Iniciao Cientfica CESUMAR Jan./Jun. 2006, Vol. 08, n.01, pp.

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COMMON LAW EM RELAO AO DIREITO BRASILEIRO

Juliana Marteli Fais1 Leda Maria Messias da Silva2

RESUMO: A idia de que o Common Law significa lei no escrita e direito jurisprudencial, enquanto Civil Law seria lei codificada e direito positivo, no est equivocada; entretanto, pode-se dizer que as diferenas entre ambos os sistemas esto se extinguindo, devido ao fato de que a sociedade americana se encontra necessitada do amparo legal, porquanto o nmero de questes tem se tornado incontvel ao ponto de dificultar a identificao do direito. Ao mesmo tempo o Direito brasileiro tem considerado a jurisprudncia de forma extraordinria, porque atravs dela possvel obter maior dinamismo. A discusso presente est baseada na globalizao das sociedades, e como conseqncia, as influncias so recprocas entre ambos os sistemas de direito, e medida que as sociedades se globalizam, o mesmo acontece com a prtica legal, em que lei e jurisprudncia so postas na mesma balana. PALAVRAS-CHAVE: jurisprudncia; lei; sociedade.

COMMON LAW IN RELATION TO THE BRAZILIAN LAW

ABSTRACT: The idea that Common Law means a non-written law and jurisprudential right, while Civil Law would be codified and positive right is not mistaken. However, it can be said that the difference between these systems is disappearing due to the fact that the American society needs legal support since the number of cases are growing to the point of making the identification of rights more difficult. At the same time, the Brazilian Law has been considering the jurisprudence in an extraordinary way since it is possible to obtain more dynamism through it. The present discussion is based on the globalization of societies and, as consequence, the reciprocal influences between both law systems. Considering that societies become globalized, the same takes place with the legal practice, in which law and jurisprudence are placed on the same side of the scales.

KEYWORDS: Jurisprudence, law, society. .

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Acadmica do Curso de Direito do CESUMAR Centro Universitrio de Maring, Programa de Iniciao Cientfica do CESUMAR (PICC) Orientadora e Docente do Curso de Direito do CESUMAR Centro Universitrio de Maring

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INTRODUO
Sabe-se que o Direito, em geral, foi por muito tempo baseado em costumes e usos, porm alguns pases, como o Brasil, sistematizaram esses costumes e usos, e os codificaram, transformando-os em leis escritas. Enquanto outros, como os Estados Unidos da Amrica, que tm origem anglo-saxnica, adotaram o Common Law. Destarte, prope-se aqui desenvolver um estudo comparativo entre o Common Law e o Direito brasileiro e tornar inteligvel o entrelaamento de ambos, com a finalidade de averiguar as semelhanas e diferenas entre esses sistemas jurdicos. A inteno aqui presente tambm analisar ambos os sistemas, considerando seus efeitos no interior de suas respectivas sociedades, e compreender o porqu de nos Estados Unidos haver hoje uma acentuada tendncia a formular um corpus de leis, enquanto no Brasil os operadores do Direito com freqncia lanam mo do recurso da jurisprudncia, prtica que denominamos troca de sistemas. O Civil Law um direito de influncia romana, que, ao contrrio do Common Law, constitudo de leis escritas em cdigos, as quais englobam de forma geral os casos particulares, ou seja, os aplicadores do Direito, ao se depararem com um caso concreto, devem identificar a lei que mais a ele se adequar. Pode-se dizer, dessa forma, que o Civil Law tem por escopo princpios objetivos derivados da lei. O Common Law, mais conhecido como direito no escrito, possui origem anglo-saxnica e tem por base os precedentes proferidos pelo Poder Judicirio, o qual considera separadamente cada caso. Em princpio o Common Law no constitudo por leis que envolvam vrios casos, o que quer dizer que a anlise do Direito feita de forma casustica, ou seja, parte de vrios casos particulares para outros particulares. Na verdade, o Direito americano se divide em dois: o direito criado pelo Juiz e o Statute Law, que se constitui de normas codificadas. Para melhor compreenso dessas diferenas, Roland Sroussi (2001, p.14-15) fez um quadro comparativo:

1. CONCEITO DE CIVIL LAW E COMMON LAW

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Assim, tais informaes so importantes para que o leitor possa acompanhar o restante do tema exposto.

2. ORIGEM DO COMMON LAW

Conforme j foi dito, o Direito, em geral, foi por muito tempo baseado em usos e costumes. Alis, na maior parte da Histria, o Direito esteve dentro de uma nebulosa, na qual se encontrava a composio de regras morais e religiosas. Os primitivos estabeleceram costumes e crenas como regras de convivncia e estabeleceram suas regras, que com o tempo se transformaram em regras perenes. Um exemplo disso a Lei das XII Tbuas, que uma consolidao dos costumes do povo do Lcio. Nessa poca, a nica diferena entre lei e costume era o fato de a lei ser escrita. Somente com o tempo que a lei passou a reger a sociedade de forma objetiva e impessoal. Por um tempo, a lei ainda ficou presa ao costume. Enquanto isso se formou tambm a jurisdio, isto , apareceu um rgo considerado competente, que atravs de juzes ou de pretores, definia o Direito. Entretanto, com a queda do Imprio Romano, o processo legislativo passou a predominar sobre o jurisdicional. Em resumo, as regras so adaptadas s novas razes, que so elaboradas pelos juzes, advogados e outros jurisconsultos. Pode-se citar como exemplo a execuo do corpo do transgressor, que antigamente servia para pagar a dvida, porm alguns proprietrios, com o intuito de evitar esta vingana, pagavam uma indenizao, e hoje restou somente a indenizao como forma de reparao de dano, tanto no Direito brasileiro como no americano; ou seja, o que era privilgio antigamente se transformou em um costume, e conseqentemente, em lei. Alguns pases, como o Brasil, sistematizaram esses costumes e usos, e os codificaram, transformando-os em leis escritas, enquanto outros, como os Estados Unidos da Amrica, adotaram o Common Law, sistema originado na Inglaterra por volta do sculo XII, que tinha como fonte do direito os costumes do reino reconhecidos pelos juzes. Neste estudo, enfocaremos o Common law ingls de forma comparativa e distintiva do americano, no qual apontaremos aspectos relevantes para a diferenciao e comparao com o Civil Law brasileiro e suas modernas concepes. O sistema do Common Law do sculo XV criticado pelo fato de possuir um formalismo excessivo, porquanto para ter acesso aos tribunais reais era necessrio um pedido nominalmente feito ao chanceler, que daria uma ordem real para pagamento de direitos, ou ento, por queixa ou petio. O chanceler era o confessor do rei e jurista, e devido ao aumento de seu poder, os juzes, durante o

reinado do rei Jaime I, rebelaram-se e chegaram a um acordo: o chanceler passaria a ser uma figura simplesmente poltica, como a dos Ministros do Supremo Tribunal Federal aqui no Brasil. Assim, as decises do chanceler passam a ser chamadas de equity, que com o objetivo de aproximar o Direito ao povo, corrigia as decises do Common Law sem enfraquecer seus alicerces. O conceito de equidade no est relacionado somente idia de justia, mas, stricto sensu, um corpo tcnico de normas jurdicas(NASCIMENTO, Walter Vieira do, 1990,p.202). Interessante que seu destino principal foi diminuir o rigor da lei no escrita. Hobbes (2001), no livro Dilogo entre um filsofo e um jurista, faz uma crtica, por volta de 1666, ao papel do Common Law na Inglaterra em relao lei, justia e equidade. Assim, o filsofo define a lei como ordem do poder soberano, declarando aos seus sditos o que devem e o que no devem fazer. Para ele, a justia o cumprimento de uma lei estaturia e a equidade o cumprimento da lei da razo; portanto, quando se transgride uma lei estaturia ocorre iniqidade e tambm injustia. Segundo o jurista deste mesmo livro, no h por que o tribunal de justia e o de equidade ficarem separados, pois para ele o Direito comum e a equidade so a mesma lei (p.36, 2001), dado que mesmo os juzes dos tribunais de justia devem julgar de acordo com a equidade, pois o rei s se submete lei da equidade. No obstante, decorreram aproximadamente trezentos e cinqenta anos at ambos os tribunais (Common Law e equity) se fundirem, o ocorreu atravs da Civil Action, e hodiernamente a Cmara dos Lordes possui o maior poder de vinculao de jurisprudncias na Inglaterra. Hoje o Common Law utilizado por muitos pases, como a Irlanda, os Estados Unidos, o Canad, a Austrlia, a Nova Zelndia, a ndia, Bangladesh, a Malsia e outros, e at mesmo por Israel, s que de forma supletiva. Por seu turno, o Civil Law praticado em quase toda a Amrica Latina, e tambm na Europa, em pases como Itlia, Portugal, Espanha, Frana etc. Destarte, hoje temos dois grandes sistemas de direito vigentes no Mundo Ocidental, os quais resultam de vrios fatores, dos quais o principal o histrico.

3. A JURISPRUDNCIA
Antes de adentrarmos mais profundamente no estudo aqui desenvolvido, ser essencial para uma melhor compreenso dos mesmos uma breve definio da palavra jurisprudncia. A palavra jurisprudncia vem do latim juris prudentia, que significa cincia do direito vista com sabedoria, ou seja, sbia interpretao e aplicao das leis a todos os casos concretos que se submetam a julgamento da justia. Desse modo, a jurisprudncia no

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se forma isoladamente, isto , pelas decises isoladas. necessrio que se firme por sucessivas e uniformes decises, constituindose em fonte criadora do direito e produzindo um verdadeiro jus novum, e tambm que o hbito, a interpretao e explicao das leis a venham formar.

5. O CONCEITO DE LEI NO REGIME DO COMMON LAW

Apesar de o Common Law americano ter origem inglesa, os sistemas so diferentes, pois os ingleses que vieram colonizar a Amrica em busca de liberdade no tinham conhecimento profundo de como funcionava o ordenamento jurdico em seu pas de origem, mas nem por isso deixaram de atuar poltica e juridicamente; assim, utilizavam o senso comum como fonte do direito. Alm do mais, a Inglaterra era distante e as condies do novo pas era diferentes, pois ali a populao no era organizada com base na aristocracia, mas sim, em fazendas familiares; com o tempo nasceram os americanos do lado do Atlntico, e logo ficou difcil ser leal Coroa Britnica. Nessas condies, surgiu o Common Law americano. A lei no Common Law se origina da experincia: as necessidades sentidas, a moral, a teoria poltica e os contratos (public policy) so melhores do que o silogismo que determina regras que governam os homens. A Lei representa a histria do desenvolvimento da nao, porm no pode ser vista como simples resultado dessa histria. Para chegar a esse resultado, ou seja, para sabermos o que a lei , devemos entender o que ela foi. Sua histria utilizada para interpretar uma regra, por isso os resultados da lei dependem muito do seu passado. Para entendermos a lei americana foi necessrio consultar alguns autores americanos, como Oliver Wendell Holmes Jr, jurista que influenciou profundamente a jurisprudncia americana. Ele dizia que a lei no poderia ser codificada, pois est dentro de um processo contnuo de desenvolvimento. A lei pode at se aproximar da consistncia, mas nunca a alcana. Assim, mesmo mantendo os princpios de antigamente, a lei no somente deve adotar, mas est sempre adotando novos princpios. Destarte, as leis codificadas so auto-suficientes, mas no passam de uma fase dentro de um processo contnuo da sociedade (Holmes, 1991, p. 36). Outra idia interessante de Oliver Holmes que deve ser ressaltada que a lei deve sempre corresponder aos sentimentos da comunidade (Holmes, 1991, p. 42). Importante esclarecer o sentido da palavra comunidade, pois ela significa, dentro do Common Law, pequenas regies, ou at cidades, mas raras vezes o pas como um todo. O juiz no tem que dar satisfao apenas aos governantes, pois a comunidade tambm possui uma grande fora na sua deciso, e muitas vezes o juiz influenciado pela comunidade a que pertence ou que o atrai, estando ele consciente ou no dessa influncia. A se diz que as idias dominantes so pertencentes vontade coletiva. Neste caso, Holmes ignora Hobbes quando diz que a lei no

4. FONTES DO COMMON LAW AMERICANO

O Direito americano a imagem do Ingls; entretanto o direito jurisprudencial nos Estados Unidos no tem tanto rigor como na Inglaterra, pois os juzes americanos, com o fim de adequar-se s transformaes sociais e econmicas da sociedade, fazem com que a regra do stare decisis (regra do respeito aos precedentes) seja suscetvel de mudana. Portanto, os precedentes nos Estados Unidos no so analisados de forma dogmtica. No obstante, importante ressaltar que os juzes americanos so obrigados a seguir os precedentes absolutos (binding precedents), os quais implicam o respeito de um tribunal s suas prprias decises, s decises das jurisdies superiores pelos tribunais inferiores da mesma alada e o respeito pelos juzos do Estado, e em matria de direito federal, s decises que emanam das jurisdies federais. Os precedentes que os juzes no esto obrigados a seguir, a no ser no plano da moral, so chamados de precedentes relativos ou persuasive precedents. Estes implicam que um tribunal pode no seguir uma deciso tomada por um juzo que lhe inferior e que um tribunal de um Estado tem o direito de no seguir a deciso tomada por um tribunal de categoria equivalente que pertence a um outro Estado. O Direito Americano, na verdade, divide-se em dois: Common law, que o direito criado pelo juiz, e o Statute law, que o direito codificado pelo legislador. Dessa forma, conclui-se que a principal fonte do direito norte-americano a Constituio Federal, atribuindose s constituies dos Estados um papel secundrio. o que diz a emenda X da Constituio Federal Americana: Os poderes no delegados aos Estados Unidos pela Constituio, nem por ela negados aos Estados, so reservados aos Estados ou ao povo. Assim, entende-se que o direito comum aquele de competncia dos Estados, enquanto o Estado Federal tem essencialmente seu fundamento na Constituio. Contudo, no h Common Law federal geral, mas o Common Law particular de cada um dos cinqenta Estados. Todos so similares, e os juzes podem consider-los quando no h precedentes em seu Estado de competncia, com exceo ao Estado de Luisiana, que adotou mais ou menos o direito romano.

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s para os soberanos. Ele tambm ignora o Utilitarismo, que diz que tudo til se o for para todos ou a maioria, porm, segundo Holmes, isso impossvel, porque o que existe um conflito entre interesses de classes e raas. Assim temos que o conceito de lei no Common Law amplssimo, porque compreende no somente normas escritas, mas tambm, e principalmente, normas costumeiras. De um lado o common law flexvel e de outro, estvel. Assim, temos que os tribunais devem estar sempre consultando as experincias judiciais dos outros pases do common law para se utilizarem da analogia, caso desejem mudar alguma deciso da Suprema Corte; mas ao mesmo tempo, as decises judiciais da Suprema Corte so as nicas com fora de lei, e isso d estabilidade ao sistema.

dente. o 1808 a Carta Rgia dava o primeiro passo para a emancipao comercial. No entanto, de 1780 a 1822 os institutos de direito privado eram insignificantes ou quase nulos no Brasil. o 1822: proclamada a Independncia, e agora o Brasil passa a ter que organizar sua estrutura jurdica. Por isso, em 1823 foi convocada a Assemblia Constituinte para elaborao da primeira constituio brasileira, que ser estudada mais profundamente no prximo ponto.

7. O CONCEITO DE LEI NO DIREITO BRASILEIRO

No Direito brasileiro, a forma pela qual as normas jurdicas se manifestam a de leis e cdigos, ficando o costume como fonte secundria e como forma de complementao quando no h leis tratando sobre determinado assunto. A tradio latina ou continental (civil law) acentuou-se especialmente aps a Revoluo Francesa, quando a lei passou a ser considerada a nica expresso autntica da Nao, da vontade geral, tal como verificamos na obra de Jean-Jacques Rousseau Du Contrat Social (REALE, 1993, p.141). Com a Revoluo Francesa surgiu o direito nacional e com ele o princpio da igualdade perante a lei; e o Cdigo de Napoleo de 1804 trouxe uma novidade para a poca: a supremacia da lei sobre os costumes atravs da sistematizao. Por sua vez, o Direito brasileiro tambm adotou a supremacia do processo legislativo. Assim, temos o conceito de lei em sentido estrito do professor Paulo Nader: Lei o preceito comum e obrigatrio, emanado do Poder Legislativo, no mbito de sua competncia (NADER, 2001, P.141). Entretanto, a lei deve obedecer a princpios da prpria ordem jurdica, no impondo regras irregulares e absurdas, que extrapolem os fundamentos do Direito com base na honestidade. A jurisprudncia, no direito positivo - adotado pelo Brasil - no constitui fonte formal, pois sua finalidade no criar leis, e sim, auxiliar na interpretao do direito; ou seja, ela apenas uma forma de produo de normas jurdicas, pelo fato de no ser dotada de obrigatoriedade, nem mesmo quando fixada pelo Supremo Tribunal Federal, pois, ainda assim, os juzes no so obrigados a julgar conforme a jurisprudncia, embora dela se utilizem como forma de orientao.

6. HISTRIA DO DIREITO BRASILEIRO

Por trs dcadas aps o ano de descobrimento (1500), o Brasil no possua o que chamamos hoje de Direito brasileiro; entretanto verificam-se alguns atos legislativos dos colonizadores, embora no interessados em traar na nova terra uma poltica de colonizao racional e eficiente. Desta forma, encontramos, nos primeiros anos de vida do Brasil, dois tipos de legislao, que destacam bem a despreocupao com a colnia: A legislao eclesistica (Bula 1506 do Papa Jlio II) confirmou o Tratado de Tordesilhas, o qual dava a Portugal o direito de legislar sobre o Brasil. Em 1514, o Papa Leo X ratificou a legislao de 1506, assim como tambm o fez em 1551 o Papa Jlio III. J, na legislao civil, destacam-se as cartas que davam ao capito-mor autoridade absoluta para ditar, aplicar e executar as leis. Seguem abaixo, de forma sucinta, alguns outros fatos histricos, apenas com o fito de oferecer informaes gerais: o 1534: so criadas as capitanias hereditrias primeiro regime institudo no Brasil. Um dos principais motivos da no-continuidade deste regime foi a ausncia de uma orientao uniforme na anlise de casos que vinham surgindo. o 1549 sistema de governos gerais: as normas jurdicas de Portugal tinham plena vigncia no Brasil, entretanto, ao lado do direito comum, ainda prevalecia para a Colnia um direito especial (regimentos, cartas rgias, cartas de lei, alvars etc.). De 1580 a 1640 o Brasil foi dominado pela Espanha e durante este tempo houve leis comerciais, escravos, ndios e minas. Quando os holandeses, nesse mesmo perodo, invadiram o Nordeste, tentaram impor suas leis; contudo, no direito brasileiro no h nem resqucio do direito holands, e considera-se este fato como apenas um aci-

8. A CONSTITUIO AMERICANA, A INGLESA E A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988

importante estudar a histria e os fundamentos das constituies, principalmente a dos Estados Unidos, devido a sua considervel idade, pois hoje soma mais de duzentos anos. Alm do mais,

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as mudanas constitucionais, em geral, ocorrem no contexto de importantes modificaes sociais e polticas do pas, por isso, indispensvel seu estudo para compreenso tanto do ordenamento jurdico americano quanto do brasileiro. Analisaremos de forma resumida as constituies brasileiras, a constituio inglesa e a americana, nesta ordem, para fins de instruo e comparao, elencando crticas interessantes de alguns autores. O Brasil teve sete constituies, sendo uma monrquica e as outras do perodo republicano. A primeira constituio foi outorgada em 1824 por Dom Pedro I, que possua poder acima dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, pois era o imperador que nomeava os presidentes das provncias. Essa Constituio previu em seu art. 179, n. 18, a codificao de leis ordinrias dentro de um cdigo civil e um cdigo criminal e, posteriormente, um cdigo comercia, alm de seus respectivos processos A segunda constituio foi promulgada em 1891, e passou de moderadamente liberal a mais acentuadamente liberal. Foi inspirada na tradio republicana dos Estados Unidos. Tem como caracterstica principal o presidencialismo, a liberdade partidria, o habeas corpus e o princpio bsico da independncia dos poderes legislativo, executivo e judicirio; entretanto, o voto ainda permanecia s para alguns. A terceira de 1934. Alm de conferir maior poder ao governo federal, essa constituio abriu o voto para as mulheres. J a de 1937, tambm outorgada por Getlio Vargas, institucionaliza o regime ditatorial, possui carter absolutista, institui a pena de morte, elimina a liberdade partidria e estabelece eleio indireta para Presidente da Repblica. importante ressaltar que durante esta constituio, alm de tantas outras iniciativas, ocorreu a reforma do Cdigo Penal (1940). A quinta constituio a de 1946, na qual os direitos individuais so restabelecidos pelo governo Dutra. Em 1964, a nova constituio volta a institucionalizar a ditadura do governo general de Costa e Silva. As duas ltimas constituies do Brasil so a de 1969, que tem como caracterstica diferenciadora principal a outorga de mais poderes aos militares e ao Presidente, e a constituio vigente (1988), que devolve os direitos e a liberdade aos cidados. Assim, concluise que a constituio hoje vigente no Brasil democrtica e escrita, e engloba detalhes alheios ao direito constitucional, como regulamentaes que seria melhor terem sido deixadas nas mos das leis complementares. J a nica constituio dos Estados Unidos foi outorgada em 1787, e teve como influncia maior a tica protestante ou a tica do

trabalho que veio do Puritanismo, donde surgiu a idia de governantes eleitos, liberdade e vida moral, o trabalho visto como uma devoo e total fundamentao em princpios polticos. Entretanto, ela possui uma preocupao exagerada com a economia, ou seja, est entrelaada com o progresso econmico. O Direito americano se desenvolveu mais que o ingls, em se tratando de liberdade e igualdade, porque cada Estado americano possui sua prpria constituio, ou seja, sua prpria lei, a partir do princpio de que o povo soberano; mas mesmo assim, o respeito Carta Magna de 1787 deve ser mantido. A constituio norte-americana concisa, porque abrange apenas princpios gerais, regras bsicas de organizao e fundamento no sistema jurdico estatal, cabendo legislao complementar regular a parte de pormenorizao. Alm disso, ela tambm democrtica, pois exprime em toda a sua extenso o princpio polticojurdico de que o governo deve traduzir a vontade do povo. J o Bill of Rights foi pactuado em 1689, e no sendo ele democrtico, duas foras polticas rivais, a realeza absoluta e a nobreza com a burguesia, manifestaram um compromisso instvel. Entretanto, Irving Kristol, no livro A Ordem Constitucional Americana, diz que a constituio americana no possui f democrtica, mesmo assim um documento fundamental que venerado por um povo para quem tal f democrtica representa um dogma popular to inquestionvel quanto se pode imaginar numa era secular como a nossa (1987, p.5). A estrutura e o funcionamento do governo americano e do atual governo brasileiro foram influenciados por filsofos polticos seculares como Jhon Locke e Montesquieu; entretanto, o endosso dos protestantes nos Estados Unidos que deu fora constituio, fazendo com que ela, alm de ser exeqvel e eficiente, seja tambm justa. Harvey C. Mansfield JR, em um texto para o livro A Ordem Constitucional Americana, escreve que o carter essencial da Constituio Americana que, enquanto todas as suas partes so derivadas do povo, nenhuma delas o povo. Na verdade, o povo que ratificou a Constituio em 1787-88, o povo soberano, desapareceu de vista, a no ser quanto a um aparecimento ocasional para fazer uma emenda (que no um ato plenamente soberano, porque emendas so feitas sob os processos da Constituio) (1987 p.86). Com isso, podemos de forma comparativa ressaltar que a constituio brasileira de 1988 no foi ratificada pelo povo soberano, mas sim, pelo povo constituinte. A constituio inglesa no escrita, ela fruto da histria e das tradies de seu povo. Entretanto, importante ressaltar que isso no impede a ocorrncia de leis. Sua fraqueza est no fato de que

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sua mudana depende apenas da iniciativa do Poder Legislativo. Thomas M. Cooley, em seu livro Princpios Gerais de Direito Constitucional nos Estados Unidos da Amrica, deixa uma crtica s constituies escritas: O defeito de uma Constituio escrita estabelecer clusulas ptreas que, quando se tornam inconvenientes, a alterao se torna difcil; porque muitas vezes arquitetada sobre princpios tcnicos verbalmente criticveis, e no luz dos grandes princpios; e no menos vezes tende a invadir o domnio da legislao ordinria, em vez de restringir-se s regras fundamentais, e por isso a estimular desmoralizadoras exorbitncias. Mas como a Constituio escrita uma necessidade na Amrica, os perigos so insignificantes em comparao aos seus inestimveis benefcios. (Cooley, 2002, p. 34). Na Inglaterra, os atos, mesmo que contrrios constituio do pas, pertencem ao Parlamento e so considerados como emendas. J nos Estados Unidos, o Poder Judicirio, que derivou do povo mas cuja fora no exercida por ele, tem o poder de declarar a legitimidade de uma lei. Os nicos remdios contra atos inconstitucionais na Inglaterra so movimentos polticos ou revolucionrios, enquanto nos Estados Unidos so os processos ordinrios dos tribunais, assim como no Brasil; contudo, a forma mais comum de controle de constitucionalidade nacional o Poder Judicirio, representado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Nelson Nery, no livro Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, relata que o STF foi criado para imitar a Suprema Corte Americana, mas no tem conseguido seguir seus passos, pois desde a sua criao tem agido como rgo praticamente de terceiro ou quarto grau de jurisdio, olvidando seu mister maior, que o de dar eficcia e sentido a Constituio Federal, tal como ocorre nos Estados Unidos (p. 32).

9. O COMMON LAW AMERICANO NA ATUALIDADE

No sculo XX houve um desenvolvimento do Common Law que pode ser chamado de statute law, ou seja, leis promulgadas pelos legisladores. Com o aumento de casos julgados ficou muito difcil identificar a lei, e tambm, devido ao crescimento, s guerras mundiais e ao recente ataque ao World Trade Center, os americanos passaram a olhar para o Congresso, outorgando fora para o controle de vrios setores como alimentos, cosmticos, farmoqumicos, gerenciamento do trabalho, instrumentao mdica, licenciamento, mediao de conciliao, penses e bem-estar, padres de qualidade, programas de proteo e qualidade ambiental, reduo de rudos, sade, segurana, transporte e mais. Todas as

regulamentaes podem ser encontradas no Code of Federal Regulations. Com a vigncia desse cdigo, o poder de regulamentao dos Estados americanos foi diminudo e hoje eles regulam somente casos de educao, a maioria dos casos cveis, contratos, crimes ordinrios como assalto, estupro, homicdio, multa etc. Outro exemplo de como a lei americana se desenvolveu rapidamente pelo sculo XX a histria da FDA (Food and Drug Administration). A centralizao do poder (em Washington), leis feitas ou reforadas pelas agncias, corpos administrativos, as influncias de incidentes e escndalos, assim como as opinies da mdia e do pblico, ganharam fora durante o sculo. s vezes a Suprema Corte faz leis a respeito de matrias sobre as quais o Congresso no pode legislar, como, por exemplo, armas nas escolas. Alm disso, ela limitou o interstate commerce power of Congress. Mas isso no significa que Washington controle tudo que federal; ainda h alguns programas federais controlados pelos Estados, pois federal no significa estritamente controlado pelo centro, simplesmente significa que o poder pode ser exercido pelo centro se assim decidir o Congresso (Friedman, 2002). Roland Sroussi (2001) confirma o crescimento das leis nos Estados Unidos e cita como exemplos a prpria Constituio escrita, a Declarao dos direitos (Bill of Rights, que so as dez primeiras emendas da Constituio e a XV emenda de 1868), as liberdades pblicas (civil rights) e a presena dos cdigos federais e estaduais. Ele tambm diz que os juzes americanos no ficam mais presos s jurisprudncias, mas conforme a necessidade as reformam e limitam. Alm disso, h mais autores que confirmam este desenvolvimento, entre eles Lincoln Magalhes da Rocha, em seu livro que trata exatamente do tema aqui abordado: Aproximaes do Common Law e do Civil Law. Nele, o autor confirma vrias vezes a tendncia americana de adotar a legislao: O sistema americano, por ora, est mais prximo do ingls, mas a tendncia desviar-se em direo ao sistema romano (ROCHA, 1990, p.79). Outro exemplo disso o due process of law, conhecido aqui como o devido processo legal.

10. CIVIL LAW, O REGIME BRASILEIRO NA ATUALIDADE

O Direito brasileiro se preocupa mais com a logicidade e a formalidade, ou seja, as leis esto limitadas pelos cdigos. Maria Helena Diniz, no livro Compndio de Introduo Cincia do Direito, que encontramos o fundamento da origem das normas na exigncia da natureza humana de viver em sociedade (Diniz, 2001, p. 328). Portanto, as normas se tornam necessrias para garantir a

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paz e a ordem dentro de uma sociedade. Assim, Del Vecchio, citado por Maria Helena Diniz, diz que a norma jurdica a coluna vertebral do corpo social (Del Vecchio, 1953, p.279 apud Diniz, 2001, p.329). Essas normas podem ser codificadas ou no, mas de acordo com a concluso sobre a base do Direito brasileiro de Guido Fernando Silva Soares, no livro Common Law: Introduo ao Direito Americano, nas Universidades Medievais (sic), estudantes e professores eram mais preocupados com a racionalidade e logicidade do sistema, (sic) do que com os reais efeitos da aplicao da norma jurdica (que era sempre uma proposio abstrata e geral) na corrente vida da sociedade (Soares, 2000, p. 28). Podese, ento, concluir que a preocupao com a formalidade da norma exagerada dentro do sistema jurdico brasileiro. Todos os atos so considerados isoladamente; portanto o sistema americano parte de vrios casos particulares para outros particulares, enquanto o sistema brasileiro parte do geral para o particular. Neste caso, podemos dizer que um cdigo antigo como o de Napoleo no est ultrapassado devido ao trabalho da jurisprudncia, pois a lei no fica presa ao legislador, possuindo vida espiritual autnoma, sobre a qual se desdobra o trabalho mental das geraes (Ferrara apud Silveira, p.419). No obstante, h muitas discusses sobre a segurana da jurisprudncia, devido ao seu dinamismo. De acordo com Carlos Aurlio de Souza, em seu livro Jurisprudncia e segurana jurdica, a jurisprudncia oferece segurana mais qualificada do que as leis. certo reconhecer que na jurisprudncia h um dinamismo maior do que o das leis; entretanto, temos smulas do STF que h trinta anos no foram modificadas. EX: correo monetria, que os tribunais estenderam a todas as espcies de dbito judicial. Contudo, em alguns casos, o dinamismo extremamente essencial, e isso acontece mais freqentemente nos direitos comercial e trabalhista brasileiros, por serem reas que se desenvolvem com mais rapidez. Existem ainda autores - como Paulo Nader - que, apesar de confirmarem que a jurisprudncia no Brasil tem a funo apenas interpretativa, afirmam que indiretamente os juzes esto fazendo leis, s que aqui os juzes dos tribunais inferiores no so obrigados a decidir de acordo com os tribunais superiores, como ocorre nos pases do Common Law. Lawrence Friedman diz que o sistema legal produto da sociedade, portanto o dinamismo da jurisprudncia muitas vezes vira lei. Alm disso, JIMNES DE ASA, diz que a lei reina e a jurisprudncia governa, isto , um sistema jurdico ideal seria aquele que possusse o equilbrio entre leis e jurisprudncia, sem que uma possusse prioridade em relao outra.

Eis a questo de Miguel Reale sobre o Common Law e o Direito brasileiro: Na realidade so expresses diversas que, nos ltimos anos, tm sido objeto de influncias recprocas, pois enquanto as normas legais ganham cada vez mais importncia no regime do common law (sic), por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradio romanstica (Reale, 1998, p. 142). E Sroussi (2001, p.162) chega at a exagerar quando diz que um dia a famlia do Common Law ser a nica, por procurar dar solues prticas e simples aos conflitos. Alm disso, Maria Helena Diniz confirma a afirmao acima, dizendo que os pases que adotam o Common Law tm sofrido influncias do processo legislativo, pois h no Estado moderno uma supremacia da lei ante a crescente tendncia de codificar o direito para atender uma exigncia de maior certeza e segurana para as relaes jurdicas... (Diniz, 2001, p.283). Em contraste, a mesma autora aponta a influncia da jurisprudncia como fonte do direito, pois a jurisprudncia no Direito brasileiro auxilia na produo de normas e tambm fora o legislador a fazer leis que acompanhem o desenvolvimento da sociedade. Por esse motivo, Maria Helena Diniz afirma que a jurisprudncia possui fora normativa. Com o advento da reforma do Poder Judicirio no Brasil, ainda em trmite no Congresso Nacional, haver (se ela realmente ocorrer) uma maior proximidade entre o Common Law e o Direito brasileiro, pois h uma proposta na qual se institucionaliza a smula vinculante, ou seja, aquela pela qual os tribunais inferiores estaro obrigados a seguir a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

11. DIFERENAS E SEMELHANAS ENTRE O COMMON LAW E O DIREITO BRASILEIRO

As diferenas bsicas entre os dois sistemas se resumem nas seguintes questes: o Common Law possui uma filosofia pragmtica, portanto, ele parte do caso concreto para solucionar as controvrsias presentes e futuras, enquanto que o direito brasileiro dedutivo, ou seja, ele parte das construes tericas para ento estabelecer os princpios. Assim temos o ltimo constitudo por elementos formais e o primeiro por elementos variveis. Como podemos perceber, primeira vista, o Common Law o oposto do direito romano-germnico, por ser um direito de essncia jurisprudencial, enquanto o ltimo baseado em leis devidamente votadas. Essas diferenas no apareceram de surpresa, pelo contrrio, elas ocorreram devido histria. O Direito ingls se deixou influenciar pelo Direito romano desde 1731. Mesmo sendo a influncia muito tnue, at essa data o latim ainda era usado na linguagem jurdica inglesa, acarretando algu-

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mas influncias do ponto de vista factual, como no caso da Constituio inglesa, que foi escrita em latim por um doutor da Universidade de Bolonha e posteriormente, no sculo XVI, traduzida para o ingls. Alm da Magna Carta, o Common Law tem como influncia romana o habeas corpus, mortgage (hipoteca) e o jri. No obstante, no sculo XX, com as revolues, o Common Law demonstrou adaptar-se s leis sem perder sua caracterstica fundamental. A rivalidade entre as duas famlias jurdicas d alguns lugares para semelhanas: em matria de ordem social, tanto o Common Law quanto o direito continental consideram os direitos subjetivos do indivduo; quanto ao Estado de direito, em ambas ocorre a separao dos poderes; e h ainda outras semelhanas como extenso de conceitos, harmonizao dos textos de leis, trocas de juristas, comparao de solues jurisprudenciais e de processos.

CONCLUSO
Atravs deste estudo, podemos definir de forma genrica o Common Law como direito costumeiro, cuja principal fonte a jurisprudncia, que possui carter interpretativo e atravs da qual os juzes produzem o chamado Direito Comum. Importante ressaltar que os princpios e os costumes desse sistema so reconhecidos, ainda que de forma tcita, pelo poder legislativo. Contudo, a definio do Common Law, em particular, o americano, no foge da definio acima, a no ser por um acrscimo: as leis escritas. Portanto, pode-se dizer que o Direito americano composto de Common Law e Civil Law. J o Civil Law tem como caracterstica principal o direito j predeterminado pelas normas, que na maioria das vezes esto dispostas em cdigos; entretanto, sofre grande influncia da jurisprudncia e da doutrina. Mais uma vez, possvel verificar a proximidade do Direito americano ao brasileiro, pois seus conceitos muitas vezes so to semelhantes que se confundem, devido grande influncia que um sofre do outro. Neste estudo, foi possvel comparar o Direito brasileiro, o americano e o ingls de forma geral, adentrando mais as suas origens, semelhanas e principalmente as transformaes do sculo XX. Podemos perceber que vrios autores, tanto brasileiro, como americanos, esto seguindo uma mesma linha de pensamento, ou seja, todos concordam que tanto o Direito brasileiro tem se desenvolvido na sociedade com o auxlio da jurisprudncia - o que no era muito possvel na poca da ditadura militar - quanto o direito americano tem encontrado a necessidade de adotar leis, o que no deixa tambm de ser fruto deste mesmo desenvolvimento. No comeo da pesquisa havamos questionado se ambos os

sistemas estavam deixando suas razes e trocando-as em busca de justia. No entanto, o sistema ingls j se encontrava influenciado, mesmo que de forma tnue, desde 1731, pelo sistema romano, e quando se trata da descoberta e realizao de justia, esses sistemas se convergem para um ponto: a unidade do direito ocidental (NASCIMENTO, p.200, 1990). Em uma anlise mais moderna temos Grant Gilmore (1974), que conceitua a lei como refletora da sociedade. Considera ento esse autor que a causa produtora do Direito a sociedade e nela se encontra a esfera da Moral, da Geografia e principalmente - no caso aqui aplicado - da Economia, na qual tm-se aberto as fronteiras comerciais entre os pases, e como conseqncia, tem-se a aproximao das sociedades em sentido global. Logo a prtica legal tambm alcanada por esta globalizao. Por esse motivo, hodiernamente, encontram-se semelhanas muito prximas entre sistemas jurdicos, em especial o Common Law americano e o Civil Law brasileiro. Exemplo disso a ascenso do direito internacional atravs dos acordos internacionais.

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