COMENTARIOS COMENTARIOS DE ACAL AL ANTEPROYECTO LEY DE LEY DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Y BUEN GOBIERNO

La Asociacin de Archiveros de Castilla y Len (ACAL) se ha significado, a lo largo de sus ms de veinte aos de existencia, por impulsar el papel de los archivos en nuestra sociedad, as como por la defensa del derecho de acceso a la informacin pblica, para cuyo ejercicio resultan imprescindibles dichas instituciones1.

Siguiendo esta lnea, presentamos ahora nuestros comentarios al Anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Informacin Pblica y Buen Gobierno, dedicados exclusivamente en el Captulo II de su Ttulo I, referido al Derecho de Acceso a la Informacin Pblica. Nos hemos abstenido de realizar comentarios sobre determinados aspectos del contenido singularmente, el mbito de aplicacin del Ttulo I-, que ser abordado seguramente en comentarios de otros ciudadanos y organizaciones, para centrarnos nicamente en los aspectos que consideramos ms relevantes desde el punto de vista archivstico.

Creemos que la norma aborda bsicamente el front office del derecho de acceso, pero apenas toca los procesos de back office necesarios para su efectividad. Los archivos pblicos, a medio camino entre ambos mbitos, entre el servicio a los ciudadanos y a

Ejemplo de ello ser la prxima celebracin en Valladolid, los das 9, 10 y 11 de mayo de 2012, del VI Congreso de Archivos de Castilla y Len, dedicado a El derecho a saber y el deber la privacidad: el acceso a los documentos. Puede hallarse ms informacin sobre este evento en: www.congresoacal.es.

la propia organizacin, son un servicio bsico para garantizar este derecho, de cuyo desarrollo legal nos congratulamos.

En total, ACAL presenta 10 comentarios, agrupados en 5 bloques. Los dos primeros hacen referencia al objeto material del derecho de acceso. A travs de los comentarios incluidos en estos apartados se pretende mejorar la definicin de este objeto y, dada su coincidencia con el objeto de gestin de los archivos pblicos, la articulacin de la futura ley con la normativa vigente en materia de archivos y patrimonio documental.

El tercer apartado aborda la importancia de los archivos y la gestin de documentos como herramienta que permite asegurar la efectividad del derecho de acceso. En la misma lnea, el cuarto bloque incide en la necesidad de definir el papel del sistema de archivos de la Administracin General del Estado para garantizar el derecho de acceso en este mbito.

Finalmente, incluimos una serie de comentarios destinados a eliminar una serie de obstculos al ejercicio del derecho de acceso que, segn nuestra opinin, contiene el texto presentado por el Ejecutivo.

Esperamos que nuestros comentarios sean tenidos en cuenta de cara a la presentacin de un texto definitivo para su tramitacin en las Cortes Generales. Creemos que ello redundara en una mayor transparencia de nuestros poderes pblicos, al tiempo que se profundiza en una gestin racional basada en los principios de economa, eficacia y eficiencia, as como en mayores garantas para los ciudadanos.

OBJETO 1. EL OBJETO MATERIAL DEL DERECHO DE ACCESO (1): DEFINICIN

La futura Ley reconoce a todas las personas, en su art. 8, el derecho de acceso a la informacin pblica, en los trminos previstos en el artculo 105 b) de la Constitucin Espaola y en esta Ley. El objeto material del derecho se encuentra definido principalmente en el art. 9, que seala que

Se entiende por informacin pblica la que obre en poder de cualquiera de los sujetos incluidos en el mbito de aplicacin de este Ttulo y que haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones pblicas, siempre y cuando no afecte a la seguridad nacional, la defensa, las relaciones exteriores, la seguridad pblica o la prevencin, investigacin y sancin de los ilcitos penales, administrativos o disciplinarios.

Esta definicin se compone de dos partes:

Definicin positiva: el objeto material de este derecho es la informacin que obre en poder de cualquiera de los sujetos incluidos en el art. 2 (mbito de aplicacin) y que haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones pblicas.

Definicin negativa: no forma parte del objeto material del derecho de acceso la informacin que afecte a la seguridad nacional, la defensa, las relaciones exteriores, la seguridad pblica o la prevencin, investigacin y sancin de los ilcitos penales, administrativos o disciplinarios.

1. Comentario n 1 Entendemos que la informacin excluida del objeto del derecho en la segunda parte del art. 9 es tambin informacin pblica en tanto que entra dentro de la definicin positiva de la misma. Tal y como se encuentra redactado el citado artculo, podra entenderse que dicha exclusin es perpetua y que en ninguna circunstancia o momento podr ejercerse el derecho de acceso a la misma. Dado que el art. 10 est dedicado a enumerar los lmites al derecho de acceso, entendemos que resultara ms conveniente incluir dichas clases de informacin o materias entre los mismos. Ello permitira, adems, ampliar el objeto material del derecho y asegurar la proporcionalidad de sus lmites, que ser justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de proteccin perseguida (art. 10.2).

MATERIAL (2): 2. EL OBJETO MATERIAL DEL DERECHO DE ACCESO (2): COINCIDENCIA CON EL OBJETO DE GESTIN DE LOS ARCHIVOS PBLICOS. PBLICOS.

SOLAPAMIENTO DE REGMENES JURDICOS

La definicin positiva del objeto material del derecho de acceso recogida en el art. 9 (la informacin que obre en poder de cualquiera de los sujetos incluidos en el art. 2 y que haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones pblicas) coincide con el objeto de gestin de los archivos pblicos, esto es, los documentos de archivo (records y archives, en la terminologa anglosajona) producidos o recibidos por dichos sujetos en el ejercicio de sus funciones. En nuestra opinin incide la remisin al artculo 105 b) de la Constitucin Espaola referido expresamente al acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos-, as como la exclusin en este objeto material de otras clases de documentos (art. 13.a y b) que no

son documentos de archivo: los que estn en curso de elaboracin o de publicacin general y los que tengan carcter auxiliar o de apoyo (documentacin de apoyo informativo); as como al hecho de que el objeto material del derecho de acceso debe existir: ha de haber sido previamente creado y no producto de una accin de reelaboracin, como resultado de una solicitud de informacin (art. 13.c).

El objeto material del derecho de acceso son, por tanto, documentos de archivo que, dada la condicin de sus sujetos productores, forman parte del patrimonio documental -bien del Estado, bien de las comunidades autnomas- y, por tanto, sujetas a los regmenes jurdicos establecidos en las distintas normas estatales y autonmicas sobre archivos y patrimonio documental. Regmenes que generalmente incluyen disposiciones relativas al acceso a los documentos que establecen de forma ms o menos desarrollada distintas condiciones y plazos para el mismo. Esta circunstancia afecta a la igualdad de derechos de los espaoles en cualquier territorio del Estado propugnada en el art. 139 de la Constitucin Espaola.

Por otro lado, a esta multiplicidad territorial de regmenes jurdicos se aada el complejo solapamiento de los mismos con el establecido por el artculo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn cuestin que ha sido analizada, entre otros juristas, por S. Fernndez Ramos- amn de las disposiciones relativas al acceso en otras normas sectoriales estatales y autonmicas. Todo ello favoreca la indeterminacin en la aplicacin de la normativa vigente por parte de los sujetos pasivos responsables de proporcionar el acceso, as como la indefensin de los ciudadanos ante una legislacin compleja y heterognea.

Aunque la futura ley pretende reemplazar el contenido del mencionado art. 37 de la Ley 30/1992 (Disposicin final primera), la remisin en su disposicin adicional primera a las regulaciones especiales del derecho de acceso a la informacin pblica no hace sino perpetuar la situacin que acabamos de describir someramente. De hecho, el texto del anteproyecto parece destinado nicamente a una de las fases del ciclo de vida de los documentos -por exclusin, a tenor de lo establecido en dicha Disposicin adicional primera-: los documentos obrantes en los archivos de oficina o gestin. En las siguientes fases del ciclo de vida de los documentos, la nueva norma tendr nicamente carcter supletorio.

Dejando a un lado que la teora del ciclo de vida de los documentos y las fases de archivo est vindose superada gracias a los avances de la doctrina y la normativa tcnica archivstica internacional, ms an en el contexto actual de la informacin electrnica, consideramos que una norma que propugna la revisin y simplificacin normativa (Disposicin adicional segunda) debera regular de forma bsica pero integral el acceso a la informacin pblica, superando los desajustes y multiplicidades que se vienen padeciendo hasta el momento.

Comentario 2. Comentario n 2 La nueva norma debera abordar, bajo la base competencial de los art. 149.1.1 y 149.1.18 de la Constitucin Espaola y de conformidad con lo sealado en la Recomendacin R(2000)13 del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los estados miembros sobre una poltica europea de acceso a los archivos (II.4)- la regulacin bsica del acceso a los documentos pblicos, con independencia de la titularidad de los mismos y el tipo de archivo responsable de su gestin.

DOCUMENTAL 3. LOS ARCHIVOS Y LA GESTIN DOCUMENTAL COMO GARANTES DE LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO DE ACCESO

Para que la transparencia que propugna la nueva ley sea real y efectiva, ha de garantizarse que las actividades a travs de las cuales las instituciones y personas mencionadas en el art. 2 llevan a cabo las funciones pblicas que tienen encomendadas, son documentadas. De acuerdo con la norma UNE-ISO 15.4891:2006 Informacin y documentacin. Gestin de documentos. Parte 1: Generalidades (4):

Los documentos permiten a las organizaciones: a) realizar sus actividades de una manera ordenada, eficaz y responsable; b) prestar servicios de un modo coherente y equitativo; c) respaldar y documentar la creacin de polticas y la toma de decisiones a un nivel directivo; d) proporcionar coherencia, continuidad y productividad a la gestin y a la administracin; e) facilitar la ejecucin eficaz de actividades en el seno de la organizacin; f) garantizar la continuidad en caso de catstrofe;

g) cumplir con los requisitos legislativos y reglamentarios, incluidas las actividades archivsticas, de auditora y de supervisin; h) proporcionar proteccin y apoyo en los litigios, incluyendo la gestin de riesgos en relacin con la existencia o ausencia de evidencia de las actividades realizadas por la organizacin; i) proteger los intereses de la organizacin y los derechos de los empleados, los clientes y las partes interesadas, presentes y futuras;

j)

apoyar y documentar las actividades de investigacin y desarrollo presentes y futuras, las realizaciones y los resultados, as como la investigacin histrica;

k) proporcionar evidencia acerca de actividades personales, culturales y de las organizaciones; l) establecer una identidad personal, cultural y de la organizacin; y

m) mantener la memoria corporativa, personal o colectiva.

Pero no basta con eso: esas actividades han de documentarse de forma correcta. Ello significa que los documentos elaborados o adquiridos en el ejercicio de las referidas funciones pblicas han de ser capaces de satisfacer las necesidades de las instituciones o personas productoras de los mismos y poder ser utilizados para rendir cuentas. Deben, para ello, cumplir una serie de caractersticas, singularmente las de autenticidad, fiabilidad, integridad y disponibilidad:

Autenticidad (UNE-ISO 15.489-1:2006, 7.2.2). Un documento autntico es aqul del que se puede probar: que es lo que afirma ser; que ha sido creado o enviado por la persona que de la cual se afirma que lo ha creado o enviado; y que ha sido creado o enviado en el momento que se afirma.

Fiabilidad (UNE-ISO 15.489-1:2006, 7.2.3). Un documento fiable es aqul cuyo contenido puede ser considerado una representacin completa y precisa de las operaciones, las actividades o los hechos de los que da testimonio.

Integridad (UNE-ISO 15.489-1:2006, 7.2.4). La integridad de un documento hace referencia a su carcter completo e inalterado. Es necesario que un documento est protegido contra modificaciones no autorizadas.

Disponibilidad (UNE-ISO 15.489-1:2006, 7.2.5). Un documento disponible es aquel que puede ser localizado, recuperado, presentado e interpretado.

Adems, ha de existir un control de estos documentos que garantice su conservacin, manteniendo inalterables sus caractersticas, hasta su eliminacin o conservacin permanente2. Para ello, es necesario que los sujetos enumerados en el art. 2 adopten e implementen polticas, procedimientos, prcticas y sistemas de gestin de documentos y archivos que aseguren el cumplimiento de las premisas sealadas anteriormente, impulsndolo desde sus rganos directivos; regulndolo legal y reglamentariamente; e integrndolo, en definitiva, como una actividad bsica en la gestin de las organizaciones.

Los archivos son los principales agentes de la gestin de documentos: cuentan con una largusima tradicin en nuestras instituciones pblicas y con unos profesionales los archiveros y las archiveras- que cuentan con un conocimiento global de la produccin documental de sus organizaciones, as como con la formacin, los mtodos y las herramientas adems de un compromiso tico3- necesarias para llevar a cabo las funciones de la gestin documental. Unas funciones que incluyen, adems, el control del acceso a los documentos y, por ende, a la informacin que constituye el objeto del derecho que pretende regular esta ley.

Los archivos pblicos son unidades de informacin especializadas que vienen llevando a cabo las funciones establecidas en el art. 18, y que cuentan con instalaciones y servicios apropiados para la formalizacin del acceso (art. 19) pudiendo ofrecerlo, cuando fuera necesario, de forma presencial-, as como para

Decisin sta que ha de basarse en un estudio archivstico que tenga en cuenta, entre otras cuestiones, el uso (real y presumible en el futuro) de los documentos como criterio bsico. 3 Cdigo de tica profesional del Consejo Internacional de Archivos (Beijing, 1996). Este Cdigo ha sido adoptado por las asociaciones profesionales de archiveros de nuestro pas.

expedir copias de los documentos o trasponer de la informacin a un formato diferente al original.

Proporcionan, adems, un servicio de confianza que los convierte en instrumento para la efectividad y el control del cumplimiento del cdigo de buen gobierno establecido en el Tt. II del anteproyecto de ley, que permitira eludir muchas de las malas prcticas que suelen reflejar peridicamente los medios de comunicacin y que evidencian la ausencia de polticas de gestin documental y control archivstico de los documentos: filtraciones e infidelidad en la custodia de documentos, eliminaciones no autorizadas (con ocasin, por ejemplo, de traspasos de poderes), abandono de documentos con datos de carcter personal o informaciones sensibles

3. Comentario n 3 La norma debera recoger expresamente la obligacin por parte de los sujetos incluidos en su mbito de aplicacin de adoptar polticas, procedimientos, prcticas y sistemas de gestin de documentos y archivos para garantizar la efectividad del derecho de acceso. As mismo, debera impulsar la elaboracin, bajo los ttulos competenciales de los art. 149.1.1 y 149.1.18 de la Constitucin Espaola, de una ley especfica y general de archivos y gestin de documentos o la modificacin de la normativa bsica existente- que asegure que todas las instituciones pblicas llevan a cabo estas funciones.

4. Comentario n 4 Dada la existencia de archivos en nuestras instituciones pblicas, como servicios encargados de gestionar los documentos las mismas y controlar su acceso, y teniendo en cuenta el contexto de ajuste econmico en el que se encuentran nuestras instituciones pblicas as como las tendencias hacia la

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simplificacin de las estructuras administrativas-, consideramos que las referencias realizadas a las unidades de informacin especializadas en el mbito de la Administracin General del Estado (artculo 18.1) deberan identificarse

expresamente con los servicios de archivo propios de cada rgano, en lugar de crearse y asignarse recursos a unidades creadas ex novo. As mismo, deberan arbitrarse medidas destinadas al fomento de los mismos, con el fin de que puedan realizar de forma efectiva las funciones que tienen encomendadas. Esta referencia expresa a los archivos tendra que hacerse extensiva al resto de las entidades incluidas en el mbito de aplicacin del Ttulo I.

4. DEFINICIN

DEL

PAPEL

DEL

SISTEMA

DE

ARCHIVOS

DE

LA

ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO

En el mbito de la Administracin General del Estado (en adelante AGE), el Real Decreto 1708/20114 vino a configurar el sistema de archivos de la AGE, definido en su artculo 6 como el conjunto de sistemas archivsticos departamentales, rganos, archivos y centros de la Administracin General del Estado y de sus organismos pblicos, que actan de manera coordinada con la finalidad de garantizar la correcta gestin de los fondos, colecciones, documentos y otras agrupaciones documentales producidos o reunidos en el ejercicio de sus competencias y facilitar el acceso de los ciudadanos a los mismos. Dicho sistema estar coordinado por la Comisin de Archivos de la AGE (art. 13 del RD 1708/2011), rgano interministerial adscrito al

Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece el Sistema Espaol de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administracin General del Estado y de sus Organismos Pblicos y su rgimen de acceso (BOE n 284, de 25 de noviembre). En adelante se citar como RD 1708/2011.

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Ministerio

de

Presidencia

responsable

de

elaborar

las

instrucciones,

recomendaciones, manuales y criterios para garantizar el cumplimiento de la normativa en materia de archivos e impulsar la gestin coordinada de los mismos. En dicha Comisin se integra, adems, la Comisin Superior Calificadora de Documentos Administrativos -rgano consultivo de la AGE para la toma de decisiones sobre la utilizacin de sus documentos-, regulada, en lo que se refiere a su composicin, funcionamiento y competencias, por el Real Decreto 1401/2007, de 29 de octubre (BOE n 267, de 7 de noviembre); concretamente, le corresponde el estudio y dictamen sobre la accesibilidad y utilizacin de los documentos y series documentales (art. 1.1.c del RD 1401/2007).

Comentario 5. Comentario n 5 De conformidad con las observaciones y comentarios realizados en el apartado anterior, consideramos que el anteproyecto de ley debera tener en cuenta la existencia del sistema de archivos de la AGE y su papel fundamental para asegurar, facilitar y hacer efectivo el derecho de acceso a la informacin pblica en dicho mbito. La norma debera definir claramente el papel del sistema y de sus rganos de coordinacin en esta materia, e incorporar estas cuestiones al contenido del Real Decreto 1708/2011. As mismo, debera prever medidas para hacer efectiva su implantacin y desarrollo.

6. Comentario n 6 Dada la existencia de un rgano consultivo superior para la toma de decisiones en materia de acceso y uso de los documentos de la Administracin General del Estado -la Comisin Superior Calificadora de Documentos

Administrativos, integrada en la Comisin de Archivos de la AGE -, consideramos que la norma debera definir su papel con respecto a las materias abordadas en la

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misma, en especial con relacin a los procedimientos de reclamacin ante la Agencia Estatal de Transparencia, Evaluacin de las Polticas Pblicas y de la Calidad de los Servicios. As mismo, consideramos conveniente que el Gobierno solicite informe a la misma sobre el contenido del anteproyecto, para que su opinin sea tenida en cuenta de cara al texto definitivo que se presente en las Cortes Generales.

5. ELIMINAR LOS OBSTACULOS AL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO

El anteproyecto de ley pretende acabar con el oscurantismo en el modo de proceder de los poderes pblicos. No obstante, consideramos excesivas algunas de las limitaciones al ejercicio del derecho de acceso que contempla, por lo proponemos su modificacin. As mismo, establece determinadas cargas a las personas interesadas que no se ven contrarrestadas con medidas tendentes a facilitar el ejercicio de su derecho. Especialmente, nos parece conveniente sealar los siguientes comentarios.

7. Comentario n 7 Consideramos que la exclusin de los informes y comunicaciones internas o entre rganos o entidades administrativas del objeto material del derecho de acceso (art. 13.b) puede resultar ambigua y si se toma al pie de la letraciertamente desproporcionada. nicamente podra considerarse aceptable esta excepcin cuando se refiera a informes o comunicaciones informales o auxiliares elaborados al margen o para complementar el cauce oficial de la tramitacin de algn asunto, y su contenido esencial estuviera recogido en otros documentos referidos al mismo asunto. En este caso, consideramos que esta documentacin de apoyo informativo estara incluida en la referencia a notas, borradores y opiniones, por lo

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que abogamos por la supresin de esta mencin expresa que podra dar lugar a confusin en la aplicacin de los lmites al derecho de acceso.

8. Comentario n 8 Creemos que la principal traba al ejercicio del derecho de acceso que contiene el anteproyecto es el silencio negativo establecido en el art. 17.4 (transcurrido el plazo mximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolucin expresa se entender que la solicitud ha sido desestimada). Consideramos que esta disposicin es contraria al propio espritu de la norma, favoreciendo la arbitrariedad y el oscurantismo. Por ello, proponemos que el sentido del silencio sea positivo, de forma que se consideren estimadas aquellas solicitudes sobre las que no hubiera recado resolucin expresa en el plazo mximo establecido.

9. Comentario n 9 En aras de la aplicacin del principio de proporcionalidad, y de conformidad con lo establecido por el Consejo de Europa en la Recomendacin Rec (2002)2 del Comit de Ministros a los estados miembros (IV.3) y en el Convenio de Troms de 2009 (art. 3.3), ambos referidos al acceso a los documentos oficiales, la norma debera fijar unos plazos temporales ms all de los cuales dejen de ser aplicables los lmites establecidos en los artculos 9 y 10 del anteproyecto. Ello permitira, al igual que como indicbamos al respecto de nuestro comentario n 1, ampliar el objeto material del derecho y asegurar la proporcionalidad de sus lmites, que ser justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de proteccin perseguida (art. 10.2).

10. Comentario n 10 El artculo 16 establece, en su apartado 2, que cuando la solicitud no identifique de forma suficiente la informacin, se pedir al solicitante que la

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concrete en un plazo de 10 das, con indicacin de que, en caso contrario, se le tendr por desistido. Sin embargo, no obliga a los sujetos comprendidos en el mbito de aplicacin de estos preceptos a difundir -ms all de la publicidad activa de determinadas informaciones sealadas en el Captulo I de la norma- la informacin pblica que obra en su poder incluida la referencia de aquellas sujetas a las limitaciones previstas legalmente-, para que puedan cumplimentar de forma correcta su solicitud. Por ello, y de conformidad con el apartado III.8 de la

Recomendacin R(2000)13 del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los estados miembros sobre una poltica europea de acceso a los archivos, la futura ley debera obligar a los sujetos que componen su mbito de aplicacin a describir y difundir la totalidad de los documentos que componen sus respectivos fondos documentales al menos en los niveles superiores de agrupacin-, conforme a los criterios y estndares internacionales archivsticos.

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