Crime sem perdo Casar com vtima menor no livra estuprador da culpa por Alexandre Machado

Por maioria de votos, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram que a unio estvel entre ofensor e vtima, em caso de estupro, no suficiente para a extino da punibilidade. A deciso foi tomada no julgamento de recurso contra a aplicao da pena a um homem que havia estuprado uma menor de, poca, nove anos. A discusso girou em torno da equiparao da unio estvel ao casamento para fins de extino da punibilidade, nos termos do artigo 107, VII, do Cdigo Penal. O dispositivo j foi revogado pela lei 11.106/05. Mas como a revogao criou uma situao menos favorvel ao ru, deveria ser mantida, se fosse o caso, a aplicao da norma anterior, que tinha a seguinte redao: art. 107: Extingue-se a punibilidade: (...) VII pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial deste Cdigo (...). O tema, inicialmente, seria julgado pela 1 Turma do STF. Mas, em razo da relevncia, a matria foi enviada ao Pleno, onde comeou a ser julgada em maro do ano passado. Um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes suspendeu o julgamento. No pedido, o ru, condenado a sete anos de recluso pelo Tribunal de Justia de Mato Grosso por crime de estupro contra menor de 14 anos, requereu a reforma da deciso. Na primeira instncia ele havia sido absolvido. O relator da matria, ministro Marco Aurlio, acolheu o recurso. De acordo com suas fundamentaes, haveria, por analogia, equiparao entre a unio estvel e o casamento no caso. O ministro entendeu, ainda, que deveria haver prudncia e seria importante evitar a formalidade excessiva, em razo de ter o conceito de famlia sido alterado no havendo, portanto, no Cdigo Penal, vigente h 60 anos, a figura da unio estvel. De acordo com o ministro, o que prevalece a determinao da Constituio Federal (artigo 226, pargrafo 3), segundo a qual a famlia base da sociedade e est protegida pelo Estado. Quanto ao confronto de valores, cumpre deliberar se o mais importante para o Estado a preservao da famlia ou o remdio para a ferida social causada pelo insensato intercurso sexual, dada a idade da jovem situao no de todo surpreendente, visto que, nos dias atuais, a iniciao sexual comea visivelmente cada vez mais cedo, sustentou Marco Aurlio. Ato repugnante Nesta quinta-feira (9/2), ao trazer seu voto para o julgamento, o ministro Gilmar Mendes afirmou: O que justifica o meu pedido de vista a preocupao com a hiptese concreta em que ocorre a discusso dos presentes autos: uma menina de idade entre 9 e 12 anos, que mantm relaes sexuais com seu tutor legal, ento marido de sua tia, com quem ela vivia desde os 8 anos de idade. Para Gilmar Mendes, antes de se discutir a equiparao entre a unio estvel e o casamento, preciso debater se a situao concreta apresentada no caso pode ser considerada unio estvel para fins do art. 226, 3, da Constituio Federal de 1988. Ou seja, qual o bem da vida que juridicamente protegido pela norma constitucional inserta neste dispositivo? O ministro considerou essencial destacar o fato de se tratar de uma situao ftica repugnante: uma criana, confiada a um tutor que, em flagrante abuso de sua autoridade, manteve com ela

relaes sexuais desde que esta tinha 9 anos de idade. Para Mendes, o fato de adolescente, depois de ter o filho, vir a juzo afirmar que vive maritalmente com o seu opressor, no pode ser considerado como hiptese tpica de perdo, extinguindo a punibilidade. A unio estvel, que se equipara a casamento por fora do art. 226, 3, da Constituio Federal, uma relao de convivncia e afetividade em que homem e mulher de idade adulta, de forma livre e consciente, mantm com o intuito de constiturem famlia. No se pode equiparar a situao dos autos a uma unio estvel, nem muito menos, a partir dela, reconhecer, na hiptese, um casamento, para fins de incidncia do art. 107, VII, do Cdigo Penal, disse o ministro. Por sua vez, o ministro Carlos Brito, que acompanhou a divergncia entendeu, no confronto entre os artigos 227 e 226 da Constituio da Repblica, deve prevalecer o primeiro. A proteo criana e ao adolescente absoluta prioridade, destacou. O ministro no escondeu o espanto ao ressalvar o fato de que a vtima do estupro, quando do acontecimento, sequer havia menstruado. Assim, Brito avaliou que, para ocorrer o casamento, homem e mulher devem ter conscincia e estrutura para manifestarem suas vontades. Depois de Brito, o relator pediu para se pronunciar. Fez questo de esclarecer que o pano de fundo, o fato, condenvel. Ningum encampa a idia do abuso, mas no meu voto eu dei conseqncias ao fato, explicou Marco Aurlio. Temos uma realidade que no pode ficar em segundo plano. A vtima compe uma famlia. O ministro Celso de Mello acompanhou o relator. Para ele, a situao de fato, a da convivncia pblica, duradoura, inequvoca. Nesse sentido, lembrou da ateno especial dispensada pela Constituio famlia. Lembrou ainda que a lei civil Cdigo Civil, artigo 1551 no desfaz o casamento, resultante de gravidez, em razo de idade. O ministro Cezar Peluso, porm, reafirmou que, em razo da idade, a vtima incapaz de consentir. E chegou a ponderar sobre a possibilidade da situao de convivncia entre agressor e vtima configurarem uma ofensa dignidade da pessoa humana. Seplveda Pertence acompanhou o relator. Ellen Gracie, a divergncia iniciada por Joaquim Barbosa. Ao final, Marco Aurlio levantou questo de ordem sobre o regime de cumprimento da pena. Entendeu que os sete anos deveriam ser apenas inicialmente em regime fechado. Como a progresso de regime em caso de crime hediondo est sob a anlise do prprio Supremo, e dever ser julgado na prxima semana, o Pleno entendeu por bem resolver a questo depois. RE 418.376 Leia o voto do ministro Gilmar Mendes O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Trata-se de recurso extraordinrio interposto por Jos Adlio Franco de Moraes (Ru nos autos da Apelao Criminal n 2003.005622-0), com fundamento na alnea a do art. 102, III, da Constituio, postulando reforma da deciso do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul, que deu provimento ao recurso de apelao do Ministrio Pblico, condenando o acusado, sob o argumento de que, Ainda que a Constituio Federal, ao cuidar do amparo famlia, reconhea a unio de fato, a exigncia legal contida no artigo 107, inciso VII, do Cdigo Penal no foi derrogada, razo pela qual a prova do concubinato no suficiente para que se reconhea a extino da punibilidade pretendida.(fl. 11) E conclui:

A toda evidncia, portanto, que no h razo para se extinguir a punibilidade do ora apelado, haja vista a gravidade da conduta, prtica de estupro com violncia presumida contra sua sobrinha Jardelina Corra Paixo, menor de 14 anos de idade, inclusive, engravidando-a, bem como a ausncia de amparo legal.(fl. 111) O argumento principal do presente recurso extraordinrio o de que houve contrariedade ao disposto no artigo 226, 3, da Constituio Federal, uma vez que a deciso recorrida deixou de reconhecer a unio estvel entre homem e mulher como uma entidade familiar, para efeitos da aplicao da clusula de extino da punibilidade prevista no art. 107, VII, do Cdigo Penal (fls. 121141). O Ministro Marco Aurlio, Relator, votou pelo provimento do recurso extraordinrio, reconhecendo unio estvel no caso dos autos e, equiparando-a ao casamento para fins de aplicao da hiptese de extino da punibilidade prescrita no art. 107, VII, do Cdigo Penal, nos seguintes termos: A proteo visada no foi do agente em si, mas da famlia surgida. poca da promulgao deste, em 1940, no se cogitava da unio estvel, muito menos de previso constitucional revelando-a, inexistente bice ao casamento, protegida pelo Estado. Os avanos da sociedade, os novos ares vividos desaguaram na norma do artigo 226 do Diploma Maior de 1988, estvel entre homem e mulher como entidade familiar, sinalizando-se quanto converso em casamento, para tanto devendo a lei dispor a respeito, incentivando-a. H de se admitir que a realidade levou ao agasalho, no texto constitucional, da unio estvel, alando-a a patamar que, embora distinto do relativo ao casamento, prprio proteo do Estado. Existente, tem-se a famlia, afigurando-se esta com a mesma dignidade merecedora de ateno, como se casamento houvesse, sendo, repita-se, a base da extino da punibilidade. Indaga-se: possvel abandonar, nesse contexto, a interpretao sistemtica, a interpretao analgica, no que esta vise a beneficiar o agente, o acusado? O fato de o inciso VII do artigo 107 do Cdigo Penal fixar como causa de extino da punibilidade o casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes, exclui a considerao do preceito medular do 3 do artigo 226 da Constituio Federal? A resposta desenganadamente negativa. Descabe cogitar de preservo da unio estvel a ser protegida pelo Estado quando se substitui deciso absolutria do Juzo por condenatria pena de sete anos de recluso, em regime integralmente fechado, dissolvendo-se, cumprido o decreto condenatrio, a entidade familiar formada. O Ministro Joaquim Barbosa divergiu do Relator, negando provimento ao recurso extraordinrio, por dois argumentos principais: a) o de que somente o casamento regularmente celebrado teria o condo de extinguir a punibilidade no caso; e b) as circunstncias especficas do caso, que na sua avaliao, so terrveis, tendo em vista que envolve estupro de uma menina de nove anos de idade. Acompanhando a divergncia, o Ministro Cezar Peluso, tambm votou pelo desprovimento do recurso, afirmando, em sntese, que uma criana de 9 ou 10 anos no tem a mesma conscincia de uma pessoa adulta para distinguir entre o discurso do carinho e o discurso ertico, de forma que, a absolvio do crime de estupro, na hiptese, representaria uma agresso ao processo de formao da prpria personalidade humana. So palavras do Ministro Cezar Peluso: Diante desse fato e do meu ponto de vista parece que a idiossincrasia no era apenas minha, mas foi agora assumida pelo legislador -, pelo vnia ao eminente Ministro Marco Aurlio para negar provimento ao recurso, acompanhando a dissidncia. O Ministro Eros Grau, em seu voto, apresentou pelo menos dois argumentos incisivos para acompanhar a divergncia:

1) o no-cabimento de interpretao analgica em matria penal; e 2) a no-caracterizao da famlia, que merece a proteo do Estado, nos termos do comando constitucional em discusso, para a hiptese [...]que comea com uma violncia contra uma menina de 9 anos - e aparentemente prossegue com mais violncia ainda [...],. E continua [...] no seguramente, a famlia da qual nasce a sociedade civil e depois se realiza, como supre a soluo, ao Estado.Nem ela , na minha pr-compreenso, aquela famlia que deva ser preservada a partir dos valores constitucionais. Por fim, tambm foi objeto de considerao, em aparte do Ministro Celso de Mello, o fato de ter sido revogada, pela Lei n 11.106/05, a hiptese de extino de punibilidade discutida nos autos. O que justifica o meu pedido de vista a preocupao com a hiptese concreta em que ocorre a discusso dos presentes autos: uma menina de idade entre 9 e 12 anos, que mantm relaes sexuais com seu tutor legal, ento marido de sua tia, com quem ela vivia desde os 8 anos de idade. (Essas informaes esto explicitadas na deciso recorrida, a qual reproduz depoimento da vtima na fase policial - cfr. fl. 112). No h dvida de que uma questo jurdica central trazida para exame da Corte, no presente recurso extraordinrio, a equiparao do instituto da unio estvel ao casamento (art. 226, 3, CF/88), para efeitos de aplicao da hiptese de extino da punibilidade prevista no art. 107, VII, do Cdigo Penal (VII pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial deste Cdigo). AnteriorPginas 1 2 continuao Mas tambm revela-se necessrio investigar uma questo prvia a esta: se a situao concreta apresentada no caso pode ser considerada unio estvel para fins do art. 226, 3, da Constituio Federal de 1988. Ou seja, qual o bem da vida que juridicamente protegido pela norma constitucional inserta neste dispositivo? O dispositivo constitucional em questo tem o seguinte teor: Art. 226 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Sua finalidade proteger a instituio famlia, como clula bsica da sociedade brasileira, independentemente de ser fruto de uma unio oficializada perante o Estado (casamento civil) ou de uma unio estvel. Por interpretao sistemtica, preciso registrar que a prpria Constituio constri o conceito de famlia, enfatizando, no seu art. 226, 8: O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. Ora, se dever do Estado proteger a famlia, tambm seu dever, conforme preceituado no art. 227 da Constituio Federal, [...]assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, [...], dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (grifos nossos)

Assim, o que parece essencial destacar, na discusso posta, o fato de se tratar de uma situao ftica repugnante: uma criana, confiada a um tutor que, em flagrante abuso de sua autoridade, manteve com ela relaes sexuais desde que esta tinha 9 anos de idade. Cuida-se, em verdade, de permanente coao psicolgica e moral a uma criana, submetida pela sua condio de vida, a explorao, crueldade e violncia por parte daquele que tinha o dever de proteg-la contra esses males. No se pode olvidar o fato de tratar-se, no caso dos autos, de uma menina de 12 anos que engravidou, aps manter relaes sexuais com o marido de sua tia, seu tutor legal desde os 8 anos de idade. O fato de esta adolescente, depois de ter o filho, vir a juzo afirmar que vive maritalmente com o seu opressor, no pode ser considerado como hiptese tpica de perdo, extinguindo a punibilidade, nos termos do art. 107, VII, do Cdigo Penal. A unio estvel, que se equipara a casamento por fora do art. 226, 3, da Constituio Federal, uma relao de convivncia e afetividade em que homem e mulher de idade adulta, de forma livre e consciente, mantm com o intuito de constiturem famlia. No se pode equiparar a situao dos autos a uma unio estvel, nem muito menos, a partir dela, reconhecer, na hiptese, um casamento, para fins de incidncia do art. 107, VII, do Cdigo Penal. De outro modo, estar-se-ia a blindar, por meio de norma penal benfica, situao ftica indiscutivelmente repugnada pela sociedade, caracterizando-se tpica hiptese de proteo deficiente por parte do Estado, num plano mais geral, e do Judicirio, num plano mais especfico. Quanto proibio de proteo deficiente, a doutrina vem apontando para uma espcie de garantismo positivo, ao contrrio do garantismo negativo (que se consubstancia na proteo contra os excessos do Estado) j consagrado pelo princpio da proporcionalidade. A proibio de proteo deficiente adquire importncia na aplicao dos direitos fundamentais de proteo, ou seja, na perspectiva do dever de proteo, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado no pode abrir mo da proteo do direito penal para garantir a proteo de um direito fundamental. Nesse sentido, ensina o Professor Lnio Streck: Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteo positiva e de proteo de omisses estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwgung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteo insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mo do uso de determinadas sanes penais ou administrativas para proteger determinados bens jurdicos. Este duplo vis do princpio da proporcionalidade decorre da necessria vinculao de todos os atos estatais materialidade da Constituio, e que tem como conseqncia a sensvel diminuio da discricionariedade (liberdade de conformao) do legislador.(Streck, Lnio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, Ano XXXII, n 97, marco/2005, p.180) No mesmo sentido, o Professor Ingo Sarlet: A noo de proporcionalidade no se esgota na categoria da proibio de excesso, j que abrange, (...), um dever de proteo por parte do Estado, inclusive quanto a agresses contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se est diante de dimenses que reclamam maior densificao, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibio de insuficincia no campo jurdico-penal e, por conseguinte, na esfera da poltica criminal, onde encontramos um elenco significativo de exemplos a serem

explorados.(Sarlet, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibio de excesso e de insuficincia. Revista da Ajuris, ano XXXII, n 98, junho/2005, p. 107.) E continua o Professor Ingo Sarlet: A violao da proibio de insuficincia, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omisso (ainda que parcial) do poder pblico, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteo, mas no se esgota nesta dimenso (o que bem demonstra o exemplo da descriminalizao de condutas j tipificadas pela legislao penal e onde no se trata, propriamente, duma omisso no sentido pelo menos habitual do termo).(Sarlet, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibio de excesso e de insuficincia. Revista da Ajuris, ano XXXII, n 98, junho/2005, p. 132.) Dessa forma, para alm da costumeira compreenso do princpio da proporcionalidade como proibio de excesso (j fartamente explorada pela doutrina e jurisprudncia ptrias), h uma outra faceta desse princpio, a qual abrange uma srie de situaes, dentre as quais possvel destacar a dos presentes autos. Conferir situao dos presentes autos o status de unio estvel, equiparvel a casamento, para fins de extino da punibilidade (nos termos do art. 107, VII, do Cdigo Penal) no seria consentneo com o princpio da proporcionalidade no que toca proibio de proteo insuficiente. Isso porque todos os Poderes do Estado, dentre os quais evidentemente est o Poder Judicirio, esto vinculados e obrigados a proteger a dignidade das pessoas, sendo este mais um motivo para acompanhar a divergncia inaugurada pelo Min. Joaquim Barbosa. Assim sendo, a deciso recorrida, ao condenar o ora Recorrente pela prtica do crime de estupro (deixando de acolher a tese de que ocorrera a hiptese do inciso VII do art. 107 do Cdigo Penal) no infringiu a norma constitucional prescrita no art. 226, 3, da Constituio Federal. Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinrio, acompanhando a divergncia.