ANOTAES SOBRE O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO: consideraes sobre a hiptese do art.

84, IV a da CF/88 Cristhian Denardi de Britto1

SUMRIO: Introduo 1 Poder regulamentar e regulamento 2 Espcies de regulamentos 2.1 Regulamentos de execuo 2.2 Regulamentos delegados ou autorizados 2.3 Regulamentos independentes ou autnomos 3 O regulamento do art. 84, VI, a da CF/88 Consideraes finais Referncias bibliogrficas.

INTRODUO O presente trabalho cuida de traar algumas breves consideraes sobre o regulamento e suas potencialidades no Direito brasileiro, notadamente depois que recentes alteraes constitucionais deram margem a que parte da doutrina e da jurisprudncia passasse a entender, no sem resistncia, pela possibilidade legtima de expedio dos chamados regulamentos independentes ou autnomos. Depois da apresentao de um conceito geral, so analisadas em seguida as principais espcies de regulamentos admitidos no Direito comparado sobretudo no Direito europeu , acentuando-se as caractersticas de cada qual. Por fim, trata-se da espcie sui generis criada pela EC 32/2001 e das acotaes doutrinrias a respeito.

1 PODER REGULAMENTAR E REGULAMENTO No exerccio da funo administrativa, e a bem de melhor exerc-la, desfruta a Administrao Pblica da prerrogativa de estabelecer normas em regra gerais e abstratas semelhana do que faz o Poder Legislativo ao legislar, a que se denomina poder
Mestrando em Direito Constitucional pelas Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil, especialista em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar IDRFB, professor das disciplinas de Cincia Poltica, Direito Internacional e Direito Administrativo da Faculdade de Pato Branco FADEP, juiz leigo do Juizado Especial Cvel de Pato Branco, advogado.
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regulamentar2. Deveras de um ponto de vista bastante geral, em ordem a lograr considerar toda sorte de regulamentos , ao executar as leis, amide se depara o Poder Executivo com a contingncia de primeiro ter que estabelecer ele prprio normas gerais e abstratas infralegais que disciplinem a sua atuao ou organizao, quando por mais de uma forma isso puder ocorrer: eis o ensejo expedio do regulamento 3. Em vista da variedade de espcies de regulamento nos diferentes sistemas jurdicos existentes, bastante difcil traar um conceito nico, universal, de invarivel abrangncia4. Para este fim, o melhor conceito parece ser o de Agustn Gordillo: Un reglamento es una declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos generales en forma directa5. declarao no sentido de manifestao de vontade, conhecimento ou juzo estatal, em razo do qu se distingue do mero fato administrativo, considerado pelo autor como mera atuao material de um rgo administrativo. unilateral (declarao de vontade emanada de uma s parte) por oposio bilateral (declarao de vontade comum de duas ou mais partes, destinada a regrar seus direitos e obrigaes), caracterstico que o diferencia das convenes celebradas pelo Estado, notadamente os contratos. ditado
Autores h que identificam a funo administrativa a partir de um critrio objetivo material, tomando-a apenas enquanto emanao de atos jurdicos complementares e de aplicao concreta das normas contidas nos atos jurdicos primrios gerais e abstratos (as leis) excluindo da, portanto, os regulamentos. o caso de DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 50. O melhor entendimento, contudo, aquele que individua a funo administrativa a partir de um critrio objetivo formal, considerando-a como toda aquela exercida, pelo Estado ou quem lhe faa as vezes, em carter complementar lei (excepcionalmente Constituio) e a bem de lhe dar cumprimento, manuseando prerrogativas de Poder Pblico sob sujeio a um duplo controle jurdico (hierrquico e jurisdicional). o que fazem BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, sobretudo pp. 35/36 e MODESTO, Paulo. Funo administrativa. Revista Dilogo Jurdico n. 4, jul.2001, sobretudo pp. 1216. Segundo este critrio, uma das caractersticas da funo administrativa a de ser complementar lei, sem que esta complementaridade resulte necessariamente de uma atuao concreta, podendo ser tambm geral e abstrata e englobando, destarte, a produo de atos regulamentares. 3 Com semelhante contingncia se depara tambm o Poder Judicirio ao tratar da administrao da Justia, tendo tambm ensejo expedio de atos regulamentares (regimentos). Na CF/88, h expresso reconhecimento desta prerrogativa pelo art. 96, I, a e b. No mbito jurisprudencial, j teve o STF ocasio de dizer: Esto sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os atos normativos, expresses da funo normativa, cujas espcies compreendem a funo regulamentar (do Executivo), a funo regimental (do Judicirio) e a funo legislativa (do Legislativo). (). 2. O Poder Legislativo no detm o monoplio da funo normativa, mas apenas parcela dela, a funo legislativa. (STF, ADI-AgR 2950/RJ, Pleno, rel. Min. Marco Aurlio, rel. p/ acrdo Min. Eros Grau, j. 6/10/2004, DJ 9.2.2007, pp. 00016) 4 Adverte Bandeira de Mello sobre esta dificuldade: Ao contrrio do que se poderia supor, regulamento no um nomen iuris que isola com preciso uma categoria de atos uniformes. Antes e pelo contrrio , um designativo que, em diferentes pases e em diferentes pocas, tem servido para recobrir atos de virtualidades jurdicas distintas e nem sempre oriundos de fonte normativa equivalente (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 323). 5 GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. 8 ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo, 2003, pp. VII-16.
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no exerccio da funo administrativa pelo autor considerada a partir de um critrio residual, como toda atividade realizada pelos rgos administrativos e a atividade realizada pelos rgos legislativos e jurisdicionais uma vez excludas suas funes tpicas (legislativa e jurisdicional) com o que o distingue dos atos dos Poderes Legislativo e Judicirio. Que produzem efeitos jurdicos, assertiva que considera fundamental por descaracterizar o regulamento de uma mera declarao lrica, desprovida de efeitos e conseqncias. A generalidade dos efeitos o que distingue o regulamento do ato administrativo, o qual se caracteriza por produzir efeitos jurdicos individuais, particulares, em um caso concreto. Por fim, a forma direta com que tais efeitos jurdicos gerais so produzidos significa que o regulamento capaz de produzilos por si s, o que no se desnatura ainda que tais efeitos fiquem subordinados, pelo prprio regulamento, ao cumprimento de determinada condio ou ao transcurso de determinado prazo6. Sobretudo pelos efeitos jurdicos em regra gerais e abstratos de que desfrutam e pelo fato de serem emanaes do exerccio da funo administrativa, tm os regulamentos uma natureza hbrida: ao mesmo tempo em que so atos administrativos (num sentido bastante amplo), so tambm fontes do Direito Administrativo, ordenando o exerccio da funo administrativa e a expedio dos demais atos concretos da Administrao7. Da ter Hely Lopes Meirelles os denominado, com acerto, de atos administrativos normativos8. Os regulamentos no esgotam a funo normativa do Poder Executivo, mas so sem dvida uma de suas principais manifestaes9.

2 ESPCIES DE REGULAMENTOS

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Cf. GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo, pp. VII-16/17. Cf. GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo, pp. VII-15 e ss. 8 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 16 ed. So Paulo: RT, 1991, p. 154. Tem o Poder Executivo poder normativo mais amplo, que engloba atos outros que os meros regulamentos expedidos no exerccio da funo administrativa pelos Chefes do Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governadores dos Estados e do Distrito Federal e Prefeitos Municipais), por autoridades de hierarquia inferior (Ministros e Secretrios de governo) e pelas agncias reguladoras. No exerccio de uma funo poltica ou de governo, a funo normativa (gnero do qual a funo ou poder regulamentar espcie) do Poder Executivo contempla, por exemplo, a expedio de Medidas Provisrias (CF/88, art. 62), a elaborao de Leis Delegadas (CF/88, art. 68), a decretao do estado de defesa e do estado de stio (CF/88, artigos 84, IX e 137 a 139), entre outros.
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No Direito comparado sobretudo no Direito europeu admitem-se basicamente trs espcies de regulamentos: os regulamentos executivos; os regulamentos autorizados ou delegados; e os regulamentos autnomos ou independentes, que por sua vez se subdividem em regulamentos de administrao ou orgnicos (de supremacia especial) e regulamentos de polcia (supremacia geral)10. Importa reproduzir o conceito e identificar as principais caractersticas de cada uma destas espcies.

2.1 REGULAMENTOS EXECUTIVOS Grande parte da doutrina conceitua esta espcie de regulamento como ato administrativo normativo de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo, que tem por objetivo estabelecer normas complementares para a fiel execuo da lei, que lhe condiciona o contedo11. No Brasil, esta espcie tem previso expressa na norma do art. 84, IV da CF/88, que comete ao Presidente da Repblica a competncia privativa para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Embora os regulamentos propriamente ditos sejam privativos do Chefe do Poder Executivo, a prpria CF/88 confere competncia semelhante aos Ministros de Estado, autorizando-os a expedir instrues para execuo das leis, decretos e regulamentos (art. 87, par. nico, II). Tais atos normativos que no se confundem com os regulamentos de lei, expedidos pelo Chefe do Poder Executivo nada mais so que regulamentos de segundo grau, na lio de Jos dos Santos Carvalho Filho:
H tambm atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se como inseridos no poder regulamentar. o caso de instrues normativas, resolues, portarias etc. Tais atos tm freqentemente um crculo de aplicao mais restrito, mas, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitao das leis, no deixam de ser, a seu modo, meios de formalizao do poder regulamentar.
Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 325. Em alguns pases como a Argentina cogita-se ainda de uma quarta modalidade: a dos regulamentos de necessidade e urgncia (Cf. GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo, pp. VII-25 e ss.). Assemelham-se Medida Provisria no Brasil e ao Decreto-lei em Portugal. 11 Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 327; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 82; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, pp. 106/107.
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Por esse motivo que, considerando nosso sistema de hierarquia normativa, podemos dizer que existem graus diversos de regulamentao conforme o patamar em que se aloje o ato regulamentador. Os decretos e regulamentos podem ser considerados como atos de regulamentao de primeiro grau; outros atos que a eles se subordinem e quem por sua vez, os regulamente, evidentemente com maior detalhamento, podem ser qualificados como atos de regulamentao de segundo grau, e assim por diante. Como exemplos de atos de regulamentao de segundo grau, podemos citar as instrues expedidas pelos Ministros de Estado, que tm por objetivo regulamentar as leis, decretos e regulamentos, possibilitando sua execuo.12

O mesmo se pode dizer dos atos normativos estabelecidos pelas agncias reguladoras: so tambm eles regulamentos de segundo grau, subordinados lei e ao regulamento de primeiro grau expedido pelo Chefe do Poder Executivo13. 2.1.1 Limites As balizas dos regulamentos executivos so estabelecidas, na CF/88, pelos artigos 5, II, 37 e 84, IV. Enquanto o art. 5, II consagra o princpio da legalidade enquanto garantia fundamental dos cidados, dizendo que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, o art. 37 o afirma enquanto pressuposto necessrio ao exerccio de toda funo administrativa, assinalando Administrao Pblica o dever de somente fazer o que a lei previamente a autorize ou determine14. O
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2007, p. 47. Registra-se certa discrepncia na doutrina em reconhecer os atos normativos expedidos pelos Ministros de Estado como emanaes do poder regulamentar. No o reconhecem, por exemplo, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 85 e GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 121. Reconhecem-no, de outro lado, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 353 e CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 47 ambos ressalvando, no entanto, que os atos normativos de tais autoridades tm limites ainda mais estreitos, sujeitando observncia no s da lei como do regulamento expedido delo Chefe do Poder Executivo. 13 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Agncias Reguladoras e Poder Normativo. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (ReDAE), Salvador, n. 9, fev.-mar.-abr./2007, pp. 06 e ss. Tambm aqui h discrepncia em reconhecer as regulamentaes expedidas pelas agncias reguladoras como emanaes do poder regulamentar. que parte da doutrina distingue regulamentao, que seria o estabelecimento de normas gerais e abstratas que, no Direito brasileiro, se limitam a complementar as normas legais a bem de sua fiel execuo, de regulao, isto , a mecnica estatal de ordenao das atividades econmicas em geral, includos servios pblicos e as atividades econmicas em sentido estrito, figurando dentre seus mecanismos tanto a expedio de normas gerais e abstratas como a produo de atos individuais e concretos. Cf. MENDES, Conrado Hbner. Reforma do Estado e agncias reguladoras: estabelecendo parmetros de discusso. In: SUNDFELD, Carlos Ari [Coord.]. Direito Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 128. Como quer que seja, no h dvidas de que a regulamentao no mnimo um dos destacados aspectos da regulao; noutro dizer, a regulamentao uma das formas pela qual se d a regulao. 14 Sobre o princpio da legalidade para a Administrao Pblica, anota Joaquim Jos Gomes Canotilho que se deve entend-lo num duplo sentido: a administrao est vinculada lei no apenas num sentido negativo (), mas num sentido positivo, pois a administrao s pode actuar com base na lei, no havendo
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art. 84, IV, de seu turno, outorga ao Chefe do Poder Executivo da Unio (e, pelo princpio da simetria, aos Chefes dos Poderes Executivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios) a competncia privativa para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Tais dispositivos estabelecem os contornos ou limites do poder regulamentar e logicamente do regulamento, no Direito nacional. Toda situao de fato que venha a ser normatizada ex novo pelo Direito deve, rigorosamente, ser objeto de lei, mormente quando os efeitos dessa normatizao se projetam externamente ao Estado e Administrao, atingindo a esfera de direitos e deveres do cidado15. Na verdade, posto que no repita simplesmente as disposies da lei que regulamenta, foroso ver que num certo sentido mesmo os regulamentos de mera execuo contm disposies inovadoras. Esta inovao, todavia, decorrente, acessria e, observada a mxima da proporcionalidade/razoabilidade, deve estar implcita nos direitos e deveres j estabelecidos originariamente pela lei16. Da que o regulamento at inova na ordem jurdica, mas no com foros de originariedade. O regulamento executivo no Direito brasileiro tem, destarte, funo meramente auxiliar, subordinada, dependente. A ele no dado inovar originariamente na ordem
qualquer espao livre da lei onde a administrao possa actuar como um poder jurdico livre. (CANOTILHO, J.-J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 833) 15 Nesse sentido a lio de Bandeira de Mello: O Texto Constitucional brasileiro, em seu art. 5, II, expressamente estatui que: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Note-se que o preceptivo no diz decreto, regulamento, portaria, resoluo ou quejandos. Exige lei para que o Poder Pblico possa impor obrigaes aos administrados (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 328/329). Sintetizando suas lies, invoca o magistrio de PONTES DE MIRANDA, dizendo: Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, no h regulamentos h abuso de poder regulamentar, invaso de competncia legislativa. O regulamento no mais do que auxiliar das leis, auxiliar que si pretender, no raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem categoria de lei (Ibidem, p. 329). 16 Observa Bandeira de Mello que ao regulamento desassiste incluir no sistema positivo qualquer regra geradora de direito ou obrigaes novos. Nem favor nem restrio que j no se contenham previamente na lei regulamentada podem ser agregados pelo regulamento. H inovao proibida sempre que seja impossvel afirmar-se que aquele especfico direito, dever, obrigao, limitao ou restrio j estavam estatudos e identificados na lei regulamentada. Ou, reversamente: h inovao proibida quando se possa afirmar que aquele especfico direito, dever, obrigao, limitao ou restrio incidentes sobre algum no estavam estatudos e identificados na lei regulamentada. A identificao no necessita ser absoluta, mas deve ser suficiente para que se reconheam as condies bsicas de sua existncia em vista de seus pressupostos, estabelecidos na lei e nas finalidades que ela protege., pois, a lei, e no o regulamento, que compete indicar as condies de aquisio ou restrio de direito. Ao regulamento s pode assistir, vista das condies preestabelecidas, a especificao delas. E esta especificao tem que se conter no interior do contedo significativo das palavras legais enunciadoras do teor do direito ou da restrio e do teor das condies a serem preenchidas (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, pp. 340/341).

jurdica caracterstica que particularmente o distingue da lei , somente tendo lugar quando pr-exista uma disciplina legal que demande complemento de disposies operacionais uniformizadoras, necessrias sua fiel execuo17. Em razo da norma do art. 5, II da CF/88, s por lei se regula liberdade e propriedade dos cidados; s por lei se impe obrigaes de fazer ou no fazer18. 2.1.2 Cabimento e finalidade dos regulamentos executivos Nem sempre cabvel a regulamentao da lei. Este cabimento s se verifica pela presena concomitante de dois requisitos. Primeiro, preciso que tenha lugar alguma atuao da Administrao Pblica na execuo da lei; leis para cuja execuo a Administrao Pblica no concorre no demandam obviamente nenhuma regulamentao. Em havendo necessidade de atuao administrativa eis o segundo requisito , preciso ainda que tal atuao possa em tese ser desenvolvida por variadas e diferentes formas, todas dentro das balizas estabelecidas legalmente19. Da que os regulamentos executivos tm por principal finalidade a limitao da discricionariedade da Administrao Pblica. A limitao da discricionariedade administrativa se d atravs do estabelecimento, pelo Chefe do Poder Executivo, de normas procedimentais uniformes a serem observadas internamente pelos demais agentes estatais, todos sob sua hierarquia ou mesmo pelos cidados, no que concerne a exigncias adequadas e necessrias ao desfrute do direito ou ao cumprimento do dever prescrito originariamente na lei executada20. Com isso, sobre simplesmente garantir maior eficincia no funcionamento
Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 309. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 309. 19 Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 309 e TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 161. 20 Michel Temer averba: A organizao administrativa se assenta na hierarquia. E o Chefe, nessa hierarquia, o que titulariza o posto administrativo mximo (o Presidente, o Governador, o Prefeito, nas vrias esferas de governo). Da porque o decreto regulamentar obriga, diretamente, aos agentes pblicos. No obriga, entretanto, aos administrados, uma vez que no lei. No se pode deixar de esclarecer que, embora inobrigando os administrados, ficam eles submetidos a formalidades estabelecidas no regulamento. No prprio da lei lembra Geraldo Ataliba , em virtude da generalidade com que deve expressar-se, o entrar em mincias. Limitase, por exemplo, a criar um tributo e enunciar prazo para seu recolhimento. Ao regulamento incumbir prescrever onde poder ser satisfeita a exigncia legal, qual o funcionrio que receber os documentos respectivos, quem os examinar, quais as formalidades a serem observadas etc. A obrigao, para o particular, deriva, portanto, da lei. O modo de cumprir a obrigao que deriva do regulamento (TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional, p. 161). No mesmo sentido Carvalho Filho, que estabelece a distino
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da Administrao, assegura-se a observncia da isonomia e da segurana jurdica aos cidados que com ela se relacionam. H tambm a possibilidade de limitao da chamada discricionariedade tcnica pelos regulamentos, o que ocorre quando haja necessidade de identificao ou caracterizao tcnica dos elementos ou situaes de fato que respondem, j agora de modo preciso, aos conceitos inespecficos e indeterminados de que a lei se serviu, exatamente para que fossem precisados depois de estudo, anlise e ponderao tcnica efetuada em nvel da Administrao, com o concurso, sempre que necessrio, dos dados de fato e dos subsdios fornecidos pela Cincia e pela tecnologia disponveis21. Aqui se incluem, em sua maioria, os regulamentos de segundo grau expedidos pelos Ministros de Estados e pelas agncias reguladoras, nas diversas reas especficas de sua atuao22. Alguns tratadistas associam a regulamentao tcnica subsidiria por eles subministrada sobretudo no caso das agncias como expresso de uma outra espcie regulamentar: a dos regulamentos delegados (v. adiante)23. No parece exata esta afirmao, uma vez que todas as especificaes tcnicas constantes dos regulamentos expedidos pelos
entre obrigaes primrias (ou originrias) e subsidirias (ou derivadas), com o mesmo sentido acima: Se, por exemplo, a lei concede algum benefcio mediante a comprovao de determinado fato jurdico, pode o ato regulamentar indicar quais documentos o interessado estar obrigado a apresentar (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 49). 21 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 348. 22 Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 165. 23 o caso de Carvalho Filho, quando assinala que em virtude da crescente complexidade das atividades tcnicas da Administrao, passou a aceitar-se nos sistemas normativos, originariamente na Frana, o fenmeno da deslegalizao, pelo qual a competncia para regular certas matrias se transfere da lei (ou ato anlogo) para outras fontes normativas por autorizao do prprio legislador: a normatizao sai do domnio da lei (domaine de la loi) para o domnio de ato regulamentar (domaine de lordonnance). O fundamento no difcil de conceber: incapaz de criar a regulamentao sobre algumas matrias de alta complexidade tcnica, o prprio Legislativo delega ao rgo ou pessoa administrativa a funo especfica de institu-la, valendo-se dos especialistas e tcnicos que melhor podem dispor sobre tais assuntos. No obstante, importante ressaltar que a referida delegao no completa e integral. Ao contrrio, sujeita-se a limites. Ao exerc-la, o legislador reserva para si a competncia para o regramento bsico, calcado nos critrios polticos e administrativos, transferindo to-somente a competncia para regulamentao tcnica mediante parmetros previamente enunciados na lei. o que no Direito americano se denomina delegao com parmetros (delegation with standarts). Da poder afirmar-se que a delegao s pode conter a discricionariedade tcnica (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 48). No Direito argentino, tambm Gordillo insere os atos regulamentares das agncias reguladoras dentre os regulamentos delegados (GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo, pp. VII-35). Antes, porm, impugna a prpria utilizao desta terminologia (regulamento delegado), por reconhecer primeiramente que el Congreso no puede delegar en forma amplia sus faculdades al Poder Ejecutivo, sino que slo puede permitirle dictar ciertas normas dentro de un marco legal prefijado por el legislador, concluindo por entender que los casos en que se admite como vlida la atribucin de facultades reglamentarias al Poder Ejecutivo, se refieren invariablemente a las leyes que establecen ellas mismas un determinado principio jurdico, dejando al administrador tan slo el completar, interpretar o integrar ese principio, sea precisando su concepto, sea determinando las circunstncias de hecho a que deber ser aplicado (Idem, p. VII-32) razo pela qual prefere nomin-los de regulamentos de integrao (reglamentos de integracin).

Ministrios e agncias reguladoras devero estar adequada e necessariamente contidas nos comandos jurdicos estatudos nas normas da lei, a bem de lhe dar fiel execuo sob pena de abuso do poder regulamentar24. Outra finalidade atribuda ao regulamento seria a de decompor analiticamente a lei, a fim de tornar mais fcil e precisa sua execuo25. Observe-se, derradeiramente, que quando uma lei, para cuja execuo deva concorrer a Administrao Pblica, seja carente de complementao regulamentadora, tal regulamentao ocorrer quer o diga expressamente o legislador, quer tenha sido silente a este respeito. Como dito de incio, a funo ou poder regulamentar, enquanto expresso da funo administrativa exercida tipicamente pelo Poder Executivo, tem fundamento constitucional (art. 84, IV), e no legal: no o legislador (ou o resultado final de sua produo normativa: a lei) quem defere ao Poder Executivo tal prerrogativa.

2.2 REGULAMENTOS AUTORIZADOS OU DELEGADOS Regulamentos delegados so aqueles expedidos pelo Poder Executivo a partir de delegao do Poder Legislativo, que disciplina a matria de forma bastante genrica ou fluda na lei26. S tem sentido em falar-se de regulamentos delegados ou autorizados enquanto espcie regulamentar prpria nas hipteses em que o Poder Legislativo se esvazia do dever de disciplinar legalmente dada matria, remetendo substancialmente tal disciplina ao regulamento, ou ento quando remete ao Poder Executivo a prerrogativa de, em
Bandeira de Mello citando lio de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello adverte que no h, nisto, configurao de regulamento autorizado ou delegado, mas regulamento de execuo de lei ao se exercitar o poder conferido pelo Legislativo ao Executivo para determinar fatos e condies objeto de textos legislativos, que no Direito americano se enfeixa nos chamados regulamentos contingentes (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 347). 25 Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 349/350. 26 Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 326. Flvio Jos Roman os define como aqueles editados para regular matria determinada matria essa que normalmente estaria fora da competncia regulamentar nos termos da autorizao concedida na lei delegante. Por meio da delegao h uma ampliao da atribuio regulamentar, limitada, porm, matria e aos termos da delegao (ROMAN, Flvio Jos. Os Regulamentos e as Exigncias da Legalidade: estudos sobre a viabilidade dos regulamentos delegados no ordenamento jurdico brasileiro. Dissertao apresentada Banca Examinadora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo como exigncia parcial obteno do ttulo de Mestre em Direito do Estado, subrea Direito Administrativo, sob orientao do Prof. Doutor Slvio Luiz Ferreira da Rocha. Disponvel em: <http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/PesquisaObraForm.jsp>. Acesso em: 30 jul.2008).
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regulamento, disciplinar os casos omissos na lei em um e outro caso propiciando a inovao normativa originria. Do contrrio, se a complementao normativoregulamentar se adstringir s balizas minimamente fixadas em lei, estar-se- diante de regulamento executivo. Neste sentido, no se admite tal espcie de regulamento no Direito brasileiro, conforme resulta de uma interpretao sistemtica dos artigos 2, 44, 76 e 68 da CF/88. O art. 2 estabelece o princpio da separao dos poderes (rgos e funes estatais), dizendo que cada um deles, embora harmnico, independente dos demais, do que decorre em regra geral da indelegabilidade. Corroborando esta regra, o art. 44 consigna que o exerccio do poder (funo) legislativo compete ao Congresso Nacional, enquanto, nos termos do art. 76, o exerccio do poder (funo) executivo compete ao Presidente da Repblica, auxiliado pelos Ministros. Destarte, assim como o Chefe do Poder Executivo no pode delegar ao Congresso Nacional a funo de administrar, tampouco pode o Congresso delegar-lhe a funo de legislar. O art. 68 estabelece a exceo regra, autorizando a delegao de competncia para expedir atos normativos na forma de Lei Delegada. Aqui, duas observaes sobrelevam-se em importncia. Uma com relao interpretao do sistema de diviso de poderes: a delegao da prerrogativa de inovar originariamente na ordem jurdica, imanente funo de legislar, exceo que, como tal, deve ser interpretada restritivamente; toda excepcional delegao da prerrogativa de inovar primariamente na ordem jurdica deve-se pautar pela norma do art. 68 da CF/88. Outra com relao extenso da delegao excepcional: mesmo que haja delegao da prerrogativa de inovar originariamente na ordem jurdica, tal delegao no se faz sem limites, devendo obrigatoriamente o Congresso Nacional especificar em resoluo o contedo da normatizao delegada e os termos de seu exerccio (art. 68, 2), havendo inclusive a possibilidade de exigir que o Projeto de Lei Delegada seja por ele apreciado em votao nica (art. 68, 3). Qualquer forma escusa de o Poder Legislativo transferir ao Executivo a prerrogativa de inovar originariamente na ordem jurdica afigurar-se-, destarte, inconstitucional, por ofensa ao princpio da separao dos poderes.

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2.3

REGULAMENTOS INDEPENDENTES OU AUTNOMOS Os regulamentos autnomos ou independentes so por sem dvida os mais

controvertidos. A controvrsia parte j de sua prpria conceituao. Meirelles os considerava como aqueles que dispem sobre matria ainda no regulada pela lei, (), desde que no invadam as reservas de lei (regulamentos praeter legem, ou margem da lei)27. Em semelhante sentido, Carvalho Filho os enuncia simplesmente como atos destinados a prover sobre situaes no contempladas na lei28. Digenes Gasparini os define, a seu modo, como aqueles editados pela autoridade competente para dispor matrias constitucionalmente reservadas ao Executivo, assinalando a caracterstica de no estarem atrelados a nenhuma lei29. Bandeira de Mello, a partir de uma retrospectiva histrica justificadora de sua concepo, os conceitua como aqueles que no dependem de lei alguma (donde serem independentes) e que expressam um poder autnomo, margem do poder legislativo (rea de reserva da administrao)30. No Direito argentino, Gordillo os conceitua como aquellos dictados para regir una materia en la que no hay normas legales aplicables (de ah lo de autnomo)31. Praticamente todos os doutrinadores tratam como sinnimos os regulamentos autnomos e os independentes. Alguns, contudo, admitem distino. Joaquim Jos Gomes Canotilho qualifica como regulamentos independentes aqueles em que a lei (existe sempre a vinculao positiva do legislador) se limita a indicar a autoridade que poder ou dever emanar o regulamento e a matria sobre que versa, e como
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, pp. 155. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 52. 29 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo, p. 126. 30 Ao se iniciar o enfraquecimento das Monarquias na Europa, das quais foi sendo retirado o poder legislativo e transferido aos Parlamentos, considerou-se, poca, que os assuntos de administrao no eram matria de lei, mas objeto de competncia interna dos reis, ou seja, do prprio Executivo, que sobre ela dispunha por meio de atos denominados ordenanas. Com efeito, o prprio da lei, segundo a concepo da poca, era a disciplina da liberdade e da propriedade das pessoas assunto que parecia substancialmente distinto das disposies preordenadas regncia do aparelho estatal ou de questes que na Alemanha eram havidas como pertinentes chamada supremacia especial da Administrao (). Dessarte, regulamentos que dispunham sobre os assuntos referidos eram ento estranhos ao que, nos Direitos europeus, chamou-se de reserva de lei. Podiam, por isto, independentemente de lei, ser editados pelo Executivo. Tais regulamentos que so os regulamentos independentes ou autnomos, pois, ao contrrio dos regulamentos executivos, no dependiam de lei alguma e expressavam um poder autnomo (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 325). 31 GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo, pp. VII-35.
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autnomos os regulamentos margem de qualquer norma habilitadora do legislador, (), caracterizados como (1) regulamentos no carecidos de lei prvia para intervir [e] (2) no complementares ou executivos de qualquer lei32. No Brasil, Andr Rodrigues Cyrino traa a distino seguinte:
Regulamentos autnomos so aqueles que tm fundamento direto no texto constitucional, que delimita uma esfera de contedos reservados ao regulamento. Tratase de um campo material exclusivo no qual o legislador no pode interferir. J os regulamentos independentes, ou regulamentos praeter legem, so os que existem no espao deixado pelo legislador em matrias que no contrariem a reserva de lei e o prprio texto legal, num campo de poderes residuais. A relao entre a lei e o regulamento autnomo de competncia, enquanto que a relao entre a lei e o regulamento independente de hierarquia33.

A mais fiel e adequada conceituao de ambos os institutos (regulamentos independentes e autnomos) deve tomar em conta o sistema jurdico no mbito do qual foram forjados: o da Frana. Deveras, a Constituio francesa enumera, no art. 34, uma srie de questes relativas s quais s a lei pode dispor. So as matrias chamadas de domnio ou reserva da lei (domaine de la loi). Nos termos do art. 37, as outras questes que no as do domnio da lei tm natureza regulamentar, podendo o Poder Executivo sobre elas dispor livremente, atravs de regulamento dito ento autnomo. Da que parece acertada a retrospectiva feita por Cyrino:
A passagem dos regulamentos independentes aos autnomos ocorreu na Frana, onde, antes da Constituio de 1958, admitiam-se regulamentos praeter legem por motivos pragmticos de se permitir a execuo do conjunto das leis, porquanto no seria possvel ao legislador sobre tudo dispor. A evoluo da temtica na Frana resultou nos regulamentos autnomos que pressupem uma reserva material ao poder regulamentar, atravs da separao dos domnios normativos da lei e do regulamento (artigos 34 e 37 da Constituio francesa de 1958)34.
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CANOTILHO, J.-J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 838. O art. 112/7 da CRP autoriza expressamente a expedio de regulamentos independentes, nestes termos: Artigo 112. (Actos normativos) 7. Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competncia subjectiva e objectiva para a sua emisso. 33 CYRINO, Andr Rodrigues. O regulamento autnomo e a EC 32/01: uma reserva de administrao. Rev. de Direito, Rio de Janeiro, v. 8, n. 13, jan./dez.2004, pp. 110/111. 34 CYRINO, Andr Rodrigues. O regulamento autnomo e a EC 32/01, pp. 114/115. Bandeira de Mello corrobora tal entendimento: Se tais regulamentos foram havidos como uma expresso de poderes naturais do Executivo, mais tarde vieram a ter previso constitucional expressa. Assim, por exemplo, na Frana, onde seu mbito o mais amplo possvel, o art. 34 da Constituio de 1958 menciona as questes que so matria de lei, e no art. 37 se diz que tudo o que no estiver includo como matria de lei matria de regulamento (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 326)

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Donde se pode concluir pela procedncia da distino conceitual feita pelo autor entre regulamentos independentes e autnomos, extraindo da os limites e finalidades de cada um. Tanto os regulamentos independentes como os autnomos so instrumentos por meio dos quais o Chefe do Poder Executivo inova originariamente na ordem jurdica diferena de que nos primeiros a inovao se d na ausncia de lei (praeter legem) que, se posteriormente for editada, far soobrar as disposies regulamentares, posto seja de hierarquia superior; nos segundos a matria somente pode ser tratada por regulamento, sendo inconstitucional a lei que pretenda tratar matrias de seu domnio ou reserva, j que se cuida de uma questo de competncia de cada espcie de ato normativo (lei vs. regulamento)35. Anota Maria Sylvia Zanella Di Pietro que tais espcies de regulamento historicamente esto associadas ao estabelecimento de normas de organizao da Administrao Pblica, dirigidas, portanto, ao Estado e aos cidados que se encontrem perante ele em situao de sujeio especial (regulamentos administrativos ou de organizao) enquanto a complementao de normas de conduta eram dirigidas por meio de leis e regulamentos de execuo para disciplinar relaes de supremacia geral sobre os cidados36. A maior discusso existente no tema atualmente concerne existncia ou no de regulamentos independentes ou autnomos no Direito brasileiro, depois que a EC 32/01 alterou vrias disposies constitucionais, ampliando a prerrogativa regulamentar do chefe do Poder Executivo. Dada a sua relevncia, tal discusso ser objeto de consideraes em tpico especfico a seguir.

3 O NOVO REGULAMENTO PREVISTO NO ART. 84, VI, DA CF/88

Os conceitos de Meirelles e Carvalho Filho, no Direito nacional, e de Gordillo, no Direito argentino, so, a rigor, de regulamentos independentes, enquanto o de Gasparini de regulamento autnomo. O conceito amplo de Bandeira de Mello abrange ambas as espcies e, em Canotilho, o conceito de regulamentos independentes mais prximo do de regulamentos delegados, e o de regulamentos autnomos amplo, abrangendo tambm os regulamentos independentes. 36 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 83.

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At antes da EC 32/2001, doutrina e jurisprudncia eram praticamente pacficas no sentido de entender que no existia espao para os regulamentos autnomos ou independentes no ordenamento jurdico nacional, seno apenas para os regulamentos executivos. Meirelles era exceo, tendo sempre sustentado a possibilidade de o Chefe do Poder Executivo expedir decretos autnomos sobre matria de sua competncia ainda no disciplinada por lei37. Referia-se o autor aos chamados regulamentos praeter legem, isto , aqueles destinados a tratar de determinada matria enquanto inexistente lei a respeito; mas fazia questo de ressaltar: Promulgada a lei, fica sem efeito o regulamento38. O seu posicionamento, contudo, era praticamente isolado na doutrina. A discusso sobre a existncia ou inexistncia desta figura no Direito brasileiro que j fora travada anteriormente, sob a gide da Carta de 69 veio novamente a lume depois que a EC 32/01 alterou a redao dos artigos 48, XI; 61, 1, II, e; 84, VI; e 88, todos da CF/8839. Antes da EC 32/01, a teor dos artigos 48, XI e 88, somente lei do Congresso Nacional poderia dispor sobre a criao, estruturao e atribuies de Ministrios e rgos da administrao pblica. O art. 61, 1, II, e dizia ser do Presidente da Repblica a iniciativa privativa de lei nesse sentido; dizer, o Chefe do Poder Executivo tinha competncia privativa para enviar ao Poder Legislativo o Projeto de Lei dispondo sobre a criao, estruturao e atribuies de Ministrios e rgos da administrao pblica. E o art. 84, VI inclua, tambm dentre as competncias privativas do Chefe do Poder Executivo, a prerrogativa de dispor sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, na forma da lei referida nos artigos 48, XI e 61, 1, II. Com a EC 32/01, os artigos 48, XI e 88 passaram a dizer que lei do Congresso Nacional disporia apenas sobre a criao e extino de Ministrios e rgos da
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 107. Em outra passagem de sua obra, dizia: O nosso ordenamento administrativo admite duas modalidades de decreto geral (normativo): o independente ou autnomo e o regulamentar ou de execuo (Ibidem, p. 155). 38 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 156. Como averbado em nota anterior, o conceito deste autor corresponde apenas aos regulamentos independentes, e no propriamente aos regulamentos autnomos. 39 Sob a ordem constitucional anterior houve discusso na doutrina e na jurisprudncia em razo da norma do art. 81, V da Carta de 69, que estabelecia a competncia privativa do Presidente da Repblica para dispor sobre a estrutura, atribuies e funcionamento dos rgos da administrao federal. O STF se pronunciou, na ocasio, no sentido de admitir a existncia dos regulamentos autnomos (Rp 1508-4/MT, rel. Min. OSCAR CORRA , j. 29.2.88).
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administrao pblica. A redao do art. 61, 1, II, e foi adaptada, resguardando ao Presidente da Repblica a iniciativa privativa de lei neste sentido, porm ressalvando expressamente deva ser observado o disposto no art. 84, VI. De seu turno, art. 84, VI passou a prever, na alnea a, a competncia privativa do Chefe do Poder Executivo para dispor, mediante decreto, sobre organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao e extino de rgos pblicos, excluindo a expresso na forma da lei, dantes existente. Em vista de tais alteraes, boa parte da doutrina passou a sustentar que a hiptese do art. 84, VI, a da CF/88 passou a agasalhar a possibilidade de expedio de regulamentos autnomos. Di Pietro, por exemplo, que antes sustentava no ter lugar esta espcie regulamentar no Brasil, anotou sua mudana de entendimento40. Vrios outros doutrinadores adotaram posio semelhante, entendendo que pelo menos nesta hiptese estaria legitimada a expedio de regulamento autnomo41. Parte da doutrina ainda resiste. Bandeira de Mello continua sustentando que nem mesmo a nova redao que a EC 32/01 deu aos citados dispositivos autoriza entender que se tenha aberto passagem existncia desta espcie de regulamento no Direito brasileiro ao argumento de que o mximo que o regulamento poder fazer remanejar competncias, j criadas por lei, de um para outro rgo, ou remanejar um rgo menor inteiro de um para outro rgo maior42. Carvalho Filho tambm permanece fiel ao entendimento de que a alterao implementada no significa a possibilidade de existncia deste tipo de regulamento em nenhuma das hipteses do art. 84, VI argumentando que os atos de organizao e funcionamento da Administrao Federal, ainda que tenham contedo normativo, so meros atos ordinatrios, ou seja, atos que se preordenam basicamente ao setor interno da Administrao para dispor sobre seus servios e rgos, de modo que s reflexamente afetam a esfera jurdica de terceiros, e assim mesmo mediante imposies derivadas ou subsidirias, mas nunca primrias43.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 84. Gasparini passou a entender pela existncia de regulamento autnomo inclusive no caso da alnea b do inc. VI do art. 84, que confere ao Chefe do Poder Executivo a competncia para dispor, mediante decreto, sobre extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo, p. 126). 42 Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 326. Quanto alnea b, afirma com razo que se trata de ato de efeito concreto, e no de ato com efeito geral (Ibidem, p. 327). 43 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 53. Anota ainda o autor que vrios outros atos, alm do decreto, dispem sobre a organizao administrativa, como o caso de
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 caracterstica dos regulamentos autnomos o desfrutarem de uma reserva ou domnio material prprio, que nem mesmo a lei pode invadir, sob pena de inconstitucionalidade. Deveras, nos ordenamentos que os admitem, a Constituio que separa matrias sobre as quais os regulamentos tm autonomia para tratar, isto , matrias que s por regulamento podem ser disciplinadas; tais regulamentos no encontram condicionantes em nenhum outro ato normativo infraconstitucional: somente a Constituio lhe delimita o contedo. Donde, sobre simplesmente terem uma reserva prpria de administrao, os regulamentos tm o carter de verdadeira norma jurdica primria (inovam originariamente na ordem jurdica). Nestes casos, o princpio da legalidade sofre limitao, afastando-se os postulados da prevalncia de lei e da precedncia da lei dele decorrentes44. Ao disporem sobre as matrias a eles reservadas, os regulamentos autnomos tm a mesma hierarquia que as leis e no dependem da prvia existncia delas para poderem atuar no ordenamento jurdico: da o sentido da afirmao de que os regulamentos autnomos tm fundamento de validade direto na Constituio45. Certamente no esse o caso dos regulamentos do art. 84, VI, a. As alteraes implementadas no texto constitucional pela EC 32/01 foram, com efeito, mais retricas do que substanciais: alteraram em alguma medida apenas a forma redacional de alguns dispositivos, mas nada que trouxesse significativas inovaes de contedo (pelo menos no com a significao atribuda por parte da doutrina).

avisos ministeriais, resolues, provimentos, portarias, instrues, ordens de servio. A diferena apenas de hierarquia do agente responsvel pela prtica do ato e da maior ou menor amplitude de seu objeto. O contedo organizacional, no entanto, o mesmo (Ibidem). 44 Segundo Canotilho, o princpio da legalidade postula dois princpios fundamentais: o princpio da supremacia ou prevalncia da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princpio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes), explicando o que se deva entender por um e outro: o princpio da prevalncia da lei significa que a lei deliberada e aprovada pelo Parlamento tem superioridade e preferncia relativamente a actos da administrao (regulamentos, actos administrativos, actos pararregulamentares, actos administrativos gerais como circulares e instrues), vinculando a Administrao e proibindo-lhe quer a prtica de actos contrrios lei (proibio do desrespeito lei) quer impondo-lhe a adoo de medidas necessrias e adequadas ao cumprimento da lei (exigncia de aplicao da lei). Por sua vez o princpio da reserva de lei afirma que as restries aos direitos, liberdades e garantias s podem ser feitas por lei ou mediante autorizao desta (CANOTILHO, J.-J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 256). Em outra parte de sua obra esclarece que o princpio da reserva de lei significa duas coisas: (1) reservar para a lei a regulamentao primria e essencial de determinadas matrias (reserva de lei em sentido restrito); (2) fazer preceder de uma lei habilitante (precedncia da lei) qualquer actividade administrativa regulamentar (Ibidem, p. 840). 45 S nesse sentido pode ser entendida esta assertiva. De um certo modo, tambm os regulamentos de execuo tm fundamento direto na Constituio, posto que ela (art. 84, IV), e no o legislador, que defere ao Chefe do Poder Executivo tal prerrogativa. Veja-se, a propsito, o que ficou dito na parte final do tpico 3.1.

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Mesmo antes da EC 32/01 j competia lei criar os rgos da Administrao Pblica. Havia a referncia, na CF/88, a que a lei dispusesse sobre a estruturao e atribuies dos Ministrios e rgos, redundante na medida em que, ao criar os vrios rgos componentes da Administrao Pblica, inequivocamente j deve a lei atribuir o que compete a cada um; a referncia estruturao evidenciava que s a lei deveria dotar os Ministrios e demais rgos de rgos menores, tambm redundante posto o dispositivo j dizia que a criao de qualquer rgo pblico somente se daria por lei o que, nada obstante, nunca serviu de empecilho a que a Administrao criasse rgos internos mediante ato infra-legal (como os grupos de trabalho, comisses, subdiviso de rgos em setores internos de atribuies, etc.). de observar ainda que mesmo antes da EC 32/01 havia tambm uma reserva de regulamento em favor do Chefe do Poder Executivo, para dispor normas complementares sobre a organizao e funcionamento da Administrao Pblica, na forma da lei. Em suma: no regime anterior EC 32/01 a lei estabelecia a organizao administrativa, dividindo primeiramente as vrias competncias em razo da matria, donde a criao dos Ministrios e outros rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica, e em seguida estruturava-os atravs do desdobramento hierrquico de ditas competncias, donde a criao de rgos internos, inferiores, a eles subordinados (Secretarias, Departamentos, Divises, etc.); o regulamento minudenciava as competncias de cada um desses rgos, estabelecendo a forma de seu funcionamento, sem embargo de poder criar uma sub-organizao (ou uma organizao ordinatria). A despeito das alteraes implementadas pela EC 32/01, pelo menos a criao de rgos autnomos (Ministrios e outros rgos) continua a ser matria da reserva de lei. Assim, ao estabelecer as diversas competncias do Poder Executivo (que tambm um rgo, cuja criao remonta prpria CF/88, nos artigos 2 e 76) e ao reparti-las em rgos internos segundo um critrio material, o que a lei continua a fazer promover pelo menos uma organizao bsica da Administrao. Criar rgos, ou dividir ordenadamente um rgo maior (o Poder Executivo) em rgos menores (Ministrios e etc.) , precisamente, organizar46. De maneira que, ainda que se
Outrora criticada por carecer de maior rigor tcnico, ainda assim tornou-se clssica e, para o caso, bastante oportuna a classificao dos rgos pblicos formulada por Meirelles, que os concebeu em: rgos
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argumente doravante com a possibilidade de que rgos superiores e subalternos (somente) possam ser criados por regulamento, inequivocamente pelo menos os rgos autnomos (Ministrios, etc.) do Poder Executivo continuam sendo criados por lei, estabelecedora de uma organizao administrativa bsica47. Da que, mesmo em despeito das alteraes, o que podero fazer tais regulamentos, a partir da organizao bsica estabelecida por lei, dividir (estruturar) os Ministrios e demais rgos subordinados diretamente Presidncia da Repblica em outros rgos internos (superiores ou subalternos), promovendo um arranjo do quadro organizativo inferior. De toda forma e a est o que os descaracteriza como autnomos , continuam estes regulamentos de organizao a depender de uma lei pr-existente que defina a organizao bsica da Administrao, dentro de cujo quadro podero dispor. A excluso da expresso na forma da lei do art. 84, VI significou, portanto, muito pouco ou quase nada. O que se pode discutir em vista das alteraes implementadas pela EC 32/01 se passou a existir, quanto ao desdobramento organizacional da Administrao Pblica, um campo de competncia normativa comum em que tanto a lei de organizao (de iniciativa do Presidente da Repblica) como o regulamento de organizao podem dispor, ou um campo de reserva de regulamento, de modo que, definida em lei a organizao administrativa bsica, s o regulamento poderia promover o desdobramento dessa organizao (subdivises orgnicas). Qualquer que seja o entendimento, no h dvida de que no houve supresso do princpio da legalidade, que continua vigorando no seu duplo sentido e na sua dupla dimenso. No duplo sentido porque a Administrao Pblica no apenas no pode fazer
independentes, os originrios da Constituio e representativos dos Poderes do Estado, a saber, o Legislativo, Executivo e Judicirio; os rgos autnomos, localizados na cpula da Administrao, imediatamente abaixo dos rgos independentes e diretamente subordinados a seus chefes, como os Ministrios, as Secretarias de Estado e de Municpio; os rgos superiores, que detm poder de direo, controle, deciso e comando dos assuntos de sua competncia especfica, mas sempre sujeitos subordinao e ao controle hierrquico de uma chefia mais alta; e os rgos subalternos, que se acham hierarquizados a rgos mais elevados, com reduzido poder decisrio e predominncia de atribuies de execuo (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 61/63). 47 Neste sentido Cyrino, que afirma: numa primeira leitura, o constituinte derivado quis vedar qualquer forma de criao de rgos em geral atravs de regulamento. Todavia, no deve ser essa a ratio da nova norma. O que se pretendeu vedar foi a criao de nova estrutura no seio da Administrao Pblica. A criao de um novo organismo absolutamente distinto do que existia anteriormente. evidente que a criao de rgos administrativos atravs da tcnica da subdiviso no foi abolida do sistema brasileiro (CYRINO, Andr Rodrigues. O regulamento autnomo e a EC 32/01, p. 140)

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o que a lei probe (sentido negativo) como de resto s pode fazer o que a lei previamente lhe autoriza ou determina (sentido positivo). Na sua dupla dimenso porque se exige que para toda funo administrativa haja uma lei que a preceda (princpio precedncia da lei, decorrncia do postulado da reserva de lei), e frente a qual os atos administrativos, inclusive os regulamentares, no prevalecem, se, quando e na medida em que com ela contrrios (postulado da prevalncia da lei). Os regulamentos de organizao continuam sendo tendo, destarte, hierarquia normativa inferior lei que estabelece a organizao administrativa bsica, a qual ser posteriormente por eles apenas complementadas. Tais regulamentos no tero o qu organizar, se pelo menos os chamados rgos autnomos no tiverem sido previamente criados.

CONSIDERAES FINAIS Assim como no h dvida de que os regulamentos de execuo tm pleno cabimento no Direito nacional, tambm no h dvida quanto ao incabimento dos regulamentos delegados: em caso de excepcional inteno de delegar ao Poder Executivo a funo legiferante, a CF/88 prev a possibilidade da Lei delegada (art. 68). O cerne da discusso diz, portanto, com a existncia ou no dos regulamentos autnomos, em matria organizacional. Quanto a isso, pode-se anotar trs grandes possibilidades de entendimento sobre o papel da lei e do regulamento. Uma primeira, negando autonomia aos regulamentos de organizao, ao argumento de que o espao a eles destinado inicia-se a partir de onde termina a organizao legal; dizer, existira um campo residual para a atuao do regulamento em matria de organizao. Parece ser essa a posio de Carvalho Filho48. Uma segunda, a admiti-los amplamente, sustentando que em matria de organizao existe uma verdadeira reserva de administrao, e que a lei que porventura contenha disposies nesse sentido padece do vcio de inconstitucionalidade. a posio, dentre outros, de Cyrino, que afirma a inexistncia de um princpio da
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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 53.

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universalidade temtica do Poder Legislativo e defende que a organizao do Poder Executivo matria de reserva de regulamento49. E uma terceira e para a qual evidentemente se descarta por completo a existncia de regulamentos autnomos acenando com o entendimento de que em matria de organizao tanto poder ser objeto de regulamento do Presidente da Repblica como por lei de sua prpria iniciativa, havendo, destarte, um campo de competncia comum entre lei (de sua competncia iniciativa privativa) e regulamento nessa matria. a posio de GUSTAVO BINENBOJM50. Como dito e a reside a inovao da EC 32/01 o que possvel ao regulamento do art. 84, VI, a dispor sobre a organizao da Administrao Pblica com amplitude pouco maior do que desfrutava outrora. No regime anterior, facultava-se lei minudenciar de forma mais ampla a organizao da Administrao; o campo residual do regulamento era mais restrito, e no poderia dispor em sentido contrrio lei. No atual, o regulamento desfruta de maior amplitude para estruturar os rgos autnomos, criando rgos superiores e subalternos a partir de desdobramentos das competncias que os conformam. De toda forma, subsiste o dever de obedincia s balizas organizacionais mnimas estabelecidas em lei, o que retira qualquer pretenso de autonomia a tais regulamentos. Jos Afonso da Silva, que nega aos regulamentos do art. 84, VI, a a qualidade de autnomos tal como admitidos no Direito europeu, refere-se a eles como regulamentos organizativos, dizendo representarem uma forma limitada de regulamento autnomo51. Ante o que foi exposto, parece mais correto dizer que os regulamentos organizativos so uma modalidade especfica de regulamento de execuo. Os desdobramentos organizacionais por eles implementados no perdem a funo de
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CYRINO, Andr Rodrigues. O regulamento autnomo e a EC 32/01, pp. 132 e ss. Apud ROMAN, Flvio Jos. Os Regulamentos e as Exigncias da Legalidade, p. 141. Nesse caso, foroso seria entender que, ao facultar a possibilidade de que regulamento (veiculado por decreto) altere o quadro organizacional eventualmente estabelecido em lei, o que ter feito a CF/88 foi acabar com o princpio da simetria ou do paralelismo das formas, a que Canotilho chama de princpio do congelamento do grau hierrquico, segundo o qual uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatria de outra, deve ter uma hierarquia normativa pelo menos igual da norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir (CANOTILHO, J.-J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 841). 51 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 426.

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complementar a organizao bsica promovida pela lei a bem de melhor executar as competncias normativas na prpria lei estabelecidas.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. CANOTILHO, J.-J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2007. _____. Agncias reguladoras e poder normativo. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (ReDAE), Salvador, n. 9, fev.-mar.-abr./2007. CYRINO, Andr Rodrigues. O regulamento autnomo e a EC 32/01: uma reserva de administrao. Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 8, n. 13, jan./dez.2004. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. 8 ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo, 2003. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 16 ed. So Paulo: RT, 1991. MENDES, Conrado Hbner. Reforma do Estado e agncias reguladoras: estabelecendo parmetros de discusso. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros, 2000. MODESTO, Paulo. Funo administrativa. Revista Dilogo Jurdico n. 4, jul.2001. ROMAN, Flvio Jos. Os Regulamentos e as Exigncias da Legalidade: estudos sobre a viabilidade dos regulamentos delegados no ordenamento jurdico brasileiro. Dissertao apresentada Banca Examinadora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo como exigncia parcial obteno do ttulo de Mestre em Direito do Estado, subrea Direito Administrativo, sob orientao do Prof. Doutor Slvio Luiz Ferreira da Rocha. Disponvel em:
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<http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/PesquisaObraForm.jsp>. Acesso em: 30 jul.2008. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2008.

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