EMBARGOS DE DECLARAO E PREQUESTIONAMENTO

Thiago Piloni Contornos jurisprudenciais

Smula 282 do STF inadmissvel o recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. Smula 356 do STF O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. Smula 211 do STJ Inadmissvel o recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos de declarao, no foi apreciada pelo tribunal a quo. Smula 98 do STJ Embargos de declarao manifestados com prequestionamento no tm carter protelatrio. Smula 320 do STJ A questo federal somente ventilada no voto vencido no atende ao requisito do prequestionamento. Smula 297 do TST PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAO I. Diz-se prequestionada a matria ou questo quando na deciso impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. II. Incumbe parte interessada, desde que a matria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratrios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de precluso. III. Considera-se prequestionada a questo jurdica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, no obstante opostos embargos de declarao. notrio propsito de

O QUE O PREQUESTIONAMENTO? Configura-se o prequestionamento quando a causa tenha sido decidida luz da legislao federal indicada, com emisso de juzo de valor acerca dos respectivos dispositivos legais, interpretando-se sua aplicao ou no ao caso concreto (AgRAgRAG n. 889.400/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior).

QUAL O PREQUESTIONAMENTO IDEAL? R. EXPLCITO E NUMRICO. Diz-se prequestionada a matria quando a deciso impugnada haja emitido juzo explcito a respeito do tema, inclusive mencionando o preceito constitucional previamente suscitado nas razes do recurso submetido sua apreciao (RE 449137 AgR, Rel. Min. Eros Grau). ADMITE-SE O PREQUESTIONAMENTO IMPLCITO? R. O STJ SIM. O STF NO. I - O prequestionamento implcito consiste na apreciao, pelo tribunal de origem, das questes jurdicas que envolvam a lei tida por vulnerada, sem mencion-la expressamente. Nestes termos, tem o Superior Tribunal de Justia admitido o prequestionamento implcito. II - So numerosos os precedentes nesta Corte que tm por ocorrente o prequestionamento mesmo no constando do corpo do acrdo impugnado a referncia ao nmero e letra da norma legal, desde que a tese jurdica tenha sido debatida e apreciada (EREsp 155621/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, CORTE ESPECIAL). Esta Corte j se pronunciou no sentido de que o debate do tema constitucional deve ser explcito (RE 428.194 AgR/MG, rel. Min. Eros Grau, 1 Turma, DJ 28.10.2005) e, assim, a ausncia de efetiva apreciao do litgio constitucional, por parte do Tribunal de que emanou o acrdo impugnado, no autoriza ante a falta de prequestionamento explicto da controvrsia jurdica a utilizao do recurso extraordinrio (AI 557.344 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, 2 Turma, DJ 11.11.2005) (RE 468523, Rel. Min. Ellen Gracie).

E AS QUESTES DE ORDEM PBLICA? ELAS EXIGEM O PREQUESTIONAMENTO? R. PREDOMINA O ENTENDIMENTO DE QUE MESMO AS QUESTES DE ORDEM PBLICA EXIGEM O PREQUESTIONAMENTO. Conferir no STF: AI 482317 AgR/SP, AI 601767 AgR/SC e RE 567165 AgR/MS Conferir no STJ: AgRg no Ag 1228270/RS, AgRg no REsp 913924/RJ, AgRg no REsp 1155696/AL e REsp 1197385/ES Em sentido contrrio: EDcl no REsp 1104691/RS e REsp 609144/SC (julgados do STJ)

COMO PREQUESTIONAR VIA EMBARGOS DE DECLARAO

PRIMEIRO PASSO Endereamento RELATOR (art. 536 do CPC e art. 620, 1 do CPP)

SEGUNDO PASSO Identificar a previso legal dos embargos de declarao

CPC Art. 535 - Cabem embargos de declarao quando: I - houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Art. 536 - Os embargos sero opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petio dirigida ao juiz ou relator, com indicao do ponto obscuro, contraditrio ou omisso, no estando sujeitos a preparo. CLT Art. 897-A. Cabero embargos de declarao da sentena ou acrdo, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audincia ou sesso subseqente a sua apresentao, registrado na certido, admitido efeito modificativo da deciso nos casos de omisso e contradio no julgado e manifesto equvoco no exame dos pressupostos extrnsecos do recurso. Pargrafo nico. Os erros materiais podero ser corrigidos de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes. CPP Art. 619 - Aos acrdos proferidos pelos Tribunais de Apelao, cmaras ou turmas, podero ser opostos embargos de declarao, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicao, quando houver na sentena ambigidade, obscuridade, contradio ou omisso. Art. 620 - Os embargos de declarao sero deduzidos em requerimento de que constem os pontos em que o acrdo ambguo, obscuro, contraditrio ou omisso. 1 - O requerimento ser apresentado pelo relator e julgado, independentemente de reviso, na primeira sesso. 2 - Se no preenchidas as condies enumeradas neste artigo, o relator indeferir desde logo o requerimento. Ex.: (...), j qualificado nos autos, por intermdio de (...), com fundamento no(s) art(s). (...), vem opor EMBARGOS DE DECLARAO, justificados por omisso da (...):

TERCEIRO PASSO Apontar a omisso

Ex.: Da leitura do acrdo, constata-se que no houve manifestao expressa pelo rgo julgador quanto matria de direito ventilada pelo ora embargante, qual seja: (...)

QUARTO PASSO Debater a tese (questo de direito)

QUINTO PASSO Propor a integrao e/ou modificao do julgado Neste

ponto,

sugere-se

citao

de

lies

doutrinrias

e/ou

jurisprudenciais que tratem do efeito integrador dos embargos de declarao, bem como do seu possvel efeito infringente ou modificativo.

Ex.: O acrdo merece integrao. E ela possvel no caso em tela.

Como ensina o mestre Julio Fabbrini Mirabete, in Processo Penal, os embargos de declarao tm como caracterstica a inovao do mesmo juzo, para que desfaa ambigidade, obscuridade, contradio ou omisso que o acrdo contenha. E segue em sua lio:

Ambigidade existe quando a deciso, em qualquer ponto, permite duas ou mais interpretaes. H obscuridade quando no h clareza na redao, de modo que no possvel saber com certeza qual o pensamento exposto no acrdo. Pode tambm haver contradio, em que afirmaes da deciso colidem, se opem. Podem elas existir, por exemplo, entre a motivao e a concluso. H omisso quando no se escreveu no acrdo tudo o que era indispensvel dizer. O efeito infringente tambm se faz possvel nos embargos de declarao postos a julgamento.

O mesmo MIRABETE, em outro trecho de sua citada obra, destaca que j se defende a possibilidade de alterao do julgado, como, por exemplo, na hiptese em que, suprida a omisso, se verifica que impossvel se torna, sem manifesta incoerncia, deixar de subsistir o que se decidira no pronunciamento embargado.

Fernando Capez, em seu Curso de Processo Penal, tambm alerta para a possibilidade de reexame do mrito da deciso em casos de incoerncia:

No se pode negar, contudo, que comea a se formar tendncia jurisprudencial no sentido de conceder aos embargos de declarao uma funo retificadora, permitindo-se em certos casos, sob pena de ofensa coerncia, alterao do contedo da deciso. a hiptese da omisso do julgado sobre uma preliminar de nulidade, cujo acolhimento vem a prejudicar o exame do mrito. Constata-se na jurisprudncia ptria que a atribuio de efeitos modificativos aos embargos de declarao, a despeito de sua

excepcionalidade, medida perfeitamente cabvel nas situaes em que, sanada a omisso, contradio ou obscuridade, a alterao do julgado surja como conseqncia natural da correo ali efetuada (STJ, AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1156920/SP, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA).

SEXTO PASSO Motivar o prequestionamento da questo de direito Aqui, parte-se do princpio de que no haver integrao e/ou modificao.

Ex.: Caso no sejam providos os embargos, integrando-se e/ou

modificando-se o julgado, pede-se que a matria seja expressamente debatida pela (...) sob a tica da contrariedade ao(s) art(s). (...).

Isso porque, como j dito, (explicar resumidamente a falha do rgo julgador questo de direito). Tal entendimento significaria a completa desateno ao(s) artigo(s) acima citado(s).

Almeja-se, com isso, o necessrio prequestionamento de quaestio juris, objetivando a interposio de (recurso especial, recurso de revista ou recurso extraordinrio).

Como alerta boa parte de doutrina (Jos Saraiva e Antonio Amaral Leo so exemplos), a jurisprudncia exige a oposio de embargos de declarao para a configurao do prequestionamento, caso a questo levantada pela parte no tenha constado na deciso recorrida.

A matria encontra-se sumulada tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justia. A seguir, citam-se os enunciados que possibilitam a oposio de embargos para trilhar o prequestionamento: No Supremo Tribunal Federal Smula 356 O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento.

No Superior Tribunal de Justia Smula 211 inadmissvel o recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos de declarao, no foi apreciada pelo tribunal a quo. Smula 98 Embargos de declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tem carter protelatrio. Como visto, no resta dvida de que possvel e, in casu, necessria, a oposio de embargos de declarao para prequestionar a matria a ser enfrentada pelas instncias extraordinrias.

STIMO PASSO Pedido

Ex.: Forte em todas as razes, diante da omisso apontada, pugna-se pelo conhecimento e provimento dos embargos para que o acrdo seja integrado e/ou modificado e, com isso, (...).

Caso

no

sejam

providos

os

embargos,

para

fins

de

prequestionamento, pede-se que a matria seja expressamente debatida sob a tica da contrariedade ao(s) art(s). (...).

Local e data.

IDENTIFICAO DO PATRONO