutida en doctrina y da origen a la teora de la posesin inscrita, se dice que es garanta toda vez que no se cancele la inscripcin, es decir, estando

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vigente la inscripcin del bien raz la persona a cuyo favor se encuentre inscrito el bien raz mantiene la posesin del mismo aunque un tercero lo est ocupando con animo de seor y dueo. 5. En determinados casos la inscripcin en el entender de un sector de la doctrina es un elemento que constituye una solemnidad del acto jurdico en cuestin, se da como ejemplo las donaciones revocables de bienes races (Art. 1400), la constitucin de los usufructos (Art. 767), del censo (Art. 2027) y de la hipoteca (Art. 2409). 6. La inscripcin de un bien raz a nombre de una persona determinada no prueba el dominio de esa persona sobre esa cosa corporal inmueble, si bien hemos dicho que la inscripcin es la forma de realizar la tradicin del derecho real de dominio y de otros derechos reales constituidos sobre inmuebles, esta inscripcin no prueba el dominio, si no que tan solo acredita o prueba la posesin en l mismo y ello por que siendo la tradicin un modo de adquirir derivativo la calidad en que adquiere el archipiens o adquirente depende de la posesin que detentaba su antecesor en la cosa, y es por ello que la nica forma de acreditar el dominio es la prescripcin adquisitiva, por eso se hacen estudios de ttulos para determinar si el actual titular puede invocar la prescripcin adquisitiva sobre el mismo. La forma de realizar la tradicin, en consecuencia, del derecho real de dominio y de los dems derechos reales que recaen sobre bienes races por regla general es mediante la inscripcin y por ello debemos estudiar los distintos tipos de registros que pueden existir. Tipos de registro. Se conocen 2 tipos de registro: Registro personal Registro predial Registro personal: Es aquel que se organiza tomando como pauta el nombre de las personas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin; se debe revisar en consecuencia el nombre del o los propietarios. Registro predial: Son los que se llevan identificando al predio al que se le da un nmero y le corresponde una hoja especial; hoja que constituye el registro, vamos a entender por registro el libro o cuaderno en que se mantiene la matricula del inmueble o se inscribe el nmero que le afecta como tambin, en segundo lugar, la oficina en que se realiza esta actividad. Modos de insertar los ttulos: Distinguimos la transcripcin de la inscripcin. Mediante la transcripcin se copia integra y literalmente el documento. Mediante la inscripcin, en cambio, se anota un extracto fundamental del documento como son las personas, la especificacin del tiempo, el estado en que se encuentra. En nuestro pas se sigue el registro predial y la inscripcin no obstante hoy en da si uno va a un conservador de bienes races est imperando en la prctica el registro personal, identificamos los bienes races no por el bien raz inscrito si no que por la persona a cuyo nombre est inscrito. El sistema registral fue encargado al Registro Conservador de Bienes Races, el Registro Conservador de Bienes Races fue creado por el Cdigo Civil, pero las disposiciones que a l se referan solo tuvieron aplicacin una vez que el fue establecido art. 695cc. Ese reglamento se dict con fecha 1 de enero del ao 1859 y en realidad es un decreto con fuerza de ley ya que se dict por delegacin que hizo el CC; los conservadores son los ministros de fe encargados de los registros conservadores de bienes races, comercio y minas, son auxiliares de la administracin de justicia. Libros que constituyen el registro del conservatorio. El registro de propiedad El registro de hipoteca y gravmenes El registro de interdicciones y prohibiciones; adems lleva aunque no forme propiamente parte del registro el repertorio y el ndice general; y por mandato legal puede llevar otros libros como el de comercio, el de prenda agraria, el de prende industrial, entre otros. Repertorio: En el repertorio se deben anotar todos los ttulos que se presenten, cualquiera que sea su naturaleza y respetando el orden cronolgico en que se presenten. Es un libro encuadernado cubierto con una tapa firme, foliado y duplicado en cada una de sus pginas por el juez de letras del Conservador de Bienes Races

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Este libro se cierra diariamente sealando el 1 nmero sin dejar espavor en blanco y con la fecha y la firma del conservador. Registro de propiedad: En l se han de inscribir las hipotecas, los censos, derecho de usufructo, uso o habitacin, fideicomiso, servidumbre y otros gravmenes legales. Registro de interdicciones y prohibiciones: Se ha de inscribir toda prohibicin, sea convencional, legal o judicial que limite o embarace la libre disposicin del bien raz, as como las interdicciones. Estos 3 registros, el de propiedad, hipoteca y gravmenes y de interdicciones y prohibiciones, se llevan por aos y consiste en la inscripcin de los datos ms relevantes del ttulo que se inscribe. A cada inscripcin se le da un nmero y cada hoja se encuentra foliada, no admite espacios en blancos y debe incluirse la fecha y firma del Conservador de Bienes Races al final de cada inscripcin. ndice general: Este mismo libro contiene por orden alfabtico las solicitudes de inscripcin que se han solicitado. Todos estos libros son pblicos, cualquier persona puede consultarlos y tomar nota de ello en el lugar, es por ello que el Conservador de Bienes Races se encuentra obligado a dar tantas copias o certificados se le pide judicial o extrajudicialmente, de lo que conste o no conste en su registro, certificados que deben contener las subinscripciones y notas de referencia, as se puede solicitar el certificado de haberse inscrito en que se deja constancia del registro, nmero y fecha de la inscripcin. El certificado de gravmenes y prohibiciones en que el Conservador de Bienes Races da constancia de las cargas y prohibiciones a las cuales se encuentra afecto un bien raz dentro de un lapso de tiempo, as como tambin de las prohibiciones que limitan la faculta del actual poseedor para poder disponer libremente del bien raz. Adems se puede pedir un certificado de repertorio en el cual va a contar el momento en que se solicito una determinada inscripcin. Tengamos presente que en la inscripcin del repertorio, adems del da, mes, ao se exige la anotacin de la hora. Ttulos que deben inscribirse. Si no se inscribe uno de los ttulos la sancin ser: 1 No hay tradicin. 2 El acto es inoponible a terceros. 3 si se considera a la inscripcin como solemne del acto, el acto es nulo de nulidad absoluta. Clase jueves 9 de septiembre del 2004 El Art. 52 del reglamento del conservador de bienes races, es el que realiza la enumeracin de los ttulos que deben ser inscritos: 1.-Los ttulos traslaticios del dominio, de los bienes races, los ttulos traslaticios del derecho de usufructo, uso o habitacin, censo o hipoteca cuando recae sobre bienes races, como tambin las sentencias ejecutoriadas que declaren la prescripcin adquisitiva del dominio cuando recaiga sobre cualquiera de los derechos antes indicadas. Respecto de este nmero se dice: A.-Se critica que se seale la inclusin de un titulo traslaticio del derecho de uso y habitacin, toda vez que estos derechos tienen el carcter de personalsimos y no pueden ser objeto de transferencia. B.- En cuanto a la inscripcin de las sentencias que declaran la prescripcin adquisitiva es conveniente recordar que esta inscripcin se realiza con el fin de dar publicidad y mantener la historia de la propiedad raz y no tiene el carcter de tradicin. 2.-La constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races, la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por actos entre vivos, la constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo, la constitucin del censo vitalicio y la constitucin de la hipoteca. A) Respecto de los fideicomisos, la propiedad fiduciaria es la que esta sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condicin. Llamamos Fideicomiso a la constitucin de esa propiedad como tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. El fideicomiso se puede constituir por testamento caso en el cual la inscripcin a la que alude este Art. 52 en su n 2, para un sector de la doctrina tiene un carcter de solemnidad y por lo tanto su omisin ser

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sancionada con la nulidad absoluta. Para otros esta inscripcin es una formalidad de publicidad y su omisin conlleva la sancin de Inoponobilidad. Adems el fideicomiso se puede constituir por acto entre vivos, se necesitara un instrumento publico y en este caso la inscripcin cumple la finalidad de la tradicin del derecho real de dominio, se discute nuevamente por la doctrina si adems dicha inscripcin cumplira la finalidad de ser una solemnidad o una formalidad de publicidad. Tengamos presente que lo dicho se refiere a la constitucin del fideicomiso que comprende bienes races. En la propiedad fiduciaria, el fiduciario puede enajenar entre vivos y transmitir por causa de muerte la cosa constituida en fideicomiso con cargo a mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que la tenia el fiduciario. Esta situacin de traslacin del dominio, no se encuentra contemplada en el n2 del Art. 52 por lo que debe comprenderse dentro del nmero primero de este articulo. b) Respecto de la constitucin del usufructo, uso y habitacin que halla de recaer sobre un inmueble. Dice el Art. 767 CC Qu finalidad cumple esta inscripcin? La inscripcin sin lugar a dudas es tradicin, pero se discute nuevamente si tiene el carcter de solemnidad, sealndose que no tendra tal finalidad toda vez que no se exige esta inscripcin cuando el usufructo se constituye por testamento. Los derechos reales de uso y habitacin se rigen por estas mismas reglas. c) La constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo. El Art. 2022 CC seala, La constitucin del censo debe constar siempre en instrumento pblico, en particular por escritura pblica inscrita en el conservador de bienes races. Nuevamente se discute si esta inscripcin adems de ser la tradicin del derecho real de censo puede ser considerada como solemnidad de su constitucin. D) La constitucin de la hipoteca donde se vuelve a plantear la discusin en cuestin 3.- Debe inscribirse la renuncia de cualquiera de los derechos enumerados con anterioridad. 4.- El Art. 55 del reglamento del conservador de bienes races seala la inscripcin de una serie de actos a los que da lugar la sucesin por causa de muerte y mientras no se realicen los herederos no pueden disponer de la masa hereditaria. 5.- Deben inscribirse la servidumbre de alcantarillado sobre predios urbanos. Sentada ya la regla general que en materia de servidumbre la tradicin se realiza por escritura publica salvo este tipo particular de servidumbre cuya tradicin se realiza por medio de la inscripcin. 6.- Deben inscribirse los decretos de: a) interdiccin provisoria y definitiva b) De rehabilitacin del disipador y el demente c) La posesin definitiva de los bienes del desaparecido d) El beneficio de separacin de bienes del articulo 1358 CC En todos ellos se trata de dar publicidad a la existencia de estos decretos 7.- Se deben inscribir los impedimentos o prohibiciones referentes a un inmueble. Si bien el Art. 53 n3 seala que puede inscribirse este tipo de ttulos, debemos entender modificada esta disposicin en virtud del Art. 297 inciso 3 CPC toda ves que se establece que el embargo y las dems prohibiciones que recaigan sobre un bien raz deben ser inscritas en el conservador de bienes races para cumplir la finalidad de dar publicidad a los terceros de la existencia de estos impedimentos (Relacionar este punto con el objeto ilcito Art. 1464 n3 donde se dice que la inscripcin no es para constituir el embargo sino que para dar publicidad a los terceros) Ttulos que pueden inscribirse Art. 53 del reglamento del conservador de bienes races. Seala que: 1) En su n 1 se debe inscribir toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos, la finalidad de esta inscripcin es la publicidad para los efectos del Art. 1491 CC ( vincular con la condicin resolutoria y sus efectos)

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Art. 1491 CC Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura publica. 2) Puede inscribirse todo gravamen impuesto sobre un bien raz que no este contemplado en los nmeros anteriores, por ejemplo la situacin del contrato de arrendamiento, por lo tanto este contrato puede ser inscrito en el conservador de bienes races y va a producir los efectos sealados en el Art. 1962 CC. Art. 1962 CC Estarn obligados a respetar el arriendo: 1.Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2. Todo aquel a quien se transfiera el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica; exceptuados los acreedores hipotecarios; 3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura publica inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria. El arrendatario de bienes races podr requerir por si solo la inscripcin de dicha escritura. La anotacin presuntiva Es la que se realiza en el repertorio, en el caso en que el conservador de bienes races devuelva el ttulo por considerar que su inscripcin es legalmente inadmisible, tiene el carcter de presuntiva toda ves que esta inscripcin tendr una vigencia de 2 meses contada desde su fecha, plazo en el cual se podrn presentar nuevamente los ttulos para su inscripcin y se considera que la fecha lo ser la de la inscripcin primitiva en el repertorio, por ejemplo se presenta una inscripcin en el conservador de bienes races sobre un titulo de compra venta y el conservador lo observa y lo devuelva y queda con fecha del da de hoy y hay 2 meses para realizar la inscripcin y esta se practica el 20 de noviembre, esto seria importante si por ejemplo el vendedor hubiera enajenado nuevamente la cosa, ya que se hizo dueo primero el que tiene la primera anotacin presuntiva en el repertorio y por eso a veces se debe pedir el certificado de inscripcin en el repertorio 21 de septiembre de 2004. Tradicin de los Derechos Personales: Cuando hablamos de la tradicin de los derechos personales nos estamos refiriendo a un traspaso de un derecho personal por acto entre vivos, la regulacin la encontramos entre los artculos 1901 al 1908 C.C., bajo el Ttulo De la Cesin de Derechos, Prrafo I Delos Crditos Personales. El primer comentario que podemos hacer al respecto en cuanto a la denominacin es que todos los crditos son personales, por lo tanto aparecera como una redundancia el que el legislador se haya referido de esta forma a los crditos. La doctrina ha querido entender que bajo esta denominacin se quiere hacer referencia a un tipo especial de crditos nominativos. En los crditos nominativos la persona del acreedor queda perfectamente determinada y solo a ella se le puede realizar el pago. Distinguimos los crditos a la orden o al portador. El crdito a la orden permite que previo endoso se pague a la persona que se le realiz el endoso, mientras que al portador permite que su pago sea hecho a quien presente el ttulo. Vinculmoslo a un crdito de uso comn: los cheques, stos se pueden otorgar al portador, a la orden o nominativo. Entonces la doctrina entiende que cuando el legislador utiliza las palabras crditos personales es para referirse a los crditos nominativos, aquellos que slo se pueden pagar a las personas a cuyo favor se encuentra el derecho personal, y la posibilidad de cambiar al titular lo es mediante la cesin de crdito. La naturaleza de la cesin de crditos personales: Se encuentra su regulacin entre el contrato de permuta y el contrato de arrendamiento; ello podra llevarnos a pensar que estamos frente a un contrato de cesin, ello no es as: nuestro C.C. en este punto sigui al C.C: francs y vino a reglamentar en esta parte del cdigo lo que en realidad es la tradicin del derecho personal, toda vez que la cesin es un acuerdo de voluntades, en particular una convencin que

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tiene por objeto extinguir una obligacin. Por lo tanto no es otra cosa que la tradicin del derecho en cumplimiento del correspondiente ttulo traslaticio de dominio. Los fundamentos legales que avalan esta postura los encontramos en los artculos 1901, 1907 y 699 C.C. Ah tenemos la regla dada en cuanto tradicin, la cesin del derecho personal se verifica mediante la entrega, por ello vamos a afirmar que la cesin en s misma no es un contrato, es una convencin que representa la tradicin. Estamos en presencia de un acto entre vivos que consiste en entregar el crdito a quien lo ha adquirido. Efectos de la cesin de la Tradicin: 1 Entre las Partes: Vamos a llamar cedente al tradente y cesionario al adquirente. Dice el artculo 1901 que la cesin se perfecciona con la entrega del ttulo, cabe en consecuencia preguntarse a qu se refiere el legislador con la expresin ttulo, porque por un lado la palabra ttulo designa al acto jurdico que sirve de antecedente a la tradicin y hablamos entonces de los Ttulos Traslaticios de Dominio, pero tambin se utiliza la expresin ttulo para referirnos al documento que goza de materialidad y que da cuanta de la existencia de un acto jurdico. Ejemplo: la Escritura Pblica donde consta la compra venta. Toda tradicin requiere de un ttulo traslaticio de dominio, pero para que se perfeccione la tradicin del derecho personal entre las partes se entiende que se ha de entregar el ttulo, este documento con consistencia material en que consta la obligacin. Debemos preguntarnos entonces y qu pasa si la obligacin no consta por escrito, por ejemplo porque el acto jurdico que le sirve de antecedente es consensual. La doctrina y la jurisprudencia han entendido que el instrumento en el cual consta la cesin de crdito hace las veces del ttulo que se le entrega al cesionario, por lo tanto el instrumento donde consta la cesin de crditos pasa a ser el ttulo del crdito y esto es lo que ha de entregarse, 2 Respecto de Terceros: Artculo 1902. Cuando entonces nos referimos al efecto de la cesin respecto de terceros, comprendemos al deudor de la obligacin y a los terceros que no tiene el carcter de tal. Para que la cesin del crdito o para que la tradicin del derecho personal produzca efecto respecto de terceros, debe existir notificacin al deudor o aceptacin de la cesin por parte del deudor. Si no se le notifica al deudor o ste no acepta la cesin, la tradicin del derecho personal en el cual l es sujeto pasivo le es inoponible y por lo tanto el deudor paga vlidamente si lo hace al cedente. Respecto de los terceros, por ejemplo un tercero que sea acreedor del cedente y que por lo tanto podra tener inters de embargar el crdito, la cesin le ser inoponible mientras no se haya practicado o la notificacin al deudor o la aceptacin del deudor de la cesin; y por lo tanto, el tercero puede embargar el crdito al cedente, aunque haya mediado la entrega del ttulo porque no se han observado las medidas de publicidad que establece el cdigo y por lo tanto esa cesin en inoponible. En consecuencia, para que la cesin produzca efectos respecto del deudor es necesario que: 1 La notificacin al deudor de la cesin de crditos. Se requiere de una notificacin judicial, por lo tanto debe existir una resolucin judicial que lo ordene, lo que ha de plantearse en un juicio voluntario o no contencioso. Se le ha de entregar al deudor copia ntegra de la resolucin judicial que ordena la notificacin y del ttulo en que consta la cesin; o ha de existir aceptacin por parte del deudor, es decir de un acto jurdico unilateral expreso o tcito mediante el cual el deudor acepta el cambio de acreedor. Hecha una u otra gestin, la cesin es oponible al deudor o a terceros. Lo que ocurre en la cesin de crditos es que en un derecho personal, donde tenemos un acreedor determinado y un deudor determinado, se altera el sujeto activo de la relacin jurdica y para cambiar acreedor no se requiere consentimiento del deudor, porque la aceptacin que l da no es consentimiento para que la cesin produzca efectos, porque de lo contrario no podra tan slo notificarse. Efectos de la Cesin de Crditos: Se traspasa por el cedente al cesionario el crdito con todos sus accesorios, comprende hipotecas, prendas o fianzas, pero no adquiere las excepciones personales del cedente. Art. 1906. Una vez que el cesionario demanda al deudor el pago del crdito, el deudor en principio puede oponer todas las excepciones que podra oponer al cedente, salvo las de carcter personal, por ejemplo una compensacin.

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La compensacin es un modo de extinguir las obligaciones y que conforme al artculo 1659 si el deudor acepta la cesin sin hacer reserva de derechos, no puede oponer la compensacin al cesionario. Por el contrario si acepta la cesin con reserva de derechos o se le notifica sta, queda autorizado el deudor para oponer al cesionario todos los crditos que podra compensar con el cedente. 2 Situacin de la Nulidad: En conformidad al artculo 1684, la nulidad relativa puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios. Efectos de la Tradicin en cuanto Modo de Adquirir: 1 Si el tradente es dueo de la cosa tradida, la tradicin opera como modo de adquirir y transfiere el dominio de la cosa al adquirente con los mismos vicios y calidades con que la tena el tradente, porque la tradicin es un modo de adquirir derivativo. 2 Si el tradente no era dueo de la cosa, pero tena sobre ella derechos transferibles, va a transferir esos derechos al adquirente. Ejemplo, el tradente no era dueo de la cosa sino que era usufructuario, lo que l transfiere al adquirente es la calidad de usufructuario de la cosa. 3 El tradente no es dueo de la cosa ni tiene otros derechos transferibles sobre ella, la tradicin es vlida toda vez que nuestra legislacin acepta la venta de cosa ajena, pero el adquirente no adquiere el dominio sobre la cosa sino que queda en calidad de poseedor de la misma, posesin que observando los dems requisitos legales lo habilitan para adquirir el dominio de la cosa mediante prescripcin adquisitiva. Este tercer efecto se ha de producir incluso si el tradente era mero tenedor de la cosa. Captulo III: LA POSESIN Y LA MERA TENENCIA. a) Concepto: El concepto de posesin lo proporciona el C.C. en el artculo 700. La posesin es un hecho, no es un derecho de carcter subjetivo, en tal sentido el legislador cuando define la posesin no seala que es una facultad sino que dice que es la tenencia de algo, es decir un hecho, pero un hecho de tal relevancia que se encuentra amparado por el derecho. Del propio concepto de posesin, podemos determinar sus elementos; vamos a encontrar un elemento material y un elemento psicolgico o intencional. El elemento material lo constituye el corpus, es decir tener el poder fsico de hacer cualquier cosa que respecto del bien podra hacer su dueo, sin importar si se encuentra o no a disposicin del poseedor el bien. El elemento psicolgico que consiste en el nimo, en la voluntad de tener la cosa como propia, aunque se sepa que no lo es o existan dudad al respecto. En tal sentido es poseedor de la cosa tanto el dueo como el ladrn de ella. Para poder hablar de posesin, en consecuencia, no basta tan solo la tenencia de una cosa, sino que debe concurrir el nimo de comportarse como seor y dueo de esa cosa, por ello el legislador distingue entre posesin y mera tenencia. Art. 714. Si alguien tiene una cosa y reconoce dominio ajeno, vamos a hablar que hay mera tenencia, y el mismo cdigo nos proporciona en el Art. 714 algunos ejemplos: el usufructuario, el usuario, el acreedor prendario son meros tenedores de una cosa, as como tambin el arrendatario, el comodatario, quien arrienda una cosa lo hace reconociendo dominio ajeno y en consecuencia es mero tenedor. Ventajas de la Posesin: 1. Como lo seala el artculo 700 inciso segundo. En nuestro derecho se presume que quien es poseedor de una cosa es su dueo, a menos que otra persona pruebe lo contrario. Se justifica esta presuncin en la medida que quien es dueo de una cosa para poder ejercer las facultades inherentes al derecho de dominio, requiere poseer la cosa, lo que se denomina ius posidendi. Si la persona que no es duea de la cosa, la tiene materialmente con nimo de seor y dueo, la posesin se transforma en una figura autnoma a la cual el derecho ampara y se denomina ius posesionis. Lo normal es que el ius posidendi se encuentre junto al ius posesionis, que quien es dueo de una cosa posea esa cosa y dado que las presunciones tratan de definir o establecer aquello que ocurre de ordinario, se entiende que la ley presuma que es dueo de la cosa quien la detente como poseedor, presuncin simplemente legal y por lo tanto admite prueba en contrario.

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2. Habilita al poseedor para adquirir el dominio de la cosa mediante usucapin o prescripcin adquisitiva, y lo vinculamos entonces con el tercer efecto que veamos en la tradicin. 3. Da el dominio de los frutos que produce la cosa poseda. 4. Quien es poseedor, y dado que estamos frente a un hecho amparado por el derecho, encuentra protegida su posesin en las llamadas acciones posesorias, las que se aplican slo tratndose de la posesin de bienes races y permite en trminos generales que el poseedor recupere la posesin de la cosa de la cual se ha visto privado. 5. Tratndose de la posesin regular, el poseedor bajo ciertos y determinados casos puede ejercer la accin reivindicatoria, la que para estos efectos recibe el nombre de accin publiciana. La Mera Tenencia: Sabemos ya que la mera tenencia consiste en tener una cosa reconociendo dominio ajeno, por lo tanto en la mera tenencia se encuentra implcita la obligacin de restituir la cosa. Dentro de las caractersticas de la mera tenencia se dice que sta es indeleble, toda vez que la mera tenencia no se transforma en posesin por el mero transcurso del tiempo. Art. 716, 730 y 719 inciso segundo. Efectos Jurdicos de la Mera Tenencia: 1 El mero tenedor de bienes races o de derechos reales constituidos en bienes races puede defender su tenencia sobre la cosa mediante el ejercicio de la accin de restablecimiento. Si bien la accin de restablecimiento es una accin posesoria que el legislador le reconoce al poseedor, la ley le va a conferir legitimacin al mero tenedor cuando ste se vea privado violentamente de la mera tenencia de la cosa, y ha de pedir que sea restablecido en la mera tenencia. 2 Bajo ciertos supuestos el mero tenedor puede exigir que se le indemnicen los daos que el tercero le cause a la cosa que el detenta. Art. 2315, 1930 inciso primero y 922. Objeto de la posesin: 1) Cosas susceptibles de posesin La posesin ha de recaer sobre una cosa determinada, de manera tal, que solo puede ser objeto de posesin las especies o cuerpos ciertos. Se puede poseer siendo una especie o cuerpo cierto, tanto las cosas corporales como las incorporales, en tal sentido el Art. 715 del CC, toda vez que la doctrina seala que el D se posee cuando se realizan los actos propios que confiere ese D, esa es la regla general. 2) Cosas que no pueden ser objeto de posesin: aqu debemos distinguir a) Cosas Corporales: 1 Las cosas inapropiables, las cuales no son susceptibles del D real de propiedad ni por parte del estado ni por parte de particulares. 2 Las cosas incomerciables siendo cosas apropiables, no admiten dominio o posesin privada, no admite relacin jurdica entre los particulares y por lo tanto no pueden ser objeto de posesin. 3) Cosas Incorporales: Los Ds personales, si bien el Art. 715 da a entender que se puede poseer tanto los Ds reales como los Ds personales, toda vez que el legislador hace referencia en forma genrica a la posesin de cosas incorporales, podra sostenerse que los personales son susceptibles de posesin. En tal sentido dicha idea se encontrara corroborada en el Art. 1576 CC que habla de la posesin del crdito. Entonces en principio se dir que en virtud, del Art. 715 que no distingue entre D real y D personal, estos ltimos pueden ser objeto de posesin y se agrega que el Art. 1576 se refiere a la posesin del crdito. 1 No obstante lo sealado, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han sealado que los Ds personales no admiten posesin, de modo tal que una persona no puede ganar por prescripcin adquisitiva la calidad de acreedora de otra, ello porque la correcta interpretacin que se debe hacer del Art. 1576 inc. 2 es entender que la palabra poseedor es utilizada en sentido figurado, toda vez que se trata de la persona que ante el deudor aparenta ser el titular o dueo del crdito, lo que si es objeto de posesin son los Ds reales, salvo tratndose de las servidumbres continuas o discontinuas que no pueden adquirirse por prescripcin.

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Clases de posesin: esta admite 3 clasificaciones. 1.- Posesin regular y posesin irregular, ello de acuerdo al Art. 702 y 708 del CC. 2.- Posesin viciosa y posesin no viciosa. Art. 709 CC, es viciosa la posesin violenta y clandestina, ergo no ser viciosa la que no sea violenta o clandestina. El Art. 710 del CC nos seala cuando una posesin es violenta. El Art. 713 nos indica cuando la posesin es clandestina. 3.- Posesin til y posesin intil: se dice que esta es til, si conduce a ganar el dominio de la cosa por prescripcin adquisitiva, ser intil aquella que no habilita al poseedor para ganar el dominio de la cosa por prescripcin. a) Posesin Regular: la importancia de ella consiste en que es el elemento fundamental para que opere la prescripcin adquisitiva ordinaria. La posesin es regular cuando se adquiere de buena fe aunque esta se pierda despus, procede de justo ttulo y ha operado la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio, si falta cualquiera de estos elementos la posesin es irregular. Art. 702. Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin. La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo. Art. 708: Posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo 702. Requisitos: 1) Existencia de un justo ttulo: el legislador no ha definido en materia posesoria ni lo que es ttulo, ni tampoco lo que es justo ttulo; respecto del justo ttulo el legislador tan solo enumera cuales son los ttulos injustos, de modo que los restantes deben ser entendidos como ttulos justos. 1 Ttulo en materia posesoria: es el hecho o el acto jurdico, en virtud de cual, una persona adquiere la posesin de una cosa. 2 Ttulo Justo: es aquel que por su naturaleza en abstracto es apto para llegar a atribuir el dominio de una cosa y adems es verdadero y vlido. Por ej. el contrato de compraventa en abstracto atendida su naturaleza es un ttulo que permite a una persona hacerse duea de una cosa, por ello vendida una cosa ajena, si bien el adquirente no se hace dueo de ella adquiere la calidad de poseedor de ella, por tal motivo el contrato de compraventa es un justo ttulo y no pierde tal calidad por el hecho que el vendedor tradente no sea dueo de la cosa y no transfiera el dominio. Por eso la venta de cosa ajena es un justo ttulo. Por el contrario el contrato de arrendamiento en abstracto atendida su naturaleza no es un justo ttulo, porque dicho contrato carece de la aptitud que permite que una persona llegue a adquirir el dominio de una cosa, en abstracto el contrato de arrendamiento es un ttulo de mera tenencia. El Art. 703 seala que el justo ttulo puede ser constitutivo o traslaticio de dominio. Art. 703: El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo. No solo los justos ttulos pueden tener esta naturaleza sino que tambin los ttulos injustos, que pueden ser constitutivos o traslaticios de dominio.

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Se critica esta disposicin porque omite la mencin a los ttulos declarativos de dominio, no obstante dar ejemplos relativos a ellos, por lo tanto, los ttulos en materia posesoria pueden ser constitutivos, traslaticios o declarativos de dominio. 1 Ttulo constitutivo de dominio: entendemos en materia posesoria que es aquel que da origen al dominio, toda vez que, sirven para constituir el dominio de modo originario sin la necesidad que este dominio haya tenido un antecedente, y en tal sentido el inc. 2 del Art. 703 seala que son ttulos constitutivos la ocupacin, la accesin y la prescripcin adquisitiva, que no son otra cosa que los modos de adquirir por va originaria. En consecuencia el legislador les reconoce a los modos de adquirir originarios la calidad de justo ttulo en materia posesoria, de modo que, la persona adems de adquirir el dominio sobre la cosa queda en calidad de poseedor y en tal sentido tratndose por ej. del modo de adquirir ocupacin si este operara respecto de una cosa mueble que tiene dueo, si bien, el ocupante no se har dueo de la cosa porque falta uno de los requisitos para que opere el modo de adquirir ocupacin ello no obsta para que adquieran la calidad de poseedor de esta cosa. Respecto a que el legislador haya mencionado dentro de los ttulos constitutivos de posesin a la prescripcin, es una alusin errada, toda vez que, para que opere la auto inscripcin es supuesto tcito que previamente haya posesin, por lo que no se entiende que la prescripcin confiera posesin, cuando esta es el antecedente para estar en presencia de la usucapin. 2 Ttulos Traslaticios de dominio: como lo seala el Art. 703 inc. 3 son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, el mismo legislador proporciona ejemplos, el contrato de compraventa, el contrato de permuta, de donacin, adems podemos agregar la dacin en pago el aporte a una sociedad y la transaccin que recae sobre un objeto no disputado. Ttulo Declarativo de dominio: estos no constituyen ni transfieren el dominio sino que se limitan a confirmar reconocer o aclarar una situacin preexistente, porque hay un ttulo anterior que es constitutivo o traslaticio que sirve de antecedente al ttulo declarativo, por ej. las sentencias judiciales sobre Ds litigiosos, o las transacciones cuando se limitan a reconocer Ds preexistentes.

El ttulo declarativo de dominio opera con efecto retroactivo toda vez que, se entiende que el titular del D que se desconoca es dueo de la cosa desde el momento en que la adquiri en razn de un modo originario o derivativo del dominio, por lo que no hace otra cosa que declarar un dominio preexistente. El Art. 703 en su inc. 4 seala que las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin seran ttulos traslaticios de dominio, pero esa alusin que hace el Art. es incorrecta, porque ni las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, ni los actos legales de particin, son ttulos traslaticios, sino que ambos son ttulos declarativos de dominio. La regla general es que todo ttulo debe entenderse a priori, como justo toda vez que solo son injustos los enumerados en el Art. 704. 1.a) El Falsificado: entendemos por instrumento autntico el otorgado por las personas indicadas y autorizado de la manera que en l se expresa. Nos valemos de lo sealado en el Art. 17 CC, diremos entonces que es ttulo falsificado el que no ha sido otorgado por la persona que se pretende. 1. b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otro sin serlo: si una persona vende una cosa ajena como propia el ttulo es justo, si una persona vende a otra una cosa ajena diciendo o atribuyndose la calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo, el ttulo es injusto. Si una persona vende una cosa ajena sealando que es ajena, reconociendo en consecuencia que es de su mandante o representante legal y quien vende posee facultades para enajenar la cosa, el ttulo es justo aunque el mandante o representado no sea dueo de la cosa. 1.c) No es justo ttulo el que adolece de un vicio de nulidad, si bien el legislador da un ejemplo de nulidad relativa comprende tanto los vicios sancionados por nulidad absoluta o rescisin.

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Se discute en doctrina si es necesario para que el ttulo no sea justo una sentencia judicial que declare la nulidad del ttulo, la mayora de la doctrina seala que no es necesario que exista una resolucin judicial que declare la nulidad, toda vez que, mientras el ttulo no sea anulado goza de la presuncin de validez. 1.d) No es justo ttulo el meramente putativo; la palabra putativo significa aparente, es decir no es justo ttulo cualquier ttulo aparente, por ej. el de la persona que aparenta ser el heredero y no lo es; o el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. Excepcin: 1 Es justo ttulo el del heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya otorgado la posesin efectiva. 2 Adems es justo ttulo el del legatario putativo cuando el acto testamentario haya sido legalmente ejecutado. Si bien el legislador no lo exige, se ha sealado por la jurisprudencia que el heredero putativo para gozar del justo ttulo que le confiere el decreto judicial o la resolucin administrativa que le otorga la posesin efectiva, debe inscribir estos actos, ya sea en el conservador de bienes races o en el registro nacional de posesiones efectivas. La importancia de este N 4 del Art. 704, se vincula a la prescripcin adquisitiva del D real de herencia, la regla general es que el plazo para prescribir el D real de herencia es de 10 aos, pero teniendo el heredero la calidad de putativo, este plazo se reduce a 5 aos. La enumeracin contenida en el Art. 704, es de carcter genricamente taxativa, es taxativa en cuanto se limita a los casos en ese Art. enumerados, y n a otros aunque se le parezcan, pero decimos que es genricamente taxativa, toda vez que los casos contenidos en el Art. 704 a su turno, comprenden a una multiplicidad de situaciones, por ej. el numeral 3 del Art. 704, porque dice el que adolece de un vicio de nulidad, habr que estar a todos los vicios de nulidad. 2) La buena fe: este elemento en materia posesoria corresponde al componente tico de la posesin. El Art. 706 inc. 1 proporciona un concepto de buena fe en materia posesoria. As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. A esta buena fe la vamos a llamar buena fe creencia, para distinguirla de la buena fe lealtad que tiene lugar en materia contractual en particular en la fase de ejecucin de los contratos, en virtud del cual se le exige a las partes del contrato que desarrollen una conducta correcta u honrada en el cumplimiento de sus obligaciones. 27 de Septiembre 2004.Estar en presencia de la posesin regular, no es que esta sea adquirida de buena fe. El artculo 706 del C.C. As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. Este artculo seala que la buena fe:Es la conciencia de haber adquirido el dominio exento de todo fraude o vicio con la persuasin de haberlo obtenido de quien es su dueo y distinguimos entre buena fe creencia y lo que se denomina la buena fe lealtad en materia contractual, en particular en el cumplimiento de las obligaciones. Claramente el artculo 706, se esta refiriendo a la buena fe creencia, por lo tanto en materia posesoria la buena fe se aprecia en concreto ello significa que caso a caso habr que determinar el estado interior del sujeto que es poseedor de la cosa. Para estar en presencia de la posesin regular, la exigencia de la

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buena fe se hace al momento en que se inicia la posesin, al momento en que esta se adquiere y , por lo tanto, si el poseedor que adquiri de buena fe posteriormente pierde dicha buena fe, no le resta o no se ve privado de continuar su posesin en carcter de poseedor regular, por lo tanto lo determinante el momento en que se adquiere la posesin. EL ERROR EN MATERIA POSESORIA: Sabemos ya que el error puede recaer en hechos o en derechos. Seala el artculo 706 en su inciso 3 que el error de hecho no se opone a la buena fe, en cambio agrega el inciso 4 de la misma disposicin que el error de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. Por ejemplo: Si una persona adquiere una cosa de manos de un menor de edad teniendo el adquirente conocimiento de la minora de edad del tradente, estaramos en presencia de un error de derecho. Esta regla solo tiene alcance en materia posesoria y por ello el legislador ha debido repetirla para otras materias, como ocurre en la teora del acto jurdico. Art. 1452 C.C Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. PRUEBA DE LA BUENA FE: Art. 707 C.C ALCANCE DEL ARTCULO 707 C.C: La presuncin de buena fe citada en este artculo 707 se proyecta a todo nuestro ordenamiento jurdico. Esta presuncin se va aplicar tanto en el derecho privado como en el derecho pblico. Los argumentos que se dan para sostener el alcance general de esta presuncin son los siguientes: 1 La ley presume lo que es lo habitual, lo normal, a diferencia de lo que ocurre con la ficcin, lo contrario a la buena fe es la mala fe y esta tiene un estrecho parentesco con el dolo, de tal manera que de no existir esta presuncin de buena fe si se debiera probar en cada caso la buena fe, ello significa que primara la presuncin contraria la presuncin de mala fe, lo que resulta contrario al espritu del cdigo y en particular al artculo 1459 C.C, que establece que el dolo no se presume. 2 Las circunstancias que este artculo 707, est dado en materia posesoria no es suficiente argumento para sealar que tenga alcance particular y ello, porque existe otra norma, dada para ttulos especiales y que respecto de ellas tanto la doctrina como la jurisprudencia estn conforme en reconocerle alcance general. 3 El argumento que las presunciones son normas excepcionales y que, por lo tanto, deben ser aplicadas en forma restrictivas y no admiten aplicacin por va analgica no es sostenible en razn que de lo contrario imperara en nuestro ordenamiento jurdico la presuncin de mala fe. 4 Se seala que las reglas generales no necesitan ser reiteradas. El legislador slo en este artculo se refiere a la presuncin de buena fe y por el contrario ha debido sealar en distinta normas que la mala fe debe probarse. En razn de estos argumentos se concluye por al doctrina y la jurisprudencia que impera en nuestro ordenamiento jurdico la presuncin de buena fe. 3 La tradicin, cuando estemos en presencia de un ttulo traslaticio de dominio. Ello significa que si la posesin emana de un ttulo constitutivo de dominio, basta para configurar la posesin regular, la existencia del justo ttulo, que habr que probarlo y la adquisicin de buena fe, que se presume. La exigencia de la tradicin en consecuencia slo es aplicable tratndose de un ttulo traslaticio de dominio, porque recordemos que de los contratos slo nacen derechos personales y en la tradicin este modo de adquirir el que puede conferir a una persona, la posesin de una cosa. Dice el artculo 702 en su inciso 4 que la posesin de la cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla har presumir la tradicin, a menos que esta haya debido efectuarse por inscripcin del ttulo, en consecuencia este tercer requisito tambin se presume concurrente en la posesin a menos que la tradicin deba realizarse por inscripcin y entonces nos remitimos al art. 686 C.C que nos indica cuando la tradicin requiere de inscripcin. Todo los derechos que recaen sobre los bienes races. 2 LA POSESIN IRREGULAR: El artculo 708 del C.C se refiere a ella y seala que es aquella posesin a la que le falta uno o ms de los requisitos establecidos en el artculo 702, para la posesin regular.

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Art. 708. Posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo 702. En todo caso por irregular que sea la posesin, deben darse en estas los requisitos propios de la posesin cuales son: La tenencia de la cosa con el nimo de seor y dueo lo que llamamos el corpus y el animus. Por ejemplo: Una persona compra una cosa a otra sabiendo que su vendedor no es dueo de esa cosa, es un posesin irregular porque falta el requisito de buena fe al inicio de la posesin, pero si la posesin se funda en un ttulo traslaticio de dominio y la cosa es un bien raz, si no se procede a la tradicin en particular si no se inscribe no hay posesin, porque falta el corpus, la tenencia de la cosa, de modo tal que, la tradicin siempre es exigible en materia de posesin, aunque esta sea irregular. BENEFICIOS QUE CONFIERE AL POSESIN REGULAR O IRREGULAR. 1 Ambas conducen a la adquisicin del dominio de la cosa por el modo prescripcin adquisitiva. Si se funda en posesin regular el transcurso del plazo ser de 2 aos, tratndose de bienes muebles y de 5 aos tratndose de bienes races. Tratndose de posesin irregular le plazo es de 10 aos sin importar la naturaleza de la cosa si es bien muble o bien raz. 2 Tratndose del poseedor regular, la ley lo ampara con la accin reivindicatoria que va a tomar el nombre de accin publiciana, la que no se puede ejercer contra el verdadero dueo, ni contra otro poseedor de igual o mejor derecho que el primitivo. El poseedor irregular no goza de esta accin Publiciana. 3 Sea un posesin regular o irregular, queda amparada por la presuncin del art. 700 inciso 2 C.C, en virtud del cual el legislador presume que el poseedor es dueo de la cosa poseda. 4 Sea poseedor regular o irregular, queda amparado por las llamadas acciones posesorias. 2 CLASIFICACIN DE LA POSESIN: LAS POSESIONES VICIOSAS O NO VICIOSAS Decamos ya que se llama posesin viciosa: a la posesin violenta y a la posesin clandestina. 1 Posesin Violenta: El art. 710 C.C Dispone que posesin violenta, es la que se adquiere por la fuerza, sea que la fuerza sea actual o inminente, en consecuencia lo que vicia a la posesin es su carcter de violencia inicial, por lo tanto si una persona adquiere pacficamente un cosa y al ser amenazado defiende su posesin por al fuerza no hay posesin viciosa, por que la violencia se ejerci despus de adquirida la posesin, salvo el caso del art. 711 del C.C, en que no obstante haber posesin adquirida pacficamente, esta posesin por existir fuerza posterior se convierte en posesin viciosa. Si nos damos cuenta la excepcin es solo aplicable respecto de una persona, el dueo de la cosa. Si el poseedor dado que el dueo estaba ausente adquiri pacficamente la posesin de la cosa y al regreso del dueo lo repele con fuerza, esta posesin pasa a ser viciosa, por un vicio de violencia. En cuanto al vicio de violencia podemos tener presente que es un vicio de carcter relativo, en cuanto el poseedor es violento y la posesin es viciosa solamente respecto de la persona que fue despojada de la posesin por la fuerza. Veamos A es dueo, B adquiere al posesin y C priva con violencia a B de la posesin de la cosa, C es poseedor violento respecto de B, pero no respecto de A que es el dueo de la cosa. Lo determinante para calificar a una posesin de pacfica o violenta, lo es el momento en que se adquiere la posesin, porque si la posesin fue adquirida con violencia lo que no hay es buena fe, porque lo que se olvida es la buena fe en la posesin. 2 Posesin Clandestina: Dice el art. 713 C.C que posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derechos para oponerse a ella. Clandestina es lo contrario a lo pblico. La clandestinidad se exige respecto de la persona que puede oponerse a la posesin, por lo tanto al igual que a la posesin violenta es un vicio de carcter relativo. El hecho de que haya clandestinidad vicia la posesin en cualquier momento en que se presente, porque dice el art. 713 el que la ejerce ocultndola y ese ejercicio entonces no solo comprende el momento que se adquiri la posesin sino que el tiempo en que esta se conserva. Y el hecho entonces de ejercer la posesin ocultndola de la persona que puede oponerse a esa posesin la transforma en una posesin clandestina, por lo tanto en un posesin viciosa, por lo que la posesin se puede iniciar sin clandestinidad y luego convertirse en viciosa por que se oculta a quien puede oponerse. 3 CLASIFICACIN DE LA POSESIN: POSESIN TIL Y POSESIN INTIL.

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Esta clasificacin la elabora la doctrina en consideracin a si la posesin permite al poseedor llegar ha adquirir el dominio de la cosa por medio de la prescripcin adquisitiva. 1 Posesin til: Es aquella que habilita para adquirir el dominio de la cosa por prescripcin adquisitiva. 2 Posesin intil: Es aquella que no habilita al poseedor para llegar adquirir la cosa por modo de usucapin. Por mucho tiempo se deca que la posesin viciosa era posesin intil, por lo que slo la posesin no viciosa era til para adquirir el dominio de la cosa por prescripcin adquisitiva. Tal afirmacin resulta errada si se considera que: 1 Tratndose de la Posesin Clandestina: Podemos estar en presencia de un posesin regular, que sea viciosa sin perder su carcter de posesin regular. Por ejemplo: El poseedor que adquiri de buena fe la tenencia de la cosa, se da cuenta con posterioridad que posee una cosa ajena y por lo tanto, comienza a ocultarla a quien pueda oponerse a esa posesin, es decir comienza a ejercer un posesin clandestina, esta clandestinidad no opta para calificar a la posesin de regular porque la clandestinidad configura un signo de mala fe SOBREVINIENTE, lo que importa es que exista buena fe al momento de adquirirse al posesin. Sostener que la clandestinidad es intil llevara o supondra afirmar que la posesin regular o irregular no habilita para adquirir el dominio de la cosa por usucapin siendo que no hay norma alguna en el C.C que establezca esta prohibicin, por lo tanto la clandestinidad puede acompaar a la posesin regular, pero una posesin regular no puede ser clandestina es su inicio, porque es contraria al requisito de buena fe. Respecto de la posesin irregular la clandestinidad puede acompaarla en cualquier momento. 2 Tratndose de un Posesin Violenta: Puede darse el caso de que estemos en presencia de un posesin regular que durante su conservacin el poseedor ejerza violencia lo que no le priva el carcter de poseedor regular, lo que no puede haber es violencia en el inicio de la posesin no se puede adquirir por fuerza la posesin de la cosa, porque este requisito es incompatible el de buena fe y por lo tanto respecto de la posesin irregular la violencia la puede acompaar en cualquier momento. As la sinonima entre posesin viciosa y posesin intil se reduce a un solo caso, al regulado en el art. 2510 n 3 en materia de prescripcin extraordinaria, que se ver ms adelante. 3. Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; 2. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo. La posesin no se transfiere ni se transmite ya sabemos que la posesin es un hecho amparado por el derecho y los hechos no pueden ser transferidos ni transmitidos, en tal sentido la posesin del heredero comienza con l, a la muerte del causante, en tal sentido los art. 688, 722, 717 del C.C El artculo 717 y 722 del C.C dice que la regla general entonces es que la posesin no se transfiera ni se transmite. Cuando el tradente le transfiere la cosa tradida al adquirente, este adquiere en ese instante la posesin, no porque el tradente se la transfiriera sino que el poseedor adquiere la calidad de tal, no hay transferencia ni transmisin, sino que en el adquirente se van a dar los requisitos propios de la posesin, el corpus y el animus. Ello sin perjuicio que obtiene la figura que se denomina Agregacin, Adjuncin, Accesin o unin de posesin. Si la posesin no se transfiere ni se transmite, mediante la accesin de posesin se permite que quien adquiere la posesin de una cosa puede si as lo quiere sumar a la posesin que inicia la posesin de su antecesor o antecesora y de hacerlo, lo hace con las mismas calidades y vicios, es decir la persona que adquiere la posesin puede comenzar a computar los plazos desde el momento en que el la adquirido. Por ejemplo: El da de hoy, 27 de Septiembre del 2004, pero est facultado para sumar las posesiones de su antecesor con las mismas cualidades y vicios, por ejemplo su antecesor haba comenzado la posesin hace 4 aos atrs y por lo tanto el ya no es poseedor desde el da de hoy, sino que lo pasa a ser hace 4 aos atrs y as en forma continua hacia el pasado. La ley permite en consecuencia la Accesin o unin de posesin para dar mayor aplicacin al modo de adquirir

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prescripcin adquisitiva y facilitar el ejercicio de las acciones posesoras porque ya sea una o otra para ser alegada o ejercida requiere el transcurso del plazo. REQUISITOS PARA ESTAR EN PRESENCIA DE LA ACCESIN O UNIN DE POSESIONES: 1 Debe existir un vnculo jurdico en el actual poseedor y su antecesor en la posesin: Sucesor: Es la persona que en virtud de una causa legal deriva su posesin de otra persona que llamamos antecesor. Por ejemplo: No existe vnculo jurdico entre el ladrn y la persona a quien lo rob o hurt la cosa, pero si lo existe entre vendedor y comprador o entre tradente y adquirente, porque el adquirente deriva su posesin en razn de una causa legal. La tradicin ms an el ttulo traslaticio en razn del cual se hizo la tradicin. En tal sentido el artculo 718 C.C Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin. Podr pues aadir este tiempo al a de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s solo de la cosa comn y los derecho reales con que la haya gravado, subsistir sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. Quedmonos con el tema respectivo a la posesin, imaginmonos que Pedro, Juan y Diego son poseedores en comn de una casa, que adquirieron porque se la compraron a Ernesto, hay causa legal lo que nos dice el legislador es que radica da la posesin en uno de los comuneros, habiendo previa adjudicacin, este comunero se entiende haber posedo por todo el tiempo que dur la comunidad de forma exclusiva. Por ejemplo: Ellos adquirieron el ao 2002, y se produce la adjudicacin el ao 2004, hubo 2 aos en que hubo posesin en comunidad, pero en razn de la adjudicacin al radicarse la cosa comn en uno solo de los poseedores, la ley que este poseedor posey de forma exclusiva durante estos dos aos y que adems esta habilitado para sumar la posesin de su antecesor. Ah tenemos la causa legal el vnculo jurdico aplicado a la comunidad en materia posesoria. 2 Las posesiones que se deben o pueden agregar deben ser contiguas y no interrumpidas. Es decir el poseedor no se puede encausar una determinada posesin sino que debe hacerlo de forma contigua y adems esa posesin no debe ser haber sido interrumpida ni civil ni natural, es decir si Diego comenz a poseer hoy da y quiere sumar las posesiones de Pedro de Juan de Ernesto Y de Toms. Debe sumar todas las posesiones sin saltarse ninguna si quiere llegar a la que lo interesa. Por ejemplo la de Toms. 3 Se dice que esta Posesin que se agrega debe ser til para prescribir. Sea debe ser una posesin que permita al poseedor adquirir la cosa por prescripcin adquisitiva, no lo ser por ejemplo que la posesin se encuentra precedida por un ttulo de mera tenencia, por lo tanto, si al momento de sumar las posesiones hacia atrs nos encontramos con un ttulo de mera tenencia hasta ah llego la suma de posesiones, porque no podemos saltarnos el ttulo de mera tenencia para agregar las posesiones que le continuaban a este. 7).- ADQUISICIN DE LA POSESIN REGLAS GENERALES EN CUANTO A LA ADQUISICIN DE LA POSESIN: La capacidad para adquirir la posesin de bienes muebles es ms amplia que la capacidad para contratar. Slo son incapaces para adquirir la posesin los demente s y los infantes, ello conforme al artculo 723 del C.C Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para si mismos o para otros. Por lo tanto en materia de posesin de cosa muebles pueden adquirirla todas las personas capaces, todos los relativamente incapaces e incluso algunos absolutamente incapaces, como lo son el impber no infante y el sordo o sordomudo que no se pueda dar a entender claramente. En cambio tratndose de la adquisicin de la posesin de bienes inmuebles se requiere de plena capacidad, porque recordemos que la posesin de los bienes races requiere de inscripcin, lo que equivale a la tradicin y la tradicin es un acto jurdico y en particular una convencin. En cuanto al ejercicio de los derechos que emanan de la posesin aplicamos las reglas generales y por lo tanto que quien adquiri la posesin es un incapaz

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deber actuar representado debidamente autorizado. La posesin conforme lo seala los artculos 720 y 721 del C.C se puede adquirir por s mismo o por el intermedio de otra persona. As se puede adquirir la posesin por intermedio de mandatario o agente vicioso y en tal sentido como lo indica el mismo Art. 723, para adquirir la posesin por medio de mandatario este puede ser un relativamente incapaz haciendo la prevencin que se trata de la posesin de bienes muebles. Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseer sta sino en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su nombre. ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN Adquisicin de la Posesin: vamos a distinguir: Bienes muebles Bienes Inmuebles no inscritos Bienes Inmuebles inscritos. 1 BIENES MUEBLES: Adquirida la posesin por cualquier persona, salvo los dementes y los infantes, para ejercer los derechos que esta confiere y defenderla por medio de las acciones posesorias se requiere de la debida autorizacin o actuar por medio de representantes cuando el poseedor sea absolutamente incapaz o relativamente incapaz. La posesin de una cosa mueble se adquiere cuando concurren sobre la cosa los dos elementos de la posesin, es decir cuando concurren el corpus y el animus, por lo tanto, por regla general, la posesin muble se adquiere por el apoderamiento de la cosa con el nimo de hacerla suya y podr invocarse como justificacin de la posesin un ttulo constitutivo como la Ocupacin o Accesin o un ttulo traslaticio como la Tradicin o un ttulo derivativo como la sucesin por causa de muerte. Conservacin de la Posesin: Mientras se mantenga el hbeas y el animus, pero tambin se mantiene o conserva la posesin aun cuando se pierda el corpus porque se entrega la tenencia de la cosa a otra persona en virtud de un ttulo de mera tenencia conforme lo seala el artculo 725 del C.C. La crtica a este art. Es precisamente que utilice la palabra aunque transfiere la tenencia, porque en realidad no es transferencia sino entrega, porque todos los ttulos que enumera no son traslaticio de dominio sino que de mera tenencia. Adems se puede perder el corpus, pero conservar el animus cuando la cosa se encuentra temporalmente extraviada, pero bajo el poder del poseedor. Art. 727 del C.C PRESUNCIN DE ANIMUS: La presuncin del animus se encuentra contenida en el art. 719 C.C Prdida de la Posesin de las cosas Muebles: 1 Cuando se pierde el corpus y el animus. Por ejemplo: Porque si enajena la cosa por parte del poseedor. Porque se abandona la cosa para que otro se haga dueo. 2 Cuando falta el animus. Como ocurre Por Ejemplo: En el constituto posesorio. Art. 684 n 5 Falta el animus la persona puede mantener el corpus, pero ya con animo de seor o dueo, porque esta reconociendo dominio ajeno o cuando falta el corpus y se conserva el animus tambin hay prdida de posesin. Por Ejemplo: en caso inverso se pierde el corpus y se mantiene el animus en el caso que un ladrn se apodera de la cosa se sigue con el animo de seor y dueo, pero ya no se puede ejercer posesin respecto de la cosa. Art. 726 C.C En el segundo caso: cuando no es posible ejercer actos posesorios sobre la cosa, tambin se pierde la posesin. Por ejemplo: tratndose de animales bravos que se escapan de los lugares en que el poseedor o dueo los tiene o tratndose del animal domstico que pierde la costumbre de volver al amparo y proteccin de quien lo posea o era su dueo o el caso de las cosas al parecer perdidas o finalmente las cosas que se arrojan al mar para aligerar la nave. Son todos casos que si se pierde el corpus no se pueden ejercer acciones posesorias respecto de la cosa. La accin posesoria no como la accin destinada a proteger la posesin sino que las acciones que pueda realizar cualquier poseedor respecto de la cosa que esta poseyendo, no obstante mantener el animus. En todos estos casos hay prdida de posesin.

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CLASE MARTES 28 DE SEPTIEMBRE 2 Adquisicin de la posesin sobre bienes races o inmuebles El C. Civil estableci el sistema de rgimen de la inscripcin del Derecho Real de Dominio y de otros Derechos Reales que recaigan sobre bienes inmuebles; inscripcin que se hace en el Registro de Propiedad a cargo del Conservador de bienes races. El objeto de este sistema es incorporar todos los bienes races al rgimen registral a fin de mantener la historia de la propiedad raz como tambin de la publicidad respecto de las cualidades, vicios o gravmenes que afecten a un bien raz. Andrs Bello pretendi llegar al sistema de incorporar toda la propiedad raz al sistema registral de forma paulatina por la accin del tiempo y en razn de los distintos actos y contratos que se celebraren respecto de un bien raz, por ello, no se oblig a inscribir los bienes races en el registro sino que los actos y contratos que dieran cuenta de las mutaciones especialmente de las transferencias que sufriere la propiedad raz, agregando que la inscripcin cumpla la funcin de la tradicin de los bienes inmuebles. Dijimos ya, que la inscripcin es prueba de la posesin no del dominio, el que debe ser acreditado por un modo de adquirir originario como es la prescripcin adquisitiva. Si bien han transcurrido ms de 150 aos de la dictacin del Cdigo Civil; hoy en da an podemos encontrarnos con propiedades no inscritas y por ello los artculos 724 a 730 del C. Civil rigen actualmente. Encontramos entonces el primer modo de obtener que los bienes pasen al sistema registral, en que los actos o contratos que se refieran a la mutacin del dominio en los bienes races debe ser inscritos. Pero otra forma para alcanzar el mismo fin lo constituye el Art. 688 del C. Civil en cuanto obliga a los herederos a realizar las inscripciones que ah se indican para poder disponer de los bienes hereditarios. 3 Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los bienes races no inscritos 1-Adquisicin: Se distinguen 3 situaciones de carcter previo que dicen relacin con el ttulo que invoca un poseedor de un inmueble no inscrito as podr invocar un ttulo traslaticio de dominio o un ttulo constitutivo de dominio o el simple apoderamiento, y este ltimo fundamento el poseedor lo invocara cuando no exista un acto jurdico entre vivos que justifique la posesin y en este caso tratndose del simple apoderamiento de un inmueble no inscrito se han de producir los mismos efectos que respecto de los bienes muebles. Art. 726, en relacin con el Art. 729 del C. Civil El Art. 726 nos indica que si se deja de poseer una cosa y otro la adquiere con el nimo de hacerla suya, con nimo de seor y dueo; se presume que es esa la posesin anterior. Y en particular el Art. 729 se refiere de forma especfica a la situacin de los bienes races no inscritos permitindose que el que est poseyendo pierda posesin si otro lo expulsa aunque sea valindose del uso de la fuerza, se reconoce en este caso que puede existir una posesin violenta que constituye una posesin irregular pero ello no significa que no pueda haber posesin regular cuando quien adquiera la posesin lo haga de buena fe y concurriendo los dems requisitos sealados en el Art. 702. Si se invoca un ttulo constitutivo de Dominio. Sabemos ya, que los ttulos constitutivos de dominio segn el Art. 703 Inc. 2, son los modos originarios de adquirir el dominio, es decir, la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Y reiteramos la crtica en cuanto que, la prescripcin no puede servir de ttulo a la posesin porque precisamente uno de los requisitos de la usucapin, es que exista previamente posesin. Tratndose de la ocupacin esta no procede porque la ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie pero limitado a los bienes muebles, no a los bienes races; porque la ley presume que si el bien raz no le pertenece a nadie es de propiedad del Estado.

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La accesin podr tener lugar, en el caso en que se compre una porcin de terreno no inscrito a otro, caso en el cual el poseedor del segundo pasa a ser tambin poseedor de la porcin de tierra que se ha juntado a la que l est poseyendo. Si se invoca un ttulo derivativo. Por ej.: la sucesin por causa de muerte, ella va a operar toda vez que conforme a los Arts. 688 y 722 del C. Civil, el heredero adquiere la posesin legal de la herencia al momento de deferirse sta por el slo ministerio de la ley y dentro del haz hereditario podramos encontrar bienes races no inscritos. Si se invoca un ttulo traslaticio de domino Para explicar la situacin debemos hacerlo a la luz de las 2 teoras que existen al respecto: 1 teora: Doctrinariamente se seala por una tendencia que la inscripcin en el Conservador de Bienes Races cumple la funcin de garanta, de modo que si el poseedor quiere justificar una posesin regular o irregular sobre un inmueble no inscrito deberemos tener presente que: la nica forma de adquirir la posesin regular es en primer trmino observando los requisitos establecidos en el Art. 702, adems porque conforme al Art. 686 la nica forma de hacer la tradicin de un bien raz es mediante la inscripcin porque esta constituye la tradicin. Adems conforme a los Arts. 682 y 683, la forma de realizar la tradicin de estos bienes es mediante la inscripcin y de no ser dueo el tradente este transfiere los derechos transmisibles que haya tenido sobre la cosa y habilita al adquirente para ganar por prescripcin el dominio de que el tridente careca. En consecuencia considerando los elementos de la posesin regular y an tratndose de un bien raz no inscrito si no se practica la inscripcin falta uno de los requisitos de la posesin y por lo tanto, no se adquiere la posesin. Art. 724 del C. Civil, Art. 696. Si se trata de invocar posesin irregular la doctrina de la Inscripcin garanta dice que es procedente la adquisicin de la posesin irregular an cuando falte la inscripcin aunque se invoque un ttulo traslaticio de dominio; ello porque la inscripcin es uno de los requisitos para que haya posesin regular y en este caso el poseedor no est solicitando ninguna proteccin especial sino que se est amparando en la posesin irregular por lo que le bastara el corpus y el animus. En razn de lo dispuesto en el Art. 729 que dispone que si alguien se apodera materialmente de una cosa termina con la posesin anterior, a contrario censu se debe entender que empieza o se inicia una nueva posesin del bien no inscrito, posesin de carcter irregular porque falta la tradicin. En razn del Art. 724. Se dice por la doctrina que el alcance de este artculo no es tan general y amplio como parece de su redaccin, ya que, debe entenderse circunscrito al caso relativo a los inmuebles inscritos ya que slo respecto de ellos es obligatoria la inscripcin para cambiar la posesin. 2 Teora de la Ficcin: Para esta teora la inscripcin cumple la funcin de ser una ficcin legal que representa al corpus y al animus. Se debe exigir que se cumpla con el requisito de la inscripcin cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio an cuando se trate de un bien raz no inscrito toda vez que: 1.- El Art. 724, no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesin y por lo tanto resulta aplicable ya sea tratndose de una posesin regular o irregular. 2.- Porque la inscripcin es un requisito necesario para adquirir la posesin de los bienes races cualquiera que sea la clase de posesin, porque la inscripcin representa el corpus en la posesin. 3.- Porque el espritu del legislador es lograr la inscripcin de todas las propiedades o bienes races de modo que en un momento dado, los trminos posesin y propiedad se identifican. Conservacin y prdida de los bienes races no inscritos Los bienes races no inscritos no gozan de las garantas posesorias que tienen los bienes races no inscritos y que est configurado en los Arts: 686, 696, 724, 728, 730 Inc. 2, 2505 del C. Civil. Estos artculos constituyen la garanta de la posesin inscrita que se conoce bajo la denominacin de la Teora de la Posesin inscrita y que por lo tanto, su funcin no es aplicable a los bienes races no

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inscritos. Por lo tanto los bienes inmuebles no inscritos se rigen en cuanto a su conservacin y prdida de la posesin por las normas dadas para los bienes muebles. Se pierde la posesin cuando: 1-Se enajena la cosa, incluso si falta la inscripcin. 2-Otra persona se apodera del bien raz, con el nimo de hacerlo suyo en conformidad a los artculos 726 y 729. 3-Si la propiedad, el bien raz, ha estado plenamente inundado por ms de 5 aos porque resulta imposible ejercer los derechos posesorios respecto de ese inmueble. Si la inundacin fuere por menos de 5 aos se configura un tipo de interrupcin de la prescripcin. Si la inundacin fuere por ms de 5 aos se pierde la posesin y la posibilidad de prescribir y en este caso despejado de las aguas del terreno se produce la accesin y hace que se aplique otra regla. 4-Falta de nimo del poseedor, se mantiene el corpus. (constituto posesorio). Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los bienes inmuebles inscritos (Teora de la posesin inscrita) Adquisicin de la posesin de los bienes inmuebles inscritos Antecedentes que se pueden invocar para fundar la posesin: 1-Apoderamiento material. No tiene importancia respecto de un bien raz inscrito, quien diga el apoderamiento mantiene la posesin y ello conforme a los Arts. 728 y 2505. 2-Si se invoca un ttulo no traslaticio de dominio, esto es, si se invocara un ttulo originario o constitutivo: Ac vemos distintas situaciones: Ocupacin: En cuanto modo de adquirir no opera respecto de los bienes races. Accesin: Sigue la regla principal, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, toda vez que, en consecuencia, la parte que se incorpora a otro bien raz queda sujeta a las reglas del bien al que accede. Prescripcin: No es ttulo constitutivo de la posesin. Sucesin por causa de muerte: La posesin legal que se confiere al heredero opera por el solo ministerio de la ley sin importar si es un bien raz inscrito o no. 3-Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio. Si se trata de invocar una posesin regular es incuestionable que se requiera la inscripcin a favor del nuevo poseedor en el registro de propiedad a cargo del Conservador de Bienes Races, ello porque conforme al Art. 686, la tradicin en los bienes races slo se efecta por la inscripcin. Segn lo dispuesto en el Art. 696 la falta de inscripcin conlleva a la falta de posesin. Ya que conforme al Art. 702, para que haya posesin regular , si el ttulo que se invoca es traslaticio del dominio debe haber tradicin. Conforme a lo que seala el Art. 724: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. Posesin Irregular La Doctrina y la Jurisprudencia han uniformado la posesin. Que tambin tratndose de posesin irregular se requiere de inscripcin. Fundamentos: 1-Porque el mensaje del C. Civil seala que solo la inscripcin representa el papel de la posesin. 2-Porque el Art. 724 no distingue entre posesin regular e irregular. 3-Porque respecto de los bienes inmuebles inscritos esta la garanta de la posesin y no tiene gran diferencia con los bienes races no inscritos ms an sise admitiere la posesin irregular de. Un inmueble inscrito sin que haya inscripcin para adquirir la posesin, se contraran con el Art. 728. Porque si aceptamos que se le pone trmino a la posesin inscrita por el simple apoderamiento, podra existir una posesin distinta, simultneamente El Art.730 exige que para adquirir una nueva posesin se practique la competente inscripcin.

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En razn del Art. 2505 que seala que no hay presuncin contra ttulo inscrito a menos que exista otro ttulo inscrito. En consecuencia, si se adquiere la posesin de un bien raz inscrito y se invoca para ello un ttulo traslaticio de dominio, es necesario ya sea para adquirir la posesin regular o irregular que se realice la inscripcin, de lo contrario no hay posesin. Conservacin de la posesin de los bienes races inscritos Artculos bsicos: 728, 730, 2505. La posesin de un bien raz inscrito se conserva mientras subsiste a nombre del poseedor la inscripcin. La inscripcin en el Conservador de Bienes Races subsiste mientras no se cancela la inscripcin en razn de las formas sealadas en el Art. 1-Por voluntad de las partes. Es la resciliacin del acto jurdico la que dio lugar a la inscripcin. Por ej. : se haba ya perfeccionado un contrato de compraventa, comprador y vendedor se colocan de acuerdo para dejar sin efecto el contrato. Esta resciliacin como debe ser inscrita debe ser otorgada por escritura pblica. 2-Por decreto judicial o sentencia judicial ejecutoriada. Tendr lugar respecto de la sentencia judicial que falla un conflicto entre dos poseedores inscritos cuando haba una inscripcin pendiente. Ambas inscripciones realizadas de forma independiente del mismo bien raz. La sentencia viene a declarar la posesin o el dominio a favor del poseedor o del dueo, y ordena cancelar la otra inscripcin. El caso ms frecuente se produce respecto de la sentencia que falla un juicio reivindicatorio y ordena cancelar la inscripcin que est a nombre del demandado. 3-Por la transferencia del dominio a otra persona. La que se realiza mediante una nueva inscripcin. Comprende el caso del poseedor inscrito que transfiere su derecho en virtud de un ttulo traslaticio de dominio y que por lo tanto, se requiere de la inscripcin la que se realiza respecto de los bienes races, traspasndose todos los derechos transferibles que se tiene sobre la cosa tradida y adquiriendo el accipiente la posesin en virtud de esta inscripcin. En tal sentido, al realizar esta nueva inscripcin no es necesario cancelar materialmente la inscripcin anterior operando una cancelacin virtual, ya que en toda nueva inscripcin se debe indicar la inscripcin del anterior poseedor. En este punto se desarrolla otra situacin, la que se origina por lo dispuesto en el en el Inc. 2 del Art. 730 y si lo relacionamos con el Art. 728 se pueden dar las siguientes posibilidades: 1-El anterior poseedor era el dueo de la cosa. Si transfiere su derecho, la nueva inscripcin pone fin a la posesin anterior porque se transfiri el dominio. 2-Un mandatario que acta fuera de sus atribuciones o el caso en que una persona se atribuye la calidad de representante legal de otro sin serlo, y que enajena la cosa realizando la inscripcin. Si se pone fin a la posesin anterior porque hay una nueva inscripcin, el adquirente ser poseedor irregular porque falta el justo ttulo. 3-Un mero tenedor o del mero extrao que se da por dueo del inmueble inscrito y lo enajena realizando la inscripcin a nombre de cualquiera, surge la pregunta La nueva inscripcin cancela a la anterior? La respuesta depender del alcance que se le da a la expresin competente inscripcin. Para un sector de la Doctrina, competente inscripcin es la que emana real o aparentemente del poseedor anterior. Real cuando el poseedor transfiere su derecho de dominio. Aparente cuando se acta atribuyndose la calidad de representante de una persona sin serlo o se extralimita en las facultades que le han conferido como mandatario. Para otros, competente inscripcin es toda aquella que llega al Registro del Conservador de Bienes Races cumpliendo con las formalidades legales. Esta posicin es criticada porque da lugar a lo que se denomina cadena paralela de inscripciones, porque permite que se inscriba un ttulo a nombre de un adquirente quien no tiene vnculo alguno con el poseedor anterior, de modo que esta nueva inscripcin pasa a constituir las llamadas inscripciones de papel, toda vez que tampoco se encuentra acompaada la posesin por la tenencia material de la cosa.

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3 Doctrina: que entiende que es competente inscripcin aquella que se practica en el Registro del Conservador de Bienes Races con las formalidades legales y va acompaada de la posesin material de la cosa, que haya relacin con el anterior poseedor de una forma real no de un modo aparente. Esta posicin tiene el carcter de ser ms equitativa porque en todo caso, el poseedor anterior podr hacer uso de la accin reivindicatoria y cancelar la inscripcin posterior porque se encuentra privado de la posesin material de la cosa. Prdida de la posesin de los bienes inmuebles inscritos Mientras subsista la inscripcin no se pierde la posesin. El apoderamiento material no pone fin a la posesin inscrita. Ello conforme al inciso final del Art. 726 y Art. 728. Slo se va a perder la posesin cuando se cancele la inscripcin y nos remitimos a las 5 formas de cancelar la inscripcin. Sin perjuicio de ello, existe un procedimiento para regularizar la posesin de la pequea propiedad, el que afecta a las normas sobre posesin inscrita corresponde al D. L. 2695 de 1979. CAPITULO IV: LA USUCAPIN O PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. El Art. 2492 define a la prescripcin. Art. 2452. De ah de puede clasificar en prescripcin adquisitiva o extintiva. Prescripcin adquisitiva o usucapin: Es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse posedo las cosas durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Prescripcin extintiva: Es un modo de extinguir las acciones y los derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. El legislador reglamenta la posesin adquisitiva y la extintiva bajo el mismo ttulo y ello ha sido criticado, toda vez que, la usucapin es un modo de adquirir derechos reales y a ella se refiere en cuanto tal el Art. 588, mientras que la prescripcin extintiva es un modo de extinguir derechos personales y obligaciones y a ella se refiere el Art. 1567 N 10. La justificacin del tratamiento conjunto se encuentra en que a ambas se les ha de aplicar ciertas reglas comunes y que se estructuran bajo el elemento comn del transcurso del tiempo. La prescripcin es la ltima institucin que regula el C. Civil y se seala que obedece su ubicacin al final del C. Civil por razones histricas, ya que en tal lugar se regula la prescripcin en el Cdigo Civil francs y porque como conjunto sociolgicamente es una institucin que viene a estabilizar y dar garanta a todos los derechos contemplados en el C. Civil. Una institucin con las caractersticas que tiene la prescripcin encuentra su justificacin en las siguientes razones: 1 En cuanto proporciona seguridad social, de modo que las relaciones jurdicas no permanezcan efectivamente inciertas, consolidando las situaciones de hecho que se prolongan en el tiempo. 2 A fin de establecer la paz social, ya que transcurrido cierto lapso de tiempo, nadie ni siquiera el antiguo propietario tendra suficiente conciencia para reclamar la posesin que actualmente tiene un tercero. 3 Por una razn prctica, toda vez que sabemos ya que la inscripcin de dominio en el Conservador de Bienes Races no prueba el dominio sino que la posesin, de modo que habr que valerse en ltima instancia del modo de adquirir usucapin o prescripcin adquisitiva para probar el dominio sobre una cosa lo que se llama la prescripcin infernal, porque adems acredita el caso de poseedor exigido por la ley. Reglas comunes a la prescripcin adquisitiva y extintiva 1-Necesidad de alegar la prescripcin : Art. 2493. Toda vez que en materia civil impera el principio de la publicidad, el juez puede actuar si es requerido por una parte. El juez, por lo tanto, no puede declarar de oficio la prescripcin ya sea la adquisitiva o la extintiva. Excepciones: En materia de acciones ejecutivas, el juez debe revisar la prescripcin del ttulo. 2-Renuncia de prescripcin: Art.12 concordado con el 2494. Distinguimos:

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Prescripcin que no se ha cumplido o pendiente. Se protege la prescripcin pendiente, no se puede renunciar a ella. Prescripcin cumplida, o sea, concurriendo los requisitos legales, si se puede renunciar porque ya adquiere el carcter de un derecho particular que slo mira al inters del renunciante. La prescripcin puede ser expresa o tcita Ser expresa cuando explcitamente se va a realizar por el prescribiente una declaracin en ese sentido. Ser tcita cuando quien puede alegarla, el proscribiente realiza un hecho o un acto jurdico que implica reconocer el derecho del dueo o del deudor. Del dueo, si el poseedor toma en la cosa prescrita. Del acreedor, si el dueo solicita un plazo para pagar la obligacin. La renuncia en cuanto acto jurdico en virtud del cual el renunciante declara expresa o tcitamente que se abstiene de aprovecharse de un beneficio, en este caso el de la prescripcin. Para poder renunciar conforme al Art. 2495 se debe tener capacidad de ejercicio an cuando basta la facultad de disposicin ya que se trata de un derecho determinado. Si la renuncia la va a realizar el representante de una persona vamos a distinguirla naturaleza de la cosa. Si se trata de un bien inmueble se requiere de autorizacin judicial. si se trata de un bien mueble no se requieren observar formalidades habilitantes. Segn el Art. 2496, el fiador puede oponer la prescripcin renunciada por el deudor principal. 3-Art. 2497: El Estado tambin puede ser sujeto activo o pasivo de la prescripcin (deudas tributarias). Caractersticas de la prescripcin adquisitiva 1-Es un modo de adquirir originario que permite adquirir el Derecho real de Dominio y los dems derechos reales salvo las servidumbres discontinuas inaparentes y los derechos personales. 2-.Por regla general es un ttulo o modo singular, salvo cuando se prescribe el derecho real de herencia. 3-Es a ttulo gratuito. 4- es por acto entre vivos. Requisitos de la prescripcin adquisitiva 1-Cosa susceptible de prescripcin: lo sern todas aquellas cosas que son susceptibles de posesin. No lo son los derechos personales, los derechos de la personalidad, las cosas fuera del comercio humano, las cosas indeterminadas, las cosas propias como tambin los derechos reales expresamente exceptuados. Art.2498. 2-Posesin: debe existir la tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo. Los simples detentadores o meros tenedores no estn habilitados para prescribir, como tampoco aquellos que se aprovechan de la omisin de los actos de mera facultad o de mera tolerancia del dueo de una cosa. En tal sentido el Art. 2499. Acto de mera facultad: es aquel por medio del cual puede ejecutar sobre lo suyo sin necesidad del consentimiento de otro. Acto de mera tolerancia: aquellos en que un propietario benvolo puede permitir en lo suyo a un tercero sin que importen un gravamen para el dueo. 3-Transcurso de un plazo: que transcurra el plazo sealado en la ley. Este requisito permite al verdadero dueo reclamar en el intertanto la cosa que est en poder de otro y slo as despus de un cierto tiempo en que el dueo persiste en su inactividad, en su pasividad o incluso en su negligencia, la ley le va a conceder a un tercero poseedor la facultad de alegar el dominio sobre su cosa. ( o sea, se debe sumar la posesin). 30 de septiembre del 2004. La interrupcin de la prescripcin.

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Para estar en presencia de la prescripcin adquisitiva junto con los requisitos vistos la clase pasada, debemos agregar el que la prescripcin sea ininterrumpida, es decir, que no haya interrupcin a la prescripcin. La prescripcin supone una posesin prolongada de la cosa por el tiempo sealado en la ley y la inaccin del propietario de la cosa. Entendemos por interrupcin de la prescripcin todo hecho que destruye una de las dos condiciones esenciales de la prescripcin, ya sea la posesin, ya sea el transcurso del plazo y que tiene como efecto hacer intil todo el tiempo transcurrido. Cuando opera la interrupcin, el plazo de posesin que haba transcurrido se pierde y se comienza a computar nuevamente el plazo, como si recin se hubiese iniciado. La interrupcin la vamos a clasificar en: natural y civil. La interrupcin natural es todo hecho material sea del hombre o de la naturaleza que hace perder la posesin de la cosa; a ella se refiere el Art. 2502, este Art. contempla 2 casos: 1 es aquel en que sin haber pasado la posesin a otras manos se ha hecho posible el ejercicio de actos posesorios como cuando una heredad queda permanentemente inundada o cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona, la interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duracin pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesin anterior a menos que haya recobrado legalmente la posesin conforme a lo dispuesto en el ttulo de las acciones posesorias, porque en tal caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo. El Art. 2502 presenta dos casos, el primero es aquel en que sin haber pasado la posesin a otras manos se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, y el articulado proporciona el ejemplo de casos en que la heredad ha sido permanentemente inundada, este tipo de interrupcin hace excepcin al efecto general de la interrupcin, ya que el efecto que produce es el de descontar del plazo de prescripcin el tiempo que dur la interrupcin, veamos el caso que da el legislador, el de la heredad inundada: Conforme al Art. 653 si la heredad permanentemente inundada lo ha estado en un plazo inferior a 5 aos, despejada la heredad vuelve a sus antiguos propietarios disposicin que debemos relacionar con el Art. 2502 en cuanto el tiempo que haya durado la interrupcin se descuenta del plazo de prescripcin, si la inundacin hubiese durado ms de cinco aos produce el efecto no slo de privar de la posesin sino que tambin del derecho real de dominio porque despejada la heredad va a operar el modo de adquirir accesin a favor de los propietarios ribereos, la pregunta que cabe hacerse es si estas disposiciones se aplican tratndose de un bien raz inscrito, para un sector de la doctrina no tendran aplicacin porque la inscripcin en virtud de una ficcin legal representan el animus y el corpus, para otro sector si sera aplicable porque el Art. en cuestin no distingue . y en este caso habra interrupcin natural por obra de la naturaleza y sera indiferente si el bien raz estuviere o no inscrito. 2 caso del Art. 2502. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. El efecto ser el propio de la interrupcin Cul es? El hacer perder todo el tiempo de la posesin anterior esta es la regla general. Excepcin: no har perder el tiempo anterior de posesin si se recobra legalmente la posesin, y ello se producir cuando se ejerzan las acciones posesorias, caso en el cual no se pierde el tiempo anterior de posesin ya que no hubo interrupcin, en todo caso debern tener presente que el simple apoderamiento material de un inmueble inscrito no interrumpe la prescripcin. La interrupcin civil: Entendemos por interrupcin civil en conformidad al Art., 2503 Todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor, slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin y ni aun l en los casos siguientes: 1.- si la notificacin de la demanda no se ha sido hecha en forma legal. 2.- si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia; 3.- si el demandado obtuvo sentencia de absolucin. En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda. Requisitos para que se configure la interrupcin civil.

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1. se debe intentar un recurso judicial, es decir, una accin ante los tribunales de justicia cualquiera que sea su naturaleza, de modo tal que no interrumpe la prescripcin negociaciones extrajudiciales o gestiones privadas. 2. este recurso judicial ha de ser notificado legalmente al actual poseedor, mientras no exista notificacin, no hay juicio, por lo tanto la sola presentacin y el provedo de la demanda, no produce interrupcin, porque no se encuentra trabada la litis, lo que ocurre, despus de notificada judicialmente la demanda.. 3. que la demanda judicial, se entable y notifique antes que haya transcurrido el plazo de prescripcin, de lo contrario ya no va a interrumpir el plazo de prescripcin. 4. el recurso judicialmente intentado no se encuentre en el caso de excepcin que se encuentran el Art. 2503. El Art. 2503 contiene tres situaciones en las que el recurso judicial deducido contra el poseedor no va a interrumpir civilmente la prescripcin: 1. caso si la notificacin no ha sido hecha en forma legal, es decir se debe hacer conforme al procedimiento establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil y debe estar libre de todo vicio. 2. tampoco interrumpe civilmente la prescripcin si el demandante desisti expresamente de la demanda o se declar el abandono del procedimiento. El desistimiento de la demanda consiste en la renuncia expresa al procedimiento, y por lo tanto a las acciones que le dieron origen, aceptado el desistimiento por el tribunal se pierden todas las acciones pedidas en la demanda, el desistimiento tiene lugar despus de notificada la demanda, cuando estamos en presencia del desistimiento, el propietario ha regresado a su estado de inactividad y ms an se ha extinguido su accin y por lo tanto si volviera ha intentarla, el demandado podr interponer, la excepcin de cosa juzgada . El abandono de procedimiento, en cambio es una institucin procesal, que se produce cuando todas las partes en juicio han cesado en su prosecucin por un tiempo superior a seis meses contado desde la fecha de la ltima resolucin recada en una gestin til, es una sancin ante la inactividad procesal de las partes. El abandono de procedimiento lo puede alegar el demandado, y acogido produce el efecto de hacer desaparecer todo el procedimiento judicial, pero a diferencia al desistimiento, sin afectar, al existencia de las acciones, por lo tanto estas acciones se podran volver a intentar y en cuanto a la materia que nos importa, el abandono del procedimiento hace desaparecer la interrupcin civil de la prescripcin 3. si el demandado obtuvo sentencia de absolucin, en este caso el procedimiento llega a su fin, el juicio termina porque se dicta una sentencia, que es favorable para el demandado, es decir, una sentencia que rechaza la demanda interpuesta, y en consecuencia se entiende que jams ha existido interrupcin, estos son los tres casos que al intentar un recurso judicial no tendr el efecto de interrumpir la prescripcin. Cuando, entonces, se va a interrumpir la prescripcin?, cuando intentado un recurso judicial, el demandante gana el juicio, es decir, termina el juicio por sentencia que acoge la demanda, y se entiende en consecuencia que se interrumpi la prescripcin desde que se notific la demanda, de modo tal que el demandado que es el actual poseedor, pierde la posesin y pierde todo el plazo transcurrido hasta ese momento, tratndose de la interrupcin civil se ha discutido dos cuestiones: 1. si se presenta la demanda ante tribunal incompetente, la jurisprudencia ha entendido la interposicin de todo recurso judicial an ante tribunal incompetente habiendo sido legalmente notificado el poseedor, interrumpe civilmente la prescripcin, porque ha cesado la inactividad del propietario 2. Respecto a las medidas prejudiciales, cada vez que un juicio puede comenzar ya sea por la interposicin de una demanda o por una medida prejudicial preparatoria, en razn del fundamento dado por la corte suprema, la gran mayora de la doctrina, entiende, que estas medida tambin interrumpen civilmente la prescripcin en aquellos casos en que la accin anunciada tenga como fin recuperar la posesin, porque nuevamente ha cesado la inactividad del dueo.

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Quin se aprovecha de la interrupcin? si estamos en presencia de una interrupcin natural, cualquier persona que tenga inters en ella podr invocarla Si se trata de una interrupcin civil conforme al Art. 2503 inc.2 slo el que ha intentado la demanda, lo que no es otra cosa que la confirmacin del efecto relativo de la sentencia establecido en el Art. 3 del CC. Excepcin: Art. 2504. Las posteriores consecuencias dicen relacin en que la cosa sea poseda por varias personas, una comunidad, en este caso la sentencia tendr efectos generales respecto de aquellos que poseen la cosa en comn. Clasificacin de la prescripcin La gran clasificacin en materia de prescripcin es distinguir la prescripcin adquisitiva ordinaria y la prescripcin adquisitiva extraordinaria. Prescripcin adquisitiva ordinaria Supone como requisito: 1. una posesin regular, 2. una cosa susceptible de prescripcin, 3. el transcurso de un plazo de prescripcin que ser de 2 aos tratndose de bienes muebles y de 5 aos si fuere un bien raz. 4. que la prescripcin no haya sido interrumpida 5. que no haya suspensin de la prescripcin dejemos sentado desde ya que la suspensin de la prescripcin slo tiene lugar tratndose de la prescripcin adquisitiva ordinaria. Entendemos por suspensin de la prescripcin: la detencin del curso del plazo de la prescripcin durante el tiempo que dure la causa suspendida, pero desaparecida esta el plazo de la prescripcin continua corriendo, agregndose el perodo anterior a la suspensin el plazo posterior que comienza a correr cesada la suspensin, de modo tal que el nico plazo que no se computa es aquel durante el cual, hubo suspensin. Art. 2509 inc. 1. Imaginemos que un poseedor lleva ya prescribiendo un ao respecto del bien raz y ocurre una causa de suspensin, ese ao que llevaba prescribiendo, no se pierde, se conserva, si la causa de suspensin lleva 2 aos y ah termin, lo que no se cuenta es este perodo de dos aos y por lo tanto este poseedor, ya lleva un ao y se le va a sumar el tiempo posterior que le falta por prescribir, si es un bien raz: 4 aos. La diferencia con la interrupcin es, que si este poseedor llevaba un ao y se interrumpe la prescripcin, este ao se pierde y comienza a correr el plazo nuevamente, tendrn que pasar 5 aos. Veamos tres artculos: 2506, 2507 y 2508, que establecen los requisitos para la prescripcin civil ordinaria. Fundamento de la suspensin: La suspensin se establece por la ley, como un beneficio a favor de ciertas personas, en virtud del cual no corren en contar de ellas el tiempo alguno de prescripcin mientras fue el impedimento. La suspensin de la prescripcin viene ya desde el derecho romano, ya que se considerara injusto que corriera la prescripcin en contra de personas que no estuvieren en condiciones de defender sus derechos Caractersticas de la suspensin de la interrupcin: 1. es un beneficio establecido por la ley 2. opera de pleno derecho 3. se establece el sabor de ciertas y determinadas personas sealadas en el Art.2509 4. slo se puede alegar por aquel en cuyo beneficio lo establece la ley 5. produce el efecto de paralizar el transcurso del plazo de prescripcin ya sea porque no comienza a correr el plazo o porque ya habindose iniciado se suspende 6. slo opera en la prescripcin adquisitiva ordinaria. Personas beneficiadas por la suspensin Art. 2509 inc 2 Se suspende la prescripcin ordinaria en favor de las personas siguientes:

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Los menores, los dementes, los sordomudos, y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura 2. la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal mientras dure esta. 3. herencia Yacente No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que administra, a partir del 18 de Noviembre este inciso va a quedar: no se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes. En primer lugar del inc 2 del Art. 2509: a. Los menores: Se refiere a cualquier persona menor de 18 aos sea que se encuentre bajo patria potestad paterna, bajo tutela o curadura b. Los dementes: El demente se ve favorecido con la suspensin acreditndose su calidad de tal, por lo tanto, no es necesario que se encuentre en estado de demencia. c. De a cuerdo con la ley 19904 del 3 de octubre del 2003 comprende a los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. En segundo lugar se suspende tambin en favor de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal mientras dure esta si bien la mujer casada bajo sociedad conyugal es plenamente capaz, debemos tener presente, que quien tiene la administracin de los bienes sociales y propios de la mujer, no es el marido, sin embargo tal como lo seala el inciso tercero de este Art. 2509, no se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido toda vez que en este caso no existe sociedad conyugal, ni sujeta a un rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos bienes que ella administra, ya sea porque se trata de una separacin total de bienes caso en el cual no hay sociedad conyugal, ya sea de que se trata de una separacin parcial de bienes en que coexiste el rgimen de sociedad conyugal con esta separacin de bienes parcial, por ejemplo el art. 150 que contempla el patrimonio reservado de la mujer casada, respecto de este patrimonio reservado, no hay suspensin, porque es la mujer quien lo administra. Tercer caso Art. 2509 inciso 2 nmero tercero La herencia yacente, a pesar de la redaccin de este numeral, no debemos entender que la que se posea sea la herencia yacente, porque la herencia yacente, no es sujeto de derecho sino que es el heredero ignorado por medio de un curador de bienes, es decir, en presencia de una herencia yacente, que es aquella que no ha sido aceptada por los herederos, se nombra un curador de bienes y por temor a la negligencia del curador, se establece la suspensin en favor de los herederos. El Art. 2509 en su inciso final seala que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges, ello por las siguientes razones: Permitir la prescripcin adquisitiva de sus respectivos bienes por los cnyuges, atentara en contra de la armona de la pareja y de los fines del matrimonio, la situacin es la siguiente, marido y mujer, y que el marido alegare prescripcin de un bien que es de la mujer, porque el auto esta a nombre de ella, pero quien lo usa es l. No se permite prescripcin entre cnyuges. Segundo fundamento, porque en la sociedad conyugal, el marido administra los bienes de la mujer, en cuanto a administrador, es un mero tenedor. En tercer lugar, porque sobre el marido en cuanto es administrador de los bienes propios de la mujer, le corresponde interrumpir la prescripcin y por lo tanto no cumplira su funcin si se admitiese la prescripcin entre cnyuges, la discusin se plantea respecto del mbito de aplicacin del inc. final del Art. 2509, es decir, si slo se aplica a la prescripcin ordinaria o si tambin tratndose de la prescripcin extraordinaria, la opinin mayoritaria sustentada por Alessandri y posiblemente Fabres, sostiene que tambin se aplica tratndose de la prescripcin extraordinaria, por los siguientes argumentos: Porque el art. 2509 utiliza la expresin, la prescripcin se suspende siempre y este siempre no permitira distinguir entre prescripcin ordinaria y extraordinaria, en segundo lugar, por el aforismo que seala que donde existe la misma razn, ha de existir igual disposicin, es decir, dados los argumentos para sostener

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la suspensin tratndose de la prescripcin ordinaria, no se ve la diferencia, para no aplicarla tratndose de la prescripcin extraordinaria. En tercer lugar, porque el Art. 2511 en su parte final seala que la prescripcin extraordinaria no se suspende en favor de las personas enumeradas en el Art. 2509, y el caso de la suspensin entre cnyuges, no esta dentro de los nmeros del Art. 2509, si no que en su inc. final. La opinin minoritaria seala que no se aplica la suspensin entre cnyuges a la prescripcin extraordinaria, primer argumento, porque la expresin siempre, que utiliza el inc. final del Art. 2509, debe ser entendida como relativa a los bienes que son de la mujer y no al tipo de prescripcin. Segundo porque el articulo 2511 seala que la prescripcin no se suspende en favor de las personas sealadas en el Art. 2509 y tercero porque siendo una norma excepcional, toda vez que establece un beneficio legal, debe ser interpretada restrictiva y no admite aplicacin por analoga. Ustedes, van a hacer un paralelo entre la interrupcin y la suspensin, teniendo en consideracin los siguientes criterios: a. la naturaleza de una y otra b. en cuanto a su origen c. en cuanto a los efectos que producen en relacin al tiempo de la prescripcin adquisitiva ordinaria. Y vamos a quedar en la prescripcin adquisitiva extraordinaria, y vamos a dejar sentado desde ya que la prescripcin adquisitiva extraordinaria tiene como requisito: 1. una posesin irregular 2. una cosa susceptible de prescripcin 3. el transcurso de un plazo que ser de 10 aos 4. que la prescripcin no haya sido interrumpida Tengamos presente que el plazo de prescripcin de 10 aos se aplica, ya sea de bienes muebles o de bienes races, a la prescripcin extraordinaria se refiere el articulo 2510 y vamos a iniciar con su lectura, la prxima clase. Lunes 4 de octubre de 2004 Sabemos ya que la prescripcin adquisitiva extraordinaria descansa en la posesin irregular y en el transcurso de un plazo ininterrumpido de 10 aos sea que se trate de una cosa mueble o inmueble. El Art. 2510 establece las siguientes reglas: 1) Se indica que para esta prescripcin no se requiere titulo alguno, con mayor razn habilita si se posee un titulo injusto. 2) Se presume de derecho la buena fe. La doctrina considera que esta es una regla innecesaria porque la prescripcin adquisitiva extraordinaria descansa en la posesin irregular que es aquella en la que falta uno o ms de los requisitos de la posesin regular dentro de los cuales se encuentra la buena fe. 3) La existencia de un titulo de mera tenencia hace presumir la mala fe y no habilita para adquirir en razn de la prescripcin adquisitiva aun cuando sea extraordinaria. Esta tercera regla se considera inadecuada toda ves que, la sola existencia de un titulo de mera tenencia impide, obsta a que halla prescripcin. Recordemos que la mera tenencia se opone a la posesin, no hay posesin y no porque exista mala fe como lo indica el Art. 2510 en su regla tercera sino que porque lo que hago es un titulo de mera tenencia. La situacin del mero tenedor pareciera tener una excepcin en la regla indicada pareciera que el simple lapso del tiempo muda la mera tenencia en posesin, en consecuencia el Art. 2510 en esta regla hara excepcin al Art. 716 Se estima que no hay tal excepcin porque no basta el mero transcurso del tiempo para que se produzca el cambio al que alude la regla 3 del articulo 2510, es decir el cambio en el animo del mero tenedor no basta por si solo y acompaado por un lapso de tiempo para producir los efectos que indica el Art. 2510 y ello porque deben concurrir otros hechos que no dependen de la voluntad del mero tenedor, estos hechos son las circunstancia 1 y 2 de la regla tercera del Art. 2510, las 2 circunstancias entonces son las siguientes:

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a) Que el dueo, que aquel que se pretende dueo de la cosa no pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya reconocido expresa o tcitamente su calidad de dueo por quien alega la prescripcin b) Que quien alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo lapso de tiempo. La concurrencia de estas 2 circunstancias de forma copulativa manifiesta que quien se inicio como mero tenedor a tenido la cosa en calidad de seor y dueo, ello porque debe acreditar que no a reconocido el dominio que sobre la cosa tenga otra persona y la prueba positiva de haberse comportado como poseedor en el plazo de 10 aos, se dice en consecuencia que la mera tenencia se a convertido en posesin no por la mera voluntad del tendedor ni por el simple transcurso del tiempo sino que principalmente por la negligencia del dueo, por ejemplo una persona tiene la calidad de arrendatario de un bien y fallece el arrendador y durante 10 aos o mas ningn heredero fue a cobrar la renta, ni l pago renta alguna, de esta forma se estara reconociendo el dominio ajeno y por el contrario el se comporto como seor y dueo de la cosa e incluso entrega este bien en comodato a un tercero, aqu principalmente el dueo de la cosa no se comporto como tal y por su negligencia se le va a sancionar En trminos generales la prescripcin del derecho real de dominio se produce por el transcurso de los siguientes plazos: 1.- Prescripcin ordinaria, se debe distinguir: 2 aos bienes muebles y 5 aos bienes races 2.- Prescripcin extraordinaria, 10 aos sin importar la naturaleza de la cosa. Que sucede con los otros derechos reales? Conforme al articulo 2498 tambin son susceptibles de prescribir, Este ltimo inciso hay que concordarlo con el articulo 2512. La regla general en consecuencia es que los otros derechos reales distintos del dominio se adquieren de la misma manara que el derecho real, salvo las siguientes excepciones: 1.- El derecho real de herencia, la regla general tratndose de este derecho es que el plazo de prescripcin es de 10 aos. Excepcin Art.704 numeral 4 Sin embargo, el heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de justo titulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. (Hay que agregar la situacin de la posesin efectiva que se otorga por resolucin administrativa por el registro civil por la modificacin de la ley 19903) .Habiendo un heredero putativo el plazo de prescripcin ser de 5 aos 2.- En materia de derecho real de servidumbre El mismo articulo 2512 nos remite al articulo 882. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por titulo, o por prescripcin de 5 aos. sea quedan excluidas de prescripcin las servidumbres discontinuas y las servidumbres continuas inaparentes, y podrn ser objeto de prescripcin las servidumbres continuas y aparentes. Objeto de la Prescripcin 1) Produce la adquisicin del dominio de forma originaria, por lo tanto las cargas y gravmenes que pesaban sobre la cosa desaparecen porque se ha constituido un nuevo derecho real independiente del dominio que con anterioridad detentaba otro sujeto. 2) La prescripcin debe ser alegada, ya sea como accin o excepcin. 3) Completada la prescripcin se entiende que esta opera con efecto retroactivo, es decir se tiene la calidad de dueo de la cosa desde el momento en que se inicio la posesin 4) En caso de que el objeto de la prescripcin lo sea un bien raz, se debe practicar la correspondiente inscripcin en el conservador de bienes races, inscripcin que cumple la funcin de publicidad y por lo tanto de no practicarse se puede alegar la Inoponobilidad. Art. 2513 Se debe concordar con el articulo 689 5) Prescripcin contra titulo inscrito. Art. 2505 Este articulo establece que el bien raz inscrito goza de una garanta en contra del simple apoderamiento o posesin material que se pueda hacer respecto de la cosa, mas aun conforme a los artculos 728 y 730 no pone fin a la posesin existente, el problema se produce cuando el nuevo poseedor inscribe el bien raz a su nombre, inscripcin que producir 2 efectos: 1) Pone trmino a la posesin anterior. 2) Se inicia la posesin, una nueva posesin que habilita para adquirir por medio de la prescripcin.

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El artculo 2505 se aplica a todo tipo de prescripcin o solo a la prescripcin ordinaria? A) En una primera posicin Ruperto Bahamonde seala que la regla del artculo 2505 solo se aplica tratndose de la prescripcin ordinaria en razn de los siguientes fundamentos: 1.-Para la prescripcin adquisitiva extraordinaria se exige posesin irregular la que se produce cuando falta en la posesin uno o mas de los requisitos que establece el articulo 702 y dentro de esos requisitos se encuentra la tradicin 2.- Porque la prescripcin extraordinaria tiene reglas especiales dadas en el articulo 2510 y a de aplicarse el principio de la especialidad contenido en el articulo 13 CC B) Una segunda posicin corresponde a la mayoritaria y seala que contra titulo inscrito no se puede prescribir sino que en virtud de otro titulo inscrito, trtese de prescripcin ordinaria o extraordinaria, fundamentos: 1.- El sistema de la propiedad inscrita cumple como funciones el de dar publicidad a la propiedad raz y constituir garanta de su posesin. 2.- Porque la posesin inscrita no cesa mientras la anterior inscripcin no se cancele, quien tiene posesin inscrita la mantiene y si el poseedor irregular no hubiese inscrito llegaramos a la situacin en que se admiten 2 posiciones coexistentes. 3.-Por la ubicacin del articulo 2505 que se encuentra antes de la clasificacin de la prescripcin, por lo tanto es una norma de carcter comn trtese de la prescripcin ordinaria o extraordinaria. Que es la competente inscripcin? (Remitirse a la posesin, al termino de la posesin de los bienes races inscritos y se vieron 3 posiciones, la que seala que es competente inscripcin la que emana real o aparentemente de la anterior poseedor inscrito, la segunda que es aquella que se materializa conforme a los procedimientos legales y la tercera que es la que adopta nuestra jurisprudencia que supone no solo la inscripcin conforme a los procedimientos legales sino que adems la posesin material respecto del inmueble. CAPITULO V: LA PROPIEDAD O EL DERECHO REAL DE DOMINIO Es el articulo 577 CC el que define que es un derecho real Derecho real es el que tenemos sobre una cose sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. La enumeracin contenida en el Art. 577 inciso 2 nos lleva a preguntarnos si tiene el carcter de taxativa, la doctrina como la jurisprudencia consideran que este articulo no tiene carcter taxativo sino que es una enumeracin de carcter ejemplar ello toda ves que el propio cdigo civil contempla otros derechos reales como el de censo en el artculo 579 y ademas porque existen leyes especiales que fijan la existencia de otros derechos reales como por ejemplo el derecho de aprovechamiento de agua, las concesiones mineras, las concesiones de bienes nacionales. En cuanto al origen de los derechos reales Esta se encuentra en el legislador o en el principio de la autonoma de la voluntad? Y se estudio cuando se vio el derecho real 2 teoras la del numerus apertus y la del numerus clausus, el numerus apertus deja entregada a la autonoma de la voluntad la creacin de los derechos reales, mientras que el numerus clausus seala que solo toca al legislador crear derechos reales, nuestra doctrina nacional sostiene que impera en nuestro ordenamiento jurdico el numerus clausus , aun cuando no existe norma expresa en tal sentido y el problema se presenta en particular tratndose del derecho de superficie, es decir respecto de aquella facultad de mantener una edificacin propia en terreno ajeno, lo que para algunos tiene el carcter de derecho real. El Derecho Real de Dominio

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1)Concepto: El derecho real de dominio es la propiedad y constituye el derecho que se confiere a todo sujeto con los poderes ms amplios respecto de una cosa, los restantes derechos reales distintos del dominio o propiedad otorgan poderes limitados sobre la cosa, la razn de existencia del derecho real de dominio o propiedad se encuentra en la necesidad del hombre de satisfacer sus requerimientos. El Art. 582 del CC nos proporciona la definicin del derecho real de dominio. La definicin que da el inciso 1 del Art. 582 es de carcter analtica ya que explica el concepto sealando las facultades que el dueo tiene sobre la cosa, la critica que se puede hacer a esta definicin es el que carezca de los elementos de exclusividad y perpetuidad que son propios del derecho de dominio, en tal sentido podemos revisar la definicin que elabora Planiol y Rupet respecto del dominio, estos juristas franceses sealan que es el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida de manera perpetua y exclusiva a la accin o voluntad de una persona Alcance de las palabras dominio y propiedad Nuestro CC utiliza las palabras dominio y propiedad de formas sinnimas, cuando hablamos de dominio estamos hablando de la propiedad sobre una cosa, pero ello no es as en otros derechos, se distingue y se reserva la palabra dominio para referirse a las cosas corporales y la palabra propiedad para las cosas corporales e incorporales, es decir se ve en la propiedad el genero y en el dominio la especie. En otros derechos desde el punto de vista de la facultad o la funcin que desempea estas palabras y se distingue y se utiliza la palabra dominio en sentido subjetivo como el poder o seoro que sobre una cosa le corresponde al titular y la palabra propiedad para atribuir o determinar la pertenencia de una cosa a su dueo. Objeto de la propiedad o dominio Pueden ser objeto del derecho real de dominio toda cosa apropiable e individualmente considerada, la teora romanista seala que solo sobre las cosas corporales existen derechos de dominio, nuestro legislador tiene un criterio mas amplio porque agrega a las cosas incorporales. Art. 582, Art. 583, Mas aun agrega el Art. 584 que respecto de las producciones del talento o del ingenio hay una especie de propiedad a favor de sus autores el que se encuentra regulado por leyes especiales, para confirmar estas ideas incluso podemos recurrir a la constitucin poltica, en particular en el catalogo de las garantas Art. 19 n 24 que asegura el derecho de propiedad en todas sus especies, incluso llegndose a decir que el acreedor tiene un derecho de propiedad en todas sus especies, incluso llegndose a decir que el acreedor tiene un derecho de propiedad respecto de su credito, es decir que incluso los derechos personales serian objeto del derecho real de dominio Extensin del derecho real de propiedad El derecho real de propiedad se extiende en la totalidad de la cosa corporal o incorporal que sirve de objeto al derecho real de dominio, en particular cuando nos referimos a la extensin del derecho real de dominio lo hacemos respecto de una cosa corporal inmueble, en tal sentido tratndose de un bien raz nos preguntamos acerca de su extensin horizontal, de su extensin vertical y de su extensin subterrnea o del subsuelo. A) Extensin Horizontal: Se va a encontrar circunscrita a los limites o linderos del bien raz, en tal sentido la servidumbre legal de marcacin y la de cercamiento conforme al articulo 842 B) Extensin Vertical: Se refiere al espacio areo sobre el predio, vamos a distinguir el espacio areo de la atmsfera. 1.- Espacio areo es el espacio vaci en el que se pueden mover cosas corporales 2.- Atmsfera, es el bien comn a todos los hombres. Cuando nos preguntamos de la extensin vertical es respecto del espacio areo y no de la atmsfera y nos preguntamos que derechos tiene el propietario de un bien raz sobre el espacio areo que se

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encuentra situado por encima de la superficie de su inmueble, en tal sentido los artculos. Art. 931 CC, Art. 942 Se entiende entonces que se tiene derecho sobre la extensin vertical del bien raz hasta la altura que se requiera para el pleno aprovechamiento del suelo del cual se es dueo es lo que se denomina el concepto de altura til. C) Extensin del subsuelo: No existe una norma expresa que nos indique cual es su alcance, de la revisin de distintas normas se puede entender que hay derecho al subsuelo en la medida que el Art. 492 habilita para cortar las races del rbol ubicado en un terreno ajeno, por ello se seala en doctrina que existe el concepto de El Subsuelo til, es decir hay un derecho al subsuelo en la medida que sea necesario para la plena ocupacin del suelo del terreno y ello explicara la situacin del dueo del tesoro que es encontrado por un tercero sin la autorizacin de este, caso propio de la ocupacin, y aqu se explica porque el dueo del terreno se hace dueo del tesoro encontrado por un tercero sin su autorizacin. Excepcin, segn lo declara la constitucin poltica las minas son de propiedad exclusiva y nica del estado sin importar quien sea dueo del terreno, del suelo por eso cualquier persona tiene facultad para catar, cavar y buscar sustancias minerales con las limitaciones establecidas en el cdigo de minera. Caractersticas Clsicas del Derecho real de dominio Se dice que es absoluto, exclusivo y perpetuo. Martes 5 de octubre de 2004. Caractersticas del derecho real de dominio o propiedad. Es un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo. Derecho absoluto. Es el derecho real de dominio el que confiere el poder jurdico mas amplio, completo y general que puede existir sobre la cosa que sirve de objeto al derecho. Se habla de una plena in re potestas, confiere al dueo, al titular del derecho real de dominio la posibilidad de ejercitar todas las facultades de uso, de goce y de disposicin sobre la cosa. En tal sentido lo seala la propia definicin del derecho real de dominio en el articulo 582 al sealar: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Hay ciertas limitaciones a las cuales se encuentra sujeto el derecho real de dominio, limitaciones que podemos clasificarlas en primer lugar como limitaciones inmanentes o intrnsecas al mismo derecho real de dominio y por lo tanto se seala que mas que limitaciones son limites que determinan el alcance natural del derecho sin por ello menoscabarlo. Estos limites a su turno pueden ser de carcter general o especifico. Limites de carcter general: se encuentra la teora del abuso del derecho. Limites de carcter especifico: el inters social al que hace referencia el articulo 19 N 24 de la constitucin poltica de la republica. La segunda clasificacin de las limitaciones dicen relacin con restricciones, con menoscabos del derecho real de dominio y a ellas hace referencia el articulo 732 del cdigo civil. Entonces: 1 En primer lugar la propiedad fiduciaria que corresponde al numero 1 de este articulo. 2 En segundo lugar el derecho real de usufructo, de uso y el de habitacin. 3 Finalmente las servidumbres. Derecho exclusivo. El derecho real de dominio o propiedad tiene como supuesto la existencia de un nico titular, el que se encuentra facultado para usar, gozar y disponer de la cosa. En consecuencia, dos personas no pueden ser dueas a la vez de la misma cosa, ejerciendo la plenitud de facultades que confiere el dominio.

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Respecto de una cosa solo hay un dueo, por que el derecho real de dominio tiene el carcter de exclusivo y excluyente. En esta caracterstica debemos preguntarnos acerca de la comunidad, toda vez que en principio se podra sostener que no cumple con la caracterstica de exclusividad. Para algunos el carcter de exclusivo del derecho real de dominio no se opone con la comunidad la que seria una figura jurdica distinta y diversa del derecho real de dominio, gozando de sus propias caractersticas las que pueden diferir de la que le corresponde al derecho de propiedad. Para otros, el derecho real de dominio y la copropiedad son lo mismo, es el mismo derecho. En el dominio el derecho pertenece a una persona y en el condominio o comunidad el mismo derecho pertenece a varias personas, lo cual seria compatible con el carcter de exclusividad del derecho real de dominio toda vez que los comuneros gozan de derechos cuotativos, derechos respecto del cual es el titular el nico que lo tiene. Perpetuidad. Se quiere sealar que el derecho real de dominio no esta sujeto a limitaciones dada por el transcurso de tiempo y que por lo tanto la propiedad va a existir tanto como dure el objeto sobre el cual recae. Recordar que el propietario solo pierde su derecho y deja de poseerlo y pasa a tener la posesin un tercero durante el tiempo requerido por la ley y observndose los dems requisitos legales, caso en el cual el tercero adquirir el dominio sobre la cosa por el modo usucapin. Sin perjuicio de lo dicho hay ciertas situaciones en que ste rasgo del derecho real de dominio tiene el carcter de relativo en la medida en que la propiedad pueda estar sujeta a causas preestablecidas y previstas al momento de su adquisicin que fijen su extincin, ello ocurre por ejemplo tratndose de la propiedad fiduciaria desde que su nacimiento esta sujeta a extinguirse por el cumplimiento de una extincin. A estas 3 caractersticas clsicas se agregan dos: 1.-La abstraccin del derecho real de dominio. Ello quiere decir que el derecho real de dominio tiene una existencia distinta e independiente de las facultades que el dominio confiere u otorga respecto de la cosa. Por lo tanto el titular del derecho real de dominio, el dueo se puede ver privado de una o mas facultades pero no por ello se va a haber privado del derecho real de dominio. Por ejemplo si el propietario de la cosa constituye respecto de ella el derecho real de usufructo, este queda privado de la facultad de usar y gozar la cosa, pero no queda afectado del derecho real de dominio. 2.- La elasticidad del derecho real de dominio. Significa que el derecho real de dominio se puede aumentar o reducir en la medida que concurran sobre la misma cosa otros derechos reales. Ejemplo: el anteriormente dado respecto de la abstraccin. El derecho real de dominio a plenitud si su titular: goza, usa y dispone, pero se puede reducir si se constituye un usufructo, para luego ampliarse si se consolida nuevamente el uso y el goce con la nuda propiedad. Contenido del derecho real de dominio. Se va a estudiar el contenido del derecho real de propiedad desde un punto de vista de poder o facultad y desde el punto de vista de un deber. 1) La propiedad como poder o facultad. Facultad es la posibilidad o poder que al ser ejercido permite el aprovechamiento econmico de una cosa, de un derecho. No se trata de derechos personales, sino de poderes secundarios que emanan del derecho real. Las facultades admiten una clasificacin: A) Facultades materiales. Es la que se realiza mediante actos materiales que permiten aprovechamiento del objeto de derecho y distinguimos la facultad de uso, la facultad de goce y la facultad de disposicin. A1.- Facultad de uso.

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Consiste en aplicar la cosa a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que importe su destruccin inmediata. En consecuencia, se puede usar la cosa con cualquier fin, incluso si es contrario al destino natural de la misma. Lo normal es que la facultad de uso vaya asociada con la facultad de goce y por ello el articulo 582 del cdigo civil al definir el derecho real de dominio no la menciona. A2.- Facultad de goce. Es la que permite apropiarse de los frutos y productos que la cosa da. La doctrina distingue entre fruto y producto. Fruto: es aquello que la cosa da de forma peridica y que no significa un menoscabo para ella. Producto: Es aquello que se da de forma espordica que constituye un deterioro para la cosa. El legislador justifico que el dueo se hiciera propietario de los frutos y productos de la cosa por el modo de adquirir de la Accesin, lo cual no es efectivo, si el dueo lo es de los frutos y productos es en razn de la facultad de goce. A3.- Facultad de disposicin o abuso. Esta facultad permite destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla mientras no sea contraria a la ley o derecho ajeno. Destruir: Es aniquilar o dejar en abandono la cosa. Transformar: Es cambiar la naturaleza, forma o destino de la cosa. Degradar: Es realizar obras que traen como consecuencia la desvalorizacin de la cosa. Es esta facultad de disposicin la que manifiesta en toda su magnitud la expresin plena y re potesta, lo que responde a una concepcin individualista del derecho de propiedad. Solo goza de esta facultad el derecho real de dominio, no hay facultad de disposicin en los restantes derechos reales. B) Facultades jurdicas. Es la que se realiza mediante actos jurdicos. Otra de las facultades jurdicas encontramos la facultad de disposicin. Ya se sabe que la facultad de disposicin es el poder que tiene un sujeto para desprenderse del derecho del cuales titular, ya sea que lo haga a favor de una persona, ya sea que lo haga por que abandona el derecho, ya sea por que opere un acto entre vivos, ya sea por que opere por sucesin por causa de muerte. Los actos jurdicos mediante los cuales se concreta la facultad de disposicin lo son la enajenacin. En sentido amplio entendemos por enajenacin a todo acto por el cual el propietario transfiere el dominio de la cosa a otra persona o constituye sobre la cosa un derecho real que viene a limitar su derecho real de dominio. El derecho real que se puede constituir puede ser de goce o garanta; de goce, es aquel que permite un grado de utilizacin de la cosa por parte de un tercero. Garanta, el que viene a caucionar el cumplimiento de una obligacin. Las cauciones son obligaciones que se contraen para la seguridad o garanta del cumplimiento de otra obligacin; son ejemplos la prenda, la hipoteca, la fianza. En sentido restringido enajenar lo entendemos como el acto por el cual el titular transfiere el derecho a otra persona. La enajenacin en consecuencia en sentido amplio o restringido, es el acto por el cual se realiza o concreta la facultad jurdica de disposicin. Hay que recordar que no se debe confundir la facultad de disposicin con la capacidad de disposicin, tambin llamada capacidad de ejercicio, por que se puede tener capacidad de ejercicio pero estar privado de la facultad de disposicin respecto de un bien determinado. Principio de la libertad de disposicin. Forma parte de un principio mayor el cual es el principio de la libertad de comercio, que a su turno tiene el carcter de un principio de orden publico. En nuestro ordenamiento jurdico el principio de la libertad de disposicin es la regla general, de modo que las personas mantengan la facultad de disposicin de sus bienes para propiciar el libre transito de las cosas. En tal sentido se nombran las siguientes disposiciones:

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Disposiciones que propician el libre transito de las cosas. 1.- Articulo 745, en cuanto prohbe la constitucin de fideicomisos sucesivos. 2.- Articulo 769, que contiene la misma regla tratndose del usufructo. 3.-Articulo 1126, en cuanto dispone que se tiene por no escrita en materia de legado la clusula que impone la obligacin de no enajenar la cosa a menos que sea o comprometiere un derecho de un tercero. 4.- Articulo 1964, en materia de contrato de arrendamiento, el que se determina en que el alcance del pacto de no enajenar la cosa arrendada ha de entenderse que contiene una facultad al arrendatario de permanecer el arriendo hasta su terminacin natural, no obstante, haber sido enajenado, la cosa objeto de este contrato. 5.- Articulo 2415, dado en materia de hipoteca. 6.- Articulo 1810, dada para el contrato de compraventa. Sin embargo, el cdigo civil autoriza para en determinados casos, estipular prohibiciones de no enajenar. 7.- Articulo 751, para la propiedad fiduciaria. 8.- Articulo 1432, dado para las donaciones entre vivos. La existencia de estas disposiciones que permiten la estipulacin de clusulas de no enajenar y que tienen su origen en la ley a llevado a preguntarse si es posible que las partes pacten clusulas de no enajenar. Las anteriores no se discuten por que tienen su origen en la ley, la pregunta es respecto de los otros actos jurdicos, respecto de otras materias, se puede o no pactar una clusula de no enajenar?. Para ello vamos a encontrar 3 disposiciones doctrinales: 1.- Doctrina que esta a favor de la validez de las clusulas de no enajenar. Fundamento: Primero: Por que en derecho privado se puede hacer todo aquello que la ley no prohba, si la ley no lo prohbe es licito pactar este tipo de clusulas. Segundo: Si el legislador prohbe expresamente... Tercero: Valindose del aforismo quien puede lo mas puede lo menos, es decir, si el dueo de la cosa se puede desprender de todas sus facultades sobre esta, con mayor razn puede renunciar a una de ellas, que es la facultad jurdica de disposicin. Cuarto: Nuestro ordenamiento jurdico de forma implcita reconocera este tipo de clusulas toda vez que se pueden inscribir en el conservador de bienes races todo impedimento o prohibicin referente a bienes races sea convencional, legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Se seala que si acordada la clusula de no enajenar y si esta no es cumplida la sancin seria: Para algunos habra objeto ilcito por que la asimilan al embargo al que se refiere el articulo 1464 N3 por tanto habra nulidad del acto que se hizo en contravencin de la clusula. Para otros la clusula de no enajenar es una obligacin de no hacer y su incumplimiento conlleva a la resolucin del contrato. 2.- Segunda posicin doctrinal. Fundamento: Por que en el mensaje del cdigo civil y de distintas posiciones de ste se establece que la libre circulacin de los bienes es la regla general, norma o principio de orden publico que no puede ser alterado por el solo acuerdo de voluntades de las partes. Por eso el legislador las autoriza de forma excepcional y ello da origen al segundo fundamento que es que las clusulas de no enajenar fueren la regla general, entonces el legislador no las habra autorizado en ciertos casos especiales. La sancin por su sola existencia por el hecho que se estipule la clusula de no enajenar se sancionara con la nulidad absoluta por vicio de objeto ilcito por ser un acto contrario a la ley y al orden publico. 3.- Tercera posicin doctrinal. Fundamento:

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Se reconoce validez a las clusulas de no enajenar que tengan el carcter de relativas, es decir, se aceptan aquellas clusulas que no imponen una prohibicin perpetua o de largo plazo y que se justifican en razn de un inters legitimo, ello en razn de las siguientes consideraciones: 1.- Porque no limita la libre circulacin de los bienes. 2.- En razn del articulo 1126 que en materia de legados autoriza la existencia de este tipo de clusulas siempre que vayan en beneficio de un tercero. Sancin a su inobservancia: si estipulada la clusula esta se deja de observar, se entiende que se ha infringido una obligacin de no hacer y por lo tanto se puede resolver el contrato. La jurisprudencia sigue este ultimo criterio. El derecho real de dominio como deber. Las obligaciones reales o procte re. Estas son las obligaciones que incumben al propietario o poseedor de una cosa por el solo hecho de ser, por ello se les denominan obligaciones ambulatorias. Caractersticas: 1.- El deudor se determina atendiendo a la persona que es duea o poseedora de la cosa. 2.- La obligacin se traspasa del antecesor al sucesor en forma automtica. 3.- El modo de extinguirla es haciendo abandono de la cosa por quien esta obligado. Ejemplo: articulo 858 inciso primero. Articulo 1962. Responsabilidad por la propiedad. Articulo 2326. Lo que se dice del dueo se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su accin contra el dueo, si el dao ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado o prudencia debi conocer o prever, y de que no le dio conocimiento. Articulo 2327. Respecto de un animal salvaje o fiero, siempre el dueo es responsable, no se puede exonerar de responsabilidad. Articulo 2323 inciso primero. El dueo del edificio tiene responsabilidad por el solo hecho de ser dueo por tanto si algo cae y causa un dao debe responder a la persona a la cual le causo el dao. Articulo 2003 inciso tercero. El responsable es quien hizo la construccin por que estamos en un caso particular en que luego de hecha la construccin este empresario le vende el dueo la propiedad. Teora del abuso del derecho. La pregunta se aborda en esta teora es si se incurre en responsabilidad en el ejercicio del derecho de propio. que pasa se el titular lesiona intereses ajenos cuando ejerce su derecho?. En la edad media los juristas intentan socializar el derecho y se comienza a utilizar la expresin ACTOS DE EMULACIN o CHICANERIA, corresponden a que aquel acto que se utiliza por una persona dentro de la ley con el slo objeto de causar un perjuicio o molestia a otra persona, quien ejercita, quien realiza el acto no recibe ningn beneficio por ello se va a decir que a quien realiza un acto no realiza un acto de emulacin debe responder por los perjuicios que causa. En la edad moderna en que va imperar el INDIVIDUALISMO se va a decir lo contrario, es decir, el titular del derecho puede ejercerlo como desee, de forma libre, y si en el ejercicio causa un dao a un tercero este debe soportar. En los tiempos contemporneos como reaccin a los postulados de la poca moderna, se va a consagrar la teora del abuso del derecho. En tal sentido que sucede cuando el ejercicio del derecho propio lesiona un inters ajeno? Las tendencias son 2: 1.- El Individualismo Jurdico: esta teora seala que quien ejerce su derecho no puede incurrir en responsabilidad. El ejercicio del derecho es lcito an cuando se daen intereses de terceros y no nace la obligacin de indemnizar perjuicios por estos daos. 2.- Relatividad de los derechos: seala que el ejercicio de un derecho es relativo porque no se puede ejercer segn el arbitrio de sus titulares, sino que debe responder a los fines con que la ley los ha establecido. Si en el ejercicio del derecho el titular se aparta de sus fines ello implica un abuso en el ejercicio del derecho y debe ir aparejada de una sancin. Se reconoce detrs de esta tendencia que el se le confiere a las personas para que puedan satisfacer sus necesidades por lo que tiene una funcin social e individual.

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La teora del abuso del derecho en el marco de derecho publico se conoce como la teoria del abuso del poder. En cuanto a la denominacin de esta teora. Algunos autores critican la frase ABUSO DEL DERECHO porque sealan si hay abuso no hay derecho y si hay derecho no puede haber abuso. Lo que debemos distinguir es el derecho en sentido objetivo del derecho en sentido subjetivo. Va a persistir un acto abusivo en aquellos casos en que siendo usado, ejercido conforme al marco que proporciona el derecho positivo, est en desacuerdo con la finalidad que se le reconoce al derecho en sentido subjetivo por ejemplo: el caso del vecino que con el mero afn de perjudicar al otro coloca un lienzo obstruyendo su vista. Como propietario se tiene el derecho de colgar el lienzo, pero para que se cuelgue el lienzo... es slo con el afn de molestar, habra con ello abuso del derecho. Nuestro ordenamiento jurdico no establece de forma sistemtica la teora del abuso de derecho y ello elevado a que la doctrina establezca criterios a fin de determinar a que rgimen jurdico queda circunscrito el abuso del derecho. En primer lugar se seala que se rige por las normas de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, es decir, responsabilidad civil extracontractual, toda vez que se entiende que hay abuso de derecho cuando el titular ejerce dolosa o culposamente el derecho, es decir, cuando se ejerce el derecho con la intencin de daar a otro o sin la diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios. Critica: La nocin de dolo o culpa desvirta el problema porque mediante la teora del abuso del derecho se trata de establecer la responsabilidad por el dao causado a otos sin utilidad propia o por una utilidad muy inferior al perjuicio que se causa. 2 criterio: se dir que hay abuso de derecho y que por lo tanto su ejercicio, el ejercicio del derecho, atenta con los fines econmicos o sociales del mismo, es decir, cuando sin una apreciable utilidad propia se realiza el acto slo o principalmente para causar un mal a otro. Critica: La teora de los fines econmicos y sociales da margen a la arbitrariedad judicial sin perjuicio de reconocer que aparente como ventajosa en la medida que permite amoldar el contenido del derecho al momento de su ejercicio. Esta postura que tiende a imperar quien seala que haba abuso de derecho en todos los casos en que el derecho se ejerce contrariando el principio de buena fe o el fin con aquel que fue establecido por el legislador. 3 criterio: es de carcter objetiva porque se toma en cuenta el comportamiento externo del individuo y no sus motivaciones. Elementos del abuso del derecho. 1- ejercicio de un derecho. Qu es objetivamente o externamente legal? Esto es el ejercicio de un derecho que segn el texto se encuentra justificado porque si la persona al actuar excede las facultades del derecho ya no hay abuso, sino estamos en presencia de una ausencia de derecho. 2- dao a un inters no protegido por una especifica prerrogativa juridica. Si se vulnerara un derecho reconocido por al ley no es un problema de abuso de derecho sino que un conflicto de derecho. 3- inmoralidad o antisocialidad del dao. Corresponde a la mala fe, a la intencin de causar dao o molestia a un inters no protegido por el legislador. Ya dijimos que nuestro cdigo civil no contempla la teora del abuso del derecho de forma explicita, no obstante, existen algunas normas de nuestro ordenamiento juridico que permiten sostener que si se acogen a esta teora. en el cdigo de aguas el Art. 56. Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domsticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algn otro pozo;

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pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegarlo. Corresponde a los dueos de pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mientras conserven el dominio de sus pertenencias y en la medida necesaria para la respectiva explotacin. Vodanovic seala que este no es un caso de abuso de derecho sino que existe colisin de derecho. articulo 2110 del cdigo civil. No vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente. Esta norma esta dada en materias de contratos de sociedad y fija que si uno de los socios renuncia de mala fe, su renuncia no vale por ejemplo se va a concluir un contrato de publicidad con una gran tienda, en razn de que uno de los socios tiene las habilidades o conocimientos para llevar a cabo, y ante eso el socio renuncia para que lo contraten de forma individual; eso es un abuso de derecho, entonces esa renuncia no valdra. Lo mismo ocurre en materia de procedimiento civil, cuando se solicita una medida prejudicial precautoria, que con posterioridad es dejada sin efecto, caso del cual, quien ha solicitado esa medida ha de responder por los daos que causo. En todo caso la teora del abuso del derecho no tiene lugar en los siguientes casos. Tratndose de los derechos absolutos, entendiendo por derecho absoluto aquel que por su naturaleza reclama un ejercicio discrecional y libre de toda fiscalizacin, son derechos de carcter excepcional y no son susceptibles de generar responsabilidad por su uso abusivo. Ejemplos de ellos: el derecho de testar. el derecho de pedir la divisin de una cosa comn. el derecho de dar consentimiento cuando un menor de edad quiere casarse. El ejercicio de estos derechos que hemos dado a titulo ejemplar, no configura la teora del abuso del derecho. El derecho ajeno: constituye la facultad de excluir a toda persona que no sea titular del derecho del uso y goce de la cosa objeto de dominio. El derecho ajeno, como el inters social constituye limitaciones o limites especficos al derecho real de dominio. El derecho ajeno se divide en los siguientes tipos: 1.- Derecho de uso inocuo. Es el derecho para aprovechar una cosa ajena en razn de su utilidad, no sufriendo dao el dueo, o si lo sufre o insignificante, no se trata de un simple permiso, sino de un derecho para actuar sobre una cosa ajena sin que constituya a su turno un capricho por parte de quien utiliza la cosa. En tal sentido debe ser un uso que proporcione un beneficio o utilidad. En tal sentido el cdigo civil suizo contempla un caso de derecho de uso inocuo, en la medida que toda persona esta autorizada para ingresar a los montes o praderas de propiedad de otro para recoger pequeos frutos siempre que no cause dao al dueo. Nuestro cdigo civil no considera al derecho de uso inocuo como tal por lo que no se le puede considerar como una limitacin especifica al derecho de dominio. Solo seria considerado en algunas disposiciones pero tiene el carcter de ser un acto de mera tolerancia. Art. 2499. As el que durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique. Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o pasto. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro. No es un derecho que pasten los animales en tierra ajena, solo es un acto de mera tolerancia, del dueo del terreno y por lo tanto, en cualquier momento puede ponerle fin. 2.- Derecho de acceso forzoso o coactivo. Es el derecho que en razn de una manifiesta necesidad, la ley concede a una persona para entrar ocasional o transitoriamente a un predio ajeno con el fin de llevar a cabo un acto relacionado con una cosa

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que le pertenece o esta a su cargo. No existe en el cdigo civil una norma que consagra como regla general el derecho del acceso forzoso, pero si hay normas particulares en tal sentido, estas son: Art. 620. Art. 943. 3.- Principio del mal menor. En razn de este principio se concede derecho a un extrao para aprovechar una cosa ajena a fin de desarrollar una conducta de mayor relevancia jurdica que el hecho de aprovecharse de una cosa ajena. El cdigo penal incluso exime de responsabilidad a la persona que para evitar un mal mayor ejecuta un acto que produzca daos en una cosa ajena, para ello se deben dar los siguientes supuestos: un peligro inminente o concreto que se trata de evitar. que el mal que se evita sea mayor al que se causa y que no halla otro medio probable y de menor perjuicio para evitarlo. Por ejemplo la persona que roba por que tiene hambre por estar en un estado de inanicin por mucho tiempo, o aquel que se esta ahogando y para salvarlo se le lanza un objeto. El cdigo civil no establece ninguna norma que contempla el principio del mal menor y por lo tanto su aplicacin queda entregada a los principios generales del derecho y la equidad natural. 12 de octubre del 2004.

1. Copropiedad inmobiliaria Normativa legal vigente en materia de copropiedad inmobiliaria: Ley N 19537 Sobre copropiedad inmobiliaria, publicada el 16 de diciembre de 1997 (Ministerio de vivienda y urbanismo), fue modificada por ltima vez el 23 de mayo del ao 2002 por la Ley N 19839. Consta de 50 artculos ms 1artculo transitorio, divididos a su vez en 5 ttulos. Objetivo de esta Ley: Al momento de dictarse esta Ley el 80% de la poblacin viva en ciudades, haba malas condiciones de vida, ya que la antigua Ley N 6071 (Propiedad horizontal) no delimitaba bien esta materia: 1. Contar con una legislacin moderna, flexible y orgnica, que refunda en un solo texto ms normativa que tenga que ver con el tema. 2. Dar cabida a nuevos tipos de condominios, los llamados Condominios tipo B. 3. Flexibilizar la administracin de los grandes conjuntos habitacionales, por lo que se implementa Las subadministraciones. 4. Robustecer el principio de la autonoma de la voluntad, por que son los propietarios mbito de aplicacin de esta Ley: Tres puntos de vista: 1. Lugar en que deben emplazarse los condominios: De la lectura del Art. 1 resulta el hecho de que slo pueden acogerse a rgimen de copropiedad los condominios, esto es las construcciones o edificios, proyectos de construccin aprobados, as como tambin los terrenos con construcciones. Artculo 1.- La presente ley regula un rgimen especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o ms bienes en el dominio comn de todos ellos. Los inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo, pueden ser viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros. Podrn acogerse al rgimen de copropiedad inmobiliaria que consagra esta ley, las construcciones o los terrenos con construcciones o con proyectos de construccin aprobados, emplazados en reas normadas por planes reguladores o que cuenten con lmite urbano, o que correspondan a proyectos autorizados conforme al artculo 55 del decreto con fuerza de ley N 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, y que cumplan con los requisitos establecidos en esta ley.

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Slo las unidades que integran condominios acogidos al rgimen de copropiedad inmobiliaria que consagra la presente ley podrn pertenecer en dominio exclusivo a distintos propietarios. Deben hallarse en las siguientes situaciones: A) Deben estar emplazados en reas normadas por planes reguladores que constituyen herramientas necesarias donde se efecta la planificacin urbana y que regula el desarrollo de los centros urbanos en funcin de una poltica nacional, regional y comunal de desarrollo socio-econmico. Esto est regulado en el Art. 27 del DFL 458 del ministerio de vivienda y urbanismo. Artculo 27.- Se entender por Planificacin Urbana, para los efectos de la presente Ley, el proceso que se efecta para orientar y regular el desarrollo de los centros urbanos en funcin de una poltica nacional, regional y comunal de desarrollo socio-econmico. Los objetivos y metas que dicha poltica nacional establezca para el desarrollo urbano sern incorporados en la planificacin urbana en todos sus niveles. B) Estos condominios deben contar con lmites urbanos. Limite urbano es la lnea imaginaria que separa o delimita las zonas urbanas o de extensin urbana que configuran los centros urbanos, diferencindose a su vez del resto del rea social llamada comnmente rural, donde por regla general no est prohibido abrir calles, subdividir ni levantar construcciones, salvo las necesarias para la explotacin agrcola del inmueble o para la vivienda del propietario del mismo y sus trabajadores. C) Que estos terrenos correspondan a proyectos autorizados conforme al artculo 55 del decreto con fuerza de ley N 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, y que cumplan con los requisitos establecidos en esta ley. Artculo 55.- Fuera de los lmites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no ser permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotacin agrcola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores, o para la construccin de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado. Corresponder a la Secretara Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura, no originen nuevos ncleos urbanos al margen de la Planificacin urbana-regional. Con dicho objeto, cuando sea necesario subdividir y urbanizar terrenos rurales para complementar alguna actividad industrial con viviendas, dotar de equipamiento a algn sector rural, o habilitar un balneario o campamento turstico, o para la construccin de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado, la autorizacin que otorgue la Secretara Regional del Ministerio de Agricultura requerir del informe previo favorable de la Secretara Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Este informe sealar el grado de urbanizacin que deber tener esa divisin predial, conforme a lo que establezca la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Igualmente, las construcciones industriales, de equipamiento, turismo, y poblaciones, fuera de los lmites urbanos, requerirn, previamente a la aprobacin correspondiente de la Direccin de Obras Municipales, del informe favorable de la Secretara Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrcola que correspondan. Dicho Art. 55 contiene la ya mencionada prohibicin y agrega que corresponde a la Secretara Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura, no originen nuevos ncleos urbanos al margen de la Planificacin urbanaregional. En virtud de un procedimiento administrativo donde intervienen la municipalidad y distintas secretarias regionales ministeriales como por ejemplo la de agricultura y la de vivienda y urbansimo, un rea que es rural se considera para estos efectos como urbana. Tipos de condominio: El Art.2 N 1 define a los condominios y los clasifica en dos tipos:

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Condominios tipo A: Similar al rgimen de la antigua Ley, en que hay un solo terreno comn a todos los propietarios o copropietarios, o sea, un edificio en donde lo nico comn es el terreno (Propiedad horizontal). Condominios tipo B: Corresponden a predios con construcciones o con proyectos de construccin. Artculo 2.- Para los efectos de esta ley, se entender por: 1.- Condominios: Las construcciones o los terrenos acogidos al rgimen de copropiedad inmobiliaria regulado por la presente ley. Se distinguen dos tipos de condominios, los cuales no podrn estar emplazados en un mismo predio: Tipo A, las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un terreno de dominio comn, y Tipo B, los predios, con construcciones o con proyectos de construccin aprobados, en el interior de cuyos deslindes existan simultneamente sitios que pertenezcan en dominio exclusivo a cada copropietario y terrenos de dominio comn de todos ellos. Urbanizacin de un terreno es hacerlo apto para la funcin en l. En el antiguo sistema era para dividirlo o lotearlo, por lo tanto hoy es obligatorio urbanizarlo. En estos nuevos condominios puede construirse en el terreno unidades exclusivas de terreno propio. La antigua legislacin distingua entre estos dos tipos, es que en el segundo hay un dominio individual del terreno y paralelamente hay una copropiedad de uno o ms terrenos comunes. 2.- Unidades: En esta ley se utilizar la expresin "unidad" para referirse a los inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo. mbito de validez temporal: Vigencia: Al no sealar expresamente las normas de vigencia, se considera el Art. 6 CC, por lo tanto tiene vigencia desde el 16 de diciembre de 1997, esto es la fecha de su publicacin. Art. 6. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen. Derogaciones de normas: Por disposicin expresa de los Arts. 47 y 48 se derogan todas aquellas normas de la Ley general de urbanismo y construcciones, contenidas en el DFL N 458, como tambin las normas del DS N 880 del ministerio de obras publicas que comprende el texto definitivo de la Ley N 6071. De esto se concluye que la ley deroga toda la normativa vigente, se vasta a s misma. Situacin de las comunidades de copropietarios existentes con anterioridad a la vigencia de esta ley. Artculo 49.- La presente ley se aplicar tambin a las comunidades de copropietarios acogidos a la Ley de Propiedad Horizontal con anterioridad a su vigencia, sin perjuicio de que, salvo acuerdo unnime en contrario, respecto de estas comunidades continuarn aplicndose las normas de sus reglamentos de copropiedad en relacin al cambio de destino de las unidades del condominio, a la proporcin o porcentaje que a cada copropietario corresponde sobre los bienes comunes y en el pago de los gastos comunes, como asimismo se mantendrn vigentes los derechos de uso y goce exclusivo sobre bienes comunes que hayan sido legalmente constituidos. En los casos que esta ley exija que una determinada facultad o derecho est establecida en el reglamento de copropiedad se presumir tal autorizacin respecto de los reglamentos de copropiedad formulados con anterioridad a la vigencia de esta ley, salvo acuerdo en contrario de una asamblea extraordinaria de copropietarios. Las comunidades a que se refiere este artculo podrn establecer siempre subadministraciones o convenir su administracin conjunta en los trminos previstos en los artculos 25 y 26, respectivamente, previo acuerdo adoptado conforme al procedimiento estatuido en el inciso segundo del artculo 19. Para estos efectos la porcin correspondiente a cada subadministracin deber constar en un plano complementario de aquel aprobado por la Direccin de Obras Municipales al acogerse el edificio o conjunto de viviendas a la Ley de Propiedad Horizontal. Del Art. 49 Inc. 1. Se concluye: La ley tiene efecto retroactivo; la Constitucin consagra el principio de la irretroactividad de la ley solo en materia penal (Art. 19 N 3) y tal vez de forma indirecta en el Art. 19 N 24, por lo tanto el Art. 9 del CC que

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establece el principio de la irretroactividad de la ley no hace fuerza obligatoria, por lo que no es ineludible para el legislador, solo es una orden para el juez. La aplicacin de esta ley hacia lo pasado puede analizarse desde el punto de vista de la naturaleza jurdica del reglamento. La doctrina cree que estos instrumentos constituyen verdaderos contratos, por lo que revisten la fuerza de ley establecida en el Art. 1545 CC, obligando a las partes que lo han establecido. Sentado este punto, un mecanismo de solucin para determinar el verdadero sentido y alcance de este extracto de la ley, en su manifestacin retroactivo, sera el Art. 22 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes. Art. 22: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Exceptense de esta disposicin: 1 las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2 Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Esta Ley no sigue al Art. 22 LER, esta Ley a la hora de limitar al legislador consagra en el Art. 12 la teora de los derechos adquiridos. Cules son las materias que se tuvo presente para determinar si eran o no derechos adquiridos y por ello incorporados al patrimonio de su titular? 4 materias excluidas en el Art. 49: 1. Cambio de unidades. 2. Derechos sobre bienes de dominio comn. 3. Gastos en estos bienes. 4. Derecho de uso y goce exclusivos de que algunos copropietarios fueron titulares en la antigua normativa. Estas materias no fueron tocadas por el legislador, por que constituan derechos adquiridos y por ello estn protegidos por la garanta constitucional del Art. 19 N 24 que consagra el derecho de propiedad en sus distintas especies, una de las cuales es la copropiedad inmobiliaria, por ello el freno del legislador es en estas materias, si no adolece de inconstitucionalidad. Con todo el Art. 49 faculta a los copropietarios existentes con anterioridad a la Ley para someterse por entero a sus normas, inclusive a las materias ya excluidas con el acuerdo unnime de los copropietarios en tal sentido. Los reglamentos particulares no son incompatibles, por lo que permiten a esta nueva normativa; si bien podr de alguna manera ser deteriorada si en estas reglamentaciones se contiene normas contrarias al espritu de la actual legislacin. El Art. 49 Inc. 2 establece una presuncin que tiene por objeto evitar que aquellas comunidades ya existentes requieran de una modificacin a sus actuales reglamentos, para hacer aplicables las disposiciones de esta ley, dejando a salvo la posibilidad de manifestar lo contrario. Bienes propios y bienes comunes Bienes propios: Del Art. 1 Inc. 2, el Art. 2 N 2 y el Art. 3 se concluye que sobre los bienes propios se es titular de un derecho de propiedad con todos sus atributos y limitaciones. Derechos y obligaciones sobre bienes propios: Es necesario mencionar que el derecho de propiedad sobre la unidad otorga a su titular la facultad de usar, gozar y disponer de tal bien, con las limitaciones que establece la ley, el derecho ajeno y el inters social, por ende tal derecho es protegido por el Art. 19 N 24, de donde se derivan derechos y obligaciones especficos. 1) Derecho a transferir el dominio: En este sentido al transferir el dominio de la unidad se transfieren ciertos efectos: - El adquirente adquiere una cuota en los bienes de dominio comn. (Art. 14) - Responde de las deudas a expensas comunes, siguiendo siempre el dominio de su unidad. (Art. 4 inc. 4) - Queda obligado a las normas establecidas en el reglamento de copropiedad, no le son inoponibles.

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- Debe poner en conocimiento la enajenacin de tal y acompaar copia de la escritura publica respectiva con constancia de su inscripcin en el conservador de bienes races. 2) Derecho a trasmitir el dominio por causa de muerte. 3) Podr hipotecarse o gravarse libremente las unidades, sin que para ello se requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo el gravamen en los casos en que se ponga fin a la copropiedad, su efecto particular es que automticamente gravarn los derechos que les corresponda en los bienes de dominio comn. (Art. 16) Art. 16. Las unidades de un condominio podrn hipotecarse o gravarse libremente, sin que para ello se requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en que se ponga trmino a la copropiedad. La hipoteca o gravamen constituidos sobre una unidad gravarn automticamente los derechos que le correspondan en los bienes de dominio comn, quedando amparados por la misma inscripcin. 4) Derecho a usar la unidad en forma ordenada y tranquila. El Art. 32 establece un principio bsico en que correlativamente al derecho de uso est la obligacin de no perturbar el legtimo ejercicio de la comunidad, un caso concreto es no poner la radio fuerte. El Inc. 2 del Art. 32 prescribe las prohibiciones y limitaciones, y a su vez el Inc. 3 prescribe normas de carcter sancionatorio a las infracciones del precedente inciso. Art. 32. Los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier ttulo de las unidades del condominio, debern ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el legtimo ejercicio de los derechos de los dems ocupantes del condominio. Las unidades se usarn en forma ordenada y tranquila y no podrn hacerse servir para otros objetos que los establecidos en el reglamento de copropiedad o, en el silencio de ste, a aquellos que el condominio est destinado segn los planos aprobados por la Direccin de Obras Municipales. Tampoco se podr ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los copropietarios o comprometa la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de sus unidades, ni provocar ruidos en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en las unidades materias que puedan daar las otras unidades del condominio o los bienes comunes. La infraccin a lo prevenido en este artculo ser sancionada con multa de una a tres unidades tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar al doble su monto en caso de reincidencia. Se entender que hay reincidencia cuando se cometa la misma infraccin, aun si sta afectare a personas diversas, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la resolucin del juez de polica local que condene al pago de la primera multa. Podrn denunciar estas infracciones, el Comit de Administracin, el administrador o cualquier persona afectada, dentro de los tres meses siguientes a su ocurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan. La administracin del condominio podr, a travs de circulares, avisos u otros medios, dar a conocer a la comunidad los reclamos correspondientes. Sern responsables, solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por infraccin a las obligaciones de este artculo, el infractor y el propietario de la respectiva unidad, sin perjuicio del derecho de este ltimo de repetir contra el infractor. Obligaciones: Efectuar las reparaciones y mantenciones de la respectiva unidad. Art. 6 reglamento (Texto complementario de la Ley) Cambios de destino de las unidades: Como materia de inters prctico debemos saber como se determina el destino de un edificio y el de sus unidades. La Ley no es clara, la antigua Ley N 6071 que en su Art. 8 dispona que el destino se determina por su reglamento y en su ausencia por la naturaleza o ubicacin del edificio y en defecto de lo determinado por la costumbre. Se concluye que bajo el actual rgimen se determinar el destino Art. 28 de la ley, antes era facultativo por tanto el copropietario a titulo de ejemplo no podr establecer talleres o industria en su unidad.

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Si el destino del edificio o condominio se destina a la habitacin por ello la ley en su Art. 15 consagra el derecho a cambio de destino en las unidades establecidas para ello ciertos requisitos: - Que el nuevo uso est permitido por el instrumento de planificacin territorial. - Premiso de la direccin de obras municipales. - Acuerdo de todos los copropietarios en la asamblea extraordinaria (Art. 17 Inc. 5 N 2), el qurum para este efecto ser el del Art. 19 Inc.3. Art. 15. Para cambiar el destino de una unidad, se requerir que el nuevo uso est permitido por el instrumento de planificacin territorial y que el copropietario obtenga, adems del permiso de la Direccin de Obras Municipales, el acuerdo previo de la asamblea. Bienes comunes: Su definicin contenida en el Art. 2 N 3 de la Ley. 3.- Bienes de dominio comn: a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del condominio, tales como terrenos de dominio comn, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructura, techumbres, instalaciones generales y ductos de calefaccin, de aire acondicionado, de energa elctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques; b) Aquellos que permitan a todos y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo, tales como terrenos de dominio comn diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administracin y a la habitacin del personal; c) Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los sealados en las letras a) y b) precedentes; d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreacin y el esparcimiento comunes de los copropietarios, y e) Aquellos a los que se les otorgue tal carcter en el reglamento de copropiedad o que los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras a), b), c) y d) precedentes. La legislacin anterior las defina como aquellos necesarios para la existencia, seguridad y conservacin de los edificios y viviendas y de los que permiten a todos y cada uno de los copropietarios el uso y goce del piso o departamento de su exclusivo dominio. La importancia de la actual definicin radica en que se amplia el concepto, quedando comprendidos adems: - Terrenos y espacio colindantes con una unidad. - Bienes muebles e inmuebles destinados permanentemente al servicio a la recreacin y el esparcimiento, en este punto la antigua legislacin solo se refiere a bienes inmuebles. - Se consagra legalmente la existencia de los bienes de dominio comn de carcter convencional manifestado en el respectivo reglamento o previo acuerdo de la asamblea. Caractersticas: Sobre ellos se constituye un derecho de propiedad y por ello es un derecho real de naturaleza inmueble de indivisin forzada. Necesariamente al derecho de dominio de cada uno de los titulares de la propiedad en las distintas unidades en que se divide el condominio. Especial atencin merece, de estas caractersticas ya enunciadas, el carcter indivisible que tienen tales bienes, puesto que se deriva de la propia naturaleza de estos bienes; en consecuencia no tiene cabida la llamada Actio comuni dividandi que se refiere a la accin de particin, adems por regla general existe una indivisin forzosa y permanente por todo el tiempo que dure el inmueble sometido al rgimen de copropiedad. Derechos y obligaciones sobre bienes de dominio comn: Cada copropietario tiene un derecho sobre los bienes de dominio comn que se determinan en el reglamento, atendindose el avalo fiscal respectivo (Art. 3 Inc. 2)

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Los derechos y obligaciones ms importantes son: 1) Derecho de uso: Es el principal (Art. 13 Inc. 1) y como se comparte se somete a las siguientes limitaciones: - Las establecidas en el reglamento de copropiedad. - En razn del destino del bien a falta de disposicin. - Limitacin al uso legitimo de los dems. Artculo 13.- Cada copropietario podr servirse de los bienes de dominio comn en la forma que indique el reglamento de copropiedad y a falta de disposicin en l, segn su destino y sin perjuicio del uso legtimo de los dems copropietarios. Las construcciones en bienes de dominio comn, las alteraciones de los mismos, formas de su aprovechamiento y el cambio de su destino, se sujetarn a lo previsto en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, a lo que determine la asamblea de copropietarios, cumpliendo en ambos casos con las normas vigentes en la materia. 2) Derecho de goce: Equivale al ius froendi, que faculta a su titular para aprovechar los frutos y beneficios de tales bienes, pudiendo tales frutos ser naturales o civiles. 3) Derecho a disponer: En virtud del derecho cuotativo de los comuneros en estos bienes. Por regla general los comuneros no pueden disponer materialmente de los bienes comunes, pero s jurdicamente, es decir, que se enajenan con los bienes propios y que son inseparables, igual regla se da para gravar tales bienes. 4) Derecho de enajenacin, arrendamiento y gravamen sobre bienes de dominio comn con independencia de los bienes propios: Esta norma es excepcional, el Art. 14 Inc. 3 lo permite cuando se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones, previo acuerdo de la asamblea: - Bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio y a la recreacin. - Bienes comunes de carcter convencional. - Los sealados en la letra A y B Art. 2 N 3, cuando por circunstancias sobrevivientes dejen de tener tal carcter. - Letra C solo a favor de los copropietarios colindantes. Art. 14. Podrn enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo de la asamblea de copropietarios, los bienes de dominio comn a que se refieren las letras d) y e) del nmero 3 del artculo 2, como asimismo los mencionados en las letras a), b) y c) del mismo precepto, cuando por circunstancias sobrevinientes dejen de tener las caractersticas sealadas en dichas letras a), b) y c). No obstante lo anterior, la asamblea de copropietarios podr, aun cuando tales caractersticas se mantengan, acordar con los qurum exigidos por esta ley, la enajenacin de los bienes comunes a que se refiere la letra c) del nmero 3 del artculo 2, slo en favor de los copropietarios colindantes. (Inc. 3). Obligacin: Contribuir al pago de gastos comunes, esto lo consagra el Art. 4 Inc. 1, Art. 2 N 4 y 5, los clasifica y define en gastos comunes ordinarios y extraordinarios, es necesario tambin el Art. 5 Inc. 2 que establece que la ausencia de los copropietarios cuando no hacen uso de estos bienes no los exime de la obligacin de pagar las expensas comunes de este reglamento. Al igual que en los bienes propios se consagra el derecho de cambio de destino en lo referente a los bienes de dominio comn, esto constituye una de las mayores innovaciones de la ley, por que la legislacin anterior no constaba con este derecho, debido a al nocin ms estricta de bienes comunes. El cambio de destino puede producirse por disposicin contemplada por el reglamento o por acuerdo de la asamblea de copropiedad (Art. 13 Inc.1). Reglamento: El Art. 28 (f) as lo dispone, si bien hace imperativo consta con un reglamento, pero la enumeracin de las materias no son vinculantes si no enunciativos. Asamblea extraordinaria: En virtud del Art. 17 Inc. 5 N 7 y con los qurum establecidos en el Art. 19 Inc. 3, adems se requerir para este efecto la presencia de un notario (Art. 20), se agrega que esta materia

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es objeto de consulta por escrito, que es un nuevo modo en que los copropietarios dan su consentimiento, sin que sea necesario efectuar una asamblea. Construccin en bienes de dominio comn: En esta materia se da idntica regulacin al uso anterior, pero con dos agregados: 1 Contar con el respectivo permiso de construccin, otorgado por la direccin de obras municipales (Art. 116 DFL 458). 2 Tal construccin se encuentra limitada al hecho de no alterar el carcter de bien de dominio comn (que no se desnaturalice). Dentro de este tema nos encontramos con los bienes de uso y goce exclusivo, se definen como aquellos a que la nuda propiedad pertenece a todos los copropietarios, pero su uso y goce pertenece a uno o ms comuneros, sea en virtud de un acuerdo de la asamblea o bien que as lo disponga el reglamento de copropiedad (Art. 15 Inc. 2 y 3). 14 de octubre de 2004. Rgimen de Administracin. Se mantienen los mismos rganos de administracin y estos son: 1) La Asamblea: Es el rgano de autoridad suprema. El Art. 17 inc 3 constituye una innovacin al consagrar y regular el funcionamiento de las asambleas tanto e sesiones ordinarias como extraordinarias, distincin que no hacia la antigua ley 6071, en este caso viene a consagrar una situacin de hecho ya que si bien no se contemplaba igual se regulaba de acuerdo a las materias. Los Art. 18 y 19 tratan todo lo referente al funcionamiento de las asambleas y los qurum exigidos y hay que distinguir: a.- La Asamblea Ordinaria: Esta constituye la regla general y debe efectuarse en oportunidad y periodicidad que determine la asamblea o a lo menos una vez en el ao en el mes de marzo, donde el administrador en este caso debe rendir una cuenta documentada de su gestin en los ltimos 12 meses, pueden tratarse cualquier asunto relacionado con los intereses de la comunidad salvo aquellos que de acuerdo a la ley son propias de decisiones extraordinarias. Estas asambleas no revisten mayores formalidades puesto que la presencia de un notario no se exige a diferencia de las sesiones extraordinarias en algunas materias, adems no cabe la consulta por escrito que es una forma alternativa de las sesiones extraordinarias. En lo referente a las normas de funcionamiento se requiere el 60% de los derechos del condominio en la 1 citacin y con los que concurran en la 2. Respecto a los qurum de acuerdos se requiere la mayora absoluta de los asistentes, sea 50 mas uno, el plazo que media entre la 1 y la 2 citacin no debe ser inferior a 30 minutos ni mas de 6 horas. b.-Asambleas Extraordinarias: Tiene lugar cada vez que lo exija los intereses de la comunidad o a peticin del comit de administracin o de los que representen a lo menos el 15% de los derechos en el condominio, en ellos solo pueden tratarse los temas de la citacin. Las materias que son objeto de estas sesiones son las enumeradas en el inc. 5 del Art. 17 establecindose en este caso un numerus clausus, sin embargo en forma desperdigada en la ley aparecen materias que tambin son objeto de tratarse en sesiones extraordinarias, estas materias son 4: 1.- Determinacin del porcentaje de recargo sobre los bienes comunes con el objeto de formar e incrementar el fondo comn de reserva de la comunidad Art.7 2.- Aprobacin de planes de emergencia Art. 36 inc. 3 3.- Determinacin del destino del condominio cuando la municipalidad decreta su demolicin Art. 37 4.- Posibilidad de modificar la situacin de presuncin que se vio en el Art. 49 inc. 2, aquella presuncin que consista en que si la ley estableca algn derecho o facultad que no estuviere comprendido en el

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reglamento se entenda incorporado en ella, el fundamento de esta presuncin es para que los propietarios no tuvieran que modificar su reglamento y para que puedan aplicar estas disposiciones. El tiempo que media entre la 1 y la 2 citacin no debe ser inferior a 5 das ni superior a 15, alguna de sus materias pueden ser objeto de consulta por escrito que es una innovacin en el sentido de que tienen la naturaleza de ser un sistema alternativo a la asamblea con la misma fuerza obligatoria de esta, en trminos simples es una forma de plebiscito que se hace al interior del condominio bajo ciertas formalidades: 1.- Debe ser firmada por el presidente del comit de administracin como tambin por el administrador 2.- Debe ser despachada a todos los copropietarios en igual forma que la citacin para una asamblea acompandose para este objeto los antecedentes que permitan su acertada inteligencia 3.- De rechazarse no puede insistirse sino dentro de 6 meses 2) Comit de Administracin: En la antigua legislacin se llamaba Junta de Vigilancia y es un rgano de carcter resolutivo capaz de adoptar decisiones y normas dentro del marco de administracin, las que faciliten el buen orden en su propia gestin y que mantendrn su vigencia mientras no sean modificadas por la asamblea, siendo adems representante de esta. El Art. 21 se refiere a la designacin y dice que en la 1 sesin de la asamblea deber realizarse y podrn ser a lo menos 3 personas, solo podrn ser designadas personas naturales que sean propietarios del condominio o sus cnyuges, tambin lo sern los representantes de personas jurdicas que sean propietarios, unido todo a la calidad de propietario hbil (que es aquel que esta al da en el pago de las expensas comunes y tienen derecho a voto en las asambleas) Para la validez de sus reuniones se necesita la asistencia de la mayora de sus miembros y los acuerdos sern adoptados por la mitad ms 1 de los asistentes. Este comit dura en sus funciones el tiempo que le fije la asamblea el que no puede exceder de 3 aos sin perjuicio de que puede ser reelegido indefinidamente Art. 21 Ser presidido por el miembro que designe la asamblea en subsidio lo har el mismo comit. La remocin total o parcial del comit ser objeto de decisin extraordinaria. El origen de sus atribuciones son la ley, en el reglamento de copropietarios o por delegacin de facultades de la asamblea, Ej. Atribuciones de carcter legal son imponer multas, autorizar el corte de suministro elctrico a los deudores morosos, representan la asamblea y firman las actas de acuerdo de la asamblea y las ejecuta. En el Art. 24 regula la situacin relativa al hecho de que cualquiera de los copropietarios podr ejecutar por si solo los actos urgentes de administracin y conservacin mientras se proceda al nombramiento de comit de administracin. 3) El Administrador: La ley no lo define pero se seala que es aquella persona natural o jurdica interesada o extraa designada por la asamblea de copropietarios al cual le corresponde el cuidado de los bienes de dominio comn y la ejecucin de los actos de administracin y conservacin de tales bienes conforme a las disposiciones de la ley, al reglamento de copropiedad, a la asamblea o al comit de administracin, sin duda estamos en presencia de un rgano netamente ejecutivo y no se establece requisito especifico alguno para este cargo. Termino de la Copropiedad. En la antigua legislacin esta situacin solo tena cabida en el evento de que el edificio se destruya totalmente o a lo menos las partes de su valor por lo que no caba el acuerdo en esta materia o termino convencional, por esto la nueva ley es innovadora y consecuente con sus objetivos en hacer primar la autonoma de la voluntad en lo relativo a que se contempla la desafectacin al rgimen consagrado en el Art. 38 en que la resolucin del director de obras municipales declare acogido un condominio a este rgimen ser irrevocable por decisin unilateral de esta autoridad, sin perjuicio de ello los incisos siguientes establecen un procedimiento de carcter administrativo para su desafectacin, primero que todo el acuerdo en este sentido es un acuerdo en sesin extraordinaria, luego la tramitacin de esa solicitud es ante la direccin de obras municipales, segn los inc. 2, 3 y 4 del Art. 118.

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Como conclusin podemos sealar que el termino del condominio tiene una similitud a la constitucin del rgimen y por eso se seala que las cosas se deshacen de la misma forma de cmo se hacen. El efecto de esta declaracin de desafectacin es que la entidad se regir por las normas del derecho comn en especifico los Art. 2304 y siguientes del CC relativas al cuasicontrato de comunidad.

CAPTULO VI: PROPIEDADES ESPECIALES (REFERENCIA). Se agrupan bajo este epgrafe una serie de derechos heterogneos, algunos de los cuales en verdad no se encuadran dentro del concepto clsico de propiedad. A esto Claro Solar en el tomo 6 de su obra Explicaciones de derecho Civil utiliza en su capitulo 5 al referirse a esta materia la nomenclatura de ciertas especies de propiedad, coincidiendo con esto con el CC y la Constitucin Poltica de la Republica tanto la de 1925 como la de 1980 en su Art. 19 n 24. 1) Propiedad Agraria: En el anlisis de esta especie de propiedad es cardinal apuntar una legislacin histrica legislativa en cuanto a su evolucin, situacin que va de la mano con el desarrollo econmico, cultural y poltico de las pasadas centurias hasta nuestros das, el criterio a evolucionado en el tiempo, en el siglo XIX el legislador trata de solucionar el problema de escasez de la poblacin en las provincias de Valdivia y Llanquihue iniciando en esta la colonizacin, destacndose Vicente Prez Rosales en el ao 1925, bajo el gobierno del presidente Bulnes. En 1928 en el gobierno de Carlos Ibez del Campo se inicia un periodo de reforma en lo social cuyos objetivos entre otros fueron: 1.- Desarrollar las cooperativas agrcolas 2.- Establecer un sistema de prstamos para los propietarios rurales 3.- Subdividir los latifundios 4.- Revisar y enmendar los ttulos de propiedad de los territorios del sur Para lograr tales objetivos se dicta en 1928 la ley 4496 que crea la Caja de Colonizacin Agrcola entidad que concentra la accin estatal relacionada con la tenencia de la tierra hasta 1961, cabe aadir que la constitucin de 1925 Art. 10 N 14 consagra el principio de que el estado propender a la conveniente divisin de la propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar principio que fue concretado por esta entidad. Al termino de los gobiernos radicales en 1958 se evidencian los 1 movimientos en pro de una reforma agraria cuya evolucin en general tienden a encontrar como principales causas la estructura de la propiedad agrcola y la tenencia de la tierra, esto es los latifundios y su precaria explotacin. La 1 ley de reforma agraria del 27 de noviembre de 1962 en el gobierno de Alessandri vino a modificar sustancialmente la legislacin rural que imperaba, en efecto el Art. 11 transformo la caja de colonizacin agrcola en la Corporacin de la Reforma Agraria CORA, organismo dotado de personalidad jurdica de derecho publico encargada de: 1.- Promover y efectuar la divisin de los predios rsticos 2.- Crear centros especiales de produccin agropecuaria 3.- Promover y efectuar la colonizacin de nuevas tierras As mismo los objetivos de la ley persiguen: 1.- Dar acceso a la propiedad de la tierra a quienes la trabajan 2.- Mejorar los niveles de vida de la poblacin 3.- Aumentar la produccin agropecuaria Como sabemos el motor de la reforma agraria fueron las expropiaciones por ello para poder aplicar la ley en su integridad fue necesario reformar la constitucin poltica de la republica en cuanto a la limitacin del derecho de propiedad Art. 10 n 10 por la ley 15295 del ao 1963 en donde se autoriza al presidente de la republica para que expropie predios rsticos abandonados o notoriamente mal explotados. En el

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gobierno de Frei Montalva la constitucin ya haba sufrido modificaciones, la ley 16615 de 1967 introducir cambios fundamentales en lo que se refiere al derecho de propiedad: 1.- La constitucin poltica de la republica ya no asegura la inviolabilidad de la propiedad dejando la ley el modo de adquirirlo, gozarlo y disponerlo. 2.-Se elimina el resguardo constitucional del pago previo del 10 % del valor de la propiedad al contado en caso de expropiacin y tambin el plazo del pago diferido en cuotas que se eleva de 15 a 30 aos Estas reformas dejaron el camino expedito para la ley 16640 de 1967 que viene a ser la 2 ley de reforma agraria que hizo posible al fin la incorporacin de los campesinos a la propiedad de la tierra que trabajaban, adems su Art. 192 estableci bases generales para dictar normas por medio de DFL, donde destaca el DFL N 5 de 1967 sobre comunidades agrcolas. Cabe destacar que despus de la citada ley y las modificaciones introducidas por la ley 17280 propuesta por el senador Aylwin que modifica y agiliza el procedimiento de la expropiacin, fuera de estas ya no se dicta ninguna otra ley de reforma agraria. Durante el gobierno de salvador Allende simplemente se aplico la normativa existente, no obstante este periodo desnaturalizo el ideal de la reforma agraria. Durante el rgimen militar no se desconoci en un principio el rgimen reformista, ya que se transfiri el dominio a los campesinos de las unidades ya reformadas entregndoles los ttulos individuales y definitivos. Por otro lado el DL 2 247 pone fin legal al proceso al derogar las disposiciones sobre expropiacin que haban existido. Se inicia el periodo de la contrarreforma en que los DL 2568 y 2750 de 1979 apuntaron a acelerar el proceso de divisin de comunidades agrarias. Por tanto resumiendo, las garantas de la propiedad de aqu en adelante quedan subsumidas en las normas generales que rigen hoy da Art. 19 N 23 y 24 de la Constitucin del 80, sin perjuicio de las leyes especiales que rigen algunas materias, es el caso de la ley 19233 sobre comunidades agrcolas de 1993 que es la ultima modificacin del DFL N 5, en este sentido dice que la comunidad ser indivisible intelectualmente por el plazo de 2 aos desde su constitucin, tambin sern fsicamente divisibles aun en el caso de la sucesin por causa de muerte, con todo podr liquidarse por acuerdo de la junta general extraordinaria adoptada por al menos 2/3 de los comuneros que representen el 70% de los derechos inscritos. A titulo enunciativo el DL 2695 cuya ltima modificacin es dada por la ley 19455 trata sobre la regularizacin de la posesin de la pequea propiedad y la constitucin del dominio sobre ella. 2) Propiedad Austral: 1.- Su constitucin irregular, origen y causa del problema: Establecida la republica el pas se encontr con que la parte Austral de su territorio, los indgenas posean y cultivaban reducidas porciones de terreno, mas pretenda ser dueos no solo de esas parcelas sino que tambin de las tierras vecinas e incultas sin limites precisos, sobre estas tierras no posean materialmente su dominio ni contaban con medios para defenderlas, por tanto en vista de estos acaparadores de tierras el fisco pareca burlado en su dominio sobre estas tierras, generndose gran incertidumbre a raz de la gran variedad de ttulos de propiedad existentes, como ttulos del fisco, propietarios particulares e indgenas, tal situacin provoco la dictacin de multitud de leyes cuyos efectos fueron: 1.- Defender a los indgenas de su propia ignorancia 2.- Defender los intereses del fisco 3.- Organizar y regular la constitucin de la propiedad territorial En cuanto a las leyes ms importantes encontramos el DS 1600 de 1931 refundi todas las leyes promulgadas desde 1928 naciendo la ley de propiedad austral cuya finalidad fue delimitar la propiedad austral de la particular, tendi a sanear los ttulos exigiendo para ello posesin material de las tierras. Tal decreto y sus posteriores modificaciones se vaciaron en el titulo IV del DL 574 de 1974 que fija normas de administracin, tuicin y disposicin de dominio del estado, en su Art. 348 dice que la constitucin de la propiedad austral se regir entre los Art. 349 a 390, el mbito de aplicacin esta dado desde el ro Malleco

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en la novena regin hasta la Dcimo segunda. La ley con esto quera obtener un examen completo de los antecedentes del dominio obligando a todas las personas que se vean con tal derecho a solicitar al presidente de la republica el reconocimiento de la validez de sus ttulos, siendo requisito sine quanon la posesin material de estos terrenos por mas de 10 aos, los que no cumplan con esta exigencia eran sancionados con fuertes multas y se dejaba claro el derecho del estado de reivindicar su derecho sobre estas tierras y por ultimo la ley constituye a la justicia ordinaria como tribunal revisor de las resoluciones negativas del presidente de la republica. El trmino de aplicacin de estas leyes lo marca el DL 1939 que contiene un sistema unitario aplicable a todo el pas para adquirir terrenos fiscales 3) Propiedad Indgena: Despus de la independencia el bando directorial concedi a los indgenas plena capacidad para ejecutar toda clase de actos (durante la monarqua espaola exista el cardo de defensor de indgenas porque eran considerados incapaces). Esto se acenta en el gobierno de Ramn Freire y en 1823 ordena que lo actualmente posedo por los indgenas se declarase en perpetua y segura propiedad, pero su escasa cultura cvica hizo a los indios victimas de fraudes, le arrebataron sus tierras fcilmente a la sombra de la ley. Para evitar estos fraudes se dictaron varias leyes que restringieron la capacidad de ejercicio de los indgenas, pero esto no fue efectivo por lo que preciso dictar normas prohibitivas esto es el caso de las leyes de 1874 y 1893 que impidi a los particulares adquirir por cualquier medio tierras indgenas ubicadas desde la regin de Arauco a Magallanes, haciendo un salto de toda la legislacin positiva llegamos a mediados del s. XX a la ley 17729 de 1972 que es una de las mas completas y trata de la prohibicin de los indgenas en cuanto al uso, goce, reivindicacin y transferencia de sus bienes. La normativa vigente es dada por la ley 19253 del ao 1993 cuya ultima modificacin es dada por la 19587 de 1998, esta ley dispone de normas sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas creando la CONADI (Corporacin Nacional de desarrollo indgena), el prrafo 2 del titulo I de la ley trata de la calidad indgena para el efecto de la misma ( se sanciona con medios de carcter penal a quien invoque una calidad sin tenerla con el objeto de acogerse a estos beneficios.) La calidad indgena es toda agrupacin, los hijos de padre o madre indgena, los que tengan algn apellido indgena, los que se encuentren dentro de comunidades o etnias y realicen sus ritos y costumbres sin la necesidad en este caso de tener algn apellido indgena, casado con algn indgena, etc. El prrafo 4 del mismo titulo regula la comunidad indgena definindola como toda agrupacin de personas pertenecientes a una misma etnia que se encuentren en una o ms de las siguientes situaciones: 1.- Que provengan de un mismo tronco familiar 2.- Reconozcan una jefatura tradicional 3.- Posean o hayan posedo tierras indgenas en comn 4.- Provengan de un mismo poblado antiguo Su constitucin ser acordado en asamblea, celebrado ante un ministro de fe, en ella se aprobaran los estatutos y se nombrara la directiva levantndose acta de todo lo obrado, una copia de esta acta deber ser depositada en la oficina de asuntos indgenas de la conadi dentro de 30 das contados desde la fecha de la asamblea, el jefe de la oficina debe inscribirla en el rgimen de comunidades indgenas. El titulo 2 de la ley establece normas de proteccin a la propiedad: a.- Establece la inexpropiabilidad durante 25 aos de las tierras y derechos de aguas adquiridos con recursos del fondo de tierras y aguas indgenas b.- el Art. 13 plantea que las tierras no pueden ser enajenadas, embargadas, ni gravadas salvo entre comunidades e individuos de la misma etnia. 4) Propiedad Minera: A titulo enunciativo solamente la normativa, el Art. 19 n 24 de la constitucin se trata lo fundamental, la ley orgnica constitucional de concesiones mineras 18097, esta el cdigo de minera de 1983, su reglamento y el CC Art. 591, en base a esta normativa se establece el rgimen minero y da respuesta a 4 preguntas. 1.- Quin es el titular de la riqueza minera? El estado segn el Art. 19 N 24

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2.- Quin esta habilitado para aprovechar estos recursos? Aqu se distingue entre sustancias concesibles y no concesible de las sustancias que estn fuera del rgimen de propiedad minera, respecto de las concesibles pueden ser objeto de aprovechamiento de cualquier particular, las no concesibles son los hidrocarburos (petrleo y gas) y la LOC agrega el litio y las sustancias que estn fuera de la legislacin son las arcillas superficiales que constituyen el suelo. 3.- Que naturaleza tienen los derechos de los particulares y cual es el procedimiento para obtenerlas? Aqu surge el concepto de concesin minera y se distingue si son de exploracin o de explotacin. 4.- Que condicin o rgimen deben cumplir los titulares para mantener estos derechos? Se encuentran bajo un rgimen de amparo si cumplen con el pago de las patentes mineras. 5) Propiedad Intelectual e Industrial: A titulo enunciativo solamente la normativa, Art. 584 CC, ley 17336 sobre propiedad intelectual, ley 19039 sobre propiedad industrial y el Art. 19 de la constitucin poltica de la republica. Debido que son comprendidas ambas bajo el concepto de propiedad intelectual consignan todas las manifestaciones, obras y creaciones del intelecto y del ingenio sealadas en el Art. 584 CC. Claro Solar y Somarriva dan este concepto, este ultimo las llama derechos sobre bienes inmateriales, por ello al conocer la clasificacin de las cosas en corporales e incorporales inmediatamente surge el problema de saber sobre que clasificacin se encuentra esta propiedad. Se descarta que sean cosas incorporales por tanto estas cosas del ingenio son cosas no derechos, pero tambin son cosas incorporales en estricto sentido puesto que estas pertenecen al mundo de los sentidos, mientras que aquellas pertenecen al mundo de las ideas. Teniendo presente esto un sector de la doctrina dice que consiste un objeto de propiedad, derechos que adquiridos originariamente por los creadores de tales cosas, sirviendo como titulo para adquirir. Para otro sector no se trata de derechos de propiedad sino ms bien se adquieren originariamente este derecho en virtud de la creacin, forman el objeto de un derecho distinto del derecho de propiedad. 02 de noviembre de 2004. CAPITULO CAPITULO VII: LIMITACIONES A LA PROPIEDAD En cuanto a la denominacin y siguiendo a Buggero y Marol diremos que es acertado emplear el vocablo limitaciones y no el vocablo limites a la propiedad pues en efecto el 1 de ello limita verdaderamente a la propiedad en el sentido propio de la palabra, es decir lo comprime, en consecuencia los caracteres de estos limites es que sea eventual, extrnseco y no coesenciales del mismo, generalmente estas limitaciones vienen desde fuera del concepto, la palabra limites sirve solamente para definir el propio concepto de propiedad, en abstracto claro esta, la propiedad como tal, lo que se estudia dogmticamente, tradicional, mas que limitar el derecho mismo lo define y lo determina por tanto a contrario censu del anterior sus caracteres son: permanente, intrnsicos, coesenciales al derecho de propiedad. 1) Limitaciones Legales: Referencia a: A) Propiedad de las riquezas nacionales (Art. 10 CPR) De claro espectro a lo cual puede llevar esta propiedad lo vamos a ceir exclusivamente por su importancia histrica, poltica y social a la riqueza minera. El Art. que rige la propiedad minera es el Art. 19 N 24, el estado tiene un dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las sustancias minerales, por lo anterior no nos vamos a ceir o acotar desde la ptica del dominio de los particulares, pues bien los particulares gozan de derechos mineros o de las concesiones mineras sea de explotacin o de exploracin sobre sustancias minerales concesibles. Estos derechos de concesin estn protegidos por todas las garantas constitucionales del derecho internacional, esto quiere decir que los concesionarios tienen todas las facultades del dominio sobre su concesin y las limitaciones a la propiedad estn constituidas en el regimen de amparo que en general es una obligacin que impone la ley al titular de determinados derechos mineros para mantenerlos vigentes, su incumplimiento trae consigo el desamparo y lo podemos definir como el hecho futuro e

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incierto de carcter negativo que puede llevar a que el derecho se transfiera o se extinga, estamos en presencia de una verdadera condicin resolutoria particular. Este regimen esta consagrado en la constitucin poltica en el Art. 19 n 24 inc. 7 se seala que la concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento. Se da un mandato expreso a la ley para que regule en forma especifica y pormenorizada el regimen de amparo en que va a consistir, pues bien la ley orgnica constitucional 18097 sobre concesiones mineras y el cdigo de minera de 1963 establece el regimen de las patentes mineras y se encuentra definido como el pago de una patente anual que se paga en el mes de marzo por cada hectrea ocupada por la concesin, tengamos presente que esta patente no tiene la naturaleza del impuesto, puesto que en la jerga tributaria y en la jerga administrativa normalmente se le asimila, pero en este caso no, la patente simplemente tiene un significado de regimen de amparo. Como hemos dicho su incumplimiento da lugar al desamparo, eso lleva finalmente a un procedimiento judicial de carcter contencioso y se sigue el cumplimiento compulsivo de la obligacin, en este sentido el juez competente sealara da y hora del remate, lo que se puede seguir de esto son 3 situaciones: 1.- Que la concesin sea adjudicada por alguna persona que concurra a la subasta publica 2.- Que el concesionario moroso pague, incluso antes del remate, en este caso la ley lo sanciona condenndolo a pagar el doble del valor adeudado. 3.- Que no haya ningn postor, en este caso el juez mandar a cancelar todas las inscripciones y se declarara el terreno franco (que pueden ser objeto de otra concesin minera) B) Limitaciones Urbansticas: Existen situaciones especificas y genricas, no basta con ser propietario del terreno para construir en el, el estado se preocupa de nuestra calidad de vida, pues el estado en este sentido fija normas sobre construcciones y sobre la planificacin territorial. Las limitaciones mas genricas son las del cdigo civil Art. 600 y 601. El Art. 600 da hincapi que los edificios en todas sus construcciones de carcter ornamental o en extensin no podrn ocupar ninguna rea que sea considerada de dominio pblico. El Art. 601 dice que dentro de los primeros 3 metros no podrn las ventanas o balcones salirse mas de decmetro fuera del plano vertical, estas normalmente no se aplican mucho, estas normas en este sentido son supletorias en caso que una ley no contemple especficamente una norma se debern aplicar estas. Estas normas son supletorias de la legislacin especfica. En nuestro ordenamiento en este sentido el Art. 9 de la ley 19537 sobre copropiedad inmobiliaria prescribe que en todo condominio se deber cumplir con lo previsto en los Art. 66, 67, 70, 134, 135 y 136 del DFL 468, tal decreto contiene la ley general de urbanismo y construccin. El Art. 66 se refiere a la formacin de nuevas formaciones, conjuntos habitacionales en general, para esto se debe respetar la ley y sus ordenanzas generales, estas ordenanzas las da el ministerio de vivienda y urbanismo, adems se deben sujetar a la ordenanza local y al plano regulador en cuanto al uso del suelo, superficies mnimas, las salubridades y dems obras de carcter urbanstico. El Art. 67 se refiere a los proyectos de subdivisiones, lotes y urbanizaciones que debern sujetarse al plan regulador comunal. El Art. 70 se refiere a que toda utilizacin de terreno se ceder gratuita y obligatoriamente espacios para circulacin, reas verdes, actividades deportivas que seale la ordenanza general que no superaran el 44% del terreno total. El Art. 134 dice que las urbanizaciones sern a costa del propietario El Art. 135 dice que terminadas estas obras de urbanizacin se solicitara la recepcin a la direccin de obras municipales y se considerara por este solo hecho incorporado al dominio nacional de uso pblico, los espacios pblicos comprendidos en el plano regulador comunal. El Art. 136 seala a titulo de sancin que quien no cumpla con esas normas en principio su dueo no podr enajenarla, ni gravar, esto en razn de que el estado se preocupa del bienestar de la calidad de vida y de la calidad de construccin y la planificacin territorial. C) Limitaciones Derivadas de la poltica agraria: Particularmente nos referiremos a la enajenacin de asignatarios.

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Al mes de diciembre de 1978 se dicto el DL 2405 que pone termino a las funciones de la CORA ya sabemos que este era el principal rgano en el proceso de reforma agraria que permiti al campesino acceder a la tierra que trabajaba hacindolo de este modo asignatario de los predios, gozando e definitiva de los beneficios de la reforma, gozando con un credito bastante cmodo, sin embargo tengamos presente que la sola entrega de estos predios no basta o no basto pues este debe ir acompaado de ciertas iniciativas de ayuda para evitar el fracaso del campesino que de lo contrario tiene muy pocas posibilidades de empleo. En aquel periodo hubo un problema muy grave, este problema fue suscitado por la venta fraudulenta o encubierta de las parcelas entregadas en las que todo adquiriente aprovecha en su beneficio el credito estatal, puesto que en caso de venta legal, es decir conforme al procedimiento este adquiriente debera pagar al contado el saldo insoluto del credito al fisco, adems de dejar abierta la posibilidad de que el campesino pudiera reclamar ante tribunales si el pago hubiera lesionado sus intereses, por lo mismo podemos deducir que estas normas protectoras no son eficaces en la practica, por eso en 1980 el DL 3262 tuvo por objeto solucionar lo que haba venido producindose, normalmente las parcelas haban sido compradas en forma simulada, por EJ: bajo la apariencia de un arrendamiento a largo plazo lo que daba muchos beneficios al adquirente ya que tenia bastante tiempo para pagar. Pues bien en este sentido este DL 3262 de alguna manera legitimo la compra, pero para que no se dieran estos contratos simulados exige a los compradores en general el pago del saldo del precio adeudado en un plazo mximo de 7 aos con los ajustes e intereses correspondientes, esta normativa hizo mas transparentes estas transferencias, de alguna manera le dio mas posibilidades al nuevo adquirente para que no pueda echar mano de estas subterfugios. Si el comprador fuera otro campesino o asignatario que no tenga ms que una unidad agrcola familiar o un trabajador agrcola en igual condiciones podr subrogar al vendedor de los plazos y dems derechos de que se le impondran. D) Rgimen Legal de las Aguas: Este regimen se ve principalmente en el cdigo de aguas, entro a regir por el DFL 1122 del ao 1981, tengamos presente que la constitucin poltica de la republica en su Art. 19 n 24 inc. Final dice que los derechos de los particulares sobre las aguas reconocidas o constituidas conforme a la ley otorgaran a sus titulares la propiedad sobre ellos, este cdigo en trminos formales podra ser inconstitucional. En esta materia esta normativa es bastante general, establece principios de la libertad del uso de las aguas, por lo mismo podramos decir que la nica limitacin en trminos generales esta dada por la exigencia de que se respete la modalidad del derecho, as si el derecho es consentido es posible el consumo total del agua extrada ( sea consumible) es posible de una manera el aprovechamiento efectivo, es decir consumir el agua explotada, en virtud del derecho de aprovechamiento, pero si el derecho no es consentivo se permitir solo su uso, por EJ: el derecho a riego. Apartndonos del inters particular en el cdigo de aguas existen restricciones que miran al inters colectivo, por ello el cdigo de aguas con ciertas limitaciones a la explotacin de aguas subterrneas las cuales pueden materializarse en 3 figuras legales: 1.- Reduccin Temporal: Regulado en el Art. 62 del cdigo de aguas, esta reduccin es a prorrata de los derechos que existen en un determinado acufero cuando la explotacin por alguno de los usuarios ocasione perjuicios a los otros, ya sea por la contaminacin o por la disminucin considerable de la capacidad productiva original igual o superior a un 15%. 2.- Zonas De Proyeccin: Art. 63 del cdigo de aguas, corresponde a las medidas de proteccin de acufero ante una sobre explotacin comprobada. 3.- rea De Restriccin: Art. 65, 66 y 67 del cdigo de aguas, esta determinacin se hace en base al estudio que demuestran que existe un riesgo de grave disminucin del acufero y no necesariamente a la constatacin de un deterioro real o efectivo, es una medida de carcter preventiva. E) Legislacin Habitacional: Si bien a primera vista uno pudiera pensar que el dueo de un inmueble no tuviera mayores limitaciones o estar sujeto a mayores restricciones de la ley o a limitacin ninguna sobre todos, si estos derechos recaen sobre la propiedad, sobre su casa, departamento, etc. Sin embargo el uso y el goce de la propiedad habitacional genera de alguna manera un cmulo de relaciones con otros

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propietarios, vecinos lo que a fin de cuenta deriva en conflicto y la necesidad de su solucin siempre se va a necesitar tanto en predios rsticos como urbanos, principalmente en las ciudades, en las conglomeraciones, concretamente en los condominios, en la copropiedad inmobiliaria, por lo anterior nos referimos a las relaciones de vecindad, entendidas en general como un conjunto de principios y normas jurdicas que se refieren a los derechos y deberes que corresponden a las personas que viven en estado de vecindad, cercana o proximidad, pues bien tras la restriccin inspirada en un sentido de proteccin del inters privado, constituye una de las mas importantes. Tengamos presente que la doctrina alemana habla ya de un derecho de vecindad autnomo, propio derecho de vecindad, pues bien como estn diseminadas en nuestro ordenamiento jurdico ya sea en el derecho constitucional, en el derecho administrativo, derecho comercial, se erige de alguna manera un verdadero principio general del derecho y este principio general es asimilable a la idea del derecho que tiene Ross cuando se habla de que para el, el derecho es un conjunto de condiciones por la cual el libre arbitrio de cada uno puede coincidir con el libre arbitrio de los dems conforme a un principio universal de libertad, esta es una idea profana, es decir tu libertad termina cuando empieza mi libertad. En concreto como sabemos que no hay un cuerpo orgnico de estas normas podramos nombrar en 1 lugar la constitucin poltica de la republica Art. 19 n 24 y su Art. 20 sobre el recurso de proteccin. Si se quiere en el cdigo civil existe el caso de corte de ramas y pastizales y la recoleccin de frutos de los Art. 942 y 943, pero el caso que mas se invoca es el del Art. 19 n 8 que es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin puesto que normalmente diversos conjuntos habitacionales o en las propiedades que estn muy cercanas una de otra se infringe normalmente este derecho en cuanto la contaminacin acstica. 2) Limitaciones voluntarias y gravmenes contractuales: Referencia a: A) Arrendamiento y otros contratos: El arrendamiento se encuentra definido en el Art. 1915 El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Su limitacin como dice Alessandri en su libro de los contratos se refiere a casos en que debe respetarse el arrendamiento, esto hace excepcin al principio general en que el sucesor del arrendamiento no esta obligado a respetarlo, vemos que el Art. 1962 del CC que establece 3 situaciones de excepcin donde el arrendador esta obligado a respetar el arriendo El N 1 dice: estar obligado a respetar el arriendo todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un titulo lucrativo. Titulo lucrativo se refiere a los herederos, a los que adquieren las cosas por herencia, las cosas por legado y las donaciones, en el caso de los herederos son asignatarios a titulo universal, los legatarios son asignatarios a titulo singular. En el caso del heredero que es a titulo universal por el modo sucesin por causa de muerte adquiere todo o parte de los bienes del causante, adquiere todos sus derechos y obligaciones, en la misma forma en que lo posea el causante, por tanto es el continuador del causante en la vida jurdica. En el caso del legatario al adquirir la cosa o legado se adquiere en los mismos trminos sus gravmenes y limitaciones en que los posea el causante, aqu tambin esta obligado el donatario pues si tuviera que desconocer el arriendo tendra que pagar una indemnizacin al arrendatario, por lo tanto se desvirta de alguna manera el carcter a titulo gratuito de este bien. El N 2 se refiere a todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a titulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura publica, exceptuado los acreedores hipotecarios, por EJ: si el contrato de arrendamiento fuera hecho por escritura publica los pertinentes a titulo oneroso del bien deben respetarlo, esta es la importancia del contrato de arrendamiento, si bien esto no es solemnidad, no es solemnidad la escritura publica, pero al fin y al cabo es un requisito de publicidad y en consecuencia le es oponible al futuro adquiriente Los acreedores hipotecarios, N 3, se debe respetar el contrato de arrendamiento si a sido otorgado por escritura publica e inscrito en el registro conservador antes de la inscripcin hipotecaria, dice que se debe respetar el contrato de arrendamiento si este hubiere sido celebrado por escritura publica e inscrito en el conservador antes de la inscripcin hipotecaria, antes de que el inmueble haya sido hipotecado debe

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constar esta inscripcin. En este sentido Alessandri se refiere a que el acreedor hipotecario debe respetarlo cuando se adjudique en virtud de subasta publica, puesto que si lo adquiere por cualquier otro medio se le aplica el n 2. B) Hipoteca y Prenda: Son validas las causas de no enajenar? En virtud del Art. 2415 el dueo de los bienes gravados por hipoteca podr siempre enajenarlos no obstante cualquier estipulacin en contrario. En virtud de este Art. estas clusulas no son validas si el propietario de la finca lo grava podr enajenarla o volver a hipotecarla, pues bien esta disposicin no obstante el carcter de orden publico que tiene la facultad de disponer, la facultad de disposicin de la doctrina que es la mas fuerte dice que esta facultad de disposicin es de orden publico que no puede ser por la simple voluntad del particular, del propietario renunciar a esta. Esto favorece al comercio y a la circulacin de la riqueza. En cuanto al contrato de prenda, Art. 2384 se desprende que es un derecho real de garanta de cosa ajena, cuyo propsito es caucionar una obligacin principal, constituye en este sentido una limitacin al derecho de propiedad puesto que el dueo de la cosa se ve privado de su tenencia material, esto no es como la hipoteca ya que la hipoteca la mantiene el mismo dueo aunque este hipotecada la cosa y adems esta sujeto a cumplir con la obligacin principal, el alzamiento de la prenda esta sujeto a la condicin de cumplir con la obligacin principal, en el caso de la hipoteca es lo mismo. Es interesante lo que ocurri en 1982 con la ley 18112 que dicta normas sobre prendas sin desplazamiento, de acuerdo a la ley igual la prenda a la hipoteca, es un contrato solemne, hecho por escritura publica y tambin es solemne en su alzamiento. Pues bien si ya sabemos quien constituye esta prenda sigue en la tenencia material de aquella, de la cosa, vemos que el Art. 3 de tal ley dice que su dueo no podr gravarla o enajenarla sin previo consentimiento de su acreedor e ah su limitacin. C) Propiedad Fiduciaria: El fideicomiso que es la concepcin doctrinaria que viene del significado que es una comisin de fe, pues bien esta propiedad esta sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de unificarse una condicin, eso lo seala el Art. 763 inc. 1 CC, sabemos que su constitucin es solemne y es de la esencia de esta propiedad estar sujeto a un gravamen. Los 3 elementos de esta son: 1.- Una cosa susceptible de darse en fideicomiso. 2.- 3 personas, el constituyente, el propietario fiduciario y el fideicomisario. 3.- La condicin, este es el elemento de mayor significacin que es la incertidumbre propia de la condicin, si es que el propietario fiduciario restituir o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad, vemos que lo distingue del usufructo, porque de alguna manera el usufructo tiene un fin determinado, esta sujeto a un plazo, nunca a una condicin para su termino. En este sentido la condicin ser de carcter resolutoria respecto del propietario fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. 21 de octubre de 2004. CAPITULO VIII: OTROS DERECHOS REALES. 1. ENUMERACIN: El artculo 537 en su primera parte nos proporciona el concepto de derecho real y a continuacin realiza una enumeracin de carcter no taxativo de los derechos reales y dice que lo son: El de dominio. Herencia. Usufructo. Uso o Habitacin. Servidumbres Activas. Prenda. Hipoteca. El Art. 579 agrega el de Censo.

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2. CONCEPTOS GENERALES: Derecho Real de Herencia: Es la facultad de suceder a otra persona en todos sus derechos y obligaciones transmisibles una vez producida su muerte. Derecho Real de Usufructo: Consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo a conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueo si la cosa no es fungible o con cargo a devolver igual cantidad y calidad del mismo gnero o pagar su valor si la cosa es fungible. Derecho Real de Uso: Es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si el derecho real se refiere a una cosa como vivienda, recibe la denominacin de Derecho Real de Habitacin, cuando el goce consista en la posibilidad de morar en ella. Servidumbre y en particular la Servidumbre desde un punto de vista activo: Es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo, es un derecho real que tiene el dueo del predio dominante que consiste en derechos sobre el predio sirviente ya sea que consista en una abstencin o de una autorizacin. Derecho Real de Prenda: Mediante la prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para asegurar el pago de un crdito, el derecho real se manifiesta sobre la cosa empeada en cuanto confiere preferencia de pago y al igual que los otros derechos reales otorga el derecho de persecucin. Derecho Real de Hipoteca: Seala el Art. 2407 del CC que es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de estar en poder o en manos del deudor. Derechos Reales fijados en el CC: Derecho Real de Censo: Conforme al Art. 2022, en aquel caso en que una persona contrae la obligacin de pagar un rdito o un crdito anual reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y el capital, estamos en presencia de un censo y segn dispone el Art. 579 el derecho de censo es real cuando se persigue la finca acensuada. Estos derechos reales, excluyendo el derecho real de dominio y el de herencia, pueden ser clasificados en derechos reales de garanta y de goce: Derecho Real de Goce: Permite el uso y goce sobre la cosa, limitndose las facultades del titular, del dueo de la cosa, quedando en l tan slo la facultad de disposicin porque existe una especie de desmembramiento de estas facultades, de modo que la facultad de goce va a ser ejercida por una persona distinta del dueo de la cosa. Veremos por ejemplo que en el derecho real de usufructo encontramos al nudo propietario y al usufructuario; el nudo propietario es el dueo de la cosa, quien carece del uso y goce de ella, pero mantiene la facultad de disposicin, y el usufructuario, quien goza del derecho de usar y gozar de esta cosa que es ajena. Derecho Real de Garanta: Son aquellos que vienen a asegurar o caucionar el cumplimiento de una obligacin de carcter principal. Aclaremos ya, que se entiende que respecto de cada uno de los derechos reales de garanta o de goce su titular tiene el derecho real de dominio. Se dice en consecuencia que el usufructuario es dueo del derecho real de usufructo, que el acreedor hipotecario es dueo del derecho real de hipoteca, no es dueo

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de la cosa sino del derecho real que se ejerce sobre esa cosa; y por lo tanto, quedan amparados por las distintas acciones que protegen la propiedad. 3. DERECHO REAL DE USUFRUCTO: Art. 764: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o un cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible. Vamos a distinguir 3 partes en el derecho real de usufructo: al constituyente, al usufructuario y al nudo propietario. El constituyente: Es la persona que establece el derecho real de usufructo. Usufructuario: La persona que tiene las facultades de usar y gozar una cosa ajena, la persona que goza del derecho real de usufructo. Nudo Propietario: Quien carece de las facultades materiales de uso y goce respecto de la cosa y mantiene la facultad material y jurdica de disposicin. Puede acontecer que el dueo de una cosa, a quien vamos a denominar constituyente, le entregue la nuda propiedad a una persona y el usufructo a otra, quedando desligado de la cosa sobre la cual se constituye el derecho real de usufructo. Pero tambin puede acontecer que el constituyente slo se desprenda de la nuda propiedad adquiriendo la calidad de usufructuario, toda vez que censura las facultades de uso y goce sobre la cosa o, por el contrario, que se desprenda de estas facultades quedando en la situacin de nudo propietario. En estos dos supuestos, las partes del usufructo se reducen a dos porque el constituyente o adquiere la calidad de nudo propietario o adquiere la calidad de usufructuario. Caractersticas Generales del Derecho Real de Usufructo: El derecho Real de Usufructo es limitado y pertenece a la clasificacin de los derechos reales de goce. Es limitado toda vez que confiere a su titular tan slo las facultades de uso y goce sobre la cosa fructuaria. La facultad de disposicin se mantiene en poder del nudo propietario y es un derecho real de goce porque permite que su titular ejerza directamente sus derechos sobre la cosa. Adems tiene el carcter de temporal, lo que lo diferencia tambin del derecho real de dominio, toda vez que se encuentra sujeto a un plazo, cumplido el cual se produce la consolidacin entre la nuda propiedad y el derecho real de usufructo. Gozando el titular del derecho real de usufructo de la titularidad del derecho real de dominio sobre l, queda amparado en particular por la accin reivindicatoria y si la cosa fructuaria fuera un bien raz tambin se ampara por las accione posesorias. Podramos asimilarlo al contrato de arrendamiento o comodato, en ambos contratos tambin se entrega la facultad de usar y gozar una cosa, la diferencia est en que estos contratos generan derechos personales mientras que del usufructo nace un derecho real para usar y gozar la cosa sin respecto de determinada persona, de modo que hay derecho en la cosa y no derecho a la cosa como ocurre en los derechos personales.

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En el derecho real de usufructo confluyen dos derechos: El derecho real de dominio del cual es titular el nudo propietario y el derecho real de usufructo del cual es titular el usufructuario; por lo tanto, respecto de la misma cosa confluyen simultneamente y al mismo tiempo dos derechos reales, pero de distinta naturaleza, de ah que no estemos en presencia de una comunidad o copropiedad. En cuanto al derecho real de goce, es un derecho absoluto al goce sobre la cosa para obtener todos los frutos naturales y civiles que produzca la cosa, a diferencia, como veremos, de lo que ocurre en el derecho real de uso o habitacin. Adems constituye una limitacin al derecho real de dominio en la medida que priva al nudo propietario de las facultades de uso y goce sobre la cosa fructuaria y por ello se encuentra contemplado en el nmero 2 del Art. 732 CC que dispone: Art. 732: El dominio puede ser limitado de varios modos: 2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra. Ser un derecho real mueble o inmueble segn lo sea la naturaleza de la cosa fructuaria. El usufructuario respecto del derecho real de usufructo es dueo de l, pero respecto de la cosa fructuaria tiene la calidad de mero tenedor, porque reconoce dominio ajeno, Cul? El del nudo propietario. Es un derecho intransmisible por causa de muerte, porque precisamente sta, la muerte del usufructuario, pone trmino al usufructo, ese es el plazo que est presente en todo usufructo, no la del nudo propietario que si se hereda abintestato o por testamento y cumplido el plazo se consolida la nuda propiedad, transformndose en propiedad plena, lo que es equivalente a la restitucin cuando estudiamos la propiedad fiduciaria. La diferencia entre la propiedad fiduciaria y el usufructo, la primera est sujeta a una condicin, mientras que el usufructo est sujeto a un plazo, a un hecho futuro y cierto por lo que siempre se va a producir la consolidacin. Cosas sobre las cuales se puede constituir el Derecho Real de Usufructo: En el usufructo, a diferencia de lo que ocurre respecto de la propiedad fiduciaria, en el Art. 734 la ley no menciona sobre qu bienes se puede constituir el derecho real de usufructo. Ante el silencio de la ley, puede ser objeto del derecho real de usufructo las cosas muebles e inmuebles, cosas corporales e incorporales, un cuerpo cierto o una cosa genrica, una cosa consumible o inconsumible. Cuasi Usufructo: Cuando el derecho real de usufructo recae sobre una cosa no fungible estamos en presencia del usufructo propiamente tal, en este caso el usufructuario debe restituir la misma cosa al propietario una vez que se produzca la consolidacin; pero si el usufructo recae sobre una cosa fungible se debe hablar de cuasi usufructo. Sentamos desde ya que el legislador no utiliza la denominacin de cuasi usufructo, pero la doctrina es proclive a hacerlo, toda vez que es una situacin distinta al usufructo, a ella hace mencin ya la propia definicin de usufructo, la cual es reiterada en el Art. 789.

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Art. 789: Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueo de ellas y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo. Diferencias entre el Derecho Real de Usufructo y el Cuasi Usufructo: 1. El usufructo se estructura bajo el supuesto que el usufructuario queda en calidad de mero tenedor, de modo tal que el usufructo es un ttulo de mera tenencia. En el cuasi usufructo por el contrario, el cuasi usufructuario se convierte en dueo de las cosas y por lo tanto tiene el carcter de un ttulo traslaticio de dominio. 2. El usufructuario debe restituir la misma cosa que recibi en usufructo, es una obligacin de especie o cuerpo cierto e incluso de no hacerlo el nudo propietario puede reivindicar la cosa fructuaria. En el cuasi usufructo la obligacin del cuasi usufructuario es la de restituir o devolver igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor estimado en dinero. En consecuencia, estamos en presencia de una obligacin de gnero en la cual el nudo propietario tiene un crdito, tiene un derecho personal en contra del cuasi usufructuario para los fines indicados, que se le devuelva igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor estimado en dinero. 3. Respecto de la Teora del Riesgo en el usufructo el riesgo es del acreedor, es decir el riesgo por la prdida de la cosa es de cargo del nudo propietario. Mientras que en el cuasi usufructo, el riesgo es del cuasi usufructuario porque se dice que el gnero nunca perece, siempre habr una cosa genrica que la va a poder sustituir y por lo tanto soporta el riesgo de prdida el cuasi usufructuario. De lo dicho entonces, podramos ya entre ver que existe algn rasgo de semejanza entre el cuasi usufructo y el contrato de mutuo o prstamo de consumo que se encuentra definido en el Art. 2196. Art. 2196: el mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. En el mutuo el mutuario quien recibe la cosa en prstamo se hace dueo de la cosa y se obliga a restituir una cosa de igual cantidad y calidad. Como bien lo indica el Art. 2196, el mutuo recae no slo en dinero sino en cualquier cosa de carcter fungible. Las diferencias entre el cuasi usufructo y el mutuo la verdad son mnimas, podramos verlas en cuanto a la fuente da cada una de ellas, el cuasi usufructo nace por la ley en virtud de un contrato, de una sentencia judicial e incluso por prescripcin adquisitiva; mientras que el mutuo slo nace en virtud de un contrato. En el cuasi usufructo el cuasi usufructuario est obligado a rendir caucin de restitucin sobre la cosa y para ello se obliga que se levante un inventario solemne sobre la cosa; estas dos obligaciones no se dan en el contrato de mutuo. Formas de Constitucin del Usufructo: Art. 766: El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:

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1. Por la ley; 2. Por Testamento; 3. Por donacin, venta u otro acto entre vivos; 4. Se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin. En razn a esta enumeracin podemos clasificar la constitucin del usufructo en: Legal: Aquel que se constituye por la ley. Voluntario: Que es el que se constituye por acto entre vivos o por testamento. Mixto: En virtud de la prescripcin adquisitiva. Judicial: En virtud de una sentencia judicial. 1. Usufructo Legal: Es el que se constituye por el slo ministerio de la ley, a l se refiere el Art. 810 CC. Art. 810: El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y del marido, como administrados de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del ttulo de la patria potestad y del ttulo de la sociedad conyugal. En qu casos est hablando el legislador de un derecho legal de usufructo? Respecto de los bienes del hijo sujeto a patria potestad y respecto del marido que goce de la administracin de los bienes de la mujer en la sociedad conyugal, reitera esta idea el Art. 250, el Art. 252 inciso final. Art. 250: La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: (...) Art. 252, inc. Final: El derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II. O sea se puede hablar indistintamente del derecho de usufructo legal o del derecho legal de goce y lo mismo ocurre respecto de la mujer casada en sociedad conyugal en lo relativo a los bienes, rigindose de forma supletoria por las normas dadas para el derecho real de usufructo. Caractersticas de este Derecho Real constituido en forma legal: No se goza del derecho de persecucin, as entonces si un bien respecto del cual el padre o madre tenan el derecho legal de goce sale del patrimonio de su hijo, no tiene derecho para perseguir ese bien, y ello ha llevado a discutir si es en realidad un derecho real porque algo natural a todo derecho real es el derecho de persecucin, es decir poder perseguir la cosa cuando salga de manos del titular del derecho. Por esto la doctrina ha entendido que en realidad es un derecho real de goce privado del derecho de persecucin y que slo se explica para los fines del uso y goce del padre o madre respecto de los bienes de su hijo sujeto a patria potestad y en el rgimen de sociedad conyugal respecto del marido en relacin a los bienes propios de la mujer. Por qu? Porque se le reconoce la calidad de mero tenedor. Es un derecho personalsimo, en razn del cual no se puede enajenar, renunciar, transmitir ni embargar.

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2. Usufructo Voluntario: Se puede constituir por acto entre vivos o por testamento. Si es por acto entre vivos podr serlo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, normalmente suele constituirse en usufructo a ttulo gratuito mediante una donacin, toda vez que se permite el ejercicio temporal del uso y goce sobre una cosa que ha de terminar siempre con la muerte del usufructuario. Si el usufructo se constituye mediante un contrato, el constituyente confiere a una persona el derecho real de usar y gozar de una cosa de la que antes no tena el goce, caso en el cual el contrato tiene el carcter de privar al dueo de la cosa de estas facultades materiales, pero tambin se puede dar el caso que el nudo propietario enajene la nuda propiedad quedando en su poder tan slo las facultades materiales de uso y goce. Cul es la naturaleza del acto jurdico que puede dar origen al usufructo? Si el usufructo nace en virtud de un acto jurdico entre vivos es de naturaleza consensual, es decir se perfecciona por el mero acuerdo entre las partes, seguida de la tradicin, estamos en presencia de un derecho real y ha de operar un modo de adquirir. Si se tratare de un bien raz la cosa fructuaria, pasa a ser un contrato o un acto solemne cuya solemnidad consiste en un instrumento pblico que debe ser inscrito en el Conservador de Bienes Races, en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Art. 767. Art. 767: El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito. Dice por instrumento pblico inscrito, nadie duda que la inscripcin constituye tradicin, lo que se discute es si adems constituye solemnidad del acto jurdico, norma semejante estudiamos cuando vimos la propiedad fiduciaria. La doctrina seala que si esa inscripcin fuera solemnidad implicara que el acto sera nulo de no cumplirla. Quienes consideran que no es solemnidad sostienen que de dar ese carcter significa que el usufructuario nunca podra exigir el cumplimiento del contrato porque este no se ha perfeccionado y por ello es conveniente no considerarlo como solemnidad el acto jurdico sino tan solo como la forma de realizar la tradicin. Por testamento, en este caso el testador dispone por acto testamentario un usufructo a favor de una persona quien lo va a adquirir en virtud del modo sucesin por causa de muerte, no se requiere en este caso de inscripcin en cuanto constituye tradicin, en todo caso se va a practicar inscripcin porque en forma paralela al usufructo hay un nudo propietario, hay un heredero que debe inscribir el bien raz a su nombre respecto de la nuda propiedad, lo que viene a dar publicidad y mantener la historia de la propiedad raz. 28 de octubre de 2004. CAPITULO IX: REGIMEN DE PROTECCION DE LA CONDICIN JURIDICA DE LOS BIENES Y DE LOS DERECHOS REALES Estamos estudiando el tema relativo a la accin reivindicatoria, es decir, tenemos como supuesto el que el dueo de una cosa no esta poseyndola actualmente y que en razn de ello se va a dirigir en contra del actual poseedor para que ste se la restituya. En particular ya habiendo sentado que cosas son susceptibles de reivindicacin corresponde que veamos:

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La titularidad de esta accin lo que tambin se denomina la legitimacin activa de la accin de reivindicacin. 1.- El primer titular lo ser el dueo de una cosa singular que no la posee, es decir, el propietario; cualquiera que sea la clase de propietario, es decir, ya sea que se trate de una propiedad plena, de una propiedad nuda, de una propiedad absoluta o de una propiedad fideicomisaria. Como tambin el copropietario de una cosa singular puede reivindicar su cuota determinada. 2.- Tambin goza de la titularidad de esta accin, el poseedor regular de esta cosa y dice el Art.894, en el caso que se encontraba habilitado para poder ganar la cosa por prescripcin, en este caso la accin reivindicatoria toma la denominacin de accin publiciana. La que encuentra por fundamento, en primer lugar razones de equidad y en segundo lugar la presuncin de dominio a favor del poseedor conforme al Inc. 2 del Art.700: El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.

Supuestos para el ejercicio de la accin Publiciana. 1.- Haber perdido la posesin de la cosa. 2.- Ser poseedor regular, es decir, gozar de un justo ttulo, haber adquirido de buena fe y que haya operado la tradicin tratndose de un ttulo traslaticio de dominio. 3.- Haber podido ganar la cosa por prescripcin. Cundo una persona est habilitada para ganar la cosa por prescripcin? - Se ha sealado por parte de la Doctrina que lo estar cuando hubiere ya transcurrido el plazo ntegro de la prescripcin sin que sta se haya alegado. Para otro sector de la Doctrina, no es necesario el transcurso ntegro del plazo de prescripcin en razn de los siguientes fundamentos: A. Conforme a la historia de la ley. La accin Publiciana tiene su origen en el Derecho Romano y su finalidad era favorecer al poseedor de una cosa en virtud de un justo ttulo y de buena fe que no haba cumplido el plazo de prescripcin. B. Valindose del mtodo gramatical, toda vez que, conforme al Art. 894 Inc. 1, dice en caso de poderla ganar y no alegar. Art.894 Inc. 1: Se concede la misma accin, aunque no se pruebe el dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. C. Porque no tendra sentido la accin publiciana si ya ha transcurrido ntegramente el plazo de prescripcin, toda vez que, en virtud de este modo de adquirir el poseedor pasa a tener la calidad de dueo y por lo tanto, podra ejercer la accin reivindicatoria. D. Porque conforme al Inc.2 del Art. 894, esta accin, la accin publiciana no va a prosperar si se intenta contra del verdadero dueo o en contra de un poseedor de igual o mejor derecho que el demandante. Contra quin se va a ejercer la accin Publiciana? En contra del poseedor que tenga una condicin o una posesin inferior a la del demandante, en caso contrario, tratndose del poseedor de igual o mejor derecho o el verdadero dueo de la cosa, la accin no va a prosperar. Qu debe probar el actor de la accin Publiciana? Deber acreditar en juicio su posesin de carcter regular que le habilite adquirir el dominio de la cosa por prescripcin. Cabe tener presente que el actor no debe poseer la cosa para entablar la accin reivindicatoria, ya sea porque perdi la posesin o porque no lleg a adquirirla. Por ej.: a quien se le da un legado de especie o cuerpo cierto respecto de una cosa que en vida del causante estaba siendo poseda por tercero; en ese caso el legatario no ha llegado a adquirir la posesin. c) Contra quien se puede reivindicar 1. Situacin de los bienes races inscritos. Siguiendo la Teora de la Inscripcin que cumple la funcin de garanta de la posesin; la posesin de un inmueble inscrito se conserva mientras no se cancele la inscripcin, en consecuencia, si un tercero se

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apodera materialmente del predio inscrito no procede la accin reivindicatoria porque no ha cesado la posesin sino que se ha de ejercer la accin de precario. Qu es el precario? - Precario es la detentacin de una cosa ajena singular y determinada que se ejerce sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo de la cosa; ello, sin perjuicio de las acciones penales que se puedan ejercer como la usurpacin del inmueble. Qu se prueba en la accin Reivindicatoria? Quien intenta la accin reivindicatoria tiene que probar que es dueo de la cosa que no posee. Recordemos que el poseedor se presume dueo mientras otro no pruebe lo contrario, Art.700 Inc.2. Quien debe destruir la presuncin es el demandante y ello, en consecuencia, nos lleva a distinguir los distintos modos en virtud de los cuales se pudo adquirir el dominio. Modos originarios 1. Ocupacin: habr que acreditar la aprehensin de la cosa mueble que no perteneca a nadie con nimo de hacerse dueo. 2. Accesin: Se prueba demostrando que la cosa sobre la cual se alega el dominio es producto de otra que se tiene en propiedad o que se ha juntado a sta bajo la concurrencia de supuestos sealados por la ley. 3. Prescripcin adquisitiva: habr que probar que se ha posedo ininterrumpidamente la cosa ya sea por s mismo o con amparo de los antecesores en la posesin por el tiempo necesario para prescribir. En estos 3 modos lo que se prueban son hechos y, por lo tanto, pueden ser acreditados por cualquier medio probatorio. Modos derivativos de adquirir el dominio El demandante deber probar que ha adquirido el dominio de forma derivativa, por lo que, tuvo que haber adquirido vlidamente el dominio sobre la cosa de manos de su antecesor y, por lo tanto, deber adems acreditar el derecho del causante o antecesor que le transmiti o transfiri el dominio y a su turno el derecho de antecesor de su causante respecto de la cosa y as sucesivamente hasta llegar a un modo. As podemos comprender lo dificultoso que llega a ser probar el dominio cuando opera un modo derivativo, por eso lo que se hace es probar el dominio sobre la cosa mediante la prescripcin que viene a actuar como un medio probatorio y no como el modo en s mismo y, en consecuencia quien ha adquirido por ttulo derivativo acreditara su posesin respecto de la cosa de carcter ininterrumpido por el tiempo sealado por el tiempo sealado por la ley agregando si es necesario los tiempos de posesin de sus antecesores. En contra de quin se puede intentar la accin reivindicatoria? En primer lugar en contra del actual poseedor, sea que este actual poseedor tenga posesin regular o irregular, en consecuencia, si quien tiene en su poder la cosa actualmente es un mero tenedor no procede intentar en su contra la accin reivindicatoria, sin perjuicio que, el demandante, en virtud de una medida prejudicial lo cite ante los Tribunales de Justicia para que declare el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa. 2. Situacin del poseedor ficto. Si cualquier tercero, incluido dentro de estos terceros el mero tenedor de la cosa, obrando de mala fe se da por poseedor de la cosa objeto de la accin reivindicatoria como la accin no va a prosperar en definitiva queda sujeto al pago de una indemnizacin de perjuicios por los daos ocasionados, es un caso de responsabilidad civil extracontractual. 3. Situacin de los coposeedores. Si la cosa esta siendo poseda por varias personas en comn la accin reivindicatoria se debe dirigir en contra de todos los coposeedores, ya que no hay representacin entre ellos y conforme al efecto relativo de las resoluciones judiciales estas slo obligan a quienes han sido parte en el juicio. 4. Situacin de los herederos del poseedor.

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La accin reivindicatoria se va a dirigir en contra de l o los herederos que posean la cosa y por la parte que estn poseyendo, pero las prestaciones a que est obligado el poseedor causante se dirigen en contra de todos los herederos y en proporcin a sus cuotas hereditarias. 5. Situacin del poseedor que ha dejado de serlo (es decir la accin que se dirige en contra del que fue poseedor de la cosa) Vamos a distinguir si el poseedor se encontraba de buena o de mala fe A. El poseedor de buena fe. Y vamos a distinguir el momento en que ha dejado de ser poseedor. -Si dejo de ser poseedor antes de encontrarse trabada la litis, es decir, antes que se notifique la demanda y su provedo, en la creencia que siendo la cosa suya puede enajenarla y en razn de este acto se hace imposible la restitucin de la cosa; la accin reivindicatoria se va a ejercer por parte del demandante para que se restituya lo que recibi el poseedor cuando la enajenacin de la cosa lo fue a ttulo oneroso; al recibir esta restitucin el demandante confirma la enajenacin hecha por el poseedor quedando firme el dominio en el adquirente desde el momento en que se le hizo la tradicin. Incluso en el caso que el poseedor hubiese recibido un pago parcial, el demandante por medio de la accin reivindicatoria podr solicitar la retensin o embargo en manos del tercero de lo que le adeuda al poseedor. -En cambio si durante el juicio despus de trabada la litis el poseedor enajena la cosa colocndose en la imposibilidad de restituirla se le van a aplicar las reglas para el poseedor de mala fe. B. Poseedor de mala fe. Respecto del poseedor de mala fe la accin reivindicatoria se va a dirigir en su contra como si actualmente estuviere poseyendo la cosa, en consecuencia, se demanda la restitucin de la cosa con todos sus frutos y accesorios; en este caso es indiferente el ttulo o modo en razn del cual dejo de poseer. Si el demandado paga al demandante el valor de la cosa con sus frutos y accesorios, el demandado pasa a ocupar el lugar jurdico del demandante y, por lo tanto, se va a ratificar la enajenacin que este habra realizado. En todo caso el demandante queda liberado de proteger al demandado del saneamiento de la eviccin. 6. El caso del injusto detentador. Se refiere a aquella persona que poseyendo en nombre ajeno una cosa la retenga indebidamente aunque no lo sea con nimo de seor y dueo. Supuestos: a. Estamos en presencia de un mero tenedor, ya sea que tenga la tenencia de la cosa a nombre del demandante o de un tercero. b. Carcter indebido de la retensin, es decir, no existe causa legal para retener la cosa en su poder. Cundo habra causa legal?-Si invoca el derecho legal de retensin. Mediante este derecho legal de retensin el tenedor o poseedor de la cosa trata de asegurar que el dueo de la cosa le restituya los gastos realizados en sta como tambin le indemnice sus perjuicios. En este caso tambin procede la accin reivindicatoria an cuando parte de la Doctrina ha entendido que se debe ejercer la accin personal en contra del injusto detentador, accin que nace del contrato que se ha celebrado previamente y que slo se aplica las normas de la accin reivindicatoria a fin de determinar la contribucin a las mejoras y deterioros como la radicacin de los frutos. Entender lo contrario significara que el demandante debe acreditar su dominio frente a un mero tenedor. e) Prestaciones mutuas. Su regulacin se encuentra el prrafo IV, del Ttulo XII, del Libro II del Cdigo Civil. Artculos 904 y sgtes. Concepto de prestaciones mutuas: Son los pagos y hechos que recprocamente deben realizar uno a favor del otro reivindicador y poseedor vencido. Si bien las normas se encuentran dadas para la accin reivindicatoria de distintas disposiciones del Cdigo Civil se concluye que las normas dadas para las prestaciones mutuas son de alcance general y as por Ej. Se aplican en el caso de la nulidad, como tambin de forma supletoria ante el silencio de la ley. Vamos a distinguir en el estudio de las prestaciones mutuas entre: 1. Las prestaciones que debe el poseedor vencido en favor del reivindicador.

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2. Las prestaciones que debe el reivindicador al poseedor vencido. Son recprocas no son en exclusivo beneficio del reivindicador y ello a fin de evitar que exista un enriquecimiento injusto o sin causa. 04 de noviembre de 2004. Si bien se encuentran dadas a continuacin de la accin reivindicatoria, estas reglas son de aplicacin general, por y en materia de nulidad del acto jurdico. Se entiende por Prestaciones Mutuas los hechos y pagos que recprocamente deben realizar uno a favor del otro el reivindicador y el poseedor vencido, vamos a distinguir las prestaciones que el poseedor vencido debe realizar a favor del reivindicador y las prestaciones que el reivindicador debe realizar a favor del poseedor vencido. 1. El Poseedor Vendido. Debe restituir la cosa reivindicada. En tal sentido el Articulo 904 del Cdigo Civil que otorga una facultad al juez para que sea el quien fije el plazo para el cumplimiento de esta obligacin, situacin que como veremos es de carcter excepcional. El juez por regla general no fija plazo salvo en este caso. Si el poseedor vencido no se allanare a cumplir con esta obligacin, no restituyere la cosa reivindicada hasta que el reivindicador solicite el auxilio de la fuerza pblica sin que sea necesario iniciar un juicio ejecutivo. Que comprende la restitucin? Naturalmente cualquiera sea la naturaleza de la cosa se debe restituir esta con sus correspondiente ttulos. Tratndose de un bien raz este ha de ser desocupado y la restitucin comprende no solo al bien inmueble por naturaleza, sino que, adems a los bienes inmuebles por adherencia y destinacin, en todo caso los actos de administracin realizados por el poseedor vencido caducan en razn de la reivindicacin Articulo 905 del Cdigo Civil. 2. Indemnizacin de los Deterioros sufridos por la cosa. Vamos a distinguir si el poseedor se encontraba de buena o mala fe: Poseedor de buena fe: El poseedor se va a encontrar de buena fe hasta la contestacin de la demanda, en ese momento el poseedor que ha iniciado de buena fe su posesin pierde tal calidad porque es lgico que se cuestione la legitimidad de su posesin. El poseedor de buena fe responde por los deterioros que por su hecho o culpa haya sufrido la cosa en cuanto se haya aprovechado de ellos, por ejemplo destruyendo el bosque y vendiendo la madera o usando en su provecho. Poseedor de mala fe: El poseedor de mala fe en cambio responde por los deterioros que por hecho o culpa de l sufri la cosa sin importar si se ha aprovechado o no de este, en todo caso no responde de tal deterioro si este previene de un caso fortuito. Las reglas dadas par el deterioro de la cosa se aplican tambin para el caso de destruccin total o parcial de la cosa. 3. La Restitucin de los frutos. Nuevamente debemos distinguir si el poseedor se encuentra de buena o mala fe, al momento de la percepcin de los frutos: Poseedor de buena fe: No va a restituir los frutos percibidos hasta antes de la contestacin de la demanda. Los percibidos con posterioridad los ha de restituir conforme las reglas dadas para el poseedor de mala fe. Poseedor de mala fe: Esta obligado ha restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, tanto los percibidos como los que el dueo hubiese percibido con mediana inteligencia y actividad de haber tenido en su poder la cosa. Si los frutos no existiesen al momento de la restitucin se debe pagar al reivindicado el valor de los frutos al tiempo de su percepcin.

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En todo caso la restitucin de los frutos se refiere a los frutos lquidos, es decir, deben descontarse los gastos realizados en que incurri el poseedor vencido sea que se encuentre de buena o mala fe para producirlos, descontados los gastos realizados, la diferencia es lo que se restituye. Las prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido 1. Debe abonar los gastos realizados que ha invertido el poseedor vencido en al produccin de estos frutos, nos estamos refiriendo a lo que se denominan las expensas o mejoras que son los gastos hechos para una cosa. Durante el tiempo de posesin el poseedor vencido pudo haber realizado expensas o mejoras para procurar la conservacin y mejoramiento de la cosa que se le restituye? Vamos a distinguir las expensas o mejoras, se clasifican en necesarias y no necesarias. Expensas Necesarias: son aquellas que vienen a asegurar la conservacin de la cosas y que de no realizarse producen su deterioro, menoscabo o perdida. Las expensas necesarias a su vez se clasifican en ordinarias y extraordinarias. Ordinarias: son los gastos ms o menos peridicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para conservarla y cultivarla. Extraordinarias: son aquellas que ocurren por una vez o en largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa. Qu se le indemniza o restituye al poseedor vencido? Todo poseedor vencido tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias porque el reivindicador tambin habra tenido que realizarlas. Si la expensa necesaria hubiere sido la realizacin de una obra permanente se van ha abonar, si realmente hubieren sido necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin, porque pasan a ser calificadas como expensas necesarias extraordinarias, de modo tal que tratndose de las expensas necesarias las ordinarias siempre se abonan y las extraordinarias solo en la medida que hayan sido realmente tiles y reducido su valor al tiempo de la restitucin. Expensas no necesarias: son aquellas que se pueden dejar de hacer sin que se produzca el deterioro menoscabo o prdida de la cosa y vamos a distinguir en expensas no necesarias tiles y voluntarias tiles: son aquellos gastos que aumentan el valor veras de la cosa. Qu se abona? Vamos a distinguir nuevamente la calidad del poseedor al momento de realizar la mejora. Si estaba de buena fe, es decir hasta antes de la contestacin de la demanda se abonan las mejoras tiles. Ello sin perjuicio que el reivindicador pruebe que el poseedor vencido haba perdido la buena fe con anterioridad a la contestacin de la demanda para liberarse del pago de las expensas no necesarias tiles. Qu se abona? Lo que valga la obra al tiempo de producirse la restitucin de la cosa o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa al tiempo de la restitucin. Si estuviese de mala fe, no tiene derecho a que se abonen las mejoras tiles, solo tiene derecho a llevarse los materiales de dicha mejora siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada y siempre que el propietario rehus pagarle el valor de dichos materiales despus de separados. Las expensas no necesarias voluntarias: Son aquellas que consisten en objeto de lujo y de recreo, ejemplo una piscina, sea que el poseedor se encuentre de buena o mala fe, no se abonan dichas mejoras, solo gozaran de el derecho que le asiste al poseedor de mala fe respecto de las mejoras tiles, es decir, solo los materiales siempre y cuando no haya detrimento de la cosa y reivindicador se niegue a pagar su valor. Dado que las prestaciones mutuas, tanto el reivindicador le debe al poseedor vencido y el poseedor vencido al reivindicador al momento de realizarse los pagos recprocos, previamente se van a compensar los crditos para que solo se pague la diferencia. A fin de proteger al poseedor vencido para que el reivindicador pague el saldo que pudiera existir a su favor en razn de las expensas o mejoras pueda invocar el derecho legal de retencin. Sea que el poseedor se encuentre de buena o mala fe, puede pedirle al tribunal que lo autorice para mantener en su poder la cosa reivindicada mientras el reivindicador no asegure o pague el saldo que se le adeuda. 3) La accin de peticin de herencia

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Es la accin que viene a proteger el derecho real de herencia. El derecho real de herencia es la facultad o actitud de una persona para suceder al causante el todo o parte de su patrimonio, es un derecho real por lo tanto goza del derecho de persecucin, es decir se puede perseguir en manos de quien se encuentre el has hereditario precisamente la accin que protege al derecho real de herencia es la accin de peticin de herencia. La accin de peticin de herencia es aquella accin que conforme al Articulo 1264 del Cdigo Civil, el heredero que no esta en posesin de la herencia, en contra del falso heredero que esta en posesin de la herencia para que se restituya esta universalidad jurdica, ya sea en todo o parte. Caractersticas de la accin de peticin de herencia 1. Es una accin real ya que emana de un derecho real, el cual es el derecho real de herencia. 2. Es una accin divisible ya que corresponde a cada heredero por separado ejercer la accin para recuperar su cuota en el has hereditario. 3. Es una accin mueble conforme al Articulo 580 de Cdigo Civil, por que se trata de recuperar todo una parte alcuota del has hereditario. 4. Es una accin patrimonial por lo tanto es renunciable, transferible, transmisible y prescriptible. Quin es titular de la accin? Aquella persona que pruebe se derecho a una herencia, es decir los herederos. Contra quien se dirige? Contra aquel que esta ocupando la herencia en calidad de falso heredero. Cul es el objeto de la accin? Todo o una parte del has hereditario. Prescripcin de la accin de peticin de herencia: Conforme lo estable el Articulo 2512 del Cdigo Civil, el derecho real de herencia se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10 aos. Esa es la regla general, a menos que conforme al Articulo 704 Cdigo Civil, este poseedor tuviese la calidad de heredero putativo que sea aquel heredero al que por decreto judicial o resolucin administrativa se le haya otorgado la posesin efectiva de la herencia ello conforme al Articulo 1269 Cdigo Civil, que establece que en el caso del heredero putativo el plazo de prescripcin se reduce 5 aos. 4) Las Acciones Posesorias La justificacin de la proteccin posesoria se encuentra en la conservacin de la paz social y en la apariencia de dueo que se le confiere al poseedor conforme al Artculo 700 inciso 2 Cdigo Civil. El Cdigo Civil se refiere a las acciones posesorias en los Artculos 916 a 950, las que deben ser complementadas por los 549 y siguientes del C.P.C. como tambin por las normas propias de la tercera de posesin dadas para el juicio ejecutivo C.P.C. Concepto de accin posesoria: Conforme al Articulo 916 del Cdigo Civil tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales contenidos en ellos. Caractersticas: Conforme al Articulo 916 y 580 del Cdigo Civil son acciones inmuebles se discute el carcter de accin real de las acciones posesorias si se considera la posesin como un hecho amparado, no tendra la calidad de accin personal ni de accin real, sin perjuicio de ello se les suele denominar como acciones reales porque se pueden dirigir en contra de cualquier persona que turbe o arrebate la posesin de otro. Requisitos para que procedan las acciones posesorias: 1- Se debe ser poseedor, este requisito que se deriva de la naturaleza y fin de estas acciones. Puede ser poseedor regular o irregular, pero en todo caso a de reunir los requisitos que establece el Articulo 918 del Cdigo Civil, se debe tratar de una posesin tranquila, ininterrumpida y por el lapso a lo menos de un ao contado, en la forma que indica el Artculo 920 del Cdigo Civil. Cul es el objeto de la accin posesoria?

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Vienen a amparar la posesin en el bienes races y en los derechos reales constituidos en los bienes races, no protege a los bienes muebles y ello debido a se seala que por su naturaleza resulta mas fcil probar el dominio sobre ellos que ejercer en consecuencia la accin reivindicatoria. Comprende los bienes races por naturaleza, por adherencia y la jurisprudencia tambin a resuelto que se consideran tambin los bienes inmuebles por destilacin. El Articulo 922 del Cdigo Civil se refiere a los derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles los que tambin quedan amparados por las acciones posesorias, sin perjuicio de los dicho en relacin a las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes las que no son objeto de posesin, ello conforme a los Artculos 882 y 917 del Cdigo Civil, de modo que la regla general es que no corresponden estas acciones para proteger aquellas cosas que no pueden ser objetos de adquisicin por medio de la prescripcin adquisitiva. Qu pasa con respecto del derecho real de Herencia? Al considerarse el derecho real de herencia como un derecho real de carcter mueble no se poda proteger por medio de las accin posesorias, sin perjuicio que el heredero se pueda dirigir en contra de un tercero que turbe o moleste su posesin y defender su posesin del inmueble mediante la accin posesoria. 3- Se debe interponer en tiempo oportuno despus de exigirse a lo menos un ao de posesin para poder ejercer la accin posesoria, se concede el mismo plazo para ejercitar dicha accin. El artculo 920 del Cdigo Civil que contiene un plazo especial de prescripcin extintiva por lo que no se suspende conforme al artculo 2524 del Cdigo Civil. 8 de noviembre de 2004. La prueba: Quien intenta una accin posesoria fundamentalmente ha de acreditar 2 hechos: 1Ser poseedor tranquilo e ininterrumpido a lo menos por un ao. 2Que se haya arrebatado o turbado la posesin. La prueba de la posesin, en particular en los bienes races.- Arts. 924 y 925 CC. El Art. 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, mientras que el Art. 925 dispone que la posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. Estos artculos debemos relacionarlos con aquellos bajo los cuales se constituye la teora de la posesin inscrita y ha provocado controversia tanto a nivel de la doctrina como de la jurisprudencia, as para algunos autores el Art. 924 se aplica para acreditar la posesin de todos los derechos reales con exclusin del derecho real de dominio, toda vez que dado que el derecho real de dominio presenta mayor facilidad para ejecutar la posesin mediante actos materiales, debiera probarse conforme lo establece el Art. 925 toda vez que se confundiera el derecho real de dominio con la cosa sobre la cual se ejerce. Para otro grupo que rechaza la confusin entre el derecho real de dominio y la cosa sobre la cual se ejerce y conforme a los Arts. 686 Y 687 de CC que sientan la diferenciacin entre el derecho real de dominio y el objeto del mismo toda vez que es el derecho real de dominio el que queda sujeto al rgimen de inscripcin van a sealar que el Art. 924 se aplica para la prueba de la posesin de los bienes races inscritos del derecho real de dominio inscrito, mientras que el Art. 925 a los no inscritos, es decir, a aquellos que no se han incorporado al sistema registral. La Jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente en seguir esta postura. En este sentido el Art. 924 se aplica en cuanto el derecho real requiere de inscripcin, es decir, cuando dicha inscripcin sea requerida en cuanto a tradicin del derecho real, porque en este caso la posesin se adquiere en virtud de la inscripcin de modo tal que no se aplicara cuando dicha inscripcin es voluntaria como ocurre tratndose de las servidumbres ni cuando cumplen otros fines como el de publicidad en aquellos casos por ejemplo de la sucesin por causa de muerte o de la prescripcin adquisitiva en que la inscripcin no cumple el rol de tradicin. Si el fisco intentare esta accin posesoria deber acreditar su carcter de poseedor, ya que la presuncin que a l lo beneficia conforme al Art. 590, es de dueo de los bienes races que no pertenecen a nadie y no de poseedor de los mismos.

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El segundo requisito es la prueba de la turbacin o privacin de la posesin. Consistir en probar los hechos materiales en que consiste la privacin o la turbacin y en particular la fecha en que se ha producido a fin de acreditar que se intenta la accin posesoria en tiempo oportuno. Recordemos que habamos indicado que las acciones posesorias prescriben, as la querella de amparo prescribe en un ao contado desde la fecha de perturbacin, la querella de restitucin prescribe en un ao a contado desde el despojo, mientras que la querella de reestablecimiento prescribe en el plazo de 6 meses desde el despojo violento. El plazo de prescripcin comienza a correr desde el ltimo acto de violencia o desde que cesa la clandestinidad. Plazos de prescripcin que corren en contra de toda persona y que no se suspende porque son acciones de corto tiempo. A las acciones de amparo, de restitucin y de reestablecimiento hay que agregar adems las acciones de denuncia de obra nueva, de obra ruina y el interdicto especial del Art.941del CC. 1.- La querella de amparo.- Es la que tiene por objeto censurar la posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos en ellos. Art. 916 y 921 del CC y 549 del CPC. La accin de amparo supone que al querellante an no ha sido privado de la posesin y precisamente requiere de la querella de amparo para impedir o para poner trmino a la turbacin o embarazo de su posesin, hechos que en ciertos casos de continuar podan incluso llevar al despojo o privacin de la posesin, pero an no se ha producido el despojo, si as fuese pasamos a otra accin. Que permite el ejercicio de la querella de amparo? 1.- Poner fin a los actos de turbacin, embarazo o molestia en la posesin. 2.- Que se indemnicen los daos ocasionados con los actos perturbatorios. 3.- Que se de seguridad que aquella persona de quien se teme pueda provenir los actos de perturbacin no los ejecutar. Turbacin, embarazo o molestia causado a la posesin es todo acto o hecho voluntario ejecutado de buena o mala fe que sin despojar a otro de su posesin entrara o supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor que la ejecute. Procede la accin o la querella de amparo ante la potencialidad cuando se trata de turbar la posesin como tambin cuando de hecho ya ha sido turbado. 2.- La querella de restitucin: Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de los bienes races o derechos constituidos sobre ellos, en este caso el querellante ha sido ya despojado de la posesin y por lo tanto conforme al Art. 926 del CC pedir que se le restituye en la posesin y si le indemnicen los daos que se han causado. El Art. 927 previendo la posibilidad de traspasos en la posesin permite que la querella de restitucin se dirija en contra de toda persona cuya posesin se derive de la del usurpador a cualquier ttulo. Si la querella de restitucin se dirige en contra del usurpador se podr tambin pedir la indemnizacin de los perjuicios. En cambio si se dirige en contra del 3 slo se le a de pedir la restitucin de la cosa, la restitucin de la posesin y la accin de indemnizacin de perjuicios que si son varios responden solidariamente del total de los perjuicios. Cabe tener presente que la privacin de la posesin o el despojo puede ser total o parcial y en ambos casos procede la accin de restitucin. 3.- La querella de reestablecimiento o de despojo violento: Es la que se concede a aquel que ha sido despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble a fin que le sea restituida en el estado existente antes del acto de violencia, Art. 928 CC. La querella de reestablecimiento o tambin conocida de despojo violento tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por su propia mano. La accin de reestablecimiento procede cuando el despojo es violento, si no hay violencia no hay querella de reestablecimiento, habr querella de restitucin. A quin ampara la querella de reestablecimiento? Ampara no slo al poseedor, sino que tambin al mero tenedor, por ello no es necesario acreditar posesin para ejercer esta querella y ello porque el fundamento de la querella de reestablecimiento es evitar las acciones violentas al margen de la ley, ms an la querella de reestablecimiento conforme al Art. 928 del CC, incluso protege al poseedor cuya posesin no es susceptible de ser amparado por otras acciones posesorias.

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Dado que lo que se protege es evitar el despojo violento, tampoco se requiere que haya existido el tiempo de posesin ni de mera tenencia, basta con ser vctima de un desalojo violento y por lo mismo esta accin prescribe en el plazo de 6 meses contado desde el acto de despojo, prescripcin especial de corto tiempo que corre en contra de toda persona y no se suspende. Cul es el objeto de la querella de restitucin? Es devolver al poseedor o mero tenedor que fue privado por violencia de la posesin o mera tenencia la cosa para que ejerza alguno de estos hechos posesin o mera tenencia dejando abierta la posibilidad que despus se intenten las correspondientes acciones posesorias, por ejemplo un poseedor que fue privado de su posesin por otro y que va y violentamente lo saca, el segundo poseedor aunque no tenga la posesin legtima va a poder ejercer la querella de reestablecimiento porque se evita la justicia de propia mano, reestableciendo este poseedor que era clandestino o violento se va a discutir nuevamente la posesin y este poseedor primitivo que haba sido despojado y que a su vez el despojo violentamente tendr que ejercer la accin de restitucin. En algn momento se discuti si la accin de reestablecimiento era tambin aplicable a los bienes muebles, a la prdida violenta de la posesin o mera tenencia de un bien mueble, discusin que ya fue zanjada por el Art. 549 del CPC que conforme a su tenor disipa la duda, no es posible amparar los bienes muebles mediante la querella de reestablecimiento, sin perjuicio que si ampara a los bienes muebles mediante la querella de reestablecimiento, sin perjuicio que si ampara a los bienes muebles que son inmuebles por destinacin. Querellas especiales: Se refieren a ella los Art. 930 y siguientes del CC y comprende la denuncia de obra nueva, la denuncia de obra ruinosa y el interdicto especial del Art. 941. Normas comunes a las acciones posesorias especiales.1.- No es requisito la posesin til continua durante un ao, basta el hecho de probar posesin. 2.- Son indivisibles tanto activas como pasivamente para el caso que halla pluralidad de sujetos activos y pasivos, es decir, cualquier sujeto activo lo puede dirigir as como cualquier sujeto pasivo se puede ver afectado por su ejercicio, sin perjuicio que conforme al Art. 946 la accin de indemnizacin de perjuicios sea divisible tanto activa como pasivamente, es decir, el sujeto activo slo podr cobrar aquello que a l le corresponde y el sujeto pasivo slo esta obligado a pagar la cuota que a l le corresponde en el caso. 3.- Las acciones posesorias especiales no pueden ejercer para perturbar el ejercicio del derecho de servidumbre legtimamente constituido an cuando se haya adquirido por prescripcin. Recordemos que las servidumbres aparentes continuas si son objeto de prescripcin adquisitiva. 1.- La denuncia de obra nueva tiene por objeto impedir toda construccin u obra nueva que se trate de levantar en terreno que esta siendo posedo por otro. El Art. 931 establece cuales son las obras denunciables. 2.- La querella de obra ruinosa tiene por objeto obtener la demolicin, reparacin o afianzamiento de una obra, rbol o edificio que amenaza ruina, Art. 932 y 935 del CC y 571 CPC. La accin de obra ruinosa supone un dao eventual que puede llegar a sufrir el vecino en razn del mal estado o amenaza de ruina de un edificio, rbol u otra nueva. Si los perjuicios eventuales no fuesen graves el demandado puede caucionar los eventuales daos que le pudiere causar al vecino. Si lo perjuicios eventuales fueren graves se podr disponer por el juez la demolicin o reparacin de la obra. Si el propietario de la obra en ruina o el demandado de la obra nueva se negare a cumplir con la sentencia el querellante puede realizar la demolicin o reparacin a costa del demandado. La accin de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo para precaver el dao. 3.- El interdicto especial del Art. 941(escribir ah se explica). Los Art. 948 y 949 establecen una accin popular en favor de las municipalidades a fin de que se ejerzan estas acciones. El Art. 950 fija los plazos de prescripcin de estas acciones especiales, la regla general es de un ao, sin perjuicio de las acciones de obra ruinosa que prescribe mientras exista justo motivo para tener acceso.

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