Vous êtes sur la page 1sur 120

@

LE DROIT CHINOIS
[conception gnrale, aperu historique] par
Jean ESCARRA (1885-1955) 1936

Un document produit en version numrique par Pierre Palpant, collaborateur bnvole Courriel : ppalpant@uqac.ca Dans le cadre de la collection : "Les classiques des sciences sociales" dirige et fonde par Jean-Marie Tremblay, professeur de sociologie au Cgep de Chicoutimi Site web : http ://classiques.uqac.ca/ Une collection dveloppe en collaboration avec la Bibliothque Paul-mile-Boulet de lUniversit du Qubec Chicoutimi Site web : http ://bibliotheque.uqac.uquebec.ca/index.htm

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

Un document produit en version numrique par Pierre Palpant, collaborateur bnvole, Courriel : ppalpant@uqac.ca

partir de :

LE DROIT CHINOIS, [conception gnrale, aperu historique]


par Jean ESCARRA (1885-1955)
Une dition numrique partielle (presque le tiers) de louvrage de Jean Escarra, ditions Henri Vetch, Pkin, 1936. Librairie du recueil Sirey, Paris, 1936. 466 pages de texte.

Police de caractres utilise : Times New Roman, 10 et 12 points. Mise en page sur papier format Lettre (US letter), 8.5x11 dition complte le 1er mars 2006 Chicoutimi, Qubec. NOTE CSS
Jean Escarra explique dans son avant-propos la gense et le plan de son ouvrage : il sagit de prsenter un rapport sur ltat du fonctionnement des institutions lgislatives et judiciaires en Chine en 1933, ainsi que sur lenseignement et la science du droit en Chine la mme date. A lvidence, un tel rapport ne peut entirement entrer dans le cadre de la collection Chine ancienne des Classiques, qui se limite prsenter des ouvrages concernant la Chine jusqu la chute de lEmpire. Nous avons donc limit la numrisation de louvrage dune part aux parties traitant de la conception gnrale du droit en Chine, dautre part aux aperus historiques de lvolution du droit chinois, jusqu la chute de lEmpire. Les chapitres non prsents concernent les rformes mises en place sous la Rpublique, et dailleurs supprimes ensuite par le rgime communiste.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

TABLE
Avant-propos

DES MATIRES

PREMIRE PARTIE : LA CONCEPTION CHINOISE DU DROIT (pp. 1-84) Introduction Chapitre Premier. Les notions fondamentales. Chapitre II. Lcole des Lois. Chapitre III. Science et technique en droit chinois. Chapitre IV. Lesprit du droit chinois. DEUXIME PARTIE : LES INSTITUTIONS LGISLATIVES Chapitre Premier. Aperu historique (pp. 85-104) TROISIME PARTIE : LORGANISATION JUDICIAIRE Chapitre Premier. Aperu historique (pp. 251-258) Chapitre II. Les dcisions judiciaires et linterprtation (pp. 267-282) Chapitre III. Lorganisation actuelle. (p. 326 ; pp. 334-336) Section IV. Barreau. Section V. Rgime pnitentiaire. QUATRIME PARTIE : LENSEIGNEMENT ET LA SCIENCE DU DROIT Chapitre Premier. Aperu historique (pp. 345-361) Chapitre II. Situation actuelle. S. II. La recherche scientifique (pp. 423-425) CINQUIME PARTIE. CONCLUSIONS GNRALES. Chapitre Premier. Conception du Droit. (p. 435)

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

AVANT-PROPOS
@ Pendant un sjour en Chine, du 25 juin au 25 octobre 1933, jai eu, paralllement mes fonctions de conseiller du Gouvernement national, deux missions remplir. Lune, dont jtais charg par le ministre franais de lducation nationale, avait pour objet ltude du fonctionnement des institutions lgislatives et judiciaires de la Chine (arrt ministriel du 18 mai 1933). Lautre, que mavait confie lInstitut international de Coopration intellectuelle de la Socit des Nations, portait sur ltat actuel de lenseignement et de la science du droit en Chine (lettre du directeur de lInstitut en date du 21 avril 1933). Daccord avec les deux institutions ci-dessus mentionnes, jai consign dans un rapport unique le rsultat de mes recherches. Le Gouvernement chinois mayant pri de procder pour son compte une tude sur les mmes objets, ce rapport lui a t soumis. Jai profit dun nouveau sjour en Chine, du 4 septembre au 13 novembre 1934, pour une mise au point dfinitive. Cest ce travail que je publie aujourdhui. Voici un quart de sicle que la Chine a entrepris une uvre de rorganisation lgislative et judiciaire dont limportance est universelle. Le moment est venu de faire le point. Ce livre est un ouvrage dinformation sommaire. Je nai dailleurs pas perdu de vue lutilit quil pouvait offrir pour faire connatre, dans un domaine spcial, bien que fort vaste, la condition vritable de la Chine, condition quune propagande hostile reprsente souvent sous un aspect inexact. Je souhaite aussi que ces tudes, lmentaires et dpourvues de caractre scientifique, suggrent quelques chercheurs lide de crer une vritable sinologie juridique . Il est superflu dajouter que mon travail ne saurait, aucun titre, se rclamer de cette discipline. Jai conserv le plan du rapport, tel quil mavait t trac par les documents dfinissant ma mission et par les directives reues du Gouvernement chinois. Jaurais pu me borner lexpos des institutions actuelles. Il ne pouvait dailleurs tre question de les dcrire toutes, mme en sen tenant une analyse sommaire : des volumes ny eussent pas suffi. Le tableau densemble de la lgislation en vigueur, que je me propose de publier prochainement dans un volume spar, donnera, rien que par les rubriques de ses quelque six mille textes, une ide assez complte de ltat du droit en Chine. Jai simplement dcrit avec quelques dtails les institutions essentielles, mefforant surtout de dgager leurs caractres gnraux.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

Mais un travail limit au droit positif noffrait quun intrt insuffisant. Plus instructives sont les observations quil est possible de faire, tant sur la conception philosophique du droit quont difie, au cours des sicles, les Chinois, que sur le dveloppement de leurs institutions. La Premire Partie du livre et les notions historiques trs lmentaires figurant en tte des trois autres parties se rattachent cette remarque. Les conclusions gnrales, qui forment la Cinquime Partie, bien que rdiges spcialement pour le Gouvernement chinois, mont paru devoir tre maintenues dans la prsente dition. Elles sont suivies de sommaires indications bibliographiques. Si, dans mes constatations comme dans mes conclusions, le souci dune stricte objectivit a t ma seule rgle, jai le devoir de dire, au seuil de ce livre, que luvre immense accomplie en Chine, depuis vingt-cinq ans, en matire lgislative et judiciaire, commande le respect et, sur plus dun point, ladmiration, en dpit de lacunes et dimperfections invitables, bien souvent grossies par des observateurs de mauvaise foi. Dans laccomplissement de ma tche, jai rencontr lappui de toutes les autorits auprs desquelles jai eu me documenter. Je ne saurais me flatter de leur exprimer individuellement ma gratitude, craignant dinvolontaires et injustes omissions. Je dsire toutefois assurer le prsident du Conseil excutif du Gouvernement national, S. Ex. M. Wang Ching-wei, de ma dfrente reconnaissance pour lintrt personnel quil a bien voulu prendre mes recherches et les suggestions dont il ma fait part. Je ne puis oublier non plus tout ce que je dois lamiti dont mhonore depuis de longues annes S. Ex. M. Lo Wen-kan, ancien ministre des Affaires trangres et ancien ministre de la justice du Gouvernement national. Il retrouvera, dans les pages qui suivent, lcho des spculations juridiques et philosophiques qui occuprent plus dun de nos entretiens ; maintes remarques consignes dans ce livre peuvent sautoriser de son exprience. Je prie M. G. Padoux, ministre plnipotentiaire, conseiller du Gouvernement chinois, dagrer lhommage de ma respectueuse gratitude, car ce livre, lui aussi, doit beaucoup. Non seulement il ma libralement dispens, pendant nos annes de commun sjour Pkin, sa profonde connaissance des choses dAsie, mais il na cess dencourager mes recherches avec une sympathie qui ma t fort prcieuse et a pris une part active la mise au point de louvrage. Aux divers collaborateurs qui mont apport leur concours, particulirement M. Hou Wen-ping, docteur en droit de lUniversit de Paris, chef de section au ministre des Affaires trangres, professeur lUniversit centrale de Nankin et lcole centrale des sciences politiques, ainsi qu M. Hu Yan-mung, docteur en droit de lUniversit de Paris, rdacteur au ministre de lAdministration judiciaire, jadresse ici lexpression de mon amicale reconnaissance. Quelle aille aussi tous ceux qui ont particip la

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

prsentation de ce livre : diteur, imprimeur et dvous lecteurs des preuves, MM. Henri Vetch, T. D. Davy, Jean Cochat, Stanislas King, bibliothcaire lUniversit lAurore. Paris, dcembre 1935.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

INTRODUCTION 1
@ Dans la mesure o elle est autre chose quune fiction, lopposition traditionnellement tablie entre lOrient et lOccident ne se rencontre nulle part plus nette que dans le domaine du droit.
p.3

Les peuples dits de civilisation occidentale vivent tous, des degrs variables, sur une conception grco-romaine de la loi 2. Lesprit mditerranen, sil est lessentiel du patrimoine des races latines, inspire encore de larges portions du droit en vigueur dans les pays musulmans 3, anglo-saxons, germaniques, slaves mme. L, un degr plus ou moins lev, la loi est rvre comme une chose sacro-sainte reine des dieux et des
Ce travail ntant pas destin aux sinologues, le lecteur non spcialiste stonnera peut-tre dy rencontrer des faits, des ouvrages, des noms, etc., cits sans explication et comme sils taient censs universellement connus. Il est cependant impossible, propos dun rapport administratif sur le droit chinois, daborder tous les problmes de sinologie gnrale quil peut voquer. Je me bornerai, le cas chant, des dates et de trs brves indications en note ou, pour les livres, dans la Bibliographie. En ce qui concerne les ouvrages de la haute antiquit chinoise, entre autres ceux attribus lcole confucenne ou aux Lgistes, je rappelle que lauthenticit de nombre dentre eux est tenue pour douteuse par plus dun savant moderne, en Chine ou ltranger. Le perfectionnement des mthodes de critique textuelle (philologie et stylistique) a permis de dceler des remaniements, des interpolations, voire des fabrications de toutes pices. On trouvera sur ce point des informations dans les ouvrages suivants : J. LEGGE, The Chinese Classics, Prolegomena figurant en tte des divers volumes ; d. CHAVANNES, Les Mmoires historiques de Se-Ma Tsien, Introduction ; P. PELLIOT, Le Chou king en caractres anciens et le Chang hou che men, Mmoires concernant lAsie orientale, publis par lAcadmie des Inscriptions et Belles-Lettres ; B. KARLGREN, On the Authenticity and Nature of the Tso Chuan, Gteborg, 1926 ; B. KARLGREN, The Early History of the Chou li and Tso Chuan texts (The Museum of Far Eastern Antiquities, Stockholm, Bulletin n3, 1931, pp. 1-59) ; J. J. L. DUYVENDAK, The Book of Lord Shang, Introduction, chap IV, 2, p. 141 ; KOU TSIE-KANG, prface du Kou Che pien, Pkin, 1926 (v. ARTHUR W. HUMMEL, The Autobiography of a Chinese Historian, traduction et notes, Leyden, 1931), etc. Si les controverses portant sur lauthenticit dun grand nombre de textes rendent pour linstant fort difficile, sinon impossible, un expos irrfutable de lvolution des ides et des institutions juridiques de la Chine ancienne, on peut admettre du moins en ce domaine une thse tendant substituer la critique des philologues une analyse sociologique (v. M. GRANET, Danses et lgendes de la Chine ancienne, Introduction, pp. 24 et s.). Cette mthode me parat fconde pour ltude de la conception chinoise du droit. Dans la romanisation des caractres, jai suivi le systme officiel franais, sous rserve de quelques exceptions (noms propres romaniss par leurs titulaires, transcriptions dusage universel, etc.). Sur les problmes relatifs la transcription des sons chinois, v. B. KARLGREN, The Romanization of Chinese, London, 1928 ; CHARLES S. GARDNER, A Modern System for the Romanization of Chinese, 1930, etc. 2 Conception que le christianisme a renforce dans une certaine mesure. 3 La lgislation de lIslam est, dautre part, trs fortement imprgne de la conception smitique du droit. Pour une excellente comparaison avec la conception aryenne, v. Cte LON OSTROROG, The Angora Reform, London, 1927, pp. 15 et s.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

hommes , comme un impratif catgorique simposant tous, dfinissant et rglant, dune manire abstraite, les conditions et les effets de toute forme dactivit sociale. L, des tribunaux p.4 fonctionnent, dont le rle est, non seulement dappliquer la loi, mais trs souvent de linterprter et parfois de la dire , au cours de dbats contradictoires dans lesquels tous les intrts sont reprsents et normalement dfendus. L, enfin, des jurisconsultes difient, au cours des ges, une uvre danalyse et de synthse, un corps de doctrine tendant purer et perfectionner sans cesse les lments techniques du systme juridique positif. Ces caractres seffacent mesure que lon savance vers lest. Aux extrmits de lAsie, la Chine, dans le puissant faisceau de valeurs spirituelles et morales quelle a cr et quelle a longtemps projet sur tant de nations voisines : Core, Japon, Annam, Siam, Birmanie, na fait la loi et au droit quune place infrieure. A travers les institutions juridiques, elle na voulu reconnatre que lordre naturel, nexalter que la rgle morale . Dessence uniquement pnale, et trs svres, les sanctions ont eu surtout un rle dintimidation. Ltat et son dlgu, le juge, ont vu leur intervention amoindrie en face de lomnipotence du chef de clan ou de guilde, du pre de famille, de ladministrateur en gnral, traant chacun ses devoirs dans son domaine respectif, rglant les conflits daprs lquit, les usages, la coutume locale. Relativement rares ont t les commentateurs et les thoriciens du droit chez ce peuple de lettrs, pourtant si positif : On ne lit pas des codes , a dit un jour le pote Sou Che 1. Si lon songe quen dpit des apparences, linfluence, sur lExtrme-Orient, de la civilisation occidentale demeure peu profonde et que, particulirement en Chine, le tableau p.5 qui vient dtre trac tait, hier encore, intact, on admettra lintrt qui sattache cette conception chinoise du droit, si diffrente de nos ides mditerranennes. Ne pouvant donner cette tude que la valeur dune esquisse, je me limiterai lexamen des points ci-aprs : I. Les notions fondamentales ; II. Lcole des Lois ; III. Science et technique en droit chinois. Cet examen sera suivi dune conclusion densemble sur lesprit du droit chinois (IV).

Cit par M. PELLIDT, Notes de bibliographie chinoise, B.E.F.E.O., 1909, p. 27.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

CHAPITRE PREMIER LES NOTIONS FONDAMENTALES


@ Lun des plus anciens principes directeurs de lme chinoise est la croyance lexistence dun ordre de la nature et lefficacit dune concordance entre celui-ci et lordre social. Cette croyance a conduit les Chinois une conception du droit naturel qui leur est demeure propre et quon ne peut saisir quen faisant peu prs table rase des thories occidentales sur le sujet 1.
p.7

Avant dtre la base dun enseignement philosophique, la croyance lordre naturel parat avoir pris naissance laube de la civilisation chinoise, au cours des ftes saisonnires danciennes communauts paysannes. De ce fait essentiel, la dmonstration semble avoir t donne dune manire dcisive par M. Granet 2.

V. surtout M. GRANET, La pense chinoise, Paris, 1934, et Ftes et chansons anciennes de la Chine, Paris, 1919. On consultera galement les travaux suivants : A. FORKE, The World-Conception of the Chinese, London, 1925 ; L. S. HSU, The Political Philosophy of Confucianism, London, 1925 ; HU YAN-MUNG, tude philosophique et juridique de la conception de ming et de fen dans le droit chinois, prfac par Jean Escarra Paris, 1932 ; LEANG KI-TCHAO, Sien Tsin tcheng tche sseu siang che (Histoire des thories politiques la veille des Tsin),Chang-hai, 1923 ; trad. angl. par L. T. CHEN, sous le titre : LEANG CHI-CHAO, History of Chinese Political Thought during the Early Tsin Period, London, 1930. trad. franc. du chap. VII de lIntroduction et des chap. XIII XVI du corps de louvrage par JEAN ESCARRA et ROBERT GERMAIN, sous le titre : LEANG KI-TCHAO, La conception du droit et les thories des Lgistes la veille des Tsin, prface de M. GEORGES PADOUX, Pkin, 1926 ; LO WEN-KAN, Wo kouo hio fa lu tch tche tch jen (Le devoir des juristes de notre pays), article de Kouo li tchong chan ta hio je pao (Journal de lUniversit Tchong Chan, Canton, n du 23 mars 1934, pp. 2-4. H. MASPERO, La Chine antique, Paris, 1927 ; SIE WOU-LEANG, Kou tai tcheng tche sseu siang yen kieou (Recherches sur les conceptions politiques de lantiquit), Chang-hai, 1924 ; E. D. THOMAS, Chinese Political Thought, New-York, 1927 ; TRAN VAN CHUONG, Essai sur lesprit du droit sino-annamite, Paris, 1922 ; TSENG YU-HAO, Modern Chinese Legal and Political Philosophy, Shanghai, 1930 ; WU KUO-CHENG. Ancient Chinese Political Theories, Shanghai, 1928. 2 V. Ftes et chansons anciennes de la Chine, passim, et surtout Conclusion, p. 223 et s. Dans la note 1, p. 29, de La pense chinoise, M. GRANET se dfend davoir voulu clairer les faits chinois au moyen de thories sociologiques, comme on la souvent affirm. Il observe cependant que le point de dpart de ses recherches se trouve dans le mmoire de . DURKHEIM et M. MAUSS, De quelques formes primitives de classification, Anne sociologique, VI, 1901-1902, p. 17 : Les quelques pages de ce mmoire qui ont trait la

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

10

On conoit quun groupe humain, ayant acquis, par des observations rptes, une certaine connaissance des phnomnes naturels, tablisse ensuite, limitation de ceux-ci, des rgles dorganisation sociale. Lalternance du jour et de la nuit, par exemple, dterminera les priodes de travail et de repos. La succession des diverses saisons de lanne prsidera aux tches de lagriculture. Il ny a rien l de spcifiquement chinois et cette influence directe de lordre universel sur lordre social, commune toutes les civilisations, est tellement inluctable quelle opposera toujours une borne infranchissable la transformation radicale de cet ordre par un excs dapports artificiels.
p.8

Loriginalit relative du fait chinois est quici les hommes ne se sont pas contents dimiter la nature. Ils ont cru quen obissant aux rgles dont elle leur fournissait le modle, ils exerceraient une influence favorable sur le cours des phnomnes, tandis que lordre naturel serait troubl sil survenait un trouble dans lordre social. De l, lintuition dune concordance, dune solidarit, dune interaction, pour tout dire, entre lunivers et la socit. Les animaux hibernants, par exemple, senfermaient dans leurs retraites quand les hommes se retiraient dans leurs maisons ; la rgularit de telles rcurrences permit de concevoir limage des pratiques humaines les usages de la nature : on les perut solidairement 1. Si cette intuition a son principe, comme le pense M. Granet, dans les ftes saisonnires qui reprsentent la plus primitive religion chinoise 2, elle est demeure p.9 la base de la vie quotidienne, depuis celle du chef suprme jusqu celle du plus humble artisan. Avant dtre utilises par lcole confucenne comme une sorte de code des rgles sociales, les chansons du Che king, rsidu dun folklore beaucoup plus vaste, ont clbr les
Chine devraient marquer une date dans lhistoire des tudes sinologiques . A sen tenir la sinologie juridique o les travaux sont encore fort rares, je crois que les explications de M. GRANET sont dune grande porte. Et sil y a une mthode sociologique , elle est, pour cette branche de la sinologie, le complment indispensable des disciplines traditionnelles. 1 GRANET, op. cit., p. 231 ; v. p. 185 et s., les exemples tirs du chap. Yue ling du Li ki et des posies du Che king. 2 Voici le passage essentiel o M. GRANET rsume ses recherches (op. cit., p. 244) : Dans ces ftes, qui tenaient lieu de tout culte, toutes les croyances premires se sont formes : et, dabord, lide que les pratiques religieuses sont efficaces et dune efficacit singulire et indfinie, telle quelle dpasse les intrts proprement humains. Ds que les Chinois pensrent que leurs actes cultuels dterminaient les vnements naturels, ils se reprsentrent le cours de la nature sur le modle de lactivit dploye dans les ftes ; comme, dans leurs assembles, ils se haussaient imaginer les bienfaits de lordre social, ils y conurent aussi lide de lordre naturel ; comme ils arrivaient se reprsenter, daprs le dessin de leurs pratiques, les rgles dont lordre devait sortir, ils imaginrent que la nature, puisquelle obissait des usages, en suivait danalogues aux rgles sociales dont ils venaient de prendre conscience. En effet, lorigine des principes qui, dans la pense chinoise de tous les temps, dominent la marche du monde, se trouve dans la structure de la socit des anciens ges ou, plus exactement, dans la reprsentation donne de cette structure par les pratiques des anciennes ftes . (Ces dernires lignes sont soulignes dans le texte).

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

11

correspondances qui existent de fait entre les vnements de la nature et les observances des hommes 1. Cest ainsi que certaines rgles techniques du mariage, passes dans les rituels, et, par leur intermdiaire, dans les codifications dynastiques, ont probablement leur lointaine origine dans la constatation de ces concordances et la croyance leur efficacit. Porter des fourrures en t, des toffes lgres en hiver, risque de produire le froid ou le chaud hors de saison. Une union consomme en dehors de lpoque de la monte de la sve et du renouvellement de la nature risque dtre infconde et malheureuse 2. De mme, la conduite de lempereur aura sa rpercussion dans le Ciel, cest--dire dans lordre universel. Quand la nature est en bon ordre, cest signe que lempire est bien administr. Si elle est trouble, cest que quelquun cest--dire le prince, responsable de lordre universel, a commis quelque faute. La nature du dsordre permet de dterminer celle de la faute. Un texte clbre tablit cette concordance : des pluies excessives annoncent linjustice du souverain ; une scheresse prolonge, ses erreurs ; la chaleur intense, sa ngligence ; le froid extrme, son inconsidration ; un vent violent, son apathie 3. On ninsistera jamais trop sur cette notion fondamentale. Scientifiquement labore par le confucisme, lintuition des Chinois primitifs est devenue un principe directeur de la mentalit de leurs descendants. Assurer lexacte conformit de lordre social lordre de la nature a t de tous temps regard comme la fonction essentielle du prince. Tout est rapport au Ciel, tout procde du Ciel. Le Ciel enseigne quil y a des rgles et des rites ; il incombe au prince, sur la base de cet enseignement, dtablir les cinq relations , les cinq rites 4.
p.10

Ce thme est rpt linfini, tout au long dune immense littrature. Il reviendra rituellement toutes les fois quil sera question de droit, dans les histoires dynastiques, dans les encyclopdies, dans les prfaces des codes. * ** On vient de citer les cinq relations, wou louen (prince-sujet, pre-fils, an-cadet, poux-pouse, amis). Il y a de mme cinq chtiments, wou hing, dont la nature a vari au cours des temps, mais qui apparaissent aussi bien

GRANET, op. cit., p. 231. V., entre plusieurs autres, La Chanson des prunes, du Che king, dans GRANET, op. cit., pp. 49-50. 3 V., dans le Chou king, le chap. Hong fan, trad. LEGGE, pp. 339-341, COUVREUR, p. 194. Ce document capital contient peu prs toutes les conceptions primitives des Chinois, telles quelles sintgreront dans la philosophie confucenne. 4 Chou king, chap. Kao yao mo : LEGGE, p. 73. [COUVREUR, p. 44]
2

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

12

dans les plus anciens textes du Chou king 1, que dans les dernires ditions des codes impriaux. Le code pnal aujourdhui en vigueur, et qui a t rvis en 1928-1935, contient lui-mme cinq degrs de peines. Il serait tmraire de prtendre quil ny a l quune simple concidence. Il sen faut, en effet, que la correspondance numrique soit limite aux relations et aux chtiments. Elle stend une multitude de sujets concrets et abstraits. Cest ainsi quil y a cinq vertus, cinq instructions, cinq influences atmosphriques, cinq flicits, cinq sortes de deuils, cinq lments, cinq crales, cinq mtaux, cinq couleurs, cinq sons, cinq plantes. Et il y a de mme les cinq souverains, les cinq ministres de Chouen, les cinq montagnes sacres, les cinq divisions de lempire de Yao, les cinq procds de taxation des Song, les cinq lacs, les p.11 cinq livres canoniques, les cinq hgmons, les deux sries de cinq dynasties (avant et aprs les Tang), etc 2. Dautres nombres : six, huit, neuf, douze, etc., servent leur tour de base dautres sries de correspondances. Ainsi se rvle un nouveau trait fondamental de la mentalit chinoise, savoir la recherche constante dune symbolique des nombres, tel point quon a pu crire que les classifications numriques commandent en Chine tout le dtail de la pense et de la vie 3. Les Chinois nont pas manqu dintgrer ces concordances dans leur conception de lordre universel. A sen tenir aux institutions juridiques, je rappellerai seulement quelques faits. Cest dabord le rle jou, en matire de mariage, par lchange des huit caractres, nien keng pa tseu, ceux-ci rpartis en quatre binmes cycliques, dterminant la naissance des futurs poux. Cest ensuite la concordance tablie par les ouvrages chinois de lantiquit entre louest, lautomne, le Yin (lment femelle), le blanc, llment mtal, le deuil, la pnalit, la mort, lquit, le droit, etc. Dans les appellations des plus anciens juges criminels reviendront les mentions de louest, du mtal, du blanc, qui est la couleur de lautomne et du deuil 4. Sous les Han, de telles correspondances seront riges en rgles de droit. Daprs le Wen hien tong kao 5, lempereur Tchang, la premire lune de la deuxime anne yuan ho (85 ap. J-C.), ordonna aux juges de ne statuer, aux mois de printemps, que sur les cas de meurtre grave et de ne pas accepter de plaintes prives contre les fonctionnaires, parce qu cette poque la vie sveille et quil ne convient pas de dtruire. Il vaut donc mieux aplanir les obstacles et chercher concilier le peuple, afin de ne pas aller lencontre de
Chap. Chouen tien : LEGGE, p. 44 [COUVREUR, p. 12] ; chap. Lu hing : LEGGE p. 588 [COUVREUR, p. 375]. 2 V. W. F. MAYERS, The Chinese Readers Manual, 2e d., 1914, pp. 332-341. 3 GRANET, op. cit., p. 291. Il faut lire en entier ce chapitre hors pair de La pense chinoise (Chap. III, Les nombres, pp. 149-299). 4 V. CHEN KIA-PEN, Li tai hing kouan kao, livre I, pp. 1 et 2. 5 XXIV, livre 163, p. 9 b (d. de Hang-tcheou, 1896).
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

13

la nature. Le rgime normal sera rtabli en automne. Sous toutes les p.12 dynasties, les assises dautomne ont t dcisives lgard des cas punis de mort : ne faut-il pas suivre lexemple de la nature qui choisit cette saison pour le dclin et larrt des forces de vie ? 1 Une ordonnance de la septime lune de la mme anne yuan ho spcifiait que, lorsquaprs le solstice dhiver le soleil remonte du sud vers le nord, poque laquelle la vie reprend, le prince, tenu de se conformer la nature, ne doit pas appliquer les chtiments. Durant les onzime et douzime lunes, les prisonniers ne peuvent tre excuts. Cest du reste cette considration qui est lorigine du systme des assises dautomne. On raconte quau cours de lanne yuan ho la famine et la peste ravageaient la Chine. Le peuple, croyant que ce fait tait d la non excution des criminels, rclamait le retour lancien systme (qui ne connaissait pas de distinction quant aux poques de lexcution). Les ministres trouvrent des raisons pour expliquer ces calamits et lon ne revint plus aux anciens errements. * ** En mme temps que les ides directrices de la pense chinoise qui viennent dtre indiques, dautres encore ont exerc, sur la conception du droit, une influence digne dune tude spciale. Je ne puis, cette place, qunoncer le sujet. La reprsentation que les Chinois se sont fait, par exemple, du temps et de lespace, leurs spculations sur lantithse omniprsente du Yin (lment femelle) et du Yang (lment mle), expliqueraient sans doute certains traits de leur mentalit juridique. De mme, la notion si complexe de Tao, envisage, non comme le monopole dune cole philosophique, mais comme un courant trs ancien et peu prs universel circulant dans la pense chinoise, se rattachent, nous apprend-on, des notions dOrdre, de Totalit, de Responsabilit, p.13 dEfficace 2 qui se substituent la conception occidentale de la loi et du droit. Pareillement, la langue, lcriture, la logique chinoises ont faonn ces notions dune manire originale. Je reviendrai sur ce dernier point. * ** Je veux me borner ici dgager, sous son aspect classique, la conception chinoise du droit fondamentalement caractrise par lintuition dune interaction de lordre moral sur lordre de la nature. Car cette intuition des anciens Chinois a trouv son expression raisonne et, en quelque sorte, scientifique, dans ce quon est convenu dappeler la philosophie confucenne.
V. dans ltude de CHEN KIA-PEN Hong hing tche tche, Rgles de lexcution des peines, p. 19 a, des dtails sur les jours o lon ne doit pas procder aux excutions capitales. 2 GRANET, op. cit., p. 301 ; La pense chinoise et, un degr plus technique, les Danses et lgendes de la Chine ancienne, du mme auteur, contiennent la plupart des lments de recherche envisags au texte.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

14

Il va sans dire que je nglige ici toute controverse et toute recherche technique, et que je ne fais que rsumer une srie de donnes sur lesquelles on est gnralement daccord. Cest en considrant la voie du Ciel et en approfondissant les causes des vnements humains que les Rois alors produisaient les choses sacres et les offraient aux besoins du peuple..... 1 Cette citation contient en substance ce quon a justement appel l humanisme de Confucius, fonds permanent de la doctrine de lcole, quelque varies quaient t les orientations que lui ont ultrieurement imprimes des hommes comme Mencius, comme Siun Tseu, comme Tong Tchong-chou. Confucius enseigne avant tout que lhomme doit tre lobjet essentiel de ltude du prince. Celui-ci doit, dautre part, se pntrer constamment de la Voie du Ciel , cest--dire reconnatre lordre naturel sur lequel se modlera lordre humain, lharmonie de lensemble rsultant de linteraction que jai indique tant alors le principe de la paix gnrale de lempire. Ainsi, la base de la conception confucenne de la loi, se trouve en premire ligne une thorie du gouvernement qui suppose un prince idal, habile connatre la Voie du Ciel et p.14 approfondir les causes des vnements humains. Lcole confucenne, crit Leang Kitchao, prenant comme point dappui une conception de la vie anime, vivante et spiritualiste, sa doctrine du gouvernement se ramne obligatoirement la doctrine du gouvernement par lhumanit, donc celle du gouvernement par les hommes 2. La parfaite connaissance des hommes, de leurs comportements, la parfaite connaissance et la culture sans cesse accrue de soi-mme, tel est le thme fondamental de la philosophie confucenne. Telle est aussi la condition essentielle du bon gouvernement. Un texte clbre du Tai hio illustre ces propositions 3 : Les anciens Rois qui dsiraient faire resplendir le T (lEfficace) dans lempire commenaient par bien gouverner leur domaine ; dsirant bien gouverner leur domaine, ils commenaient par mettre de lordre dans leur famille ; dsirant mettre de lordre dans leur famille, ils commenaient par se cultiver eux-mmes ; dsirant se cultiver eux-mmes, ils commenaient par rendre conforme aux rgles (tcheng) leur vouloir (leur cur) ; dsirant rendre leur vouloir conforme la rgle, ils commenaient par rendre sincres (tcheng) leurs sentiments ; dsirant rendre sincres leurs sentiments, ils commenaient par pousser au plus haut degr leur sagesse (tche). Pousser sa sagesse au plus haut degr, cest scruter les tres. Quand ils avalent scrut les tres, leur sagesse tait pousse au plus haut degr ; quand leur
Yi king, Hi tseu (append., chap. 10). La conception du droit et les thories des Lgistes la veille des Tsin, pp. 66-67 de la traduction franaise. 3 Je suis la traduction de M. GRANET, La pense chinoise, pp. 487-488, plus prcise que les traductions classiques.
2 1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

15

sagesse tait pousse au plus haut degr, leurs sentiments taient sincres ; quand leurs sentiments taient sincres, leur vouloir tait conforme aux rgles ; quand leur vouloir tait conforme aux rgles, eux-mmes taient cultivs ; quand eux-mmes taient cultivs, leur famille tait en ordre ; quand leur famille tait en ordre, leur domaine tait bien gouvern ; quand leur domaine tait bien gouvern, lempire jouissait de la Grande Paix. p.15 Depuis le Fils du Ciel jusquaux gens du peuple, tout le monde doit avoir pour principe : cultiver sa personne (sieou chen) . La mise en uvre des notions nonces dans ce principe fondamental fait apparatre ce quest, en Chine, la conception orthodoxe de la loi et du droit. Le gouvernement tant suppos appartenir un prince rgulirement investi du mandat du Ciel , tien ming, capable de scruter son cur et de dcouvrir la Voie, il y russira dautant mieux quil fera appel aux conseils des sages, cest--dire des lettrs, ce prince qui gouverne par sa vertu personnelle, est semblable ltoile Polaire, qui demeure immobile tandis que toutes les autres toiles gravitent autour delle 1. Il se borne ainsi servir dexemple au peuple et cherche raliser lharmonie entre lordre de la nature et lordre humain laide de certaines pratiques, de rgles dtiquette, quon appelle les rites (li). Il y ajoute la musique. Les ides de rythme et dautorit sociale, observe M. Granet, dominent toutes les notions des Chinois. Do limportance quils accordent aux Rites et la Musique : ils les opposent comme deux aspects complmentaires de ltiquette. Les Rites tablissent parmi les hommes et tout ce qui dpend deux, les distinctions ncessaires. La Musique oblige tous les tres vivre en bonne harmonie 2. Les rites ne sont pas une cration artificielle. Cest la traduction par des individus qualifis, par les ritualistes, qui constituaient de vritables coles, des attitudes, des gestes, des comportements, assurant, dans la socit humaine, le maximum dordre, de hirarchie, dautorit, propre favoriser le jeu harmonieux des lois qui rgissent lordre p.16 universel. Les rites ont leur origine dans le cur de lhomme, dira Siun tseu : Cest ce dont le prince fait le modle et la mesure du peuple 3. Dans le trait des rites de Se-ma Tsien, il est dit : Je me suis rendu auprs du Ta hing (le fonctionnaire prpos aux rites) et jai examin ce que les Trois dynasties avaient retranch et ce quelles avaient ajout. Jai

Louen yu, L. II, chap. 1. Op. cit., pp. 408-409. Il est remarquable que cette conception du gouvernement par les rites et la musique , base de lorthodoxie confucenne, ait t remise en honneur, pour des fins purement politiques, du reste, par lphmre gouvernement tabli Pkin, durant lautomne de 1927, par Tchang Tso-lin, sous le nom de Ta yuan chouai. Un mandat du 21 septembre 1927 crait un Li tche kouan, ou Bureau des Rites, charg de poursuivre luvre de lorgane qui, limitation des anciennes dynasties, avait exist de 1914 1915. Lexpos des motifs du mandat, rdig selon les plus pures traditions littraires chinoises, faisait ressortir limportance des rites et de la musique pour prserver la puret de la civilisation chinoise et faciliter les relations internationales (V. Tcheng fou kong pao, n4101, 22 sept. 1927). 3 Chap. Jou hiao, d. 1918, Chang-ha.
2

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

16

reconnu alors que ctait en prenant pour point de dpart le sentiment humain quon avait dtermin les rites 1. Il convient dinsister sur cette notion de rite, qui a jou un si grand rle dans la conception chinoise du droit. La signification exacte du caractre li est difficile rendre dune manire satisfaisante. Daprs le dictionnaire Chouo wen 2, li a le sens primitif de sacrifices offerts aux esprits pour obtenir la prosprit. Les lments du caractre renferment la notion de vases sacrificiels. M. Hou Che (Hu-Shih) estime que la meilleure traduction europenne est lallemand : Sittlichkeit. En fait, le terme peut tre rendu par le sens gnral de : ce qui est convenable, ce qui doit tre moralement fait, ce qui est conforme au bon ordre social, lharmonie universelle, etc. Le caractre embrasse toutes les nuances, depuis les simples rgles de politesse et dtiquette mondaine, jusqu la recherche des nobles qualits qui sont lapanage du kiun tseu confucen, nous dirions : de l honnte homme , du gentleman . En cet tat, le caractre li est en opposition nette avec la rgle stricte, la loi, le droit, fa 3. Sans doute, originairement, le rite, le chtiment, la musique sont tous des moyens dassurer la conformit lordre universel, suprme objet de la sollicitude du prince. Les rites et la musique, les chtiments et les lois ont un seul et mme but ; cest par eux que les curs du peuple sont unis et cest deux que sort la mthode de leur gouvernement 4. Mais rites et musique sont les moyens essentiels, normaux, tandis que le chtiment la loi nest quun pis-aller destin raliser ce qui na pu tre obtenu autrement. Cest en ce sens quil faut interprter un passage de la prface du code des Tang (654 ap. J-C.), le Tang lu chou yi 5 : A lorigine, les rites et les chtiments sont une seule chose. La thorie [consistant dire] : sortir des rites pour entrer dans les chtiments, tchou li jou hing, a pour but de conduire le peuple vers la justice, yi, et non pas de lui montrer la svrit .
p.17

Cest donc le dveloppement des rites et de la musique qui permet dassurer lordre social en fonction dune juste application des rcompenses
Trad. Chavannes, III, pp. 202-203 ; Lun des plus anciens dictionnaires chinois, compos par Hiu Chen, poque de Hien-ti, empereur Han de 189 220. Contenant environ dix mille caractres, son importance est capitale pour leur tymologie et leur exgse. 3 Daprs le Chouo wen, le caractre [a] fa, qui scrivait primitivement [b] fa, a le mme sens que hing, modle. Fa aplanit comme leau, do llment chouei, eau ; tchai, la licorne, frappe de sa corne ce qui nest pas correct et le repousse, kiu, do les lments kiu et tchai (A la licorne, animal lgendaire, on attribuait la facult de distinguer le juste de linjuste et les bons des mchants). Dautre part, le caractre hing, bien qutymologiquement distinct du caractre [] peine, chtiment, a en fait la mme signification. Du caractre [b] fa primitif, le caractre [a] fa actuel na gard que les deux lments [] et [], qui symbolisent les notions dgalisation, de redressement, de nivellement, dlimination, finalement de modle. La loi, cest donc 1a fois le modle et le chtiment. 4 Mm. histor. de Se-ma Tsien, chap. Yo ki, trad. Chavannes, III, pp. 239-240. 5 V. ci-aprs, IIe Partie, chap. I, p. 96.
2 1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

17

chang et des chtiments hing, antithse traditionnelle de la littrature philosophique chinoise. Dans cette conception, il ny a pas de place pour la loi, au sens latin du terme. Il ny a mme pas, proprement parler, de droits pour les individus, droits sanctionns et garantis par la loi. Il ny a que des devoirs, des prestations mutuelles, gouvernes par ces notions dordre, de responsabilit, de hirarchie, dharmonie, dont le prince, assist des sages, assure, par son exemple, la prpondrance dans lempire. Lidal suprme du kiun tseu est, en toutes circonstances, de faire preuve dune juste mesure, dune modration rituelle qui se traduit par le got du compromis, des concessions rciproques, de la cote plus ou moins mal taille. Abuser de son avantage, invoquer son droit sont des choses mal vues en Chine. Le grand art est de cder sur certains points, afin de se rserver une monnaie dchange pour obtenir des avantages par ailleurs. Toute la philosophie p.18 confucenne est incluse dans cette notion de jang, cder, faire preuve de modration. Et, quant sa formation historique, les divers rcits qui nous restent de la clbre entrevue de Kia-kou, en 499 av. J-C., sont fertiles en suggestions 1. En vrit, on touche ici aux racines profondes des principes directeurs de la mentalit juridique chinoise. Et rien ne peut mieux caractriser celle-ci que le passage du Louen yu dans lequel Confucius a dfini toute la supriorit des rites sur la loi : Le Matre dit : Si lon conduit le peuple au moyen des lois et quon ralise la rgle uniforme laide des chtiments, le peuple cherchera viter les chtiments, mais il naura pas le sentiment de la honte. Si lon conduit le peuple au moyen de la vertu et quon ralise la rgle uniforme laide des rites, le peuple acquerra le sens de la honte et en outre deviendra meilleur 2. Lemploi des chtiments, cest--dire de la loi, ne doit tre rserv quaux seuls cas o les gens rsistent lautorit personnelle et linfluence des enseignements du prince. Encore ce dernier, lorsquil se rsout appliquer les peines, doit-il avoir constamment en vue le grand principe : Punir pour ne plus avoir punir 3.

Cette entrevue eut lieu entre le duc Ting, de Lou, et le duc King, de Tsi, deux seigneuries des temps de la fodalit chinoise, qui voulaient conclure un trait la suite dune guerre. Le conseiller du duc de Lou ntait autre que Confucius lui-mme. La valeur juridique des rites de lentrevue, le succs personnel de Confucius, d sa science rituelle, ignore des gens de Tsi, et son esprit de modration, jang, le triomphe final, vritablement conforme la justice, yi, donc au droit, de Lou, tout ceci renferme les plus prcieux enseignements pour la comprhension de la conception chinoise du droit. V. la pntrante tude de M. GRANET, Danses et lgendes, Ire partie, chap. III, pp 170 et s. Sur le sens de Jang, v. surtout, dans le mme ouvrage, la note 1 de la p. 88, et les rfrences de lIndex, p. 658. 2 Louen yu, L. II, chap. III (LEGGE, p. 146). 3 Chou king, L. XXI, Kiun Tchen, III, 9 (LEGGE, Chinese Classics, vol. III, 2e partie, pp. 541-542). Les Lgistes proclament le mme principe, sans toutefois lentendre de la mme manire (v. chap. II, ci-aprs).

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

18

Il faut ajouter que, daprs une conception traditionnelle, dont M. Leang Ki-tchao se fait lcho 1, les rites ne sabaissent pas jusquaux gens du commun, aux chou jen. Ceux-ci, ainsi que les Barbares, cest--dire p.19 tous les gens incapables dentrevoir et de saisir la loi naturelle, ne peuvent tre gouverns que par les peines, cest--dire les lois crites, lesquelles natteignent pas les nobles, ta fou 2. Cette opposition ne me parat tre en ralit quun des aspects de celle, plus large, qui a longtemps exist en Chine entre la famille paysanne ou plbienne et la famille urbaine ou noble 3. Il en est demeur des manifestations dans le droit positif des plus rcentes priodes dynastiques. La notion dgalit devant la loi, cependant assez sensible dans un pays dmocratique comme la Chine, tait encore, sous lempire du Ta Tsing lu li, ou code des Tsing (1643-1912), mise en chec par linstitution des huit dlibrations , pa yi, en vertu de laquelle certaines catgories de personnes, au nombre de huit la septime correspondant aux ta fou de lantiquit avaient le privilge de ntre mises en jugement quen vertu dune dlibration, ji, spciale de lempereur 4. Quoi quil en soit, cet enseignement confucen de la suprmatie des rites sur la loi, traduisant des notions longuement labores, depuis les origines, dans la conscience du peuple chinois, demeure vivace. Je suis en mesure den fournir un exemple tout rcent. On sait que, traditionnellement, la succession, en Chine, est avant tout une succession au culte. Lhritier, cest--dire en principe le fils an de la femme lgitime, est seul habile continuer le culte de son pre dcd et des anctres de celui-ci. Aussi la succession au patrimoine est-elle considre comme une suite normale de la succession au culte, une part importante des revenus de ces biens tant affecte aux dpenses cultuelles. Par voie de consquence, les personnes qui ne succdent pas au culte (fils autres que lan, filles, filles maries, etc.) nont pas droit la succession au patrimoine, encore que le dfunt ou lhritier soit libre, de par la loi et la p.20 coutume, dabandonner une part des biens hrditaires ses frres et surs 5. Daprs le Code civil en vigueur, lgalit des sexes tant un dogme politique, il ny a plus de succession au culte et tous les enfants du dfunt, fils et filles, sont appels sans distinction au partage gal des biens. Croit-on que cette rgle soit ncessairement suivie ? Je tiens dun haut fonctionnaire du Gouvernement, inscrit au parti Kouo-min, une remarque significative : Daprs la loi, me dit en substance mon interlocuteur, ma femme aurait le droit, au dcs de son pre, de rclamer une part de biens gale celle de ses
Op. cit., traduction franaise, p. 4. V. Li ki, chap. Kiu li. 3 V. une interprtation un peu diffrente dans GRANET, op. cit., pp. 462-463 ; texte et note 4. 4 V. sur ce point G. BOULAIS, Manuel de Code Chinois, p. 32 ; E. ALABASTER, Notes and Commentaries on Chinese Criminal Law, p. 108. 5 Sur tous ces points, v. Recueil des Sommaires de la jurisprudence de la Cour suprme de Chine, par JEAN ESCARRA et autres, pp. 356 et s.
2 1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

19

frres. Peut-tre, selon les circonstances, sentendra-t-elle avec ceux-ci pour obtenir une part. Mais un fait est certain. Cest quelle ninvoquera jamais son droit (pourtant inscrit dans le Code), et que je ne lui permettrai jamais de plaider sur ce point. Car, ce faisant, jagirais contrairement aux rites et jaurais contre moi, ainsi que ma femme, la rprobation unanime de lopinion publique . Cet exemple montre dune faon saisissante combien est profonde, en Chine, cette conception du devoir, de lordre, de ce qui est convenable, du li, en un mot, en face de la notion beaucoup plus artificielle du fa, cest--dire du droit, de la loi. * ** Le dveloppement des rites et de la musique est lui-mme command par cette parfaite connaissance des comportements humains laquelle, nous le savons, le prince doit apporter tous ses soins. Mais cette connaissance, son tour, dpend dune mthode logique, et celle-ci consiste avant tout dans la rectification des noms . Cest cette mthode qui rend possible ltablissement des diffrenciations, des lots, des proprits, des rpartitions entre les individus ; toutes notions exprimes par le caractre fen. Nous touchons, ici encore, des principes essentiels de la mentalit juridique chinoise. Dorigine confucenne 1, bien que fort probablement trangre Confucius lui-mme, la thorie de la rectification des noms, tcheng ming (rendre les dsignations correctes) 2 se prsente dabord sous laspect dune doctrine morale et politique. Le bon ordre dpend entirement de la correction du langage 3. Doctrine qui a t, diverses poques, professe par plusieurs philosophes rangs sous lappellation commune de Ming kia,
p.21

Louen yu, L. XIII, chap. III (LEGGE, p. 263-264). Sur une interprtation daprs laquelle lexpression tcheng ming aurait dabord signifi : corriger les caractres dcriture, v. CHAVANNES, Se-ma Tsien, V, p. 378, note 2, [note 47.439] et 440. Contra : GRANET, Pense chinoise, p. 457, note 1 ; O. FRANKE, Ueber die chinesische Lehre von den Bezeichnungen, Toung pao, VII, 1906, p. 315 ; H. MASPERO, op. cit., p. 519, note 1. 3 GRANET, op. cit., p. 446 (soulign dans le texte). Sur la langue, la pense et la logique chinoises, on consultera, outre louvrage prcit, pp 32 et s. ; H. H. DUBS, Hsntze, the Moulder of Ancient Confucianism, London, 1927, chap. XIII, pp. 198 et s. ; Id., The Works of Hsntze, London, 1928, pp. 281 et s. (sur cette trad., v. les remarques de J.J.L. DUYVENDAK, Toung Pao, 1932) ; J.J.L. DUYVENDAK, Hsn-tzu on the Rectification of Names, Toung Pao, XXIII, 1924, p. 222 ; GRANET, Quelques particularits de la langue et de la pense chinoises, Rev. Philos., XLV, 1920, pp. 98 et 181 ; HOU CHE, op. cit., pp 46 et s. ; les travaux de B. KARLGREN : tudes sur la phonologie chinoise, Leyde et Stockholm, 1913 ; Analytic Dictionary of Chinese and Sino-Japanese, Paris, 1923 ; Sound and Symbol in Chinese, London, 1923 ; Le protochinois, langue flexionnelle, J. As., 1920 ; Philology and Ancient China, Oslo, 1926 ; Problems in archaic Chinese, J. of the R.A.S., 1928 ; les tudes de P. MASSON-OURSEL sur la logique chinoise dans Rev. de mtaph. et de mor., 1912, p. 810 ; 1916, p. 343 : Rev. philos., 1917, p. 59 ; 1918, p. 148 ; 1920, p. 123 ; Rev. dhist. des relig., 1913, p. 49 ; 1916 ; La philosophie compare, 1923, chap. II, pp. 105 et suiv.
2

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

20

cole des Noms, et parmi lesquels lauteur du Louen yu, Tchouang tseu, Siun tseu et Yin Wen tseu sont les personnalits les plus notables. En bref, cette thorie consiste soutenir que si chaque chose, chaque condition, chaque relation reoit le nom qui lui convient exactement, le dynamisme inclus dans cette chose, cette condition, cette relation, oprera conformment lorientation drivant de lordre naturel. Prononcer un nom, cest voquer ce dynamisme. Cest pourquoi, consquence des origines magiques du nominalisme , certains noms ne doivent tre ni prononcs, ni crits 1. Mais le prince sage qui p.22 sait les noms qui conviennent chacun, fait rgner lordre dans lempire, puisque les hommes se conduisent conformment aux noms qui reprsentent leur condition. Donner des noms, cest donc tablir une juste base pour la spcification des activits (fen). Les rituels nous enseignent que, dans la famille, quand les appellations sont manifestes, les rgles de la sparation des sexes sont respectes. Les dsignations commandent les murs parce que les appellations suscitent le rel : il est donc ncessaire quelles correspondent exactement aux distinctions de sexe et de gnrations, dattributions et de rangs, qui fondent lordre domestique 2. La juste rpartition des rcompenses et des chtiments est elle-mme fonde sur une sage politique des noms : Quand est clair le principe des rcompenses et des chtiments, dit Tchouang tseu, les plus stupides savent ce quon attend deux, les nobles et les vilains gardent leur rang (wei), les bons et les mauvais font pour le mieux, car on na pas manqu de rpartir (fen) les talents en tenant compte des noms (ming), si bien que les suprieurs sont servis, les infrieurs nourris, lensemble des tres gouverns et chaque personnalit cultive (sieou chen)..... et cest l ce quon appelle la Grande Paix, la perfection du gouvernement . M. Granet, qui jemprunte la traduction de ce passage 3, ne manque pas de souligner sa parent avec celui du Tai hio cit prcdemment. Chez Yin Wen tseu, la doctrine de la rectification des noms se prsentera en relation avec les conceptions de lcole des Lois 4. Pour cette cole, en effet, la rectification des noms a pour but de donner une valeur infaillible aux termes de la loi ; tandis que, daprs la notion confucenne, elle a pour but de dgager le dynamisme concret des choses, des conditions, des relations. Aussi les diffrenciations (fen) qui, daprs les Confucens, sont fondes sur la tradition des Sages 5, ou sur les connaissances p.23 personnelles dun prince
On sait limportance de la rgle en Chine et ses manifestations, qui nont pas entirement disparu : interdiction de prononcer le nom personnel de lempereur, obligation de modifier lcriture dun caractre ayant appartenu au nom dun empereur dfunt, etc. Mme aujourdhui, les changements apports dans diverses circonstances aux noms de lieux, dinstitutions, etc., sexpliquent souvent par lide que le nom nouveau dclenchera lui seul la ralisation de ce quil exprime. 2 GRANET, op. cit, p. 448. 3 Op. cit., p. 451, texte et note 6. 4 V. chapitre suivant. 5 Confucius est regard traditionnellement comme ayant rcrit le Tchouen tsieou dans la vue dexpliquer les ming et les fen, cest--dire dapprendre qualifier et rpartir, distribuer et
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

21

clair, sont-elles, pour les Lgistes, exclusivement fondes sur la loi et, dordre tout objectif, servent-elles dlimiter la libert daction de chacun en soumettant tous les individus une mesure invariable et impersonnelle 1. Le nom, dit Yin Wen tseu 2, cest ce qui nomme une forme corporelle ; la forme corporelle, cest ce qui correspond un nom..... Les dix mille tres, tant quils sont, si on ne les rend pas corrects au moyen des noms, alors ils se confondent ; les dix mille noms, sous autant de rubriques quils se classent, si on ne les fait pas correspondre avec les formes corporelles, alors ils deviennent errons..... Les noms bons dterminent ce qui est bon, les noms mauvais dterminent ce qui est mauvais..... Le nom doit appartenir lobjet, la proprit (fen : spcificit, diffrenciation) au sujet. Quand jaime le blanc et dteste le noir, quand je trouve la note chang harmonieuse et la note tche dplaisante, quand je trouve bonne lodeur hing et mauvaise lodeur tsiao, quand japprcie la saveur sucre et rpugne lamertume, blanc, noir, chang, tche, hing, tsiao, sucr, amer, voil des noms de ce qui est objectif ; aimer, dtester, trouver harmonieux ou dplaisant, trouver bon ou mauvais, apprcier, avoir rpugnance, voil des proprits du sujet. Quand on dtermine ces proprits des noms, alors les dix mille tres ne se confondent pas. Cest pourquoi lhomme, avec les mesures [de longueur] value les dimensions, avec les mesures de capacit apprcie les quantits, avec la balance estime les poids, avec les p.24 proportions musicales accorde les notes hautes et graves, avec les noms dlimite le non-tre du rel, avec la loi dfinit le bon gouvernement et lanarchie, avec la simplicit fait rentrer dans lordre ennuis et doutes, avec la facilit matrise dangers et difficults. Les dix mille tres se ramnent tous lunit, les cent mesures se conforment toutes la loi ; se ramener lunit, se conformer la loi, cest lextrme de la facilit. Cest ainsi que les obtus, les rebelles, les sourds, les aveugles, peuvent
juger. Nous verrons plus tard le rle important jou par une cole de commentateurs du Tchouen tsieou, celle de Kong yang, avec Tong Tchong-chou, dans la formation dune technique particulire la jurisprudence chinoise, celle des dcisions dinterprtation, kiai che li. (V. infra, IVe Partie, chap. II II). 1 V. dans HU YAN-MUNG, tude philosophique et juridique de la conception de ming et de fen dans le droit chinois, pp. 82 et 93-97, les deux schmas, confucen et lgiste, de la thorie ; v. galement prface de Jean Escarra. Des rapports ont tablis frquemment entre les noms et les chtiments, cest--dire entre lcole des Noms et lcole des Lois (v. GRANET, op. cit., p. 451, note 6). LEANG KI-TCHAO (op. cit., p. 25) estime impossible de sparer les noms de la loi (fa, cest--dire la loi pnale). Il rappelle que les codes de Li Kouei et de Siao Ho comportaient des chapitres sur les noms, cest--dire les dfinitions, et que, plus tard, tous ceux qui ont trait de la loi ont t rattachs lcole Hing ming (chtiments et noms). 2 Daprs la traduction (rvise) de MM. Masson-Oursel et Tchou Kia-kien, sous les rserves nonces par M. GRANET, op. cit., p. 455, note 1.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

22

tre gouverns en mme temps que les gens dous de discernement, dintelligence, doue, de vision. Le fen, cest la diffrenciation, la hirarchie rsultant des proprits spcifiques des choses, de la condition propre des tres. Il y a une conception orthodoxe et une conception lgiste du fen. Mais la notion gnrale quexprime ce terme est la mme. Un passage reproduit par maints lettrs permet de percevoir cette signification : Le fait que cent hommes vont poursuivre un unique livre qui dtale ne veut pas dire que cest le livre en soi quils dsirent, car lorsque des livres sont vendus partout sur le march, mme un voleur nose pas en drober un, parce que leur nom et leur appartenance, ming fen 1, sont dfinis ; par suite, si le nom et lappartenance ne sont pas dfinis, alors mme des hommes comme Yao, Chouen, Yu ou Tang 2, se prcipiteraient tous pour poursuivre le livre ; mais si le nom et lappartenance sont dfinis, mme un pauvre voleur ne le prendrait pas 3. Jaurai encore revenir (ch. III) sur le rle spcial jou par la conception du ming et du fen dans la logique juridique chinoise. Linfluence de cette conception sur les institutions est trs grande, et lon peut dire que tout le statut familial et successoral traditionnel de la Chine, tel quil est p.25 pass des rituels dans les codes impriaux, est driv de ces notions fondamentales. * ** Il nest pas sans intrt de rapprocher les conceptions juridiques chinoises de celles quont dveloppes les philosophes grecs des Ve et IVe sicles. Il faut cependant remarquer que, bien que Confucius ait t le contemporain de ces philosophes, les notions auxquelles il a donn son estampille et son nom sont sans doute plus anciennes que lui-mme, ainsi quil la proclam maintes reprises. On peut dire que les anciens Chinois, non seulement ont eu lintuition dun droit naturel, envisag comme traduisant lharmonie entre lordre social et lordre de lunivers, niais quils ont mis, pour ainsi dire, ce droit naturel en action. Ils en ont tir et en tirent encore des solutions techniques de droit positif. Pour ce qui concerne les philosophes grecs, Sir Paul Vinogradoff 4

M. DUYVENDAK, The Book of Lord Shang, traduit ces mots (p. 332) par : their legal title. Cest--dire des hommes parfaits, des sages, les noms cits au texte tant ceux dempereurs semi-lgendaires constamment pris comme modles par les confucens. 3 Chang tseu, chap. Ting fen, dans la trad. de M. DUYVENDAK, cit. Mme passage, avec des variantes, dans le Chen tseu, dans le Yin Wen tseu, etc. (DUYVENDAK, loc. cit., note 2). 4 Outlines of Historical Jurisprudence, 1922, vol. II, chap. II, pp. 41-42. V. galement ROBIN, Pense grecque, p. 27 ; TH. GOMPERZ, Les penseurs de !a Grce, trad. RAYMOND, Paris, 1928 (v. surtout ce qui est dit sur les nominalistes et les sophistes tels que
2

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

23

remarque justement quil est caractristique du dveloppement des ides juridiques grecques que le droit naturel (the law of nature), bien quinvoqu au titre dexplication philosophique des faits concrets, nest pas utilis comme procd de dductions juridiques concrtes. Cest un stade ultrieur avec lavnement du stocisme, spcialement sous sa forme romaine que le droit naturel commena dtre regard comme une source du droit stricto sensu. Daprs Sir Paul, cette attitude des anciennes coles grecques de philosophie aurait t la consquence dun sentiment puissant de lquit dans la juridiction des tribunaux dmocratiques de la priode classique, les jurys populaires jouissant ainsi dune grande latitude dans linterprtation et lapplication de la loi primitive. Dautre part, si lon tablit la comparaison dans le domaine de la logique juridique, on constate, en Grce, p.26 un mouvement qui ne sest pas produit, qui ne pouvait pas se produire en Chine. Ce mouvement, mis en lumire par M. Gernet 1, a consist dans le changement de sens des termes juridiques et moraux. Les reprsentations morales primitives ont acquis des formes positives et rationnelles. Cest l tout le problme du passage du concret labstrait. Or, ce passage, il ne sest jamais opr en Chine quavec de grandes difficults et dune manire imparfaite, du moins tant quil na mis en uvre que les ressources de la logique strictement nationale. On stonnerait sans doute que, pour aussi sommaire que soit cet expos de la conception chinoise du droit, il ne ft pas question de linfluence possible du bouddhisme. On sait pourtant combien a t profonde lempreinte de cette doctrine sur la vie morale et spirituelle de la Chine et de tout lExtrme-Orient. En Chine, crit Sylvain Lvi 2, depuis les seconds Han (25-220 ap J-C.), en Core, depuis le VIe sicle, au Japon, depuis Shotoku (593), le bouddhisme est partout : doctrines, systmes, croyances, institutions politiques ; architecture, sculpture, peinture, sur tous les domaines il est un facteur capital ; sans lui, rien ne sexplique ; autour de lui, tout sclaire et sordonne . Bien que les aspects philosophiques et religieux du bouddhisme aient engendr une immense littrature, il ne semble pas que son influence sur la conception chinoise du droit ou sur les institutions juridiques de la Chine ait t spcialement tudie. Le problme tant peu connu, je crois devoir indiquer ici quelques lments de recherches. On doit tout dabord relever, comme rsultat direct de lintroduction du bouddhisme en Chine, lapparition de rgles spciales pour les bonzes, les
Protagoras et Gorgias, pp. 477, 481, 518 ; sur un essai de comparaison entre certaines notions du Tchouang tseu et les sophismes des Elates, p. 237, note I, etc.). 1 Louis GERNET, Recherches sur le dveloppement de la pense juridique et morale en Grce (tude smantique), Paris, 1917, p. 425-432. 2 LInde et le monde, 1, Rev. de Paris, 1er fvrier 1925, p. 552.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

24

monastres et les proprits qui en dpendaient. Il est probable quun rgime dexception sest ainsi difi en marge du droit commun, par exemple en matire de droits rels et p.27 dimpts. Il ne faut pas oublier que, sous les seconds Wei (386-556 ap. J-C.), les Tang (618-936 ap. J-C.), les Song (960-1279 ap. J-C.), les monastres bouddhiques ont t trs puissants. Ils jouissaient dune vritable exterritorialit juridictionnelle, les moines relevant directement de leurs suprieurs. Des conflits se sont produits, sans aucun doute, avec les autorits administratives. Ds lpoque des Six dynasties (222-589 ap- J-C.), ce droit spcial des bonzes semble se constituer. Il durera tout au long de lhistoire de la Chine et, actuellement encore, les monastres font lobjet dune rglementation particulire. Sous les Ming (1368-1644 ap. J-C.) et les Tsing, il existait des fonctionnaires administratifs spciaux pour les bonzes, ne recevant pas de traitement et appels, Pkin, Seng lou sseu, dans les prfectures (fou) Seng kang sseu, et dans les sous-prfectures (hien) Seng houei sseu. Ces fonctionnaires se sont maintenus sous dautres noms aprs la chute de lEmpire. Sous les Souei (590-618 ap. J-C.) et les Tang, les bonzes furent soumis des examens spciaux qui ne disparurent quau dbut des Tsing. Par ailleurs, les rgles de la vie monastique furent renforces pour la secte lu, surtout, sous les Tang, par le moine Tao Siuan. Ces rgles sont encore suivies par les moines actuels. La clbre secte tchan, voue la mditation, dont on a not les emprunts quelle a faits au taosme 1, et le caractre de raction positiviste chinoise contre le mysticisme indien 2, fut officiellement reconnue sous les Song. On doit, semble-t-il, attribuer linfluence du bouddhisme linterdiction de tuer les tres vivants et ladoucissement priodique des peines, concidant avec laccession au trne de souverains adeptes du Bouddha ou favorables sa doctrine, souvent mme conseills par des bonzes 3. Cest ainsi. que lempereur Wou, des Leang p.28 (502-557 ap. J-C.), rendit obligatoire le rgime vgtarien. Il se peut enfin que certaines formes de parent non agnatiques aient t introduites par le bouddhisme. Dans les temps modernes et depuis la chute de lEmpire, le bouddhisme a t considr, diverses reprises, par les gouvernements successifs, comme un lment de vitalit susceptible de dvelopper lesprit nationaliste. Spirituellement, il est devenu plus libral et soriente surtout vers un large humanisme.

V. PELLIOT, Meou tseu on les doutes levs, Toung pao, 1918-1919 ; GRANET, op. cit., p. 581. 2 V. Hu SHIH, Development of Zen (tchan) Buddhism in China, The Chin. Soc. and Politilral Science Rev., XV, 1932, pp. 475-505. 3 Sous les Tsin de lest (317-420 ap. J-C.), laventurier Che Lei eut comme conseillers le moine indien Fou tou teng et le moine chinois Tao Ngan.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

25

Voici une liste de quelques prescriptions de caractre juridique releves dans divers ouvrages concernant le bouddhisme 1 : a) interdiction aux bonzes qui prtent de largent de toucher des intrts dpassant le capital (Hist. des Wei, chap. 114, p. 5a) ; b) interdiction de mariage aux bonzes (eod loc., p. 3a) ; c) un texte important rgle le statut des biens des monastres et dcide que ceux-ci ne peuvent acqurir de terres sans une autorisation pralable (eod. loc., p. 6b) ; d) interdiction de devenir bonze en vue dviter la corve (eod. loc., p. 7a) ; e) de nombreuses et significatives discussions au sujet de la dispense faite aux bonzes de saluer leurs pre et mre et lempereur (Hong ming tsi, t. 2, L. 5, p. 9b ; t. 5, L. 12, pp. 11b, 14b ; Kouang hong ming tsi, t. 9, L. 24, p. 1a ; L. 25, pp. 12b, 33a) ; f) cessation de limmolation de victimes vivantes aux temples impriaux et remplacement par des sacrifices en lgumes et en crales ; discussions des juristes bouddhistes p.29 sur labstention de viande (Kouang hong ming tsi, t. 10, L. 26, pp. 5b, 24b) ; g) certaines dispositions des lois des Han (repas gratuits aux bonzes ; distribution de riz aux femmes enceintes) sont rapportes linfluence naissante du bouddhisme (Che che ki kou lio, t. I, L. I, pp. 46a et b) ; h) en 466 ap. J-C., lempereur Tien ngan, des Wei, dclare prfrer la dtention provisoire prolonge au jugement prcipit, afin de permettre aux accuss de se repentir (eod. loc., L. 2, p. 29b) ; i) on cite une ordonnance des Souei dictant, en vertu des principes de la douceur bouddhique, la libration des prisonniers passibles des peines au-dessous de lexil (eod. loc., L. 2, p. 57b) ; j) la 3e lune de lan 607, lempereur Yang, des Souei, ordonne la rvision des lois pnales dans le sens de la diminution des peines (eod. loc., p. 62b) ;

Entre autres : Hong ming tsi, du moine SENG YEOU, sous les Leang (502-557 ap. J-C.) ; Kouang hong ming tsi, continuation de louvrage prcdent, en 664, par le bonze TAO SIUAN, des Tang ; Che che ki kou lio et son supplment, par le moine HOUAN LOUEN, rd par Yen Eul-kio (d. de la 11e anne Tchong-tcheng, 1638) ; le chap 114, Che lao, de lHistoire des Wei, dans la collection des 24 Histoires, d. 1888 ; informations plus objectives que celles des ouvrages prcdents qui sont crits par des bonzes. Il existe 1a Bibliothque nationale de Pkin un catalogue de thses et revues intressant le bouddhisme. Je ny ai trouv aucun travail consacr spcialement au sujet trait au texte.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

26

k) en 635, Tai-tsong, des Tang, prescrit dlaborer des lois spciales, titre de supplment aux lois ordinaires, pour punir les mauvais bonzes (eod. loc., L. 3, p. 5b) et, en 650, Kao-tsong dcide que les religieux bouddhistes ne peuvent tre soumis au droit commun et relvent uniquement des rglements de leur religion (eod. loc., L. 3, p. 9a) ; l) en 778, Tai-tsong ordonne aux juristes bouddhiques de codifier et dappliquer les lois bouddhiques (eod. loc., L. 3, p. 30b) ; m) enfin, en 955, on signale, linstigation de lempereur Che-tsong, des Tcheou, la cration dun tat civil spcial, dit seng tchang, rserv au dcs des bonzes (eod. loc., L. 3, p. 81a). En conclusion, il semble que le bouddhisme ait influenc le droit chinois, non seulement pour le rendre plus humain, mais, ce qui est remarquable, pour lloigner de la conception confucenne de lordre naturel. On constate, en effet, que la lgislation des Han, par exemple, qui a subi linfluence de Tong Tchong-chou et de lcole du gouvernement par lHistoire (cest--dire par 1 a t, dans son ensemble, dune p.30 linterprtation du Tchouen tsieou) extrme svrit ; elle se ressent du reste de lesprit des Lgistes. Tandis que la lgislation des dynasties suivantes, savoir les Wei (220-264), les Tsin (265-419), les Song (420-478), les Tsi (479-501) et les Leang (502-556), trs imprgne de bouddhisme, atteste un recul des ides traditionnelles qui ne reprendront de la force que sous les Tang 2. Lgalit devant la loi qui est galement une notion chrtienne labandon volontaire du principe dautorit (dans le cas, par exemple, du refus lgal des bonzes de saluer lempereur ou leurs parents), sont des notions bouddhiques, non pas des conceptions confucennes.

V. IIIe Partie, chap. II. A lappui de ce qui est dit au texte, Tai yen men lou, Recueil des uvres littraires de TCHANG TAI-YEN (Ping lin), d. 1917-1919, surtout, dans le livre I, le chap. 32 intitul : Wou tchao fa lu sou yin, Recherches sur le droit de cinq dynasties, pp. 70-80. Mmes remarques dans LEANG KI-TCHAO, Yin ping che wen tsi, 1926, L. VI, pp. 5-7.
2

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

27

CHAPITRE II LCOLE DES LOIS


@ Pour difier sa thorie du gouvernement et de la loi, lcole confucenne, donnant la valeur dun systme aux intuitions et aux perceptions les plus primitives de la conscience de la race, partait dun postulat : la bont originelle de la nature humaine. Le Ciel ayant mis la loi naturelle dans le cur de lhomme, le rle du prince se limite dcouvrir et exalter cette loi en luimme pour limposer tous par son seul exemple, en suivant les enseignements des anciens. Ce qui suppose que le prince, grce ses vertus exceptionnelles, justifie la confiance que le Ciel a place en lui en linvestissant de son mandat. La prservation de lordre universel est essentiellement le fait personnel du prince et ne doit rien des rgles abstraites. Cest l la conception du gouvernement par les hommes , jen tche tchou yi.
p.31

A cette conception soppose celle du gouvernement par la loi , fa tche tchou yi, dfendue avec clat par plusieurs penseurs qui ont t runis sous le nom de Lgistes ou dcole des Lois, Fa kia 1.

Aux ouvrages de GRANET (La pense chinoise, 1934 ; La civilisation chinoise, 1929) ; de LEANG KI-TCHAO (Conception de droit et thories des Lgistes, 1926) ; de MASPERO (La Chine antique, 1927), dj cits, on ajoutera, entre autres : CHEN KIA-I, Les doctrines juridiques et conomiques de Kouan-tse, Chang-ha, 1928 ; J. J. L. DUYVENDAK, The Book of Lord Shang, London, 1928 ; FONG YEOU-LAN, Tchong kouo tch hio che (Histoire de la philosophie chinoise), Chang- ha, 1934 ; A. FORKE, The Chinese Sophists, Journal of the N. C. Branch of the R.A.S., XXXIV, 1902, p. I ; ID., Geschichte der alten chinesischen Philosophie, Hambourg, 1927 ; G. VON DER GABELENTZ, Luvre du philosophe Kuan-ts, specimen du texte, traduction et notes, Mm. Soc. Et. jap., V, avril 1886 ; HOU CHE (HU SHIH), Tchong kouo tch hio che ta kang (Principes gnraux de lhistoire de la philosophie chinoise), vol. I, IIe d., Chang-ha, 1928 ; ID., The Development of the Logical Method in Ancient China, Shanghai, 1922 ; A. IVANOV, Materialy po Kitaiskoi philosophii. Vvedenie. Chkola pha. Khan Phei-iz y. Perevod (Izdaniia Fakoulteta Vost. Jazykov Imper. S. Peterb.Omniversiteta, n 39), trad. de Han Fei-tseu, 1912 ; sur ce travail, v. P. PELLIOT, J. As., 1913, p. 401-423 ; LIN YU-TANG, Han Fei as a cure for modern China, dans Chinas Own Critics, 1931, p. 86 ; P. MASSON-OURSEL et TCHOU KIA-KIEN, trad. de Yin Wen tseu (Toung pao, 2e srie, vol. XV, 1914, p. 557) ; TCHEN LIE, Fa kia tcheng tche tch hio (Philosophie politique de lcole des lois), Chang-ha, 1929 ; G. TUCCI, Storia della filosofia Cinese antica, Bologne, 1921.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

28

Lgistes ont t avant tout des hommes daction. Ceux sur lesquels on possde quelques informations sres ont jou un rle denvergure dans les luttes des royaumes fodaux qui sachevrent par lhgmonie de Tsin et la premire unification de lempire chinois. Sans illusions sur les hommes, quils croyaient naturellement mauvais, ils reconnurent, par exprience, les bienfaits dun gouvernement fort, de lois svres, dune rigoureuse discipline militaire et administrative. Kong-souen Yang dicta des lois si dures, Tsin, que le prince hritier fit entendre des critiques : il fut puni par le ministre. Plus tard, des gens sextasirent sur tant de fermet : ils furent punis pour avoir parl de ce qui ne les regardait pas ! Li Kouei, ministre de Wei et lauteur de la premire codification scientifique, voulait que tous les citoyens fussent habiles tirer de larc : il concilia lgamment ses proccupations juridiques et militaires en dcidant que les plaideurs dont les cas taient douteux seraient dpartags dans une sance de tir. Ceux qui mettraient leur flche au centre de la cible gagneraient, les autres perdraient. De cette faon, lors dune rencontre avec les gens de Tsin, les plaideurs de Wei devenus indirectement dexcellents soldats, mirent les ennemis en droute. Nous voil loin du gouvernement patriarcal par la vertu du prince, immobile comme ltoile Polaire et coutant les sages lui vanter lexemple des anciens souverains. Aussi bien est-ce un Lgiste, Li Sseu, ministre de lempereur Tsin Che-houang-ti, qui, en 213 av. J-C., conseillera son matre la perscution des Lettrs et la destruction des Classiques. Ces faits sont bien connus et lcole des Lois a t lobjet, au cours de ces dernires annes, dtudes approfondies 1. Je me bornerai quelques remarques sur les hommes, les uvres et la doctrine. En ce qui concerne les hommes, Kouan Tchong, conseiller du duc Houan, de Tsi, est sans doute le plus p.33 ancien nom que lon puisse rattacher lcole des Lois. Bien que la date de sa mort (643 av. J-C.) soit gnralement accepte, on ne le connat gure qu travers des lgendes 2. De Tseu Tchan, le Tso tchouan nous apprend quil fit, en 536, le code pnal de Tcheng, tandis que Teng Si en composait un pour son compte 3. Li Kouei, conseiller du marquis Wen, de Wei, entre 424 et 387, est lauteur dun code important, base premire de toute la lgislation impriale chinoise et que janalyserai plus loin 4.

p.32 Ces

P. LON WIEGER, Histoire des croyances religieuses et des opinions philosophiques en Chine, 1917, pp. 235-256 ; E. V. ZENKER, Histoire de la philosophie chinoise, trad. G. Lepage et Y. Le Lay, Paris, 1932. 1 Le travail le plus complet est actuellement celui de M. DUYVENDAK, op. cit., pp. 66-130. 2 V. GRANET, Danses et lgendes, p. 282 ; ESCARRA et GERMAIN, trad. fran. de Leang Ki-tchao, note 33, p. 18. 3 ESCARRA et GERMAIN, op. cit., notes 27 et 29, pp. 15-16. 4 V. IIe partie, chap. I, pp. 91 et s.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

29

Vers le milieu du IVe sicle apparaissent simultanment quelques-uns des grands noms de lcole : Che Kiao, qui fut conseiller de Kong-souen Yang et lui survcut de quelques annes ; Chen Pou-hai, de Han, mort en 337 ; Kong-souen Yang, mort en 338, le clbre ministre du duc Hiao, de Tsin, et dont linfluence sur lvolution du droit chinois parat avoir t notable 1 ; Yin Wen tseu, contemporain du roi Siuan, de Tsi (342-324) ; Chen Tao, de Tchao. Les derniers Lgistes se placent au dbut du IIIe sicle, avec Li Sseu, ministre de Tsin Che-houang-ti (mort en 208), et enfin Han Fei tseu, le plus illustre de tous et dont le nom a, dans la philosophie chinoise, une signification comparable celle des noms de Confucius, de Lao tseu, de Mo Ti 2. Leang Ki-tchao a prcisment dmontr les emprunts faits par les Lgistes aux coles de Confucius, du Tao et de Mo Ti. Mais ils ont t mls plus ou moins directement des mouvements dides proches de leurs thories. Plusieurs ont pu tre rangs parmi les logiciens ou nominalistes, Ming kia, notamment Yin Wen tseu ; p.34 dautres, par exemple Teng Si, parmi les dialecticiens ou sophistes, Pien che. En fait, chez les lettrs de la porte Tsi, Lin-ts, la capitale de Tsi, dans cette sorte dacadmie patronne par le roi Siuan 3, on rencontre des Lgistes, des taostes, des dialecticiens, des sophistes. Et si la plupart des Lgistes furent avant tout des taostes convaincus, larmature logique de leurs thories doit beaucoup ces brillants raisonneurs que furent, diverses poques et sous des tiquettes varies, Song Kien, Pong Mong, Tien Pien, Houei Che, Kong-souen Long, etc. Nominalistes et Lgistes ragirent leur tour sur les autres systmes. Ce quon a appel le confucisme pragmatique de Siun tseu en est le plus marquant exemple. Il sen faut de beaucoup que les uvres de tous ces penseurs aient t conserves. On admet gnralement que les livres qui circulent aujourdhui sous les titres de Kouan tseu, de Teng Si tseu, de Chen tseu, etc., sont des reconstitutions dont la plupart remontent lpoque des Six dynasties (IIIe-VIe sicles ap. J-C.) 4. Il est dautre part vraisemblable que louvrage, apparemment mieux conserv, mis sous le nom de Kong-souen Yang, le Chang tseu, contient des morceaux dont la date se rapproche de lpoque

V. ci-aprs IIe Partie, chap. I, p. 92, o je dirai ce que lon sait du personnage. Vers 140 ap. J-C., les vues des Lgistes se refltent encore dans le Houai-nan tseu. Plus tard encore, sur le dclin des Han. Tchou-ko Leang, le hros de lhistoire des Trois Royaumes (181-234 ap. J-C.), mettra heureusement en pratique les ides des Lgistes, la suite dune longue ligne de politiciens (v. ESCARRA et GERMAIN, op. cit., p. 52, texte et note 59, et p. 55). 3 V. DUYVENDAK, op. cit., pp. 73-75. 4 Un travail comme celui de M. Chen Kia-i sur le Kouan tseu ne doit donc pas tre lu comme donnant sans conteste les ides du personnage semi-lgendaire de Kouan Tchong, bien que M. Chen Kia-i nait fait aucune allusion aux difficults du texte.
2

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

30

laquelle vcut le ministre du duc Hiao 1. Seul, le Han Fei tseu semble prsenter un peu plus dunit 2. Sans sattarder ici la discussion des diverses classifications proposes sous le nom dcole des Lois 3, non plus quaux difficults provenant de labsence dauthenticit de la plupart des uvres, il est possible de rsumer les notions essentielles mises en circulation par les Lgistes ou places sous leur patronage. Lpoque laquelle ils vcurent celle des Royaumes Combattants tait propre enlever toute illusion sur lge dor prn par les Confucens et lefficacit du gouvernement par les hommes . Prenant comme postulat la nature mauvaise de lhumanit, professant une vue trs raliste de lvolution sociale 4, ils estimaient que, puisque ces dernires sont sujettes des changements, les mthodes de gouvernement doivent tre galement diversifies. Il ne sagit plus, pour le prince, dagir selon son impulsion personnelle et arbitraire, mais dassurer le bon ordre en tablissant des lois abstraites et obligatoires et en proportionnant les rcompenses et les chtiments aux mrites et aux fautes. La loi seule a le pouvoir de simposer tous, dchapper la discussion, condition quelle soit connue de tous, aussi bien du peuple que des fonctionnaires. Sur ce dernier point, les Lgistes ont nonc des notions fort originales et que le livre de Kong-souen Yang (le Chang tseu) expose de la manire suivante 5 :
p.35

Le duc [le duc Hiao, de Tsin], interrogeant Kong-souen Yang, dit : Si lon tablissait aujourdhui des lois et des ordonnances et que lon dsirt que, demain, tous les fonctionnaires et le peuple les connussent clairement et les appliquassent, et ce dune manire uniforme et sans intrt personnel, comment sy prendrait-on ? Kong-souen Yang rpondit : On devrait instituer, pour les lois, des fonctionnaires [spciaux] capables den comprendre la signification et qui seraient les rgulateurs de lempire... Toutes les fois que les fonctionnaires [ordinaires] ou le peuple, ayant demander le sens dune loi ou dune ordonnance, sadresseraient aux fonctionnaires [spciaux]
V. sur ce point ltude de M. DUYVENDAK, op. cit., pp, 141 et s., et qui est un modle dexgse stylistique. 2 V. plus loin. 3 V. sur ce point le chap. 130 du Che ki de SE-MA TSIEN, dans lequel le pre de lhistorien, Se-ma Tan, apprcie lcole et la situe au milieu des coles rivales (rsum par CHAVANNES, Mm. histor., Introduction), et le chap. 30 du Tsien Han chou. Discussion dans DUYVENDAK, op. cit., pp. 66 et s. 4 V. plus loin le passage du chap. Wou tou, du Han Fei tseu, sur la lutte pour la vie. 5 Chap. Ting fen. V. la trad. de M. DUYVENDAK, op. cit., pp. 327 et s. ESCARRA et GERMAIN, op. cit., pp. 53-54.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

31

comptents, ces derniers seraient tenus, dans chaque cas, de rpondre clairement daprs la disposition sur laquelle ils auraient t primitivement interrogs. Ils devraient, dans chaque cas, prparer une tablette dun pied six pouces, sur laquelle seraient inscrits clairement lanne, le mois, le jour et lheure, ainsi que les dispositions de la loi, objet p.36 de la consultation, pour linformation des fonctionnaires [ordinaires] et du peuple. Si les fonctionnaires [spciaux] comptents en matire de lois ngligeaient de donner le renseignement, ils seraient punis conformment aux dispositions du texte 1, cest--dire conformment la loi sur laquelle les fonctionnaires [ordinaires] ou le peuple ont demand des renseignements. Les fonctionnaires [spciaux] comptents remettraient aux fonctionnaires [ordinaires] qui les ont consults sur la loi, la moiti gauche du document [de la tablette] et conserveraient eux-mmes soigneusement la reliure de bois avec la moiti droite du document, les gardant dans une chambre sous le sceau du directeur du bureau des lois et ordonnances. Toutes les lois et ordonnances seraient runies en une collection, dont un exemplaire serait conserv dans le palais du Fils du Ciel. Un local interdit serait construit pour les lois, qui y seraient renfermes avec une serrure et une clef afin dempcher lentre, et scelles ; on y conserverait une collection des lois et ordonnances. A lintrieur du local interdit, la collection serait scelle sous un sceau interdisant louverture. Quiconque oserait sans autorisation briser les sceaux du local interdit, ou y pntrer, pour examiner la collection interdite, ou modifier un ou plusieurs caractres des lois interdites serait, dans tous ces cas, coupable de mort sans rmission.... . Le texte poursuit en dcrivant une organisation de bureaux de consultations juridiques dans les provinces. ...... De cette manire parmi les fonctionnaires et le peuple de lempire, il ny aura personne qui ne connaisse la loi, et comme les fonctionnaires savent clairement que le peuple connat les lois et ordonnances, ils noseront pas traiter le peuple contrairement la loi, et le peuple nosera pas transgresser la loi, car il se mettrait en conflit avec les fonctionnaires [spciaux] comptents en matire de lois..... De cette manire, les fonctionnaires et le peuple de lempire, si vertueux ou bons, si raisonneurs ou sagaces soient-ils, ne peuvent ajouter un mot la loi ou la tourner ni, eussent-ils un millier de pices dor, employer pour ce p.37 faire un vingt-quatrime donce de cette somme. Ainsi les gens habiles et
1

Le passage est altr. DUYVENDAK, op. cit., note I, p. 329 ; LEANG KI-TCHAO, op. cit., trad. fran., p. 54.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

32

russ, aussi bien que les gens vertueux et contraindront tous se conduire rgulirement et mieux pour se discipliner eux-mmes et servir le Tout ceci vient de ce que la loi est claire, facile strictement applique .

capables, se feront de leur bien public..... connatre et

Voil, certes, un langage bien diffrent de celui quon attribue aux partisans du gouvernement par les hommes ! 1 Ainsi, les Lgistes ont dfendu avec une grande force la conception de la loi rdige par crit, promulgue et rendue publique pour linformation de tous. Par ailleurs, en vue de donner une valeur infaillible aux termes de la loi, ils ont fait appel aux notions de rectification des noms et de dtermination des spcificits, mais en leur donnant une signification et une porte fort diffrentes de ce quelles sont pour lcole confucenne 2. Ils sont parvenus de la sorte exalter ces attributs essentiels de toute loi, qui sont luniversalit et lobjectivit. Cest par ces caractres que Leang Ki-tchao distingue finement les conceptions des Lgistes des mthodes de gouvernement prconises par les Politiciens laide des chou, recettes, mthodes, artifices, et des che, conditions, situations, circonstances, forces, influences 3, procds qui relvent du concret, de limprovis, du secret, donc de larbitraire du prince, finalement du gouvernement par les hommes . Lautorit gouvernementale, crit Leang Ki-tchao 4, nimporte quelle poque, il y a toujours eu des hommes qui lont dtenue ; si lon aspire au gouvernement des sages, et quon ne trouve pas de sages, lautorit gouvernementale tombe alors aux mains des insenss, et les affaires de lempire priclitent. Le gouvernement par les lois, des p.38 hommes dun talent moyen peuvent le pratiquer...... Yin Wen tseu rapporte ce sujet un fait qui illustre avec une prcision parfaite la divergence essentielle entre les deux conceptions du gouvernement par les hommes et du gouvernement par la loi 5 : Tien tseu (Tien Pien) lisant le Chou king, dit : Au temps de Yao, il rgnait une grande paix.
V. le fragment du Tso tchouan cit infra, pp 71-72. Le Tcheou li dcrit galement un systme de publication des lois. V. sur ce point ESCARRA et GERMAIN, op. cit., note 26, pp. 14-15. Cf. encore HAN FEI TSEU, chap. Ting fa (v. ci-aprs). M. DUYVENDAK a justement insist sur la grande importance de ce texte du Chang tseu et sur linfluence quil a pu avoir sur les institutions chinoises (op. cit., pp. 122-124). 2 Sur ce point, v. HU YAN-MUNG, op. cit., pp. 82 et 93-97, et prface de J. ESCARRA, p. IX. 3 Trad. fran., pp. 27 et s. Cf. GRANET, op. cit., pp. 427 et s ; DUYVENDAK, op. cit., pp. 94 et s. 4 Loc. cit., p. 37. 5 V. MASSON-OURSEL, op. cit., p. 592.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

33

Song tseu (Song Kien) demanda : Est-ce le gouvernement de lhomme saint qui produisit cela ? Pong Mong, qui se tenait ct, quittant le rang, rpondit : Cest le gouvernement de la loi sainte qui a produit cela, non pas le gouvernement de lhomme saint. Song tseu rpliqua : Entre lhomme saint et la loi sainte, quelle est la diffrence ? Pong Mong rpondit : La confusion que le Matre apporte dans les noms est extrme ; sa saintet lui, lhomme la tient de lui-mme ; sa saintet elle, la loi la tient de sa raison propre ; le soi peut engendrer la raison, mais la raison nest pas le soi. Cest pourquoi le gouvernement de lhomme saint, cest le gouvernement dun seul ; dans le gouvernement de la loi sainte, alors il nest personne qui ne gouverne . Accentuant ces notions les Lgistes nient lhabilet qui nest quaccidentelle et veulent quen toutes choses on considre avant tout le rendement, kong yong. Do leurs comparaisons constantes entre la loi, la rgle, le modle et le compas, le poids, la balance. Ainsi la loi est-elle oppose aux rites et larbitraire du prince limit par la mesure du bon rendement des rglementations quil dicte. Cest dans ce rendement que la loi souveraine trouve essentiellement et son fondement et sa justification. Quant sa finalit, elle est de devenir de moins en moins ncessaire. Et ici les Lgistes rejoignent, par dautres voies, lidal cher aux Confucens. Le thme : Punir pour ne plus avoir punir , Pi yi tche pi, not dans le chap. Kiun Tchen du Chou king, se retrouve dans le Chang tseu 1. On peut admettre que luvre de Han Fei tseu constitue la somme des conceptions de lcole des Lois. Comme elle est trs en faveur auprs du lgislateur chinois moderne et que la Chine a mme t invite expressment faire une cure de Han Fei tseu, il ma paru intressant den donner ici quelques rsums ou extraits. Leur lecture facilitera mieux quun commentaire la comprhension, sous ses divers aspects, de cette complexe reprsentation que se font les Chinois de la notion de loi et de droit.
p.39

1 Chap. III, 13, p. 259 de la traduction de M. DUYVENDAK Le caractre pi, chtiment, peine, a aussi le sens de loi, de code (prononc alors : pi), de mme que fa, a le mme sens que hing. Punir pour ne plus avoir punir, cest aussi bien lgifrer pour ne plus avoir lgifrer. V. au surplus la trad. cite, p. 198, texte et note 2 ; 239, texte et note 4 ; et supra, note 25, p. 16.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

34

On ignore la date de naissance de Han Fei 1. On sait seulement que de Han, sa patrie, il se rendit Tchou o, avec Li Sseu, il suivit les leons de Siun tseu. Revenu ensuite Han, il ny joua pas de rle actif. Bgue, il crivit beaucoup. Ses essais furent lus par le roi de Tsin qui souhaita se lattacher. En 233, les gens de Tsin ayant envahi Han, Han Fei tseu fut envoy en ngociateur et accepta de servir le roi de Tsin. Mais son ancien condisciple Li Sseu, alors premier ministre de Tsin, persuada son matre que Han Fei, transfuge de Han, tait dangereux. Han Fei, mis en prison, fut contraint de se suicider (233 av. J-C ). On dit quun ordre de clmence envoy par le roi parvint trop tard, peut-tre intentionnellement. Les Mmoires Historiques de Se-ma Ts-ien (chap. 63) citent de nombreux titres de chapitres et de fragments de luvre de Han Fei. Ils disent quelle tait divise en vingt chapitres et cinquante-cinq sections, comprenant en tout cent mille mots. Aucun commentateur nen est connu, mme de nom, avant les Tang. Il existe de nombreuses ditions, sur lesquelles la notice prcite de M. Pelliot donne tous les dtails utiles. Le texte de Han Fei qui nous est parvenu ne reprsente pas luvre originale dans son intgrit. M. Hou Che nadmet comme authentiques que les chapitres 40 Nan che ; 41 Wen Pien ; 43 Ting fa ; 45 Kouei che ; 46 Lieou fan ; 49 Wou tou ; 50 Hien hio ; soit sept chapitres sur p.40 cinquante 2. Quelle que puisse tre la valeur des arguments avancs, M. Hou Che, au surplus, nhsite pas utiliser des fragments de Han Fei pris dans des chapitres quil dclare non authentiques, elle nempche pas lensemble du texte, auquel ont t sans doute jointes des uvres de disciples, surtout dans les chapitres reconstitus, de dater du IIIe sicle environ et doffrir une unit, une cohsion, relatives, sans doute, mais que ne prsentent pas les ouvrages de Lgistes plus anciens 3.

V. les observations de M. PELLIOT, loc. cit., tendant placer cette date aux environs de 280 av. J-C. 2 Tchong kouo tch hio che ta kang, p. 365. M. Hou Che sappuie surtout sur des considrations stylistiques dont il ne donne pas le dtail. Il tire galement parti de certaines remarques matrielles, telles que les suivantes. Le premier chapitre de louvrage (Tchou kien Tsin) relate une entrevue que Han Fei aurait eue, pour la premire fois, avec le roi de Tsin et contient un discours intgralement reproduit dun discours analogue attribu Tchang Yi par le Tchan kouo ts. De mme, dans le chapitre 6 (Yeou tou), il est question des quatre royaumes de Tsi, Yen, Tchou, Wei, comme dj dtruits. Or, cette destruction est postrieure la mort de Han Fei, survenue en 233. 3 En ce sens, PELLIOT, op. cit., p. 423. Les fragments qui suivent sont rsums ou traduits cursivement et allgs des commentaires daprs ldition de Wang Sien-chen, de 1896 (v. PELLIOT, op. cit., p. 416, 32). Je nai fait tat que des chapitres dits authentiques . Jai bnfici pour ce travail de la collaboration de M. Siu Siang-tchou, du ministre des Affaires trangres, Nankin, et le prie de trouver ici lexpression de ma gratitude.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

35

I. Chap. 40 (Nan che : Objections sur les conditions). Han Fei y discute la thorie du gouvernement par les conditions circonstancielles du succs, che, qui a t indique plus haut. Chen tseu [Chen Tao] dit : Le dragon volant chevauche les nuages, le serpent ail se promne sur le brouillard. Mais lorsque les nuages se sont disperss, et que le brouillard est tomb, le dragon et le serpent se trouvent dans la mme situation quun grillon ou une fourmi, parce quils ont perdu leur appui. Si un homme sage sincline devant un homme pervers, cest que son pouvoir est petit et sa situation basse ; si un homme pervers peut se soumettre un sage, cest que ce dernier a un grand pouvoir et une situation honore. Yao 1, quand il ntait quun simple particulier, ne pouvait pas mme gouverner trois hommes, tandis que Kie, tant empereur, put porter le dsordre dans lempire. Je comprends par l que les conditions circonstancielles che, p.41 et la situation sont dignes dtre prises en considration, tandis que la sagesse et lintelligence ne sont pas dignes dtre respectes. Si larc est faible, mais que la flche monte haut, cest quelle est pousse par le vent. Si une personne est indigne, mais que ses ordres soient excuts, cest quelle a obtenu lappui de la foule. Tant que Yao ninstruisit que les gens de sa maison, le peuple ne lcouta pas. Mais lorsquil se tint le visage tourn vers le sud, (cest--dire lorsquil devint empereur) et rgna sur lempire, ses ordres furent excuts, ses dfenses observes. Je vois par l que la sagesse et linfluence ne sont pas aptes contraindre les masses, tandis que les conditions et la situation sont capables de soumettre mme les sages . Je rponds Chen tseu : Le dragon volant chevauche les nuages, le serpent ail se promne sur le brouillard. Je ne dis pas que le dragon et le serpent ne tirent pas parti des conditions circonstancielles rsultant des nuages et du brouillard. Cependant, si lon abandonne la sagesse et que lon sappuie uniquement sur les conditions, peut-on bien gouverner ? Je ne le crois pas . Certes, il y a les conditions rsultant des nuages et du brouillard, mais ce qui permet de chevaucher les uns et de se promener sur lautre, cest que lhabilet du dragon et du serpent est grande. Or, bien que les nuages soient pais, le grillon ne peut cependant pas les chevaucher ; bien que le brouillard soit dense, la fourmi ne peut cependant pas se promener sur lui. Il y a donc bien les conditions des nuages pais et du brouillard dense ; mais ce qui fait que le grillon ne peut chevaucher et que la fourmi ne peut se promener,
Yao et Chouen, les deux empereurs-modles, sont constamment opposs Kie et Tcheou, souverains cruels et dbauchs qui consommrent la ruine de leurs dynasties respectives.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

36

cest que lhabilet du grillon et de la fourmi est infrieure. Kie et Tcheou se tinrent le visage tourn vers le sud et rgnrent sur lempire. Ils se servirent de lautorit impriale comme de leurs nuages et de leur brouillard. Cependant, lempire nvita pas lanarchie ; cest donc que lhabilet de Kie et de Tcheou tait infrieure. Dailleurs, si lon admet que les conditions de Yao permettaient celui-ci de bien gouverner lempire, en quoi ces conditions diffraient-elles de celles de Kie, qui portait lanarchie dans lempire ? Les conditions, on ne peut faire ncessairement que les sages les utilisent et que les hommes pervers p.42 ne les utilisent pas. Si ce sont des sages qui les utilisent, lempire sera bien gouvern ; si ce sont des hommes pervers qui les utilisent, lempire sera dans lanarchie. Par le fait de la nature humaine, il y a peu de sages et beaucoup dhommes pervers. Si lon donne aux hommes pervers, qui mettent le monde en dsordre, lavantage des conditions de lautorit, alors, avec les conditions, lempire sera maintes fois dans lanarchie. Mais combien rarement, avec les conditions, lempire sera bien gouvern ! Les conditions facilitent le gouvernement, mais favorisent aussi lanarchie. Cest pourquoi il est dit dans le Tcheou chou : Il ne faut pas attacher des ailes au tigre, car il entrerait dans la cit en volant, choisirait des hommes et les mangerait . Permettre lhomme pervers dutiliser les conditions, cest attacher des ailes au tigre....... La discussion se poursuit entre Han Fei et son contradicteur sur la diffrence entre les conditions naturelles et celles qui sont tablies par les hommes eux-mmes, et sur la ncessit dattendre un souverain dexception pour tre assur dun bon gouvernement. Han Fei observe que des hommes extraordinaires quant leur sagesse des Yao et des Chouen ou quant leur perversit des Kie et des Tcheou il sen rencontre un dans mille gnrations. Le bon gouvernement sobtient donc par des gens moyens, qui observent la loi tout en profitant des conditions. ..... Cependant lon dit : Un bon cheval, un char solide, sils sont conduits par des tsang houo (esclaves), cela prtera rire ; sils sont conduits par Wang Leang 1, alors ils pourront parcourir mille li par jour . Je ne trouve pas cela exact. Si lon attend un homme de Yue, qui excelle nager en mer, pour sauver quelquun qui se noie dans lEmpire du Milieu, lhomme de Yue aura beau savoir nager parfaitement, lhomme qui se noie ne sera pas sauv. Si lon attend le cocher Wang Leang, des temps anciens, pour conduire les chevaux daujourdhui, ce sera encore la mme chose que le rcit de lhomme de Yue quon appellerait au secours de celui qui est en train p.43 de se noyer : cest une chose galement
1

Un clbre cocher de Tsin.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

37

incomprhensible. Mais si un bon cheval et un char solide sont disposs en relais tous les cinquante li, en employant un cocher dhabilet moyenne, on pourra obtenir daller vite et loin et mme mille li pourront tre couverts en peu de jours. A quoi bon attendre le Wang Leang de lantiquit ? Car sans cela, si, pour conduire, lon nemploie pas un Wang Leang, il sensuivra certainement que les tsang houo gteront lattelage ; si, pour gouverner, lon nemploie pas un Yao ou un Chouen, il sensuivra certainement quun Kie ou un Tcheou porteront lanarchie dans lempire.... II. Chap. 41 (Wen pien : Questions sur les discussions). Han Fei, poursuivant la dmonstration faite au chapitre prcdent, observe que les discussions, les controverses, les sophismes tels que ceux de Teng Si ou de Kong-souen Long 1, naissent du fait que le prince nest pas clair. Dans un pays gouvern par un prince clair, la loi est la chose la plus convenable, lordonnance, la parole la plus noble. Les paroles du prince noffrent pas dquivoque, ses lois nautorisent pas deux interprtations diffrentes. Cest pourquoi les paroles et les actes du peuple qui ne sont pas conformes aux lois et aux ordonnances doivent tre formellement interdits. Lcole des Lois prend en considration le rendement, kong yong, des paroles et des actes. Le dfaut de la doctrine du gouvernement par les hommes est que, si lon nobtient pas lhomme quil faut, la doctrine est ruine dans sa base. Il nest mme pas sr quavec un tel homme le pays soit bien gouvern, parce que cet homme peut gouverner par le sentiment, la fantaisie, larbitraire, au lieu de sen remettre la loi et aux recettes, chou. .... Des paroles et des actes, cest le rendement que lon prend pour but. Si lon aiguise une flche et quon la lance au hasard, il se peut que sa pointe atteigne p.44 un duvet dautomne 2. On ne peut cependant dire que cest le fait dun bon tireur, car ce [coup] nest point [leffet] dune rgle constante. Si lon tablit une cible de cinq pouces et que lon tire la distance de dix pas, moins que lon ne soit un Yi ou un Pong Mong 3, il nest pas sr quon atteindra le but : cest l une rgle constante. Par suite, sil y a une rgle constante, le fait pour un Yi ou un Pong Mong datteindre une cible de cinq pouces est un acte dadresse. Sil ny a pas de rgle constante, le fait quun coup tir au hasard atteint un duvet dautomne doit tre regard comme une maladresse. Si maintenant
1

Il y est fait allusion la fin du chapitre. V. KONG-SOUEN LONG, Discussion sur kien po Solide et Blanc , trad. Tucci, op. cit., p. 148 (MASPERO, op. cit., p. 536) ; Teng Si tseu, Dissertation sur wou heou, Sans bienveillance (le Ciel, ntant pas bon pour les tres, quil fait mourir lheure de leur destin, sans distinguer les bons des mchants, le prince doit de mme appliquer inexorablement la loi quil a fixe). 2 A lautomne, le poil des animaux est cens tre long et trs fin. 3 Clbres archers de lantiquit.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

38

lon coute les paroles et que lon examine les actes sans prendre leur rendement pour critrium, bien que les paroles soient les plus clairvoyantes et les actes les plus sages, on ne fait que tenir des discours sans consistance.... . Tel est le cas dans les priodes danarchie. III. Chap. 43 (Ting fa : tablir la loi). Han Fei compare ici les conceptions de Chen Pou-hai sur lemploi des recettes, chocs, et de Kong-souen Yang sur lemploi des lois. Il ne trouve satisfaisantes ni les unes, ni les autres, et discute, laide dexemples historiques, le point de savoir si lon peut gouverner avec la loi seule sans les recettes, ou avec les recettes seules sans la loi. Il indique que les recettes appartiennent au prince et doivent rester secrtes, tandis que les fonctionnaires, eux, doivent se conformer rigoureusement la loi, laquelle est rendue publique. ..... Il y a loi lorsque les dcrets et les ordonnances ont t affichs dans les bureaux des administrations et que les chtiments et les peines paraissent invitables tous les esprits. Les rcompenses sont attaches lobservation respectueuse de la loi, tandis que les peines sont encourues pour les violations de la loi . Le passage du chapitre relatif aux lois de Kong-souen Yang, Tsin, vaut dtre transcrit. ... La loi de Chang Kiun (Kong-souen Yang) dit : Celui qui aura coup une tte [dennemi] recevra un degr de dignit. p.45 Sil dsire tre fonctionnaire, il sera nomm fonctionnaire de cinquante piculs 1 ; celui qui aura coup deux ttes, recevra deux degrs de dignit. Sil dsire tre fonctionnaire, il sera nomm fonctionnaire de cent piculs . Le changement [de degr] des fonctionnaires et leur rang sont proportionns leur mrite de couper des ttes. Si maintenant il y avait une loi disant : Celui qui aura coup une tte sera nomm mdecin ou charpentier , alors la maison ne serait jamais construite et la maladie jamais gurie. Car le charpentier est celui qui a les mains habiles et le mdecin celui qui assortit les remdes. Mais si on les nomme daprs leur mrite de couper les ttes, cela ne conviendra plus leur capacit. Aujourdhui, pour tre un fonctionnaire qui administre, il faut du savoir et de la capacit ; pour couper des ttes, il faut faire preuve de bravoure et de force. Donner une charge de fonctionnaire ceux qui sont braves et forts pour administrer ce qui exige du savoir et de la capacit, cest comme si lon nommait un mdecin et un charpentier daprs leur mrite de couper des ttes....
1

Cest--dire son traitement sera fix cinquante piculs de riz.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

39

IV. Chap. 45 (Kouei che : Emploi inverse). Les moyens par lesquels lhomme saint gouverne sont au nombre de trois, savoir : li, lintrt ; wei, lautorit ; ming, les distinctions hirarchiques. Lintrt, cest ce par quoi lon gagne le peuple ; lautorit, cest ce par quoi lon fait excuter les ordres ; les distinctions hirarchiques, cest ce par quoi suprieurs et infrieurs sont amens suivre la mme voie . Ayant nonc ce triple lment de tout bon gouvernement, Han Fei indique pourquoi, bien quils existent, le monde est tantt en ordre, tantt en dsordre : cest parce que les suprieurs tiennent pour honorable ce qui est contraire au bon gouvernement et, par suite, se trompent dans lapplication des mthodes. Cest ainsi quon estime comme des sages ceux qui nobservent pas les distinctions hirarchiques ; quon appelle hommes sincres ceux qui nobservent pas la loi et les ordres et suivent leur intrt personnel ; quon appelle hros ceux qui violent la loi et nhsitent pas p.46 encourir la peine de mort en commettant des crimes, etc. Autant de contradictions qui annoncent les dveloppements du chapitre suivant. .... Les suprieurs tablissent les lois et les ordonnances pour supprimer ce qui est personnel (goste) ; lorsque les lois et les ordonnances sont excutes, la voie personnelle (goste) disparat. Lgosme, cest ce par quoi lon trouble la loi. Mais les lettrs qui ont deux opinions, eul sin, et des thories gostes, se retirant dans une grotte lointaine, observent avec profondeur le monde. Les grands critiquent le sicle, les petits trompent le peuple. Le gouvernement ne les contraint pas, mais au contraire les honore et leur donne des avantages. Ils deviennent clbres sans mrite et riches sans peine. Ils maudissent les lois et les ordonnances . Cest pourquoi, dit Han Fei, cest par la loi que lon gouverne, cest par lintrt personnel que lon cre le dsordre. La loi une fois tablie, on ne peut plus agir avec gosme, etc. Han Fei amasse ainsi ses arguments contre les lettrs, quil attaquera ouvertement dans le chap. Wou tou. V. Chap. 46 (Lieou fan : Six contradictions). Han Fei remarque que le peuple mprise et hait des hommes quil devrait respecter et aimer, ou inversement. Par exemple, on estime pour sa prudence un individu qui craint la mort et fuit le danger, mais lon ddaigne pour son imprudence un individu qui sait braver la mort quand cest ncessaire. On loue lintelligence et lloquence dun homme rus et beau parleur, on raille comme stupide celui qui se contente dtre sincre et sage. On admirera lhomme qui tale son faste et sa richesse, et lon mprisera celui qui vit modestement de son travail, etc. Il y a ainsi six espces dhommes admires par tout le monde, et six autres

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

40

mprises. Et ce sont les Six contradictions , grce auxquelles ceux qui devraient tre rcompenss sont punis et inversement. Han Fei part de cette constatation pour dvelopper brillamment sa rfutation des thories confucennes du gouvernement par la bienveillance et lamour du peuple. Celles-ci ont pu peut-tre convenir lge dor, mais les circonstances ont chang, la comptition des intrts privs sest faite de plus en plus rude. Seule p.47 une autorit svre, taye sur une loi inexorable, peut prserver lordre dans cette socit complexe. Une maxime de lantiquit dit que gouverner, cest comme laver les cheveux, opration qui sacrifie quelques-uns de ceux-ci. Prfrer ne pas sacrifier quelques cheveux lavantage quil y a faciliter la croissance des autres, cest ignorer ladaptation aux circonstances. De mme, il faut savoir supporter lopration dun abcs pour obtenir la gurison, etc. La nature de ltat est totalement diffrente de celle des parents, qui ont pour leurs enfants une tendresse instinctive dans laquelle, toutefois, il entre une part de calcul. ..... Aujourdhui, dans les rapports entre suprieurs et infrieurs, il ny a pas la bont [instinctive] du pre lgard du fils, et si lon dsire retenir les infrieurs en pratiquant le yi (sentiment des relations sociales, justice au sens large, quit, etc.), alors, dans les relations sociales, il y aura srement des lacunes. De plus, pour ce qui est de lattitude du pre et de la mre vis--vis des enfants, si les parents engendrent des fils, ils sen flicitent mutuellement, sils engendrent des filles, ils les mettent mort. [Pourtant] les uns et les autres sont bien ns des parents, mais les garons sont accueillis avec des flicitations, tandis que les filles sont mises mort ; les parents se proccupent donc de leur convenance future, ils escomptent des avantages longue chance. Ainsi, en ce qui concerne lattitude des parents lgard de leurs enfants, les premiers obissent encore dans leur conduite vis--vis des derniers un sentiment de calcul ; comment nen serait-il pas ainsi plus forte raison [entre suprieurs et infrieurs], alors quil ny a pas [entre eux] de bont instinctive comme entre le pre et le fils ?..... Aujourdhui les lettrs exhortent le prince suivre la voie de lamour rciproque dans son gouvernement et bannir les sentiments gostes. Cest l demander au prince daller au-del des sentiments quont les parents.... . Le sage ne connat que le gouvernement par la loi, qui seule rend certaine lapplication des rcompenses et des chtiments, permet dobtenir des fonctionnaires la meilleure utilisation, aide finalement la prosprit du pays. .... Si lon met des objets de bas prix dans un endroit p.48 obscur, mme Tseng et Che 1 pourront tre souponns ; si lon tale cent
Tseng tseu, clbre disciple de Confucius ; Che Yu, grand officier de Wei, lun et lautre dune probit lgendaire.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

41

pices de monnaie sur le march, mme un grand brigand ne les prendra pas. Si lon ne peut savoir [ce qui se passe], Tseng et Che, dans un endroit obscur, pourront tre souponns (parce que, sachant quon ne peut les voir, ils pourront tre tents de voler, tant srs de limpunit) ; si lon sait certainement [ce qui se passe], alors un grand brigand ne prend pas largent tal sur le march. Cest pourquoi, lorsque le pays est gouvern par un souverain clair, on multiplie les gardes et on rend les chtiments lourds, afin de faire que le peuple soit maintenu par la loi, et non arrt par un sentiment de probit. Lamour dune mre pour son fils est deux fois plus grand que celui du pre, mais pour lexcution de ses ordres par son fils, le pre vaut dix mres. Les fonctionnaires nont pas damour, pour le peuple ; mais pour lexcution de leurs ordres par le peuple, ils valent dix mille pres et mres. Les pres et mres accumulent lamour et leurs ordres sont inexcuts ; les fonctionnaires emploient lautorit et la svrit et le peuple leur obit. Entre les deux mthodes, de la svrit et de lamour, on peut donc dcider [quelle est la meilleure] !.... Han Fei poursuit le dveloppement de cette thse, exalte les vertus de discipline dune loi svre, les opposant lamollissement quengendre une politique sentimentale, critique labus des rcompenses et dplore les peines lgres. VI. Chap. 49 (Wou tou : Cinq vers rongeurs). Ce chapitre est un des plus importants de louvrage. Han Fei expose dabord les diverses phases par lesquelles sont passes les socits humaines et montre que les moyens de gouvernement des anciens ges ne conviennent plus lpoque actuelle. Une anecdote pittoresque illustre sa thse : ..... Un homme de Song labourait son champ. Au milieu du champ slevait le tronc dun arbre. Il arriva que, dans sa course, un livre se jeta contre le tronc, se rompit le cou et mourut. Ce que voyant lhomme p.49 quitta sa charrue et se mit en faction prs de larbre dans lespoir dattraper un autre livre. Mais il nattrapa jamais dautre livre et fut tourn en drision par les gens de Song. Si donc on dsire gouverner la gnration actuelle laide des procds de gouvernement des anciens rois, lon se conduit de la mme manire que lhomme qui attendait sous son arbre . Han Fei poursuit : Dans les temps anciens, les hommes ne labouraient pas, les fruits des plantes et des arbres suffisaient leur nourriture ; les femmes ne tissaient pas, les dpouilles des oiseaux et des btes sauvages

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

42

leur suffisaient pour se vtir. Ils nemployaient pas la force et leur subsistance tait suffisante ; les hommes taient peu nombreux et les biens taient en excs. Aussi ne luttaient-ils point. De sorte quon ne se servait pas de rcompenses librales, quon nemployait pas de lourdes peines et que le peuple se gouvernait de lui-mme. Aujourdhui, un homme qui a cinq fils nestime pas que cest beaucoup, chaque fils a son tour cinq fils et le grand-pre ne meurt pas avant davoir eu vingt-cinq petits-enfants. Par suite, les hommes sont nombreux et les richesses rares ; ils dpensent leurs forces et peinent pour obtenir une maigre subsistance. Aussi luttent-ils. Et, bien que lon multiplie les rcompenses et que lon multiplie les peines, on nvite pas le dsordre.... Cest pourquoi, au printemps dune anne de famine, les jeunes et les cadets nont pas de quoi manger ; lautomne dune anne dabondance, mme le voyageur de passage mangera srement. Ce nest pas quon tienne lcart ses proches et quon aime lhte de passage, cest que lestimation des quantits diffre. Aussi, chez les anciens, si lon tait gnreux de ses biens, ntait-ce pas par humanit ; cest parce que les biens taient abondants. Si aujourdhui les hommes luttent pour semparer des biens, ce nest pas quils aient des sentiments vils, cest parce que les biens sont rares.... . Han Fei dveloppe ce thme, dj nonc au chap. 46, par des exemples et reproche aux Confucens de sobstiner exalter le gouvernement par le jen (sentiments daltruisme) et le yi (sentiment des relations sociales), mthode qui ne pouvait convenir qu lge dor. ..... Cest p.50 pourquoi le roi Wen 1 employa le jen et le yi et gouverna lempire ; le roi Yen 2 employa le jen et le yi et perdit son pays. Ainsi le jen et le yi pouvaient tre employs dans lantiquit, mais on ne peut les employer aujourdhui. Cest pourquoi lon dit : Gnrations diffrentes, donc conduite diffrente.... . Et plus loin : ..... Supposons quun fils soit un mauvais sujet. Bien que ses parents manifestent leur colre, il ne change pas sa conduite. Bien que ses voisins lui fassent des reproches, cela ne produit aucun effet sur lui. Bien que son matre lui enseigne la discipline, il ne se corrige pas. Tous les moyens qui drivent de ces trois choses excellentes, lamour des parents, lexemple des voisins, la sagesse du matre, sont essays, mais demeurent sans effet et pas mme un poil de ses jambes ne change. Mais lorsque le fonctionnaire rgional envoie ses soldats et que ceux-ci, appliquant la loi,
Duc de Tcheou et pre du fondateur de la dynastie de ce nom, au XIe sicle av. J-C. La littrature confucenne en a fait une de ses idoles. 2 Sur ce personnage, v. d. CHAVANNES, Mm. histor., II, p. 8, note 1 [note 05.123]
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

43

recherchent les mauvais sujets, alors il prend peur, change ses murs et rforme sa conduite. Ainsi lamour des parents ne suffit pas pour enseigner la discipline leur fils, mais il faut recourir aux chtiments svres du fonctionnaire rgional. Le peuple est naturellement gt par lamour, il ne cde qu la svrit..... La meilleure rcompense, pour que le peuple sy intresse, est celle qui est importante et sre ; la meilleure peine, pour que le peuple en ait peur, est celle qui est lourde et invitable ; la meilleure loi, pour que le peuple puisse la connatre, est celle qui est uniforme et stable. Cest pourquoi le prince rcompense sans rserves et applique les peines sans faire grce . Han Fei reprend ensuite ses attaques contre les habiles qui obtiennent vtements et nourriture sans travailler, et les intellectuels, qui accdent aux honneurs sans les avoir conquis la guerre. Il proclame que, lorsque ces gens sont prospres, larme est faible et les terres sont en friche. Le prince se rjouit de lactivit des habiles et des intellectuels, mais oublie la dtresse qui rsulte de la faiblesse de larme et de labandon des terres. Les lettrs sont lobjet dhonneurs p.51 excessifs, bien que, par le trouble quils apportent dans les lois par leurs crits, le pays soit en proie lanarchie. Le prince en arrive donner raison ceux auxquels la loi donne tort, etc. Il ne doit donc pas honorer les gens qui pratiquent le jen yi, ni employer les lettrs. Deux exemples illustrent ici dune manire remarquable la divergence entre les notions confucennes et celles des Lgistes : ..... A Tchou, il y avait une personne droite ; son pre ayant vol un mouton, elle alla dnoncer le fait au magistrat. Le prfet dit : Quon tue ce fils . Puisquil stait montr droit vis--vis du prince, mais quil avait manqu son devoir envers son pre, il devait tre puni pour cette dnonciation. On voit par l quun sujet droit du prince peut tre un mauvais fils. Un homme de Lou suivit le prince la guerre. Il prit part trois combats, mais prit la fuite trois fois. Tchong-ni (Confucius) lui demanda la raison de sa conduite. Il rpondit : Mon pre est vieux ; si je meurs, il naura personne pour le nourrir . Tchong-ni considra que ctait l de la pit filiale, loua ce fils et le recommanda au prince. On voit par l que le fils pieux dun pre peut tre un sujet tratre son prince. Ainsi donc, daprs la condamnation prononce par le prfet, les mauvais sujets de Tchou ne pouvaient plus jamais tre dnoncs aux suprieurs. Daprs la rcompense de Tchong-ni, les gens de Lou prenaient aisment la fuite. Les intrts des suprieurs et des infrieurs tant ainsi opposs, un souverain qui, tout en voulant prendre en considration la conduite des particuliers, dsirerait rechercher le bien du pays, ne pourrait videmment pas atteindre le but. .

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

44

Actuellement, poursuit Han Fei, il ny a pas dix lettrs qui soient chastes et sincres, mais lon compte les fonctionnaires du pays par centaines. Si lon veut absolument confier les charges publiques des lettrs chastes et sincres, alors il ny aura pas assez dhommes pour tant de charges. Sil ny a pas assez dhommes pour les charges, il sera difficile davoir un bon gouvernement et la possibilit danarchie augmentera. Par consquent, le souverain clair recherche une loi uniforme et ne dsire jamais lintelligence [dans les individus] ; il maintient les p.52 recettes, chou, et ne dsire pas accorder sa confiance [aux individus]. Cest pourquoi il ny a pas de dcadence dans les lois ni de corruption chez les fonctionnaires. Mais aujourdhui le souverain examine les paroles et aime entendre les discussions, au lieu dapprcier les rsultats. Alors le peuple parle, ne soccupe que dloquence et ne recherche jamais lutilit des paroles. Aussi les gens qui citent les anciens souverains et parlent de jen et de yi sont-ils nombreux au palais, mais le gouvernement ne peut pas chapper lanarchie. Ceux qui se conduisent bien ne soccupent que dtre hautement considrs et ne remarquent pas si leurs actions sont susceptibles de donner de bons rsultats. Par consquent, les lettrs intelligents se retirent dans une grotte et refusent les traitements du gouvernement ; mais on ne peut viter que larme devienne faible et que les affaires publiques soient en dsordre. Quelle en est la cause ? Ce que le peuple vnre et ce que les suprieurs honorent sont les sources du dsordre..... Cest pourquoi le souverain clair utilise les forces du peuple et ncoute pas ses paroles, rcompense les rsultats et interdit absolument les [actions] inutiles. Par suite le peuple puise ses forces pour obir aux suprieurs. Employer ses forces pour labourer est pnible, mais le peuple le fait parce quil se dit que par l il peut devenir riche. Le fait daller la guerre est dangereux, mais le peuple le fait parce quil se dit que par l il peut devenir noble. A prsent, les gens qui cultivent les lettres et apprennent lloquence ne prennent pas effectivement la peine de labourer, mais ils obtiennent en ralit la richesse ; ils ne courent pas les dangers de la guerre, mais ils acquirent en ralit la noblesse. Aussi qui ne voudrait se comporter de la sorte ? Cest pourquoi il y a cent personnes qui cultivent leur intelligence, mais une seule qui emploie ses forces. Quand les gens qui cultivent leur intelligence sont nombreux, la loi est perdue ; quand ceux qui emploient leurs forces sont rares, le pays sappauvrit. Cest par l que la socit est en dsordre. ..... Cest pourquoi, dans le pays dun souverain clair, il nexiste pas de littrature livresque ; cest avec la loi quon instruit [le peuple]. On ne cite pas les paroles des anciens rois ; p.53 ce sont les fonctionnaires qui dirigent. Il nexiste pas de protection personnelle, cest au mrite de couper les ttes [des ennemis] quon reconnat la bravoure.... . Sur tout le territoire, ceux qui parlent suivent alors ncessairement le criterium tabli par la loi. Ceux qui travaillent parviennent toujours au succs. Ceux qui sont braves entrent tous dans larme. Cest ainsi quen temps de paix le pays

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

45

est toujours riche, et en temps de guerre larme toujours puissante. Cest l ce quon appelle les ressources du souverain. Et Han Fei, en des phrases toujours plus loquentes et qui taient destines avoir une vaste porte 1, poursuit ses diatribes contre les lettrs qui, par leurs discours et leur culte des anciens souverains, affaiblissent le pays. Il fait lapologie du prince qui ne songe qu dvelopper la richesse et la puissance militaire de ltat. Il appuie sa thse dexemples emprunts lhistoire des Royaumes Combattants dont il crivait ainsi, son insu, dune manire tragique et clatante, la dernire page, car tous ces conseils, rdigs pour Han, sa patrie, allaient permettre Tsin dcraser Han et dachever son hgmonie. Il numre enfin ces cinq vers rongeurs qui ont donn son titre au chap. 49 et vitupre tour tour contre : a) les intellectuels qui louent les anciens souverains, invoquent sans cesse le jen et le yi, shabillent avec faste, jettent le trouble dans la loi par leurs discussions, dsorientent le cur du prince ; b) les bavards et les beaux parleurs qui falsifient les institutions et les paroles, utilisent des appuis extrieurs pour soutenir leurs intrts privs au mpris de lintrt gnral ; c) les bravaches qui sentourent dune clientle, affectent la sincrit pour se mettre en valeur, mais enfreignent les rgles administratives ; d) les commerants et les ouvriers qui livrent des marchandises et des produits de mauvaise qualit pour accumuler des richesses, se rservent pour attendre ce moment opportun afin dusurper les profits qui devraient revenir lagriculture ; e) ceux qui ont la conduite des affaires publiques et travaillent dans leur seul intrt priv, p.54 attendant les visites des hommes importants sans se dranger eux-mmes. Et Han Fei de conclure : Ces cinq catgories, ce sont les vers rongeurs de ltat. Si le souverain ne peut dlivrer le peuple de ces cinq vers rongeurs, sil nentretient pas autour de lui des hommes dsireux de grandeur et de gloire, alors, entre les quatre mers 2, sil arrive que des royaumes soient dtruits et que la dynastie soit ruine, cela ne sera certes pas trange ! VII. Chap. 50 (Hien hio : Enseignements en honneur). Dans ce chapitre, Han Fei revient quelques-unes des observations prsentes dans le chapitre Nan che. Il passe brivement en revue les coles philosophiques dont les enseignements sont en honneur, celle des Confucens et celle de Mo Ti. Il
1 2

V. ci-aprs, p. 56. Cest--dire en Chine.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

46

affirme nouveau que lart de gouverner consiste, non pas compter sur les qualits naturelles du peuple, mais soumettre celui-ci une loi permanente et inexorable. Voici le passage o il exprime cette ide avec loquence : ..... Lorsque le pays est gouvern par un homme saint, celui-ci nattend pas que les hommes fassent le bien pour lui plaire, mais il fait en sorte que les hommes ne puissent faire le mal. Sil attendait que les hommes fissent le bien pour lui plaire, dans le territoire, on nen compterait pas dix qui le feraient ; mais sil fait en sorte que les hommes ne puissent faire le mal, alors, dans le pays tout entier, il peut obtenir ce rsultat. Celui qui gouverne emploie ce qui est nombreux [adopte le gnral] et rejette ce qui est rare [nglige le particulier] ; cest pourquoi il ne se proccupe pas de la vertu, mais de la loi. Sil fallait attendre [quon et trouv] une tige qui fut droite naturellement, on ne ferait pas une flche en cent gnrations ; si lon attendait [quon et trouv] un bois naturellement rond, on ne ferait pas une roue en mille gnrations. Des tiges naturellement droites, des bois naturellement ronds, en cent gnrations, on nen trouve pas une fois. Et cependant, depuis des gnrations, on monte dans des chars et lon chasse avec larc. Comment cela ? Cest que lart de redresser et de courber le bois a t appliqu. p.55 Bien quil y ait [des cas dans lesquels] on nait pas attendre de redresser et de courber [le bois], et quil existe des tiges naturellement droites et des bois naturellement ronds, le bon ouvrier nen fait pas cas. Pourquoi ? Parce que ceux qui montent dans les chars, ce nest pas quun seul homme ; ceux qui tirent larc, ce nest pas quun seul coup (il ny aurait donc pas assez de chars ou de flches pour tous les hommes). Le systme qui consiste ne pas sen remettre aux rcompenses et aux chtiments, mais compter sur la bont naturelle du peuple, le souverain avis nen fait pas cas. Pourquoi ? Parce que la loi dun pays ne doit pas se perdre et ceux qui sont gouverns, ce nest pas quun seul homme (cest--dire la loi a une existence objective et le souverain ne gouverne pas que pour un seul homme). Cest pourquoi le souverain qui a lart [de gouverner] ne fait pas fonds sur le bien qui nest quaccidentel, mais se conduit daprs ce qui est permanent (cest--dire la loi).... . * ** Rapprochant ce dernier texte de celui de Confucius sur le gouvernement par la vertu, immobile comme ltoile Polaire, M. Hou Che 1 note avec raison la grandeur de lvolution accomplie en deux sicles dans la pense juridique chinoise. Certes, nos esprits dOccidentaux, les thories de Han Fei peuvent
1

The Development of the Logical Method in Ancient China, p. 175.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

47

paratre autant de lieux communs non exempts de quelque navet. Mais que lon veuille bien songer lempire quexeraient sur lme chinoise les notions fondamentales que lon connat, que lon veuille bien comprendre que, de nos jours mme, les discours de Han Fei demeurent aussi trangers que possible la mentalit de la majorit des Chinois. Et lon mesurera la porte de son rle. Mais, prcisment, parce quils scartaient trop violemment des ides reues, les Lgistes nont obtenu quun succs fugitif ; ils nont pas russi accrditer la notion de rgle constante et la conception de la Loi souveraine 1. Houan Kouan nous a p.56 conserv le souvenir dun dbat officiel qui mit aux prises, ds le Ier sicle avant J-C., Lgistes et Confucens 2. A la fin du sicle suivant, Wang Tchong consacrera un chapitre de son Louen heng la rfutation de Han Fei tseu 3. A toutes les poques, les lettrs lont honni pour ses attaques violentes contre leur secte et surtout parce quil est tenu pour responsable de la destruction de la littrature en 213 avant J-C. Nest-ce pas aprs la lecture du chap. Wou tou, dans lequel il nonce une suggestion de cet ordre, que Tsin Che-houang-ti se serait cri : Oh ! si je pouvais seulement rencontrer cet homme ! Avec lui, jirais jusqu la mort sans regret ! 4. On sait quils se rencontrrent, mais que Li Sseu, lancien condisciple de Han Fei, le fit mettre mort et prit son compte la tragdie de 213. Je suis tout fait daccord avec M. Duyvendak 5 pour penser que lcole des Lois porte indirectement la responsabilit de cet acte. Tout prs de nous, un Leang Ki-tchao, rvolutionnaire et rformateur 6, na pas dissimul son hostilit aux conceptions des Lgistes et son attachement la doctrine confucenne de la loi 7. Lon pourrait multiplier les exemples. En ralit, dans cette lutte entre la thorie du gouvernement par la conformit de lordre social lordre de la nature et celle du gouvernement par la loi, entre le li et le fa cest incontestablement la premire qui la emport, et cela ds les premiers temps des Han jusqu la fin du XIXe sicle. Nous verrons la fin de cette Premire Partie que, si les ides des Lgistes ont inspir la rforme lgislative qui se poursuit depuis plus de trente ans, un retour au confucisme parat actuellement dsirable p.57 mme aux esprits les

GRANET, Pense chinoise, p. 471. Dans le Yen tie louen. V. la trad. de M. ESSON M. GALE, Discourses on Salt and Iron, Leyden, 1931, chap. VII. pp. 40-49. 3 Ch XXXV. V. la trad. de A. FORKE, dans Mitt. D. Sem. f. Orient. Sprachen, 1908, I. Abt., pp. 42-55. 4 SE-MA TSIEN, Che ki, chap. 63 (p. 4b, d. 1878). 5 Op. cit., p. 126. 6 Sur le rle social, politique et littraire de cet illustre lettr (1873-1929), V. ESCARRA et GERMAIN, op. cit., pp. XXXIII et s ; PASCAL M. DELIA, s.j., Toung pao, vol. XVIII, 1917, pp. 247-294. 7 Op. cit., pp. 54 et s.
2

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

48

plus avancs. A ce point de vue, lexemple cit plus haut 1, et dautres encore, qui seront indiqus ultrieurement, sont des plus significatifs. Il reste cependant que lcole des Lois a exerc une forte influence sur la technique de la codification chinoise, je dcrirai le rle dun Kong-souen Yang et dun Li Kouei dans llaboration des recueils sur la base desquels sest difie la majestueuse ligne des codes impriaux 2. Transforme par les Lgistes et adapte leurs vues, la mthode de la rectification des noms est demeure lune des pices de la logique juridique chinoise, avec les ramifications quelle projette dans le domaine de linterprtation analogique 3. Enfin, les notions dveloppes dans le Kouan tseu et les vues de Han Fei ont introduit, ct des conceptions statiques du confucisme, lide dun dynamisme juridique qui a laiss des traces profondes sur la conception de ltat et du pouvoir imprial en Chine et, plus tard, au Japon. Il est possible que la Chine de lavenir soriente vers une philosophie du droit qui runirait, dans un harmonieux quilibre, ct de ce que jai appel les notions fondamentales , les acquisitions dues aux penseurs de lcole des Lois. Une fois de plus, la Chine aurait trouv dans son propre sol les matriaux quelle a cru trop souvent indispensable de faire venir du dehors.

V. pp. 19-20. V. IIe Partie, chap. 1. 3 V. supra, p. 21-24, ce qui a t dit de la thorie de la rectification des noms chez Yin Wen tseu.
2

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

49

CHAPITRE III SCIENCE ET TECHNIQUE EN DROIT CHINOIS


@ Si lon veut achever de pntrer dans son essence la conception chinoise du droit, il reste tenter une exprience instructive. Elle consiste prendre les conclusions de la thse de M. Gny, sur ce quil appelle llaboration technique du droit positif et les transporter sur les rsultats fournis par lexamen fait, dun point de vue philosophique, dans les pages qui prcdent. Cest la grille qui permet de lire un texte chiffr. Je rappellerai trs brivement les ides de M. Gny 1.
p.58

Il observe dabord que lactivit des jurisconsultes oscille entre deux ples, quil appelle le donn et le construit. Le passage o il nonce cette opinion vaut dtre cit. Tantt, crit-il 2, il sagit de constater purement et simplement ce que rvle la nature sociale 3, interprte daprs elle-mme ou suivant les inspirations dun idal suprieur, pour aboutir des rgles daction dont le fondement sera dautant plus solide quelles contiendront moins dartificiel ou darbitraire. Et, cest ce que jappelle le donn, qui doit formuler la rgle de droit, telle quelle ressort de la nature des choses et, autant que possible, ltat brut. Tantt le travail raliser, partant des donnes naturelles acquises, tendra les mettre en uvre, les transformer ou les assouplir, de faon les modeler sur les besoins mmes de lordre juridique pour lequel elles sont destines. Et le rsultat de leffort ainsi poursuivi, issu de lartifice, sexerant sur la nature par des procds p.59 propres, puiss dans les puissances personnelles de lhomme peut, ce semble, tre qualifi le construit, puisque, au moyen dun travail tout subjectif, il tend riger la rgle brute en prcepte capable de sinsrer dans la vie et danimer celle-ci, en vue des fins suprmes du droit .
V. Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, 2e d. ; prface de R. SALEILLES, Paris, 1919, et surtout Science et technique en droit priv positif, Paris, 19141924. Du second de ces ouvrages, je retiens avant tout (tome III) ltude magistrale des procds de llaboration technique. Cf. galement les ouvrages traitant du problme du droit en gnral, de DUGUIT, HAURIOU, LAMBERT, LVY-ULLMANN, RIPERT, SENN, etc., ainsi que les Archives de philosophie du droit, publies par lInstitut international de philosophie du droit et de sociologie juridique (v. supplment 1934 : Le problme des sources du droit positif). 2 Science et technique, I, 1914, n 33, p. 97. 3 Par opposition la nature physique.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

50

Cherchant ensuite transposer la distinction prcdente en termes qui traduisent la diffrence de ses objets dans la diversit des modes dlaboration quils comportent , M. Gny suggre une sparation entre la science et la technique, lune et lautre bases fondamentales des deux mthodes divergentes de llaboration juridique , llaboration scientifique tendant essentiellement constater les donnes de la nature et des faits , llaboration technique dsignant le travail professionnel des jurisconsultes 1. Lorsquil aborde llaboration scientifique du droit positif 2, M. Gny traite dans son ampleur le problme du droit naturel : Il sagit..... de reconnatre, dans le vaste univers qui nous enveloppe, le donn total du droit positif, dgag (autant que possible) de tout artifice, et simposant de lui-mme lhomme, par quelques puissances quil le puisse saisir, soit grce une recherche proprement scientifique, soit au moyen de forces plus obscures, telles quon les voudra dsigner, subconscience, croyance, intuition, sentiment 3. Dfinissant les termes dgags par une investigation du donn, ainsi conu comme la matire premire des efforts des jurisconsultes, M. Gny propose dy reconnatre quatre aspects principaux, qui nous prsentent la base de tout systme juridique : des donnes relles ou strictement naturelles, des donnes historiques, des donnes rationnelles et des donnes idales ; toutes devant contribuer ensemble chacune pour sa part et sa faon suggrer les directions capitales du droit positif 4. Cette analyse est une des pices essentielles de la thorie. Je ne retracerai pas, daprs M. Gny, les caractristiques des diffrentes donnes 5, rappelant seulement ce quil dit du donn historique, qui ne consiste pas seulement, limage du donn rel, en lments matriels, bruts et, pour ainsi dire, passifs, de lorganisation juridique ; il contient, toutes formes, des rgles dores et dj suffisantes pour diriger les volonts des hommes et constituant, ds prsent, le droit postul par la vie 6. Je ne parlerai pas non plus de la hirarchie quil tablit entre les divers donns , rappelant seulement que, daprs lui, ce quon peut demander au plus important dentre eux, le donn rationnel, cest essentiellement une seule chose, la notion de justice qui permet seule dtablir lordre et la paix dans la vie sociale 7.
p.60

Les donnes objectives qui se dgagent de ces recherches de droit naturel et sont la condition de lexistence mme du droit ne peuvent fournir que des directives gnrales et vagues lordre juridique positif. Les formules quon
1 2

Eod. loc., n 34, p. 99. Science et technique, IIe Partie, 1915. 3 Loc. cit., n 161, p. 353. 4 Eod. loc., n 166. p. 371. 5 Eod. loc., n 167, 168, 169, 170, pp. 371-387. 6 Eod. loc., n 168, p. 376. 7 Eod. loc., n 171, p. 390.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

51

en pourra tirer narrivent pas saisir pleinement les faits, parfois mme, noffrent gure plus que des cadres vides. Il faudra donc, pour complter et vivifier ces maigres rsultats de la connaissance, recourir laction, la pratique, impliquant une intervention plus dcisive de la volont 1. Ceci est luvre propre de llaboration technique, partie capitale de toute lorganisation positive du droit. Faisant un choix entre les instruments varis dinterprtation juridique qui rpondent de plus ou moins prs la notion gnrale de la technique du droit, M. Gny relve : 1 lemploi des sources formelles du droit positif ; 2 le procd de rduction par simplification des lments substantiels des rgles juridiques ; 3 le formalisme proprement dit ; 4 le procd des catgories ; 5 les procds proprement intellectuels, aboutissant aux constructions juridiques , par lanalyse et p.61 lagencement des concepts, qui se poursuivent sous une logique serre ; 6 les moyens tirs de la terminologie et de la phrasologie, pour rendre plus fermes et plus adhrentes les ides, trop souvent inconsistantes et floues ; 7 les prescriptions et les fictions, visant vaincre les difficults, voire les impossibilits apparentes des faits, par la force du prcepte juridique 2. Au cours dune longue suite de dveloppements, M. Gny tudie ces procds et les ramne, par diverses classifications, un nombre plus restreint. Louvrage entier, qui nest quune illustration de la lutte qui se poursuit entre le donn et le construit, entre le droit naturel et la loi positive crite 3, sachve sur une conclusion quil convient de transcrire 4 : Le donn, dit M. Gny, ne fournit que quelques directions gnrales et vagues, aux contours souples, dune puissance fconde, qui, si elles sont en elles-mmes suprieures aux volonts des hommes, ne les enserrent quen un cadre lastique, se rvlent par toutes les formes de la connaissance, y comprises lintuition et la croyance, mais, en mme temps, se prtent peu aux dveloppements et aux dtails dapplication concrte ; lnergie de leur influence profonde tant contrebalance par une faiblesse dexpression et de saisie effective des choses .
1 2

Eod. loc., n 177, p. 421. Science et technique, IIIe partie, 1915, n 195, p. 51. 3 V. IVe partie, 1924, chap. XXVIII, pp. 69-140. 4 Vol. IV, p. 143. V. les conclusions gnrales de louvrage, n 302, pp. 144-153.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

52

* ** Partant du rsum prsent ci-dessus, il sagit den rapprocher les propositions des donnes fournies par le droit chinois. Lexprience doit dbuter avec les rsultats de llaboration technique et la srie des instruments dinterprtation juridique numrs par M. Gny. Je serai trs bref pour certains dentre eux. p.62 a) Que dire, par exemple, de lemploi des sources formelles du droit positif ? On verra, dans les chapitres suivants, limportance respective quont eue, en Chine, la loi crite, la coutume, lautorit (jurisprudence, doctrine), la tradition. Mais les oppositions tablies par M. Gny entre ces diverses sources, le rle de la coutume en face de la loi 1, la valeur technique de cette dernire, toutes ces donnes ragissent peu au contact des faits chinois. La loi crite, en soi, offre normalement lexemple dune volont, manifeste en des formes plus ou moins arbitraires, et qui cre catgoriquement le prcepte devant simposer sans discussion possible de son bien-fond 2. On sait dans quelle faible mesure la loi chinoise rpond cette dfinition. De mme, apparat trangre la mentalit chinoise la conception romano-canonique de la coutume. Ce qui est vrai est que, ncessairement, la coutume garde en Chine un rle prpondrant parce quelle renferme tous les lments de cette conception traditionnelle du droit qui a t dcrite plus haut. De mme encore, linterprtation de la loi crite ne semble en aucune manire rpondre aux exigences exposes par M. Gny 3. Je ne puis quesquisser ces propositions. b) Jen ferai autant pour lexamen des procds plastiques de la technique juridique, et spcialement du formalisme proprement dit. Je ne puis cependant omettre dobserver combien il est remarquable que la lgislation chinoise traditionnelle, pourtant dun caractre archaque prononc, soit apparemment indiffrente au formalisme, caractristique des systmes de droit trs anciens. Lon ny trouve point de ces formules quil faut rpter mot pour mot, comme dans le haut droit romain, sous peine de nobtenir aucun rsultat. Mais il a toujours exist ce quon peut appeler un formalisme extra-juridique. Lattitude, le rituel, le protocole, lemploi des termes appropris, lobservance des jours fastes et nfastes, tout a jou et continue de jouer un rle difficilement p.63 souponn des Occidentaux, et dont la loi positive noffre que de faibles traces. Et, de tous temps, limportance des gestes rituels la emport sur celle des prtentions quil sagit de faire valoir, ce qui est un signe darchasme. Ltude dun ouvrage tel que le Tso tchouan serait, ce point de vue, singulirement fconde. De fait, le droit chinois, reposant sur les notions dordre, de hirarchie, defficacit, est imprgn de formalisme dans

1 2

Dvelopp surtout dans Mthode dinterprtation etc., n 91-154. Science et technique, III, n 99, p. 82. 3 Eod. loc., n 201, pp. 91-92.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

53

la mesure o ces notions elles-mmes trouvent dans le formalisme leur base et leur ralisation. c) Le procd des catgories relles 1, qui a jou un rle capital dans lorganisation juridique romaine, na pratiquement rien donn en droit chinois. Cest l un des points qui, sous la grille , demeurent masqus. On ne saurait sen tonner si lon a prsent lesprit ce fait que les notions abstraites, les concepts dgags des faits, sont peu prs trangers aux principes directeurs de la mentalit chinoise. Ni les catgories spcifiques, ni la catgorie gnrique des contrats, par exemple 2, ne sont familires aux jurisconsultes chinois, mme ceux qui ont reu une ducation juridique occidentale. Elles restent entirement trangres aux juristes de lpoque impriale. Cette absence dun lment technique si essentiel nos yeux est un trait marquant de lopposition entre lExtrme-Orient et lOccident dans le domaine du droit 3. d) Une tude faire serait lexamen du rle quont pu jouer en droit chinois les procds intellectuels, concepts, prsomptions, fictions. En ce qui touche les concepts, nous savons dj quil faut enregistrer leur absence peu prs complte, ce qui explique, on la vu, linexistence des p.64 catgories relles, lesquelles reposent sur ces lments primordiaux de toute armature juridique. Un jurisconsulte chinois, par exemple, ne raisonne pas sur le concept de sujet de droit , base lui-mme de la thorie de la personnalit morale. Et, lorsquil connat cette notion, il ne lutilise que comme un moyen purement artificiel de llaboration juridique, nhsitant pas, du reste, en tirer des consquences contradictoires 4. La tournure desprit des Chinois les entranerait plutt vers une conception telle que celle de patrimoine daffectation. On sait comment la distinction traditionnelle du droit rel et du droit de crance a fait lobjet, en France, dans ces dernires annes, de travaux critiques tendant en rduire singulirement la porte 5. On peut assurment noter quen Chine cette distinction na jamais t entrevue comme drivant de la nature des choses et que, sur le terrain du donn, elle est demeure
Eod. loc., n 207, pp. 124 et s. Eod. loc., n 213, p. 168. 3 On peut relever, cntre autres, pour le droit chinois ancien, labsence de distinction entre le tien tang (sorte dantichrse) et le houo mai (vente rmr) ; la confusion reposant sur lanalogie des situations apparentes ; la confusion entre lerreur, wou, et la faute, kouo che (V. CHEN KIA-PEN, Ki yi wen tsouen, L. 3, pp. 20b et s.) ; les particularits du rgime des alluvions, tchang ti, dans lequel laccession ne joue aucun rle comme titre dacquisition ; linexistence, jusqu une poque toute rcente, de la prescription, sauf dans certaines rgions ; lillogisme nos yeux dOccidentaux de certaines constructions en matire de socit, etc. 4 V. par exemple, en matire de socit ho houo, Recueil des Sommaires de la jurisprudence de la Cour suprme de Chine, note 77, pp. 127 et s. 5 V. DEMOGUE, Les notions fondamentales de droit priv, Paris, 1911, pp. 405 et s. Discussion dans GNY, op. cit., pp. 236 et s.
2 1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

54

trangre la mentalit juridique du pays. Ici encore, les notions dordre, de hirarchie et de subordination sont intervenues pour fixer, dune manire toute rituelle, aussi bien la nature et ltendue des divers rapports de droit, que la porte de la notion de lautonomie de la volont, lextension de laquelle on a justement rattach leffacement de la distinction traditionnelle 1. Chose trange, bien que les prsomptions et les fictions ne soient que des procds complmentaires de celui de concept, ils semblent beaucoup plus familiers la conscience juridique chinoise. Et cest bien l quon vrifie cette observation, que des procds de ce genre touchent la substance du droit dans ses manifestations mme rudimentaires et ont, pour ainsi dire, un caractre duniversalit. Le juge primitif, crit Gny, ayant dirimer les litiges daprs les seules inspirations de lquit, en subit irrsistiblement lattrait 2. On ne doit donc p.65 pas stonner que les prsomptions aient toujours t fort nombreuses dans la technique juridique et lgislative de la Chine. Aussi bien, rpondent-elles ces notions dordre et de conformisme dont on sait le rle. Ce nest pas ici le lieu de rechercher des exemples de cet emploi des prsomptions. Ils sont multiples. Mais je ne veux pas omettre de signaler lextraordinaire dveloppement quelles ont acquis dans la matire des preuves, au point de relguer au second plan, voire de rendre irrecevables, les modes de preuve directs. Du reste, la valeur quasi-superstitieuse attache aux prsomptions est un trait darchasme 3, et qui a marqu le droit chinois jusqu lpoque la plus rcente. Mfiance lgard de la preuve formelle, scepticisme envers le tmoignage, mfiance quelque peu magique des manifestations extrieures qui ne sauraient provenir que de ractions de lordre naturel ou de lordre divin (gnies, esprits, etc.), paresse desprit des juges qui recherchent volontiers ce qui les mettra couvert, en les dispensant de peser, dapprcier, et en leur donnant lillusion davoir sous les yeux la vrit rvle, il y a de tout cela dans la fortune quont eue les prsomptions lgales en droit chinois. La part revenant chaque lment ferait un curieux objet de recherches. On peut en dire autant des fictions. Celles-ci galement ont t connues du droit chinois, peut-tre sous linfluence de considrations rituelles 4. Aussi bien, dans un systme juridique qui comportait, au nombre de ses sources formelles, des dispositions de style indfiniment maintenues, ladaptation aux circonstances de textes de ce genre, lu, exige ncessairement la promulgation de textes complmentaires, li, dans llaboration desquels les fictions ont un rle jouer. On peut du reste observer que lemploi des fictions offre un lien
GNY, eod. loc., p. 238. Eod loc., p. 267. 3 Je fais allusion aux prescriptions de lancienne procdure chinoise sur les dductions obligatoires tirer par le juge de certaines constatations, ou celles sur linterprtation automatique de lattitude (regards, gestes, teint, son de la voix, etc.) de laccus. 4 Cest le cas, entre autres, de certaines fictions en matire dinstitution dhritier, telle que linstitution dite hiu ming tai ki. V. Recueil des Sommaires etc., cit., note 272, p. 359.
2 1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

55

vident avec le p.66 procd de lanalogie qui a t le point culminant du raisonnement juridique chinois 1. e) Je signalerai enfin le parti que lon pourrait tirer dune tude du langage chinois comme instrument de la technique juridique 2. On sait dj ce que le raisonnement chinois doit la thorie de la rectification des noms . Il faut noter que, dans la terminologie du droit ancien, rgnait une extrme prcision, partiellement fonde sur la notion quun caractre voque exactement une situation juridique et non une autre, par exemple, un certain rapport de famille auquel sont attachs des effets trs prcis. A cet gard, le rle pictorial des caractres, la fois vocateur et crateur des ralits quils reprsentent, limportance souvent excessive attribue par les lexicographes chinois aux tymologies 3, tout ce qui constitue la physionomie propre de la langue chinoise et explique le parti quon en peut tirer dans les tudes sinologiques 4, tout cela sunit pour accentuer limportance de la terminologie et de la phrasologie en tant que procds techniques dlaboration du droit positif chinois. Je dois dire que si lancien droit rvlait, ce point de vue, un remarquable souci de prcision, le droit moderne noffre jusquici quun mdiocre objet dtude, avec ses expressions qui ne sont trop souvent que des adaptations, voire des traductions de termes trangers, eux-mmes parfois reproduits dune adaptation japonaise. Je ne puis enfin que rappeler, pour y insister une dernire fois, les caractristiques de la logique traditionnelle 5 et leur influence dans le domaine du droit. p.67 Indiffrence aux principes de causalit et de contradiction, raret de la dduction syllogistique, emploi frquent du sorite, prpondrance donne lanalogie sur tout autre procd de raisonnement, tous ces traits et dautres encore permettent dexpliquer bien des aspects curieux, et pour nous tranges, du droit positif de la Chine. Ici encore, il y aurait le point de dpart dune tude approfondie. Par exemple, dans le sorite dont les divers membres progressent laide dune particule telle que ts, ou autres, on voit une notation de rapports entre une srie de conditions objectives ; lattribut du dernier jugement devant convenir au sujet du premier, le nombre des termes en relation est indtermin et dpend de la nature des choses. Procd de
Ce fait est sensible, par exemple, dans la fiction qui fait regarder comme une bru veuve la jeune fille qui a vcu dans la maison des parents de son fianc et dont le fianc est dcd. V. Rec. des Somm., cit., note 181, p. 293. 2 Sur le problme gnral, v. GNY, op. cit., pp. 448 et s. 3 Je rappellerai le parti quont tir les lettrs et les juristes chinois de ltymologie du caractre fa (v. supra, note 25, p. 16). Lancien droit romain a connu de pareilles proccupations, leur donnant mme une porte plus grande. V. ce sujet IHERING, Esprit du droit romain, trad. Meulenacre, 1886-1888, III, par. 49, pp. 142 et s. V. galement I, p. 219, note 265, ce qui est dit sur , , Jugum, Jus, etc. 4 V. les tudes de KARLGREN, cites supra, note 38, p. 21. 5 Je vise surtout la logique confucenne, non encore influence par les apports de Mo Ti, des Sophistes, du Bouddhisme.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

56

raisonnement admirablement adapt un esprit rebelle aux concepts abstraits et qui ne se reprsente que le tangible. Procd permettant des finesses dquilibre, de rythme, de symtrie, voire dassonance, auxquelles lesprit chinois est sensible, mais procd peu adapt au travail de construction sur des concepts qui est la base du droit occidental. De mme, lexagration du caractre concret des solutions est une barrire lesprit de gnralisation, de rduction lunit. En fait, surtout en matire strictement pnale, il y a eu peu defforts faits pour dgager les lments constitutifs dune mme infraction travers les modifications accidentelles quelle peut subir du fait des circonstances extrieures. En revanche, un grand travail a t accompli pour cataloguer des sries de manifestations dune infraction au fond unique, mais que leur varit conduisait les juristes chinois regarder comme autant dinfractions diffrentes. Dautre part, lemploi du raisonnement analogique a t favoris par la doctrine chinoise du rtablissement de lordre naturel troubl. Dans tous les systmes de droit, quand il sagit de dispositions pnales, linterprtation restrictive est traditionnelle. Tout doute doit bnficier laccus. Et seule tombe sous la rpression linfraction dont les lments constitutifs sont prcisment ceux qui ont t dtermins par le texte. Cette rgle na jamais t applique dans lancien droit chinois. Le rle du juge consistait, non pas carter p.68 toute incrimination qui ne cadrait pas avec les termes exacts de la loi, mais au contraire tenter de soumettre aux dispositions rpressives affrentes linfraction la plus voisine le fait qui lui paraissait punissable. Aussi bien, dans les codes dynastiques, depuis celui des Tang (654 ap. J-C.), sont contenus deux curieux textes qui attestent la volont du lgislateur de ne rien laisser dimpuni. Dans le code de la dernire dynastie, le Ta Tsing hien hing hing lu, d. de 1910, ces textes figurent dans les sections 9, Wei ling, et 10, Pou ying wei, du livre XXVI. Aux termes de la premire section, tait puni de la peine du cinquime degr quiconque transgressait un ordre (non sanctionn par une loi). Aux termes de la seconde, quiconque tenait une conduite blmable (mot mot : faisait ce qui ne devait pas tre fait), sans toutefois, dit le commentaire, que cet acte ft formellement prohib par un texte, tait puni de la peine du quatrime degr et, en cas dinfraction grave, de la peine du huitime degr. Ainsi le lgislateur tait-il sr de ne rien laisser passer qui pt troubler lordre naturel. Mais il est vident que le juge se trouvait de ce fait entran pratiquer une mthode dinterprtation analogique, lei touei kiai che, dont est demeure imprgne la jurisprudence des tribunaux chinois. Et cest assurment un procd lgitime dinterprtation, sauf, prcisment daprs les conceptions dOccident en matire pnale 1. Au surplus, la technique de cette mthode
1 Un recul remarquable des conceptions grco-romaines est attest par le rcent dcret du gouvernement national-socialiste allemand modifiant lart. 2 du Code pnal de manire permettre au juge de punir mme en labsence dun texte, lorsquil estime que la sanction est exige par le bon sens ou la morale.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

57

exige un certain nombre de prcautions et nest admissible que sous certaines conditions 1.

Les unes et les autres dgages par GNY avec beaucoup de pntration. V. surtout Mthode dinterprtation, I, pp. 304 et s. Les pages qui prcdent constituent le schma dune tude que jai annonce ds 1925, mais que dautres, plus qualifis, criront.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

58

CHAPITRE IV LESPRIT DU DROIT CHINOIS


@ Lexpos qui vient dtre fait des notions fondamentales chinoises en matire de droit, des conceptions propres aux Lgistes et du rle respectif de la science et de la technique en droit chinois, conduit prsenter diverses remarques destines servir de conclusion densemble cette Premire Partie de mes recherches.
p.69

I. Le point de dpart de cette conclusion me parat tre offert par la citation suivante, dans laquelle M. Gny caractrise le rle des procds intellectuels dans la technique du droit : Les rgles du droit, se dgageant des ralits sociales, sous lempire du principe de justice qui domine tout le monde moral, ne doivent, en principe, tre coules dans le moule des procds intellectuels quen tant que ceux-ci sont ncessaires pour donner ces directions de la vie une formule capable dentraner des volonts intelligentes. Et, moins les lments artificiels de la pense sinterposeront entre lhomme et la vie, plus efficace sera laction des prceptes. De sorte que la ralisation idale du droit tend lextrme rduction et jusqu leffacement des constructions pures de lesprit 1. Ces lignes sappliquent dune manire saisissante au systme juridique de la Chine. Aucun na probablement approch de plus prs cette ralisation idale du droit par lextrme rduction des constructions pures de lesprit. Cest un systme dans lequel le donn, sous ses diverses formes, excde largement le construit. Et sil est vrai que le construit 2, uvre de volont artificielle, sinon arbitraire, arrive augmenter peu peu la somme du donn, ce travail, en Chine, na t fait que dans des limites restreintes. Cest peut-tre au temps de lcole des Lois que le plus grand effort a t fait en ce sens. On a vu que cet effort navait pas eu de lendemain. 2. p.70 La notion de loi na pu se dvelopper en Chine, car les Chinois nont pas en ralit conu lide de loi, mais celle de modle, et ils prfrent naturellement celle-ci celle-l. M. Granet a insist sur ce point 3. Rapproche

Science et technique, III, n 227. GNY, op. cit., I, n 33. p. 97 in fine. 3 Pense chinoise, pp. 338, 341, 416, 586, 590. [css : les paginations cites sont diffrentes de celles du volume publi par les Classiques. Rechercher inconditionnel, modle]
2

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

59

de la citation de Gny, celle que jemprunte la Pense chinoise prend une valeur fondamentale : Cette entente des choses et des hommes est un souple rgime dinterdpendances et de solidarits qui jamais ne saurait reposer sur des prescriptions inconditionnelles : sur des Lois. Le prestige du concret, le sentiment de loccasionnel sont trop puissants, lordre humain et lordre naturel paraissent trop troitement solidaires pour que le principe de tout ordre puisse tre dou dun caractre dobligation ou de ncessit.. La loi, labstrait, linconditionnel sont exclus lUnivers est un, tant de la socit que de la nature. De l, la haine tenace quont excite les Lgistes et aussi les dialecticiens. De l, le mpris de tout ce qui suppose luniformit, de tout ce qui permettrait induction, dduction, une forme quelconque de raisonnement ou de calcul contraignant. Dans lide de rgle, on ne veut gure voir que lide de modle. La notion chinoise de lOrdre exclut, sous tous ses aspects, lide de Loi 1. 3. Le droit, en Chine, daprs les notions traditionnelles, ne se diffrencie pas de la morale. Il nest que la mise en uvre de cette morale. Celle-ci suffit en tant que critrium de rpression, le chtiment ntant quun succdan du rite, li, qui, normalement, doit avoir la prminence. Si, ailleurs, les rgles morales ninterviennent que pour complter la force des prceptes juridiques, en Chine, les prceptes juridiques ninterviennent que pour complter la force des rgles morales. Dans lobligation civile, la rgle morale est tout 2. Les thories anciennes demeurent donc valables aujourdhui comme hier. Le dynamisme juridique est peu prs inconnu la mentalit chinoise traditionnelle. 4. p.71 Dans une telle conception, il ny a place que pour la loi pnale, et cela pour diverses raisons. Lune est lorigine militaire et extrieure du droit, employ tout dabord contre les Barbares. A la promulgation des codes, acte qui sest fait dabord au cours dexpditions dans les marches o vivent les Barbares, cest--dire les individus exclus de la civilisation chinoise, sattache une ide de prestige, de hirarchie, de commandement. tablir un code tait un acte de lse-majest. Le caractre pi dsigne la fois la peine, le code et le chef. A ce point de vue, peu de faits sont plus significatifs que celui qui est rapport dans le Tso tchouan, 6e anne Tchao 3. Tseu-tchan, ministre de Tcheng, ayant fait fondre des chaudires pour y graver un code pnal (536 av. J-C.), Chou-hiang lui crivit une lettre de reproches dans laquelle on relve
Op. cit., pp. 589-590. Sur les manifestations de cette conception en droit franais, v. G. RIPERT, La rgle morale dans lobligation civile, 3e d., Paris, 1935. 3 LEGGE, p. 609. [COUVREUR, III, 116]
2 1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

60

aussi bien une critique de latteinte porte au prestige du chef par la confection dun code, que le regret de voir fixer des lois pour rgler ce qui ne doit dpendre que de lobservation de lordre naturel : Dabord, dit Chou-hiang, je vous ai considr comme mon modle, mais dsormais jai cess de le faire. Les anciens souverains dlibraient sur les circonstances pour dcider [sur la punition des crimes] ; ils ne faisaient pas de codes criminels, dans la crainte que cela ne fit natre lesprit processif chez le peuple. Mais, en revanche, comme les crimes ne pouvaient tre empchs, ils dressaient contre eux, pour leurs sujets, la barrire de la justice ; ils sefforaient damener leurs sujets se conformer tous leur propre rectitude ; ils leur donnaient lexemple de la pratique des rites, du maintien de la bonne foi et ils les traitaient avec humanit .. Lorsque le peuple sait quil y a des codes, pi, alors il ne demeure pas dans la crainte respectueuse de ses suprieurs. Les gens acquirent aussi un esprit processif et font appel la lettre des textes, esprant que, par hasard, ils russiront dans leur argumentation. On ne peut plus continuer les gouverner. Les Hia eurent un gouvernement en dsordre, et lon tablit les peines de Yu ; les Chang eurent un gouvernement en p.72 dsordre, et lon tablit les peines de Tang ; les Tcheou eurent un gouvernement en dsordre, et lon tablit le Livre des Neuf Chtiments. La confection de ces trois codes atteste que chacune de ces priodes a t une priode de dcadence. Et maintenant, dans votre administration de Tcheng,. vous avez imagin une imitation de ces codes, faisant graver dans le bronze le texte des peines ; ne sera-t-il pas difficile de tenir le peuple en repos, comme vous souhaitez le faire ? .. En de telles circonstances, quel besoin y a-t-il dun code? Une fois que les gens connatront les raisons quils ont de plaider, ils rejetteront les rites et feront appel vos textes. Ils passeront leur temps plaider sur des points aussi tnus que la pointe dune alne ou dun couteau. Les procs se multiplieront dune manire dsordonne et la concussion se rpandra largement. Tcheng ira vers la ruine, dans les temps qui suivront le vtre. Jai entendu dire : Quand un tat est sur le point de prir, les rglementations sy multiplient . Est-ce l ce que signifie votre conduite ? A Tsin, en 513 av. J-C. 1, Tchao-yang fit galement graver sur des chaudires de fer les lois pnales dictes par le ministre Fan Siuan-tseu. La tradition rapporte que Confucius le dplora, disant : Puisque ces rgles (celles des anciens souverains) sont maintenant abandonnes et que, pour les remplacer, on fait fondre des chaudires pour y graver des lois pnales, le peuple tudiera ce
1

Tso tchouan, 29e anne Tchao ; LEGGE, p. 732. [COUVREUR, III, 455]

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

61

qui sera crit sur les chaudires et ne se souciera plus de rendre honneur ses suprieurs 1. Il aurait ajout que les lois de Fan Siuan-tseu, dictes lors des chasses de printemps, avaient t motives par le caractre exceptionnel des troubles de Tsin. Ce quil blmait, ctait davoir fait de ces lois des dispositions normales. L tait la faute 2. En second lieu, la loi est avant tout pnale, parce quil faut intimider ceux qui sont incapables dobserver lordre naturel. Elle est mme parfois dune effroyable barbarie, ce qui ne signifie nullement que les peines atroces complaisamment numres dans les anciens codes aient t rigoureusement appliques 3.
p.73

Cest l aussi la raison pour laquelle les peines ont t, lorigine, considres comme ayant dabord une efficacit symbolique. A lpoque semi-lgendaire de Tang Yu (Yao et Chouen), les cinq chtiments se seraient alors manifests par de simples changements de couleur et de forme dans le vtement des criminels, changements emportant une notion dinfamie, louan. Par exemple, un bonnet noir remplace lincision au visage ; un vtement pourpre, lamputation du nez ; des dessins noirs sur les pieds, lamputation des pieds ; des souliers de paille, la castration ; une robe sans col, la dcapitation. Cest ce quon appelle : tracer des symboles, houa siang 4.

M. GRANET traduit (Pense chinoise, p. 462) : Est-ce quils (les gens) continueront dhonorer les nobles ? Sur les chaudires et leur signification au point de vue politique et juridique, v. GRANET, op. cit., p. 464, et Danses et lgendes, p. 491. 2 Comparer lattitude de Confucius propos des procs dans Louen yu, XII, 13 ; LEGGE, p. 257. 3 La cruaut des supplices chinois ne parat pas avoir sensiblement dpass celle des peines quont connues toutes les civilisations antiques et lEurope elle-mme jusqu une poque relativement peu loigne. Il se peut aussi que lopinion traditionnelle cn cette matire ait t plus ou moins infiucnce par limagcrie reprsentant les supplices de lenfer bouddhique. En fait, sans parler de la thorie lgale du rachat des peines, il semble que lapplication effective de la plus cruelle des peines reconnues par les dernires ditions du Ta Tsing lu li avant les rformes de la fin de lempire , savoir la peine ling tche (dmembrement du condamn vivant), ait t rare ct carte ou mitige le plus souvent de diverses manires (v. sur ce point E. ALABASTER, Notes and commentaries on Chinese Criminal Law, p. 57). 4 V. ce sujet CHEN KIA-PEN, Li tai hing fa kao, I, Siang hing, p. 1a. M. TONG KANG, Je pen kiang yen lou, chap. Tchouen tsieou hing tche kao, pp. 26-29, traite en dtail cette curieuse question des peines symboliques, dont laspect lgendaire exigerait une mise au point, et donne (p. 28) un tableau comparatif de la nature de ces peines dans le Chen tseu, mis sous le nom du lgiste Chen Tao, le Siun tseu, le Po hou tong de Pan-Kou et le chap. hing fa tche de lHistoire des Tsin. Cest seulement la dynastie Hia (XXIII-XVIe sicle av. J-C.), dont la vertu (lEfficace) aurait t moindre que celle des souverains antrieurs, qui aurait cr, la premire, les cinq chtiments sous la forme de peines corporelles, jou hing. Ce sont les peines dites de Yu.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

62

Linstitution de la peine rformatrice dite de la Belle pierre , kia che 1, peut tre rattache dans une certaine mesure une conception analogue. En outre, tant donn que la raret dans lapplication des peines est lindice dun bon gouvernement dun gouvernement qui a le prestige et lefficace suffisants pour maintenir lordre naturel on sest proccup de temprer la svrit nominale des chtiments par une application assez humaine, assez individualise , dirions-nous. Et ceci explique ce vritable gnie quont eu les criminalistes chinois, crateurs subtils et raffins de toutes les thories pnales, depuis lanalyse casuistique de lintention jusqu lapprciation de la tmibilit , en passant par la complicit, les excuses, les circonstances attnuantes, la rcidive, le cumul dinfractions, etc.
p.74

Enfin, la loi ntant quun modle, un modle dont on demande lindividu de sapprocher le plus possible sans toutefois exiger quil sy conforme intgralement, la sanction, par sa svrit voulue, garde un caractre idal et thorique. Du reste, cest un fait assez gnral que les dispositions lgales contenues dans les codes sont le plus souvent nominales, on ne les applique pas. Non seulement un bon nombre de ces dispositions sont donnes seulement titre de modles, mais nombre dentre elles proviennent directement des lois les plus anciennes et ne sont plus en harmonie avec les conditions actuelles. Cependant, on les insre et on les conserve dans les codes dynastiques successifs. Pourquoi ? Dans sa prface la rvision du Ta Ming houei tien prescrite par Tcheng-t en 1509, Li Tong-yang disait : Ce qui est bon [en soi], actuellement, bien quon ne lapplique pas, on lcrit aussi , kin tche hi tch, souei tsin yi chou. On garde les rgles des anctres par respect, on nose pas les critiquer, et on conserve les faits et exemples de lantiquit pour servir de modles. Ce qui est dans le code nest pas forcment en vigueur. Cest pourquoi les faits ne sont pas conformes la loi et lon ne peut corriger [les diffrences]. Lhabitude, en Chine, est de discuter sur des chimres, tsao kong tche louen ; on ne recherche pas lexactitude 2.

Cette peine aurait eu simple valeur de rprimande. La Belle pierre tait une pierre veine place gauche de la porte de la salle de laudience extrieure, sous la surveillance des prvts de laudience impriale. Ceux-ci font asseoir le coupable sur la pierre pour lhumilier. On pense que lindividu vicieux samendera en contemplant la symtrie des veines de la pierre, image de lordre naturel. A ce sujet, le Tcheou li sexprime ainsi : yi kia che ping pa min, par la belle pierre, on rectifie les hommes dmoraliss . (Tcheou li, trad. d. Biot, I, p. 302, note 4 ; II, p. 311, note 9, pp. 312, 348). 2 WANG TCHEN-SIEN, Tchong kouo kou tai fa li hio, Principes juridiques de lantiquit chinoise, Chang-ha, 1925, p. 5. Un auteur japonais ASAI (TORAI), dans son Histoire de lvolution de la codification chinoise , Tchong kouo fa tien pien tsouan yen ko che, trad. Tchen Tchong-ming, dit que, dans le Tang lu chou yi (code des Tang), il y a de nombreuses dispositions concernant les infractions passibles de la peine de mort et les modes

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

63

5. La grande masse des dispositions lgales intresse exclusivement ce que nous appellerions le droit public (pnal et administratif) ; le droit priv est rduit un nombre insignifiant de textes, qui ne sont maintenus qu raison de limportance quils offrent pour lordre public et ltat. En matire de droit de famille, les textes des codes dynastiques (gnralement venus des rituels) concernent le mariage, la rpudiation, linstitution dhritier ; en matire de droit des biens, ils visent la proprit et le nantissement immobilier ; en matire de droit des obligations, ils traitent de la vente et du prt intrt. Encore sont-ils de caractre aussi gnral que possible, sabstenant dentrer dans les dtails. Les auteurs chinois affirment que cette raret des dispositions de droit priv tient ce que les codifications anciennes sont faites uniquement pour le prince, pour ltat, et que le droit du prince lemporte sur tout le reste ; la notion mme que le peuple puisse avoir des droits est inconnue de lancienne codification impriale. Telle est, par exemple, lopinion de Houang Tsong-hi 1. Le droit, fa, dit cet p.76 auteur, ne doit pas consister dans une multiplicit de rglements tendant protger le bien personnel du prince. Redouter un homme que lon emploie, le faire surveiller par un autre, craindre les effets dune loi quon dicte, en promulguer une autre pour affermir la premire, appeler ceci fa, cest un non-sens. Ce qui est sous le ciel est chose publique 2 et non la chose prive du prince. La loi consiste donc, pour le prince, rpartir les terres, les faire cultiver pour nourrir et vtir le peuple, ouvrir des coles pour linstruire, tablir le mariage pour empcher les relations irrgulires, entretenir une forte arme pour viter les troubles, en un mot rgler la vie de tout le peuple et protger le bien commun. Des vues semblables se retrouvent chez Wang Tchen-sien 3. Elles ont enfin t affirmes avec une grande force par M. Hu Han-min, en octobre 1928, dans son discours dinauguration du Li fa yuan 4.

dexcution de la peine. Cependant, cette rglementation naurait jamais t en vigueur lpoque des Tang. 1 HOUANG TSONG-HI (tseu : Li-tcheou) vivait la fin des Ming et au dbut des Tsing (1609-1695). Nationaliste, il stait montr trs hostile aux usurpateurs mandchous, rassemblant mme une arme pour leur rsister. Ses ides dmocratiques lui avaient t inspires par son mpris du rgime. Sa thse consiste dans la justification du gouvernement lgal oppos au gouvernement personnel. Il est, certains gards, un Lgiste, mais sen tient lopposition orthodoxe entre les lois des premires dynasties et celles de Tsin, de Han, de Song, faites exclusivement dans lintrt personnel du souverain. Vers la fin des Tsing, ses ides dmocratiques avaient beaucoup sduit les tudiants des premires universits modernes ; ils y trouvaient des mots dordre contre le gouvernement. V. la prface dun de ces tudiants, M. Hiu Siao-tien, la 2e d. (Chang-ha, 1928) des extraits des uvres de HOUANG LI-TCHEOU : Houang Li-tcheou tsi ; la partie consulter spcialemcnt est le livre I : Ming yi tai fang lou, chap. 3, Yuan fa. Une dition spare de ce livre a t faite en 1925, Chang-ha, par la maison Leang ki tou chou kouan, avec une prface de M. Hou Che et une excellente tude critique de M. Lo King. Je cite daprs cette dition. 2 Tien hia wei kong (Li ki). 3 Op. cit., pp. 4-8. 4 V. Li fa tchouan kan, vol. I, pp. 4 et s.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

64

A la vrit, ces vues sont surtout inspires dun esprit polmiste. La raret des dispositions lgales de droit priv, en Chine, sexplique avant tout par le fait que les seuls modles qui intressent lordre universel sont videmment ceux qui correspondent des institutions regardes comme essentielles pour le maintien de cet ordre. Un mariage selon les rgles, une institution dhritier correcte importent lordre universel. Mais non une vente, une location, un contrat quelconque. Cest ici le domaine infini de la coutume, de lusage, de laccord priv, sous lautorit des innombrables traditions tablies par ces collectivits dans lorbite desquelles volue forcment, en Chine, tout individu : clan, famille, guilde, village, etc. Et ces collectivits elles-mmes cherchent avant tout raliser ce qui est conforme au sentiment des distinctions sociales, yi, la justice, lquit, non par des principes de droit rigides, mais par cette procdure souple et nuance de concessions, darrangements, de compromis, toutes choses exprimes par la notion incluse dans le caractre jang, cder, notion dont on a vu plus haut limportance. 6. p.77 Par suite des particularits inhrentes la langue et la logique chinoises, la loi est avant tout ct de quelques grands principes moraux une discrimination non systmatique de cas concrets. Il ny a pas, ou presque pas, dessais de rduction lunit. Au surplus, les li, cest--dire les dispositions ajoutes aux rgles invariables des lu, ces li ne sont que des rsidus de cas concrets et, en sintgrant dans la loi, ils ont gard la trace de leur origine. 7. On peut enfin ajouter tous ces traits celui que fait apparatre la notion de responsabilit. Cest un des plus frappants. Par suite de la conception de lordre naturel, du sentiment de la hirarchie, lune et lautre se substituant lide de loi, la responsabilit nest pas envisage comme naissant forcment de la violation dune obligation lgale. En Chine, lide est que lorigine du prjudice rside dans une atteinte porte lordre naturel, et que cette atteinte nat elle-mme de ce fait que lensemble des attitudes, des gestes, des rites, des consignes , destins assurer cet ordre, a subi une violation. La responsabilit des grandes calamits qui frappent ltat vient de ce que le prince ne possde pas lEfficace ncessaire, nest pas ou nest plus en tat dassurer lharmonie entre lordre humain et lordre universel. Si les fonctionnaires infrieurs commettent des fautes, cest parce que leurs suprieurs nont pas su leur donner lexemple. Si le peuple commet des crimes, cest parce que ses chefs nobservent pas leurs obligations, etc. Ce fait explique nombre de traits de la vie juridique chinoise traditionnelle, dont le plus notoire est celui de la responsabilit collective et solidaire qui stend du chef le plus lev aux infrieurs. Pratiquement et vulgairement, cela se traduit, dans ladministration, par la formule : pas dhistoires . Le meilleur magistrat est celui devant lequel viennent le moins de litiges : On cachera des crimes pour quil ne puisse pas tre dit que les autorits ne sont pas vigilantes. A linverse, on sarrangera par tous moyens pour produire des coupables, afin

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

65

de montrer que lon sait remettre les choses en ordre sans retard. Le pre sera puni pour le crime de son fils, parce quil na pas su lui donner le bon p.78 exemple. Le village sera solidaire de celui de ses membres qui commet une faute, etc. 1. Systme discutable du point de vue de nos ides juridiques occidentales, mais dune concordance logique absolue avec la conception traditionnelle du droit en Chine et dont les effets pratiques ont t, somme toute, plutt bienfaisants pendant de longs sicles, en obligeant chaque responsable ventuel sentir trs fortement le rle quil avait jouer dans le vaste mcanisme destin assurer la ralisation de lOrdre universel 2. Au surplus, cette conception objective de la responsabilit se rattache directement la notion de risque, bien plus proche de la mentalit juridique chinoise que lide subjective de faute, exalte par le christianisme. On sait du reste que, mme en Occident, le droit de la responsabilit soriente de plus en plus nettement vers une conception objective. Et ce ne serait pas la premire fois quune conqute ne serait en ralit quune reprise, et que le droit retournerait, aprs des errements sculaires, aux directives qui se sont imprimes, ds les origines, dans la conscience des peuples les plus anciens. * ** La conception chinoise du droit traduit fondamentalement des notions qui se sont labores, laube dune civilisation, dans la conscience des hommes qui ont peupl la Chine. Ces notions, prsentes dune manire scientifique par lcole de Confucius, sont demeures hors de linfluence que beaucoup plus tard la civilisation grco-romaine, puis le christianisme, ont exerce sur les conceptions juridiques de lOccident. La mystique confucenne , peine branle par celle des Lgistes, effleure seulement p.79 et, dans le domaine du droit, sans rsultats durables, par le bouddhisme, est parvenue intacte jusqu nos jours. La majorit des penseurs chinois daujourdhui professe encore, sur la loi et le droit, les opinions consacres par les Classiques. Il est permis dapprcier la beaut et la grandeur de cette conception et de penser que le systme juridique traditionnel de la Chine mrite, aprs tout, plus dadmiration que de critique 3. Na-t-il pas suffi, pendant des sicles, maintenir, avec un minimum de moyens, lordre social au sein dune population immense ? Largement charg dexprience humaine,
1 Mr. OWEN LATTIMORE crit excellement : .The Chinese method appears, in practice, to fix responsibility not in terms of who has done something , but of what has happened . When something has once happened, rcsponsibility must be assigned ; and hence there is always an underlying tendency to try to prevent decisive things from happening, and to diffuse responsibility (Manchuria, Cradle of Conflict, chap. IV, The living force of Chinese culture, pp. 80-81). 2 Sur le problme en gnral, v. P. FAUCONNET, La responsabilit, Paris, 1920, et, passim, de nombreux exemples tirs de la Chine (pp. 31, 42, 71, 129, 287, etc.). 3 Cest aussi lopinion dE. ALABASTER, Notes and Commentaries on Chinese Criminal Law, p. LXXII.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

66

imprgn dun trs haut idal, dune laboration technique la fois souple et profonde, il a rayonn sur lAsie tout entire. Depuis quelques annes, les enseignements du prsident Sun Yat-sen, mis en pratique par le parti Kouo-min 1, ont introduit dans les conceptions traditionnelles une mystique, celle des San min tchou yi, ou Trois Principes du Peuple , dont nul ne peut prvoir la vitalit. Cependant, en tudiant les institutions positives difies sur la base de ces enseignements, on ne tardera pas se rendre compte, dune part, que cette mystique prsente un caractre plus politique que philosophique, dautre part, quelle est loin dtre originale, car elle sapparente tout la fois aux ides confucennes et au programme des Lgistes 2. Ces derniers ont connu, surtout au moment o la reconstruction de la Chine a commenc de recevoir une impulsion srieuse, cest--dire vers 1928-1929, un renouveau de faveur. Mais il faut bien se dire que la notion de la loi souveraine ne se rpand que trs lentement en Chine, o lon persiste apprcier beaucoup plus les commandements de la morale, lquit, le sentiment des valeurs sociales, en un mot le jen yi si violemment combattu par Han Fei tseu. Le rite, li, continue de p.80 lemporter sur le fa 3. En tous cas, les juristes chinois modernes se refusent concevoir la rgle de droit, la manire des Lgistes et selon les ides romaines, comme une entit rigide et abstraite. Ils ne trouvent, dans les vnements qui se droulent dans. le monde depuis vingt ans, que trop dexemples leur permettant de douter que la loi possde une valeur intrinsque suffisante pour assurer lordre social sur le plan international comme dans le domaine interne. Des maximes telles que : Dura lex, sed lex ; Fiat justitia, pereat mundus ; summus jus, summa injuria, etc., rendent leurs oreilles un son discordant : peut-il y avoir du droit et de la justice, l o il ny a ni sentiment des valeurs morales, ni quit ? Chez ce peuple compos de 75 80 % de paysans et dont la civilisation agricole a servi de cadre la croyance linteraction de lordre naturel et de lordre social, on continue de juger la conduite des hommes, non pas daprs les permissions ou les interdictions lgales, mais daprs la valeur morale intrinsque des actes accomplis. La loi positive nest accepte que dans la mesure o elle reprsente une coutume elle-mme juge conforme la loi naturelle. Et bien que le gouvernement dont le fondement et la justification mmes relvent de cet examen aille saffermissant en mme temps que la notion dtat, lie celle de loi, ses ordres sont obis, non parce quils sont des injonctions de lautorit tablie, mais parce quils rpondent au sens
V. ci-aprs, IIe Partie, chap. I et chap. III, sect. II. Je ne puis faire tat ici de la mystique communiste, mais lon ne peut oublier quen dpit des forces mises en uvre par le gouvernement pour dtruire le communisme, quelques rgions de la Chine sont encore au pouvoir des adeptes de ce rgime et possdent des institutions communistes. 3 La prennit du conflit entre les deux notions apparat encore tout rcemment dans la 2e prface (dc. 1933) mise par M. Tsiao Yi-tang, prsident du comit de codification du Li fa yuan, en tte de la grande collection lgislative Tchong houa min kouo fa kouei houei pien.
2 1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

67

populaire du correct, du convenable, de lquitable, du conforme jen yi et seulement dans la mesure o ils y rpondent 1. Il ne manque pas de juristes et dhommes politiques, en Chine, pour estimer que si le pays a besoin de faire une p.81 cure de Han Fei tseu , si la conception traditionnelle de la loi nest plus adapte aux conditions sociales et conomiques complexes dun tat moderne en voie de reconstruction, il ne faut pas scarter trop vite de la mystique confucenne . On assiste mme en ce moment un retour marqu vers le confucisme, et cela pour des raisons sociales autant et plus que pour des raisons politiques 2. Trop dobligations positives, pas assez de devoirs moraux , telle est lopinion dune haute personnalit du gouvernement chinois parlant de la lgislation en vigueur. Sans doute est-il impossible den revenir purement et simplement la thorie du prince responsable de lordre universel et des relations sociales gouvernes par les rites. De plus, un systme juridique entirement fond sur lquit, si idal soit-il, risquerait de sombrer dans larbitraire. Il y a bien des arguments en faveur de la rgle constante prconise par Han Fei tseu et la mystique confucenne est la base de plus dun p.82 des maux qui affligent encore la
1 On a vu plus haut (pp. 19-20) un exemple intressant de cette attitude. Plus remarquable encore, peut-tre, est celui cit par M. Padoux dans sa prface la traduction franaise de LEANG KI-TCHAO, La conception de la loi, etc., par J. ESCARRA et R. GERMAIN, cit., pp. VIII-IX. Un procs civil entre Chinois se droulait, en juillet 1926, devant la Cour mixte de Chang-ha. Lune des parties invoquait des dcisions de la Cour suprme de Pkin, laquelle, cette poque, avait le pouvoir de rendre des arrts de principe obligatoires pour les tribunaux infrieurs. Lautre partie invoquait une coutume locale en opposition avec ces dcisions. Le dialogue suivant rapport dans le North-China Herald du 31 juillet 1926 sengagea entre lassesseur tranger de la Cour mixte et un membre du conseil dune guilde commerciale locale, appel tmoigner de lexistence de la coutume contredisant les arrts de la Cour suprme ASSESSEUR Respectez-vous votre Cour suprme de Pkin ? TMOIN Naturellement, comme organisation chinoise nous devons la respecter, mais si une dcision de la Cour suprme nest pas bonne, alors nous, marchands, nous naurions pas le moyen de la modifier. A. Voulez-vous dire que vous tes mieux en mesure de dcider si un jugement de la Cour suprme, rendu par quelques-uns des hommes les plus comptents de Chine, est bon ou mauvais ? T. Non. Nous marchands nous faisons gnralement ce que font les autres marchands. A. Enfin, obissez-vous aux dcisions de votre Cour suprme ou non ? T. Si le jugement est raisonnable, jy obis. Sil ne lest pas, je ny obis pas. A. Alors vous vous constituez en arbitre suprieur ? T. Pas moi seul. A. Mettons la classe des marchands : Nous avons raison dans ce que nous disons et la Cour suprme a tort, mme en matire de droit . T. Cest bien cela. Il est donc bien exact de dire, avec M. GRANET, que la loi, pour ce tmoin cest--dire pour la majorit de 1a population na que lautorit dun conseil, et non force souveraine. Comp. DUYVENDAK, op. cit., pp. 129-130. 2 V. Sir REGINALD P. JOHNSTON Confucianism and Modem China, London, 1934, chap. XII, pp. 173 et s. Un dcret du 23 juin 1934 a dcid que lanniversaire de la naissance de Confucius serait dsormais une fte nationale annuelle (27 aot).

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

68

Chine daujourdhui ces vers rongeurs dcrits par ce mme Han Fei en termes dune saisissante actualit. Enfin, sil est possible que le systme confucen ne soit pas intgralement statique, et contienne des lments dvolution 1, il demeure cependant bien loign du puissant dynamisme de lcole des Lois. Ces inconvnients inhrents la conception confucenne du droit, les trangers, surtout ceux qui vivent en Chine, sont prompts les dnoncer, parfois en les exagrant. Ils se htent de parler de dnis de justice, de juges incomptents ou corrompus, alors que, dans la plupart des cas quils citent, et qui ne reprsentent eux-mmes quune fraction insignifiante de la masse des dcisions rendues, le tribunal a statu daprs le standard confucen au lieu dappliquer rigidement la loi crite. Par exemple, une cour chinoise de Chang-ha est saisie dune demande dexpulsion de locataires. Sil sagit de pauvres gens rduits la misre par les circonstances et sans quil y ait eu, de leur part, faute ou mauvaise volont, des dlais leur seront accords et renouvels, alors mme que la rgle de droit exigerait leur expulsion sans rserves. Un homme trs riche a prt de largent un malheureux qui ne peut rembourser lchance. Le tribunal, ici encore, jugera en quit. Dans les deux cas, il cherche raliser une justice sociale en accord avec les principes confucens. Sans doute, le propritaire non pay subit un prjudice, mais le locataire qui va tre jet la rue en subira un beaucoup plus grave. Que le propritaire accepte une rduction de loyer pour lavenir, des dlais pour le paiement des arrirs, et lquit sera satisfaite. Le prteur nest pas rembours et subit de ce chef un prjudice. Mais lemprunteur, dans la misre, est plus plaindre que lui. Lun peut supporter une perte, lautre ne le peut pas. Entre les deux, le jen yi ordonne de sacrifier celui qui subira le moindre dommage. Des raisonnements de cette nature, jen ai entendu cent fois en Chine, de la part dhommes p.83 foncirement honntes, dune grande culture, parfaitement informs des divers systmes juridiques du monde. Ils observaient mme que lintroduction, en Chine, de notions et dinstitutions empruntes lOccident, avait eu pour rsultat de multiplier lexcs les litiges et de faire venir devant les tribunaux un trs grand nombre de cas qui, jadis, taient tranchs lamiable au sein des collectivits formant larmature sociale du pays : familles, clans, guildes de commerce, etc. Laugmentation des procs relatifs aux affaires de famille, surtout en matire de divorce et de succession, tait, pour ces hommes, une marque de dcadence. Et lun deux, personnalit de premier plan, entirement dvou la reconstruction de son pays sur la base des enseignements du prsident Sun Yat-sen, nhsita pas, un jour que nous discutions ensemble certains problmes dorganisation judiciaire et de procdure, prendre son exemplaire du Tso tchouan et me
1 Sur ce point spcial, v. L. S. HS, The Confucian Concept of Progress, dans The Chinese Soc. And Polit. Science Rev., X, 1926, p. 582. Comp., du mme auteur, Political Philosophy of Confucianism, London 1932 ; et CHEN HUAN-CHANG, The Economic Principles of Confucius and his School, New York, 2 vol., 1911.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

69

relire le passage o, en 536 av. J-C., Chou-hiang, de Tcheng, reprochait au ministre Tseu-tchan davoir fait graver un code pnal sur des chaudires de bronze 1 : .. Quel besoin y a-t-il dun code ? Une fois que les gens connatront les raisons quils ont de plaider, ils rejetteront les rites et feront appel vos textes .. Les procs se multiplieront dune manire dsordonne. . A vrai dire, on ne voit pas pour quelles raisons la Chine de lavenir rejetterait entirement ces ides, supposer quelle en et la possibilit. Certains affirment que lacceptation par le pays de la conception romaine de la loi est une condition de labandon de lexterritorialit juridictionnelle par les Puissances trangres qui jouissent encore de ce bnfice 2. Il serait puril et dangereux de p.84 lier la solution dun problme aussi ample que celui de la conception chinoise du droit au sort de lexterritorialit, qui nest quune question insignifiante. Les Puissances traits peuvent prendre en cette matire telle attitude que leur dicteraient ce quelles croient tre leurs intrts. Pour les hommes responsables de la reconstruction de la Chine dans le domaine juridique, il sagit de savoir sil est possible dabandonner totalement la mystique confucenne, si cet abandon est dsirable et quelle place il faut faire, dans les institutions nouvelles, la conception occidentale de la loi 3. Il y a l, en tout tat de cause, un problme dadaptation qui est lun des plus vastes quune nation ait jamais eu rsoudre. En insistant peut-tre un peu trop longuement sur les aspects philosophiques de la conception chinoise
V. supra, pp. 71-72. Dans une note du 10 aot 1929, le gouvernement britannique, faisant connatre au gouvernement chinois ses intentions en matire dexterritorialit, dclarait : .... to be necessary that Western legal principles should be understood and be found acceptable by the people at large, no less than by their rulers . De quel droit une nation peut-elle exiger dune autre quelle partage ses propres conceptions juridiques ? Sur la base de la rgle : The King can do no wrong, les administrations publiques anglaises ne se reconnaissent jamais, en principe, responsables des accidents causs par leurs services ; le gouvernement britannique accepterait-il que les Puissances continentales lui imposent leurs propres principes en matire de responsabilit administrative ? Telle est la rponse quon peut faire aux vues exposes maintes fois sur ces questions par les auteurs anglais, et, en dernier lieu, par M. H. G. W. WOODHEAD, A Journalist in China, London, 1934, chap. XVII, p. 175 et s. On ne peut exiger de la Chine quune chose : des juges comptents, indpendants, intgres. Mais personne na le droit de lui imposer une conception du droit dtermine, rien, au surplus, ne permettant daffirmer quen ce domaine notre civilisation romaine et chrtienne ne soit pas, dans une certaine mesure, aberrante. Finalement, cest faire preuve dune courte psychologie que denvisager la transformation radicale de la mentalit dun peuple, sagissant daussi graves problmes que ceux du fondement du droit, des rapports du droit et de la morale, de lquit et de la loi, etc. Suffirait-il dun ordre pour rendre, du jour au lendemain, toute lAngleterre confucenne ? 3 Au cours de la Confrence judiciaire nationale qui sest tenue Nankin du 16 au 21 septembre 1935, la ncessit, pour la Chine, dune orientation dcisive vers la conception occidentale du droit et du gouvernement par la loi , a t dfendue avec nergie par plusieurs orateurs, entre autres par M. Kiu Tcheng, president du Sseu Fa Yuan (Conseil de justice).
2 1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

70

du droit, jai cherch mettre le lecteur en mesure dapprcier la grandeur et les difficults de luvre accomplir. Cest en fonction de ce problme gnral quil conviendra de juger la valeur et la porte des rformes dj faites dans les institutions, ainsi que les chances de succs de ces rformes. Tel est lobjet des chapitres qui vont suivre.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

71

DEUXIME PARTIE, CHAPITRE PREMIER LES INSTITUTIONS LGISLATIVES, APERU HISTORIQUE


@ On a vu dans la Premire Partie que la conception chinoise du droit rpugnait lemploi de la loi en tant que source du droit positif. Daprs lenseignement orthodoxe reprsent par le chapitre Lu hing du Chou king, les lois, fa cest--dire les lois pnales auraient t inventes par le peuple autochtone des Miao, les Chinois, eux, stant toujours gouverns par les rites en se conformant lordre naturel : Les gens des Miao ignoraient le recours la bienveillance ; ils ne connaissaient que la rpression par les supplices. Ils inventrent cinq chtiments cruels auxquels ils donnrent le nom de lois, fa 1. On enseigne encore que les Miao ont ainsi hrit des Chinois lusage des chtiments 2. Ceux-ci ont du reste vari au cours de lhistoire. Aprs avoir t, dit-on, symboliques 3, ils auraient t effectifs partir de la dynastie Hia. On donne cependant une liste des peines de Yao. De plus, les recherches de Chen Kia-pen montrent quau moins jusqu la dynastie Ming incluse, ct des cinq chtiments traditionnels, existaient de nombreuses peines, gnralement de caractre atroce, dont lapplication effective tait sans doute moins frquente quon pourrait le penser, et qui semblent avoir t des modes dexcution plus ou moins arbitraires de la peine de mort, prvue par la loi dune manire indtermine.
p.87

En fait, il a exist en Chine, depuis lantiquit la plus recule, des dispositions lgales, codifies, ou non. Il ne sagit pas ici den crire lhistoire, ce qui, pour les priodes trs anciennes, est peu prs impossible faire dun point de vue critique 4. Le bref aperu qui va suivre, utilisant les donnes traditionnelles, a surtout pour objet de montrer p.88 que les travaux de codification moderne ont derrire eux un trs long pass 5.
LEGGE, pp. 588 et s.[COUVREUR, p. 376] LEANG KI-TCHAO, La conception de la loi, etc., pp. 2-3. 3 V. Premire Partie, ch. IV, note II. 4 V. Premire Partie, ch. I, note I. 5 On consultera avant tout les chapitres sur le droit pnal, hing fa tche, des histoires dynastiques et des encyclopdies. Pour les premires, v. notamment : Tsien Han chou, ch. 23 (trad. ital. par A. ANDREOZZI, sous le titre : Le leggi penali degli antichi Cinesi, trad. del hin fa-ce, o sunto storico delle legge penali, che fa parte della storia della dinastia dei Han, Firenze, Civelli, 1878 ;) Pour les secondes, v. surtout les chap. 609-619 du Ts fou yuan kouei ; les chap. 162-173 du Wen hien tong kao ; la section siang hing tien du Tou chou tsi tcheng, etc. Dimportantes listes douvrages juridiques anciens sont donnes par P. PELLIOT, Notes de bibliographie chinoise, II. Le droit chinois, Hano, 1909 (extr. du
2 1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

72

Avant dentrer dans lexamen des textes des diffrentes poques, Chen Kia-pen prcise quelques points de p.89 terminologie. Il indique le sens des caractres lu, ling, ko, fa, laide des anciens lexiques (Eul ya, Chouo wen), et de quelques ouvrages historiques et philosophiques 1. Lu, cest la notion de rgle constante, chang, de conformit, et chou, de modle abstrait et uniforme, de commune mesure, avec le sens de fa, loi, modle. Ltymologie y dcouvre limage dune formation militaire et dune sorte de flte en usage dans larme 2. Cest toujours la mme notion dordre, de rgle. Et cest la raison pour laquelle les dispositions permanentes des codifications impriales, dispositions reproduites comme des textes de style et
Bulletin de lcole franaise dExtrme-Orient IX, n I, janv-mars 1909, pp. 27-56) ; par SIE KOUAN-CHENG. Li tai hing fa chou tsouen wang kao, s.d. (adaptation partielle de ltude de M. PELLIOT) ; par SOUEN TSOU-KI, Tchong kouo li tai fa kia tchou chou kao, Wou-si, aot 1934 De nombreux textes des histoires dynastiques et des encyclopdies ont t dpouills par M. E. T. C. WERNER, qui en a rsum la substance dans plusieurs chapitres (v. surtout : Laws, criminal, civil and industrial, pp. 91-104) du vaste ouvrage quon stonne de voir si rarement cit : Descriptive Sociology . . . Chinese (sous la direction dHERBERT SPENCER), London, 1910. Louvrage capital demeure celui de CHEN KIA-PEN (tseu : Ki-yi) : Li tai hing fa kao, Recherches sur les lois pnales de lantiquit, en 77 livres (v. IVe Partie et Bibliographie du prsent ouvrage). Il y a runi, malheureusement sans critique, une quantit prodigieuse de matriaux classs sous seize rubriques diffrentes et qui font de ses recherches une mine inpuisable dinformations. Jai surtout utilis ici les neuf livres consacrs aux lois et ordonnances, Lu ling et qui traitent de la lgislation chinoise depuis les origines jusqu lpoque des Ming. Un autre rudit, M. TCHENG CHOU-T, sest livr un travail du mme ordre mais de moindre ampleur, dans son Kieou tchao lu kao, Recherches sur les lois de neuf dynasties (depuis les Han jusquaux Souei, soit 206 av. J. C. - 618 ap. J. C.), Chang-ha, 1927. TONG KANG a publi de nombreux travaux sur le droit ancien, parmi lesquels il convient de citer surtout : Han hing tche kao, Recherches sur le droit pnal des Han, et Je pen kiang yen lou, Recueil de confrences faites au Japon (1934). Les manuels modernes dhistoire du droit chinois sont de valeur trs ingale. Lcs plus complets sont ceux de MM. YANG HONG-LIE, Tchong kouo fa lu fa ta che, Histoire du dveloppement du droit chinois, 2 vol., 1930, et TCHEN KOU-YUAN, Tchong kouo fa tche che, Histoire du droit chinois, 1934. On consultera galement ceux de MM. KANG PAO-TCHONG, YU YI, TING YUAN-POU, etc. V. encore un article de M. MEOU CHAO-TCHEOU, Tchong houa kieou lu t tien tche yen kieou, Recherches sur les points spciaux des anciennes lois chinoises. Enfin, parmi les nombreux et importants travaux consacrs lancien droit chinois par les savants japonais, il convient de citer : ASAI (Torai), Shina hosei shi, Tokyo, 1904, ouvrage traduit en chinois sous le titre Tchong kouo fa tien pien tsouan yen ko che, Histoire de lvolution de la codification chinoise, par TCHEN TCHONG-MIN, 2 vol., Pkin, sept. 1915 ; TAKIGAWA (Masajir) : Ritsurei no kenky, Recherches sur les lois et ordonnances, Tokio, 1931 ; MM. ONO (Seiichir), NIIDA (Noboru), HIGASHIGAWA (Tokuji). Un travail historique de haute valeur d ce dernier auteur a t traduit en chinois sous le titre : Recherches sur lhistoire du droit chinois, par M. LIAO WEI-HIUN, et publi dans la revue [] de 1930 1933. 1 Lu ling, l. 1, p. 1-4. Cf. galement TONG KANG, Hing fa pi kiao hio, p. 2b. Pour la terminologie moderne, v. Chap. II, infra. 2 Yi king, chap. Yao tseu : Larme sort avec le lu (Che koua).

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

73

indpendamment de toute adaptation aux circonstances, sont toujours dnommes lu. Le caractre ling a le sens de kao, proclamer, de kiao, instruire, enseigner (le peuple), de donner un ordre, fa hao. Il sagit ici de rglementation concrte, dtaille et non plus de lois gnrales et abstraites. Ling, dcret, ordonnance, soppose donc lu ou fa, comme loi soppose rglement. Cette opposition sest du reste conserve dans la terminologie chinoise moderne. Ltymologie de ko, fait ressortir la parent de ce caractre avec le caractre tcheng. La notion exprime est celle de rgle, de classification, de mesure. Le caractre est form de deux radicaux significatifs, celui du riz et celui du boisseau. On note galement le sens dnumration, darticles, driv de celui de classement, et ko est donn comme correspondant tiao, qui signifie article. Le dernier caractre, dans la terminologie moderne, associ avec li, rgle, a pris le sens technique de rglement, tiao li 1. Quant au caractre fa, dont on connat ltymologie 2, il a techniquement le mme sens que chang, que lu, p.90 cest dire le sens de rgle constante, uniforme, abstraite, soustraite au changement, pou kai 3. Si lon examine les renseignements dordre lgislatif rassembls par limmense rudition de Chen Kia-pen, on doit mettre de ct, comme plus qu demi-lgendaires, ceux qui concernent les priodes de Houang ti, de Yao, de Chouen, de Yu, etc. Pour les poques moins lointaines, les recherches ne donnent gure de rsultats trs srs. On connat surtout des titres de lois, sans quon sache toujours ce quelles contenaient. La lgislation attribue aux Tcheou est dcrite dans le Tcheou li et dans le Yi tcheou chou 4 mais il est douteux que cette attribution corresponde la ralit. Des faits plus prcis se placent toutefois dans la priode Tchouen tsieou 5. Le chapitre Lu hing, du Chou king, contient lanalyse des lois pnales de Lu ou de Fou, rdiges, dit-on, dans la centime anne du roi Mou, des
1 Cf. galement le rapprochement de ko et de kouo. On rencontre encore lexpression ts chou, dans le sens ddits impriaux crits sur fiches et adresss des rois vassaux. V. d. CHAVANNES, Les livres chinois avant linvention du papier, Journ. Asiat., 1e srie, vol. V, 1905, p. 25 note 1. 2 V. Ire Partie, ch. I, note 25. 3 Sous les Tang, les dispositions lgales et rglementaires sont appeles : lu, ling, k, che. On entend gnralement par lu les textes dterminant les degrs des ascendants et des descendants, les classes des nobles et du peuple ; par k, les actes quaccomplissent normalement les fonctionnaires ; par ling, les dispositions en vertu desquelles sont prononces les condamnations, etc. V. les prfaces du Tang lu chou yi. 4 Ensemble de chroniques concernant les Tcheou et qui nont pas t incorpores au Chou king. Sur cet ouvrage, v. d. CHAVANNES, Mm. Histor., t. V, note I, p. 457 [note a51.133] 5 V. TONG KANG, Tcheouen tsieou hing tche kao.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

74

Tcheou, en 952 av. J.C., pour reproduire les enseignements des Hia sur le rachat des peines 1. On trouve dans le Tso tchouan dimportantes informations dordre lgislatif. Cest par lui que lon peut entrevoir lactivit, dans ce domaine, des divers tats qui forment alors la confdration chinoise. On cite, Tsin, les lois dictes Pei-lou lors dune chasse 2, Tchou, les lois sur le recel des criminels, pou kiu 3. Mais les deux faits les plus importants sont la promulgation dun code pnal Tcheng, en 536 av. J.C., par Tseu-tchan et lrection Tsin, en 513, par Tchao Yang, de chaudires sur lesquelles taient graves les lois pnales. A Tcheng encore, en 501, Teng Si est signal comme ayant rdig un code pnal sur des tablettes de bambou (tchou hing) 4.
p.91

Pour la priode Tchan kouo, nous possdons des indications plus compltes sur une codification dont limportance est primordiale, car elle est la base de toutes les grandes codifications dynastiques qui se sont succd en Chine jusquen 1920, cest--dire pendant vingt-trois sicles. Il sagit du Fa king en 6 sections, pien, rdig pour le marquis Wen de ltat de Wei (414-387 av. J.C.) par Li Kouei 5. Daprs Wang Ying-lin, le travail de Li Kouei aurait t une compilation des divers codes alors en vigueur dans les tats voisins de Wei, Tcheng fournissant le droit pnal, Tsin la procdure, Tchou les lois sur le recel et les dfinitions, etc 6. Les six livres, intituls fa, lois, taient diviss de la manire suivante : 1. tao fa ; 2. tso fa ; 3. tchou fa ; 4. pou fa ; 5. tsa fa ; 6. kiu fa. Le
V. entre autres, d. CHAVANNES, Mm. Histor., I, pp. 259-265. Le rachat des peines, chou tsouei, institution fondamentale du droit pnal chinois, remonterait ainsi aux temps semi-lgendaires de lhistoire chinoise. (V. CHEN KIA-PEN, Li tai hing fa kao, Tsong kao, I, pp. 4a, 5a.) 2 La promulgation de lois au cours dune chasse, ou dans les marches o vivent les Barbares, a t interprte comme indiquant la volont du lgislateur de sloigner, pour divers motifs, de lordre naturel. V. Ire Partie. 3 Sur ces lois, v. les ouvrages de CHEN KIA-PEN et de TONG KANG. 4 Sur ces faits et leur signification, v. Ire Partie. Sur le code de Tseu-tchan, v. spcialement CHEN KIA-PEN, I, pp. 22-26. 5 CHEN KIA-PEN, op. cit, p. 28 ; WANG YING-LIN, Han yi wen tche kao tcheng, d. de Tcheng-tou, 1885, ch. VI, pp. 13, 14, 16 ; PELLIOT, op. cit., p. 28, notes 1 et 2 (le travail de Souen Sing-yen, cit dans cette dernire note, na pas t imprim) ; TONG KANG, p. 13-14 ; SOUEN TSOU-KI, op. cit., p. 5a, etc. Li Kouei, quon a rattach lcole des Lois (v. Ire Partie, ch. II), est galement connu sous dautres noms, dont Li K. En dehors des rubriques du Fa king, lon ne sait peu prs rien du contenu de louvrage. On se demande comment E. H. PARKER, qui, par ailleurs, a crit des choses fort justes sur le droit chinois, a pu comparer luvre de Li Kouei aux Institutes de Gaius (China, 2e d., London, 1917, ch. XVI, p. 317). 6 Wang Ying-lin indique, p 13, le chiffre de 32 pien et, p. 16, le chiffre de 6 pien. Il sagit sans doute de 6 livres diviss en 32 sections. Le mme caractre est employ dans les deux passages.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

75

commentateur du Tang lu chou yi, Wang Yuan-leang, explique ainsi ces rubriques : 1. Vol ; 2. Brigandage 1 ; 3. Emprisonnement ; 4. Procdure ; 5. Lois diverses ; 6. p.92 Dfinitions 2. Cette division est dun grand intrt parce quelle contient des lments qui se retrouvent dans les codifications ultrieures. La section tsa fa, par exemple, se maintiendra intacte jusque dans la dernire dition (1910) du Ta Tsing lu li. Quant la section consacre aux dfinitions, kiu fa, elle passera plus tard en tte des codes 3 et deviendra la section ming li lu : lois gnrales. Nous arrivons ainsi au moment o, sous linfluence des Lgistes, le gouvernement par les hommes va subir une clipse et les lois devenir de plus en plus svres et implacables. Ce fut notamment le cas Tsin. Lhistoire nous a conserv de prcieux dtails sur lactivit du clbre Kong-souen Yang, dont on a vu limportance en tant que rattach lcole des Lois (v. Ire Partie, ch. II) 4. On sait que, devenu ministre de Tsin, il dtermina le duc Hiao rformer dune manire totale les lois en vigueur. On lui attribue dabord le changement de lancien rgime foncier dit du tsing tien et son remplacement par le systme appel tsien mo 5. Il semble galement avoir cr une organisation administrative daprs laquelle des groupements de dix et de cinq personnes taient tenus pour respectivement responsables les uns des autres 6. Tout individu qui ne dnonait p.93 pas un coupable appartenant au groupe avec lequel il tait solidairement responsable tait coup en deux par le milieu des reins 7, mais celui qui dnonait le coupable recevait la
V. dans CHEN KIA-PEN, loc. cit., la discussion sur le sens respectif de tao et de tso. Ces significations auraient reu des changements sous les Han : tao aurait vis la rbellion contre le prince ; tso, la contrefaon dobjets de ltat ; tsa, le recel ; et kiu, les diverses peines. En ce qui concerne les lois diverses de Li Wouei (tsa fa), Chen Kia-pen numre la ruse, lescalade dun mur, le jeu, le prt, la malhonntet, les infractions contre les murs, les abus (Han lu tche yi, L. I, p. 7a). 3 Sur lorigine de la section kiu fa et ses transformations, v. TONG KANG, op. cit., ch. 2, pp. 15-21. Ce changement de terminologie apparat dans le code des Tang (653) et date probablement du code des Souei (583). 4 Pour tout ce qui concerne la vie de Kong-souen Yang, v. DUYVENDAK, The Book of Lord Shang, cit. Il tait de la famille princire de Wei, do son nom de Wei Yang. Il porte galement les titres de Chang Yang, du nom dun fief dont il fut investi en rcompense des services quil rendit Tsin, de Chang kiun (seigneur de Chang) et de Chang tseu. Dabord ministre Wei, il passa ensuite au service du duc Hiao, de Tsin. Les rformes administratives et lgislatives qui lui sont attribues accrurent dune manire redoutable la puissance de Tsin, quil ne craignit pas darmer contre Wei, sa patrie. Les gens de Wei se vengrent lorsque Chang Yang, oblig de senfuir de Tsin, chercha prs deux un refuge. Ils le livrrent Tsin, o il fut mis mort, en 338 av. J.C. 5 Sur ce point et les difficults quil soulve (authenticit des textes du Tcheou li qui dcrivent le tsing tien), v. Hou Che wen tsouen, ch. II, pp. 247 etc., la discussion dans DEMIVILLE, B.E.F.E.O., XXXIII, 1923, pp. 494-499, et les rfrences et observations dans DUYVENDAK, op. cit, p. 42, note I. 6 Ce systme est mentionn pour la premire fois dans le Han Fei tseu, sect. 43, Ting fa, p. 13. 7 Cest pour ltat de Tsin que la mention de cette peine apparat pour la premire fois. V. CHEN KIA-PEN, Li tai hing fa kao, L. 2, p. 2a.
2 1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

76

mme rcompense que celui qui avait dcapit un ennemi. Celui qui recelait un coupable tait puni de la mme manire que celui qui se rendait lennemi, etc. Ce systme de responsabilit collective entranait donc, dune part, des peines pour les dfaillants, de lautre, toute une chelle de rcompenses. Le tout a jou, on le sait, un rle essentiel dans la littrature juridique et philosophique chinoise. Cest propos des peines, volontairement rendues atroces, que Chang Yang a soutenu la thse qui consiste punir les plus petites fautes pour ne pas avoir en punir de plus graves, et les punir avec la plus extrme rigueur pour terroriser la population et parvenir ce rsultat idal o les peines se sont limines delles-mmes : Pi yi tche pi. Et quant au systme des rcompenses, on connat la critique de Han Fei tseu propos de lattribution des rangs de fonctionnaires daprs le nombre de ttes coupes ! Il rsulte de tout ceci que Chang Yang qui, daprs Sseu-ma Tsien, tait, dans sa jeunesse, fru de ltude des lois pnales, a certainement exerc une influence profonde sur la lgislation de son temps, encore que nous nayons de lui aucun code proprement dit 1. Peu peu, cependant, les lments qui entreront plus tard dans la composition traditionnelle des codes dynastiques font leur apparition. Chen Kia-pen donne des indications sur la rdaction, la priode Han, de trois textes nouveaux : Han san tchang, visant respectivement le meurtre, les blessures mortelles et une nouvelle varit de vol 2. Puis, et ce fait est encore plus important, Siao Ho, qui devint ting wei (grand juge) sous Kao-tsou (206-194 av. J.C.), apporta un nouveau remaniement dans les lois de Tsin en ajoutant trois sections aux six sections du Fa king de Li Kouei 3. Ces trois sections, dites che lu, reurent les rubriques de : 1. hou lu (recensement, famille, mariage, etc.) ; 2. hing lu (lois sur les impts, le tribut, etc.) ; 3. kieou lu (lois sur les curies impriales, larme, les transports, etc.). Lensemble fut appel Kieou tchang lu, ou lois des neuf chapitres , et forma ainsi la base du code pnal des Han. Il est donc notoire que cest cette date que des dispositions de droit priv celles sur le recensement, la famille, le mariage : hou lu figurrent pour la premire fois dans la codification chinoise. Il est vrai que ces dispositions concernent surtout la rglementation administrative, les allocations en argent ou en nature faites aux pauvres, aux vieillards, aux femmes enceintes, les traitements des fonctionnaires, etc. On relve cependant au moins trois dispositions de droit
p.94 1 La documentation est toute entire analyse ou traduite par M. DUYVENDAK, op. cit., pp 8 et s. V. galement CHEN KIA-PEN, op. cit., L. 2, pp 1-3. Comp. ce que dit ce dernier auteur sur les expressions fa ling et lu ling sous les Tsin et sur les lois de Eul Che houang ti (p. 4a). 2 Op. cit., p. 4b. Ces dispositions neurent quun caractre provisoire, ayant t dictes par le premier empereur Han lorsquil conquit Tsin, dont il dclara vouloir abolir les lois mauvaises. 3 Daprs le chap. [] du Tsin Chou, Chang Yang aurait utilis Tsin le Fa king de Li Kouei, donnant le nom de lu aux textes appels fa par ce dernier. Sur les remaniements qui aboutirent la confection des lois des neuf chapitres , Kieou tchang lu par SIAO HO, v. CHEN KIA-PEN, Lu mou kao, Recherches sur les titres des lois, p. 2b.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

77

civil qui se maintiendront travers les codifications dynastiques : lune est relative linterversion du rang entre la femme lgitime et les concubines, lautre concerne les mariages irrguliers, la troisime la restitution des cadeaux dans le cas de rpudiation de la femme 1. Luvre de Siao Ho fut poursuivie par ses successeurs, Chou-souen Tong, Tchang Tang, Tchao Yu. Le code des Han fut ainsi constitu en 60 p.95 sections. Les tudes auxquelles a donn lieu cette lgislation 2 montrent quelle contenait peu prs tous les lments qui composrent plus tard les codes dynastiques partir des Tang, le plan, dj esquiss par Li Kouei, tant demeur sans changements notables. Pendant la suite de la dynastie Han et durant la priode des Trois Royaumes, cest encore Chen Kia-pen quil faut se reporter pour avoir des indications sur lvolution de la lgislation et les rvisions successives. Les informations les plus intressantes concernent labolition de certaines lois et surtout la diminution progressive des cas punis de mort, par Hien ti, Yuan ti, Tcheng ti, Ngan ti. De mme, lintroduction progressive. de textes nouveaux, trs souvent dintrt social, tels que ceux sur lassistance aux femmes enceintes, tai yang ling, les indications donnes sur le Kien wou lu ling kou che, ouvrage juridique de la priode Kien wou (25-55 ap. J. C.) des Han, en un mot, tout le contenu de ce livre du Lu ling est dun grand intrt pour lhistoire du droit chinois. Les lois des dynasties de Wei, Tsin, Song, Tsi, Leang, 220-556, vont se ressentir de linfluence croissante du bouddhisme (v. Premire Partie). Sur les codes dont ces dynasties firent usage, les rares indications que lon possde

Sur le mode de conservation des lois au temps des Han, v. d. CHAVANNES, art. cit. du J As., 1905, pp. 30 et s. Les lois sont alors frquemment appeles lois de trois pieds , san tche fa, parce quelles sont rdiges sur des tablettes de bois de trois pieds (exactement 2 pieds 4 pouces). LEANG KI-TCHAO (op. cit., p,. 56) cite un passage de la bibliographie de Tou Tcheou, dans le Tsien Han chou, o lexpression trois pieds dsigne la loi. Lauteur du Yen tie louen, HOUAN KOUAN, qui crit sous le rgne de lempereur Siuan (73-49 av. J. C.) dit (chap. XII, section Tchouo cheng) : Eul tche sseu tsouen tche lu kou kin yi ye Les lois anciennes de 2 pieds 4 pouces sont aujourdhui unifies . Ctait du reste le format des grands Classiques (CHAVANNES, loc. cit. p. 32). 2 CHEN KIA-PEN, Han lu tche yi, en 22 livres ; TONG KANG, op. cit. ; TCHENG CHOU-T, Han lu kao, 1919, reproduit, avec quelques modifications, dans le Kieou tchao lu kao du mme auteur, etc. V. galement PELLIOT, op cit., p. 29. Sur le travail des jurisconsultes cits au texte, v. le chap. du Tsin chou, reproduit par CHEN KIA-PEN Lu ling L. 2. p. 5a et le Kouan yeou king tsi kao de HING TCHOU, ch. 2, p. 20. Ce dernier texte nous apprend que Tchang Tang aurait rdig la procdure criminelle, yen fa du Han lu et les rglements relatifs la juridiction dassises du ting wei (CHEN KIA-PEN, Lu ling, L. II, pp. 8a, 11b, et 12a). Linfluence profonde de Tchang Tang sur la lgislation des Han est mise en lumire par CHEN KIA-PEN dans une prface au Han lu tche yi (Ki yi wen tsouen, 6e livre, p. 22a).

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

78

ont t runies dans Chen Kia-pen, loc. cit., 3e livre, qui sachve avec les lois des Souei 1. A partir de cette poque, lvolution de la codification chinoise est beaucoup plus connue, dautant que nous possdons les recueils eux-mmes et non pas seulement des indications plus ou moins vagues sur leur contenu. On sait quen 583, lempereur Wen des Souei ordonna Sou Wei et Nieou Hong de rdiger un code. Celui-ci tait divis en 12 chapitres et un grand nombre de pnalits furent supprimes ou abaisses.
p.96

Luvre capitale demeure ici celle de lempereur Tai-tsong, des Tang 2. Cet empereur ordonna tout dabord Fang Hiuan-ling de rviser le code des Souei, qui tait dj fort estim, dans le sens de ladoucissement : 92 cas punis de mort furent dsormais punis du bannissement perptuit, et dans 71 cas le bannissement vie fut remplac par le bannissement temps. Il y eut finalement, sous les Tang, 232 cas punis de mort, dont 89 de la dcapitation et 143 de la strangulation 3. Kao-tsong prescrivit Tchang-souen Wou-ki de rdiger avec dautres jurisconsultes un commentaire du code. Cest le Tang lu chou yi, en 30 chapitres, prsent lempereur la fin de 653 ou au dbut de 654 4. Voici les titres des 12 sections du code des Tang : 1. Ming li, Lois gnrales (cest lancien chapitre Kiu li du Fa king de Li Kouei 5 ; 2. Wei kin, Garde impriale et interdictions ; 3. Tche tche, Titres des fonctionnaires ; 4. Hou louen, Recensement, mariage ; 5. Kieou kou, p.97 Trsor public ; 6. Chan hing, curies impriales, institutions militaires 6 ; 7. Tso tao, Vol et brigandage ; 8. Teou song, Rixes, coups (accusations calomnieuses) ; 9. Tso wei, Faux ; 10. Tsa lu, Lois diverses ; 11. Pou wang, Arrestation des
Daprs CHEN KIA-PEN, Lu mou kao, les Wei eurent un code en 18 livres (pien) ; les Tsin, en 20 livres, obtenus par laddition de 11 livres aux Neuf chapitres de Han et en 1530 articles ; les Leang, 20 livres et 1530 articles ; les lois des Tsi du nord furent en 12 livres ; celles des Tcheou, Tcheou ta lu, en 25 livres ; celles des Souei, en 12 livres, Souei kai houang-lu et en 18 livres Souei ta ye lu, etc. 2 V. SIU SIANG-TCHOU, Luvre de Tang Tai-tsong, Thse de lAurore, Chang-ha, 1924. 3 V. CHEN KIA-PEN, Tang sseu hing tsong lei tchong, Rpertoire gnral de la peine de mort sous les Tang, l livre, et Sseu hing tche chou, Nombre des cas punis de mort, l livre (depuis les Han jusquaux Ming). 4 Dtails dans PELLIOT, op. cit., pp. 29-32 ; CHEN KIA-PEN, Lu ling, 1. 4 ; SOUEN TSOU-KI, op. cit., p. 26. 5 V. supra, note 21. Sous les Tsin, il y a une section Hing ming avec une deuxime section intitule Fa li. Mme disposition sous les Leang. Sous les Tsi du Nord, cest la section Ming li. Les Tcheou reviennent aux sections Hing ming et Fa li. Puis les Souei reprennent la section unique Ming li, etc. V. encore sur ce point : (Sing ting) hien hing king lu kiang yi, Cours sur la loi pnale en vigueur (Ta Tsing lu li), 1910. On trouve un rsum des titres des sections des divers codes dans le Lu mou kao de CHEN KIA-PEN. 6 La 6e section (16e livre) du code des Tang traite exactement de lentre en campagne . Dans le code de Li Kouei, les caractres [][][] semblent dsigner plutt le tribut, limpt. v. sur ce point TONG KANG, je pen kiang yen lou, p. 75.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

79

fugitifs ; 12. Touan yu, Prisonniers en prvention de jugement. Cette division est reste la division traditionnelle des codes dynastiques, jusquau Ta Tsing lu li. Le code des Tang eut une large influence hors de Chine. Il servit notamment de base au code annamite des L, de 1454 1. Chen Kia-pen consacre un livre trs court (Lu ling, livre 5) aux lois des Cinq dynasties (907-960) 2 drives naturellement du code des Tang et sur lesquelles il ny a rien de particulier indiquer ici. Le premier code des Song tait un travail appel Hing tong, uvre dun particulier, Teou Yi, en 30 sections, et compos entre 954-959 3. Le premier empereur Song le fit revoir et publier en 963. Il tait fond sur le Tang lu chou yi. Un rsum rythm appel Hing tong fou, et qui a fait lobjet de plusieurs ditions avec commentaires, a servi de base, avec plusieurs autres documents, une rdition moderne du code des Song, sous le nom de Song hing tong. Chen Kia-pen a consacr le livre 6 de son Lu ling lexamen dtaill de toutes les lois introduites sous les Song. Dans le livre 7, il tudie non moins longuement, suivant les p.98 mmes principes, les lois des deux dynasties tartares, les Liao et les Kin, qui rgnrent sur la Chine du Nord de 907 1234, tandis que les Song dominaient dans le Sud 4. Nous arrivons ainsi la dynastie mongole des Yuan, dont on sait le rle quelle a jou, au moins dans ses dbuts, dans lvolution du droit chinois. Le code des Yuan est dune importance toute spciale. Chen Kia-pen lui a consacr les 70 pages du 8e livre de son Lu ling. Divis en 20 sections 5, il est sensiblement plus complet que le code des Tang. Il est rdig en chinois, la
1 Le code des L a t traduit par M. DELOUSTAL sous le titre : La justice dans lancien Annam. M. Deloustal rapproche constamment les article du code des L de ceux correspondants du code des Tang, dont il donne en note la traduction. Le code des Tang a t trs tudi au Japon. V. surtout le rcent ouvrage de M. NIIDA (Noboru), To-rei shui (The original Tang ling recovered), Academy of Oriental Culture, Tokyo, Imperial University, 1933. V. galement du mme auteur un article traduit par M. Lieou Lou-min, sous le titre Kouan yu Tang ling fou kieou tche yen kieou. 2 PELLIOT, op. cit., p. 32. 3 PELLIOT, op. cit., p. 34. Le chap. 66 du Yu ha donne les chifres de 31 chapitres, 213 rubriques men lu, 12 sections, 502 articles. 4 On vient dannoncer la publication prochaine des Institutions administratives des Song , Song houei jao (v. Quarterly Bull. of Chin. Bibl., II, 1935, n I. p. 6). 5 1. Ming li, Lois gnrales ; 2. Chou hing (tsouei), Rachat des peines ; 3 Wei kin, Garde impriale et prohibitions ; 4. Tche tche, Titres des fonctionnaires ; 5. Tsi ling, Rgles du culte ; 6. Hio kouei, Instruction publique ; 7. Kiun lu, Lois militaires ; 8. Hou louen, Recensement et mariage ; 9. Che houo, Denres et monnaies (marchandises, commerce, etc.) ; 10. Ta ngo, Grands crimes inexcusables ; 11. Tsien fei, Actions impudiques ; 12. Tso tao, Vol et brigandage ; 13. Tso wei, Faux ; 14. Sou song, Procs ; 15. Cha chang, Meurtre et blessures ; 16. Kin ling, Interdiction de tuer le btail ; 17. Tsa fan, Dlits divers ; 18. Pou wang, Arrestation des fugitifs ; 19. Sin hing, Adoucissement des peines ; 20. Ping fan, Redressement des jugements injustes.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

80

diffrence du recueil administratif des Yuan, le Yuan tien tchang, rdig en chinois parl mlang de mongol. Parmi les sections, quelques-unes sont des subdivisions des sections anciennes, dautres sont entirement nouvelles. Je citerai, entre autres, la section 2, Chou tsouei, sur le rachat des peines ; la section 5, Tsi ling, rgles du culte ; la section 6, Hio kouei, instruction publique ; la section 7, Kiun lu, lois militaires ; la section 8, Hou louen, recensement et mariage ; la section 9, Che houo (denres, monnaies, marchandises, commerce, etc.) ; la section 10, qui deviendra rituelle, sur les dix infractions impardonnables, Ta ngo ; la section 11, Tsien fei, actions impudiques ; la section 14, Sou song, procs ; la section 15, Cha chang, homicide et blessures ; la section 16, Kin ling, sur linterdiction de tuer le btail ; la section 19, Siu hing, sur ladoucissement des peines ; la section 20, Ping fan, sur le redressement des jugements injustes 1. Le code des Yuan doit tre complt par le grand recueil administratif appel Ta Yuan cheng tcheng kouo tchao tien tchang, en 60 chapitres, portant sur les annes 1260-1320, et son supplment, Sin tsi tche tche tiao li, en 23 chapitres, rdig en 1322. Il comporte une division gnrale en 6 rubriques, correspondant aux 6 ministres ou pou : Li pou, Fonctionnaires, Hou pou, Recensement, Li pou, Rites, Ping pou, Arme, Hing pou, Chtiments, Kong pou, Travaux publics 2. Une dition imprime (on nen connaissait alors que des copies manuscrites : v. Pelliot, op. cit. p. 35) en a t donne Hang-tcheou, en 1908, par les soins de Chen Kia-pen. Cette dition, malgr la beaut de sa prsentation, est considre comme fautive et son texte doit subir nombre de corrections 3.
p.99

Avec la dynastie des Ming, on revient la pure tradition chinoise. Le code sera expurg de ce que les Yuan avaient d y ajouter pour tenir compte des murs des Mongols. Une premire dition en parut en 1367, mais le premier

1 V. les chapitres Hing fa tche du Yuan che. Une traduction franaise de ce code par M. P. RATCHNEWSKI doit paratre procheinement sous le titre : Trait de la justice, trad. des chap. 102-105 du Yuan che, complts avec les textes du Yuan tien tchang. V. galement dans le Ta Yuan tong tche, la section tiao k. Sur ce code et sur le Yuan tien tchang, ce qui est dit au texte complte PELLIOT, op. cit., pp. 34-36. 2 Cette division, complte par une section Ming li, deviendra rgulire dans les codes partir de la 22e anne de Tai-tsou, 1389, sous les Ming. 3 La critique textuelle est due M. TCHEN YUAN qui a consacr deux longues tudes ce travail (tseu : Yuan-ngan). Lune a t publie sparment, Pkin, en 1931, sous le titre : Yuan tien tchang kiao pou, lautre, qui est un rsum, sous une autre forme, de ltude prcdente, a paru dans le volume publi en 1933 Nankin, en lhonneur de M. Tsai Yuan-pei, sous le titre King tchou Tsai yuan-pei sien cheng lieou che wou souei louen wen tsi, avec la collaboration de M. Tchen Ying-k et autres, pp. 189-278. La bibliothque orientale Tong fang tou chou kouan, Pkin, possde un manuscrit intitul : Miao hio tien li, qui est un recueil dordonnances des Yuan rdig en langue moderne avec une table de concordance des termes mongols. On en peut dduire que le recueil avait t prpar en vue de son insertion ventuelle dans le Sseu kou tsiuan chou.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

81

code vritable fut promulgu en 1373, sous le titre de Ta Ming lu 1. Il comprend 30 chapitres. p.100 Des commentaires furent publis ultrieurement. Une dition moderne rsumant ces commentaires et donnant le texte de ldition de 1397 du code a t publie en 1908 par les soins de la Commission de codification de Pkin, sous le titre de : Ming lu tsi kiai fou li. Il faut joindre ces uvres le recueil administratif ou Ta ming houei tien, dont Li Tong-yang fit, en 1509 ou 1511, la premire dition 2. Le code des Ming eut un grand rayonnement en dehors de Chine, notamment en Core et au Japon. La dernire grande production juridique de lEmpire est le code des Tsing 3. La premire dition fut publie en 1646. Les li furent ajouts aux ditions partir de 1740. Cest cette date que le code prit le nom sous lequel il est gnralement cit : Ta Tsing lu li. Une dition de 1801 a t traduite en anglais, partiellement, par Sir George Staunton, traduction mise en franais par M. F. Renouard de Sainte-Croix en 1812. Une dition de 1890 a servi de base la traduction du P. Boulais : Manuel du Code chinois. Cest ldition de 1890 qui tait en vigueur dans les dernires annes de la dynastie, jusqu la rforme de 1910, dont il est question plus loin. Le Ta Tsing lu li est divis en 40 chapitres, rpartis entre les 6 ministres et la section Ming li, chaque chapitre tant lui-mme divis en un certain nombre de rubriques men, ou sections. Pour les Tsing, comme pour les Ming, il existe un recueil dordonnances ou rpertoire administratif, le Ta Tsing houei tien, dont il y a eu de nombreuses ditions ou recensions. Certains ministres ont galement publi diverses reprises des ts-li, ou rglements. Pour nous en tenir au Ta Tsing lu li, on doit y voir la somme de lexprience lgislative chinoise depuis les origines jusqu lpoque de la codification moderne. En fait, cest le code des Tang qui est demeur la base de cette ancienne lgislation. Et lon sait que le code des Tang drive des lointaines productions lgislatives des p.101 Royaumes Combattants. Sur chaque ministre, il y a dabord quelques dispositions immuables, les lu, dont on connat le rle, puis un nombre plus ou moins lev de dispositions complmentaires ou li, reprsentant le droit appliqu en fait, sujettes une rvision gnrale tous les cinq ans et frquemment modifies entre temps. En outre, les ditions compltes comprennent trois sries de commentaires, en
Pour les ditions, recensions, etc. v. PELLIOT, op. cit., p. 36 et s ; SOUEN TSOU-KI, op. cit., pp. 53b 58b ; CHEN KIA-PEN, Lu mou kao, p. 8b et surtout, en appendice, ltude sur les sources de la lgislation des Ming, Ming lu mou yuan lieou, p. 9b. Analyse des lois des Ming dans le 9e livre du Lu ling ; tude complte, en 3 livres, sous le titre : Ming lu mou tsien ; v. galement : Ming ta kao hiun ling, Mesures svres des grandes lois des Ming, L. I. Comp. SIE YUN-CHENG (tseu : Yun-kiai), Tang Ming lu ho pien, 1922. 2 Dtails dans PELLIOT, p. 37, note 3. 3 Pour les diverses ditions, v. PELLIOT, pp. 43 et s ; SOUEN TSOU-KI, pp. 59b 65b.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

82

caractres diffrents : le commentaire officiel, qui a la mme autorit que le texte lui-mme, et est gnralement insr dans le corps de celui-ci, en caractres plus petits ; le commentaire explicatif, qui nest, en style simple, que la paraphrase du texte ; le commentaire suprieur, qui se poursuit en tte des pages, et contient des ordonnances, des opinions de jurisconsultes, des rsums de dcisions de justice, etc. Tel quel, le Ta Tsing lu li est un grandiose monument juridique qui renfermait toute la lgislation, publique et prive, de la Chine impriale. Droit administratif et pnal ; sacrifices et rites ; organisation militaire ; travaux publics ; code pnal trs dvelopp ; rgles du mariage, des successions, de la proprit foncire, de la responsabilit civile, tout y est abondamment, minutieusement rglement, et le plus souvent avec une intelligence, une psychologie, en un mot, une somme dexprience humaine dignes dadmiration. Bien entendu, toutes les dispositions du code des Tsing sont assorties de sanctions qui sont le plus souvent dordre pnal et se rfrent aux cinq chtiments , employs selon une chelle dtermine 1. Dans les dernires annes de la dynastie mandchoue, surtout partir de 1898, lesprit de rforme qui commena se manifester et devait aboutir, en 1912, au renversement de lEmpire, se traduisit dans la lgislation comme dans dautres domaines. Laissant de ct la codification proprement dite (V. Chap. II), jindiquerai ici, car ces faits sont dhier, les rsultats obtenus en ce qui concerne le Ta Tsing lu li, seule lgislation alors en vigueur. Une rvision gnrale du code fut entreprise dans la 34e anne Kouang-Siu (1908) et acheve la 2e anne p.102 Siuan-tong (1910). Cette rvision aboutit, entre autres, aux trois rformes suivantes : 1 La peine de la bastonnade, dj abolie en 1905, sur la proposition de certains juristes et politiciens, fut dfinitivement rejete du code ; les divers degrs de cette peine qui sanctionnait, on le sait, non seulement des dispositions dordre pnal, mais un grand nombre de dispositions civiles, furent remplacs par des degrs damende correspondants ; 2 Toute sanction pnale fut supprime pour les dispositions civiles, comprises dans les sections rattaches au livre III (d. de 1890) et touchant notamment au mariage, au rgime de la proprit, des successions, etc. Seules furent maintenues, pour les rgles dictes dans cette section, des sanctions de nullit, dannulation et dindemnit ; 3 Un grand nombre de dispositions surannes taient effaces par la rvision 2.

Sur tous ces points, les ouvrages dALABASTER, de BOULAIS, etc., cits la Bibliographie, fournissent toutes les indications utiles. 2 Le travail de rvision est expos dans les prfaces du code et surtout dans un important volume intitul : Ho ting hien hing hing lu (Examen compar des lois pnales actuellement en vigueur), publication de la Commission de codification, 1e anne Siuan-tong (1909).

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

83

Sous cette forme rajeunie, la dernire dition officielle du Ta Tsing lu li parut le 7e jour de la 4e lune de la 2e anne Siuan-tong (1910). Elle reut le titre de Ta Tsing hien hing hing lu, cest--dire Lois pnales actuellement en vigueur de la grande dynastie Tsing . Elle comprend 30 livres et deux appendices. Ce recueil est frquemment dsign, dans les arrts de la Cour suprme rendus entre 1912 et 1931, par lexpression : hien hing lu, cest--dire : Lois en vigueur 1. Le mot pnales , maintenu dans le titre officiel, ne doit pas tre pris la lettre. En fait, le Ta Tsing hien hing hing lu renferme le code pnal alors en vigueur, mais il contient galement un nombre suffisant de rgles applicables aux affaires civiles et commerciales. Et ceci a permis la Cour suprme de Pkin p.103 de dclarer, en 1914, soit deux ans aprs la mise en vigueur du Code pnal provisoire de 1912, que le seul fait du maintien du mot : pnales dans le titre officiel du code des Tsing ne signifiait point que ce code fut abrog. La Cour suprme a parfaitement dfini la mesure dans laquelle le code des Tsing demeurait en vigueur pendant ces dernires annes : Tant que le code civil de la Rpublique naura pas t promulgu, les dispositions en matire civile du Ta Tsing lu li (cest--dire du Ta Tsing hien hing lu), demeureront obligatoirement en vigueur, lexception de celles qui sont en conflit avec la forme actuelle du Gouvernement. La partie pnale de ces dispositions, telles que les sanctions dictes dans les articles en matire civile de la loi en vigueur (par exemple, les expressions du Ta Tsing lu li . : sera puni de la peine de tel degr ., subira la mme peine, etc.) ne pourra plus tre invoque pour prononcer des condamnations, mais on devra encore lappliquer en ce qui concerne la validit de lacte sujet sanction, afin de dcider si celui-ci est sans effet ou bien susceptible dannulation 2. En fait, un nombre important de dispositions du Ta Tsing lu li sont restes en vigueur jusqu la promulgation du Code civil en 1930 et en 1931. On peut donc dire que cest seulement depuis quatre ans que les tribunaux chinois ont cess dappliquer, par exemple en matire de droit de famille, certaines rgles traditionnelles de la lgislation impriale dont les lointaines origines remontent aux rituels, aux livres classiques, et, par-del ceux-ci, aux premires conceptions des anciens Chinois sur lordre naturel et son interdpendance par rapport lordre humain. Le Ta Tsing lu li, pour tout dire, reprsentait, en matire lgislative, trente sicles de civilisation. Aujourdhui, de tout cet immense pass, il ne subsiste plus que les rgles conserves pour tre incorpores dans la codification moderne : Celle-ci tait envisage dans le mme temps quon songeait, dautre part, une rforme

En mme temps, lon procdait une rvision des dispositions lgales intressant les Mongols relevant de la juridiction du Li fan yuan. V. le Kin ting li fan pou ts li, d. de la 34e anne Kouang-siu (1908). 2 V. les dcisions nos 304 (1914) et 882 (1919), Recueil des Sommaires, etc., n 4, p. 2 ; suppl, n 1964, p. 2.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

84

complte du Ta Tsing lu li. Il convient donc darrter ici cet aperu historique.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

85

TROISIME PARTIE, CHAPITRE PREMIER LORGANISATION JUDICIAIRE, APERU HISTORIQUE


@ Kia-pen a consacr deux livres de son uvre monumentale des recherches sur lorganisation judiciaire chinoise depuis lantiquit jusquaux Ming inclus 1. Mais il donne peu prs exclusivement une numration des titres des fonctionnaires, avec des dtails sur la composition des services, sans insister sur leurs attributions. Les problmes de comptence ne sont mme pas abords. Le livre I sarrte la dynastie Souei. Il y est trait dabord de ces officiers semi-lgendaires que furent les ministres de la justice de Fou-hi, de Kong-kong, de Chen-nong, de Houang-ti, etc. ; juges dont lappellation symbolique drivait de lemblme de la dynastie : Po long che, Dragon blanc, de Fou-hi ; Si chouei, Source de lOuest, de Kong-kong ; Si houo, Flamme de lOuest, de Chen-nong ; Po yun, Nuage blanc, de Houang-ti ; Chouang kieou che, pervier de Siao-Hao, etc. 2. Aux temps de Yao et de Chouen, puis sous les Hia, on rencontre dj des titres de caractre moins concret. Kao-Yao, linventeur du droit pnal, grand justicier de Chouen, a le titre de Che. Sous les Hia, le grand juge est appel Ta li, titre que porteront encore, en 1928, les magistrats de la Cour suprme. Les Yin (Chang) crent le Sseu keou, prpos aux brigands. On sait de quelle puissante organisation administrative et juridique le Tcheou-li fait honneur la dynastie p.252 Tcheou. Les fonctions judiciaires, dans cet ouvrage semi-utopique, sont rparties, selon un mcanisme trs complexe, entre le Ta-tsai, le Siao-tsai, le Kong po, dont les attributions sont dordre gnral ; le Ta-sseu teou et le Siao-sseu teou, le Sseu-kieou, qui a
p.251 Chen

Li tai hing, 2 livres. Prfaces de WOU TING-SIE et de lauteur. V. galement MOU HAN, Ming hing kouan kien lou, 1847. M. TONG KANG a rcemment pli (1934) un petit ouvrage sur le jugement des affaires pnales au point de vue historique : Chen yi yong tan. Le chap. I contient une intressante tude sur lvolution de la rdaction des jugements, avec des exemples emprunts aux diffrentes dynasties. Le mme auteur a rimprim un ouvrage des Ming en partie perdu. Il sagit du Pi pou tchao yi, recueil de procs clbres, rdig sous Kia tsing (1522-1566). Il figurait dans la clbre bibliothque TIEN YI KO Ning-po et comptenait 10 vol. On en a retrouv 5 au Japon et ils ont t placs dans la Bibliothque orientale de Pkin. 2 V. Tso tchouan, Tchao, 17e anne., trad. Legge, 2e partie, pp. 666-667 [COUVREUR, III, 279]

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

86

plutt un rle moralisateur ; le Mei-che, juge des mariages ; le Sseu-che, prvt des marchs ; le Ta-sseu keou et le Siao-sseu keou, etc. 1 Sous les Tsin apparat un nouveau titre de juge criminel : le Ting wei. Les Han conservent ce magistrat en lui donnant des assistants de rangs divers. Les Wei instituent des Lu po che, Lettrs au vaste savoir juridique 2, dont la fonction semble avoir t la fois pdagogique et administrative 3. Sous les Tsi, on trouve mentionne la charge de Ta li sseu king, prsident de la Cour suprme. Celui-ci tait encore, sous la dernire dynastie, lun des Ta kieou king ou prsidents des Six Ministres et des Trois Cours spciales 4. Il ne saurait tre question, dans une esquisse historique lmentaire, de suivre lvolution de toutes ces charges. Parmi les sujets de recherches dans lancienne administration chinoise, ltude de lorganisation judiciaire est une matire neuve quil faut signaler. A partir des Tang, la hirarchie judiciaire se prcise et se consolide, destine traverser les sicles, avec des modifications de caractre temporaire, qui laissent intacte une ossature parvenue jusqu lpoque contemporaine. Cette hirarchie est expose dans divers ouvrages, entre autres le Tang lieou tien. Elle comporte dabord un ministre des Chtiments ou de la Justice, hing pou, qui restera lun des six ministres de ltat, le cinquime, p.253 et dont la hirarchie, on la vu, a servi de base, depuis les Ming, la division gnrale du Code. Le prsident de ce ministre, Chang chou, est un fonctionnaire du troisime degr. Il est assist dun grand nombre de fonctionnaires subalternes. Dans ladministration judiciaire provinciale 5, on relve les services judiciaires , fa tsao, et les bureaux judiciaires , sseu fa. Les Song placent la tte de la hirarchie judiciaire une sorte dorganisme suprme appel Men hia cheng. Ils donnent lun des secrtaires impriaux, Yu che, dont lorigine est trs ancienne 6, le titre de Kien fa, protecteur de la loi, crent enfin un fonctionnaire judiciaire comptence gnralise, le Tong pan. Les Leao (947-1125), dynastie tartare, crent des juges spciaux pour les affaires intressant les Barbares. Il nest pas sans intrt de signaler cette
Sur les attributions de ces officiers, v. CHEN KIA-PEN, op. cit., et le Tcheou-li, trad. d. BIOT. V. une numration plus complte, avec lindication sommaire des fonctions, dans la table analytique de louvrage. On y trouvera galement le nom dun fonctionnaire civil charg de donner un caractre authentique aux conventions des particuliers. 2 Cest le titre moderne pour docteur en droit. V. IVe Partie. 3 CHEN KIA-PEN, op. cit., L. I, p. 33b. 4 CHEN KIA-PEN, loc. cit., p. 26b. 5 V. R. DES ROTOURS, Les grands fonctionnaires des Provinces sous la dynastie des Tang (extr. du Toung pao, 2e srie, vol. 25, 1927). 6 KAO YI-HAN, Tchong kouo yu che tche tou ti yen ko, volution du rgime des censeurs en Chine, Chang-ha, 1926.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

87

apparition recule dun rgime spcial dexterritorialit juridictionnelle. Mentionnons les Yi li pi de gauche et de droite 1. Notons galement linstitution de fonctionnaires judiciaires chargs de recueillir les plaintes du peuple, Nan mien fen sseu kouan. Les Kin gardent toute cette organisation. Ils y ajoutent un tche fa, jurisconsulte charg de surveiller lapplication de la loi. Avec les Yuan, lorganisation administrative et judiciaire de la Chine subit, sous les premiers souverains de la dynastie, dimportantes rformes 2. Linstitution des Touan che kouan est dcrite par Chen Kia-pen 3. Les fonctions judiciaires des Ta tou hou, ou gouverneurs des marches frontires, institution qui date des Tang 4, prendront dautant plus dimportance que le nombre des sujets trangers de lEmpire ira saccroissant. Les Ming apportrent lorganisation mongole les modifications destines traduire le rveil dun esprit purement chinois. Une fois de plus, les noms des divers fonctionnaires furent changs, de nouveaux officiers crs. La centralisation des grands tribunaux la capitale (Nankin) fut accentue. Le Ta li sseu vit ses attributions prcises par rapport au hing pou 5. On rencontre des fonctionnaires appels li wen et qui semblent des juristes spcialement chargs de vrifier les textes applicables 6.
p.254

Lorganisation judiciaire des Tsing a t bien souvent dcrite. Il suffit de la rsumer 7. Sans parler du rle judiciaire des chefs de famille, des anciens du clan ou du village et cest un rle dune grande importance tout procs met en jeu, au premier degr, lintervention du fonctionnaire local, chef du hien, le tche hien. En vrit, comme il est en mme temps administrateur et quil na pas dordinaire de culture juridique spcialise, le tche hien est assist de che ye, sorte de rdacteurs judiciaires, ayant un rle de conseillers. La ville de Chao Hing, Tch-kiang, rpute pour son vin, est galement clbre pour ses che ye, tel point que les fonctionnaires dont nous venons de parler sont
V. CHEN KIA-PEN, op. cit., livre II, pp. 9-10. V. le Code des Yuan, trad. de P. RATCHNEVSKY, le Yuan tien tchang, le Ta Yuan tong tche, etc. 3 Op. cit., p. 13. 4 V. DES ROTOURS, op. cit.., p. 26. 5 CHEN KIA-PEN, op. cit., p. 22b, Appendice, p. 31. Le hing pou avait un droit de rvision sur les dcisions du Ta li sseu (eod. loc., p. 30). Sur le Ta li sseu de Nankin, v. le Fang lou kiu che tsi, de WANG TSIAO, livre VII, chap. 9 : Nan king ta li sseu ti ming ki, p. 29-31. Lauteur, WANG TSIAO, hao : Fang lou, avait t haut fonctionnaire du Ta li sseu. Sur WANG TSIAO, v. galement PELLIOT, Notes de bibliogr., p. 40, note 3. 6 CHEN KIA-PEN, op. cit., p. 23. 7 V., entre autres, le livre dE. ALABASTER, Notes and Commentaries on Chinese Criminal Law, pp. 7 et s. ; et, avec un grand nombre de dtails, le prcieux ouvrage de H. S. BRUNNERT et V. V. HAGELSTROM, Present Day Political Organization of China, Shanghai, 1912.
2 1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

88

appels couramment Chao hing che ye. Ceux-ci taient du reste de deux sortes. Lun soccupait plus spcialement du recouvrement des impts, tsien kou ; lautre est le spcialiste judiciaire, hing ming (chtiments et noms : on retrouve ici la trace dun antique systme de correspondance ; v. Premire Partie). Parfois, ces deux fonctions sont runies dans une mme personne. Au-dessous des che ye, on trouve les chou pan. Ce sont des employs pays par le tche hien. Ils rdigent p.255 les brouillons des jugements et les prsentent aux che ye, qui les publient au nom du sous-prfet. Cest celui-ci, en principe, qui procde en personne linterrogatoire. Dans les affaires importantes et dlicates, le technicien, le Chao hing che ye, est derrire lcran et souffle son rle au magistrat. Il ny a presque jamais davocats 1. Ils ont toujours t mal vus. Dabord, pour toutes les raisons quon peut dduire de la conception particulire que les Chinois se sont fait de la loi. Admettre que son application, son interprtation puissent faire lobjet de discussions, que le juge puisse tre contredit, attesterait un intolrable dsordre. A la vrit, il ny a aucune place pour un avocat dans lorganisation judiciaire chinoise traditionnelle. Cet t un rle singulirement dangereux ! Le juge interroge les plaideurs toujours sous langle du droit pnal : lordre est dj troubl du fait quil y a un procs ; lui, magistrat, se sent dj responsable et il y aura normalement deux individus punir sans compter, ventuellement, les malheureux tmoins.... Si le juge acquiert la conviction que les faits sont exacts et quils tombent sous le coup dun texte du code, il ny a plus rien faire. Seul reste possible, sous certaines conditions, le recours une juridiction plus leve. Par ailleurs, les codes dynastiques ont toujours prvu des exemptions de juridiction au profit dun certain nombre de personnes privilgies et de leurs parents, sauf quelques exceptions. Cest le rgime des pa yi (huit dlibrations), ainsi appel parce que, pour huit catgories de personnes, le juge saisi est tenu, aprs rapport fait lEmpereur, de dlibrer spcialement sur laffaire et denvoyer lEmpereur, qui seul peut statuer, le rsultat de son examen. Parmi ces classes privilgies, il convient de signaler les parents de lEmpereur, les anciens serviteurs de la famille impriale, certains hommes de grande valeur civile ou militaire, les hauts clans de fonctionnaires, les descendants des anciennes dynasties. De mme, bnficient de rgles particulires au point de vue judiciaire, les p.256 classes infrieures de fonctionnaires, les licencis, docteurs, bacheliers, etc. Le tche hien tient une srie de statistiques judiciaires trs dtailles et destines aux autorits suprieures.

V. section IV.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

89

Au-dessus de lui stagent dautres autorits judiciaires de fou et de province, comptentes selon certaines distinctions 1. Le juge le plus lev de la province est le Ngan tcha che ou, en langue parle, Nie tai. Dappel en appel, la cause parvient ainsi la Cour suprme, Ta li sseu. Celle-ci comprend deux prsidents et deux vice-prsidents mandchous et chinois. Le Ta li sseu nest du reste pas le juge unique et dfinitif de toutes les causes. Dans des cas dtermins, il agit en collaboration avec deux autres organes : le Tou tcha yuan et le Hing pou, ce dernier tant le tribunal suprme de rvision et de contrle, en mme temps que le ministre de la justice. La runion de ces trois organes sappelait San fa sseu. Sils sont tous du mme avis, le hing pou le fait connatre lEmpereur. Sil y a deux avis (il ne doit pas y en avoir trois), le hing pou se borne les transmettre, lEmpereur tant seul juge. Des dlais sont fixs par la loi pour la transmission dune mme affaire aux diverses juridictions. Je nglige ici le dtail de la procdure, des enqutes, etc. Je veux seulement mentionner linstitution importante des assises dautomne et les amnisties. a) Les assises impriales manifestent dune manire saisissante cette recherche, traditionnelle en Chine, de lharmonie entre lordre humain et lordre naturel. En dehors des cas o une rpression immdiate simpose, les sentences capitales ne peuvent tre excutes que sur lordre de lEmpereur. Celui-ci joue le rle dune cour de rvision de tous les procs jugs dans lanne et qui comportent une sentence de mort. Les assises impriales sont au nombre de deux ; elles se tiennent en automne, parce que cest le moment de la chute des feuilles, du deuil et de la tristesse de la nature. Lautomne, cest p.257 lOuest, cest le Mtal, cest le Chtiment, cest le yin. Les premires assises dnommes spcialement assises dautomne, tsieou chen sont consacres la rvision des sentences portes par les magistrats de province ; les secondes, tchao chen ou assises de la Cour, sont consacres la rvision des dcisions capitales rendues par les magistrats de Pkin. Tous les ans, au quatrime mois, les vice-rois et les gouverneurs de province rvisent les dossiers des prisonniers de leur juridiction. Ils les classent en cas certains et en cas douteux et les envoient, le mois suivant, au hing pou. Dans les dix premiers jours du septime mois, le hing pou prsente lEmpereur la liste des cas, avec les remarques des autorits et ses propres observations. Au milieu du huitime mois une Cour spciale de rvision examine tous les dossiers, apporte les corrections quelle juge ncessaires : confirmation, commutation, etc. Les dcisions sont consignes sur un registre et soumises lEmpereur.

V. HOANG, Mlanges sur ladministration ; ALABASTER, Notes and Commentaries on Chinese Criminal Law ; BRUNNERT et HAGELSTROM, Present Day Political Organization of China, etc.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

90

Enfin, dans le dixime mois, soixante jours avant le solstice dhiver, lEmpereur, vtu de deuil et entour dun certain nombre de trs hauts fonctionnaires judiciaires, se livre une rvision finale 1 ; sa dcision est souveraine. Les mmes formalits sont observes aux assises dites tchao chen 2. b) La pratique des assises dautomne ntait pas seule permettre lEmpereur dexercer sa clmence. Lamnistie, ch, est galement une institution connue en Chine de longue date, ainsi quen tmoigne une remarquable tude de Chen Kia-pen 3. Le deuxime livre de ce travail p.258 numre vingt-trois cas damnistie dont plus dun se rattache la conception de lordre naturel. Lavnement dun nouvel empereur, une victoire remporte sur les ennemis sont des causes damnistie en tous pays ; mais le commencement dune re nouvelle, la fixation du lieu de la capitale, la dcouverte de signes de bonheur, la survenance de prodiges sont des causes plus spcifiquement chinoises. Il existait du reste une grande varit damnisties, les unes gnrales, les autres limites certaines catgories de peines ou de coupables, etc. Des Han jusquaux Tsing, de trs nombreux textes accordant lamnistie ont t promulgus. Telle tait dans ses grandes lignes lorganisation judiciaire de lpoque impriale au moment o interviennent, en 1905, les premires rformes. Tout dabord, le hing pou est transform en un ministre de la justice, tandis que le Ta li sseu devient indpendant et, sous le nouveau nom de Ta li yuan, demeure la Cour suprme. Aprs une srie de rformes partielles, dabord limites au district de la capitale, une loi gnrale dorganisation judiciaire fut promulgue le vingt-huitime jour de la douzime lune de la premire anne Siuan-tong (7 fvrier 1910). Elle comprend quinze chapitres et cent soixantequatre articles et consacre le principe nouveau en Chine de la sparation du pouvoir administratif et du pouvoir judiciaire. @

Pour les dtails et notamment le fameux cercle vermillon dans lequel figurent les noms des condamns, v. ALABASTER, op. cit., pp. 27-29. 2 Dans les uvres littraires de CHEN KIA-PEN figure une prface au recueil de la jurisprudence de la Cour dassises dautomne. Lauteur de la prface indique la composition et le contenu de ce recueil qui fut commenc la trente-deuxime anne Kien-long (1760) et porte le titre de Tsieou chen pi kiao tiao kouan fou ngan, Recueil, 6e livre (prfaces), p. 11b. M. TONG KANG sest occup plusieurs reprises des assises dautomne. On lira avec intrt une tude publie dans la revue Fa kouei, n de juillet 1933, p. 5, et intitule Louen tsieou chen tche tou yu ngeou mei kien hing wei yuan houei. M. TONG KANG y compare le rle des assises dautomne aux Commissions des grces fonctionnant en Europe et aux tats-Unis. 3 En douze livres, dans le Li tai hing fa kao.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

91

CHAPITRE II LES DCISIONS JUDICIAIRES ET LINTERPRTATION

I
@ Les dcisions rendues par un mme tribunal sur le mme objet finissent par former jurisprudence. Sans tre lgalement li par ses solutions antrieures, ce tribunal aura une tendance naturelle juger avec une certaine uniformit les affaires qui lui sont soumises dans des conditions identiques. Lorsque le tribunal est dun rang lev, lorsque, plus encore, il est la juridiction suprme du pays, sa jurisprudence acquiert une autorit telle que les tribunaux infrieurs sy conforment tout naturellement, sans parler des cas dans lesquels cette conformit est dordre constitutionnel.
p.267

Ce qui vient dtre dit est vrai de tous les pays ayant une civilisation juridique dveloppe, encore que la formation de la jurisprudence ne soit pas partout identique, cette formation subissant linfluence du gnie juridique propre chaque peuple. En France, cest une longue suite de dcisions consacrant une mme solution sur un point donn qui constitue la rgle, en marge de la loi, mais dans son orbite. En Angleterre, propos dun cas, un juge de haute rputation tablit un jour une rgle qui forme prcdent et quon invoquera, dans les temps ultrieurs, dfaut de texte de loi, et avec la valeur dun texte, comme une disposition faisant partie intgrante du Common Law (systme du Case Law). En Chine, la formation de la jurisprudence semble se rapprocher plutt du systme continental, mais le rle des dcisions proprement contentieuses est singulirement clips par celui des dcisions dites dinterprtation, dont il est parl plus loin. Il est trs probable quen Chine, ds une poque recule, les tribunaux suprieurs des chefs-lieux de province p.268 et mme ceux des hien les plus importants ont eu leur jurisprudence, dont la continuit tait le fait des jurisconsultes attachs au fonctionnaire administratif en charge de ces localits. Les dcisions les plus importantes ont t frquemment rassembles et imprimes, titre officiel ou priv, comme elles le sont encore aujourdhui. Ces recueils ntaient pas seulement utiliss par les juges pour y chercher des prcdents, ils avaient une utilit pdagogique pour la formation des jurisconsultes (V. Quatrime Partie). Pour le pass le plus recul, on consultera avec fruit, dans limmense ouvrage de Chen Kia-pen, le 22e livre des fragments des lois des Han, Han lu

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

92

tche yi. On y trouve mentionns divers recueils de jurisprudence dont les titres seuls nous ont t conservs 1, entre autres un Kiue che pi, recueil de dcisions qui comprenait treize mille quatre cent soixante douze cas ; un Tseu song pi, un Kiue che tou mou, un Fa pi tou mou, etc. Les noms des jurisconsultes des Han, Tchang Tang, Tchen Tchong, Pao Yu, Tcheng Hong, Tchao Yu, sont attachs ces compilations qui ont servi de modle aux recueils des dynasties postrieures. A sen tenir la dynastie des Tsing, luvre jurisprudentielle de la Cour suprme et des grands tribunaux provinciaux est dune trs grande importance. Les dcisions (jugements et ordonnances) du Hing pou ont fait lobjet de deux grands recueils, le Hing ngan houei lan, en soixante chapitres, publi en 1834 par Pao Chou-yun, avec son supplment en seize chapitres (1840), et le Hing pou pi tchao, de Hiu Lien (1834). Vers la mme poque paraissait le Chouo tie lei pien, en trente-six chapitres, par Tai Touen-yuan. Cest un recueil de discussions sur des cas particuliers soumis des juges provinciaux. On y voit frquemment invoquer lautorit des Classiques pour justifier lapplication de peines dans des cas non prvus par la loi. A Canton, vers 1828, p.269 Tchou Yun avait publi un autre recueil de jurisprudence provinciale, le Yue tong tcheng ngan tchou pien. On sait que les dcisions les plus importantes de ces hautes juridictions, particulirement du Hing pou, ont fini par former les li des codes dynastiques au fur et mesure des rvisions quinquennales 2. Il est donc exact daffirmer que, pour la priode impriale, il a exist de tout temps une abondante jurisprudence servant dillustration la loi, dans des conditions comparables celles o opre la jurisprudence des tribunaux dOccident. ...............................................................

II
Il na t question jusquici que de jurisprudence proprement dite, cest--dire de celle qui se dgage de lensemble des arrts de justice, rendus dans des litiges entre particuliers. Il sagit donc de dcisions contentieuses, tranchant des cas concrets. Les noms des parties sont, en principe, mentionns. Il nest pas douteux que la rgle qui se dgage dun grand nombre de cas de cette nature finit par sincorporer au texte de loi dont elle constitue, somme toute, au moins autant une interprtation quune application, dans la
p.272

De rares indications apparaissent encore dans les travaux, maintes fois cits, de PELLIOT, TONG KANG, SOUEN TSOU-KI, etc. 2 Les meilleurs commentateurs europens du Ta Tsing lu li, ALABASTER et BOULAIS, citent maintes fois les recueils crits au texte.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

93

mesure o il est possible de discriminer ces deux actes. A ce point de vue, les choses se passent peu prs de mme en Chine et en Occident. Mais le droit chinois connat une autre institution dune importance capitale et qui est devenue une pice p.273 essentielle de llaboration du droit positif moderne, en fait, une vritable source du droit : il sagit des dcisions dinterprtation, Kiai che li. Il est indispensable de la dcrire ici dune manire assez complte. La chose est dautant plus intressante quil parat sagir dune institution spcifiquement chinoise, familire, de longue date, la mentalit juridique du pays 1. Dans le Hing fa tche, de lHistoire des Han, il est question dune ordonnance par laquelle lempereur Kao Houang-ti (200 av. J-C.) prescrivait aux juges de sadresser aux fonctionnaires suprieurs pour trancher les cas douteux, ces fonctionnaires remontant jusqu lempereur qui lon devait indiquer les lois applicables dans les mmes circonstances 2. On peut donc voir l une lointaine origine de linterprtation juridique. Mais, en serrant le problme de plus prs, on arrive reconnatre, dans la formation de cette technique, le rle dun personnage trs important de la dynastie Han, le lettr Tong Tchong-chou, qui vcut entre 175 et 105 environ avant lre chrtienne 3. Cest lui quon rapporte linvention de la thorie du gouvernement par lhistoire . Les lettrs, conseillers du prince, doivent justifier et coordonner ses actes laide des prcdents, cest--dire dune interprtation des faits historiques, lhistoire tant ainsi conue comme un amnagement du pass estim efficace pour lorganisation du prsent 4. Lorigine de cette thse remonte elle-mme au travail de Confucius, ou attribu au Matre, poursuivi sur le Tchouen tsieou, et consistant porter sur les faits, grce une terminologie trs prcise et rectifie (tchen ming), un jugement p.274 dcisif qui et la valeur dun enseignement rituel 5. Cette mthode na pas t applique seulement aux actes de gouvernement proprement dits ; elle la t aussi aux actes mettant en jeu lapplication des peines, cest--dire des problmes juridiques. Et cela, mme les Chinois modernes le sentent et le reconnaissent. ..... Le Tchouen tsieou est un vritable recueil de jurisprudence pour nous, Chinois. Cest au Tchouen
1 Pour ce qui va suivre, consulter KIN FEI-LOUAN, Origine du droit, article de la Revue Houa kouo, dirige par TCHANG PING-LIN (Tchang Tai-yen), II, n I, nov. 1924 ; CHEN KIA-PEN, Han lu tche yi, Fragments des lois des Han, 22e livre, pp. 4a et s. ; TCHENG CHOU-T, Han lu kao, Recherches sur les lois des Han, 6e livre, Tchouen tsieou kiue yu kao et Kieou tchao lu kao, Han lu kao, VIIe livre, Wei lu kao, p. 35 ; Kin lu kao, p. 22 ; KANG WOO, Les trois thories politiques du Tchouen tsieou, Paris, 1932 : v. surtout note 3, pp. 26-27, p. 37, pp. 65-68 ; Georges SUN, Du rle des dcisions dinterprtation (Kiai che li) comme source du droit chinois, principalement en matire de fianailles, Paris, 1932, etc. 2 V. lanalyse du document dans CHEN KIA-PEN, op. cit., livre VI, p. 17b. 3 V. les arguments dans KANG WOO, op. cit., note 3, p. 25, in fine (p. 28). 4 GRANET, Pense chinoise, p. 577. 5 V. Ire Partie, chap. 1er, p. 21, note 37.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

94

tsieou que nous sommes redevables de toute la technique du droit purement chinois et de la conception suivant laquelle cest le jugement et non la loi qui fait la justice 1. Ce nest pas seulement dans le Tchouen tsieou lui-mme que lon peut ainsi tudier le droit chinois dans sa puret primitive. Cest encore et surtout dans les commentaires du clbre livre. Le plus connu, le Tso tchouan, permettrait, soit dit en passant, de comprendre toute lancienne procdure chinoise et le caractre particulier dun formalisme que jai indiqu ailleurs (Iere Partie, ch. Ier). Deux autres coles de commentateurs ont eu galement une grande fortune, bien que lcole du Tso tchouan se soit finalement impose ; ce sont lcole de Kong yang et celle de Kou leang. Parmi les matres de lcole de Kong yang, le plus clbre fut prcisment Tong Tchong-chou, lauteur du Tchouen tsieou fan lou. Parmi ses autres uvres, on cite un Tchouen tsieou kiue yu 2. Le lettr Ying Chao, qui vivait la fin des seconds Han, raconte que, tandis que Tong Tchong-chou vivait dans la retraite 3, lempereur Wou avait pris lhabitude de le consulter en lui envoyant un lgat et le grand juge (ting wei) Tchang Tang (auteur dune partie des lois des Han : v. IIe Partie, ch. Ier). Ces demandes de consultation portaient souvent p.275 sur des questions de droit. Tong Tchong-chou aurait ainsi compos le recueil de ses rponses, au nombre de deux cent trente-deux, sous le nom de Tchouen tsieou kiue yu . Ce recueil tait perdu ds avant la composition du Yong lo ta tien (1407). Mais des rudits affirment avoir retrouv soixante-treize de ces dcisions en dpouillant des ouvrages littraires et des encyclopdies 4. Ces jugements, nous assure-t-on, taient toujours conformes aux rgles, cest--dire aux prcdents historiques 5. Aussi bien, dans le Tchouan tsieou fan lou, on trouve maintes reprises dveloppe la thorie de Tong Tchong-chou, traditionaliste, orthodoxe, hostile aux Lgistes, partisan du

HOU YAN-MUNG, op. cit., pp. 76-77. Jai soulign la dernire phrase particulirement significative. 2 Sur ce recueil, v. KANG WOO, op. cit., pp. 36-37 et notes ; TCHENG CHOU-T, op. cit. Cet ouvrage est connu sous dautres titres qui semblent correspondre des rdactions successives : tche yu, en 16 pien et 7 lou ; touan yu, en 5 kiuan ; kiue che et kiue che pi en 10 kiuan, etc. 3 Il avait d dmissionner de sa charge de lettr au vaste savoir , po che, pour avoir critiqu le gouvernement des Han dans des dissertations sur les prodiges. 4 TCHENG TCHOU-T, Han lu kao, livre VI, p. 1b. 5 Un disciple de Tong Tchong-chou, Lu Pou-chou, fut envoy par lempereur Han Wou-ti pour rprimer la rvolte du prince de Houai nan, Lieou Ngan, lun des auteurs du clbre petit trait appel Houai Nan tseu. Le prince se suicida avant larrive de Lu Pou-chou. Ce dernier avait reu le pouvoir de rgler directement laffaire sans attendre lapprobation impriale. Les dcisions de Lu Pou-chou furent tablies daprs la justice du Tchouen tsieou et furent toutes ratifies par lempereur (Wen hien tong kao, d. de la XXVIIe anne Kouang-siu, 1901, Chang-ha, tome XXIV, livre 163, p. 4b).

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

95

gouvernement par les rites et la musique 1. Concernant lapplication des chtiments, ses ides sont que le prince doit gouverner daprs les intentions du Ciel 2. Il doit donc tudier les lois du Ciel pour fixer les rgles du gouvernement. Les lois du Ciel agissent par les deux principes yang et yin. Le principe yang prside la bienfaisance, le principe yin prside aux chtiments ; lun est principe de vie, lautre, principe de mort. Le principe yang prdomine en t, faisant natre et crotre les tres ; le principe yin prvaut en hiver et se cache dans les lieux dserts et striles. Ceci est la meilleure preuve que le Ciel aime la vie et non la mort. Donc, un souverain qui gouverne daprs les intentions du Ciel doit tre bienveillant lgard de ses sujets ; il doit les instruire, mais se garder de recourir aux chtiments. Celui qui ne saurait quappliquer la rigueur serait en dsaccord avec les anciens souverains. p.276 Et Tong Tchong-chou de rappeler les exemples tirs du bon gouvernement des Tcheou en les opposant aux rigueurs des Tsin dont la dynastie, cause de cela, ne dura que quatorze ans. Il cite encore les critiques de Confucius (Louen yu, chapitre II) contre lemploi des lois et des peines. Il en conclut que le gouvernement a pour devoir essentiel dinstruire le peuple, en lui apprenant se bien conduire. Ainsi les chtiments deviennent inutiles, etc. En un mot, cest tout lenseignement orthodoxe que nous connaissons. Dans le chapitre V, Tsing houa, du livre III du Tchouen tsieou fan lou, Tong Tchong-chou indique cette notion importante que, dans les affaires judiciaires, on doit remonter lintention, quel que soit le degr de conformit de lacte avec le texte. Une intention perverse doit tre punie lourdement, une intention droite, lgrement 3. Conception qui, du reste, en dpit de lexaltation du gouvernement par la bienveillance , ne laisse pas que de conduire le prince user, et parfois lourdement, de la svrit 4. Daprs le Wen hien tong kao 5, lempereur Wou tait trs rigoureux envers les infrieurs. Son grand juge, Tchang Tang, estimait que la justice doit tre cruelle et Tong Tchong-chou justifiait cette svrit laide des Classiques. Cest lui que lauteur du Wen hien tong kao , Ma Touan-lin, attribue la responsabilit des consquences fcheuses de ces mesures. Depuis

M. GRANET a mis en lumire la faon dont lorthodoxie de TONG TCHONG-CHOU, en salliant avec la scolastique des commentateurs et des ritualistes, finit par touffer lhumanisme de Confucius et faussa lesprit historique (Pense chinoise, pp. 577, 578-580). 2 Je suis ici lexcellent rsum donn par KANG WOO, op. cit., pp. 66 et s. 3 Ce sont dj les enseignements figurant dans les chapitres Kang kao et Tsieou kao du Chou king. 4 Cest ce qua justement observ M. TCHANG TAI-YEN, dans son tude sur le droit de cinq dynasties, Wou tchao fa lu sou yin, pp. 70b-80 du Recueil de ses uvres littraires (Tai yen wen lou, v. p. 71b. V. Iere Partie, ch. Ier, p. 30, note 57. 5 Eod. cit., tome XXVI, livre 182, p. 5b.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

96

que Kong-souen Hong 1 utilisait la mme mthode et que Tchang Tang sen tenait une interprtation trs svre des king, demandant en outre que le nombre des juges fut augment par des gens spcialement verss dans ltude du Tchouen tsieou et du Chou king, tous les lettrs p.277 de la dynastie sappliquaient mettre cette mthode en pratique. De cette poque datent plusieurs thories de droit pnal dune excessive rigueur, entre autres : a) tso pi tche chouo, thorie consistant incriminer mme les fautes les plus minimes afin quun homme soit parfait ; b) tchou sin tche chouo, thorie consistant punir mme les arrire-penses dun coupable ; c) wou tsiang tche chouo, thorie consistant punir mme le projet dun acte malicieux, etc. Nanmoins, Tong Tchong-chou demeure ladversaire des lois cruelles et affirme que la justice du Tchouen tsieou est idale. La tradition sest ainsi perptue. Un fait est certain, cest que cette mthode dinterprtation sest poursuivie sous les Han, les Wei, les Tsin (265-419) 2. Sous ces diverses dynasties, on rencontre encore des Tchouen tsieou kiue yu comme recueils de jurisprudence. Bien que les uvres juridiques des dynasties qui suivent ne fassent plus mention de cette technique, le souvenir en demeure vivace. Sou Che, le pote, rival de Wang Ngan-che (qui essaiera sans succs de restaurer la notion de gouvernement par la loi) crira : La justice du Tchouen tsieou, qui tablit une loi, haute et svre, mais indulgente, quoique haute, dans ses exigences envers les hommes, [une loi] qui suit la partie de leurs actions louables ou blmables pour leur dcerner la rcompense ou la punition, cest aussi le comble de la rectitude, yi tchong heou tche tche ye 3. Enfin et il y a l un fait de haute importance les enseignements de Tong Tchong-chou, ngligs partir de la fin des seconds Han, aprs que le Tso tchouan fut devenu le commentaire orthodoxe du Tchouen tsieou, furent repris la fin du XVIIIe sicle par Lieou Fong-lou et la fin du XIXe sicle par Kang Yeou-wei. Celui-ci, crit M. Kang Woo, vnre Tong
p.278 1 Conseiller de lempereur Wou, vcut de 200 121 av. J-C. Un des matres de lcole de Kong yang (v. KANG WOO, op. cit., p. 24, notes 4 et 5 ; p. 57, note 5, etc.). 2 TCHENG TCHOU-T, op. cit., note 1, p. 105. Daprs KANG PAO-TCHONG, Tchong kouo fa tche che, p. 143 ;, un grand nombre de lettrs avaient tent de faire prvaloir leur interprtation des Classiques. Les plus clbres dentre eux taient CHOU-SOUEN SIUAN, KOUO LING-KING, MA YONG, TCHENG HIUAN. Plus de dix coles staient ainsi formes, qui avaient crit plusieurs centaines de milliers de mots. Pour juger une infraction , disait-on, il faut se rfrer vingt-six mille deux cent soizante douze articles et sept millions sept cent trente-deux mille deux cents mots . Lempereur des Wei ordonna qu lavenir on se servirait exclusivement du commentaire de TCHENG HIUAN qui eut dsormais valeur officielle dinterprtation. TCHENG HIUAN vivait sous les seconds Han, de 127 200. Il tait de lcole de Tso, rivale de celle de Kong yang, et disciple de Ma Yong (79-166), lun des commentateurs des lois des Han. 3 SOU CHE, Dissertation sur la juste application des rcompenses et des chtiments, Hing chang tchong heou, trad MARGOULIS : Le Kou wen chinois, p. 277. (Jai corrig la traduction de la dernire phrase. Linterprtation de M. MARGOULIS : Cest aussi au dvouement suprme [quelle excite] la justice du Tchouen tsieou me parat contestable).

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

97

Tchong-chou comme le plus grand savant de lcole confucenne et considre les thories politiques du Tchouen tsieou, mises en lumire par lcole de Kong yang, comme une doctrine confucenne susceptible de nous conduire sur le chemin du progrs. L sont les thories du Tchouen tsieou qui ont amen Kang Yeou-wei former son projet de la rforme politique qui eut lieu en 1898 1. Il sagit donc bien l dun de ces mouvements profonds de la pense chinoise qui, tout en subissant parfois des clipses plus ou moins prolonges, ne disparaissent jamais. Qui peut prvoir que les ides de ce lettr des premiers Han ninspireront pas, quelque jour, plutt que Han Fei, certaines tendances de la future lgislation chinoise ? Si, maintenant, lon examine, du point de vue purement technique, quelques-unes des dcisions rendues par Tong Tchong-chou, daprs le Tchouen tsieou, qui nous ont t conserves, on est amen dintressantes remarques sur le raisonnement juridique chinois et sur la mthode dinterprtation utilise. Comme nous le verrons pour linterprtation moderne, celle-ci est obligatoirement abstraite. Les noms des parties ne sont pas donns, mais remplacs par les lettres cycliques, kia, yi, ping, etc., correspondant notre A,B,C ; etc. Les faits sont exposs schmatiquement et sous forme de problmes thoriques. Dans les jugements de Tong Tchong-chou, cest exactement le mme principe qui est adopt. Jignore si, lorsque les envoys de lempereur Wou sen allaient consulter lancien ministre dans sa retraite, ils lui donnaient les noms des personnes en cause ou si, dj, ils linterrogeaient dune manire abstraite. Le fait est que, dans les dcisions telles quelles sont reproduites dans les textes qui nous p.279 ont t conservs, les formules abstraites sont constamment rptes. Le raisonnement est souvent subtil (v. par exemple la dfinition du vol militaire , ci-aprs). La mthode est, bien entendu, une mthode de comparaison et danalogie, les exemples tant emprunts aux Classiques et principalement au Tchouen tsieou. Ce ne sont pas, du reste, des jugements qui sont rendus par Tong Tchong-chou ; ce sont des interprtations, des che li et non pas des pan li. Les auteurs le font observer.

III
Sept cas sont cits comme ayant donn lieu linterprtation de Tong Tchong-chou, telle quelle vient dtre analyse. Ces textes sont peu connus et dun grand intrt pour lhistoire du droit chinois. Je crois donc pouvoir en
1

Op. cit., pp. 168 et s.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

98

donner une traduction sommaire. Ils sont relatifs aux matires suivantes : 1) effets de ladoption dun enfant abandonn ; 2) fils adoptif frappant involontairement son pre du sang qui la abandonn ; 3) remariage dune veuve sur lordre de sa mre ; 4) dsobissance lempereur ; 5) vol militaire ; 6) coups ports son pre par imprudence ; 7) meurtre dun mari par sa femme pour protger sa belle-mre. 1er cas. A un moment, il y a un procs douteux. kia (A) na pas de fils. Il recueille sur le bord de la route un enfant abandonn, yi (B). Il llve comme son fils et B, devenu adulte, commet un crime de meurtre et lavoue A. A cache B. Que doit-on dcider sur la conduite de A ? Tong Tchong chou dcida : A na pas de fils. Il a recueilli et lev B. Bien que ce dernier ne soit pas n de lui, quelle diffrence y a-t-il [entre cet enfant recueilli et un fils du sang] ? Le Che king dit : La chenille du mrier des petits, mais cest la gupe qui les lve 1. Daprs les principes du Tchouen tsieou, le pre [du p.280 sang] cache [normalement] son fils 2. A a le droit [en tant que pre adoptif] de cacher B et ne doit donc pas tre incrimin. 2e cas. A a un fils, B. Il le laisse en adoption ping (C) [qui nest pas de mme nom] 3. Aprs que B est devenu adulte et a t lev par C, A [le pre du sang] se trouvant en tat divresse et de dbauche, dit B : Tu es mon fils . B se met en colre et frappe A de vingt coups de bton. A, considrant que B est certainement son fils, ne peut contenir sa colre et va dnoncer le fait au magistrat du hien. Tong Tchong-chou dcida comme suit : A a engendr B, mais na pas t capable de llever et la laiss en adoption C. Il y a eu rupture vis--vis de son devoir social. Bien que [B] ait frapp A, il ne doit pas tre incrimin.

1 Che king, Siao ya, V, 2, Siao yuan. Cest en effet une croyance des paysans chinois que le bombyx, ou chenille du mrier, abandonne ses petits et que ceux-ci sont recueillis et levs par des gupes. Do lemploi des caractres ming ling (chenille du mrier) dans le sens de fils adoptif, et des caractres kouo touo (gupe) dans celui de pre adoptif. V. P. Corentin PETILLON, s.j., Allusions littraires, 2e d., Chang-hai, 1910, p. 443. 2 Ceci est conforme la morale confucenne (v. des exemples dans le chap. Wou tou de HAN FEI-TSEU, cit dans la Iere Partie, p. 41). Cest l ce qui indignait les Lgistes et lon sait que CHANG YANG fut lauteur dun impitoyable systme de dlation et de surveillance rciproques entre les membres dun mme clan. 3 Cette prcision rsulte de lemploi du caractre tsi qui implique une ide dabandon et de mendicit. En fait, A abandonne son fils, B.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

99

3e cas. B, mari de [la femme] A, fit un voyage en mer. La tempte slve, le navire sombre, B prit. On ne peut le retrouver pour lenterrer. Quatre mois plus tard, C, mre de [la femme] A, lui ordonne de se remarier. A y consent. Que doit-on dcider ? Quelquun dit : Le mari de A est mort, on ne la pas enterr : La loi ne permet pas le remariage secret. A doit donc tre excute. Moi [Tong Tchong-chou] je propose : daprs les principes du Tchouen tsieou, lorsque [le texte] dit : Lpouse retourna Tsi , cela signifie que les femmes veuves ont le droit de se remarier si elles nont pas de fils 1. Une femme marie qui ne se dcide pas en toute indpendance et se remarie sur les conseils dautrui retourne, [kouei, comme la princesse de Tsi] 2. En outre, si le remariage de [la femme] A a t fait par un parent suprieur, ce remariage na pas eu lieu dans lintention de commettre un acte de dbauche. Ce nest pas un acte de mariage secret. Tous ceux qui ont une ide claire du jugement ne la condamneront aucune peine. Elle ne doit donc pas tre incrimine. 4e cas. Le prince tant la chasse prend un faon de cerf. Il ordonne au ta fou (grand officier) de le ramener au palais. En route, le ta fou rencontre la mre du petit et, mu par ses pleurs, il met le petit en libert. Le prince se mit en colre et p.281 dlibra sur la peine [ infliger au ta fou]. Il navait encore rien dcid lorsquil tomba malade. Craignant de mourir, il dsira confier lorphelin [son fils] [ quelquun] et, le contemplant : Comme le ta fou a t humain ! dit-il. Il a rencontr un petit de cerf et la trait avec douceur. Ne peut-on en faire autant pour un homme ? Alors il pardonna au ta fou et lui confia la garde de son fils. En appliquant les rgles de la dlibration, comment faut-il dcider ? Tong Tchong-chou dit : lhomme suprieur, kiun tseu, ne chasse pas un petit quadrupde [et ne prend pas] un uf 3. Le ta fou a agi incorrectement en ne faisant pas de remontrances au prince et en se chargeant de ramener le faon au palais 4. Pourtant, il a t mu sur

Allusion lhistoire de la princesse Kiang, de Tsi. V. LEGGE, Tso tchouan, I, pp. 281282. 2 Le terme a une valeur juridique technique bien dfinie dans lancien droit et se dit des femmes qui retournent chez leurs parents aprs rpudiation ou dcs du mari, des hritiers institus qui retournent leur famille du sang (kouei tsong), etc. Kouei semploie galement pour dsigner le mariage de la femme. 3 Principe de morale confucenne. 4 Le ta fou aurait d faire des remontrances au prince ds que ce dernier stait empar du faon, afin de lui viter une infraction la morale confucenne et ses devoirs de kiun tseu. Il a mal agi en permettant au prince de perdre la face et en sassociant cette incorrection.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

100

le chemin, par lamour maternel. Bien quil ait enfreint lordre du prince, il peut tre [simplement] dport 1. 5e cas. A est gardien dun arsenal. A un moment donn, il vole un ressort et une corde darbalte qui se trouvaient dans des endroits diffrents 2. Sur quel chef dincrimination faut-il dlibrer ? Lendroit o se trouvent des armes est comparable au Sseu ma (portes du palais imprial et des princes fodaux). Celui qui y entre sans autorisation, on lui rase les cheveux. Attacher de limportance la chose militaire, cest prparer des soldats dlite. Si le bois de larbalte, le ressort et la corde sont dans des endroits diffrents et quon les vole [sparment], on ne peut pas voir l le cas dune accusation de vol darmes dans un arsenal. Il est [en effet] dit dans le Louen yu 3 : Si une grosse charrette na rien pour attacher le joug au timon, si une petite charrette na rien pour tenir le joug fix, comment peut-elle marcher ? A ayant vol des armes dans un arsenal, doit subir la peine de mort, avec exposition du corps sur le march. Moi [Tong Tchong-chou] je dis : puisque les arbaltes taient dans des endroits diffrents et que A na pu se procurer des cordes, on ne peut pas dire que ce sont des arbaltes. Si on tire une flche et quon natteigne pas le but, cest la mme chose que sil ny a pas de flche ; ou si la flche nentre pas, cest la mme chose que si elle na pas de pointe. La loi militaire dit : si le butin qui a t fait par larme dans cette rgion dpasse cent tsien, cela mrite la mort et lexposition 4. 6e cas. A a pour pre B. Celui-ci se dispute et se bat avec C. C prend un couteau quil porte la ceinture et frappe [perce] B. A prend aussitt un bton et frappe C, mais, par erreur, il blesse B. Comment A doit-il tre jug ? Les uns disent : frapper son pre, ce crime mrite [la dcapitation et] lexposition de la tte sur une perche. Moi [Tong Tchong-chou] je dis : on doit considrer que le pre et le fils sont les parents les plus proches. Mais, en entendant la rixe [dans laquelle est ml] le pre, personne ne saurait rsister lappel du cur. Cest au secours [du pre] que le fils a pris un
Au lieu dtre mis mort comme lexigeait sa dsobissance au prince. Il ne vole donc pas une arbalte en tat de fonctionnement, mais seulement des parties darbalte. 3 Louen yu, livre II, chap. XXII, LEGGE, p. 153. 4 Le gardien nest donc pas puni comme auteur dun vol militaire, mais comme sil avait fait un butin dpassant le taux fix par la loi. On notera la subtilit du raisonnement juridique et lintervention, dans la solution, dune phrase du Louen yu, livre attribu Confucius, ainsi quon lenseigne traditionnellement. Sur ce cas, v. le commentaire de CHEN KIA-PEN, Lois des Han, 2e livre, p. 4b.
2 1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

101

bton, mais ce ntait pas avec le dsir de lui faire du mal. Daprs les principes du Tchouen tsieou, Tche, de Hiu, lorsque son pre tait malade, lui prsenta un remde, mais le pre mourut 1. Le prince, considrant le sentiment originel [de Tche], pardonna et ne le fit pas mettre mort. A, nayant pas frapp son pre au sens de la loi, ne doit pas tre incrimin. 7e cas. A est la femme de B. Celui-ci frappe sa [propre] mre. A voit son mari frapper sa mre et elle tue [son mari] B. La thorie de Koug yang dit que A, tant une belle-fille, tue son mari titre de punition [pour la cause de sa belle-mre]. Cest aussi bien que lacte du roi Wou qui tua par vengeance divine le tyran Tcheou 2. Telles sont ces curieuses illustrations de linstitution du jugement par les Classiques. Jignore dans quelles conditions elles sont peu peu devenues les modernes dcisions dinterprtation 3, mais la filiation, substantielle et, dans une certaine mesure, formelle, ne me semble pas douteuse, bien que je nen ai trouv laffirmation nulle part, car elle me parat, tous gards, conforme la mentalit chinoise 4.

V. lanecdote dans LEGGE, Tso tchouan, II, p. 673. Le roi Tcheou fut, on le sait, le dernier prince de la dynastie Hia et se signala par ses excs, comme son mule Kie, dernier roi des Chang. Tous deux sont classiquement opposs Yao et Chouen, les saints-souverains. Le roi Wou, ayant tu Tcheou, fonda la dynastie Tcheou. Son acte a t pris comme exemple par Mencius pour illustrer sa thse du rgicide lgitime. 3 Tcheng Chou-t, op. cit., ne mentionne pas de Tchouen tsieou kiue yu au-del de la dynastie partielle des Tsi du Nord (550-577 ap. J-C.). 4 On peut tre assur que les anciens du village ont plus dune fois recours, pour trancher les diffrends qui surgissent entre voisins, ces maximes de sagesse pratique qui abondent dans la littrature confucenne.
2

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

102

CHAPITRE III. LORGANISATION ACTUELLE

Section IV. Barreau.


@ On sait que le rle de lavocat tait pratiquement inconnu dans la Chine ancienne 1. Les jurisconsultes professionnels rservaient leur activit pour le service du Prince et de ses tribunaux. La codification, le commentaire de la loi, les consultations dlivres aux administrateurs en charge de la justice, telles taient leurs fonctions normales. Reprsenter les parties dans un procs, exposer et dfendre leur cause, ctaient l des missions dangereuses, critiquables du point de vue de la conception chinoise du droit, en un mot impraticables. On peut en partie attribuer cette inexistence de la profession davocat en Chine la prdominance, dans lancienne justice, des abus, des iniquits, des tortures illgales dont on ne connat que trop dexemples.
p.326

En ralit, on y trouvait bien une classe de professionnels qui offraient au public leurs services dans les procs. Mais il sagissait dindividus dcris, prts toutes les besognes, usant de chantages lgard des plaideurs, corrompant les juges, mprisables, en un mot. Ayant attrap au hasard quelques bribes de science juridique, ils aidaient les parties se conduire dans le ddale des tribunaux et de la procdure, rdigeaient pour eux les requtes suivant le formulaire appropri, etc. On donnait ces individus le nom de sou che, matres des procs . Mais plus communment, le peuple, qui les dtestait, les appelait : song kouen, brigands de la procdure . Linstitution, nfaste, tait toujours florissante jusque dans les dernires annes de lEmpire, en dpit des efforts faits par le gouvernement, maintes reprises, pour lextirper. @

V. chap. I, p. 255.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

103

Section V. Rgime pnitentiaire.


@ Sous lancien rgime, lemprisonnement tait fort peu utilis en tant que peine. Il na jamais figur dans les Cinq chtiments . La prison servait avant tout maintenir laccuse la disposition du juge en attendant sa p.335 comparution. Aprs la condamnation, le criminel y attendait, soit son dpart pour lexil, perptuit ou temps, soit son excution (dcapitation ou strangulation). Lexcution attendre en prison tait thoriquement une faveur, parce que la condamnation pouvait tre ainsi rvise aux assises tenues par lempereur dans les conditions examines antrieurement (v. IIIe Partie, chapitre I). Il arrivait ainsi quun condamn attendait plus ou moins longtemps pour tre, finalement, excut, ou pour bnficier dune libration ou dune commutation de peine. Aucune distinction ntait faite, bien entendu, entre les affaires civiles et les affaires pnales puisque, en principe, tout procs tait de caractre pnal. Du reste, ds quun litige tait soulev devant le chef du district, celui-ci sempressait gnralement de faire mettre en prison demandeur, dfendeur et mme tmoins. Ctait dj une leon pour leur apprendre troubler lordre naturel et en tre oublieux au point dtre incapables de rgler leurs affaires lamiable. Cette impartiale libralit de la justice chinoise en matire demprisonnement tait une des raisons qui la faisaient redouter des justiciables.
p.334

Le rgime mme de ces prisons tait dplorable. Salet indescriptible, mauvais traitements, mauvaise nourriture, tel tait le lot des malheureux qui y taient enferms. Les dbiteurs rcalcitrants, par exemple, taient nourris aux frais de leurs cranciers, on devine avec quelle frugalit ! Les auxiliaires de la justice , cest--dire ces satellites de tout genre tchai yu les yamen-runners des sinologues anglais qui pullulaient autour du tribunal ne manquaient pas dexercer le chantage le plus hont sur les prisonniers et leur famille, et toute faveur ou toute apparence de faveur accorde un prisonnier tait lobjet de marchandages sans fin. Les yamen-runners senrichissaient ce systme. Quant aux malheureux qui navaient pas de famille et ne pouvaient payer, ils subissaient dans toute leur rigueur les cruauts des gardiens. Mauvais traitements, jene, tortures mmes, taient leur lot habituel. Un grand nombre de prisonniers mouraient dans les cachots. Et ce ntait pas toujours un avantage quune condamnation comportant lexcution p.336 diffre, car beaucoup de condamns succombaient en prison avant mme que laffaire ft venue devant les assises de rvision. Le sort des prisonniers ntait un peu amlior que par laide que pouvaient leur apporter les associations de bienfaisance formes entre compatriotes de mme province. Il est probable que le bouddhisme a exerc ici une influence bienfaisante. Enfin, il existait certaines rgles lgales dhumanit, que nobservaient gure les geliers, mais qui, parfois, intervenaient pour amliorer le sort des dtenus. Dantiques dispositions prescrivaient les mesures prendre pendant les froids

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

104

extrmes ou les chaleurs excessives. Les amnisties taient galement des occasions de libration ou dadoucissement de leur sort pour les dtenus.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

105

QUATRIME PARTIE, CHAPITRE PREMIER LENSEIGNEMENT ET LA SCIENCE DU DROIT APERU HISTORIQUE


@ La prparation des codes et le service des tribunaux ont exig de tout temps, en Chine, la formation de spcialistes du droit. Sans doute est-il exact de rpter, avec M. Pelliot 1, que labsurde triomphe dun examen littraire unique habilitant toutes les charges a tu en Chine les disciplines techniques . Mais il y a eu des priodes au cours desquelles on a tent de remdier ce systme dfectueux en instituant des coles et des examens de droit. Et si les grands fonctionnaires ont rarement consenti acqurir une culture autre que purement littraire, les conseillers des commissions de codification, les secrtaires juridiques des agents administratifs, les avocats dans la mesure o leurs services taient alors tolrs par les juges ont d possder une science juridique parfois fort leve, si lon en juge par la technique savante de certaines institutions et par largumentation subtile des dcisions des tribunaux suprieurs.
p.345

Lhistoire de lenseignement du droit en Chine, sujet peu explor, mrite une rapide esquisse 2.

Notes de bibliographie chinoise, II. Le droit chinois, B.E.F.E.O., IX, p. 27. M. TONG KANG a rcemment consacr une courte tude densemble ce sujet. V. Wo kouo fa lu kiao yu tche li che tan, Essai sur lhistoire de lenseignement juridique dans notre pays, articles publis dans : Tong Wou fa hio tsa tche, Revue juridique de lUniversit Tong Wou, Chang-ha, vol. VII, 1934, n 3, pp. 259-270 ; n 4, pp. 409-411 ; n 5. pp. 581-586 ; n 6 (texte communiqu en manuscrit). On consultera galement : TSENG TING-JEN, Tchong kouo kao che tche tou yen kieou, Recherches sur le systme des examens en Chine, Chang-ha, 1929 ; D. BIOT, Essai sur lhistoire de linstruction publique en Chine, Paris, 1847 ; ET. ZI, s.j., Pratique des examens littraires en Chine, Chang-ha, 1894. Spcialement pour lpoque des Ting, v. les chap XLIV et XLV de la Nouvelle histoire des Tang, dans la savante traduction de M. R. DES ROTOURS, le Trait des examens, Paris, 1932. Cf. encore LI HSIONG-FEI (Mme), Les examens provinciaux sous la dynastie des Tsing, Paris, 1935 ; KNIGHT BIGGERSTAFF, The Tung Wen Kuan, dans The Chin. Soc. and Polit. Science Review, vol. XVIII, oct. 1934, n 3, pp. 307 et s. De trs nombreux renseignements sur linstruction et les examens se trouvent dans les ouvrages gnraux, recueils de documents, ouvrages spciaux, etc., suivants tels que : Wen hien tong kao (DES ROTOURS, op. cit., p. 87) ; Je tche lou (WYLIE, p. 163) ; Kou kin fa tche piao ; Tsiuan tang wen (DES ROTOURS, p. 97) ; Wen yuan ying houa (DES ROTOURS, p. 93) ; Kien wen houei che lou ; Hiang che ti ming lou (Archives des examens provinciaux, Canton, 1711).
2

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

106

I. p.346 Ds le temps des Han, on rencontre des jurisconsultes confucens qui sappliquent surtout linterprtation et au commentaire des institutions daprs les conceptions historiques et philosophiques traditionnelles. On connat dj le rle trs important jou ce titre par Tong Tchong-chou et ses tche yu, tirs de linterprtation du Tchouen tsieou par lcole de Kong yang (v. supra, IIIe Partie, chap. II). A ct de lui, Ying Tchao, auteur galement dun Tchouen tsieou touan yu, perdu, Chou-souen Tong, Chou-souen Siuan, doivent tre cits. Dautres jurisconsultes ont, la mme poque, un caractre professionnel plus accentu. Ce sont dj des techniciens du droit, exerant presque toujours de hautes fonctions judiciaires. On relve ainsi les noms de : Tou Tcheou et de son fils, lun et lautre ayant reu les appellations respectives de Ta tou lu et de Siao tou lu 1. On cite galement le nom de Yu Kong. La profession juridique apparat mme hrditaire dans certaines familles, les Kouo, au nombre de neuf, les Tchen, au nombre de quatre, etc. Enfin, il existe encore des apprentis juristes , forms lcole des matres qui viennent dtre cits et qui perptuent leurs traditions. Il semble que lenseignement soit cette poque surtout pratique et donn laide des recueils de jurisprudence dont il a t question prcdemment, tels que le Tseu song pi, le Kiue che pi, le Kiue che tou mou, le Kiue che pi li, etc.. II. Le rgime qui vient dtre indiqu se perptue sous les dynasties suivantes, plus ou moins modifi. La priode des Wei du nord jusquaux Souei est en effet marque par dincessants remaniements lgislatifs. Le nombre des juristes saccrot sans cesse et aussi le prestige attach leurs fonctions. On voit apparatre de vritables professeurs, tong tchang, titre qui tombera plus tard en dsutude et sera remplac par celui de lu po che, ou docteur en droit. Sous les Tsi du nord, quatre magistrats de la Cour suprme, Ta li sseu, portent ce dernier titre 2. III. p.347 Pour la priode des Tang (618-907), lon possde sur les tudes de droit des informations assez dtailles. Il existait alors deux universits dites des fils de ltat, Kouo tseu kien. Lune, la capitale de louest, Si-ngan fou (Tchang-ngan), existait dj sous les Souei. Lautre fut cre en 662 Lo-yang, la capitale de lest. Lempereur Tai-tsong (627-649), institua dans chacune delles une section de droit, lu hio, rattache, en 663, la Cour suprme de justice, Siang hing sseu. Les lves devaient y tre gs de dix huit vingt-cinq ans, tandis que les limites dge pour les autres sections taient de quatorze et dix-neuf ans. Ils se recrutaient parmi les tudiants, cheng tou, provenant des coles et collges, hio kouan, et parmi les candidats des provinces, hiang kong 3. En fait, la section lu hio tait rserve aux fils des fonctionnaires du huitime degr et au-dessous et mme aux gens du peuple particulirement bien dous.
1 2

TONG KANG, op. cit., p. 262. V. IIIe Partie, chap. I. 3 Sur le sens de cette expression, v. DES ROTOURS, op. cit., p. 128, note I.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

107

Les tudes portaient sur les lois et ordonnances, lu ling, sans programme dtermin 1. Les tudiants subissaient de frquents examens priodiques et, la fin de lanne, un examen de passage. Ils taient renvoys chez eux si, au bout de six ans, ils navaient pas t dignes dtre prsents aux examens de doctorat, kiu, qui, pour le droit, sappelaient ming fa. Ces examens, confis, partir de 736, au vice-prsident du ministre des Rites, Li pou, ne comportaient, au dbut de la dynastie, que dix dissertations en rponse des questions, ts ; mais, partir de 680, les candidats furent tout dabord interrogs sur dix citations, tie, tires du texte de la loi, lu, et sur dix citations tires des ordonnances, ling. Ils eurent en outre rdiger des dissertations en rponse des questions ; celles-ci portaient sur la loi (sept questions) et sur une ordonnance (trois questions). Les candidats qui russissaient toutes p.348 les preuves taient admis dans la premire catgorie ; ceux qui satisfaisaient aux huit diximes des preuves, dans la seconde. Les autres candidats taient refuss 2. Le [], livres 526 et 531, nous a conserv des sujets de dissertations, pan, composes par des lettrs clbres de lpoque Tang, tels que Yuan Tchen 3 et Po Kiu-yi 4, sur des questions juridiques poses aux examens du Li pou. En voici des exemples : 1. 2. Plantation darbres dans un champ : A plantait des arbres dans un champ ; son voisin lui reproche dabmer les crales, A passe outre. Donner des secours : A, tant fonctionnaire, demande lempereur, lanne tant mauvaise, de distribuer des secours au peuple. Ayant fait cette distribution avant davoir reu lordre de lempereur, A fut accus davoir agi arbitrairement. Il sexcusa en allguant la misre du peuple. En coupant de lherbe, un homme sest, par hasard, coup le doigt : A ayant engag B pour couper de lherbe, B, distrait, se coupe le doigt par hasard. Ayant demand A de le soulager, celui-ci refusa. Faire du commerce ensemble et partager les bnfices : A faisait le commerce avec B, auquel on ne servait plus de bnfices. On le raillait, laccusant dtre insatiable. B le niait, disant quil tait pauvre. Jeter dans leau un domestique mort : Un domestique de A tant mort, son matre ne lenterra pas et le jeta leau. Quelquun porta plainte.

3.

4.

5.

Le code des Tang fut publi la fin de 653 (v. IIe Partie, chap. I). En 786, un dcret permit, dans lexamen sur les Classiques, de remplacer le dictionnaire Eul Ya par ltude du droit. 2 R. DES ROTOURS, op. cit., pp. 34-35. 3 Sur ce personnage, v. GILES, Chinese Biographical Dictionary, p. 964. 4 GILES, op. cit., p. 630. R. DES ROTOURS a traduit (op. cit., pp. 289 et s.) une srie de compositions rdiges par Po Kiu-yi pour ses examens littraires de 800 et de 803.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

108

On notera que tous ces sujets sont conus de manire faire ressortir, non pas les connaissances techniques des candidats, mais leur sens de lquit, leur comprhension de la rgle morale dans lobligation. Le succs lexamen de droit ne donnait accs qu un titre, celui de fonctionnaire du neuvime degr, de troisime ou de quatrime classe, suivant que le candidat avait t class dans la premire ou la deuxime catgorie. Pour obtenir un emploi, il fallait passer des examens p.349 spciaux. Du reste, compar aux examens des autres sections, et surtout aux examens littraires, ceux de la section de droit taient fort peu recherchs. Le nombre des tudiants tait infime. Le chiffre de dbut, de cinquante, tait tomb vingt au commencement de lanne 808. Et lon a vu que ces tudiants provenaient de milieux modestes. Ces faits attestent que les tudes de droit taient alors peu en honneur. IV. Sous les Song, les rgles des examens et du recrutement des fonctionnaires sont complexes et sujettes des modifications constantes. Parmi les examens, qui dpendent alors du Li pou, ou ministre des Rites 1, figure un examen de droit portant sur quarante articles de lois et sur certains Classiques. Pour tre reus, les candidats doivent connatre les Six classiques 2 et subir des interrogations orales sur la loi. En 975, lempereur Tai-tsou dcida que ltude des lois serait dsormais une matire obligatoire pour tous les examens, avec six sujets traiter. Tai-tsong, en 990, ajouta une septime preuve aux six de lancien rgime. Les deux premires preuves portaient sur la loi, la troisime sur les ordonnances, la quatrime et la cinquime sur les Petits classiques 3, la sixime sur les ordonnances, la septime sur la loi. Au choix de lexaminateur, les candidats pouvaient galement tre p.350 interrogs sur les Six classiques ou sur les commentaires des codes. Le rgne de Chen-tsong (1068-1085) fut marqu par de nombreuses et vastes rformes en matire dexamens de droit. En 1075, il dcida que les
Sous les Song, tous les examens sont rattachs au Li pou. Il ny a plus dexamens dpendant du ministre des Fonctionnaires, Li pou, tandis que, sous les Tang, les deux administrations ont des examens distincts. Les candidats provenant des examens provinciaux taient examins par les dlgus du ministre des Rites et ceux qui taient classs taient de nouveau examins par les dlgus du ministre des Fonctionnaires. Parmi les gradus de la liste dresse par le ministre des Rites, il ny avait pas un candidat sur dix qui russissait obtenir une promotion du ministre des Fonctionnaires (Wen hien tong kao, d. [], 1901, vol. 37, p. 8b). Sur la rforme apporte ce systme sous les Song, v. le mme ouvrage, vol. 30, p. 3b et 4a. Les candidats aux dix sries dexamens taient reus et classs en automne. On les runissait au ministre des Rites et, au printemps, on les examinait. Les noms de ceux qui satisfaisaient cet examen et mritaient une promotion taient inscrits dans une section spciale de la liste officielle dpose au bureau du prsident du ministre, chang chou cheng. V. galement Je tche lou, l. 16, o est clairement dcrite cette volution. Plus tard, le ministre des Fonctionnaires reprit ses attributions. Adde TONG KANG, loc. cit., p. 582. 2 V. la liste dans MAYERS, The Chinese Readers Manuel, n 194, p. 344. 3 Cest--dire les Quatre livres et le Hiao king.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

109

examens nauraient plus lieu que tous les deux ans et que le chiffre des candidats admettre serait rduit de moiti. Dautre part, son clbre ministre, Wang Ngan-che, voulut rendre aux tudes de droit quelque valeur. Aprs avoir rdig, en 1070, un nouveau code pnal, il promulgua, en 1071, un nouveau rglement pour les preuves dexamens. Les matires obligatoires taient dsormais la loi, les ordonnances, les principes gnraux du droit pnal et la jurisprudence. Tous les aspirants fonctionnaires et les fils de familles riches devaient, pour obtenir un poste, subir un examen sur la loi et les ordonnances. Enfin, dans lexamen de tsin che, les candidats admis au del du quatrime rang taient astreints subir un examen supplmentaire de droit. Toutes les preuves devenaient beaucoup plus techniques. On sattachait surtout au sens des textes et non, comme auparavant, la rcitation de mmoire des articles. En 1074, Wang Ngan-che tablit une cole de droit, lu hio 1. Lon sait de reste que ces rformes ne survcurent gure leur auteur. Contre ses lois nouvelles sleva bientt, sous le rgne de Tch-tsong (1086-1100), le fameux lettr Sseu-ma Kouan, lauteur du Tseu tche tong tien. Avec lui, les tudes et les examens redevinrent de plus en plus exclusivement littraires. La nouvelle formule des examens de droit fut abolie en 1090. A ct des examens dpendant du ministre, il y avait encore, sous les Song, des examens impriaux, dcrts par ordonnance du souverain. Leur objet tait uniquement de permettre aux hommes dlite de se faire connatre. Sous le rgne de Jen-tsong (1023-1063), lun des six examens impriaux tait institu pour la recherche des meilleurs juges. Il tait rserv aux fils de familles riches ou nobles. Enfin, les Song avaient encore des examens de droit spciaux, de caractre scolaire. Au dbut de la dynastie, les tudes prparatoires ce genre dexamens taient diriges par un docteur en droit, tong tchan, puis lu po che. Sous le rgne de Chen-tsong, en 1073, ces tudes furent rattaches lcole des fils de ltat, comportant quatre professeurs. Les cours taient ouverts tous les candidats aux emplois administratifs et ceux qui avaient t reus aux examens ministriels. Ceux qui se spcialisaient dans ltude de lart de juger subissaient cinq ou sept interrogations crites sur la jurisprudence. Ceux qui tudiaient les lois et ordonnances subissaient cinq preuves sur les principes du droit. Un traitement tait accord aux candidats reus. En plus de lexamen de fin dtudes, il y avait, chaque mois, un examen commun toutes les sries et trois examens particuliers. Ds leur promulgation, les lois et ordonnances taient envoyes lcole des fils de ltat.
p.351

Lexamen de droit supprim en 1050 fut restaur en 1129 ; la troisime anne du rgne de Kao-tsong. Les candidats reus avaient le titre de tsin-che. En 1131, lexamen spcial de droit pnal fut galement rtabli. Ces examens portaient tous sur des procs types. La note totale la plus leve
1

Voir H. R. WILLIAMSON, Wang An Shih, vol. I. pp. 327-328, London, 1935.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

110

correspondait 10. Mais, pour lobtenir, le candidat devait avoir un total de cinquante-cinq points sur lensemble des matires. Entre cinq et dix points, les candidats taient admis dans la deuxime classe infrieure. Au-dessus de quatre points et demi, ils entraient dans la troisime classe suprieure, au-dessus de quatre points, dans la troisime classe moyenne. Au-dessus de quatre points, le candidat tait limin. Les examinateurs taient tous danciens candidats reus aux examens de droit. Le systme dexamens fut nouveau refondu en 1135, sous le rgne de Kao-tsong. Le chiffre maximum de dix points fut maintenu pour lexamen sur lart de juger et lexamen de droit pnal. Les candidats qui connaissaient parfaitement les principes et linterprtation du code pnal, mais navaient pas obtenu un minimum de cinq points lexamen sur lart de juger, taient refuss. En 1145, lexamen de droit fut de p.352 nouveau aboli. Seul fut conserv lexamen spcial de droit pnal. Toujours sous les Song, les examens spciaux pour le recrutement des fonctionnaires subissent de trs nombreux changements. Sous le rgne de Tai-tsong (976-997), il existe deux catgories de fonctionnaires pour lesquels des connaissances juridiques sont exiges. Chaque catgorie comprend cinq ou six classes, correspondant la hirarchie des juges, procureurs, administrateurs, etc. Tchen-tsong (998-1022) dcide que les candidats seront interrogs sur un des Classiques et sur dix questions de droit, cinq devant faire lobjet dune rponse satisfaisante pour emporter le succs. Les magistrats de la capitale, gs de plus de vingt-cinq ans, doivent en outre, au dbut de lanne, subir un examen de droit lcole des fils de ltat. Sous Chen-tsong (1068-1085), lexamen spcial de recrutement est rgl paralllement lexamen de droit institu par Wang Ngan-che. Il a lieu les deuxime et huitime mois de chaque anne et comporte, soit la rdaction de deux jugements, soit linterprtation de cinq textes de lois ou dordonnances, soit la solution de trois cas despce. Les fils des fonctionnaires qui, gs de moins de trente ans, ne sont pas admis lexamen de recrutement, ne peuvent tre nomms sous-prfets, ceux-ci ayant, comme lon sait, des attributions judiciaires importantes. On ne peut entrer dans de plus longs dtails, chaque rgne apportant de nouvelles modifications au rgime des examens. Ltude du droit se prsente parfois comme une tude subsidiaire destine permettre aux candidats refuss aux examens gnraux de rcuprer leur chance. Cest ce qui ressort dune rglementation dicte en 1171 sous le rgne de Hiao-tsong. V. La dynastie Yuan parat avoir laiss tomber en dsutude le systme dexamens traditionnel, qui ne revivra que tout fait la fin de la dynastie. Les charges seront pendant longtemps hrditaires, les successeurs dun fonctionnaire ayant droit, au dcs de celui-ci, un emploi gnralement

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

111

infrieur de deux ou trois degrs celui p.353 quoccupait le dfunt. Ou bien les officiers, civils et militaires, sont choisis raison des services rendus. Les fonctions de juges sont confies des Mongols, qui ignorent le chinois. Aussi les procs sont-ils entre les mains des li siu, huissiers 1. Pas dinstitutions nouvelles. Il nest nulle part question dcoles de droit. Les lu po che disparaissent 2. VI. Le premier empereur Ming, Hong-wou (1368-1398), attache surtout de limportance la littrature. Les tudes juridiques sont alors trs infrieures ce quelles taient sous les Song. Voici, daprs le rsum fait par M. Tong Kang du chapitre sur les examens, Siuan kiu tche, de lhistoire des Ming, les principales innovations de la dynastie en ce qui concerne les coles et les examens de droit. a) Les lois et ordonnances sont tudies lcole des fils de ltat. Aux examens mensuels, ces matires font lobjet dinterrogations, ainsi que la rdaction des jugements. Le recueil tudier est rdig sur lordre de Hong-wou 3. Devant le tribunal, les accuss qui pouvaient en rciter par cur des passages bnficiaient de rductions de peines. Moyen imprvu pour mettre les tudes de droit lhonneur ! Dans les coles populaires, ou che hio, en 1375, un cours de droit fut cr pour ltude des lois et ordonnances. b) Les examens ont lieu tous les trois ans et comportent trois preuves. La premire comprend trois sujets tirs des Quatre livres et quatre sujets tirs des Classiques. La deuxime preuve comprend une dissertation, cinq sujets de rdaction de jugements, un sujet tir des lois et ordonnances. La troisime preuve comprend p.354 cinq sujets tirs des Classiques, de lhistoire et des vnements contemporains 4.

Daprs M. TONG KANG, op. cit. (ms.). CHEN KIA-PEN, Dissertation sur la grandeur et la dcadence de la science du droit, Fa hio tcheng chouai chouo, uvres littraires, Wen tsouen, l. III, p. 41. Sur les examens sous les Yuan, cf. galement le [] cit supra IIe Partie, ch. I, note 44, p. 99. 3 Il sagit sans doute du [] de 1368 ou du Lu ling hien kang de 1373, Sur ces ouvrages, v. PELLIOT, op. cit., p. 36. CHEN KIA-PEN, Lu ling, 9e l., p. 28b, donne une liste des ouvrages de droit des Ming, daprs le chap. [] du Ming che. 4 M. TONG KANG cite un extrait de la chronique de Chen-tsong, des Ming (Wan-li, 1573-1619), le Ming chen tsong che lou, qui rapporte le fait suivant. Au 4e mois de la 2e anne Wan-li (1574), un fonctionnaire du service des affaires criminelles, hing ko, le kei che tchong Lieou Hiuan, proposa que chaque section du ministre et sa disposition un exemplaire complet du code de la dynastie, quune ou deux personnes, choisies parmi les membres gs et instruits du ministre, seraient charges, pendant les heures disponibles, dtudier et danalyser. Ces personnes subiraient un examen oral mensuel. De plus, les tudiants de lcole des fils de ltat auraient apprendre chaque jour, en dehors des heures de classe, quelques articles de lois et subiraient galement des examens. Le prsident du Hing pou accepta ces suggestions, en ajoutant que, dans la rdaction des jugements, les tudiants devraient citer intgralement les textes appliqus.
2

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

112

Voici, daprs le Kien wen houei che lou, quelques sujets donns aux examens de droit sous les Ming. 1. 2. 3. 4. 5. Profitant du caractre officiel de sa mission, un homme fait des demandes abusives. Un haut fonctionnaire (fong hien kouan li) accepte des gains illicites. A la maison, un homme exige les biens de son dbiteur. Un criminel rsiste une arrestation. Connaissant les circonstances, un homme cache un malfaiteur.

Ces sujets sont dj plus techniques que ceux que lon a relev sous les Tang ; ils mettent en jeu de vritables problmes juridiques et non plus seulement moraux. VII. Sous la dynastie Tsing, les tudes de droit prsentent dabord un caractre empirique marqu. Il ny a ni coles, ni cours de droit 1. Cest au Hing pou et dans les tribunaux que le futur juriste fait son apprentissage. Les candidats aux fonctions judiciaires ayant dj le titre de tsin che, de pa kong, et certains fonctionnaires de la capitale reoivent, leur arrive au Hing pou, lordre de travailler fond le droit tout en menant de front leurs attributions propres. On leur donne le titre de Hing pou tchou che, sorte de rdacteur de deuxime classe. Ils apprennent ainsi incidemment, et en dehors de leur p.355 service, les lments de lart de juger. On distingue mme deux tendances doctrinales, celle du Chen-si, qui insiste sur la simplicit, et celle du Ho-nan, qui prfre la prcision. Les futurs juristes se forment principalement par les mthodes de ho kao, examen des brouillons, cest--dire des dossiers envoys par les provinces 2 ; et de hien chen (juger les affaires de la capitale Pkin). Les affaires de faible importance et les contraventions de police taient dcides par des fonctionnaires appels Wou tcheng yu che. Celles comportant la peine dexil temporaire et au-dessus taient envoyes au Hing pou pour tre examines dabord par les Hing pou tchou che et transmises ensuite aux fonctionnaires suprieurs. Les Hing pou tchou che taient des sortes de juges supplants analogues aux Hio si touei che actuels.

Voici toutefois des sujets donns en 1711 aux examens provinciaux du Kouang-tong. 1. Sin pai, ordre darrestation. 2. Tsien fa, fabrication de monnaie. 3. Che yi, erreurs dans les crmonies. 4. Ye kin, dfense de circuler la nuit. 5. Yue sou, appel un tribunal suprieur sans passer par la juridiction intermdiaire. Par lnonc de ces sujets, qui sont presque tous des rubriques du Ta Tsing lu li, on peut voir les progrs constants raliss dans le caractre technique des examens de droit sous la dernire dynastie. 2 Les dossiers des affaires comportant des peines dexil temporaire, tou*, taient adresss au Hing pou tous les trimestres ; les dossiers des condamnations lexil perptuel, lieou, taient transmis au fur et mesure des jugements. *Le caractre tou est aujourdhui employ pour dsigner lemprisonnement temps, yeou ki et perptuit wou ki.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

113

Le systme ci-dessus dcrit avait lavantage de procurer aux jeunes magistrats la science juridique en mme temps que lexprience des affaires, tandis que lenseignement actuel, donn dans les facults et les coles de droit, tend ntre que purement thorique. Les plus capables parmi les Hing pou tchou che pouvaient tre nomms juges aux assises dautomne, parfois mme devenir ministre ou vice-ministre. Telle est la formation quont reue des hommes comme Yuan Kouei-cheng, Sie Yun-cheng, Tchao Chou et le clbre Chen Kia-pen, qui ont t les meilleurs juristes de la fin de la dynastie. On a vu dautre part (IIIe Partie, chap. I) le rle des Chao hing che ye en tant que secrtaires juridiques des sous-prfets, rdigeant les jugements et classant les dossiers. Ces secrtaires avaient souvent des lves et les instruisaient dans la science du droit et la pratique des affaires. Ils navaient pas de programme officiel, mais, en fait douvrages juridiques, se dcidaient selon leurs prfrences. Les codes et leurs commentaires, p.356 les recueils dordonnances, les recueils de jurisprudence, les formulaires divers taient employs. Parmi les Chao hing che ye qui ont fait une carrire remarque, il convient de citer, entre autres, Wang Houei-tsou, sous le rgne de Tao-kouang ; Sie Tcheng-tsai, sous le rgne de Tong-tche ; Yu Lien-san, sous le rgne de Kouang-siu. Cest sous le rgne de Hien-fong (1851-1861) quapparaissent les premiers essais de rformes dans lenseignement du droit. En 1860 est fonde le Tong wen kouan, qui a jou un rle important dans lducation moderne des fonctionnaires chinois 1. On y signale, en 1867, un enseignement de droit international donn par un professeur tranger, M. W. A. P. Martin. Plus tard sont tablies les premires universits modernes. Une cole de droit est cre Pkin, le King fa lu hio tang. A Tien-tsin souvre, en 1896, le Pei yang ta hio tang ; il y est donn un ensemble denseignements juridiques : droit romain, droit international, etc. Un professeur anglais, M. J. Bromley Eames 2, y enseignait la law of real property, la jurisprudence, la law of contracts, etc. Enfin, dans les dernires annes de la dynastie, on voit apparatre de vritables cours crits de droit. Lun deux, un cours de Ta Tsing lu li, semble mme avoir eu un caractre officiel 3. * ** Tenter mme la plus lgre esquisse de lhistoire de la science juridique en Chine est une tche au-dessus de ma comptence. Aussi bien le caractre
Sur cette institution et ses prcdents, v. ltude de M. BIGGERSTAFF, cite, note 2, p. 339. 2 Auteur de : The English in China, 1909. 3 Il sagit du Sin ting hien hing hing lu kiang yi, en 6 vol., publi la 2e anne Siuan-tong (1909) par le Fa pou lu hio kouan. Lauteur principal en est KI TONG-KIUN codificateur principal de la Commission de codification.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

114

lmentaire de ce livre peut-il saccommoder sur ce point de quelques indications trs gnrales, susceptibles de complter ce p.357 qui vient dtre dit de lenseignement du droit. On sait quune part immense de la littrature chinoise est consacre ce que les Anglo-saxons appellent political science . Relations du prince avec ses sujets, fondement de son autorit, devoirs des fonctionnaires, thories constitutionnelles, conceptions politiques, on peut dire que les lettrs de toute poque ont dissert sur ces sujets perte de vue. De mme, toutes les coles de philosophie se sont occup, plus ou moins, de laspect philosophique du droit. On ne peut assurment pas, comme le fait si malencontreusement un auteur rcent 1, prsenter Han Fei tseu comme lauteur dun trait de droit, et tous ceux quon a appels les Lgistes nont pas t des lgislateurs, comme Chang Yang ou Li Kouei. Mais toute cette littrature philosophique et politique contient maintes notions qui sont autant dimportantes contributions la science du droit. Les jurisconsultes proprement dits en dehors des auteurs de codes napparaissent gure quau temps des Han, avec les interprtes confucens du Tchouen tsieou, tels que Tong Tchong-chou et autres, dont les uvres sont du reste en partie perdues ou ne nous sont parvenues que sous la forme de fragments dissmins dans les encyclopdies postrieures. On peut en dire autant de la littrature plus technique : commentaires des codes et surtout recueils de dcisions, utiliss autant pour la pratique judiciaire que pour lenseignement. Ds avant les Souei (VIe s.), crit M. Pelliot, il ne subsistait autant dire rien de la littrature judiciaire des Han 2. Les recueils de procs clbres et les formulaires semblent avoir particulirement absorb lactivit de plusieurs jurisconsultes des diffrentes dynasties. On peut citer dans cet ordre de travaux le p.358 Yi yu tsien tsi de Houo Ning et Yi yu heou tsi de son fils Houo Mong, crits pendant la priode des Cinq dynasties (907-960) 3. Sous les Song, les deux recueils de causes clbres, le Tch yu kouei kien, de Tcheng Ko, et le Tang yin pi che, de Kouei Wan-jong ; sous les Yuan, le Yong houei fa king, de Tcheng Jou-yi, dans lequel lauteur tudie mthodiquement les modifications ultrieures de la lgislation des Tang, ont le caractre douvrages scientifiques. Sous les Ming, le Sin kie fa lin kin kien lou, dun auteur inconnu, est un recueil de formules gnralement suivies par les avocats, mais non obligatoires. Louvrage, peu connu, est prcd dun calendrier indiquant les jours fastes et les jours nfastes pour agir en justice. En revanche, dans un recueil galement peu

W. S. HUNG, Outlines of Modern Chinese Law, Shanghai, 1934, p. 3, note 2. Notes de bibliographie chinoise, cit., p. 29. 3 Sur la plupart des ouvrages cits au texte, on trouve des indications dans PELLIOT, op. cit. ; dans SOUEN TSOU-KI, op. cit. ; dans luvre de CHEN KIA-PEN, passim, etc.
2

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

115

connu, de Wang Tsiao (hao : Fang lou), le Fang lou kiu che tsi, figurent trois ou quatre tudes de caractre doctrinal 1. Jai eu loccasion de citer le Pi pou tchao yi (v. IIIe Partie, chap. I, note 1), recueil de causes clbres rdig sous Kia-tsing (1522-1566). Je mentionnerai pour la mme priode un Hing pou tchao 2 et, de Long Kao, un Nan king hing pou tche 3. Sous les Tsing, les ouvrages juridiques se font de plus en plus nombreux. Le Tseu tche sin chou, de Li Yu, doit tre particulirement signal 4. Il en est de mme des recueils de jurisprudence, tels que le Hing pou pi tchao, de Hiu Lien, paru en 1834, et surtout le Hing ngan houei lan, de Pao Chou-yun, publi la mme anne, avec un supplment en 1840. Jai cit plus haut le cours de Ta Tsin lu li, publi en 1909. Enfin, la longue numration douvrages figurant dans ltude de M. Pelliot (pp. 47-56) suffit donner un aperu de lactivit de la production juridique sous la dernire dynastie.
p.359

Si lon veut essayer de porter une vue densemble sur les tudes de droit dans la Chine impriale, on peut penser quen dpit de nombreux ouvrages composs pour des fins la fois pratiques et scientifiques, il na pas exist, jusqu lpoque contemporaine, une vritable science du droit , cest--dire une doctrine , au sens que nous donnons ce terme. Sans doute les compilateurs de dcisions ont fait uvre scientifique dans une certaine mesure, puisque classer est dj une science. De mme les commentateurs de codes, en rapprochant les espces des articles et en interprtant ceux-ci par le raisonnement analogique, ont galement fait uvre de science. Mais il a manqu la Chine un corps de jurisconsultes se succdant travers les gnrations et dont les opinions, indpendantes de la loi et de son application jurisprudentielle, revtent un caractre mthodique, doctrinal, scientifique, tendent, en un mot, constituer la thorie , la partie spculative du droit, quelque puisse tre, par ailleurs, linfluence de ces spculations sur le droit positif. Il ny a pas eu en Chine dauteurs dInstitutes, de manuels, de traits. Un consultant comme Tong Tchong-chou, des ritualistes comme les deux
Sur un autre ouvrage juridique de WANG TSIAO, le Lu li tsien che, v. PELLIOT, op. cit., p. 40 et note 3. Avant de prendre sa retraite, Wang Tsiao avait exerc de hautes fonctions judiciaires et administratives, comme lattestent les titres qui prcdent son nom la fin de la prface du Fang lou kiu che tsi. Ce recueil, en 14 livres, est, dans lensemble, un ouvrage littraire, mais contient cependant plus dinformations juridiques que dautres travaux de lauteur, tels que le Wou chen pi ki ou le Tseu houei tang tcha ki. Parmi les tudes du Fang lou kiu che tsi intressant le droit, je citerai : dans le livre I (Chou), Kin siu chou, ff . 1-28 ; Chen lou tchong tsieou chou, deux tudes, ff. 29-42 ; Kan fou tcheng yi po lieou che yen che tsing chou, ff. 42-55 ; dans le livre II (Siu), Ta ming lu kiai, ff. 13-20 (tude sur le code des Ming, avec, en appendice, un examen des sources) ; dans le livre VII (Ki), Nan king ta li sseu ti ming ki, ff. 29-31. 2 Une rimpression de cet ouvrage a t annonce, en 1933. 3 Cet ouvrage se trouve la bibliothque de Kin ling ta hio, Nankin. 4 Sur le livre et lauteur ce dernier, surtout connu par son clbre ouvrage sur la peinture, Kiai tseu yuan houa tchouan v. PELLIOT, op. cit., p. 48, note I.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

116

Tai, un codificateur comme p.360 Tchang-souen Wou-ki, des interprtes ou des compilateurs tels que Wang Tsiao, Li Yu ou Pao Chou-yun, ne peuvent gure tre rapprochs dun Gaus, dun Cujas, dun Pothier, dun Gierke. On rencontre bien, de loin en loin, un ouvrage de mdecine lgale 1, un trait sur la marque au visage, un autre sur les lieux dexil. Chen Kia-pen signale, incidemment, quelques ouvrages de cette nature. M. Pelliot donne galement quelques noms et quelques titres 2. Il est superflu dinsister sur les causes de ltat de choses qui vient dtre dcrit. Sans doute les fonctionnaires ont-ils t tenus dtudier les lois depuis que la section Kiang tou lu ling est entre dans les codes dynastiques 3. Mais, pour cette tude, la connaissance, dune part des prcdents, dautre part, des principes confucens moraux et logiques dinterprtation, tait suffisante. Pour que pt se former en Chine un corps de doctrine , il fallait attendre le mouvement de codification moderne, la renaissance des conceptions des Lgistes, les emprunts la conception grco-romaine du droit. p.361 On peut donc admettre en principe, et sauf de rares exceptions, que les premiers thoriciens du droit ne commencent gure dapparatre avant la fin du XIXe sicle. Chen Kia-pen, dont le rle sera apprci plus loin, peut tre reprsent comme formant la transition entre le pass et le prsent. Dautres sont venus depuis beaucoup avec une formation juridique occidentale et ce nest gure qu dater de ce moment quon commence observer en Chine les premiers symptmes de llaboration dune vritable doctrine . Mais ltude des uvres nouvelles ainsi cres appartient lpoque actuelle, pour laquelle je les examinerai ultrieurement (chap. III).

Le Si yuan tsi lou. Sur cet ouvrage, v. PELLIOT, op. cit., p. 30, note I. V. la traduction anglaise de GILES, The Hsi Yuan lu or Instructions to Coroners, London, 1924. 2 PELLIOT, op. cit., passim. CHEN KIA-PEN, Lu ling, l. 9 p. 28b, numre des ouvrages de droit pnal des Ming. Il signale (op. cit., l. 6, p. 49b) des traits sur les cas douteux, parus sous les Song. Il Indique que, sous les Tsin, il tait interdit au peuple de possder des livres de droit , Tche chou (op. cit., l. 7, p. 14b) Il relve, dans les lois des Ming, une disposition sur ltude et lexplication des lois, Kiang tou lu ling, qui y apparat pour la premire fois et nexiste pas dans le code des Tang (Ming lu mou tsien, l. 2, p. 2b). Il note encore comme exemple de labsence de spculations juridiques dans lancienne Chine la non-distinction entre wou, ngligence, et kouo che, faute, exemple dont on pourrait rapprocher, avec bien dautres, la confusion de lantichrse et de la vente rmr dans le cas de la responsabilit de lincendie (v. Ie Partie, p. 63, note 20). Il relve enfin (eod. loc., pp. 41a et s.) la grandeur et la dcadence de la science juridique. 3 Elle porte que tous les fonctionnaires doivent connatre parfaitement et comprendre clairement le sens des lois, afin de dcider les affaires ; la fin de chaque anne, les fonctionnaires de la capitale et des provinces sont examins par leurs suprieurs respectifs ; ceux qui ne peuvent expliquer ni comprendre le sens des lois sont punis. Une deuxime disposition punit de mort les fonctionnaires qui donneront aux lois une interprtation errone, les modifieront, les bouleverseront et en forgeront de nouvelles. La peine est la strangulation (auparavant la dcapitation) attendre en prison. Les Rgles dapplication des peines dictes en 1910 doivent avoir donn cette disposition un caractre purement thorique.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

117

Section II. La recherche scientifique


@ Jai rappel, au chapitre I, que la Chine avait eu de bonne heure une science du droit , sinon une vritable doctrine , lorsque lon prend ce terme par opposition la lgislation et la jurisprudence. On sait que des commentaires avaient t rdigs sur les lois des Han et, tout au long des dynasties successives, on rencontre nombre douvrages dont le caractre thorique ou dogmatique est, sans doute, peu marqu, mais qui, tout en tant surtout des explications et des paraphrases des codes, ou des recueils de prcdents, ont souvent la valeur douvrages proprement scientifiques.
p.423

Sans doute, il faut arriver jusquaux dernires annes du XIXe sicle pour voir des lgistes chinois, parfois sous linfluence des mthodes europennes, prendre got la pure thorie juridique et produire des ouvrages dexpos et de controverse. Plus tard ont surgi les premires revues de droit. Actuellement, avec la multiplicit des coles, des tribunaux modernes, des barreaux, le got des tudes juridiques saccrot sans cesse et la Chine sachemine vers lpoque o elle possdera une science du droit originale et marque de son gnie propre. Le mouvement a dbut par les travaux de documentation effectus par les premires commissions de codification. Il a fallu ce moment rditer les codes dynastiques anciens, certains recueils de jurisprudence et p.424 quelques autres ouvrages ngligs depuis des sicles. Observons du reste que ce mouvement sest ralenti au moment o la codification moderne traversait la priode de traduction et dimitation des modles trangers. Mais il se dessine actuellement une renaissance des tudes de droit chinois ancien. Dans le genre de productions signal ci-dessus, Chen Kia-pen, dont le nom a t maintes fois cit dans le prsent ouvrage, demeure la figure prpondrante. N Kouei-ngan, province de Tch-kiang, la vingtime anne Tao Kouang (1840), il a pour tseu : Tseu-touen et pour hao : Ki-yi. Il occupa sous les Tsing de hautes fonctions administratives et mourut en 1913 1. Son uvre imprime, trs tendue, a t publie (s. d.) en deux sries, sous le titre gnral Chen ki yi sien cheng yi chou. La srie kia comprend les ouvrages juridiques, savoir le Li tai hing fa kao, en soixante-dix-huit livres, et huit livres duvres littraires, Ki yi wen tsouen, traitant de questions de droit ; soit en tout quatre vingt-six livres comportant vingt-deux rubriques. La srie yi ne contient que les tudes purement littraires, en cent quatre livres et treize rubriques. Il existe encore cent trente-deux livres de recherches indites, dont la table gnrale figure en tte de la publication prsentement analyse, et qui sont en grande partie consacres au droit. Ces indications montrent quon se trouve ici en face dune uvre monumentale, dune rudition prodigieuse, et
V. les indications donnes par M. SOUEN TSOU-KI, daprs le Tsing tche fa kia lei. V. galement PELLIOT, dans Toung pao, XXIII, 1926, p. 283, note 2.
1

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

118

qui demeure la base indispensable de toutes les tudes de droit chinois. Labsence dindex rend malheureusement le recueil difficile utiliser, tant donn le trs grand nombre de sujets traits 1. En outre, lauteur sest propos de runir une immense quantit de rfrences et de citations plutt que de faire lexamen critique des institutions. Sous cette rserve, on peut dire quil a p.425 rassembl tous les matriaux de cet examen et son ouvrage est, ce point de vue, une vritable somme. En dehors de ses crits originaux, Chen Kia-pen a rdit, seul ou en collaboration, de trs nombreux ouvrages juridiques anciens, entre autres la plupart des grands recueils dynastiques. Sans avoir fait uvre aussi vaste, dautres lettrs ou juristes ont continu de nos jours la tradition de leur illustre prdcesseur. Je citerai ici les noms de M. Tcheng Chou-t, avec ses excellentes Recherches sur les lois de Neuf dynasties , Kieou tchao lu kao ; de M. Tchen Yuan, dont jai indiqu les travaux critiques sur le texte du Yuan tien tchang ; de M. Sie Yun-cheng, auteur dune importante tude comparative sur les lois des Tang et celles des Ming ; de M. Souen Tsou-ki, auteur dune bonne tude sur les anciens ouvrages juridiques de la Chine, etc. Mais une mention particulire est due M. Tong Kang, ancien ministre de la justice et ancien prsident du Ta li yuan, minent par sa connaissance de lancien droit chinois et qui, par ses enseignements dans diverses coles, ses travaux scientifiques, ouvrages et articles, ses confrences, ses rditions, rimpressions et recensions de livres anciens, joue un rle de premier plan dans la renaissance des tudes juridiques traditionnelles. Parmi les historiens du droit qui ont crit des manuels gnraux, plus ou moins dvelopps, il convient de citer MM. Kang Pao-tchong, Tcheng Chou-t, Yu Yi, Yang Hong-lie, et Tchen Kou-yuan. On sait dautre part limportance des recherches philosophiques pour la comprhension de lesprit du droit chinois. Ces recherches ont t illustres, pour lpoque contemporaine, par les noms de Kang Yeou-wei, Leang Ki-tchao, de MM. Hou Che, Fong Yeou-lan, etc. Si lon met part les travaux de caractre historique et philosophique, qui restent dans la tradition chinoise, il faut arriver aux premires dcades du XXe sicle pour assister lapparition des premiers ouvrages thoriques et didactiques, traits densemble ou monographies. @

Jai prpar, avec le concours de M. WANG TSEU-SIN, une table analytique de ces sujets (srie kia). Jespre publier un jour ce travail qui forme cent quarante pages dactylographies.

Jean ESCARRA Le Droit chinois, aperu historique

119

CINQUIME PARTIE. CHAPITRE PREMIER CONCLUSIONS GNRALES. CONCEPTION DU DROIT


@ Depuis les origines jusqu la fin du XIXe sicle, la Chine a connu et mis en uvre une conception du droit profondment originale et diffrente de la conception grco-romaine qui est celle de la plupart des Occidentaux. Cette conception chinoise a t, sinon cre, du moins formule par lcole de Confucius avec une particulire nettet. Et lon peut dire que cest sur la mystique confucenne que la Chine a vcu pendant vingt-cinq sicles, avec la thorie de linteraction de lordre humain et de lordre naturel, du prince responsable de lharmonie de la socit avec lunivers et assurant cette harmonie plus par ses exemples, par lobservation des rites, que par des lois et des peines. Tous les traits propres au droit positif chinois antrieur la codification moderne sont imprgns de cette mystique.
p.435

Dautres influences ont pu, diverses poques, sexercer sur la conception traditionnelle. Les diverses coles philosophiques, les grands systmes religieux, notamment le bouddhisme, ont apport leur contribution. Mais le fonds sculaire na pas subi de changements apprciables. Une cole, cependant, celle des Lgistes, a prtendu, pendant quelque temps, faire bon march des notions classiques et substituer, la mthode du gouvernement par la valeur personnelle du prince, celle du gouvernement par la loi abstraite et rigoureuse. En dpit du rle politique de premier plan quont jou les Lgistes, leur conception du droit, dont lexpos le plus complet se trouve chez Han Fei-tseu, na pas russi supplanter la conception p.436 confucenne. Toutefois, la mystique confucenne et la mystique lgiste, si elles diffrent quant aux moyens dassurer lordre juridique dans la socit, se retrouvent comparables en face du but final et lointain de tous les procds employs, et qui est llimination de ces procds mmes, la ralisation de lordre social tant alors devenue parfaite. Lide profonde quil faut punir pour ne plus avoir punir, Pi yi tche pi, se retrouve la fois, on la vu, dans le Chou king de lcole confucenne et dans les crits de lcole des Lois. Depuis 1928, la Chine difie toute sa lgislation sur une mystique nouvelle, celle qui se dgage des conceptions personnelles du prsident Sun Yat-sen, mises en uvre par le Kouo-min tang..

Nom du document : esc_droit_pdf.doc Dossier : C:\CSS\Chine\Escarra\Droit Modle : C:\WINDOWS\Application Data\Microsoft\Modles\Normal.dot Titre : Le droit chinois Sujet : collection Chine Auteur : Jean Escarra Mots cls : Chine ancienne, civilisation chinoise, droit chinois, cole des Lois, Confucius, Chang yang, Lgistes, Tong Tsong-chou Commentaires : http://classiques.uqac.ca/ Date de cration : 20/02/06 18:08 N de rvision : 3 Dernier enregistr. le : 20/02/06 21:13 Dernier enregistrement par : Pierre Palpant Temps total d'dition :20 Minutes Dernire impression sur : 20/02/06 21:27 Tel qu' la dernire impression Nombre de pages : 119 Nombre de mots : 37 273 (approx.) Nombre de caractres : 212 459 (approx.)

Vous aimerez peut-être aussi