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RECHERCHES

SUR LA MONNAIE
EN DROIT PRIV
Fonde par
HenrySolus
Professeur honoraire
la Facult de droit
et des sciences
conomiques de Paris
BIBLIOTHQUE
DE DROIT
PRIV
TOME 225
Dirige par
Jacques Ghestin
Professeur
l'Universit de Paris 1
(Panthon-Sorbonne)
RECHERCHES
SUR LA MONNAIE
,
EN DROIT PRIVE
Rmy Libchaber
Matre de Confrences
l'Universit de Cergy-Pontoise
Prface de
Pierre Mayer
Professeur l'Universit
de Paris I-Panthon-Sorbonne
Ouvrage honor d'une subvention
du Ministre de l'ducation Nationale
et de la Culture
PARIS
LIBRAIRIE GNRALE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE
26, rue Vercingtorix, 75014
1992
Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, E.J.A., Paris, 1992
I.S.B.N. 2.275.00564.1
/.S.S.N. 0520.0261
Ouvrages parus dans la mme collection
Tome 1. - DESPAX (M.) : L'entreprise et le droit. Prface de G. Marty. 1957. puis.
Tome 2. - TERRE (F.) : L'influe,nce de la volont individuelle sur les qualifications.
Prface de R. Le Balle. 1957. Epuis.
Tome 3. - CHOUKROUN (C.) : Les droits des non grants dans les socits
responsabilit limite. Prface de A. Amiaud. 1957. Epuis.
Tome 4. - BREDIN (J.-,D.) : L'entreprise semi-publique et publique et le droit priv.
Prface de H. Solus. Epuis.
Tome 5.,- DIDIER (P.) : L'option de la femme commune en biens. Prface de M. Frja-
ville. Epuis.
Tome 6. - MARTINE (E.N,.) : L'option entre la responsabilit contractuelle et la respon-
sabilit dlictuelle. 1957. Epuis.
Tome 7. - SENN (J.P.) : Les socits d'investissement en droit franais. Prface de
R. Roblot. 1958.
Tome 8. - SOUM (H.) : La transmission de la succession testamentaire. Prface de
P. Hbraud. 1957. puis.
Tome 9. - GENDREL : Les mariages in-extremis . Et Thalami et Tumuli sic
fuit una dies . 1958. Epuis.
Tome 10. - LE GALCHER-BARON (M.) : Les prrogatives de la femme commune en
biens sur ses biens personnels et les biens rservs. Prface de J. Boutard. 1959.
Tome 11. - BISCHOFF (J.-M.) : La comptene du droit franais dans le rglement des
conflits de lois. Prface de A. Weil. 1959. Epuis.
Tome 12. - PETITJEAN (H.) : Fondements et mcanisme de la successorale
en droit franais et en droit anglais. Prface de H. Batiffol. 1959. Epuis.
Tome, 13. - ROLAND (H.) : Chose juge et tierce opposition. Prface de B. Starck. 1958.
Epuis.
Tome 14. - LEVEL (P.) : Essai sur les conflits de lois dans le temps. C9ntribution la
thorie gnrale du droit transitoire. Prface de H. Batiffol. 1959. Epuis.
Tome 15. - LAGARDE (P.) : Reherches sur l'ordre public en droit international priv.
Prface de H. Batiffol. 1959. Epuis.
Tome 16. - VANHAECKE (M.) : Les groupes de socits. Prface de R. Plaisant. d.
1959. Nouveau tirage 1962.
Tome 17. - CALAIS-AULOY (J.),: Essai la notion d'apparence en droit commercial.
Prface de M. Cabrillac. 1959. Epuis.
Tome 18. - BORRICAND (J.) : Les effets du mariage aprs la dissolution. Prface de
P. Kayser. 1960.
Tome 19. - RIEG (A.) : Le rle de la volont, dans l'acte juridique en droit civil franais
et allemand. Prface de R. Perrot. 1961. Epuis.
Tome 20. - LAFON (J.) : La responsabilit civile du fait des malades mentaux. Prface.
de H. Mazeaud. 1960. puis.
Tome 21. - DECOCQ (A.) : Essai ,d'une thorie gnrale des droits sur la personne.
Prface de G. Levasseur. 1960. Epuis.
Tome 22. - BOUREL (P.) : Les c0'1flits de lois en matire d'obligations extracontractuel-
les. Prface de Y. Loussouarn. Epuis.
Tome 23. - MOUSSERON (J.-M.) : Le droit du brevet d'inyention. Contribution une
analyse conjonctive. Prface de M.-H. Cabrillac. 1961. Epuis. ,
Tome 24. - OLLIER (P.-D.) : La responsabilit civile des pre et mre. Etude criti,que de
son rgime lgal (Art. 1384, al. 4 et 7 C. civ.). Prface de J. Carbonnier. 1961. Epuis.
Tome 25. - CATALA (N.) : La nature juridique du payement. Prface de J. Carbonnier.
1961. 2
e
tirage.
VI OUVRAGES PARUS DANS LA MME COLLECTION
Tome 26. - Influence de la dprciation montaire sur la vie juridique prive. tudes de
droit priv sous la direction de P. Durand, par MM. E.-L Bach, J. Barrre, A. De-
cocq, J.-P. Doucet, M. Gendrel, O. Kuhnmunch et J. Noirel. Prface de J. Carbon-
nier. 1961.
Tome 27. - ROUJOU DE BOUBE (G.) : Essai sur l'acte collectif. Prface de G. Marty.
1961.
Tome 28. - PLISSIER (J.) : Les obligations alimentaires. Prface de R. Nerson; 1961.
Tome 29. - SORTAIS (J.-P.) : Le titre et l'molument. Prface de R. Balle. 1961. Epuis.
Tome, 30. - HUGUET (A.) : L'ordre public et les contrats d'exploitation du droit d'auteur.
Etudes sur la loi du Il mars 1957. Prface de R. Savatier. 1962.
Tome 31. - PELLEGRIN (A.) : De la nature juridique du partage d'ascendant. Prface
de P. Hbraud. 1961.
Tome 32. - RIVES-LANGE (J.-L.) : Les problmes juridiques poss par l'opration d'es-
compte. Prface de 1. Becque. 1962. Epuis.
Tome 33. - JULIEN (P.) : Les ontrats entre poux. Prface de P. Kayser. 1962.
Tome 34. - CHESNE (G.) : des trangers en France et la Communaut
conomique europenne. 1962. Epuis.
Tome 35. - GRANCHET (G.),: La notion de cessation de paiements dans la faillite et le
rglement judiciaire. 1962. Epuis.
Tome 36. - LE GALL (J.-P.) : L'obligation de garantie dans le louage des choses. Prface
de A. Tune. 1962. Epuis.
Tome, 37. - FARJAT (G.) : L'ordre public conomique. Prface de B. Goldman. 1963.
Epuis.
Tome 38. - DUCOULOUX (C.) : Les socits l'conomie mixte en France et en Italie.
Prface de J. Brthe de la Gressaye. 1963. Epuis.
Tome, 39. - PRADEL (J.) : La condition civile du malade. Prface de G. Cornu. 1963.
Epuis.
Tome 40. - VERDOT (R.) : La notion d'acte d'administration en droit priv franais.
Prface de P. Kayser. 1963.
Tome 41. - GHESTIN (J.) : Lfl notion d'erreur dans le droit positif actuel. Prface de
1. Boulanger. 2
e
d. 1971. Epuis.
Tome 42. - GROSS (R.) : La no,tion d'obligation de garantie dans le droit des contrats.
Prface de D. TalIon. 1964. Epuis.
Tome 43. - BUFFELAN-LANORE (Y.) : Essai sur la notion de caducit des actes juridi-
ques en droit civil. Prface de P. Hbraud. 1963.
Tome 44. - POULAIN, (J.) : La protection des missions de radiodiffusion. Prface de
H. Desbois. 1963. Epuis.
Tome 45. - GOURDON (C.) : La notion de cause de divorce tudie dans ses rapports
avec la faute. Prface de J. Carbonnier. 1963. ,
Tome 46. - DAHAN (M.) : Scurit sociale et responsabilit. Etude critique du recours
qe la Scurit sociale contre le tiers responsable. Prface de J. Carbonnier. 1963.
Epuis.
Tome 47. - LINOSSIER (L.) : Le partage des successions confondues. Prface de R. Le
Balle. 1963.
Tome 48. - LOMBOIS (J.-C.) : De l'influence de la sant sur l'existence des droits civils.
Prface de J. Carbonnier. 1963.
Tome 49. - L'immeuble urbain usage d'habitation. tudes de droit priv, sous la direc-
tion de J. Carbonnier, et par MM. J.-M. Leloup, L. Linossier, C. Lombois, J. Nor-
mand, A. Piedelivre, E. du Pontavice, A. Rieg, J.-P. Sortais, R. Verdot et
R. Willmann. 1963.
Tome 50. - (G.): Le droit de rponse en matire de presse. Prface de
A. Tune. 1963. Epuis.
Tome 51. - GOULET (J.-M.) : La condition juridique de l'enfant adultrin en droit italien.
Prface de Y. Lobin. 1964.
Tome 52. - BOULANGER (F.) : tude comparative du droit international priv des
successions en France et en Allemagne. Prface de H. Batiffol. 1964.
Tome 53.; VINEY (G.) : Le dclin de la responsabilit individuelle. Prface de A. Tune.
1965. Epuis.
Tome 54. - AMBIALET (1.) : Responsabilit du fait d'autrui en droit mdical. Prface
de M. de luglart. 1965. Epuis.
OUVRAGES PARUS DANS LA MME COLLECfION VII
Tome 55. - LECLERCQ (P.) : Les clientles attaches la personne. Prface de P. Catala.
1965.
Tome 56. - LABRUSSE-RIOU (C.) : L'galit des poux en droit allemand. Prface de
R. David. 1965.
Tome 57. - DEJEAN DE LA BATIE (N.) : Apprciation in abstracto et apprciation in
concreto en droit civil franais. Prface de H. Mazeaud. 1965.
Tome 58. - SPITERI (P.) : L'galit des poux dans le rgime matrimonial lgal. (tude
de rforme lgislative). Prface de A. Breton. 1965.
Tome 59. - MALINVAUD (Ph.) : La responsabilit des incapables et de la femme dotale
l'occasion d'un contrat. Prface de H. Mazeaud. 1965.
Tome 60. - LANDREAU (D.) : Le dsaveu de paternit spcial de l'article 325 du code
civil. de contribution l'tude du rle de la jurisprudence. Prface de P. Kayser.
1965. Epuis. ,
Tome 61. - DOUCET (J.-P.) : L'indexation. Prface de H. Mazeaud. 1995. Epuis.
Tome 62. - RAYMOND (G.) : Le consentement des poux au mariage. Etude de droit
positif franais. Prface de G. Cornu. 1965.
Tome 63. - RUBELLIN-DEVICHI (J.) : L'arbitrag,e, nature juridique droit interne et
droit international priv. Prface de J. Vincent. Epuis;
Tome 64. - TANAGHO (S.) : De l'obligation judiciaire. Etude morale et technique du
contrat par le juge. Prface de P. Raynaud. 1965. ,
Tome 65. - NORMAND (J.) : Le juge et le litige. Prface de R. Perrot. 1965. Epuis.
Tome 66. - JAUFFRET (C.) : La responsabilit civile en matire d'accidents d'automobile
(tude compare de droit espagnol, italien et franais). Prface de Y. Lobin. 1965.
Epuis.
Tome 67. - FROSSARD (J.) : La distinction d,es obligations de moyens et des obligations
de rsultats. Prface de R. Nerson. 1965. Epuis.
Tome 68. - LE BRIS (R.-F.) : La relation de travail entre poux. Prface de Y. Lous-
souarn. 1965.
Tome 69. - L'automobile en droit priv, tudes de droit priv sous la direction et avec
une prface de Y. Loussouarn, par R. Badinter, J. Borricand, F. Boulanger, G. Cas,
M. Culioli, M. Dahan, H. Gaudemet-Tallon, C. Jauffret, J. Plissier, C. Riou-
Labrusse, G. Roujou de Boube, J. Sayn, M. Veron. 1965.
Tome, 70. - PIROVANO (A.) : Faute civile et faute pnale. Prface de P. Bonassies. 1966.
Epuis.
Tome 71. - LESERVOISIER (Y.) : La responsabilit civile rsultant du transport gratuit
de personnes en droit franais et en droit anglais. Prface de B. Goldman. 1966.
Tome 72. - MOREAU (J.-P.) : Les limites au principe de la divisibilit de l'instance quant
aux parties. Prface de G. Cornu. 1966. ,
Tome 73. - DAGOT (M.) : La simulation en droit priv. Prface de P. Hbraud. Epuis.
Tome 74. - (P.) : Les agences de voyages en droit franais. Prface de
G. Cornu. 1967. Epuis. ,
Tome 75. - DESJEUX (X.) : La convention de Rome (10-26 octobre 1961) : Etude de
la protection des artistes, interprtes ou excutants, des protecteurs de phonogrammes
et des organismes de radiodiffusion. Prface de H. Desbois. 1966.
Tome 76. - SERNA (J.-C) : Le refus de contracter. Prface de J. Carbol)nier. 1967.
Tome 77. - KHALIL (M.-S.) : Le dirigisme conomique et les contrats. Etude de droit
compar. France, Egypte, U.R.S.S. Prface de R. David. 1967. Epuis.
Tome 78. - CHABAS (F.) : de la pluralit de causes sur le droit rparation.
Prface de H. Mazeaud. 1967. Epuis.
Tome 79. - LEUCK (A.) : De la nature juridique de l'avancement d'hoirie. Prface de P.
VoiTin. 1967.
Tome 80. - OMAR (A.-M.) : La notion d'irrecevabilit en droit judiciaire priv. Prface
de P. Voirin. 1967.
Tome 81. - BOURGEOIS (A.-M.) : L'exploitation agricole dans la lgislation rcente.
Prface de J. Stoufflet. 1967.
Tome 82. - CHEVALLIER (J.-Y.) : Filiation naturelle simple et filiation alimentaire en
droit international priv. Prface de Y. Loussouarn. 1967.
Tome 83. - EL GAMMAL (M.) : L'adaptation du contrat aux circonstances conomiques.
Prface de A. Tune. 1967.
VIII OUVRAGES PARUS DANS LA MME COLLECTION
Tome 84. - CELICE (B.) : Les rserves et le non-vouloir dans les actes juridiques. Prface
de J. Carbonnier. 1968.
Tome 85. - NAJJAR (J.) : Le droit d'option, contribution l'tude du droit potestatif et
de l'acte unilatral. Prface de P. Raynaud. 1967.
Tome 86. - DEMAIN (B.) : La liquidation des biens des concubins. Prface de J. Carbon-
nier. 1968.
Tome 87. - JESTAZ (Ph.) : L'urgence et les principes classiques du droit civil. Prface
de P. Raynaud. 1968.
Tome 88. - GOMAA (N.M.K.) : Thorie des sources de l'obligation. Prface de J. Car-
bonnier. 1968.
Tome 89. - DELHAY (F.) : La nature juridique de l'indivision. Prface de J. Patarin.
1968.
Tome 90. - GILSON (B.) : Inexcution et rsolution en droit anglais. Prface de A. Da-
vid. 1969.
Tome 91. - OVERSTAKE (J.-F.) : Essai de classification des contrats spciaux. Prface
de J. Brthe de la Gressaye. 1969.
Tome 92. - COZIAN (M.) : L'action directe. Prface de A. Ponsard. 1969.
Tome 93. - GOUBEAUX (G.) : La rgle de l'accessoire en droit priv. Prface de D. Tal-
Ion. 1969.
Tome 94. - SAYAG (A.) : Essai sur le besoin crateur de droit. Prface de J. Carbonnier.
1969.
Tome 95. - BLONDEL (P.) : La transmission cause de mort des droits extrapatrimo-
niaux et des droits patrimoniaux caractre personnel. Prface de A. Ponsard. 1969.
Tome 96. - DUPICHOT (J.) : Des prjudices rflchis ns de l'atteinte la vie ou
l'intgrit corporelle. Prface de J. Flour. 1969.
Tome 97. - MALAN (F.) : Les offres publiques d'achat (O.P.A.) : l'exprience anglaise.
Prface de A. Tune. 1969.
Tome 98. - HONORAT (J.) : d'acceptation des risques dans la responsabilit civile.
Prface de J. Flour. 1969. Epuis.
Tome 99. - ISSAD (M.) : Le jugement tranger devant le juge de l'exequatur de la rvision
au contrle. Prface de Y. Loussouam. 1970.
Tome 100. - MARMIER (M.-P.) : Sociologie de l'adoption. Prface de J. Carbonnier.
1969.
Tome 101. ; SIMLER (Ph.) : La nullit partielle des actes juridiques. Prface de A. Weill.
1969. Epuis.
Tome 102. - AZEMA (J.) : La dure des contrats successifs. Prface de R. Nerson. 1969.
Tome 103. - FAYARD (M.-C.) : Les impenses. Prface de R. Nerson. 1969.
Tome 104. - MENDEGRIS (R.) : La nature juridique de la compensation. Prface de
P. Catala. 1969.
Tome 105. - SOINNE (B.) : La responsabilit des architectes et entrepreneurs aprs la
rception des travaux. Prface de J. Patarin. 2 vol. 1969.
Tome 106. - GEBLER (M.-J.) : Le droit franais de la filiation et la vrit. Prface de
D. TalIon. 1970.
Tome 107. - ALEXANDRE (D.): Les pouvoirs du juge de l'exequatur. Prface de
A. Weill. 1970.
Tome 108. ; LE TOURNEAU (Ph.) : La rgle nemo auditur . Prface de P. Raynaud.
1970. Epuis.
Tome 109. - AUBERT (J.-L.) : Notions et de l'offre et de l'acceptation dans la
formation du contrat. Prface de J. Flour. Epuis.
Tome 110. - OTTENHOFF (R.) : Le droit pnal et la formation du contrat civil. Prface
de H. Blaise. 1970.
Tome 111. - ISSA (H.-M.): Capitalisme et socits anonymes en gypte. Prface de
A. Tune. 1970.
Tome 112. - GUGGENHEIM (D.) : L'invalidit des actes juridiques en droit suisse et
compar. Prface de H. Kaufmann. 1970.
Tome 113. - MOUREY (J.-L.) : Les quilibres socio-psychologiques de la coproprit.
Prface de J. Carbonnier. 1970.
Tome 114. - MERON (Y.) : L'obligation alimentaire entre poux en droit musulman han-
fite. Prface de Ch. Chehata. 1971.
OUVRAGES PARUS DANS LA MME COLLECfION IX
Tome 115. - MAURICE (R.) : Le commissaire-priseur et les ventes publiques de meubles.
Prface de A. Robert. 1971.
Tome 116. - CRAFFE (M.) : La puissance paternelle en droit anglais. Prface de R. David.
1971.
Tome 117. - HAUSER (J.) : Objectivisme et subjectivisme dans l'acte juridique. Prface
de P. Raynaud. 1971.
Tome 118. - SCHMIDT (A.) : Les socits d'auteurs S.A.C.E.M.-S.A.C.D. - Contrats
de reprsentation. Prface de H. Desbois. 1971.
Tome 119. - PILLEBOUT (J.-F.) : Recherches sur l'exception d'inexcution. Prface de
P. Raynaud. 1971.
Tome 120. - CHAMPENOIS (G.) : Rclamation d'tat et revendication d'enfant lgitime.
Prface de J. Flour. 1971.
Tome 121. ; COUTURIER (G.) : La confirmation des actes nuls. Prface de J. Flour.
1971. Epuis.
Tome 122. - ALTER (M.) : L'obligation de dlivrance dans la vente des meubles corporels.
Prface de P. Catala. 1972.
Tome 123. - BAUDRON (A.-M.) : La suspension provisoire des poursuites et l'apurement
collectif du passif selon l'ordonnance du 23 septembre 1967. Prface de C. Gavalda.
1972.
Tome 124. - BOUT : La gestion d'affaires en droit franais contemporain. Prface de
P. Kayser. 1972. Epuis.
Tome 125. - SERLOOTEN (P.) : Les biens rservs. Prface de P. Hbraud. 1973.
Tome 126. - Retir de la vente.
Tome 127. ; DUPEYRON (Ch.) : La rgularisation des actes nuls. Prface de P. Hbraud.
1973. Epuis.
Tome, 128. - BENABENT (A.) : La chance et le droit. Prface de J. Carbonnier. 1973.
Epuis.
Tome 129. - PUECH (M.) : dans la responsabilit civile extra-contractuelle. Pr-
face de A. Rieg. 1973. Epuis.
Tome 130. - MICHELET (E.) : La rgle de non-cumul du possessoire et du ptitoire.
Prface de M. Perrot. 1973.
Tome 131. - BERGEL (J.-L.) : Les servitudes de lotissement usage d'habitation. Prface
de E. Bertrand. 1973.
Tome 132. - BERLIOZ (G.) : Le contrat d'adhsion. Prface de B. Goldman. 2
e
dition.
1975.
Tome 133. - PENNEj\U (J.) : Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale.
A. Tune. 1973. Epuis.
Tome 134. - MARTIN (D.) : L'entreprise agricole dans les rgimes matrimoniaux. Prface
de J. Bguin. 1974. ,
Tome 135. - ROUJOU DE BOUBEE (M.-E.) : Essai sur la notion de rparation. Prface
de P. Hbraud. 1974.
Tome 136. - POULPIQUET (J. de) : La responsabilit civile et disciplinaire des notaires
(de l'influence de la profession sur les mcanismes de la responsabilit). Prface de
P.-A. Sigalat. 1974. Epuis.
Tome 137. - GUERRIERO (M.-A.) : L'acte juridique solennel. Prface de J. Vidal. 1975.
Tome 138. - PIERRE-FRANOIS (G.-L.) : La notion de dette de valeur en droit civil.
Essai d'une thor!e. Prface de P. Raynaud. 1975.
Tome 139. - TEYSSIE (B.) : Les groupes de contrats. Prface de J.-M. Mousseron. 1975.
Tome 140. - CRIONNET (M.) : Les droits intellectuels et les rgimes matrimoniaux en
droit franais. Prface de A. Franon. 1975.
Tome 141. - TEMPLE (H.) : Les socits defait. Prface de J. Calais-Auloy. 1975. puis.
Tome 142. - PAPACHRISTOS (A.-C.) : La rception des droits privs trangers comme
phnomne de sociologie juridique. Prface de J. Carbonnier. 1975.
Tome 143. - TOMASIN (D.) : Essai sur l'autorit de la chose juge en matire civile.
Prface de P. Hbraud. 1975.
Tome 144. - ROZES (L.) : Les travaux et constructions du preneur sur le fonds lou.
Prface de P. Hbraud. 1976.
Tome 145. - GUINCHARD (S.) : L'affectation des biens en droit priv franais. Prface
de R. Nerson. 1976.
x OUVRAGES PARUS DANS LA MME COLLECTION
Tome 146. - GENIN-MERIC (R.) : La maxime locus regit actum, nature et fondement.
Prface de J. Vincent. 1976.
Tome 147. - PATENAUDE (P.) : La protection des conversations en droit priv. tude
comparative des droits amricain, anglais, canadien, franais et qubcois. Prface de
J.-L. Baudouin. 1976.
Tome 148. - PETRANKER (L.) : Droit franais et droit allemand en matire de brevets
concernant la protection de diffrentes inventions dans le domaine de la chimie. Prface
de A. Franon. 1976.
Tome 149. - GASTAUD (J.-P.) : Personnalit morale et droit subjectif. Prface de J.-
P. Sortais. 1977.
Tome 150. - MIGUET (J.) : Immutabilit et volution du litige. Prface de P. Hbraud.
1977.
Tome 151. - DEKEUWER-DEFOSSEZ (F.) : Les dispositions transitoires dans la lgisla-
tion civile contemporaine. Prface de M. Gobert. 1977.
Tome 152. - L'information en droit priv. Travaux de la confrence d'agrgation, sous la
direction de Y. Loussouarn et P. Lagarde, par 1. Tallon-Frouin, M. Cherif Salah Bey,
N. Guimezanes, M. Buy, E. Escolano, J. Vezian, G. Berlioz, C. Lucas de Leyssac,
B. Bonjean, E. Contamine-Raynaud, M. Crmieux, J.-C. Coviaux et A. du Cheyron.
Prface de Y. Loussouarn. 1978.
Tome 153. - RAVANAS (J.) : La protection des personnes contre la ralisation et la
publication de leur image. Prface de P. Kayser. 1978.
Tome 154. - MALINVERNI (P.) : Les conditions gnrales de vente et les contrats-types
des Chambres syndicales. Prface de J. Hmard. 1978.
Tome 155. - MARTY (J.-P.) : La dissociation juridique de l'immeuble. Contribution
l'tude de droit de superficie. Prface de J. Hmard. 1979.
Tome 156. - VIANDIER (A.) : La notion d'associ. Prface de F. Terr. 1978.
Tome 157. - CORLAY (P.) : La notion de soustraction frauduleuse et la conception civile
objective de la possession. Prface de J.-D. Bredin. 1978.
Tome 158. - LE CANNU (P.) : La socit anonyme directoire. Prface de J. Derrupp.
1979.
Tome 159. - AUDIER (J.) : Les droits patrimoniaux caractre personnel. Prface de
P. Kayser. 1979.
Tome 160. - MESTRE (J.) : La subrogation personnelle. Prface de P. Kayser. 1979.
Tome 161. - MAGNAN (J.-L.) : Le notariat et le monde moderne. Prface de J. Derrupp.
1979.
Tome 162. - GRIDEL (J.-P.) : Le signe et le droit (Les bornes - Les uniformes - La
signalisation et autres). Prface de J. Carbonnier. 1979.
Tome 163. - NERET (J.) : Le sous-contrat. Prface de P. Catala. 1979.
Tome 164. - SAINT-ALARY-HOUIN (C.) : Le droit de premption. Prface de P. Ray-
naud. 1979.
Tome 165. - KORNPROBST (E.) : La notion de bonne foi, application au droit fiscal
franais. Prface de J. Schmidt. 1980.
Tome ,166. - GHOZI (A.) : La modification de l'obligation par la volont des parties.
(Etudes de droit civil franais). Prface de D. TalIon. 1980.
Tome 167. - CARREAU (C.) : Mrite et droit d'auteur. Prface de A. Franon. 1981.
Tome 168. - MUZUAGHI (A.S.) : Le dclin des clauses d'exonration de responsabilit
sous l'influence de l'ordre public nouveau. Prface de P. Bonassies. 1981.
Tome 169. - CABALLERO (F.) : Essai sur la notion de nuisance. Prface de J. Rivero.
1981.
Tome 170. - PHILIPPE (C.) : Le devoir de secours et d'assistance entre poux. Essai sur
l'entraide conjugale. Prface de G. Wiederkehr. 1981.
Tome 171. - GOUTAL (J.-L.) : Essai sur le principe de l'effet relatif du contrat. Prface
de H. Batiffol. 1981.
Tome 172. - STORCK (M.) : Essai sur le mcanisme de la reprsentation dans les actes
juridiques. Prface de D. Huet-Weiller. 1982.
Tome 173. - NANA (G.) : La rparation des dommages causs par le vice d'une chose.
Prface de J. Ghestin. 1982.
Tome 174. - PAMOUKDJIAN (J.-P.) : Le droit du parfum. Prface de Ch. Gavalda.
1982.
Tome 175. - BRICKS (H.) : Les clauses abusives. Prface de J. Calais-Auloy. 1982.
OUVRAGES PARUS DANS LA MME COLLECTION XI
Tome 176. - LALIGANT (O.) : La divulgation des uvres artistiques, littraires et mwica-
les en droit positif franais. Avant-propos de P. Kayser. Prface de G. Lambert. 1983
avec mise jour: loi du 3-7-1985.
Tome 177. - BENAC-SCHMIDT (F.) : Le contrat de promesse unilatrale de vente. Prface
de J. Ghestin. 1983.
Tome 178. - JOBARD-BACHELLIER (M.-N) : L'apparence en droit international priv.
Prface de P. Lagarde. 1983.
Tome 179. - DUCLOS (J.): L'opposabilit, essai d'une thorie gnrale. Prface de
D. Martin. 1984.
Tome 180. - GOYET (Ch.) : Le louage et la proprit l'preuve du crdit-bail et du bail
superficiaire. Prface de D. Schmidt. 1983.
Tome 181. - LEVY (L.) : La nationalit des socits. Prface de B. Goldman. 1984.
Tome 182. - NEIRINCK (C.) : La protection de la personne de l'enfant contre ses parents.
Prface de B. Teyssi. 1984.
Tome 183. - NASSAR (N.) : Le droit du bail au Liban. Prface de F. Terr. 1984.
Tome 184. - MEAU-LAUTOUR (H.) : La donation dguise en droit civil franais, contri-
bution la thorie gnrale de la donation. Prface de P. Raynaud. 1985.
Tome 185. - DREIFUSS-NETTER (F.) : Les manifestations de volont abdicatives. Pr-
face de A. Rieg. 1985.
Tome 186. - BEN ABDERRAHMANE (D.) : Le droit allemand des conditions gnrales
des contrats dans les ventes commerciales franco-allemandes. Prface de M. Pdamon.
1985.
Tome 187. - RANOUIL (V.) : La subrogation relle en droit civil franais. Prface de
Ph. Malaurie. 1985.
Tome 188. - DORSNER-DOLIVET (A.): Contribution la restauration de la faute,
condition des responsabilits civile et pnale dans le domaine de l'homicide et des
blessures par imprudence: propos de la chirurgie. Prface de P. Raynaud. 1986.
Tome 189. - URBAIN-PARLEANI (1.) : Les comptes courants d'associs. Prface de
G. Gavalda. 1986.
Tome 190. - VIRASSAMY (G.-J.) : Les contrats de dpendance. Essai sur les activits
professionnelles exerces dans une dpendance conomique. Prface de J. Ghestin.
1986.
Tome 191. - BARRE (M.) : L'accession la proprit d'une maison individuelle. Prface
de Ph. Fouchard. 1986.
Tome 192. - LE FLOCH (P.) : Le fonds de commerce, essai sur le caractre artificiel de
la notion et ses limites actuelles. Prface de J. Paillusseau. 1986.
Tome 193. - Scurit des consommateurs et responsabilit du fait des produits dfectueux.
Colloque 6-7 nov. 1986, sous la direction de J. Ghestin. 1987.
Tome 194. - POUGHON (J.-M.): Histoire doctrinale de l'change. Prface de J.-
P. Braud. 1987.
Tome 195. - VASSILAKAKIS (E.) : Orientations mthodologiques dans les codifications
rcentes du droit international priv en Europe. Prface de P. Lagarde. 1987.
Tome 196. - Le contrat aujourd'hui, comparaisons franco-anglaises, collectif sous la direc-
tion de D. TalIon et D. Harris. 1987.
Tome 197. - MARGELLOS (T.-M.) : La protection du vendeur crdit d'objets mobiliers
corporels travers la clawe de rserve de proprit. Prface de J.-M. Bischoff. 1988.
Tome 198. - JARROSSON (Ch.) : La notion d'arbitrage. Prface de B. Oppetit. 1987.
Tome 199. - CHARDIN (N.) : Le contrat de consommation de crdit et l'autonomie de la
volont. Prface de J.-L. Aubert. 1988.
Tome 200. - EL HASSANI (M.) : l.Jes groupes de socits au Maroc. 2 vol., sous presse.
Tome 201. - BUSSY-DUNAUD (F.) : Le concours d'actions en justice entre les mmes
parties. Prface de J. Ghestin. 1988.
Tome 202. - DUBOC (G.) : La compensation et les droits des tiers. Prface de J.-L. Moura-
lis. 1989.
Tome 203. - PENNEAU (A.) : Rgles de l'art et normes techniques. Prface de G. Viney.
1989.
Tome 204. - CORDIER (B.) : Le renforcement des fonds propres dans les socits anony-
mes. Prface de Y. Guyon. 1989.
Tome 205. - POLLAUD-DULIAN (F.) : Le droit de destination, le sort des exemplaires
en droit d'auteur. Prface de A. Franon. 1989.
XII OUVRAGES PARUS DANS LA MME COLLECfION
Tome 206. - FERRY (C.) : La validit des contrats en droit international priv, France-
U.S.A. Prface de B. Teyssi. 1989.
Tome 207. - BILLIAU (M.) : La dlgation de crance, essai d'une thorie juridique de
la dlgation en droit des obligations. Prface de J. Ghestin. 1989.
Tome 208. - PICOD (Y.) : Le devoir de loyaut dans l'excution du contrat. Prface de
G. Couturier. 1989.
Tome 209. - MONTREDON (J.-F.): La dsolennisation des libralits. Prface de
B. Teyssi. 1989.
Tome 210. - CONDOVASAINITIS (T.) : Le secteur public industriel et commercial au
regard du droit franais et du droit communautaire de la concurrence. Prface de
M. Pdamon. 1989.
Tome 211. - MARKOVITS (Y.) : La directive C.E.E. du 25 juillet 1985 sur la responsabi-
lit du fait des produits dfectueux. Prface de J. Ghestin, 1990.
Tome 212. - LEVENEUR (L.) : Situations de fait et droit priv. Prface de M. Gobert.
1990.
Tome 213. - CABRILLAC (R.) : L'acte juridique conjonctif en droit priv franais. Pr-
face de P. Catala. 1990.
Tome 214. - FADEL RAAD (N.) : L'abus de la personnalit morale en droit priv. Prface
de F. Terr. 1991.
Tome 215. - JAMIN (C.) : La notion d'action directe. Prface de J. Ghestin. 1991.
Tome 216. - HANNOUN (C.) : Le droit et les groupes de socits. Prface de A. Lyon-
Caen. 1991.
Tome 217. - DURNERIN (P.) : La notion de passif successoral. Prface de G. Cornu.
1992.
Tome 218. - GUELFUCCI-THIBIERGE (C.) : Nullit, restitutions et responsabilit. Pr-
face de J. Ghestin. 1992.
Tome 219. - PAMBOUKIS (C.) : L'acte public tranger en droit international priv. Pr-
face de P. Lagarde. 1992.
Tome 220. - ANTONMATTEI (P.-H.) : Contribution l'tude de la force majeure. Prface
de B. Teyssi. 1992.
Tome 221. - FABRE-MAGNAN (M.) : De l'obligation d'information dans les contrats.
Essai d'une thorie. Prface de J. Ghestin. 1992.
Tome 222. - BRANLARD (J.-P.) : Le sexe et l'tat des personnes. Prface de F. Terr (
paratre).
Tome 223. - MAZEAUD (D.) : La notion de clause pnale. Prface de F. Chabasse (
paratre).
Tome 224. - OSMAN (F.) : Les principes gnraux de la Lex Mercatoria. Prface de
E. Loquin. 1992.
Tome 225. - LIBCHABER (R.) : Recherches sur la monnaie en droit public. Prface de
P. Mayer. 1992.
PRFACE
Livre ambitieux que celui-ci: M. Libchaber Yrelve le dfi lanc par le
doyen Carbonnier, qui dnonait l'absence ce jour d'une thorie juridique de la
monnaie. C'est de cette thorie que l'auteur tente de jeter les bases.
Les raisons mme de l'absence dplore mettent sur la voie de la
conception qui sera en dfinitive retenue. Elles tiennent d'abord la nature
essentiellement matrielle qu'a longtemps revtue la monnaie, identifie au
mtal prcieux. Dans l'une des conceptions encore dominantes au XVlll sicle,
la monnaie n'tait donc rien d'autre qu'une varit de marchandises, dont on
relevait seulement qu'elle tait un objet privilgi d'change, parce que le mtal
est d'un usage commode et sr. L'apparition de fonnes de plus en plus
dmatrialises - le billet de banque, dont la valeur ne rside pas dans la matire
qui le constitue, le virement bancaire, le chque, la carte de paiement,
aujourd'hui la carte mmoire -, oblige porter l'attention non sur la chose, qui
apparat la fois substituable et toujours plus insaisissable, mais sur le
mcanisme.
Il est vrai que des auteurs n'avaient pas attendu l'apparition de fonnes
concurrentes du mtal pour percevoir que la spcificit de la monnaie tient
autre chose qu' la matire dont elle est faite: pour Montesquieu, la monnaie est
une mesure commune , un signe qui reprsente la valeur de toutes choses.
Mais c'est l une rflexion d'conomiste, qui met l'accent sur l'une des fonctions
de la monnaie: l'valuation. La pense juridique demeure embryonnaire. Les
progrs raliss par la pense conomique au XIX sicle auront mme un effet
pervers: plutt que de rechercher la nature juridique de la monnaie, les juristes
se borneront rallier la conception conomique, rduisant la monnaie ses
fonctions: d'valuation, de paiement, de rserve de valeur, et ngligeant d'en
rechercher la nature. C'est cette dernire, essentielle la fondation d'une
thorie juridique , que M. Libchaber s'intressera principalement.
On conoit qu' partir de telles prmisses, et compte tenu galement de
son temprament intellectuel, l'auteur soit port retenir, de toutes les
conceptions possibles de la monnaie, la plus abstraite.
XIV
Non seulement, selon lui, l'essence du phnomne montaire ne rside
pas dans la chose remise en paiement, mais la fonction mme de paiement, sur
laquelle insistent aujourd'hui les conomistes, ne la caractrise pas de faon
primordiale. Les moyens de paiement ne constituent qu'une mergence formelle
du concept de monnaie. Cela n'empche pas l'auteur de les analyser fmement, et
d'observer qu'au-del de leur diversit, on peut toujours distinguer d'une part des
supports montaires (par exemple: le compte en banque), et d'autre part des
instruments de transfert (par exemple: le virement bancaire). Mais l'essentiel
n'est pas l. Il est, manifestement, dans ce qui est inscrit dans le compte, dans ce
qui fait l'objet du virement. Ayant vacu tout ce qui est matriel, ou mme
fonctionnel, M. Libchaber ne peut identifier cette inconnue qu' une notion
abstraite, abstraitissime voudrait-on crire: c'est une unit montaire. Le franc
est une unit montaire, comme le kilogramme est une unit de masse et le
mtre une unit de longueur. Une unit plus abstraite toutefois, car depuis qu'il
n'est plus talonn sur une valeur, il n'a pas de mesure prdfinie.
En quoi, alors, cette unit est-elle montaire? Ici, on ne voit pas que
l'auteur puisse chapper la prise en compte des fonctions. Il distingue en effet
l'unit de valeur, qui sert comparer les uns aux autres tous les objets
disponibles dans les relations sociales, et l'unit de paiement, moyen d'extinction
des dettes de somme d'argent.
Le phnomne montaire est, cependant, unique. Les deux types
d'units sont relis entre eux par le fait que les units de paiement ont le pouvoir
d'teindre les dettes libelles en units de valeur. D'o, finalement, la dfinition -
encore un degr plus haut dans l'abstraction : la monnaie est un procd de
rgulation d'essence mentale, ordonn par le jeu combin de ces deux units .
Au Moyen-Age, monnaies de compte et monnaies de paiement ne
concidaient pas. Dans les systmes modernes, elles portent le mme nom. La
diffrence conceptuelle subsiste cependant: le franc est le nom la fois de
l'unit de compte et de l'unit de paiement. L'auteur tire de cette dualit des
consquences essentielles, quand il en vient, dans la deuxime partie de son
ouvrage, tudier l'obligation montaire.
Il distingue en effet deux sortes de dettes: celles qui sont libelles en
units de valeur, parce qu'elles reprsentent la valeur du bien ou du service
acquis en contrepartie; et celles qui sont libelles en units de paiement,
essentiellement celles qui ont pour objet la restitution de ces mmes units - cas,
par exemple, de la dette ne d'un prt d'argent. La principale diffrence qui les
spare est lie l'incidence sur elles de la dprciation montaire. Le
nominalisme tient, l'gard des secondes, la nature des choses: on doit
restituer identiquement le nombre d'units de paiement que l'on a reu; une
augnlcntation de ce nombre, pour tenir compte de la diminution de la valeur de
chaque unit, supposerait - en dehors d'une clause contractuelle -, le recours par
le lgislateur un lment correcteur, par exemple l'indice des prix; une telle
politique pourrait tre opportune, mais dnaturerait la substance de l'obligation.
En revanche, selon M. Libchaber, les dettes libelles en units de valeur sont
naturellement indexes sur la valeur du bien ou du service acquis; c'est leur
gard (et leur gard seulement, contrairement certains errements du droit
xv
positiO que le procd de la dette de valeur est lgitime, et mriterait d'tre
gnralis. Seules des raisons pratiques, de simplicit surtout, pourraient
conduire l'carter.
Telle est la substance des thses soutenues par M. Libchaber. Chemin
faisant, il dduit de son analyse quantit de notations utiles, notamment sur la
qualification de la monnaie au regard du droit des biens et des obligations (est-ce
vraiment une chose de genre, consomptible, fongible ?), sur son assimilation
une marchandise, sur les paiements internationaux, sur le rle de l'tat dans le
mcanisme montaire ...
Ces thses ne feront probablement pas l'unanimit. Le rdacteur de la
prsente prface avoue qu'il aurait plus facilement adhr une analyse non pas
plus matrielle, mais plus concrte du phnomne montaire. Mais en cette
matire controverse, c'est la cohrence, plus qu' la justesse, qu'on peut
prtendre juger l'uvre; sur ce plan, elle se rvle sans dfaut.
M. Libchaber a su rester la hauteur des exigences de son sujet. Sa
pense originale, puissante. et profonde, est servie par un style b r i l l a n ~ toujours
limpide, abondant en fonnules et en analogies frappantes. Cette premire uvre
tmoigne d'une maturit surprenante; sans forcer les mots, elle nous parat dj
magistrale. Gageons que l'esprit fcond de son auteur apportera dans un proche
avenir d'autres domaines du droit priv de nouveaux enrichissements.
Pierre MAYER
1. Omniprsente dans les relations juridiques, la monnaie n'en demeure pas
moins l'inconnue du droit: la monnaie qui est partout dans les relations
sociales, n'est nulle part dans la pense juridique. Le Code civil a tabli la
typologie des biens matriels, mais s'est content de distinguer les meubles des
immeubles sans rserver de place la monnaie: il y a frquemment fait rfrence
sous des appellations diverses 1, mais ne l'a jamais dfinie ni rglemente; les
tribunaux qui ont rencontr la monnaie la croise de la plupart des institutions
ou oprations patrimoniales ne l'ont pas considre comme une notion juridique,
digne de recevoir un traitement homogne et cohrent; la doctrine enfin a vu son
rle traditionnel de conceptualisation et d'organisation des relations juridiques
chouer sur cette bute: aucun droit montaire digne de ce nom n'existe
aujourd'hui, mme sous la forme d'une bauche 2. Au surplus, le droit ne
reconnat pas la monnaie lorsqu'il y est confront. C'est ce qui explique que les
diffrentes situations o la monnaie se signale l'attention des juristes ne
suivent pas un rgime commun. Plutt que d'tre rglemente en elle-mme, la
monnaie est toujours incorpore l'organisation de l'institution au sein de
laquelle elle apparat. Une vue superficielle du droit positif montre ainsi que le
billet de banque hier, les chques et les cartes de paiement aujourd'hui, sont
apprhends comme des effets de commerce; que les prestations montaires
organises par les contrats synallagmatiques ne sont pas considres comme
caractristiques, et comptent donc pour presque rien dans la rglementation des
contrats spciaux; que l'valuation des obligations de somme d'argent est
dissmine entre le droit de la responsabilit, la question de l'indexation et la
dette de valeur. Rencontrant tout moment la monnaie sous des formes diverses
1 Le Code parle ainsi d'argent comptant (art. 533, 536, 1471), d'argent
(art. 1895), de somme d'argent (art. 869, 1326), de somme monnaye (art. 1932),
plus simplement encore de somme (art. 1153, 1469, 1895), et mme parfois de
deniers (art. 2103).
2 En ce sens: J. CARBONNIER, Nomos, Numisma, variations sur le droit
montaire , Mlanges Dendias, p. 1275.
2 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
et l'intrieur d'oprations varies, le droit n'est jamais parvenu l'identifier
positivement, et donc en rendre compte de faon globale.
Ainsi, c'est bon droit que le doyen Carbonnier dressait en 1978 l'amer
constat de cette situation: On rencontre sans doute la monnaie dans de trs
nombreux secteurs du droit franais, notamment du droit priv. Nous ne pensons
pas tellement au droit commercial, qui, l'occasion, s'occupe des banques
d'mission et du billet de banque. Mais, en droit civil, des matires comme celles
du paiement, des dommages-intrts, du prix dans la vente, du contrat de prt,
voire des matires relevant pour partie du droit de la famille, telles que les
rcompenses sous les rgimes de communaut, l'valuation des biens aux fins de
rapport ou de rduction, mettent galement en cause la monnaie. Rien d'tonnant
cela: les intrts pcuniaires sont au centre du droit priv, et qui dit pcuniaire,
voque montaire. Seulement, en ces diffrents points d'mergence, la monnaie
est constamment absorbe dans le domaine propos duquel elle surgit. C'est
peine si, dans les classiques traits de droit civil, quelques dveloppements un
peu plus systmatiques, au sujet soit du paiement, soit du prt, donnent
imaginer qu'il y a place, ct de la thorie conomique, pour une thorie
juridique de la monnaie 1.
Dpece, atomise, pulvrise dans la rglementation et la rflexion
juridiques, la monnaie ne jouit d'aucun statut en droit priv pour la simple raison
q u ' ~ l l e n'est pas identifie ou reconnue lorsqu'elle s'y manifeste.
A tous gards, la monnaie est inconnue du droit.
2. Le droit parle et traite de la monnaie parce qu'il ne peut faire autrement:
il la rencontre trop souvent sur sa route pour l'ignorer; mais il se rvle
incapable de tenir sur elle un discours suivi et global. D'une certaine faon, le
droit bavarde autour de la monnaie sans jamais la saisir: du bruit de fond que
produisent les prises en compte implicites du phnomne montaire en droit se
dgage, pour peu que l'on y prte attention, le trs intimidant silence du droit sur
la monnaie. Examiner la monnaie l'intrieur du droit priv revient prendre
conscience de ce silence, peine troubl par des rglementations et des effets de
surface.
Pour pouvoir entreprendre une thorie juridique de la monnaie en droit priv,
il convient donc de commencer par rechercher les causes de ce silence. Ce n'est
qu'en identifiant les raisons de son mutisme que l'on pourra rendre la parole la
science du droit, et voir de quelle faon la monnaie impose sa singularit dans les
relations patrimoniales, et organise autour d'elle un rgime juridique unifi et
cohrent.
3. C'est l'ge classique que l'on peut faire remonter le dbut de la rflexion
systmatique sur la monnaie, avant mme que l'conomie politique ne se soit
constitue en domaine autonome de pense 2. Ds le XVIe sicle, confronts la
monnaie mtallique et ses alas, les auteurs s'interrogent sur la notion de
monnaie, sur les raisons pour lesquelles des pices de mtal travaill et
estampill circulent dans les socits. Deux conceptions vont alors se heurter de
front, dont la formulation demeurera constante du XVIe la fin du XIX
e
sicle: la
thorie de la monnaie-signe et celle de la monnaie-marchandise.
1 J. CARBONNIER, eod. loc, p. 1275.
2 M. FOUCAULT, Les mots et les choses. Une archologie des sciences humaines,
Gallimard, 1966.
IN1RODUCTION 3
Montesquieu, en 1748 : La monnaie est un signe qui reprsente la valeur
de toutes les choses. On prend quelque mtal pour que le signe soit durable, qu'il
se consomme peu par l'usage, et que, sans se dtruire il soit capable de beaucoup
de divisions. On choisit un mtal prcieux, pour que le signe puisse aisment se
transporter. Un mtal est trs propre tre une mesure commune, parce qu'on
peut aisment le rduire au mme titre. Chaque tat y met son empreinte, afin
que la forme rponde du titre et du poids, et que l'on connaisse l'un et l'autre par
la seule inspection 1. Tout l'oppos, ces lignes du Chancelier d'Aguesseau,
son contemporain, en 1777 : Et si les jurisconsultes ont distingu la vente et
l'change comme deux espces diffrentes de contrat, c'est parce que n'ayant pas
assez mdit sur la vritable nature de la monnaie, il leur a plu de donner l'or et
l'argent le nom de prix, et de conserver l'ancien nom de marchandises aux
choses que l'on acquiert par le moyen de l'or et de l'argent. Au lieu que s'ils
avaient t aussi instruits du commerce qu'ils l'taient de la Jurisprudence, ils
auraient reconnu que dans la vente, comme dans ce qu'ils appellent permutation,
il y a toujours deux marchandises changes rellement l'une contre l'autre, de
l'or ou de l'argent contre du bl par exemple, ... et que toute la diffrence qu'il y
a entre l'or et l'argent, et les autres marchandises, est que l'usage de ces mtaux
tant beaucoup plus commode, plus sr et plus facile, il arrive de l qu'on les
change aussi plus souvent que les autres 2.
Jusqu' la fin du xrx
e
sicle, toutes les discussions portant sur la nature de la
monnaie ont hsit entre ces deux positions 3 : soit la spcificit de la monnaie
tait intrinsque, et tenait l'or ou au mtal prcieux qui la composait; soit la
monnaie n'tait rien en elle-mme, et se dfinissait essentiellement par
l'ensemble des richesses auquel elle renvoyait. Opposition irrductible en
apparence, donc, qui plaait la dfinition de la monnaie strictement en elle-mme,
dans la substance de la pice, ou hors d'elle-mme: dans l'ensemble des rfrents
matriels de la monnaie.
4. Mais cette opposition entre les deux conceptions de la monnaie n'a paru
irrductible que parce qu'il allait de soi que la monnaie tait, sous une forme ou
une autre, une richesse en circulation. Ce qui relie les deux conceptions et les
rend bien moins htrognes que la pense conomique ne l'a cru, c'est
l'investissement rel qui est fait dans la monnaie. Signe ou marchandise, la
monnaie est de toutes faons considre comme un gage de richesse 4 ; ce qui
spare les deux positions, c'est que le gage peut tre considr soit comme le
mtal dont la pice est faite, soit comme les richesses extrieures la pice,
qu'elle permet d'acqurir. Dans la pense classique, la monnaie est le sige d'un
vritable chass-crois: dans le mme temps, elle est un bien matriel et un
1 MONTESQUIEU, De l'esprit des Lois, chapitre XXII, 2.
2 D'AGUESSEAU, Considrations sur les monnaies, cit par J.-M. POUGHON,
Histoire doctrinale de l'change, prf. J.-P. Baud, Bibl. dr. priv. CXCIV, L.G.D.J.,
1987, nO 205, p. 129, n.21.
3 Les tenants de la monnaie-signe ont vu leur clat et leur rputation un peu ternis
par la destine de celui qui fut leur plus minent reprsentant: John Law (Sur cet
pisode fondamental de l'histoire montaire, v. E. FAURE, La banqueroute de Law,
Gallimard, 1977). Les tenants de la monnaie-marchandise sont un peu mieux passs
la postrit, encore que l'volution des monnaies ait montr l'inexactitude de leur
thorie; parmi eux, on citera Condillac et Destutt de Tracy. Pour une tude de cette
opposition entre les deux thories: M. FOUCAULT, op. cit., p. 192 et s.
4 M. FOUCAULT, op. cit., p.194.
4 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
bien dont la matrialit n'est qu'une apparence. La monnaie existe et circule,
mais ce qui la fonde comme monnaie n'est pas d'ordre montaire: si le
fondement de la richesse plac dans la monnaie est l'or que la pice incorpore, la
circulation ne tient plus la pice elle-mme, mais au mtal contenu; si la
monnaie renvoie au gage rel qui lui est extrieur, la spcificit de la pice se
dplace pour se fixer dans la richesse relle qui en assure le passage de main en
main.
La circulation montaire se justifiait l'ge classique par le fait que la
monnaie tait considre comme un fragment de richesse en mouvement. Mais
alors mme que la matrialit et le caractre rel de la monnaie taient ainsi
exalts, l'importance de la monnaie en tant que telle s'vanouissait. La monnaie
ne comptait que par la richesse qu'elle vhiculait, mais cette richesse tait
prcisment toujours extrieure la monnaie.
5. De cette opposition entre la monnaie-signe et la monnaie-marchandise est
rsulte une sorte de perte de substance. Tiraille entre le mtal qu'elle
incorporait et l'ensemble des richesses auquel elle renvoyait, la monnaie ne
pouvait plus rien tre en elle-mme. Si l'on insiste sur le mtal dont elle est
faite, le renvoi aux richesses extrieures n'a pas de raison d'tre, la monnaie ne
devant tre dfinie que par le mtal; si l'inverse on la considre comme un
jeton renvoyant conventionnellement autre chose, la substance de la monnaie
n'est d'aucune importance. Monnaie-signe et monnaie-marchandise s'excluent
ainsi l'une l'autre par leur incompatibilit; et par un effet pervers, elles
interdisent dans le mme temps que l'on s'intresse une quelconque nature de la
monnaie, parler de la monnaie revenant toujours parler d'autre chose. En
revanche, ce qui relie l'une et l'autre thorie, l'ide d'une monnaie-gage de
richesses, dvoile cela seul qui est alors la conception de la monnaie: la
monnaie n'a pas de nature mais des fonctions. Elle peut talonner les valeurs
parce qu'elle a partie lie avec les richesses qu'elle reprsente; elle peut servir
d'instrument de paiement parce qu'elle est elle-mme une forme de richesse en
circulation. La nature de la monnaie n'existe pas, ou en tous cas n'a pas besoin
d'tre recherche comme on le ferait pour tout objet ayant un statut juridique: sa
nature est toute dans les fonctions qu'elle assume, et l'tude de ces fonctions
rassemble l'tude de la monnaie.
Cette drive de la nature de la monnaie vers ses fonctions s'est trouve
particulirement illustre par ce que l'on a nomm aprs coup l'analyse en termes
rels 1, ou l'analyse dichotomique 2. Jean-Baptiste Say disait de la monnaie
qu'elle tait un voile jet sur l'conomie: la prsence de monnaie aide la
circulation des biens et services l'intrieur des socits, mais on peut rendre
compte du fonctionnement global de l'conomie en faisant abstraction de
l'utilisation de monnaie. Ds lors qu'elle a favoris les changes, ceux-ci se
dnouent en termes rels par l'expulsion de la monnaie. L o, par exemple, le
droit verra un double contrat de vente, Primus vendant du bl puis achetant des
biens manufacturs avec l'argent reu, l'analyse conomique se contentera de
l'change d'un quintal de bl contre d'autres biens 3. Comme un catalyseur qui
dclenche une raction chimique dans laquelle il n'entre pas, la monnaie n'existe
que pour favoriser des changes qui existeraient aussi bien en son absence. La
circulation des biens et services est un ensemble autonome que la monnaie ne
1 J.-A. SCHUMPETER, Histoire de l'analyse conomique, t. l, L'ge des
fondateurs, Gallimard, 1983, p.389.
2 J. MARCHAL et J. LECAILLON, Les flux montaires. Histoire des thories
montaires, Cujas, 1967.
3 J.-M. POUGHON, op. cit., p. 124 et s.
IN1RODUCI10N 5
ferait qu'effleurer: elle a des fonctions sociales, mais pas de nature propre. On
utilisera une autre mtaphore l'poque, galement clairante: la monnaie est le
sang du corps social, une substance qui alimente et nourrit les organes vitaux,
tout en n'ayant qu'un statut accessoire 1. Comment mieux dire que l'analyse
conomique, obnubile par une monnaie-gage de richesses, est parvenue faire
disparatre radicalement la nature de la monnaie derrire ses fonctions ?
6. Ces glissements de la pice de monnaie la reprsentation des richesses,
de la nature de la monnaie ses fonctions, ont t patiemment raliss par
l'analyse conomique l'ge classique, entre le xvr et le XIX
C
sicle 2, et n'ont
concern que l'analyse conomique. Mais en raison d'une configuration
malheureuse du savoir, ces glissements vont tre incorpors l'analyse juridique.
Avant le xx
e
sicle, juristes et tribunaux avaient suivi un chemin diffrent de
celui des conomistes, qui les avait mis en contact avec deux types de questions
d'ordre montaire: d'une part, les difficults lies l'identification et la
rglementation des monnaies; d'autre part, l'impact des alas montaires sur les
obligations excution chelonne dans le temps 3. Mais il est clair qu'aucune
communaut de pense ne liait ces deux questions: ni les auteurs ni les
parlements n'avaient conscience de travailler la mme matire lorsqu'ils taient
confronts ces deux ordres de problmes. C'est ainsi qu'aucune approche
juridique globale de la monnaie n'a pu natre tout au long de l'ge classique.
Lorsque plus tard, au tournant de ce sicle, la doctrine aura l'intuition d'une
ventuelle unit du droit montaire, et essayera de le fonder, elle ne pourra
recourir au legs juridique, inconsistant cet gard. L'effort de conceptualisation
que feront les juristes empruntera de ce fait les chemins dj baliss par l'analyse
conomique: en marge des travaux portant sur des questions montaires limites
s'labore une sorte de dom, une conception prliminaire de la monnaie considre
comme certaine et intangible. Pour tudier la monnaie, la doctrine a retenu la
conception la plus couramment manifeste son poque: la conception
fonctionnaliste de l'analyse conomique 4. Alors que ni les exigences propres de
1 Selon William Petty, la monnaie est la graisse du corps politique: trop nuit
son agilit, trop peu la rend malade . Cit par F. BRAUDEL, Civilisation
matrielle, conomie et capitalisme, xv- -XVIII- sicle, t. l, Les structures du
quotidien: le possible et l'impossible, Armand Colin, 1979, p. 386.
2 Il faudra en effet attendre Keynes et les conomistes de ce sicle pour que la
spcificit propre de la monnaie apparaisse, pour que la monnaie soit considre
comme ayant un rle jouer irrductible celui des marchandises. Ce n'est ainsi qu'en
notre sicle que natra une analyse proprement montaire, dpassant les errements de
l'analyse en termes rels (J. MARCHAL et 1. LECAILLON, op. cit., p. 197 et s.).
3 Pour le seizime sicle, on verra : E. SZLECHTER, La monnaie au xvt sicle.
Droit public. Droit priv , Rev. hist. dr. Ir. tr. 1951.500 et 1952.80 ; pour le dix-
huitime sicle, on lira par exemple le rpertoire de Merlin de Douai, sous l'entre
"Monnaie". Plus gnralement, des lments d'histoire du droit montaire mls
l'volution de la rflexion conomique, se trouvent chez: 1. HAMEL, Recherches sur
la thorie juridique de la monnaie, Les cours de droit, 1938-1939, p. 14 et s.
L'ouvrage classique de R. Gonnard (Histoire des doctrines montaires dans ses
rapports avec l' histoire des monnaies, Sirey, 1935) s'intresse essentiellement la
rflexion conomique.
4 L'emprunt de la doctrine la conception fonctionnaliste des conomistes se
fait peut-tre pour la premire fois chez Savigny, encore qu'elle n'ait pas tout fait les
traits qui la caractriseront ensuite: SAVIGNY, Le droit des obligations, t. II, trad.
Grardin et Jozon, d. Auguste Durand, 1873, p.3 et s. ; dans la doctrine franaise,
les thses soutenues autour de 1925 accueillent toutes sans discussion la conception
6 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
la pense juridique ni l'exprience classique des tribunaux ne les y conduisaient,
les auteurs ont repris l'analyse conomique une dfinition de la monnaie
partir de laquelle aucun progrs de la comprhension juridique des mcanismes
montaires n'tait possible.
Ds le dbut du sicle apparat ainsi en doctrine une conception
trifonctionnelle de la monnaie, qui esquive toute nature juridique. La monnaie
n'est pas un bien dont on s'efforcerait de dgager des caractristiques juridiques
pour aboutir un rgime, mais une enveloppe vide qui ne se caractrise que par
ses fonctions d'valuation, de paiement, de rserve de valeur 1. Alors que
commencer par la dtermination d'une nature juridique de la monnaie aurait peut-
tre permis l'unification du rgime de toutes les occurrences les plus diverses de
la monnaie en droit, le choix d'une approche fonctionnaliste a impos un double
dpeage de la monnaie en droit priv: entre les fonctions prtendument
juridiques retenues, d'une part ; et d'autre part entre les diffrentes branches du
droit o ces fonctions se manifestaient.
En reprenant la conception conomique de la monnaie sans s'tre souci de sa
compatibilit avec les objectifs juridiques, le droit a import des problmatiques
trangres dont il n'avait nul besoin, mais aussi une conception fonctionnaliste
qui esquivait la nature de la monnaie, pourtant essentielle la fondation d'une
thorie juridique. C'est parce que les auteurs ont t chercher la conception de la
monnaie dans la thorie conomique qu'ils se sont mis dans l'impossibilit
d'laborer une thorie juridique de la monnaie.
7. On peut ainsi comprendre l'trange destine du droit montaire: pourvu
de tous les atouts ncessaires sa constitution en branche autonome du droit 2, il
n'est pas mme parvenu faire valoir ses titres l'existence. Et pourtant,
l'tendue et le nombre des manifestations de la monnaie en droit supposaient un
corps de rgles spcifique, d'autant que la monnaie produit ses effets aussi bien
en droit priv qu'en droit public; au surplus, le droit montaire a eu dans son
pass les moyens de son autonomie, puisque des tribunaux particuliers ont t
institus pour connatre de tous les litiges mettant en jeu la monnaie: les Cours
des monnaies, vritables "tribunaux de l'ordre montaire". Toutes ces spcificits
auraient pu conduire l'mergence d'un droit montaire digne de ce nom. Il n'en
a pourtant pas t ainsi, et cette apparente anormalit se comprend en ralit fort
bien.
Ce qui a manqu au droit montaire pour natre et exister, en dpit de tous les
atouts numrs, c'tait une conception juridique propre de son objet. Le droit
montaire n'aurait pu exister qu' la condition qu'un puissant courant parte de la
nature juridique de la monnaie pour en irriguer tout le rgime: ce courant aurait
travers les questions de dtermination des formes montaires existantes, serait
venu border la trs difficile question de l'valuation des obligations montaires,
et aurait fini de produire ses effets dans le paiement de ces obligations. Mais pour
conomique: C. BQUIGNON, La dette de monnaie trangre, th. Caen, 1925;
G. HUBRECHT, La dprciation montaire et la stabilisation. Leurs effets sur
l'excution des obligations, th. Strasbourg, 1928.
1 Dans la doctrine franaise, on trouvera ces trois fonctions chez la plupart des
auteurs qui se sont intresss de prs ou de loin la monnaie, l'exception du doyen
Hamel. La formulation la plus cohrente, celle qui a visiblement influenc toute la
doctrine d'aprs-guerre, se trouve dans l'ouvrage du doyen Carbonnier, o elle est
demeure constante: J. CARBONNIER, Droit civil, 1. 3, Les biens, P.U.F.,13
c
d.,
1990, nO 17, p. 34.
2 J. CARBONNIER, eod. ioc., p. 1278 et s.
INTRODUCTION 7
cela, il fallait une nature juridique, une conception propre sur laquelle fonder le
rgime unifi de la monnaie en droit priv. Or c'est cette base mme qui a
manqu la fondation de cet difice. On ne peut imaginer une branche du droit
qui se constituerait autour d'un objet inexistant; c'est pourtant ce que l'on a
.voulu faire avec le droit montaire.
8. Afin d'entreprendre une rflexion juridique sur la monnaie, il convient, au
moins titre de programme, de briser avec les conceptions actuelles en prenant
de nettes distances avec l'conomie, quitte s'enrichir de certains de ses rsultats
en cours de route. On a dj montr que l'emprunt de conceptions conomiques
avait empch le droit de forger une conception opratoire de la monnaie ; il
reste affirmer qu'il n'y a aucune raison que la rflexion juridique accorde une
quelconque prminence l'analyse conomique, ft-ce en matire montaire.
L'analyse juridique est tenue en lisire parce qu'elle s'obstine considrer la
monnaie comme un objet essentiellement conomique 1, auquel elle n'aurait
droit de toucher qu' la condition de respecter les rgles de fonctionnement
dfinies par l'analyse conomique. La considration selon laquelle la monnaie est
par essence un "objet conomique" est bien sr inexacte, et ne peut d'ailleurs
avoir de signification effective. L'conomie rend compte de la circulation des
biens et services, l'aide d'une conception propre du phnomne contractuel 2 ;
il ne viendrait pourtant l'ide d'aucun juriste soit d'interdire purement et
simplement aux conomistes d'avoir accs une conception propre du contrat,
soit de reprendre telle quelle la conception conomique des contrats. Cette
sparation des conceptions est du reste perue comme vidente, puisque les
sciences juridiques et conomiques ont des objectifs diffrents: s'il peut y avoir
enrichissement d'une science par l'autre, il n'y a aucune raison qu'il y ait
imitation. Mais au contraire des contrats qui apparaissent d'emble comme des
notions contenu essentiellement juridique, la monnaie est souvent considre
comme un objet conomique auquel le droit serait par instants confront. D'une
certaine faon, le droit s'interdit de porter intrt la monnaie, qui chappe sa
comptence en tant qu'objet. Mais cette attitude produit un blocage dans
l'analyse juridique; c'est donc la position inverse qu'il faut adopter: la monnaie
appartient au droit de la mme faon que les meubles ou les immeubles, les
choses corporelles ou incorporelles. Les juristes peuvent tudier la monnaie et
ses rpercussions sur les relations juridiques sans devoir plier le genou devant
l'analyse conomique: le fait qu'elle se soit intress la monnaie depuis trs
longtemps, qu'elle ait dvelopp son propos des rflexions excdant par leur
ampleur et leur richesse tout ce qui s'est fait en droit, ne signifie pas que
l'analyse montaire des conomistes ait une validit et une lgitimit qui
s'imposent aux juristes. La monnaie est autant un objet conomique qu'un objet
juridique. Ou plutt, elle n'appartient en propre ni aux uns ni aux autres.
La condition de l'mergence d'un droit montaire est donc une rupture avec
les conceptions conomiques ; les moyens de cette mergence passent par un
renouvellement de la conception juridique de la monnaie.
9. La rupture avec les conceptions conomiques peut tre exprime de faon
simple. La monnaie est un objet ou un concept autonome, qui ne renvoie pas
autre chose que lui-mme pour exister et fonctionner. Il importe donc en premier
lieu que la monnaie ne soit pas ramene ce qui la caractrise d'habitude: les
moyens de paiement en usage dans les socits. Les instruments de paiement ne
1 G. FARJAT, Nature de la monnaie: une approche de droit conomique ,
Droit et monnaie. tats et espace montaire transnational, Litec, 1988, p. 101.
2 Cf: J.-M. POUGHON, op. cit., p. 112 et s.
8 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
sont en effet que des modes d'mergence du phnomne montaire. Ils ne sont
pas la monnaie. L'assimilation de la monnaie au paiement, typique de l'analyse
conomique, sera donc ici radicalement rpudie, en dpit des habitudes de
pense 1. De plus, s'il est incontestable que les moyens de paiement
ressortissent au phnomne montaire, celui-ci ne doit plus tre considr comme
ayant partie lie avec l'ide de richesse. La monnaie trouve sa place la plus
minente au sein du droit des obligations, puisqu'elle assure la rgulation de
l'ensemble des relations sociales; c'est donc l'intrieur du droit des obligations
qu'il faut comprendre la monnaie, et non par rfrence l'ide de capital qui lui
est extrieure 2. Enfin ce phnomne montaire, dont on ne sait pour l'instant o
il se situe, doit tre caractris non par des fonctions, mais par une nature
juridique propre. La monnaie n'est pas un terme vague renvoyant toutes les
choses qui pourraient ventuellement remplir des fonctions montaires : elle est
quelque chose qu'il s'agit de dterminer et caractriser par son seul quilibre
interne, par ses dterminations juridiques.
10. On le voit clairement, ce travail sera par essence juridique, et pas mme
interdisciplinaire. Naturellement, le plus souhaitable serait qu'il s'tende sur tout
l'espace du droit, priv comme public, interne comme international. On pourrait
ainsi, partir de la mise en vidence de la nature juridique de la monnaie,
rechercher un rgime unitaire par-del les diffrentes disciplines en cause, un
rgime cohrent scrt par la nature de la monnaie, et qui plierait ces disciplines
ses exigences propres. Mais ce programme ne sera pas ralis dans ce travail,
dont l'aire principale sera limite au droit priv interne. Plus exactement, les
1 Autour de la monnaie proprement dite, l'conomie a rapport des ensembles
beaucoup plus vastes qui constituent ce que l'on appelle la masse montaire. La
cohsion de cette masse est assure par la fonction de paiement dvolue tous les
produits qui y sont rpertoris. Au premier niveau, la masse montaire Ml regroupe
les instruments de paiement la disposition du public sans formalits et sans cot
(billets et pices, dpts vue non rmunrs) ; au second niveau, la masse montaire
M2 rassemble les actifs liquides rmunrs et mobilisables - qui peuvent donc tre
aisment convertis en instruments de paiement -, qui ne comportent aucun risque et
sont souvent " vue" (comptes sur livret de divers types) ; c'est d'ailleurs par l que
M2 se distingue de M3, qui regroupe des actifs liquides du mme ordre, encore qu'ils
soient " terme" et donc nettement plus spculatifs (dpts terme, bons du Trsor, ou
instruments financiers nouveaux tels que les certificats de dpt) ; enfin, au dernier
tage de la pyramide montaire se trouve l'agrgat L, qui rassemble l'ensemble des
liquidits, incorporant les placements liquidables mis par des agents autres que les
institutions financires, ou ayant une nature contractuelle (pargne contractuelle,
telle que les plans d'pargne-logement). Pour une description affine de la masse
montaire, V. par ex. : M. DE MOURGUES, La monnaie. Systme financier et thorie
montaire, Economica, 1988, p. 29 et s.
La cohsion de cette masse montaire est assure par la notion d'instruments de
paiement: s'y trouvent tous les produits financiers qui, plus ou moins facilement,
peuvent tre convertis en moyens de paiement. l'vidence, toute cette masse
montaire doit tre exclue de ce travail, et l'on ne prendra pas mme la peine de
signaler ailleurs que les instruments financiers ne peuvent aucun prix passer pour de
la monnaie aux yeux des juristes.
2 La monnaie mesure les richesses; c'est assez dire qu'elle ne peut tre une
richesse elle-mme: F. FOURQUET, Richesse et puissance. Une gnalogie de la
valeur, La Dcouverte, 1989, p. 125 et s.
IN1RODUCTION 9
premiers dveloppements seront consacrs l'approche statique de la monnaie,
considre isolment, comme un bien en soit (Premire Partie), tandis que la
suite de l'tude tentera une approche dynamique de la monnaie, destine voir
comment celle-ci s'insre dans les obligations 1 (Deuxime Partie).
1 Cette approche dynamique laissera de ct certains aspects de droit priv, o la
monnaie est considre comme une sorte de marqueur qui n'aurait gure d'importance
propre. Le droit comptable, le droit fiscal, utilisent ainsi la monnaie comme un
moyen de contrle, sans pour autant s'intresser sa nature ou aux relations juridiques
qu'elle implique.
PREMIRE PARTIE
APPROCHE STATIQUE
DE LA MONNAIE
Il. Dans un tonnant article de mise en cause de la pense montaire au titre
volontairement provocant, La monnaie existe-t-elle? , M. Guitton a clair
d'une lumire crue ce qui spare l'approche conomique de la monnaie d'une
approche juridique 1. Il apparat en effet que la question de l'existence de la
monnaie n'a jamais t pose par l'analyse conomique. Sans doute les
conomistes ont-ils l'exprience des manifestations montaires: pices, billets,
comptes en banque, ou plus gnralement tout ce que l'on a rassembl sous
l'appellation de masse montaire; mais ils n'ont jamais cherch remonter de
ces manifestations, sur lesquelles ils travaillent, une essence de la monnaie, qui
serait la condition de toutes ces manifestations. La ligne de dmarcation ainsi
trace entre la monnaie et les formes montaires est du mme type que celle que
la mtaphysique fait passer entre l'essence et l'existence. On sait qu'il y a des
existants montaires, qui jouent un rle concret trs important; mais existe-t-il
aussi une essence montaire, dont tous ces existants ne seraient que des
actualisations concrtes? La question peut d'ailleurs se formuler autrement: le
lieu des diffrentes manifestations rpertories de la monnaie correspond-il
quelque chose de plus fondamental, qui serait la condition de ces manifestations
montaires? Il s'agit donc de prendre conscience du phnomne montaire
comme d'une structure deux niveaux: l'intrieur des relations quotidiennes,
des formes montaires ; au-dessus de celles-ci, le concept de monnaie.
Sous son apparence mtaphysique, cette question est en ralit juridique 2.
Elle revient en effet se demander si derrire la dispersion du rgime effectif de la
1 H. GUITTON, La monnaie existe-t-elle ? , Mlanges Marchal, p. 29.
2 Elle avait d'ailleurs t pose par Mann, The legal aspect of money, with
special reference to Comparative Private and Public International Law, Clarendon
Press, Oxford, 4
e
d., 1982, p.5 : It should be made clear at the outset that a
distinction must be drawn between money in its concrete form and the abstract
conception of money. It is with respect to the former that we ask: What are the
characteristics in virtue of which a thing is called money? It is with regard to the
latter that we inquire: What is the intrinsic nature of the phenomenon described by the
word "money" (Il faut d'emble prciser qu'une diffrence doit tre faite entre la
monnaie sous forme concrte, et la conception abstraite de la monnaie. C'est l'gard
de celle-l que nous demandons: en vertu de quelles caractristiques une chose doit-
14 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
monnaie, il Ya une nature juridique unifie, dont ce rgime ne serait que la
manifestation concrte. La rflexion juridique sur la monnaie commencera donc
par l'lucidation de la question de l'essence de la monnaie, du concept de monnaie
(fitre 1), qui permettra d'aborder de faon plus opratoire les diffrentes formes de
monnaie qui jouent un rle dans la socit (Titre II).
elle tre qualifie de monnaie? C'est propos de celle-ci que nous nous demandons:
quelle est la nature intrinsque du phnomne que recouvre le mot "monnaie").
TITREI
LE CONCEPT DE MONNAIE
12. Au cours d'un dbat la Chambre des Communes o les parlementaires
anglais spculaient sur la dfinition et la rglementation de l'unit montaire, un
non-spcialiste de la question, prsent aux dbats titre de witness, se montra
choqu de l'orientation des tentatives de dfinition. Press de prsenter sa
conception de la livre sterling, il rpondit: Je trouve difficile d'expliquer ce
que c'est, mais tout Anglais le sait parfaitement , apprciation complte par:
c'est quelque chose qui a exist sans discontinuer dans ce pays pendant huit
cents ans... 1. Cette dfinition embarrasse, la fois adquate et inutile,
concentre en elle toutes les difficults qu'une dfinition stricte de la monnaie peut
rencontrer.
Pourquoi dfinir un objet dont tout individu a une perception immdiate et
assez prcise? Plus encore, comment dfinir cet objet alors que ce que l'on sait
tre une monnaie vient tout de suite l'esprit et dcourage d'aller chercher plus
loin? La formule propose par le witness est troublante, car elle n'est pas une
1 Cit par A. NUSSBAUM, Money in the law, national and international,
Brooklyn, 1950, p. 4, n. 12. (1 find it difficult 10 expLain it, but every gentleman in
England knows it... it is something that has existed without variations in this
country for eight hundred years... ).
16 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
dfinition mais son contraire: l'affirmation de l'inutilit d'une dfinition de la
monnaie.
Toutefois, on imagine volontiers que ce qui parat vident l'homme
interrog n'est pas tant la dfinition de la livre sterling que l'identification
concrte des livres. Sa raction est sans doute motive par le fait qu'il reconnat
sans hsitation la monnaie britannique dans la pice ou le billet, ce qui ne
signifie pas pour autant qu'il saurait numrer les qualits qui font d'un objet une
livre sterling. Aussi bien la question de dfinition qu'il faut commencer par
rsoudre propos de la monnaie n'est-elle pas: qu'est-ce qui est aujourd'hui
considr comme monnaie en France? , mais bien plus largement: qu'est
ce qu'une monnaie, abstraction faite de considrations de temps et de
lieux? 1. Il ne s'agit pas tant d'identifier les moyens de paiement circulant
que d'exposer les structures de fonctionnement de toute monnaie, de faon
pouvoir reconnatre la prsence de monnaie dans n'importe quel fonctionnement
social.
13. cette question de dfinition, la pense conomique n'a jamais rellement
rpondu. Ce serait trop dire qu'on ne trouve aucune identification de la monnaie
sous la plume des conomistes. Mais les approches proposes ne peuvent jamais
tenir lieu de dfinition stricte. Elles abordent la monnaie d'une faon pragmatique
qui dbouche sur des dfinitions telles que: est monnaie ce qui fonctionne
comme de la monnaie 2, ou encore: la monnaie est ce que fait la
monnaie 3. Ces dfinitions sont tautologiques, qui prsupposent que l'on
connaisse par avance l'objet dfinir: si la notion de monnaie est cerner, il
n'est d'aucune aide de renvoyer tout ce qui sert de monnaie, le problme tant
prcisment d'identifier quoi on reconnat la monnaie.
Prtendre que l'analyse conomique n'a jamais eu conscience du problme de
dfinition pos par la monnaie, ou l'a mal rsolu, serait aller trop loin. En fait,
la question a t tranche au plus prs des besoins de la science conomique, qui
ne sont pas d'ordre conceptuel 4. Les objectifs de l'analyse conomique rsident
dans la tentative d'une pense globale du systme des changes sociaux. Dans ce
cadre, la monnaie joue un rle essentiel en tant que mode de circulation des
richesses. Connatre la monnaie, au sens conomique, revient dnombrer ses
modes de circulation, c'est--dire identifier les diffrentes actualisations de la
monnaie, sans pour autant partir en qute de sa nature 5.
L'esquive de l'analyse conomique s'explique donc par la spcificit de ses
besoins pratiques. En revanche, de telles motivations ne pourraient pas tre
adoptes par des juristes confronts une approche conceptuelle de la monnaie.
14. La doctrine juridique n'a gure connu de succs dans ses tentatives de
comprhension de la monnaie. Ou plutt, on l'a vu, elle a fait erreur en pensant
approcher la monnaie de faon satisfaisante partir de la position conomique 6.
1 H. GUITION, art. prcit.
2 Cf. les dfinitions donnes par K. OLIVECRONNA, The problem of the monetary
unit, Stockholm, 1957, p.ll. V. aussi L.BAUDIN,La monnaie et la formation des
prix, p.315.
3 Dfinition d'Amasa Walker, cite par J.-A. SCHUMPETER, Histoire de
l'analyse conomique, 1. Ill, L'ge de la science, Gallimard, 1983, p.435.
4 H. GUITTON, eod. loc., p.29.
5 Ibid.
6 C'est nanmoins la position affirme: Les trois fonctions que l'conomie
politique assigne la monnaie quand elle la dfinit comme intermdiaire des
LE CONCEPT DE MONNAIE 17
Pour les juristes, l'essence de la monnaie est totalement contenue dans les
instruments montaires, comme si la monnaie et la circulation des richesses
n'taient qu'une seule et mme chose. La nature de la monnaie se rassemble dans
la runion de tous les instruments de paiement, et ses fonctions sont numres
partir de celles qui ont t rpertories par les conomistes 1. Sous un aspect
raffin, on retrouve ainsi l'approche conomique: la dfinition de ce qu'est la
monnaie est embryonnaire; l'accent est mis sur les fonctions, c'est--dire sur le
fonctionnement global du systme des changes.
Une des consquences de cette position de principe identifiant monnaie et
paiement est que la nature de la monnaie varie dans les ouvrages de doctrine
juridique selon les instruments montaires fondamentaux au moment de la
rdaction: on trouvait ainsi autrefois des dfinitions de la monnaie
indissociables du mtal prcieux qui y tait contenu 2, tandis qu'aujourd'hui,
c'est encore le billet de banque qui demeure le pivot autour duquel une dfinition
de la monnaie peut tre tente 3. Cette variabilit dans la dfinition suffirait
indiquer que cette approche de la monnaie par les instruments de paiement est
insatisfaisante, et doit tre renouvele.
Il convient toutefois de mettre en vidence les raisons de l'chec de cette
approche. En droit, payer c'est excuter une obligation. Le paiement de
l'obligation de livrer un quintal de bl n'est autre que la livraison effective du
quintal. Aussi bien le quintal de bl peut-il passer pour un instrument de
paiement, puisqu'il permet de facto de payer. Il s'en dduit que ce n'est pas le
paiement, soi seul, qui est rvlateur, mais le paiement montaire, c'est--dire
le paiement d'une obligation de somme d'argent. La dfinition de la monnaie
tend ainsi se dplacer: on dfinit la monnaie par le paiement, et celui-ci par les
modes d'extinction de la dette de monnaie; la recherche de la dfinition de la
monnaie devient ainsi celle de de l'obligation de somme d'argent. Peut-tre est-il
alors plus facile de rpondre que l'obligation montaire est celle qui est libelle
en instruments de paiement. Mais la dfinition devient circulaire: on dfinit la
monnaie par le paiement, le paiement par la monnaie, et ainsi de suite.
Lorsqu'on identifie la monnaie au paiement, on se retrouve ncessairement
confront la question: qu'est ce qu'une monnaie? L'approche de la monnaie
par le paiement n'est donc pas opratoire 4.
Le paiement qui est certainement un aspect du processus montaire, ne
rassemble pas l'essence de la monnaie puisqu'il est inapte la dfinir toute. Face
cet chec de l'analyse, il faut reprendre la base la question d'une approche
juridique de la monnaie.
15. Pour trouver une dfinition de la monnaie, il faut viter la conception
purement fonctionnaliste de l'analyse conomique, et l'approche un peu mutile
qui a t jusqu'ici celle de la doctrine. Mais c'est tout de mme une dfinition
changes, mesure des valeurs, rservoir des liquidits - se traduisent par autant de
fonctions juridiques: la monnaie est moyen de paiement, instrument d'valuation,
objet de proprit (J. CARBONNIER, op. cit., nO 17, p. 34).
1 Cf. par ex. J. CARBONNIER, ibid., qui souligne l'influence de l'approche
conomique tout en transformant quelque peu ses catgories.
2 A. MATER, Trait juridique de la monnaie et du change, Dalloz, 1925.
3 J. CARBONNIER, op. cit., nO 14, p. 29; F.-A. MANN, op. cit., p.7 et s.;
v. gal. les rflexions de Hamel sur la gradation des monnaies du point de vue de leur
perfection (J. HAMEL, op. cit., p. 157).
4 A. MURAD, The nature of money, Southern Economie Journal 1942-
1943, p.217, spc. p.218 et s.
18 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
spcifiquement juridique qu'il faut essayer d'laborer, soit une dfinition qui
mette en vidence la nature juridique, s'il en est une 1, des lments qui
composent la monnaie. L'objectif est d'identifier la structure juridique de tout
fonctionnement montaire, valable pour tous les types de monnaie ou
d'instruments montaires qui ont t en usage jusqu'ici, tout en laissant la porte
ouverte ceux que l'avenir se charge d'inventer.
Si une telle structure montaire existe, il est probable qu'elle est incarne
dans ce qui a fait office de monnaie. Celle-ci ne se rduit sans doute ni la pice,
ni au billet, ni au compte en banque; mais il est clair que toutes ces
actualisations de la nature de la monnaie refltent certaines composantes
proprement montaires. On peut donc s'appuyer sur ce qu'on a coutume de
considrer comme monnaie, afin de tenter d'en comprendre le fonctionnement 2.
On s'essaiera ainsi dmonter le mcanisme montaire jusqu' le rduire
ses articulations essentielles (Chapitre 1), de manire identifier les conditions de
cration et de circulation auxquelles une monnaie peut exister (Chapitre II).
1 Dans le sens de la ngative: G. FARJAT, Nature de la monnaie... , prcit,
p. 118.
2 F.-A. MANN, op. cil., p.5.
CHAPITRE 1
ASPECTS ANALYTIQUES
16. Ce qui se repre le plus aisment dans la monnaie est un certain type de
fonctionnement. Les formes montaires reconnues ont en commun de circuler en
socit, et de faire passer des units montaires de patrimoine en patrimoine.
C'est donc l'lucidation de ce fonctionnement qu'il faut commencer par se
consacrer, non sans une prcaution prliminaire. L'essence montaire qui est ici
recherche n'est pas quelque chose d'obvie, et en tous cas ne correspond pas un
mcanisme visible. C'est la raison pour laquelle le mode de fonctionnement qui
sera ici propos s'apparentera ce que l'on nomme un modle: une
reprsentation de la ralit qui ne doit pas tre juge en fonction de sa
"ressemblance", mais de son caractre explicatif. Le modle propos est le reflet
d'une exprience montaire: il permet de mieux comprendre la monnaie sans
qu'il soit pour autant possible d'affirmer que tout se passe dans la ralit de la
mme faon que dans le modle. Par son fonctionnement, ce modle dcoupe
deux composantes distinctes et essentielles l'intrieur de la monnaie, les units
de valeur et les units de paiement (Section 1), dont la nature juridique peut
aisment tre identifie (Section 11).
20 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
Section 1
LE FONCTIONNEMENT DE LA MONNAIE
17. Dans la perspective classique de la doctrine, la monnaie est un objet,
l'instrument de paiement, qui est investi de diverses fonctions. Mais le fait
d'identifier la monnaie l'instrument, on l'a dit, est en soi une erreur
d'apprciation. Mme si l'on estime traditionnellement que cet instrument de
paiement a aussi une fonction de compte, celle-ci n'est vue que comme une
prparation au paiement: une opration qui se borne le rendre possible. En
portant ainsi toute l'attention sur le paiement, on oublie que cette opration, qui
s'effectue en un trait de temps, est prcde d'une vritable nbuleuse: le
processus d'valuation montaire. La monnaie ne fait pas son intervention au
moment o l'on paye, mais bien plus tt, partir de l'instant o l'on choisit de
faire une transaction contre argent, au moment o l'on se dcide valuer. C'est
donc au sein de ce processus et non dans le seul paiement en argent qu'il faut
chercher la nature de la monnaie. En tout cas, l'analyse de ce processus global
permettra de mettre en vidence les units composant la monnaie - units de
valeur et units de paiement - ( 1), d'en tudier en dtailles spcificits ( 2),
puis leur ncessaire solidarit dans une dfinition de la monnaie ( 3).
1. PRSENCE DES UNITS DANS LE PROCESSUS
MONETAIRE
18. Le franc, on le sait, est la monnaie qui a cours en France. Comment peut-
on le dcrire? En remarquant que le franc, c'est d'abord un nom, un certain
processus d'identification de l'unit montaire. Mais ce mot recouvre deux
choses: l'ide d'une certaine valeur, et un moyen de paiement en circulation.
Lorsque l'on dit: un franc , deux choses apparaissent d'emble, dont il n'est
pas certain qu'elles soient distinctes: l'ide confuse d'un sentiment de valeur, et
une pice de monnaie 1. Contrairement la plupart des approches de la monnaie
qui ont eu cours jusqu'ici, on voudrait montrer que ces deux choses sont par
essence diffrentes, au point de devoir tre considres comme les deux instances
essentielles de la monnaie. La monnaie est traditionnellement considre comme
tant avant tout la pice de un franc; ce n'est que l'ide de cette pice qui
participerait d'une fonction d'valuation montaire. Il convient de se dmarquer de
cette position: la monnaie n'est pas la pice de un franc. Ce que nous
nommerons ici monnaie contient la pice de un franc, mais rside avant tout dans
la perception de valeur qui est attache au nom montaire.
1 On aurait aussi bien pu dire: un fragment de billet de banque, ou une unit de
compte en banque. Mais par dsir de simplification, on fera surtout rfrence la pice
de un franc.
ASPECTS ANALYTIQUES 21
Cette approche de la monnaie n'est gure orthodoxe, qui passe par la
dispersion de ses composantes, et n'a mme jamais t tente 1. Le terme de
monnaie y recouvre deux acceptions qui doivent tre distingues sans hsitation,
l'une matrielle, l'autre intellectuelle. Mais ces deux acceptions supposent des
contenus si voisins et paraissent si parfaitement superposes l'une l'autre, que
l'esprit ne fait gure la diffrence sans un certain effort d'abstraction.
19. Avant tout, la monnaie est un nom montaire, c'est--dire l'appellation
d'une unit de base. Cette appellation n'est pas cantonne n'tre qu'up nom,
qui dsigne une ralit matrielle extrieure: la pice de un franc. A cette
appellation est li le sentiment d'une certaine valeur 2. Pour les Franais, le nom
de la monnaie est le franc; la valeur qui y est psychologiquement attache
rsulte du sentiment qu'prouve chacun de ce que cette unit reprsente. Ce nom
montaire ne dsigne pas une pice de monnaie, mais identifie ou mesure les
valeurs. C'est pourquoi on le nommera dans tout le travail: unit de valeur. Le
mot "franc" est un nom partir duquel tout Franais est en mesure d'valuer les
biens qui l'entourent, parce qu' ce mot est li le sentiment d'une certaine valeur.
Cette unit de valeur est un "numraire" : quelque chose qui peut ne pas avoir
de forme concrte, mais sans lequel on ne peut pas compter 3.
On reviendra sur ce point de faon approfondie, mais il est essentiel de faire
d'emble la diffrence entre la valeur ainsi perue, attache l'unit, et le pouvoir
d'achat effectif d'une pice de un franc. L'unit de valeur ne reprsente pas le
pouvoir d'achat rel du franc, mais celui que chaque utilisateur se figure. La
valeur qui est ainsi attache au nom montaire n'est sans doute pas sans lien de
fait avec le pouvoir d'achat du franc: elle s'y modle distance mais ne s'y
rsout pas. L'unit de valeur renvoie une perception individuelle de la valeur
mesure par le nom montaire, tandis que le pouvoir d'achat du franc est une
grandeur statistique et conomique qui n'est pas lie ces reprsentations
psychologiques individuelles.
Le nom montaire ne recouvre donc pas seulement l'appellation de la pice de
un franc, mais aussi une mesure de valeur individuelle.
20. Par ailleurs, le terme de monnaie renvoie un ensemble concret d'objets
servant au paiement, et s'exprimant tous par un multiple d'une unit de base. De
ces moyens de paiement, la pice de monnaie est un exemple immdiat. Mais le
billet de banque peut aussi bien faire l'affaire, sinon qu'il n'y a pas de billets de
banque d'un franc. Parmi ces moyens de paiement, on fera aussi leur part des
mthodes plus modernes procdant par des oprations moins corporelles, telles
que l'utilisation des comptes en banque, ainsi que d'autres plus marginales que
l'on tudiera ultrieurement 4.
La pice de un franc sert ainsi de commun dnominateur l'ensemble de ces
instruments de paiement. Toutefois, ce n'est pas cette pice matrielle qui est
fondamentale dans l'opration de paiement, faute de quoi le paiement recouvrirait
des oprations diffrentes au gr des moyens de paiement utiliss. Ce que tous
ces instruments ont en commun, c'est que leur pouvoir libratoire est mentionn
1 Sauf dans le fondamental petit trait de Karl Olivecronna, dont on reprendra ici
la mthode sinon toutes les analyses: K. OLIVECRONNA, The probIem of the
monetary unit, prcit.
2 J. CARBONNIER, op. cit., nO 12, p.25.
3 H. GUITTON, eod. IDe., p.31.
4 Contra: F.-A. MANN, op. cit., p.7 et s., pour qui la monnaie s'arrte au
billet de banque, et ne s'tend pas l'utilisation des comptes en banque, qui a partie
lie avec le crdit.
22 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
par rfrence au mot franc: ce mot est essentiel l'opration de paiement
comme il l'tait l'opration d'valuation. On prendra garde, cependant, ne pas
confondre ces deux noms. Le premier est le nom de l'unit d'valuation, le
second celui de l'unit de paiement. Le pouvoir d'achat effectif d'un individu se
mesure objectivement au nombre de francs dont il dispose, et c'est pourquoi on
nommera le franc investi dans ce nouveau rle: unit de paiement 1. En France,
cette unit de paiement n'est pas le franc, qui n'est qu'un nom montaire, mais
correspond au pouvoir social qu'incorpore la pice de un franc. De fait, ce n'est
pas avec un nom montaire que l'on peut payer, mais avec le contenu des
moyens de paiement en circulation; inversement, ce n'est pas avec le franc de
paiement que l'on peut estimer la valeur d'une chose, mais avec des units de
valeur.
21. Entre les deux units de valeur et de paiement ainsi dlimites, la
diffrence n'est pas rhtorique. C'est au contraire une diffrence de nature. En
premire approximation, on peut l'exprimer ainsi: le nom montaire franc ne
sert aucunement effectuer des paiements, mais mesurer des valeurs;
l'inverse, le pouvoir d'achat contenu dans une pice d'un franc ne peut servir qu'
effectuer des paiements. Le processus montaire est donc fond sur l'utilisation
conjointe des deux units 2. Lorsqu'une personne demande une autre d'effectuer
pour elle un certain travail, les deux units sont mises contribution pour
permettre le paiement de ce travail. C'est d'abord l'unit de valeur qui intervient,
pour mesurer la valeur du travail effectu, ou la valeur que doit recouvrir la
rmunration. Cette opration dbouche sur une dette d'units de valeur. Dans le
paiement de cette dette, les units de paiement sont utilises. Alors que
l'employeur a valu par des units de valeur le quantum de la dette qu'il avait
contracte l'gard de l'employ, c'est par le versement de moyens de paiement
incorporant des units de paiement qu'il pourra efficacement se librer.
Ce sont donc essentiellement les fonctions bien spcifiques de ces deux units
qui les diffrencient au sein du processus montaire. Mais il convient de montrer
qu' cette diffrence de base s'en ajoutent d'autres moins fondamentales, mais qui
aident distinguer mieux encore ces deux composantes essentielles de la
monnaie.
22. La dmarcation entre les deux units apparat nouveau dans leur domaine
d'intervention: social dans un cas, individuel et psychologique dans l'autre.
L'unit de paiement, par nature incorpore dans des instruments montaires, a
pour objet de permettre les paiements. La fonction principale de la pice est
d'tre remise en paiement; hors des transactions, elle ne sert presque rien. Son
utilisation est donc avant tout sociale: l'unit de paiement a vocation passer
de main en main, ou, plus exactement, de patrimoine en patrimoine, au gr des
changes de biens. C'est un instrument collectif par excellence, un moyen de
faire circuler la richesse en socit, sur lequel tout le groupe social s'accorde.
L'unit de valeur intervient un niveau tout diffrent. Sans doute peut-on
galement y reprer un certain rle social: l'unit permet d'talonner les valeurs
d'une faon comprhensible pour l'ensemble des individus appartenant la
collectivit, puisqu'aussi bien chacun est capable de comprendre la signification
d'un prix valu en units de valeur. Mais autant l'unit de paiement ne trouve
son sens que dans et par le consensus d'un groupe, autant l'unit de valeur est
avant tout un objet dont l'utilisation rsulte d'un processus individuel et
1 J. HAMEL, Rflexions sur la thorie juridique de la monnaie , Mlanges
Sugiyama, p. 83, spc., p.89.
2 K. OLIVECRONNA, op. ci!., p. 135.
ASPECTS ANALYTIQUES 23
psychologique, mme s'il est orient par une finalit sociale. Ce processus est
d'abord individuel en ce qu'il part d'une perception personnelle de valeur pour
aboutir une expression socialise. Dans cette transformation, aussi bien
l'estimation de la valeur de l'objet valu que celle de l'unit sont subjectives:
seule la perception de celui qui value y est l'uvre. L'unit de valeur est un
nom auquel chacun des utilisateurs a recours, mais qui possde un sens spcifique
pour chacun d'eux. C'est la composante strictement psychologique de l'unit:
ce qu'elle reprsente comme mesure des valeurs varie selon tous les individus.
23. Les diffrences entre les deux units sont donc dj marques. L'une sert
payer, l'autre estimer les valeurs. La premire fait l'objet d'une reconnaissance
consensuelle du groupe social, la seconde dcrit une apprhension individuelle et
fluctuante.
On peut aller plus loin encore dans la diffrenciation en s'intressant la
matrialit de la manifestation de ces units. Par essence, l'unit de paiement est
incorpore, tandis que l'unit de valeur ne l'est pas. Si l'unit de valeur n'est
qu'un nom, qui renvoie l'expression d'une certaine valeur, ce nom, cette valeur
ne peuvent jamais se matrialiser. Par nature, l'unit de valeur est abstraite:
rendre l'unit corporelle, ce serait la figer en lui assignant un contenu objectif,
dcourageant et contrariant la dmarche individuelle de l'valuation. Turgot
l'avait compris, qui crivait: Dans un pays o il n'y a qu'une race de
moutons, on peut facilement prendre la valeur d'une toison ou celle d'un mouton
pour la mesure commune des valeurs, et l'on dira qu'une barrique 'le vin ou une
pice d'toffe valent un certain nombre de toisons ou de moutons. A la vrit, il
y a entre les moutons quelque ingalit, mais quand il s'agit de vendre des
moutons, on a soin d'valuer cette ingalit et de compter par exemple deux
agneaux pour un mouton. Lorsqu'il s'agit d'valuer toute autre marchandise, on
prend pour unit la valeur commune d'un mouton d'ge moyen et d'une force
moyenne. De cette sorte, l'nonciation des valeurs en moutons devient comme
un langage de convention, et ce mot un mouton, dans le langage du commerce,
ne signifie qu'une certaine valeur qui, dans l'esprit de ceux qui l'entendent, porte
l'ide non seulement d'un mouton, mais d'une certaine quantit de chacune des
denres les plus communes, qui sont regardes comme l'quivalent de cette
valeur; et cette expression finira si bien par s'appliquer une valeur fictive et
abstraite plutt qu' un mouton rel, que si par hasard il arrive une mortalit sur
les moutons et que, pour en avoir un, il faille donner le double du bl ou du vin
qu'on donnait auparavant, on dira qu'un mouton vaut deux moutons, plutt que
de changer l'expression laquelle on est accoutum pour toutes les autres
valeurs. 1. La dmonstration est limpide et convaincante: quand bien mme
un objet corporel serait choisi pour servir au compte, il serait contraint de se
dsincarner faute de quoi sa matrialit reprsenterait une gne insurmontable
dans le processus d'valuation individuel.
Il en va tout autrement pour la monnaie de paiement. Par essence, il est
ncessaire que les units soient reprsentes sur un support matriel. L'opration
de paiement rside en effet toujours dans un transfert d'units du patrimoine du
dbiteur celui du crancier; il faut donc absolument disposer de traces,
authentifiant ces transferts. La tradition du billet de banque ou de la pice de
monnaie du solvens l'accipiens est la matrialisation du transfert des units de
paiement. Mais si les monnaies fiduciaires ou divisionnaires constituent des
supports matriels, ce n'est pas le cas des comptes en banque qui, tant
1 TURGOT, Rflexions sur la formation et la distribution des richesses, XXXVI.
Pour une critique de l'exemple donn par Turgot, v. K. OLIVECRONNA, op. cit.,
Appendix III, p. 165.
24 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
essentiellement des jeux d'criture, sont incorporels. Cela ne met toutefois pas
en cause l'analyse mene. Avec la monnaie scripturale galement, le paiement
s'analyse comme un transfert d'units de paiement. La diffrence entre les deux
formes de monnaie est ailleurs. Elle rsulte d'une notable conomie de moyens
dans le second cas : plutt qu'utiliser des espces matrielles qui circulent, la
monnaie scripturale tient le compte de mouvements qui n'ont pas matriellement
eu lieu. Elle mime la circulation de monnaie matrielle pour n'en retenir que les
tapes, tenant le registre des mouvements montaires comme s'ils avaient eu
lieu. Aussi bien n'en conserve-t-elle que des traces, traces d'un passage qui ne
s'est pas rellement produit. Les units de paiement sont rvles par ces traces,
sans pour autant se confondre avec elles. D'une certaine faon, les units de
paiement sont incorpores ces traces 1.
Par nature, aussi bien l'unit de valeur que l'unit de paiement sont des objets
incorporels. Mais toujours par un effet de leur nature, la premire demeure
absolument rtive toute matrialisation, tandis que la seconde doit toujours
pouvoir se reflter dans des traces matrielles. C'est ce qui fait que l'unit de
valeur apparat toujours sous un aspect intellectuel ou psychologique, tandis que
l'unit de paiement est coule dans des objets matriels.
24. L'vidence de la monnaie n'est pas telle qu'elle peut le paratre d'emble
aux utilisateurs. Du moins, la certitude qu'ils affichent quant l'identification de
la monnaie ne rsulte en dernire analyse que de la confusion des deux units, due
au nom qu'elles partagent. Sur les instruments montaires franais est crit le
mot franc, nom de l'unit de paiement. Ce nom est, par ailleurs, le nom de
l'unit de valeur franaise. En forant la note, on pourrait allguer qu'il ne s'agit
l que d'une concidence et la dissociation conceptuelle des deux units en serait
facilite 2. On a toujours agi comme si l'identit des noms impliquait celle des
lments nomms, comme si l'ide du franc se distribuait galement sur les
objets qui servent payer, et sur ceux l'aide desquels on compte 3. Mais il faut
se dprendre de cette habitude de pense, et considrer que les deux units sont des
objets par essence diffrents 4.
Pour peu que l'on accepte ces prmisses, on pourra commencer laborer une
dfinition de la monnaie. Sous la communaut de nom, on se trouve en fait en
1 Cette ide de trace est tout fait essentielle en matire scripturale. Les units y
sont incorpores, comme elles le sont dans le billet de banque, comme elles l'taient
dans la monnaie d'or. Le relev de compte est un support tout aussi matriel qu'un
billet de banque, dont le rle montaire est fondamental: il est admis que la non-
protestation du client face ses relevs de banque constitue une acceptation de sa
situation bancaire (Corn. 14 avril 1975, D. 1975, p. 596; Corn.
26 fvrier 1979, D. 1980, Inf. rap., p. 14). Mais il y a plus: cette trace est le seul
tmoignage de l'existence de ces units. Aussi bien peut-on lui accorder un statut
similaire celui des titres montaires rguliers, mis par l'tat. S'il est vrai qu'entre
les monnaies fiduciaires et scripturales il y a des diffrences de fond, celles-ci
n'empchent pas le fonctionnement des units de paiement d'tre identique.
2 Naturellement, cette "concidence" n'est nullement le fruit du hasard: elle
permet un fonctionnement plus harmonieux du systme montaire.
3 C'est d'ailleurs la position presque constante de M. Carbonnier
(J. CARBONNIER, op. cit., nO Il, p.24).
4 On reviendra plus loin sur cette comparaison, mais on peut signaler ds
prsent que la dissociation des uni ts a eu lieu par le pass sous une forme
institutionnelle. L'ancienne France dissociait en effet la monnaie de compte, la
moneta imaginaria qui permettait de libeller les dettes, des monnaies relles qui
circulaient et teignaient les dettes.
ASPECTS ANALYTIQUES 25
prsence de deux instances bien distinctes qui toutes deux participent du
processus montaire: l'unit qui sert exprimer les valeurs, et celle qui sert aux
paiements. La notion de monnaie est donc lie l'une ou l'autre unit, ou bien
aux deux la fois.
2. SPCIFICIT DES DEUX YNITS
DANS LE PROCESSUS MONETAIRE
25. La doctrine juridique comme l'analyse conomique identifient la monnaie
aux instruments de paiement. Cette conception n'est gure satisfaisante, qui fait
bon march de toute la phase d'valuation qui prcde ordinairement le paiement.
On a pens combler cette lacune en faisant une nette distinction entre les deux
units montaires. Il reste pourtant se demander si l'on ne se retrouve pas au
mme point, si l'une ou l'autre des deux units ne serait pas suffisante pour
construire elle seule toute l'architecture montaire. La diffrenciation des deux
units - de valeur et de paiement -, soulve la question de savoir si les deux
units concourent de la mme faon au processus montaire, ou si la
considration de l'une suffit suggrer la prsence de l'autre.
En raison des prcdents voqus, on examinera longuement si l'unit de
paiement ne peut pas tre considre comme l'unit essentielle, avant de
retourner le raisonnement pour envisager de placer l'unit de valeur la premire
place.
26. Pour attribuer la primaut l'unit de paiement, il suffit de placer l'unit
de valeur dans sa dpendance. C'est ce que l'on fait en niant que l'nonc d'un
prix engage tout le processus montaire. De la sorte, on ne considre le prix que
comme une sorte de prparation au paiement: la fixation du prix n'est rien
d'autre que l'anticipation du nombre d'units de paiement que le crancier dsire
recevoir. Dans cette vue, le prix est un peu l'ombre du paiement, ce qui le double
distance mais ne fait que le prparer. Plus exactement, cette prsentation trace
entre prix et paiement le mme type de lien qu'il y a entre la chose de genre et le
corps certain qui provient de son individualisation 1. Et l'inverse, si le prix est
un avant-paiement, le paiement n'est son tour rien d'autre que la
matrialisation d'un prix. La consquence de cette position est la ngation de
toute diffrence entre les units qui fixent le prix et celles qui circulent. Les
units de paiement seraient ainsi d'abord voques dans la fixation du prix, sous
la forme d'un certain compte, avant d'tre effectivement remises. Le mot franc ne
serait donc pas un nom montaire qui a les caractristiques spcifiques que l'on a
dites, mais simplement le nom de l'unit de paiement. Ce nom ne ferait plus
alors que dsigner la chose laquelle il est cens renvoyer, l'unit de paiement,
de la mme faon que le mot "immeuble", en tant que mot, n'est pas un
immeuble au sens juridique, mais, insr dans un contrat, dsigne bien un
immeuble au sens juridique 2. Pourrait-on tablir le mme rapport entre les
1 J.-M. KEYNES, A treatise on money, Londres, 1958, p. 3.
2 Sur les rapports entre les mots et les choses qu'ils dsignent, V., sur le plan
littraire, G. GENETTE, Mimologiques, qui expose ironiquement cette diffrence par la
formule: le mot chien ne mord pas.
26 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
units de paiement qui seront transfres au moment de la libration, et les mots
qui les dsignent?
Ce type de raisonnement serait erron car il ne reposerait pas sur une analyse
serre de la nature des units, mais s'garerait en restaurant le lien qui relie la
fixation du prix l'existence du march. Dans cette faon de voir, on reporte sur
la nature des composants montaires ce qui n'est qu'une vision inexacte du mode
de fixation des prix.
27. Avant toute rfutation au fond de ce mode de pense, on observera qu'il
est en contradiction flagrante avec les principales conceptions de la monnaie,
puisqu'il prive la monnaie de toute spcificit en la ravalant au rang de
marchandise. Sous des appellations diverses, la plupart des juristes s'accordent
considrer la monnaie de paiement comme un pouvoir d'achat
indiffrenci 1. De quelque faon que l'on apprcie cette formule, il reste
qu'elle implique la prsence d'une certaine vertu dans les moyens de paiement,
trs exactement un pouvoir. C'est ce pouvoir central qui disparat si, l'on en vient
considrer l'nonc d'un prix comme fix en units de paiement A suivre cette
hypothse, le dbiteur doit un certain nombre d'units de paiement, et s'excute
en versant ce mme nombre d'units de paiement. L'extinction de sa dette
provient de la parfaite conformit de sa prestation ce qui tait prvu, de la
mme faon que la livraison d'un quintal de bl teint la dette d'un quintal de bl.
On s'accordera pourtant estimer qu'il n'y a aucun pouvoir extinctif spcial dans
le quintal de bl, et que l'extinction procde fort logiquement de l'excution
rgulire de l'obligation. La mme conclusion s'impose pour l'unit de
paiement: si des units sont dues, puis verses, l'extinction provient des
modalits de l'excution, mais certainement pas d'un quelconque pouvoir qui
serait inhrent aux units de paiement.
Admettre que la fixation du prix est faite en units de paiement et non en
units de valeur revient ainsi priver la monnaie de toute caractristique, en
faire une marchandise comme une autre qui serait simplement d'utilisation plus
frquente. Cette consquence n'est pas une rfutation de fond de la dmarche;
mais elle dsigne les rsultats auxquels celle-ci conduit.
28. Au reste, l'ide que les prix puissent tre fixs en units de paiement n'est
pas pertinente. Considrer la fixation du prix dans la seule perspective du
paiement, c'est dtacher la chose vendue ou le service effectu de toute ide de
valeur. Or la valeur est ncessairement fondatrice dans l'obligation montaire. Il
est indniable que la fixation d'un prix procde d'une valuation, que la
contrepartie pcuniaire de la prestation rsulte d'une prise en considration de la
valeur de cette prestation. De ce que le prix s'extrait d'un processus d'valuation,
s'ensuit-il qu'il est libell en units de valeur? On peut l'affirmer pour le
simple motif qu'il n'y a ni raison ni possibilit qu'une estimation faite en units
de valeur soit convertie en units de paiement, pour l'expression du prix 2.
L'ide d'une possible conversion des units de valeur en units de paiement est
dpourvue de fondement: les deux units ne sont pas lies entre elles par une
relation de convertibilit. Par ailleurs, jouant des rles diffrents, elles ne
peuvent tre employes l'une pour l'autre dans une fonction d'talonnage de
valeur. Pour que le prix exprim en units de valeur puisse tre converti en
units de paiement, il faudrait que l'une et l'autre units aient en commun des
1 F.-A. MANN, op. cil., p.26 et s. ; J. CARBONNIER, op. cil., nO 10, p.23.
2 Il faut rduire la porte de cette remarque: le fait que le prix soit libell en
units de valeur et conserve la trace d'une valuation pralable ne signifie pas que cette
"mmoire" emporte ncessairement des consquences juridiques.
ASPECTS ANALYTIQUES 27
fonctions qui permettraient de les substituer l'une l'autre. Ce n'est videmment
pas le cas.
Procdant par une valuation de la chose objet de la transaction, la fixation du
prix dbouche sur un libell constitu d'units de valeur. Demeurent toutefois
certaines hypothses o le prix parat dtermin par un prochain paiement:
lorsque le prix est fix par rfrence au march, c'est--dire au niveau d'achat
effectif des biens. Souvent, le prix assign un produit ne provient pas
directement de la valeur de ce qui y a t incorpor, mais des conditions du
march sur lequel le produit va tre lanc. Le "prix du march" n'est rien d'autre
que la somme que l'on s'attend ce que les consommateurs soient disposs
payer 1. Dans de telles conditions on peut penser que les units qui s'expriment
dans le prix sont de mme nature que celles qui sont attendues dans le paiement,
puisque le prix est fix dans la seule contemplation de ce qui sera pay.
Mais mme dans cette situation extrme o le prix procde d'une rfrence au
march, il doit tre libell en units de valeur. La prise en compte du march
n'est rien d'autre qu'un certain mode d'valuation. Sans doute ne passe-t-il pas
par une analyse intrinsque du produit, mais par son acceptabilit future par le
march. Si l'on a donc la sensation que les units de valeur sont remplaces par
des units de paiement, c'est tout simplement en raison d'un mode particulier
d'valuation.
29. Le compte de l'obligation ne peut pas passer simplement pour un avant-
paiement, puisqu'il est fond sur une estimation de valeur. Au vrai, tout nonc
de prix recle une nature double. On y trouve la source une apprciation de
valeur, mais aussi, concomitante, une expression en numraire destine
permettre un paiement ultrieur. En rester cette seule seconde composante
relve donc d'une conception partielle 2. Ce qui la rend parfois envisageable,
c'est le degr de socialisation de la monnaie, qui laisse penser que toute chose
a son priX, et qui distend ainsi le lien ncessaire entre valeur et prix. Envisager
le prix comme un pr-paiement revient ne considrer que l'aspect final de
l'opration, abstraction faite de l'opration pourtant fondamentale d'valuation.
30. Inversement, tenter de dfinir la monnaie par les seules units de valeur
reviendrait supposer que l'nonc d'une valeur puisse avoir un sens en soi,
dgag de toute ide de paiement. Cette vue est choquante car chacun sait que la
monnaie sert aussi, sinon d'abord, payer. Si l'expression de la valeur ne servait
pas aux paiements, elle ne pourrait gure qu'tre considre comme un moyen de
comparaison entre choses diffrentes, sous l'angle de l'utilit ou de la raret.
Mais ce moyen de comparaison, cette mesure de valeurs, auraient-ils une utilit
quelconque? Il faut pour cela que l'on se trouve soit dans une socit dnue de
toute forme d'change - mais alors pourquoi valuer? -, soit dans une
conomie en nature plutt qu'en argent, fonde sur le troc et non la vente. Mais
mme dans ce dernier cas un peu thorique, si l'on essaie de concevoir les
modalits d'utilisation de ces estimations vise comparative, on retrouve l'ide
de paiement rintroduite par le biais de la soulte. Les changes parfaits sont rares
1 D'o la notion de "prix d'acceptabilit psychologique", utilise parfois par les
services commerciaux pour fixer le niveau des prix, indpendamment de toute
considration du contenu du produit. Cf J. LENDREVIE, D. LINDON et LAuFER,
Mercator. Thorie et pratique du marketing, Dalloz, 1979, p. 180.
2 Ce qui illustre par ailleurs qu'aucune thorie montaire ne peut se passer d'une
thorie de la valeur, sauf demeurer incomplte. Les conomistes s'y sont essays
depuis longtemps; les juristes point encore. Il est vrai qu'il n'est pas certain que la
valeur soit encore dans le domaine juridique.
28 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
et les valeurs ne s'ajustent pas forcment les unes aux autres dans l'opration de
troc. D'o la ncessit d'adjoindre l'objet de moindre valeur quelque objet
convenu, qui comble l'cart. Cet objet convenu n'est rien d'autre qu'une forme
rudimentaire d'unit de paiement: il ne lui manque qu'un usage un peu rpandu
pour servir de monnaie. Et l'intgralit du processus de paiement se trouve alors
reconstitue par la seule prsence d'une unit de valeur, faute de quoi celle-ci
serait inutile 1.
31. Ainsi, l'opration de paiement prsuppose l'intervention de monnaie dans
un rle d'estimation de la valeur; et cette estimation n'a elle-mme de
signification relle que si elle est suivie d'un paiement. D'o l'on peut dduire
que les deux units de valeur et de paiement doivent coexister dans toute
dfinition de la monnaie. L'unit de valeur est essentielle l'valuation des
objets ou des prestations, qui permet de libeller les dettes; l'unit de paiement
intervient de faon oblige pour teindre les dettes ainsi cres. Le processus
montaire joue donc sur ces deux units, dont les caractristiques sont prsent
parfaitement marques. Mais pour spcifiques et particulires qu'elles soient, ces
deux units sont nanmoins solidaires dans toute approche de la monnaie.
3. SOLIDARIT DES DEUX VNITS
DANS LE PROCESSUS MONETAIRE
32. Le lien entre les deux units de valeur et de paiement est d'abord
fonctionnel. L'une et l'autre jouent un rle bien identifi au sein du processus
montaire lato sensu. Pour rendre compte du dtail de ce processus, il est
1 On notera le caractre purement spculatif de cette dmarche. Il n'est
aucunement question de montrer de quelle faon la monnaie serait ne d'un systme
d'change primitif, mais plutt d'tablir que conserver l'valuation sans le paiement
dbouche quasi-forcment sur une forme d'instrument de paiement. Les enseignements
de l'ethnographie montrent en effet sans ambigut que la monnaie n'est pas apparue
dans le temps, en faisant passer d'un systme de troc une organisation nouvelle,
fond sur la vente. Cette faon de considrer l'origine de la vente et de la monnaie
s'apparente, comme l'a dit un conomiste, une fable, ou, plus justement, un mythe
(J.-M. SERVET, La monnaie contre l'tat ou la fable du troc , Droit et monnaie,
prcit, p. 49). Ce sont en effet des explications humaines des ralits qui
dpassent la comprhension. Aussi mystrieuse que la naissance du feu, l'origine de la
monnaie intrigue d'autant plus qu'il n'est gure possible de la considrer comme un
don divin. D'o cette recration des origines, trs frquente dans la doctrine
conomique partir du XVIe sicle, qui fait natre la monnaie du troc, alors que rien ne
l'atteste d'autre qu'un enchanement intellectuellement satisfaisant de causes et
d'effets. Conformment aux apports de l'ethnographie, l'origine de la monnaie est,
dans les socits primitives, plutt rechercher dans l'organisation atteste de dons
et contre-dons: l'ide de monnaie y est prexistante, puisque le seul moyen de
vrifier si la valeur du contre-don est suprieure celle du don est une valuation
d'ordre montaire. Sur cette question, v. M. MAUSS, Essai sur le don ),
Sociologie et anthropologie, P.U.F., 1983, p. 174. V. aussi l'opinion d'un juriste:
J. CARBONNIER, Sociologie de la vente , Flexible droit, Pour une sociologie du
droit sans rigueur, L.G.D.J., 6
c
d., 1988, p.278.
ASPECTS ANALYTIQUES 29
ncessaire de modifier la conception habituelle de la dette montaire. On
envisagera ici ce terme dans sa plus vaste acception: il y a dette ds lors que nat
une obligation montaire, mme si le paiement en est immdiat. Contrairement
l'usage qui suppose dans la dette ou la crance le jeu de la dure, nous ne
considrerons ici la dette que sous son aspect phmre d'obligation en argent,
sans tenir compte du moment proche ou lointain de son extinction. Dans une
vente au comptant, par exemple, on peut considrer qu'au moment o la vente se
forme, il y a naissance d'une dette, teinte aussitt qu'est pass un instant de
raison.
C'est dans le cadre de cette dette qu'il faut se placer pour apprcier le jeu des
units l'une par rapport l'autre. Les units de valeur entrent en scne trs tt,
pour fixer le quantum de la dette; les units de paiement interviennent ensuite,
pour permettre d'excuter et teindre l'obligation ainsi constitue. On l'a dit, ces
modalits dcrivent parfaitement les fonctions des deux instances runies sous le
terme de monnaie: les units de paiement ont pour rle d'teindre des
obligations qui sont libelles en units de valeur; en contrepoint, le rle des
units de valeur est d'valuer le quantum de l'obligation d'une faon
comprhensible pour la socit, qui puisse de ce fait donner lieu paiement. Le
processus montaire part de la constitution de la dette par valuation de son
objet, pour aboutir au paiement et donc son extinction.
33. Sous cette apparente conformit au droit des obligations, la constitution
et l'extinction de la dette de somme d'argent sont marques par des
caractristiques particulires. L'objet de l'obligation correspond ordinairement
la prestation prvue par l'obligation; ce peut tre, par exemple, la livraison d'un
quintal de bl. Pour que cette obligation soit excute, il convient que le dbiteur
livre le quintal de bl attendu 1. Entre l'objet de l'obligation et la prestation, il y
a une parfaite correspondance : la prestation est l'actualisation matrielle de
l'objet de l'obligation. On se demande du reste comment il pourrait en aller
autrement, puisqu'aussi bien l'extinction ne provient que de la conformit de la
prestation l'objet de la dette. La teneur du paiement, au sens juridique, est en
effet strictement dfinie par les termes de l'obligation: ... seul est un vritable
payement celui qui respecte les donnes initiales du lien obligatoire, car c'est
un acte strictement conforme ces donnes que le crancier peut prtendre 2.
Ce schma traditionnel ne correspond pourtant pas au fonctionnement de
l'obligation montaire. Ds lors que l'on admet d'une part que l'objet de
l'obligation est compos d'units de valeur, d'autre part que la prestation se fait
par transfert d'units de paiement, enfin que ces deux units sont de nature bien
diffrente, le droit des obligations classique ne peut plus trouver l son compte.
L'extinction de la dette d'units de valeur par versement d'units de paiement est
donc une figure originale et droutante pour le droit des obligations. Dans
l'obligation montaire, il y a mise en uvre des deux instances htrognes,
l'une dans l'objet de la dette, l'autre dans la prestation, sans que cette disjonction
empche le paiement ou l'extinction d'avoir lieu.
34. La dissociation des deux units, la description minutieuse de leurs
caractristiques n'avait pour objectif que d'en arriver ce point. La monnaie est
un objet trange, qui entre mal dans les catgories du droit civil et djoue ses
mcanismes. Pour autant, la monnaie fonctionne au prix de ces irrgularits, qui
1 On passe ici sur les difficults qui proviennent du passage de la chose de genre
au corps certain, et qui n'influent aucunement sur le raisonnement.
2 N. CATALA, La nature juridique du payement, prf. I. Carbonnier, Bibl dr.
prive xxv, L.G.D.I., 1961, p.15.
30 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
ne font que garantir sa spcificit. En droit, l'obligation montaire est
l'obligation dont l'objet est libell en units de valeur, dont le paiement a lieu
par versement d'units de paiement, sans qu'il y ait d'autres liens entre les deux
units que ce lien fonctionnel. C'est pourquoi le processus montaire ne peut tre
dfini que par ces deux units, et par la ncessit de leur mise en jeu articule 1.
Le modle montaire ainsi propos peut paratre surprenant, tant il s'carte de
la perception immdiate que l'on a de la monnaie. On peut toutefois rduire
quelque peu sa singularit en le rapportant ce que furent les s y ~ t m e s
montaires occidentaux partir de la fin de l'Empire romain. Du Moyen-Age au
xvrn
e
sicle, la plupart des Royaumes ont connu la sparation des monnaies de
compte et de paiement 2. Il existait d'une part une monnaie en laquelle on
comptait, mais qui ne circulait pas et n'avait pas de rfrent matriel, et d'autre
part des pices de monnaie mtallique qui circulaient et taient aptes teindre les
dettes libelles en monnaie de compte 3. Superficiellement, ce systme
ressemble au modle montaire qui est ici propos. Mais en ralit, si la
monnaie imaginaire peut bien des gards apparatre comme l'anctre de l'unit
de valeur, il n'en va pas de mme pour les relations entre monnaie relle et unit
de paiement. Les monnaies relles d'autrefois taient en effet des monnaies
composes de mtal prcieux, et la prsence de ce mtal a jou un rle autonome
dont on ne tient pas assez compte. L'unit de valeur et l'unit de paiement
rpondent parfaitement l'une de l'autre, tandis que les monnaies relles trouvaient
essentiellement leur justification au regard de l'or dont elles taient composes.
L o l'unit de paiement ne se dfinit que par son pouvoir d'extinction d'une
unit de valeur, la monnaie relle est susceptible d'une triple dfinition: sa
valeur nominale, sa valeur mtallique, et sa valeur en termes de monnaie de
compte. La coexistence de ces trois valeurs, les possibilits de passage entre
elles, ont rendu trs complexes les anciens systmes montaires 4, et font qu'on
ne peut en rendre compte dans les termes simples qui correspondent au systme
actuel.
1 On parle ici un peu indiffremment de processus montaire ou de monnaie. En
fait, le terme de monnaie serait plus souhaitable, mais on craint en l'employant
d'garer le lecteur en lui laissant penser que la monnaie est une chose unique. Il faut
admettre que la monnaie est la mise en jeu globale du processus montaire, qu'elle
incorpore donc indivisment l'unit de valeur et l'unit de paiement, sans qu'aucune
des deux ne soit elle seule la monnaie.
2 V. les prsentations limpides que font du systme: M. BLOCH, Esquisse d'une
histoire montaire de l'Europe, Armand Colin, 1954; F. BRAUDEL, op. cit., p.383
et s., spc. p.408; B. SCHNAPPER, Les rentes au XVI' sicle, Histoire d'un
instrument de crdit, Sevpen, 1957. On trouve galement des lments de ce
fonctionnement dans le survol de la doctrine montaire auquel procde Hamel, op.
cit., p. 14 et s.
3 C'est ainsi que l'ancienne France a principalement connu la dissociation entre
la Livre qui servait compter, l'Ecu payer (ces deux monnaies parmi beaucoup
d'autres dont nous avons perdu le souvenir).
4 La controverse entre Bodin et Malestroit au XVIe sicle sur l'augmentation des
prix provient de cette indcision du rfrent de la monnaie relle, ou, pour le dire
autrement, du fait que le mtal jouait un peu le rle d'une monnaie de compte
interpose. Sur cette controverse: Paradoxes du seigneur de Malestroict sur le faite
des monnoyes, et La rponse de Maistre Jean Bodin au paradoxe de Monsieur de
Malestroit, in J.-Y. LE BRANCHU, Ecrits notables sur la monnaie, 1. 1, Paris, 1934,
p.55 et p. 69; v. aussi: R. GONNARD, op. cit., p.180 et s.; 1. HAMEL, op.
cit., p.25 et s.; J. MARCHAL et J. LECAILLON, op. cil., p. 12 et s.
ASPECTS ANALYTIQUES 31
Tout de mme, par la dissociation qu'il propose entre ce qui permet de
compter et ce qui sert payer, ce type de systme peut servir de matrice celui
que nous connaissons. Les conditions de la transposition de l'un l'autre doivent
nanmoins tre clairement prcises: le systme actuel ressemble celui de
l'ancienne France, dans lequel la monnaie relle serait une monnaie de billon 1 et
porterait le mme nom que la monnaie imaginaire.
35. Si l'on retrace ainsi la gnalogie du systme actuel, c'est aussi pour
prendre certaines distances avec le systme de la monnaie de compte. D'une
certaine faon, l'ancienne France a subi la division des monnaies, tandis que la
sparation des units de valeur et de paiement peut nous aider rsoudre certaines
difficults montaires. L'ancien systme avait une souplesse, que nous avons
perdue: l'actualisation permanente de la monnaie relle par rapport la monnaie
de compte permettait une sorte de valorisme automatique 2, dont nous ne
disposons plus avec une monnaie uninominale 3. En revanche, la dissociation
des units donne aux juristes ce qu'ils ont perdu avec l'volution: un moyen de
valoriser les obligations dont ils peuvent se servir leur gr. Parce que le compte
de l'obligation prend sa source dans une valuation - ce que traduisent les units
de valeur -, la stabilit de ce compte peut tre prserve en dpit des alas de la
monnaie. Au-del d'une revalorisation limite la mesure de la dgradation de la
monnaie, la sparation des units rend possible un ancrage de toutes les
obligations la valeur de l'objet qui les fonde.
Le modle montaire qui est propos permet de mieux expliquer le
fonctionnement montaire que ne le permet l'approche juridique traditionnelle.
Mais on verra aussi, sous la filiation historique qu'il avoue, un tonnant
potentiel de renouvellement de la rsolution juridique des problmes montaires.
Mais c'est assez anticiper sur l'exploitation de ce modle: encore reste-t-il en
donner une description juridique plus fine.
1 On appelle monnaie de billon la monnaie de cuivre, parfois mle d'argent; et
par extension les pices de monnaie divisionnaire sans valeur intrinsque.
2 Cette adaptabilit aux alas montaires ne pouvait supprimer tous les
problmes: la triple valeur de la monnaie relle pouvait toujours tre exploite
l'encontre d'une stabilisation efficace des obligations.
3 Mcaniquement, la monnaie uninominale est en effet gouverne par le principe
du nominalisme.
32 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
Section II
ANALYSE JURIDIQUE DES UNITS MONTAIRES
36. Le travail que l'on vient de faire a permis, partir d'une remise en cause
de la notion de monnaie, de dcomposer le fonctionnement montaire et d'en
rvler les composantes essentielles. Mais celles-ci n'ont encore t examines
que sous l'angle fonctionnel : on sait comment jouent les unes par rapport aux
autres les units de valeur et de paiement. Ce rsultat est en soi un acquis
important, mais n'est pas encore suffisant pour l'analyse juridique: celle-ci a
tout autant besoin de savoir ce que les units sont. Il convient donc de ce fait de
resserrer l'analyse de la monnaie par une approche de la nature de ses
composantes. C'est ainsi que l'on procdera d'abord l'analyse de l'unit de
paiement, plus simple car mieux apprhendable ( 1), avant d'examiner la
nature, pour partie extra-juridique, de l'unit de valeur ( 2).
1. L'UNIT DE PAIEMENT
37. Pour saisir les caractristiques de l'unit de paiement, il faut commencer
par revenir aux causes de l'extinction de l'obligation de somme d'argent, lorsque
le paiement en a t ralis par transmission d'units de paiement.
L'extinction d'une obligation rsulte ordinairement de l'adquation entre la
prestation ralise par le dbiteur et l'objet de la dette. L'obligation de donner est
excute et teinte par le transfert de proprit de la chose objet du contrat; celle
de faire se rsout dans la prestation attendue du dbiteur. Excution et extinction
concident ainsi dans un droulement logique et clair de la dette: en payant ce
qu'il devait, le dbiteur cause l'anantissement de l'obligation. De la mme
faon, pour que le versement d'un certain nombre d'units de paiement soit
extinctif, il faudrait que l'obligation montaire soit libelle en units de
paiement. Le dbiteur d'une dette de cent units de paiement peut lgitimement
se librer en versant cent units de paiement, comme le dbiteur d'un quintal de
bl teint sa dette en le livrant. Mais dans la majorit des situations, ou en tous
cas les plus ordinaires, les obligations de somme d'argent ne sont pas libelles
en units de paiement, mais en units de valeur. Comment peut-on ds lors
expliquer l'extinction de la dette par le versement d'units de paiement?
Il est vident que le dbiteur d'une dette de cent units de valeur ne peut pas se
librer en versant cent units de valeur 1, et que le crancier de la dette s'attend
recevoir cent units de paiement, en dpit du libell de l'objet de l'obligation: le
problme de l'extinction de l'obligation ne se situe pas dans les modalits de
l'excution, mais dans les raisons de cette extinction. Par ce lger dcalage entre
les units de valeur dues et les units de paiement donnes, la mcanique du
1 K. OLIVECRONNA, op. cit., p. 125.
ASPECTS ANALYTIQUES 33
paiement se drgle: on comprend les modalits de l'excution de l'obligation,
non les raisons de son extinction 1.
38. En l'absence de toute explication mcanique convaincante de cette
extinction, il est ncessaire de situer l'anantissement de l'obligation dans un
pouvoir extinctif inhrent aux units de paiement. S'il est vrai que la dette d'un
quintal de bl ne saurait s'teindre par la livraison d'un quintal d'orge, cette
extinction aurait tout de mme lieu s'il avait t entendu a priori que le
versement d'orge serait libratoire l'gard des dettes de bl. C'est une exception
du mme type qui justifie la libration dans le paiement en argent, ceci prs que
l'extinction de la dette est toujours possible lorsqu'il y a versement d'argent,
indpendamment de tout accord spcial pralable.
La dette est libelle en units de valeurs, qui sont impossibles livrer
matriellement, et il est hors de doute qu'il est entendu par les deux parties que la
dette d'units de valeur pourra se payer par versement d'units de paiement.
L'extinction, qui n'est pas imputable l'excution conforme de l'obligation, est
donc cause par le versement de ces dernires units. D'o le sentiment que
l'unit de paiement est investie d'un pouvoir spcial, qui la rend apte teindre
les dettes montaires. Ce n'est que la prsence de ce pouvoir qui introduit une
composante libratoire dans le paiement en argent.
39. Sous cette prsentation un peu complexe des enjeux de l'unit de
paiement, on retrouve une vieille ide de la doctrine montaire: la monnaie de
paiement s'analyse en un pouvoir d'achat indiffrenci 2. Par cette formule,
les auteurs entendent frquemment que la monnaie pennet au dtenteur d'acqurir
ce qu'il dsire, son gr. M. Carbonnier prcise encore le sens de cette formule
en exposant que la monnaie est un bien en change duquel il est possible
d'acqurir indiffremment toutes sortes de biens 3. Il Yaurait ainsi dans la
monnaie de paiement un pouvoir spcifique, quelque chose qui ne ressortirait pas
aux mcanismes traditionnels du droit des obligations.
On ne pourrait que s'accorder sur ce pouvoir un peu mystrieux dpos dans
l'unit de paiement, n'tait sa formulation un peu trop large. La monnaie ne
permet d'acheter que ce qui a t pralablement mis en vente, et non de tout
acqurir indpendamment de la volont des cocontractants. Le rle particulier de
la monnaie n'est pas dans sa capacit d'acheter, mais plus simplement de payer,
c'est--dire de pouvoir s'changer contre tout ce qui est vendu. Cette restriction
ne modifie pas le type de pouvoir dont sont investies les units de paiement;
elle le prcise utilement. Le pouvoir extinctif en question ne permet pas de forcer
les volonts individuelles pour obliger qui que ce soit contracter 4, mais de
rgler toutes les obligations montaires qui ont t constitues. Ce pouvoir
d'achat indiffrenci n'est donc pas tant un pouvoir qu'une possibilit: ce n'est
pas sur l'acte d'achat que porte le pouvoir incorpor par les units.
1 Ibid., p. 128.
2 F.-A. MANN, Legal aspects of money, prcit, p. 26 et s. ; J. CARBONNIER,
Les biens, prcit, nO 10, p. 23. Dans un sens lgrement diffrent, mais encore plus
contestable: J .-P. DOUCET, Les clauses d'indexation et les ordonnances du
30 dcembre 1958 et du 4 fvrier 1959, Bibl. dr. prive LXI, prf. H. Mazeaud,
L.G.D.J., 1965, nO 18, p. 15.
3 J. CARBONNIER, ibid.
4 Ce qu'aucun des auteurs n'a bien sr pens. On conteste ici le caractre un peu
trompeur de la formulation, qui lui ouvre un domaine plus vaste que son domaine rel.
Mais il est hors de doute qu'aucun auteur ne songerait srieusement pennettre la
monnaie de forcer les volonts individuelles.
34 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
Les units de paiement incorporent un droit subjectif qui prend sa mesure par
rapport aux dettes constitues. Elles ne permettent d'imposer aucun contrat mais
d'teindre toute dette montaire. Le pouvoir qu'on y trouve est donc trs
exactement un pouvoir d'extinction des obligations libelles en units de valeur,
pouvoir qui tire sa ncessit de la difficult teindre autrement l'obligation de
somme d'argent.
40. Analyser les units de paiement sous l'aspect d'un droit subjectif, c'est
suivre une tendance habituelle au droit civil contemporain. Certains objets dont
la nature juridique est difficile dfinir se rvlent mieux lorsqu'on les envisage
du point de vue du droit ou des possibilits auxquels ils permettent d'accder.
C'est ainsi qu'aprs avoir propos des hypothses varies quant la nature
juridique du nom patronymique, la doctrine tend aujourd'hui effacer ce type de
recherche derrire celle des contours de ce que l'on nomme le "droit au nom" 1.
De mme, on voit parfois certains auteurs, au lieu de s'interroger sur la nature
patrimoniale du sperme humain, estimer que la question n'a d'intrt
qu'envisage sous l'angle de la libert de procrer qui en est le corollaire 2.
C'est un peu de la mme tendance que participe le projet ici entrepris. Savoir
ce qu'est une unit de paiement est dans un premier temps moins intressant que
comprendre le fonctionnement des units l'intrieur du paiement. C'est la
raison pour laquelle il n'est pas mauvais d'envisager l'unit de paiement travers
le prisme de la prrogative que cette unit confre, plutt qu'en elle-mme, pour
en saisir la nature propre. Ce n'est que dans un second temps que l'on pourra
tenter d'apprhender strictement la nature de l'unit, abstraction faite cette fois du
droit subjectif qu'elle met en uvre.
41. Les units de paiement permettent d'teindre les obligations ou les dettes
libelles en units de valeur. Ce qui ne renseigne pas encore sur la nature de cette
possibilit.
Le droit en question doit se comprendre sous son aspect de pouvoir 3.
Lorsqu'une dette est libelle en units de valeur, le paiement consiste en un
certain nombre d'units de paiement. C'est de cette diffrence d'objet que provient
le droit subjectif en cause. Ds lors qu'existe cette disjonction, il devrait tre au
droit du crancier de refuser les units qui lui sont proposes. Mais le dbiteur
peut lui imposer la rception de ces units, ainsi que l'extinction qui
l'accompagne; il peut, pour ainsi dire, les faire entrer de force dans le
patrimoine du crancier. Le pouvoir inhrent aux units de paiement rside donc
dans la possibilit dont dispose le dbiteur de faire accepter au crancier autre
chose que ce qui composait l'objet de l'obligation, tout en obtenant toutes les
consquences d'une excution conforme.
Mais ce droit doit galement tre dlimit ngativement. Le fait de pouvoir
imposer au crancier le transfert d'units de paiement ne signifie pas qu'on peut
lui imposer de recevoir n'importe quel moyen de paiement. C'est par le
versement des units de paiement que le lien obligatoire est teint, et non par la
remise d'un chque ou d'un billet. Le crancier peut s'opposer un transfert
d'units par tel ou tel moyen de paiement, qui n'a pas cours lgal, mais ne peut
1 V. par ex. : E. AGOSTINI, La protection du nom patronymique et la nature du
droit au nom )), D. 1973, Chrono p. 313.
2 J. RUBELLIN-DEVICHI, Rev. trime dr. civ. 1984.703, obs. sous Trib. gr.
inst. Crteil 1cr aot 1984; Gaz. Pal. 1984,2,560, conc!. Lesee.
3 Le terme de "pouvoir" est employ dans son sens commun, et non dans
l'acception juridique particulire dgage par E. GAILLARD, Le pouvoir en droit priv,
Economica, 1985.
ASPECTS ANALYTIQUES 35
refuser de recevoir des units de paiement. On pourrait ds lors penser que ce droit
subjectif n'est qu'un appendice du cours lgal. Mais ce ne serait qu'une vision
partielle qui dtournerait le cours lgal de son objectif.
Enfin, on achvera de dlimiter, ngativement, ce droit subjectif, en disant
qu'il n'est pas un droit d'option 1. Il est exact d'affirmer la supriorit de la
monnaie sur la valeur qu'elle incorpore: la monnaie quivaut toutes choses de
mme valeur, et elle apporte en plus la possibilit de choisir entre elles. Ce
qu'on peut synthtiser en disant que la monnaie, c'est la valeur plus l'option
entre toutes les choses quivalentes disponibles sur le march. Mais ce droit
d'option, si tant est qu'on puisse employer lgrement cette expression, n'est pas
pris en charge par le droit subjectif dont nous traitons. En effet, l'option est
antrieure la formation de l'obligation. C'est l'exercice de l'option qui cre le
rapport obligatoire, la suite duquel le paiement sera ncessaire. Le droit qui
nous intresse est celui qui entre en jeu avec les units de paiement, une fois que
l'option a puis ses effets.
42. La possibilit d'teindre un rapport obligatoire au moyen d'units de
paiement doit s'analyser comme une prrogative. Mais on sait, au moins depuis
les travaux du doyen Roubier, que les prrogatives juridiques, c'est--dire les
situations qu'on peut rsumer par la formule j'ai le droit de... , ne sont pas
toutes des droits subjectifs 2. La question de la nature de ce qu'on a appel
rapidement un droit subjectif se pose en consquence.
Mais c'est une question dont la rponse est bien difficile apporter, non que
l'analyse de cette prrogative soit trop ardue, mais en raison de l'tonnante
confusion qui rgne en doctrine sur le chapitre des droits subjectifs. Rapidement,
on rappellera que l'existence mme de la notion a t conteste par certaines
coles de droit public, avant que les juristes de droit priv ne polmiquent entre
eux pour savoir s'il fallait dfinir ce droit comme pouvoir, comme intrt, ou
comme appartenance-matrise; pour savoir enfin si les classifications
rpartitrices de ces droit subjectifs taient fondes 3. Il ne peut tre question de
retenir ici ou contester telle ou telle conception du droit subjectif; il s'agit en
revanche d'examiner si le droit confr par les units de paiement se prsente
sous l'apparence d'autres droits subjectifs.
On peut d'abord relever que ce droit s'analyse, au gr des exigences que l'on
peut avoir, aussi bien comme un pouvoir que comme un intrt. Pouvoir, on l'a
dit, de faire entrer des units dans le patrimoine du crancier fin de libration,
ou intrt attach au fait de voir le lien obligatoire teint. Aussi bien ce pouvoir
remplit-il la premire condition, savoir qu'il se prsente d'emble comme une
prrogative, au sens large du tenne.
De plus, cette prrogative est protge ou garantie par la loi, lato sensu. Ce
point fait sans doute problme, et d'autant plus qu'on a refus de reconnatre dans
le cQurs lgal le moyen par lequel ce droit tait mis en uvre. Par le cours lgal,
un Etat peut imposer la circulation effective de certains types de moyens de
paiement 4. Ce cours intresse donc l'ordre public, en garantissant les mthodes
1 Au sens o cette notion a t dlimite par 1. NAJJAR, Le droit d'option.
Contribution l'tude du droit potestatif et de l'acte unilatral, Bibl. dr. priv. LXXXV,
prf. P. Raynaud, L.G.D.J., 1967.
2 P. ROUBIER, Les prrogatives juridiques , Arch. phil. dr. 1960.65.
3 Sur les droits subjectifs, v. une synthse complte et claire dans: J. GHESTIN et
G. GOUBEAUX, Trait de droit civil, t. l, Introduction gnrale, L.G.D.J., 3
e
d.,
1990, p. 122 et s.
4 B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, Litec, 2
e
d.,
1988, nO 1256, p. 487.
36 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
par lesquelles les richesses pourront circuler sans restriction. Mais si le cours
lgal impose un moyen de paiement, il n'impose certainement pas une unit de
paiement, qui est, quant elle, l'effet du cours de la monnaie. Ce cours est
videmment pralable la mise en place de tout cours lgal.
La question de savoir comment le pouvoir extinctif des units de paiement est
garanti en France n'est pas cruciale. La dlimitation des droits subjectifs passe
srement par l'imprieuse ncessit de mettre en vidence la rgle de droit qui les
garantit. Cette exigence se dilue en matire montaire, puisque le rle de garantie
est pris en charge par un vritable consensus social. Le cours de la monnaie va
ce point de soi, que la constitution ne prend pas la peine d'affirmer ce cours, en
rappelant que le franc est l'unit montaire franaise 1. Ce cours obvie
s'accompagne des garanties qui sont inhrentes toute monnaie de paiement, de
telle sorte que les prrogatives lies au pouvoir extinctif ne sont jamais
rappeles. Tout au plus peut-on remarquer que par sret, il existe une
disposition lgale qui garantit indirectement le cours du franc. L'article 136 du
Code pnal, qui n'a jamais t beaucoup utilis, pourrait tre le moyen de donner
efficacit libratoire l'unit de paiement choisie, au cas o ce pouvoir viendrait
tre contest. Cet article interdit en effet: la fabrication, la souscription,
l'mission ou la mise en circulation de moyens de paiement ayant pour objet de
suppler ou remplacer les signes montaires ayant cours lgal 2. Ce qui
revient considrer que toute unit de paiement qui ne serait pas le franc est
d'usage interdit sur le territoire franais. Il en rsulte que le franc est la seule
unit qui, porte par un moyen de paiement ayant cours lgal, permettra
d'teindre les obligations 3. C'est ainsi que la prrogative en question peut tre
effectivement garantie par la loi.
43. L'unit de paiement incorpore un pouvoir extinctif des dettes libelles en
units de valeur, qui s'apparente un intrt protg par la loi. Cela suffit sans
doute estimer qu'il s'agit l d'un droit subjectif. Reste toutefois montrer qu'il
s'agit d'un droit personnel. La dmonstration ne devrait pas tre trop ardue, tant
il apparat que la prrogative laquelle les units de paiement donnent droit est le
symtrique exact du droit de crance. Le crancier, sujet actif du droit, dispose
d'un certain pouvoir l'encontre du patrimoine de son dbiteur, sujet passif. Au
cas o l'obligation n'est pas paye, il peut poursuivre le dbiteur et obtenir son
d travers des procdures de contrainte. Inversement, le dbiteur dispose d'un
droit se librer de sa dette: c'est la procdure des offres relles et de la
consignation qui lui permet de passer outre le refus du crancier de dnouer le lien
obligatoire 4. Au-del de cette situation gnrale, les units de paiement
confrent au dbiteur le droit d'teindre une dette libelle en units de valeur. Le
crancier peut ainsi refuser le paiement montaire parce que le quantum ne
1 C'est pourtant le type mme de fait qu'on s'attendrait trouver dans l'article 1,
ct des couleurs du drapeau, de l'hymne national, de la devise et du principe de la
Rpublique. Trs significativement, le cours de la monnaie n'est rappel qu'
l'occasion de ses modifications: les ordonnances de 1958 et 1959, connues surtout
pour la rglementation des indexations, posent le principe de l'alourdissement du
franc par cration du "nouveau franc" ; le dcret du 9 novembre 1962 en transforme
l'appellation en celle de franc.
2 M.-L. RASSAT, Fausse monnaie , J.-CI. Pnal, art. 132 138, n 38 et s.
3 Req. 17 fvrier 1937, D.H. 1937.234.
4 Sur cette procdure, v. par ex.: G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, Les
obligations, t. 2, Le rgime, Sirey, 2
C
d., 1989, nO 213 et s., p. 191 ; de faon
plus approfondie: J. COURROUY, La consignation d'une somme d'argent aprs
offres relles est-elle un payement? , Rev. trime dr. civ. 1990.23.
ASPECTS ANALYTIQUES 37
correspond pas ce qu'il attend; mais il ne peut le refuser raison de sa
substance. Ainsi, lorsque le dbiteur paie son crancier en lui donnant des units
de paiement, c'est le dbiteur, prsent solvens, qui devient le sujet actif du
droit. C'est lui qui, par son versement d'units de paiement, peut imposer
l'extinction de l'obligation son crancier, sujet passif. Sans doute cette
identification du sujet passif n'existe-t-elle pas d'emble, contrairement ce qui
se produit pour le droit de crance: ce n'est que lorsque le dbiteur a dcid de
payer sa dette que son crancier apparat comme sujet passif du droit 1. Mais
cette spcificit n'entame pas la classification du droit subjectif: le sujet passif
n'est identifi qu'au dernier moment, mais il a toujours t abstraitement dfini
par le terme de crancier. C'est donc dans la catgorie des droits personnels qu'il
faut ranger le droit subjectif ainsi dfini 2.
44. L'unit de paiement est prise en tenaille entre deux approches
intressantes, mais toutes deux inefficaces renseigner sur ce qu'elle est. D'une
part, l'unit est apprhendable partir des instruments de paiement auxquels elle
est incorpore: pices, billets ou comptes en banque contiennent des units de
paiement, et paraissent parfois si bien faire corps avec elles que leur tude
dissuade d'une recherche de la nature de l'unit elle-mme. D'autre part, il est
possible d'estimer que l'unit n'a d'importance qu'en fonction du droit subjectif
qu'elle contient; dans cette vue, l'essentiel est de prendre la mesure du droit
subjectif d'extinction des dettes montaires, indpendamment de l'unit laquelle
ce droit est incorpor. On peut ainsi s'intresser aux supports de l'unit ou au
contenu de l'unit, sans pour autant traiter de l'unit elle-mme.
Ces deux approches contraires ont du reste tel point monopolis l'attention
des juristes qu'on en vient se demander si elles ne permettent pas de faire
disparatre l'unit. Des moyens de paiement incorporent des units de paiement,
qui sont investies d'un droit subjectif d'extinction des obligations libelles en
units de valeur. Ne peut-on pas dire bien plus simplement que les instruments
de paiement sont investis d'un certain pouvoir extinctif, qui se mesure en
units? Par cette considrable conomie de moyens, on liminerait l'unit sans
altrer, semble-t-il, le fonctionnement global du systme de la monnaie. Mais ce
serait peut-tre une erreur que de cder cette tentation de se dbarrasser de l'unit
de paiement.
45. Pour se rendre compte de l'existence propre de l'unit de paiement,
abstraction faite du droit subjectif qu'elle incorpore et des supports qui la mettent
en circulation, il n'est que de considrer les hypothses autres que le paiement o
l'unit est employe. Le meilleur exemple que l'on puisse prendre est celui du
prt d'argent. Le prteur qui met une certaine somme d'argent la disposition de
l'emprunteur lui transmet des units de paiement, puisqu'il lui donne des pices
ou des billets, moins qu'il ne procde par transfert de monnaie scripturale. Il est
clair que ces units de paiement sont donnes sans que l'extinction d'une
obligation soit vise ; bien au contraire, la remise de la somme de monnaie est
cratrice d'une obligation, puisque l' accipiens devient par l-mme dbiteur d'une
1 Sur l'importance du sujet passif dans les droits subjectifs, v. F. HAGE-
CHAHINE, Essai d'une nouvelle classification des droits privs , Rev. trim. dr. civ.
1982.705.
2 Ce droit subjectif est du reste mystrieux bien des gards: c'est un droit qui
ne se transmet pas indpendamment du titre, ce qui suggre une transmission
semblable celle des drois rels; c'est un droit qui ne s'teint jamais et qui n'est pas
mme susceptible d'extinction: le titulaire de l'unit cesse d'en bnficier, mais le
droit reste attach l'unit.
38 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
dette de restitution. Des units de paiement peuvent donc tre mises en jeu dans
des hypothses qui ne sont pas marginales, sans que le droit d'extinction importe
non plus que la nature de l'instrument de paiement. De telles hypothses
suffisent prouver le caractre irrductible et ncessaire de l'unit de paiement.
On pourrait essayer d'objecter que s'il n'est pas au premier plan dans un tel
transfert, l'aspect extinctif des units de paiement n'en est pas non plus absent:
si l'emprunteur a demand un prt, c'est bien en vue de pouvoir teindre certaines
dettes. Le droit d'extinction inhrent aux units est donc ce qui est vis, derrire
le prt d'units. Mais cette capacit d'extinction des units, qui se trouve sans
doute au centre des motivations conduisant au transfert, n'est pas directement
l'uvre dans le prt d'argent, puisqu'aucune obligation n'est teinte. C'est donc
l'unit de paiement en elle-mme qui constitue l'objet du prt.
On doit en dduire que l'unit de paiement a en elle-mme une existence
propre, qui interdit de vouloir l'liminer. En estimant que les moyens de
paiement sont investis d'un certain pouvoir libratoire en faisant abstraction de
l'unit, on ne serait plus en mesure de justifier des hypothses o la monnaie est
employe sans qu'une libration soit en vue: prt, donation ou restitutions
montaires. L'autonomie, la cohsion de l'unit sont des ncessits du
fonctionnement du systme montaire.
46. La ncessit de l'unit de paiement une fois tablie, il ne reste plus qu'
en dterminer la nature juridique. Cette recherche sera bien moins ardue que celle
de la nature du droit subjectif incorpor. Sans risque d'erreur, on peut affirmer la
nature fondamentalement incorporelle de cette unit, dont la caractristique
principale est d'tre un objet de proprit, et par excellence une composante du
patrimoine. A maints gards, elle s'apparente aux actions dmatrialises, ou
encore aux droits intellectuels. L'unit de paiement, incorporelle par nature, est
le plus souvent matrialise par incorporation des supports composante
matrielle; ce meuble sert de support un droit d'extinction des dettes libelles
en units de valeur, qui est l'enjeu principal de la dtention de ces units.
2. L'UNIT DE VALEUR
47. L'tude de l'unit de valeur 1 vient aprs celle de l'unit de paiement,
alors qu'elle est mise en jeu en premier lieu. Les dettes montaires, on l'a
montr, sont le plus souvent libelles en units de valeur; ce n'est que dans un
second temps que les units de paiement interviennent, pour teindre les dettes
ainsi libelles. Reste prsent essayer d'lucider le contenu de l'unit de valeur.
On peut approcher l'unit en disant qu'elle est la mesure de toutes les valeurs,
c'est--dire le plus petit commun dnominateur partir duquel les valeurs de
toutes choses peuvent tre compares. Cette approche n'est pas inexacte, mais
incomplte: dire que l'unit est une mesure des valeurs ne renseigne pas sur ce
qu'est la valeur, et partant sur le rle prcis des units. Le pplacement que l'on
doit oprer de l'unit la valeur est des plus prilleux. A bien des gards, la
valeur est la pierre philosophale des conomistes, la notion qui fi' a cess de les
1 Sur cette notion, v. surtout: K. OLIVECRONNA, The problem of the monetary
unit, prcit; A. NUSSBAUM, op. cit., p. 13 et s.
ASPECTS ANALYTIQUES 39
retenir sans qu'aucun n'ait pu dterminer prcisment ce qu'elle tait 1. Aucune
thorie de la valeur ne sera entreprise dans ce travail, tche qui dborderait la
fois nos forces et nos comptences. Mais pour que l'approche de l'unit soit
rendue possible, on essayera tout de mme de prciser ce que l'on entendra ici par
"valeur".
48. La valeur est un mode de rapport, de comparaison, entre les diffrents
biens en circulation, qui permet de dpasser leurs caractres htrognes. De
multiples types de comparaison peuvent tre imagins entre les choses, selon
leur longueur, leur poids, leur abondance... La valeur n'est rien d'autre qu'un
mode de comparaison supplmentaire, un rapport entre les choses qui surmonte
leurs diffrences pour les envisager d'un point de vue unique 2. La caractristique
de la valeur est cet gard de proposer un point de vue social : la comparaison
entre les choses ne tient pas leurs caractristiques intrinsques, mais au regard
que la socit porte sur eux. La comparaison sous l'angle de la valeur est
fondamentale pour une collectivit car elle prside aux changes, en indiquant
dans quelles conditions ils peuvent avoir lieu entre deux choses. Mais dire que la
valeur est un mode de comparaison entre les biens qui passe par le regard de la
collectivit est insuffisant: encore faut-il prciser sur quoi la comparaison est
fonde.
L'histoire de l'conomie le montre, ainsi que les perceptions individuelles:
le ressort de la valeur hsite en permanence entre l'utilit et la raret. C'est
l'utilit qui a t la premire approche de la notion, puisque l'on a parfois
considr que seules les choses utiles avaient de la valeur, les inutiles en tant
dpourvues. Mais cette faon de voir devait chouer ds le XVIIIe sicle sur le
paradoxe de l'eau et du diamant 3. L'eau, essentielle la vie, est dpourvue de
valeur au contraire du diamant, alors qu'il ne sert rien. L'utilit, c'est--dire le
sentiment d'abord personnel par lequel un individu exprime l'attachement ou le
besoin qu'il a d'u,!e chose, n'est donc pas le seul critre en fonction duquel la
valeur s'ordonne. A partir de l'exemple du diamant, on peut concevoir un autre
ordre de comparaison, selon lequel la valeur proviendrait de la raret des choses.
Si le diamant est recherch, c'est avant tout parce qu'il est rare. Mais la raret ne
peut pas non plus rendre compte elle seule de la valeur: elle n'y est l'uvre
qu' la condition que les choses soient d'une quelconque faon utiles. L'unicit
d'un objet ne suffit pas justifier qu'il ait de la valeur. C'est ainsi que si l'on
veut dfinir la raret fondatrice de la valeur, il faut dire qu'elle est le rapport entre
la quantit disponible d'une chose (raret objective), et les besoins qu'en a
l'individu (perception subjective). Pour considrer la raret ou l'abondance
comme le principe fondateur de la valeur, il faut les prendre dans une acception
particulire, comme une compose de la raret objective et de l'utilit.
Pour tre opratoire, cette notion de raret doit tre affine. Les choses dont
nous avons besoin et qui sont en quantit rduite sont investies d'une certaine
valeur sociale. Mais fonctionnant comme un rapport, la raret doit aussi tre
prise en compte sous son aspect de temps de travail 4. Si l'on excepte les choses
qui existent l'tat naturel, la plupart sont produites au terme d'un certain
labeur. Or les choses manufactures ne sont en soi ni rares ni abondantes: tout
1 Pour une description des diffrentes conceptions conomiques de la valeur,
v. J.-A. SCHUMPETER, Histoire de l'analyse conomique, t. III, L'ge de la science,
prcit; galement: F. FOURQUET, Richesse et puissance, prcit.
2 F. FOURQUET, op. cit., p. 138.
3 Paradoxe d l'abb Galiani, qui se trouve dans La monnaie (1748-1751).
4 Le jeu du travail dans la valeur a t aperu par Adam Smith, mais c'est Ricardo
qui en fera la thorie (M. FOUCAULT, op. cit., p.202 et s.).
40 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
dpend des dcisions de production. La raret va donc se rintroduire dans ce
domaine de faon subtile: rares sont les biens qui exigent une grande quantit de
travail, abondants ceux dont la production est aise. La dialectique de la raret et
de l'utilit existe donc aussi avec les biens manufacturs, et la valeur est ainsi un
mode absolu de comparaison entre tous les biens.
Ainsi compos de travail, de raret et d'utilit, le concept de valeur peut tre
compris. Mais condition de respecter le jeu complexe de ces diffrentes
variables. Le bl, qui nourrit les hommes, est plus utile la survie que l'orge qui
fait vivre les btes. Si on y ajoute, par hypothse, que le bl se cultive deux fois
plus vite, ou exige deux fois moins de travail que l'orge, on dira sans doute que
le bl a une plus grande valeur sociale que l'autre crale. Ce n'est pourtant pas
ncessairement exact. Si tous les cultivateurs se mettent cultiver du bl pour sa
plus grande valeur, sans produire d'orge, les hommes seront bien nourris mais
les btes mourront. C'est ainsi que le cultivateur qui, contrairement tous les
autres, aura pris le soin de cultiver un peu d'orge verra sa production investie
d'une valeur sociale bien plus importante que celle du bl. Plus exactement, le
premier quintal d'orge aura une valeur bien suprieure celle du dernier quintal de
bl, rendu inutile par l'abondance. En matire de valeur, le raisonnement
marginaliste est ainsi fondamental, ce qui signifie que les diffrentes
composantes entrant dans la valeur ne doivent pas jouer de faon statique, mais
en situation 1.
49. La valeur est un mode de comparaison sociale trs complexe, dont on ne
peut donner que des exemples de fonctionnement trs simples, mais qui chappe
l'entendement ds lors que la situation devient plus labore. Le procd par
lequel on compare des biens diffrents sous l'angle de leur valeur est l'valuation,
processus dynamique. Comme il arrive dans la plupart des modes de comparaison
frquemment utiliss, la comparaison terme terme finit par tre remplace par
un rapport entre les biens valuer et une unit, prise comme point fixe de
l'ensemble du systme de la valeur: l'unit montaire, appele ici unit de
valeur. Cette unit de valeur est un outil social irremplaable, qui permet
d'talonner les valeurs les unes par rapport aux autres, sans avoir prciser les
deux tennes de la comparaison. Il est quivalent de dire que trois moutons valent
une vache, et qu'un mouton est reprsent par une unit de valeur et une vache
par trois. Les modes de comparaison s'quivalent, mais le passage par les units
de valeur est plus utile qui pennet de comparer le mouton tout ce qui existe.
De ce que la monnaie n'est que l'unit de comparaison des valeurs, il s'ensuit
qu'elle n'a pas de valeur en elle-mme. Pour que l'unit de valeur joue
efficacement le rle qui est attendu d'elle, il importe que l'on comprenne qu'elle
ne peut avoir d'autre valeur qu'elle-mme: la valeur de l'unit est gale un,
comme la longueur du mtre est de un. Mais il faut rpudier les tentations que
l'on a parfois, sur les brises de l'ancien fonctionnement de la monnaie,
consistant chercher la valeur des instruments de paiement. Si la pice d'or avait
une valeur qui correspondait sa teneur mtallique, la valeur du mtal n'tait pas
identique l'unit de valeur.
La dernire prcaution que l'on doit prendre dans ce survol de la valeur
consiste bien distinguer la valeur du prix 2. La confusion entre valeur et prix
1 Sur l'analyse marginale, v. J. MARCHAL, Les fondements de la valeur,
Mlanges Connard, p. 239 ; de faon plus synthtique: J.-A. SCHUMPETER, op. cit.
2 Sans oublier au passage que le prix est parfois nomm: valeur vnale; mais
celle-ci a bien peu voir avec le concept de valeur.
ASPECTS ANALYTIQUES 41
est souvent faite par les juristes 1, et provient de ce que les units qui mesurent
les valeurs servent aussi libeller les prix. Cette concidence gare, mais n'est
pas fortuite pour autant. On peut l'affirmer: le fait qu'une chose vendue ait un
prix de cent units de valeur ne signifie pas que la valeur de la chose, prise en
elle-mme, soit cent. Le prix s'exprime en units de valeur, mais ce n'est pas
parce qu'il renvoie la valeur de la chose vendue. Plus subtilement, ces units
font rfrence au service que reprsente la chose vendue. La valeur de la chose est
une qualit intrinsque; le prix rsulte d'un accord entre vendeur et acheteur, ou
bien d'une anticipation de ce que l'acheteur sera prt payer. Plutt que celle de
la chose, la valeur prise en compte, que traduit d'ailleurs la prsence des units,
est celle d'un service global offert par le vendeur, centr autour de la chose
vendue. Le prix s'exprime donc en units de valeur parce qu'il traduit une
valuation, mais cette valuation n'est pas celle de la chose. Pour autant, il va de
soi que la valeur du service se situe bien souvent dans la dpendance de la valeur
de la chose: le prix procde ordinairement de la valeur de la chose vendue. Cette
liaison, frquemment observe en pratique, n'est toutefois pas ncessaire: il se
peut que des objets spculatifs soient chers tout en tant dpourvus de valeur
intrinsque, et inversement que des objets forte valeur ajoute soient bon
march parce qu'ils ne trouvent pas preneur 2.
50. Ce survol de ce qui sera considr comme valeur tout au long de ce travail
permet de mieux comprendre le fonctionnement de la principale composante de la
monnaie. L'unit de valeur est ce qui permet de dpasser les singularits d'objets
et de personnes, pour fournir un dnominateur commun 3. En cela, il semble que
l'unit montaire soit de mme nature que ces autres units, que sont le mtre, le
litre ou le gramme 4. Elle a en partage avec elles la caractristique de permettre la
comparaison entre des objets divers, et non forcment d'emble comparables.
Mais si la notion de mesure est commune, la nature de la mesure ne l'est pas.
Il est peut-tre exact de dire que le mtre est aux longueurs ce que le franc est aux
valeurs 5. Nanmoins, pour abstrait qu'il soit, le concept de mtre a un rfrent
concret. Le mtre rpond en effet avant tout d'un concept, celui de longueur, ou
plutt de mode de mesure des longueurs; mais le mtre, c'est aussi la
duplication de la longueur du mtre-talon qui se trouve au pavillon des poids et
mesures, Svres. Au concept de mtre correspond ainsi un rfrent physique,
qui en actualise l'essence. Rien de tel pour l'unit de valeur, qui se trouve dnue
1 Contra: J. HAMEL, La thorie Juridique de la monnaie, 1. 2, Les cours de droit,
1940-1941, p.52 et s.; R. RODIRE, note sous Civ.l
re
28 novembre 1973,
D. 1975.21 ; de faon moins claire: P. DE FONTBRESSIN, De l'influence de
l'acceptation du concept de prix sur l'volution du droit des contrats , Rev. trime dr.
civ. 1986.655.
2 Ces deux exemples doivent toutefois tre manis avec prcaution. Un objet qui
a une forte valeur ajoute est un objet qui incorpore des cots importants: la liaison
implicite qui est faite entre cots et valeurs est une liaison impulsive, mais ne
recouvre pas forcment un contenu exact. Reste que si l'on veut totalement viter cette
liaison, il devient difficile d'exposer simplement les questions lies la valeur.
3 F.-A. MANN, op. cit., p. 42 ; mais les conceptions de l'minent auteur sont
assez diffrentes de celles qui sont ici dfendues.
4 La notion de mesure n'a gure t aborde par la doctrine. V. tout de mme les
brves remarques de: AUBRY et RAU, Trait de droit civil, 1. l, 7
e
d., par P. ESMEIN
et A. PONSARD, nO 178 p. 330.
5 Pour une discussion de cette comparaison entre les units de valeur et les autres
mesures, v.: K. OLIVECRONNA, op. cit., Appendix V, p.173.
42 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
de toute correspondance matrielle. L'unit de valeur franc ne relve en effet que
de l'ide que chacun se fait du franc.
Cette rfrence incertaine incite parfois chercher un ancrage matriel
satisfaisant pour cette unit, de manire la faire chapper tout reproche de
psychologisme. On serait d'ailleurs pouss sur cette voie par le souvenir des
systmes mtallistes anciens, qui dfinissaient la monnaie par rapport l'or ou
d'autres mtaux prcieux. Mais la rfrence un objet extrieur ne fait gure que
dplacer la valeur, sans pour autant la matrialiser. Dfinir l'unit montaire par
un certain poids d'or laisse en suspens la question de la valeur du mtal. Seules
deux solutions sont alors possibles: la dfinir par rapport la monnaie - et
c'est du reste cette absurde mthode tautologique qui n'a eu de cesse d'tre utilise
autrefois 1 -, ou bien la dfinir en soi par le sentiment de valeur qui y est
attach. Cette dernire solution revient ainsi assigner au poids de mtal le
mme type de rfrent qu' l'unit de valeur. Partis en qute d'une rfrence
matrielle pour l'unit de valeur, on bute sur les mmes difficults au terme d'un
lger dplacement. Il vaut donc bien mieux en rester la composante
psychologique de l'unit de valeur, en dpit du flou qu'elle introduit dans son
fonctionnement.
Reste toutefois que les progrs de la statistique et de la science conomique
suscitent l'envie de lier l'unit de mesure son pouvoir d'achat effectif, tel que
peuvent le dterminer les indices. Mais cet ancrage ne serait pas plus justifiable.
Ce que mesure l'indice conomique, c'est le rsultat aprs-coup de la conception
que les individus ont eu du franc un certain moment, et qu'alors ils exprimaient
au quotidien. La mesure des valeurs est influence par le pouvoir d'achat effectif
de l'unit de paiement, mais elle ne se confond pas avec lui. Le pouvoir d'achat
contraint le sentiment de valeur qui s'attache l'unit en raison de la
communaut de nom entre les deux units, ainsi que de l 'habitude de lier les
objets et leurs prix; mais ce sentiment de valeur s'carte ncessairement du
pouvoir d'achat rel ne serait-ce que parce qu'il n'est que la perception
individuelle de ce pouvoir. L'ancrage de l'unit ce que dterminent les indices
est donc injustifiable dans le principe, et inopportun en ce que cela ne conduit
qu' dplacer la question de la valeur.
Cette situation de fait, qui lie les units de valeur et de paiement en
interdisant aux individus d'avoir une perception par trop personnelle de l'unit de
valeur, est d'ailleurs souvent perue comme une gne et incite parfois une
dissociation artificielle entre les deux units malgr la communaut de nom.
Comment expliquer autrement que vingt-cinq ans aprs la rforme "alourdissant"
le franc en donnant naissance au "nouveau franc", on parle encore si frquemment
1 Dfinir la monnaie par un poids de mtal, c'est transfrer le terme de rfrence
de la monnaie au mtal. Mais il demeure que le mtal, du fait des utilisations non
montaires dont il peut tre l'objet, donc de la loi du march, a un cours commercial
qui ne correspond pas forcment au cours lgal de la monnaie. Les dcrochages entre
ces deux cours ont t trs frquents au cours de l'Histoire. Si la monnaie tirait
rigoureusement sa dfinition d'un poids de mtal, la disparit du cours lgal et du cours
commercial n'aurait aucun sens. Il est en effet paradoxal que l'or incorpor aux
monnaies ait plus ou moins de valeur que celui qu'on achte sur le march. Mais si l'on
songe que ces dcrochages donnaient immdiatement lieu des rajustements de
teneur, on est conduit penser que le cours lgal du mtal tait plutt conu comme
une tentative pour rduire les variations du cours du mtal prcieux, pivot du systme
conomique. L'assise mtallique de la monnaie est donc, en soi, une fiction dont la
vise tait de stabiliser psychologiquement le systme montaire en prvoyant une
procdure d'alerte, par laquelle le cours lgal de la monnaie ne devait pas trop s'carter
de son cours commercial.
ASPECTS ANALYTIQUES 43
en "francs anciens" ?Sans doute pourrait-on risquer une explication fonde sur la
persistance de la mmoire des utilisateurs, sur une survie de l'unit ancienne dans
l'inconscient collectif. Mais ce type d'explication probablement pertinent, on
peut ajouter l'avantage que reprsente, pour les utilisateurs, la possibilit de
dissocier conceptuellement les units: un prix en "anciens francs" reflte mieux
les valeurs qu'un prix en units de mme dnomination que les units de
paiement, trop ancres dans la ralit des choses 1.
Cette tendance la dissociation des units de valeur et de paiement qui portent
le mme nom se manifeste plus clairement encore en Grande-Bretagne, o l'on
en trouve deux exemples. Comme le relve un auteur: Aujourd'hui encore,
les Anglais distinguent ces deux fonctions dans le pluriel de penny : pennies
dsignant plusieurs pices d'un penny alors que pence est utilis pour mesurer un
prix ; on compte encore en guinea sans qu'aucune pice ou billet de vingt et un
anciens shillings n'ait cours 2.
51. Plutt que de marquer la diffrence entre le systme qui est ici propos et
celui qui avait cours l'poque des monnaies mtalliques, il vaut mieux
rapprocher la notion d'unit de valeur des monnaies de compte d'autrefois. Sous
l'ancien rgime, le systme de dissociation entre units de compte et de paiement
n'tait pas le rsultat d'un choix raisonn des financiers 3. Les monnaies de
compte taient en fait les hritires de monnaies ayant circul longtemps, avant
de tomber en dshrence. La frappe cesse un jour, mais les units en circulation
continuent de se transmettre jusqu' se perdre quasi-compltetnent ; cependant,
l'habitude de compter au moyen de ces units se perptue. A l'vidence, ces
units de compte n'ont plus alors aucun support rel: elles ne sont plus
frappes, elles ne sont pas lies une teneur en mtal qui permettrait de les
valuer. Toutefois, elles conservent une utilit sociale puisqu'elles sont relies
aux monnaies en circulation par un taux de change intra-montaire. Mais
l'volution de leur valeur intrinsque n'est pas lie aux modifications des
monnaies de paiement. Les bouleversements de ces dernires ne se traduisent que
par une modification du taux de change. Si les deux types de monnaie avaient t
lis, les bouleversements des monnaies matrielles se seraient directement
rpercuts sur les monnaies de compte, et le taux de change serait rest fixe.
La valeur de ces units est donc non pas abstraite, mais individuelle et
intellectuelle. Les utilisateurs ont une ide de ce que vaut la monnaie, qui leur
permet de faire les valuations; mais cette ide, ce sentiment, sont libres de
toute rfrence. Ce qui explique d'ailleurs que la plupart des monnaies de
paiement aient dgnr en monnaie de compte aux poques loignes de leur
frappe. Contrairement ce qu'on pourrait penser, le processus d'volution des
units de paiement en units de valeur n'est pas limit certaines espces
1 Sur cette survie, P. FABRA, Plus de trente ans de "nouveau franc" , Le
Monde 27-28 novembre 1988; J. CARBONNIER, op. cit., nO 31, p.55. Il semble
d'ailleurs que les tribunaux aient parfois admis la confusion entre anciennes et
nouvelles units due d'anciennes habitudes de compte trop bien ancres, par le
recours technique l'erreur sur la substance du paiement (Corn. 14 janvier 1969,
D. 1970.458, note M. Pdamon; Corn. 17 juin 1970, l.C.P. 1970.11.16504; de
faon moins nette: Civ.l
re
28 novembre 1973, D. 1975.21, note R. Rodire,
prcite; a contrario: Pau 3 mars 1981, l.C.P. 1982.11.19706, note M. VIVANT,
o la pratique des affaires de l'mettrice du chque argu de nullit avait conduit la Cour
refuser l'erreur).
2 J.-M. SERVET, Nomismata. tat et origines de la monnaie, P.U. de Lyon,
p. 10, n. 1.
3 M. BLOCH, Esquisse d'une histoire montaire de l'Europe, prcit.
44 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
seulement, auxquelles on accorderait aujourd'hui valeur de tmoin privilgi.
Marc Bloch l'crivait nettement: Il n'est presque aucune monnaie relle
d'usage un peu gnral qui n'ait tendu se transformer son tour en monnaie de
compte 1.
52. L'exemple par excellence de monnaie relle ayant cess de circuler pour
devenir pure monnaie de compte est celui du denier 2. Chez les Francs et les
Germains, la monnaie courante est le denier d'argent, hrit du Haut-Empire et de
la Rpublique. Mais ces peuples ne disposaient pas de ressources en mtal
suffisantes la frappe, de telle sorte que si le denier servait le plus souvent
fixer le quantum des dettes, seules certaines pouvaient tre payes en deniers faute
de ce qu'assez de pices soient en circulation. Le denier tait-il alors une monnaie
de compte 3 ? Certainement, sans que pour autant les units de compte puissent
se confondre avec ce que l'on nomme ici units de valeur. Le denier de l'poque a
un quivalent matriel: il continue de circuler, mme si c'est en faible nombre;
et le denier de compte possde une valeur quivalente celle du denier rel.
Lorsque les Saliens et les Francs entrrent en contact avec des conomies plus
puissantes, fondes sur l'or, ils durent s'adapter ce nouveau mtal en
circulation. Ils le firent en fixant un taux de change entre le denier alors tomb en
dshrence, et le sou d'or qui circulait communment. Sans que les historiens
sachent bien comment ce taux fut choisi, il est certain qu'il fut fix quarante
deniers pour un sou d'or 4. Au dbut de l're mrovingienne, il ne circule presque
plus aucun denier. Mais l'habitude est prise de faire rfrence au denier pour
compter les valeurs, quoique les paiements s'effectuent en or, la conversion entre
les deux dpendant du taux fix. Le denier est alors non seulement une monnaie
de compte, puisque c'est dans cette monnaie que l'on compte, mais aussi et
surtout une unit de valeur. Ne circulant plus, dpourvu de toute rfrence
physique qui pennette d'en dterminer la valeur, le denier n'est plus valu qu'au
travers du filtre des perceptions individuelles. C'est cette perception qui a fait du
denier cette unit au contenu abstrait, bien caractristique des units de valeur 5.
Le fait de compter en deniers devint ainsi une habitude bien enracine, qui
devait durer jusqu' ce qu'on ait fait figurer les valeurs des pices sur leur envers.
Par ce geste, on rintroduisait une valeur physique sous le nom de l'unit de
valeur. Si par exemple on marque sur l'envers du sou d'or la valeur: quarante
deniers, le denier se dfinit comme la quarantime partie du sou. En tant ainsi
rendue corporelle, la monnaie de compte perd son enracinement dans
l'imaginaire. Sa caractristique fondamentale est ainsi abtardie, et la monnaie
imaginaire ne mrite plus gure son nom 6.
53. Le systme actuel est en apparence diffrent de celui de l'ancienne France.
Mais c'est une diffrence qui tient plus la prsentation des units qu'au
fonctionnement global du systme montaire. Pour dcrire le franc que nous
connaissons en termes d'autrefois, il suffit de dire que les deux units de valeur et
de paiement sont lies par un taux de change toujours gal un. C'est ce taux de
change forcment fixe qui se matrialise par un nom commun. De ce fait, on
1 Ibid., p.48 ; v. aussi F. BRAUDEL, op. cit., p.409 et s.
2 Sur l'ensemble du problme du denier, ibid., p. 17 et s.
3 Ibid., pp. 25 et 43.
4 Ibid., p.19 ets.
5 Contra: H. VAN WERVEKE, Monnaie de compte et monnaie relle , Revue
belge de philologie et d'histoire 1934.123.
6 M. BLOCH, , p.46 et s.
ASPECTS ANALYTIQUES 45
peut dire que l'unit de valeur "franc" est bien le rsultat de l'apprhension
personnelle par les utilisateurs. Mais parce que le taux de change intra-montaire
est gal un, il ne peut y avoir d'volution entirement autonome de l'unit de
paiement. Les variations de l'unit de paiement, imputables au fonctionnement
de l'conomie plutt qu' la monnaie elle-mme, entranent des variations de
mme sens du sentiment qui s'attache l'unit de valeur. Cela ne saurait
empcher qu' la monnaie qui sert compter continue de correspondre une
perception individuelle de la valeur. Toutefois, cette perception est aujourd'hui en
partie dtermine par le pouvoir d'extinction de l'unit de paiement. L o les
gens avaient autrefois une certaine libert pour apprcier la valeur d'une unit,
nous n'avons plus aujourd'hui droit qu'au sentiment de variations limites autour
du pouvoir extinctif de l'unit de paiement. Aussi bien les effets de la diffrence
entre les units ne sont-ils plus aussi distinguables qu'autrefois.
54. L'unit de compte doit tre qualifie de mesure 1, mais se rapproche de
celles dont le rfrent est impalpable, variant en fonction de la faon dont les
utilisateurs apprcient les variations de l'unit de paiement. La mesure qui
s'apparente le mieux l'unit de valeur est sans doute celle du temps. Il y a en
effet le mme rapport entre temps et dure qu'entre valeur et unit de compte. Pas
plus que le temps, la valeur n'est descriptible. Du reste, le temps n'a jamais fait
l'objet d'une analyse d'ordre juridique, ~ u i tenterait de prciser la position que les
juristes peuvent avoir vis--vis de lui . Un peu comme la monnaie, dont les
juristes laissent l'tude aux bons soins des conomistes, le discours sur le temps
est abandonn la philosophie. Tous deux sont d'ailleurs des objets qu'on ne
peut dfinir tant leur ralit est paradoxale, mais dont on peut parler aisment 3.
Saint-Augustin l'avait parfaitement exprim: Qu'est-ce donc que le temps?
Si nul ne me le demande, je le sais. Si je veux l'expliquer qui m'interroge, je
ne sais pas 4. Si l'heure a un certain rfrent qui se manifeste par l'heure
d'horloge - qui est, on l'observera, bien moins physique qu'un mtre-talon ou
un poids-talon -, aucun individu n'a la mme apprhension de la dure coule.
Le modle de rfrence est un modle qui, fondamentalement, chappe aux
1 Pour autant que la notion de mesure ait une ralit tangible en droit. V. tout de
mme: AUBRY et RAU, Trait de droit civil, t. l, par P. ESMEIN et A. PONSARD,
prcit, nO 178 p. 330.
2 Ce n'est pas dire que les juristes n'aient jamais crit sur le temps; mais ils se
sont avant tout intresss l'utilisation que le droit faisait de la dure. L'article
essentiel est, en la matire, celui de M. Hbraud : P. HBRAUD, Observations sur
la notion de temps dans le droit civil , Mlanges Kayser, 1. l, p. 1. Adde :
G. BOLARD, Le temps dans la procdure , rapport gnral du xv
c
congrs des
I.E.J., Annales de la Facult de Clermont-Ferrand, L.G.D.J., 1983, p. 149 ;
A. BRIMO, Rflexion sur le temps dans la thorie gnrale du droit et de l'tat,
Mlanges Hbraud, Universit de Toulouse, 1981, p. 145; A. CABANIS,
L'utilisation du temps par les rdacteurs du Code civil , Mlanges Hbraud,
prcits, p. 171 ; M. CHEMILLIER-GENDREAU, Le rle du temps dans la formation
du droit international , IllEl Cours et travaux, Droit international3, 1987/1988;
M. DAGOT, Le temps et la publicit foncire , Mlanges Hbraud, prcits,
p. 219; S. GUINCHARD, Le temps dans la procdure civile , Annales de la
Facult de Clermont-Ferrand, p. 21 ; J. PRVAULT, Le temps en matire de voies
d'excution , Annales de la Facult de Clermont-Ferrand, prcit, p. 65.
3 Cf. JANKLVITCH: ...parler du temps c'est parler d'autre chose . in
V. JANKLVITCH et B. BERLOWITZ, Quelque part dans l'inachev, Gallimard, p. 29.
4 Sous une fonne trs raffine, on retrouve exactement le mme contenu que dans
la dclaration du witness, devant la Chambre des Communes, cite supra, nO 12.
46 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
individus, comme la valeur de l'unit est un fait personnel qui ne concide pas
forcment avec les ralits du march.
55. Le dernier dbat ncessaire pour saisir la nature, en grande partie extra-
juridique, de l'unit de valeur consiste examiner ce je-ne-sais-quoi qui en tient
lieu dans l'esprit des utilisateurs. Aucune conception objective du rfrent n'est
tenable, car toutes reviennent figer la valeur de l'unit de mesure, erreur dj
dnonce. Le fond du dbat consiste savoir quelle conception subjective est la
plus vraisemblable.
Deux approches sont a priori possibles. La premire tient que chaque
utilisateur a de la monnaie une apprhension personnelle; c'est la conception de
Nussbaum 1. L'autre tend dire que l'unit de valeur n'est qu'un mot, vide de
tout contenu, de toute apprhension personnelle. Cette dernire position est celle
de Olvecronna 2.
Dans sa dmonstration, le juriste sudois n'prouve gure de difficult
montrer qu'on ne peut dfinir la monnaie de compte ni par un poids en mtal, ni
par une relation avec le pouvoir d'achat effectif, l'unit de valeur perdant alors sa
ncessaire abstraction. Mais l'explication qu'il donne pour rfuter la conception
de Nussbaum n'est pas aussi satisfaisante. Au vrai, cette dernire conception est
bien difficile saisir, car un peu floue: L'existence d'une unit montaire est
apparemment un phnomne de psychologie sociale, dont on peut faire l'histoire
pour chaque unit, sans pouvoir le dcomposer analytiquement en lments
logiques simples 3. Olvecronna se contente de reprendre cette dfinition en
montrant qu' la lettre, elle n'a pas de signification. Si l'unit montaire ne peut
tre dcompose et analyse, c'est donc que rien ne la constitue.
Mais il y a du sophisme dans ce raisonnement. En effet, d'une certaine faon,
il revient considrer que ce qui ne peut tre dcrit rationnellement n'existe pas.
Ce qui est aller trop loin. L'impossibilit de Nussbaum dire ce que recouvre
l'ide que se font les utilisateurs de l'unit de valeur ne remet pas en cause
l'existence de cette unit, ni qu'elle puisse correspondre quelque chose dans
l'esprit des utilisateurs. Il y a plutt dans le raisonnement, sinon un constat
d'chec, du moins de carence. Nussbaum sent ce qu'il y a sous l'unit, mais ne
peut le dcrire rationnellement 4. Or Olivecronna en tire argument pour dire que
1 A. NUSSBAUM, op. cit., p. 13 et s.
2 K. OLIVECRONNA, op. cit., p. 113 et s.
3 A. NUSSBAUM, op. cil., p. 14. (The existence of a monetary unit is apparenJly
a phenomenon of social psychology which can be traced historically for each unit,
yet is impossible to decompose analytically inJo simpler logical elements).
4 En fait, Nussbaum reprend une conception premirement dveloppe par
Knapp, et qui sera souvent reprise aprs lui: chaque unit montaire est
indfinissable en soi, mais peut tre rapporte l'unit qui l'a prcde. Si l'on ne peut
dire ce que recouvre l'unit de valeur, on sait au moins qu'elle succde toutes celles
qui, sous le nom de franc, ont servi compter depuis deux sicles. Cette dfinition de
la monnaie qui procde comme par rcurrence a t forge par Knapp : this does not
mean that the unit of value is not defined at all, but that it is defined historically. This
is the perfectly clear logical consequence of the fact that law contents itself with
defining and naming the means of payment and relating them back to an earlier
unit. (Cela ne signifie pas que l'unit de valeur chappe toute dfinition, mais
qu'elle est dfinie historiquement. C'est la parfaitement claire consquence du fait qu'il
suffit au droit de dfinir et nommer les moyens de paiement en relation avec une unit
prcdente). Cf: G. F. KNAPP, The state theory of money, trad. Lucas et Bonar,
Londres, 1924, p. 44 et S., et spc. p. 54. Cette ide de lien rcurrent permettant de
ASPECTS ANALYTIQUES 47
si l'unit montaire ne peut rien tre de prcisment explicable, c'est
ncessairement un contenant vide de tout contenu. Mais poursuit l'auteur, ce vide
l'intrieur de la notion n'est jamais peru comme tel. Ainsi les utilisateurs
croient-ils savoir de quoi est faite l'unit de valeur, alors qu'elle n'est qu'un mot
sans rfrence.
Pourtant, l'investigation historique tablit que ce qui n'est qu'une vue de
l'esprit, aux dires d'livecronna, peut correspondre quelque chose de
suffisamment prcis pour fonctionner plusieurs sicles, dans le cas du denier par
exemple.
56. La difficult formuler le contenu peru de l'unit de valeur, et qui
pourrait d'ailleurs se rvler tre une impossibilit, ne doit pas conduire d'emble
rfuter la thorie de Nussbaum, seule donner consistance au phnomne du
compte. Car l'hypothse de lvecronna n'est fonde sur aucun lment positif:
elle n'est qu'une conception rsiduelle. Puisque le contenu de l'unit de valeur ne
peut pas tre dcrit, mais que cette unit existe videmment, la seule possibilit
est qu'elle ne soit qu'un mot, qui ne dsigne cien : un contenant sans contenu.
Mais pour le coup, l'affirmation est discutable. Si l'on peut suivre Nussbaum
qui ne sait pas ce qu'est le contenu de l'unit de valeur, mais pense qu'il existe,
c'est bien parce qu'il est plus facile d'adhrer une proposition hypothtique qu'
une proposition catgorique, mais non fonde. La position d'livecronna est
beaucoup plus franche que celle de Nussbaum, puisqu'il dit que le contenu de
l'unit de valeur est quelque chose: rien, prcisment. C'est l qu'une
dmonstration s'imposerait; mais elle manque. De ce fait, d'un point de vue
formel, on peut retourner livecronna le reproche qu'il semble adresser
Nussbaum : puisqu'il n'expose pas les raisons pour lesquelles le contenu de
l'unit de valeur est vide, c'est qu'il ne l'est pas.
Finalement, il est plus facile de suivre Nussbaum dans la mesure o sa
conception, pour limite qu'elle soit, semble confirme par l'Histoire, et ne
parat pas trop artificielle. Mais au fond, entre ces deux conceptions subjectives,
l'une qui est une approche elle-mme subjective d'un contenu certainement
subjectif, l'autre qui assigne un contenu prcis, quoique vide, cette perception
subjective, il n'est pas simple de choisir, et rien de bien rigoureux ne permet de
le faire. Voltaire parlait autrefois de ces oprations dlicates qui consistent peser
des ufs de poux avec des balances en toile d'araigne. Les discussions ainsi
voques paraissent se rapprocher de telles oprations, encore que leur vise soit
de parvenir un affinement de cette notion trange d'unit de valeur.
dfinir l'unit de valeur fonde la conception de Nussbaum, et sera notamment reprise
par Mann (op. cit., p.45 et s.).
CHAPITRE II.
ASPECTS ORGANIQUES
57. De ce que le fonctionnement montaire se dfinit parfaitement par le jeu
combin de l'unit de valeur et de l'unit de paiement, on peut dduire une
consquence ngative essentielle, qui va l'encontre des conceptions
communment admises. La plupprt des auteurs placent au premier plan de
l'analyse montaire le rle que l'Etat doit jouer, rle prsent comme essentiel
dans la cration comme dans la rglementation montaires. De cette place
essentielle, une confirmation est souvent donne, qui a les contours du droit
positif: la plupart, des lgislations, franaise comme trangres, la plupart des
auteurs, placent l'Etat au centre du dispositif montaire 1. Mais on ne doit pas se
laisser abuser par cette prtendue preuve, qui ne fait que redoubler l'affirmation
mais ne la dmontre pas. Sans remettre en cause les observations incontestaples
tires de diverses lgislations, on peut montrer que cette intervention de l'Etat,
prsente comme une ncessit, n'est tout prendre qu'une concidence. Ou
plutt que cette intervention frquemment mapifeste est due certaines capacits
notables, certains pol}voirs propres de l'Etat, bien plus qu' la nature de la
monnaie. Le fait que l'Etat prenne une part active au fonctionnement montaire
ne signifie pas que sans lui, ce fonctionnement serait entrav 2.
58. Que le fonctionnement autonome du sY,stme de la monnaie exclue par sa
cohsion la ncessit de l'immixtion de l'Etat constitue une dmonstration
ngative. L'tat n'est pas essentiel la monnaie pour cette raison d'vidence que
son fonctionnement pe passe pas par lui. On peut encore conforter positivement
cette exclusiop de l'Etat du mcanisme montaire en dterminant les raisons pour
lesquelles l'Etat intervient si frquemment, lors mme que son intervention
pourrait tre vite sans que le fonctionnement montaire soit altr.
Le systme de la monnaie est par essence un systme social, dploy sur un
double niveau. Les units de valeur, en premier lieu, correspondent la rception
individuelle du sentiment de valeur, rception exprime sous le couvert d'un
langage comprhensible par le groupe social. La reprsentation indixiduelle de la
valeur dbouche ainsi sur des dettes qui ont un contenu social. A un second
1 C'est la conception qui domine les contributions au colloque de Dijon des 15,
16 et 17 octobre 1987 publies in P. KAHN, Droit et monnaie. tats et espace
montaire transnational, Litec, 1988.
2 La thse de l'autonomie de la monnaie a d'ailleurs t dfendue de manire
virulente par l'conomiste libral Hayek: F. VON HAYEK, Denationalisation of
money. The argument refined, Hobart Paper 70, 1978.
ASPECTS ORGANIQUES 49
niveau, bien dgage de contingences individuelles, l'unit de paiement est le fait
d'un accord pass entre tous les membres du groupe social portant sur l'objet le
mieux mme de produire l'extinction des dettes libelles en units de valeur:
en elle-mme, l'unit de paiement ne recle aucune valeur intrinsque et tout son
pouvoir rsulte de l'agrment de la communaut o elle circule.
C'est ce caractre social qui assure la cohsion du systme de la monnaie,
puisque c'est au sein du groupe social qu'est organis le mcanisme d'extinction
des dettes en units de valeur par des transferts en units de paiement. Ce
caractre social est par ailleurs le point faible de ce systme, dont la ralisation
concrte tient un peu du miracle. La monnaie ne prexiste jamais une socit :
celle-ci doit laborer de toutes pices son systme montaire. Mais est-il
seulement possible de concevoir la longue suite des ttonnements et des
approximations ncessaires la constitution d'un fonctionnement montaire
harmonieux? Une socit sans monnaie n'est qu' peine organise: point
d'institutions en tout cas, ni de moyens de recueillir quelque consensus. Une telle
socit ne se dfinit que par une certaine rpartition des tches, une division du
travail social, qui rend ncessaires les instruments de transfert de richesse 1. C'est
dans ce cadre que se manifeste le besoin d'un systme montaire, sans que la
collectivit dispose toujours de moyens centraliss pour y parvenir. C'est alors
que l'on reconnat les avantages apports par tout potentat, institutionnel ou
conomique 2. Ce qui est difficile un ensemble atomis, dchir par des intrts
divergents, peut tre plus facilement impos par une volont centralise et
puissante. Un potentat politique ou conomique se signale avant tout par son
rle d'intermdiaire. Que ce soit dans les changes ou pour des raisons de
redistribution, la marque mme du pouvoir est la place centrale qu'il occupe dans
les transferts de richesses. C'est ainsi que le potentat, de jure ou de facto, va
pouvoir imposer son unit de paiement: celle en laquelle il payera, ou celle
qu'il acceptera seule de recevoir en paiement. Et c'est sur ce consensus provoqu
que pourra s'ancrer l'unit de valeur.
On ne mconnat pas tout ce qu'il peut y avoir de fictif ou d'arbitraire dans un
tel modle: aucune cration de systme montaire ne s'est ainsi produite, dont
on ait conserv la trace. Nanf!loins, le rle jou par la Puissance conomique ou
politique, qui est souvent l'Etat, s'est manifest concrtement par le pass,
lorsqu'il s'est agi de rformer un systme montaire dfaillant, d'imposer tel ou
tel moyen de paiement, ou d'apporter la monnaie des communauts qui en
taient dpourvues. Fictif, le modle n'en est donc pas moins vraisemblable. Et
d'autant plus que ce quj peut se produire avec quelque potentat que ce soit sera par
excellence le fait de l'Etat. Garant de l'intrt public, matre des politiques, l'Etat
est non seulement le mieux plac pour intervenir positivement dans la monnaie,
mais aussi celui qui y trouve le plus d'avantages personnels. C'est donc au
carrefour des pouvqirs et des enjeux qu'il faut se placer pour tenter de comprendre
l'intervention de l'Etat dans la monnaie. Mais cela ne fait que sopligner d'un trait
plus lourd l'absence de ncessit de cette intervention. L'Etat facilite une
organisation, un consensus, qui autrement seraient maladroits. Mais ils n'en
existeraient pas moins, et ne fonctionneraient pas moins bien.
59. Exclue en tant que ncesit par le caractre autonome du systme de la
monnaie, l'intervention de l'Etat s'explique par les facilits qu'elle peut y
1 V. ce sujet les explications images d'Adam Smith, Recherches sur la nature et
les causes de la richesse des nations, Livre 1, chap. 4 : De l'origine et de l'usage de
la monnaie .
2 F. VON HAYEK, op. cit., p.23.
50 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
apporter tout autant que par les aVaI!tages qu'il y trouve 1. On peut ainsi rendre
compte de l'interpntration de l'Etat et de la monnaie dans la plupart des
lgislations, sans pour autant cder la tentation d'y voir une liaison ncessaire.
Mais on n'a pas pour autant tout dit de la thorie tatique de la monnaie. Une
thorie aussi installe, aussi dominante en doctrine, exige plus que des
supputations pour tre rfute. On ne pourra lgitimement expliquer la monnaie
sans recours l'tat que si l'on montre que la thorie tatique est en ralit
fonde sur une confusion entre deux ordres de pense, qu'il aurait lJlieux valu
sparer (Section 1). Au-del, on pourra voir que le rle tant vant de l'Etat dans la
monnaie se prsente bien plus comme une ptition de principe sans
manifestation concrte que comme une ralit de telle sorte qu'
aucun moment de l'volution des formes montaires l'Etat n'a jou de rle
moteur ou simplement principal (Section II).
Section l
CRITIQUE DE LA THORIE TATIQUE DE LA MONNAIE
60. Que l'immixtion de l'tat soit une condition de validit de tout systme
montaire labor est une ide qui n'a t synthtise, sous une forme d'ailleurs
discutable, qu' la fin du XIX
e
sicle par l'conomiste allemand Georg Friedrich
Knapp. Dans son trait montaire, Staatliche Theorie des Geldes 2, Knapp partait
la recherche d'une conception de la monnaie faisant droit aussi bien la
monnaie mtallique qu'au bi1!et de banque dont l'usage se gnralisait alors 3.
C'est dans la part prise par l'Etat que Knapp situait alors le principe actif de la
monnaie, au terme d'une dmonstration que n'ont pas retenue ses successeurs,
1 Ibid., p.24.
2 Cit d'aprs la traduction anglaise de Lucas et Bonar: The state theory of
money, Londres, 1924. Une traduction franaise est semble-t-il en prparation aux
ditions La Manufacture.
3 Ibid. p. 2 : ...we have paid more attention to paper money that has been its
lot hitherto. For one close consideration it appears that in this dubious form of
"degenerate" money lies the clue to the nature of money, paradoxical as it may first
sound. The soul of the currency is not in the material of the pieces, but in the legal
ordinances which regulate their use . (Nous avons port plus d'attention au billet que
cela n'a t fait jusqu'ici. Et ce pour la raison que la cl de la nature de la monnaie rside
dans cette forme douteuse de monnaie "dgnre", aussi paradoxal que cela paraisse au
premier abord. L'me de la monnaie ne se loge pas dans la matire des pices, mais
dans l'ordonnancement lgal qui prside leur utilisation).
ASPECTS ORGANIQUES 51
tant du fait de ses incertitudes que de sa formulation excessivement lourde 1.
Selon l'auteur, ce que les divers types de monnaie ont en commun tient
essentiellement au fait que c'est l'Etat qui les frappe et les impose. L'unit
conceptuelle de la catgorie "monnaie", dduite des moyens de paiement, n'est
donc chercher ni dans un contenu, ni dans une valeur, mais dans les conditions
organiques de l'mission. Pour le prouver, l'auteur dveloppe, titre de modle
fictif, l'exemple d'un systme montaire fond sur le bronze, que l'on dsirerait
modifier en substituant l'argent comme nouveau pivot du systme 2. Si la
caractristique principale de la monnaie de bronze tait, ainsi qu'on le prtendait
alors, la matire contenue, les obligations montaires se rvleraient tre des
obligations en nature: la dette porterait en effet sur un poids de bronze bien plus
que sur une valeur. Mais alors, expose Knapp, en cas de substitution de mtal,
ces obligations devraient s'teindre ou tre noves, une fois la substitution faite,
pour inexistence de l'objet Le bronze d sous les espces de pices de monnaie
ne pourrait plus en effet tre donn en paiement. Or Knapp observe qu'il ne se
passerait sans doute rien de tel, mais qu'aux obligations en bronze seraient
substitues des obligati09s en argent, le taux de remboursement du bronze par
l'argent tant fix par l'Etat. Au surplus, cette substitution d'obligations serait
opre sans rupture, donc sans novation, ce qui implique un certain
particularisme au regard de la conception romaine des obligations. Le
bouleversement du systme ne passe donc pas par une refonte de toutes les
obligations existantes, mais par une continuation que n'a jamais prvue le droit
des obligations 3. C'est de ces caractristiqu,es drogatoires la rgle commune
que Knapp dduit l'importance du rle de l'Etat: sans son intervention, une telle
entrave aux rgles serait impossible.
Passant au concret, Knapp montre dans le droit fil de son exemple quyce qui
donne vie au billet de papier ne peut tre que l'injonction donne par l'Etat aux
dbiteurs de rembourser des dettes libelles en monnaie-or par des paiements en
monnaie-papier, et l'injonction don,ne aux cranciers d'accepter de tels
paiements 4. Il n'y a selon lui que l'Etat qui soit capable de formuler t faire
assurer le respect de semblables injonctions. Et ce rle essentiel de l'Etat lui
parat encore plus caractris que dans son exemple fictif, dans la mesure o la
substitution est bien moins avantageuse pour les cranciers, et donc plus difficile
raliser. En effet, le billet de papier ne vaut rien en lui-mme, ce qui n'est pas
le cas de la monnaie de bronze ou d'argent, qui incorpore une certaine valeur
mtallique. Il s'agit donc de substituer un tat o la dtention de monnaie de
paiement est perue matriellement comme une richesse, un systme nouveau
l'intrieur duquel la dtention de monnaie ne correspond une richesse qu'avec
l'assentiment de la socit, qui seule peut donner valeur au papier. Ainsi, la
substitution conduit faire accepter du papier sans valeur propre des gens qui
s'attendaient recevoir des p i c e ~ caractrises par une certaine va/or impositus.
Le caractre central du rle de l'Etat dans ce processus s'impose proportion de
la difficult de l ~ substitution. C'est donc ainsi que Knapp dduit la ncessaire
immixtion de l'Etat dans la monnaie: sans lui, la substitution d'un systme
l'autre ne serait jamais possible 5.
1 Cela a dj t relev par MM. Baudin, op. cit., p.306, n. 3 ; et Carbonnier,
op. cit., nO 28, p.49.
2 G. F. KNAPP, op. cit., p. 13. Il convient toutefois de prciser que l'exemple
est reconstitu partir de bribes parses dans l'ouvrage.
3 Ibid., p. 15.
4 Ibid., p.25 et s.
5 Ibid., p.24.
52 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
61. Cette longue explication n'a pas t reprise par la doctrine, qui s'est
souvenue de l'aboutissement du raisonnement et non de la dmarche. Il faut
toutefois faire une rserve pour le concept de "lien rcurent", concept essentiel
dans la dfinition historique de la monnaie chez Knapp, et qui a t reprise
comme un des fondements de l'analyse de la monnaie 1.
Mann, qui illustre le mieux la thorie tatique aujourd'hui, l'a reformule de
faon plus synthtique en la posant comme une vidence, sans tenter d'en tablir
rigoureusement les fondements 2. La thorie se rsumerait selon l'minent auteur
en deux propositions principales, lies la cration montaire et la
dmontisation. D'une part, ... les moyens de paiement el) circulation ne
constituent, en droit, de la monnaie, que s'ils sont crs par l'Etat ou sous son
autorit, ou toute,autre autorit exerant temporairement ou de facto les pouvoirs
souverains de l'Etat 3. En un second temps vient le revers de ce pouvoir de
cration montaire: ... en droit, la monnaie ne peut perdre sa spcificit que
par dmontisation 4. La thorie tatique est donc prsente dans la parfaite
filiation de l'ancien droit rgalien de battre monnaie, puisqu' la diffrence
d'autres auteurs moins soucieux d'exactitude, Mann restreint le rle de l'Etat la
double possibilit d'mettre la monnaie et de la dmontiser, sans pour autant
qu'il lui appartienne de la rglementer en totalit. Se trouve donc par la mme
exclue une excroissance de cette thorie, dveloppe notamment e!1 France, qui
tendait considrer qu'en plus d'mettre les moyens de paiement, l'Etat en rglait
la valeur de faon discrtionnaire 5. Cette tendance, constitue au cours des
annes d'inflation rampante et ,de dprciation lente de la monnaie pendant
lesquelles on a pu penser que l'Etat en tirait volontairement un revenu,indirect,
n'a pas survcu aux annes rcentes. Il est en effet apparu que l'Etat tait
impuissant lutter contre l'affaiblissement de la monnaie, et que cette
dprciation lui portait plus de tort qu'elle ne l'avantageait.
62. On ne procdera pas ici une critique dtaille de la thorie tatique, dans
la mesure o elle est bien plus affirme que dmontre. On relvera cependant que
la conception tatiste, quoique la plus rpandue notamment dans la doctrine
franaise 6, n'est pas la seule s'tre intresse aux conditions de cration ou
1 G. F. KNAPP, op. cit., p(44 et s. Pour la reprise du concept, v. notamment
les utilisations nombreuses q\l'en a faites Mann : The legal aspect of money, prcit,
VO recurrent linking . M. Carbonnier a galement eu frquemment recours ce
lien rcurrent (rcemment, Droit et monnaie, prcit, p. 525), en tentant mme de lui
donner un rle inattendu: note sous Rouen 16 juin 1952, D. 1953.720.
2 Gny avait propos une formulation synthtique de la thorie, mais qui n'est
gure utilisable tant elle est prise dans la polmique entretenue par l'auteur avec la
doctrine publiciste: F. GNY, Quelques observations sur le rle et les pouvoirs de
l'tat en matire de monnaie et de papier-monnaie (tude de droit public et de morale
sociale) , Mlanges Hauriou, p. 389, spc. nO 5, p. 394.
3 F.-A. MANN, op. cit., p. 17 (... circulatory media of exchange in law
constitute money only if they are created by or with the authority of the State, or such
other supreme authority as may temporarily or de facto exercise the sovereign power
of the State).
4 Ibid., p. 18 (.. .in law money cannot lose its character except by virtue of
demonetization).
5 J. CARBONNIER, op. cit., nO 9, pp. 22 et 23.
6 Plutt qu'une longue numration voquant la plupart des auteurs ayant crit sur
la monnaie, on renverra au Colloque de Dijon (octobre 1987), o tous les intervenants
ont manifest cette conception, pour des raisons chaque fois diffrentes: P. KAHN,
ASPECTS ORGANIQUES 53
d'mergence de la monnaie. Tout un courant ancien de pense se rassemble et
s'unit dans l'ouvrage de Nussbaum, form d'auteurs qui ont cherch caractriser
en partie la monnaie par ses conditions de naissance. En raison de l'origine
purement sociale et non tatique que chacun d'eux a releve, cette thorie a pris le
nom de thorie sociologique ou sociale dp la monnaie (societary theory of
money). Aprs Nicole Oresme au Moyen-Age 1, ou Savigny au XIXe sicle 2,
Nussbaum a impos l'ide que le systme montaire procdait par nature de la
socit, de la collectivit, et non par essence du pouvoir politique. L'originalit
de Nussbaum par rapport ses illustres prdcesseurs est qu'il se place sur le
terrain de la nature juridique de la monnaie, alors que cux-I ne dsiraient que
faire respecter certaines rgles de bonne conduite l'Etat ou au souverain de
manire ce qu'il ne spolie pas la collectivit. Nussbaum est ainsi le premier
auteur prendre le contre-pied de la thorie tatique sans pour autant utiliser la
plume du polmiste: il a souci de cerner prcisment la nature organique de la
monnaie, et non d'enjoindre au Pouvoir de mieux la rglementer. Sur la foi des
nombreux exemples probants qu'il dveloppe, il constate qu'il n'a jamais t
ncessaire qu'un instrument soit tatique pour qu'il fonctionne selon des
modalits proprement montaires 3. Celui d'abord des pices d'or d'origine non-
tatique ayant circul en Californie, notamment entre 1830 et 1864, ou encpre
celui des billets de banque britanniques, mis en totale indpendance de l'Etat
mais ayant malgr cela t reconnus comme monnaie par Lord Mansfield en
1758, dans l'affaire Miller v. Race 4. Plus clbre encore est le cas des thalers
mis l'effigie de Marie-Thrse en plein XVIIIe sicle, que l'on retrouvera
encore en usage en Abyssinie un peu avant la guerre de 1914, alors frapps par
des marchands europens l'usage d'un commerce exotique 5. Et l'on n'oubliera
pas les phnomnes de cration montaire suscite par des circonstances
d'urgence, crations dgages de toute reconnaissance tatique, ayant tout de
mme servi de monnaie. Le cas des "monnaies obsidionales" est demeur clbre,
mises par des villes assiges dans le seul but d'y pallier l'insuffisance de
numraire 6. Celles-ci ont frquemment t r e c o n n u e ~ ultrieurement comme de
la monnaie, en dpit de l'absence d'intervention de l'Etat dans leur cration 7. De
Droit et monnaie, prcit. Contra: Gny a trs nettement dnonc la thorie
tatique: F. GNY, eod. loc., nO 6, p. 395.
1 N. ORESME, Trait des monnaies, rd. La Manufacture, Lyon, 1989, chap. VI,
p. 54; E. BRIDREY, La thorie de la monnaie au XIV sicle. Nicole Oresme,
th. Caen, 1906.
2 SAVIGNY, Le droit des obligations, prcit, p. 7.
3 A. NUSSBAUM, op. cit., p. 5 et s. ; ces exemples ont t repris par Hayek (op.
cit., p. 39 et s.), qui en fait d'ailleurs la thorie (op. cit., p.42 et s.).
4 A. NUSSBAUM, op. cit., p.7.
5 M. FISCHEL, Le thaler de Marie-Thrse. tude de Sociologie et d'Histoire
conomiques, th. Lettres, Dijon, 1912; M. BLOCH, op. cit., p. 13 ; D. CARREAU,
Souverainet et coopration montaire internationale, prf. C.-A. Colliard, Cujas,
1970, p. 23; A. NUSSBAUM, op. cit., p.315. Cet exemple de persistance de la
monnaie mrite peut-tre plus d'gards que les quelques remarques ddaigneuses des
tenants de la thorie tatique. On peut en effet se souvenir que le nom montaire dollar
est driv du nom thaler, ce qui accorde cette monnaie une tonnante continuit, tant
dans l'espace que dans le temps (On trouve quelques lments de la prhistoire du dollar
chez: J.-L. HERRENSCHMIDT, Histoire de la monnaie , Droit et monnaie, prcit,
p. 15, spc. p.28).
6 A. NUSSBAUM, op. cit., p. 501 ; F.-A. MANN, op. cit., p. 17; A. MATER,
op. cit., p.57.
54 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
l'ensemble de ces exemples, Nussbaum dduit que la monnaie procde
ncessairement de la socit, et habituellement mais non pas obligatoirement du
Pouvoir politique.
63. Que l'on s'accorde avec l'une ou l'autre des deux thories, il faut
reconnatre que leur intrt commun est de placer implicitement le dbat sur le
terrain de la nature de la monnaie. Mais c'est prcisment parce que les auteurs en
question se placent sur ce seul terrain que leurs positions ne sont pas co,!ciliables
entre elles: la monnaie ne peut exister la fois la condition que l'Etat Yait
mis la main, et indpendamment de lui. Pour pouvoir cerner les aspects
organiques de la monnaie, il faut donc commencer par confronter des opinions
qui ne peuvent tre toutes exactes dans le mme temps, de manire voir si elles
portent effectivement sur la nature mme de la monnaie. Ainsi, en recentrant le
dbat, on pourra prendre conscience qu'en dpit de ce qu'ell,e semble avouer, la
conception tatiste conce91e bien plutt la souverainet de l'Etat que la nature de
la monnaie. Loin qqe l'Etat soit essentiel l'existence des monnaies, c'est la
souverainet de l'Etat qui ne saurait se passer de certains pouvoirs dits
souverains, telle droit de battre monnaie. C'est en grande partie pour cela que le
fondement de la thorie tatique n'a jamais t explor avec conviction par ses
dfenseurs. La contradiction entre le terrain montaire o ils feignent de se situer,
et le terrain politique o ils sont en ralit, serait alors trop nettement ressortie.
64. La thorie tatiste est fonde sur l'existence d'un droit: celui que l'tat
aurait par nature sur la monnaie. M. Carreau parle de ce droit comme d'un
attribut du pouvoir souverain , qui serait reconnu tant par la plupart des
constitutions que des jurisprudences 1. Mann va plus loin encore dans cette
voie: Permettre la d'une monnaie qui ne serait ni cre, ni tout
le moins autorise, par l'Etat, quivaudrait lui contester ses prrogatives
montaires 2. Si ces mots correspondent superficiellement l'tat positif de la
cration montaire, il est nanmoins ,frquent que des monnaies circulent qui
n'ont t ni cres, ni reconnues par l'Etat.
Ceux qui, tel 1'lussbaum, excipent d'exemples de circulation montaire
indpendante de l'Etat refusent l'troitesse de la thorie tatique, qui ne considre
pas comme monnaie des instruments qui ont bel et bien eu un fonctionnement
montaire, servant d'instrument de compte comme de en lieu et place
de monnaie tatique. Et de fait, l'attitude qui, des droits de l'Etat sur la monnaie,
dduit des consquences directes quant sa nature, parat bien des gards
critiquable l'aune d'une dmarche tant soit peu pragmatique. On trouve du reste
une application un peu caricaturale, mais en cela parlante, de ce critre organique
7 Dijon 13 avril 1871 ; Trib. pol. Besanon 1er avril 1871 et 6 mai 1871,
S. 1872.11.56; D.P. 1871.llI.104. Reste que les tenants de la thorie tatique
pourraient estimer que ce n'est qu' compter de la reconnaissance de l'tat que les
monnaies obsidionales sont considres comme des monnaies, voire supposer un
effet rtroactif cette reconnaissance.
1 D. CARREAU, Souverainet et coopration montaire internationale, prcit,
p.26.
2 F.-A. MANN, op. cit., p. 4. (To permit the circulation of money that is not
created or at least authorized by the State would be tantamount to a denial of the
State' s monetary prerogative).
ASPECTS ORGANIQUES 55
propos de l'apprciation doctrinale de la nature juridique des "bons de Chambre
de Commerce" 1.
65. La dclaration de la premire guerre mondiale a t suivie en province
d'une grave pnurie de monnaie divisionnaire, c'est--dire de picettes de faible
valeur, servant d'appoint dans les paiements 2. Pour y remdier, le Ministre du
Commerce donna l'autorisation par lettre aux Chambres de Commerce d'mettre
des bons qui tiendraient temporairement lieu de "petite monnaie", selon
l'expression de Sigogne. Dans la mesure o les troubles causs taient
d'ampleur variable selon les rgions, des bons furent mis en quantits diffrentes
sous forme de monnaie de papier, portant la fois la marque de la Chambre de
Commerce mettrice, et la valeur pour laquelle ces bons auraient cours, exprime
par un nombre de francs ou plutt de centimes. Ces bons jourent dans un
premier temps le rle attendu d'eux: ils s'insrrent dans la place laisse vacante
par la pnurie de picettes, et fonctionnrent comme celles-ci l'auraient fait. Mais
ces bons de papier se dtriorrent assez vite. Effilochs, salis, ils ne furent
bientt plus aptes leur rle, d'autant que les hyginistes de l'poque appelaient
ne pas utiliser ces propagateurs de germes 3. Aussi furent-ils retirs de la
pour tre remplacs par des jetons sans valeur mtallique notable, que
l'Etat demanda aux Chambres de frapper selon le mme principe qui avait prsid
l'mission des bons. Mais celles-ci refusant d'assumer seules une telle
responsabilit, l'tat dcida de les mettre lui-mme, sans toutefois l'avouer
clairement. Ces jetons furent donc mis comme s'ils taient des bons issus des
Chambres de Mais ils n'taient pas l'exact quivalent des bons qui
les avaient prcds. L'Etat y tenait une place plus importante, quoique non
officielle; par ailleurs, ces jetons avaient cours sur toute l'tendue du territoire,
la diffrence des bons des Chambres de Commerce, limits au ressort de
l'metteur. Cette nouvelle gnration de moyens de paiement fonctionna mieux
que la prcdente, et ne fut pas en butte aux mmes critiques. Restait savoir si
les bons comme les jetons des Chambres de Commerce pouvaient tre considrs
comme de la monnaie. C'est dans les rponses apportes cette question que l'on
voit apparatre le mieux l'inanit du critre tatique: c'est en fonction du rle
que l'Etat a occup dans l'mission de ces moyens que la doctrine devait
rechercher le caractre montaire, sans gard pour leur fonctionnement effectif.
66. La doctrine a adopt trois positions diffrentes quant la nature montaire
de ce qu'avaient mis les Chambres de commerce. La premire de ces positions
est sans nuance, et provient d'une attitude irrductiblement dogmatique, selon
laquelle ce qui n'est pas d'Etat ne peut tre de la monnaie. Aussi bien le Trait
lmentaire de Planiol et Ripert, trs ferme sur ce point, ne s'interrogeait-il
nullement sur le fonctionnement des bons 5. Il leur refusait d'emble toute
reconnaissance montaire, pour la seule raison que l'tat n'y jouait pas un rle
suffisant. Pour que les bons aient t reconnus comme de la monnaie, il aurait
1 M.-P. SIGOGNE, La thorie juridique de la petite monnaie, th. Paris, 1942;
B. CORVOL, L'mission des bons de monnaie par les Chambres de Commerce,
th. Paris, 1930.
2 M.-P. SIGOGNE, op. cit., p.37.
3 Ibid., p. 38.
4 Ibid., p.39.
5 M. PLANIOL et G. RIPERT, Trait lmentaire de droit civil, t.. 2, 10
e
d.,
nO 421.
56 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
suffit qu'ils soient des bons tatiques, et non des bons de Chambre de
commerce 1.
La seconde position, plus nuance, est illustre par la thse de Corvol, et
copsiste diffrencier les deux gnrations de bons sous l'angle de la place de
l'Etat dans leur cration 2. L:auteur constate que les bons de papier taient mis
en toute indpendance de l'Etat, puisqu'ils n'taient ni prvus ni organiss par
aucune loi de finances. Le Ministre du Commerce s'est content d'une lettre
d'autorisation qui n'avait pas le caractre d'une reconnaissance officielle. De ce
fa!t, ces bons ne peuvent pas tre considrs comme de la monnaie. En revanche,
l'Etat est intervenu de faon plus nette dans l'mission des jetons, mme s'il
s'est dissimul: c'est en effet lui qui les a frapps, et dans une certaine mesure
rglements. Aussi la place qu'il y a prise semble suffisante Corvol pour dire
que ces jetons sont de la monnaie 3.
La troisime apprciation est celle de ~ e Sigogne 4. Elle retient la thse de
Corvol en ce qui concel1}e les jetons, mais rcuse son analyse des bons de papier.
Selon elle, le fait que l'Etat n'ait tenu aucune place dans la cration des moyens
de paiement suffit leur dnier tout caractre montaire. Elle introduit nanmoins
un, temprament pour les circonstances exceptionnelles qui auraient empch
l'Etat d'agir. Elle considre prcisment que telle tait alors la situation,
puisqu'il y avait pnurie de petite monnaie. ~ e Sigogne se prononce en
consquence pour l'adoption de la thorie pnaliste de l'tat de ncessit, et
accorde un caractre montaire des objets qui ont servi de monnaie l'poque
o celle-ci faisait dfaut 5. L'auteur procde ainsi par un raisonnement biais:
qu'il Yait eu urgence mettre de la petite Il)onnaie est une vidence, qui ne
justifie pas pour autant l'tat de ncessit. L'Etat, qui s'est profil derrire les
Chambres de Commerce pour leur faire mettre des monnaies, aurait pu procder
lui-mme leur mission. Qu'il ait prfr, pour des raisons d'opportunit, que
les Chambres procdent l'mission ne permet nullement d'affirmer qu'il tait
dans l'impossibilit de le faire lui-mme.
67. Ce qui est frappant dans cet exemple dvelopp, c'est qu'aucune des
analyses mentionnes ne part du rle des bons ou des jetons pour pouvoir juger
de leur caractre montaire. L'hypothse de base est chaque fois que ,ces
instruments ne sont pas de la monnaie parce qu'ils ne sont pas crs par l'Etat.
Face cette conclusion choquante, on tente de sauver ce qui peut l'tre en
utilisant des conceptions et des thories jurigiques qui ne remettent pas en cause
le fondement tatique de la monnaie. Ici l'Etat a reconnu l'mission, s'il n'y a
procd lui-mme; l il a t empch d'agir. Mais l'preuve des faits n'est
jamais tente: aucun de ces auteurs ne songe dire que ce qui a fonctionn
pendant quelques annes exactement comme de la monnaie, et la place de la
monnaie, ne doit pas tre qualifi autrement pour des raisons dogmatiques, tenant
l'emploi d'un critre organique. Ce qui marque la thorie tatique la lueur de
tels exemples est son caractre proprement abstrait. Il peut tre de bonne mthode
1 M.-P. SIGOGNE, op. cit., p.40.
2 B. CORVOL, op. cit., p. 195.
3 L'auteur renforce leur caractre montaire par un troisime critre, qui tient ce
que les jetons ont cours sur tout le territoire, et non les bons (op. cit., p. 191). Mais
c'est l un critre de fait, non de droit, qui ne semble pas dterminant dans sa
dmonstration.
4 M.-P. SIGOGNE, op. cit., p.44.
5 Cette justification est d'ailleurs la plus frquente pour rendre compte du
caractre montaire des monnaies obsidionales. Contra: F.-A. MANN, op. cit.,
pp. 17 et 18.
ASPECTS ORGANIQUES 57
juridique de poser des critres permettant d'identifier telle ou telle catgorie
juridique; mais ces critres ne doivent pas pouvoir se retourner contre la
catgorie elle-mme en niant une ralit qu'ils avaient pour fonction de dcrire 1.
Ce tour de pense peut paratre anormal au regard de simples exigences de bon
sens. Il apparatra plus choquant encore lorsque l'on aura relev que la thorie
tatique de la monnaie est btie sur du sable, et donc que ce critre organique
premptoire est utilis sans tre rigoureusement tabli.
68. L'erreur que commet la doctrine tatiste rsulte d'une confusion dans
l'analyse, que la plupart des auteurs ont commise sans y prendre garde. Ils ont
observ que des pouvoirs montaires importants taient consentis, depuis la plus
haute antiquit, au Pouvoir politique 2. C'est Jean Bodin qui en a tir la
consquence la plus franche en relevant dans La Rpublique que le pouvoir de
ba,ttre monnaie faisait ncessairement partie intgrante de la souverainet de
l'Etat, faute de quoi celle-ci ne serait pas totalement constitue 3. il n'y a
l qu'une constatation de fait concernant les pouvoirs reconnus , l'Etat, et non
des considrations de droit. Le fait d'observer que c'est sopvent l'Etat qui cre la
monnaie ne peut pas signifier qu'en droit, il n'y ait que l'Etat qui puisse la crer.
Un trop grand pas est franchi l'on prtend s'appuyer sur ce pouvoir
souvent plac entre les mains de l'Etat pour dduire que la monnaie est, quant
elle, un phnomne tatique. Ce disant, les auteurs mlangent deux ordres de
proccupation, qu'il est pourtant ncessaire de conserver spars l'un de l'autre.
D'une part, le domaine constitutionnel, ou plus exactement,la thorie de la
souverainet. Sur ce terrain, il peut passer pour lgitime que l'Etat ait besoin de
dtenir des pouvoirs montaires importants, pour des raisons tenant l'ordre
public ou la conception mme de la souverainet. Mais ct de ces exigences
se placent des considrations qui relvent de la nature de la monnaie, de
fonctionnement et de son essence. Sur ce second terrain, l'immixtion de l'Etat
n'est ncessaire. Est-il seulement besoin de le prouver? Le rle
assign l'Etat n'est jamais rendu ncessaire par une dmonstration rigoureuse.
Faudrait-il alors montrer que ce rle n'est pas celui que l'on dit
traditionnellement? Il suffirait plutt de dire, sur la foi des nombreux exemples
donns par Nussbaul]l 4, que le fonctionnement de la monnaie ne passe pas par
l'intervention de l'Etat. Le systme montaire obit des mcanismes qui
mettent en jeu deux units bien distinctes que le consensus social a adoptes, et
leurs rapports rciproques. La thorie tatique de la monnaie ne se dquit donc pas
de l'analyse d'un fonctionnement, que la seule intervention de l'Etat rendrait
possible, mais rsulte en fait de l'interpntration implicite des deux domaines.
Au lieu de considr,er d'une part que ISl monnaie existe et fonctionne
indpendamment de l'Etat, d'autre part que l'Etat a besoin d'mettre et de grer la
monnaie pour constituer e! affirmer sa souverainet, la thorie tatique brasse le
tout en considrant que l'Etat est un des lments constituants essentiels dans la
nature de la monnaie. Mais cette interpntration des domaines est abusive: elle
1 Dans le mme sens, on a pu penser que la monnaie se limitait autrefois aux
pices d'or, aux billets aujourd'hui. Il reste qu' un moment donn, la ralit doit tre
prise en considration, faute de quoi la thorie montaire s'abstrait de ce qui sert
payer. C'est du reste la critique la plus dterminante l'encontre du grand livre de
Mann, qui refuse d'inclure la monnaie scripturale dans la monnaie, en dpit de
l'importance de son utilisation (F.-A. MANN, op. cit., p. 6).
2 LOT et FAWTIER, Les Institutions franaises au Moyen-ge, t. 2, Institutions
royales, P.U.F., 1958, p.209.
3 J. BODIN, La Rpublique, Livre l, chap. Il.
4 A. NUSSBAUM, op. cit., p. 5 et s.
58 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
rsulte d'une mauvaise analyse de la souvyrainet peut-tre, de la monnaie en tout
cas. Le rsultat est que l'on confre l'Etat des prrogatives qu'il n'exerce pas
vraiment, et que l'on contraint la m,onnaie l'intrieur d'une dfinition qui n'en
restitue pas l'essence sociale. L'Etat en sort renforc, mais la thorie de la
monnaie illgitimement affaiblie.
Section II
PLACE DE L'TAT DANS LA CRATION MONTAIRE
69. Ces incertitudes quant aux fondements des droits de l'tat sm; la monnaie
se retrouvent lorsque l'on aborde plus concrtement les droits de l'Etat ou de la
souverainet politique sur les espces montaires. Il n'est sans doute pas
contestable que la royaut a)ongtemps dtenu un vritable monopole du droit de
battre monnaie, ou que l'Etat, partout dans le monde, soit le seul mettre
directement ou indirectement des billets de banque. Mais y regarder de plus
prs, il apparat ici aussi que,ces droits de souverainet ne se sont pas trouvs
d'emble dans le giron de l'Etat ou de la royaut, et que ce n'est qu'au terme
d'une volution conflictuelle que ces pouvoirs ont pu apparatre comme
lgitimes. Appropri, ce droit de battre monnaie n'est nulle part originaire; son
vidence ne rsulte que de la cristallisation d'un tat de fait conflictuel, que le
Pouvoir politique a marqu de sa puissance 1.
Pour dire les choses de faon plus abrupte, il semble que ce n'est que lorsque
pices et billets se sont affirms comme les moyens de paiement les plus
effectifs que le Pouvoir politique a tent de se les approprier. Si l'on se fixe
comme point de dpart de l'observation l'Occident mdival pour les pices de
mtal prcieux, les XVIIIe et XIXe sicles pour le billet de banque, il apparat
nettement qu'avant d'avoir t objet de pouvoir, les espces montaires en ont t
longtemps l'enjeu.
70. la chute de l'Empire romain, les parcelles qui le composaient, tombes
en dshrence, ont connu une atomisation de la frappe des monnaies. Alors que
sous des modalits complexes, l'Empire avait rassembl le monnayage entre les
mains du Pouvoir central, les nouvelles souverainets barbares d'Occident
allaient l'abandonner qui voulait bien le prendre 2. Il est en effet frappant que si
1 J .-P. DUBOIS, L'exercice de la puissance publique montaire. Le cas
franais , Droit et monnaie, prcit, p.475 ; F. VON HAYEK, op. cit., p.24 et s.
2 Sur l'ensemble de la question: M. BLOCH, Esquisse d'une histoire montaire de
l'Europe, prcit; LOT et FAWTIER, Institutions royales, prcit; P. BOYER, Le
droit montaire au Moyen-ge jusqu' la mort de Saint-Louis , Recueil de l'Acadmie
de lgislation (Toulouse), 5
e
srie, t. 1, 1951.17.
ASPECTS ORGANIQUES 59
les pouvoirs sur la monnaie font partie de la conception occidentale de la
souverainet et du pouvoir politique, il en allait autrement dans les conceptipns
septentrionales, qui prvalurent certainement pendant le Haut Moyen-Age
occidental. Les souverains issus des vagues d'invasion laissrent en friche tous
les droits sur la monnaie qu'avait patiemment conquis puis exercs l'Empereur,
parce qu'ils ne considrnient pas que de tels droits pussent conditionner ou valider
leur souverainet 1.
Le droit de battre monnaie se trouva donc appropri par tous ceux qui
quelque titre que ce soit en avaient l'intrt et la possibilit. Concrtement, la
plupart des potentats conomiques locaux parvinrent imposer leurs espces dans
les aires o ils exeraient leur souverainet conomique. C'est ainsi que se
dvelopprent les monnaies des Palais royaux, ct de celles des diffrentes
cits souvent frappes pour le compte du fisc, de celles qui taient frappes
pendant les sances du tribunal public du mallum, de celles qu'vchs ou
abbayes puissants mettaient pour leur usage territorial, enfin de celles, ne pas
oublier, que frappaient certains monnayeurs privs rputs pour la qualit et la
fiabilit de leur ouvrage 2.
Cette appropriation par les autorits politiques qui jouissent ncessairement
d'un certain prestige (Palais ou tribunaux), mais surtout par les ples
conomiques rgionaux s'explique aisment ds que l'on considre les conditions
concrtes des transactions. Un potentat conomique se caractrise par son rle
d'intermdiaire oblig dans les changes locaux. Aussi bien est-il amen, bien
plus que tout autre, recevoir des espces en paiement et faire lui-mme des
paiements : les mouvements de marchandises transitent forcment par lui. De ce
fait, le potentat peut imposer les espces qu'il frappe dans les paiements, et ne
consentir se faire payer que dans ces mmes espces. C'est ainsi que,
mcaniquement, la puissance conomique la plus forte peut imposer l'usage des
moyens de paiement qu'elle choisit en fonction de ses intrts exclusifs.
La mme dmarche est videmment celle qui permet, s'ils le dsirent, aux
Pouvoirs politiques d'mettre leur propre monnaie. Mais si les possibilits des
Pouvoirs conomiques passent par leur rle d'intermdiaire oblig dans les
changes, il n'en va pas de mme pour les entits politiques qui ne disposent pas
du mme rle dans la circulation des richesses. Pour celles-l, il faut faire appel
l'ide de collecte et de redistribution financire. Le Pouvoir politique manifeste
ses prrogatives en levant des impts, ou en exigeant des paiements pour des
raisons propres; il prend par ailleurs en charge un certain nombre de dpenses
communes. C'est ainsi que les Palais royaux ou les tribunaux ont pu tre
amens forger leur propre monnaie de rglement, en imposant sa circulation
effective.
71. Les raisons de cette appropriation ne sont pas aussi lmentaires qu'on l'a
. dit jusqu'ici. S'il est toujours loisible aux pouvoirs en place d'mettre leurs
propres monnaies, tous ne l'ont pas fait. Sans doute la commodit aurait-elle d
les y pousser. Mais une autre motivation, bien plus vnale, les y a conduit aussi
srement Entre le poids ou la valeur des pices, et ce qui est inscrit sur leur
revers, il y a nonnalement concidence parfaite. La valeur pour laquelle une pice
circule est celle du mtal qu'elle incorpore et qu'elle indique, faute de quoi les
1 M. BLOCH, op. cit., p. 13, loT et FAWTIER, op. cit., p.209.
2 Sur la dispersion du monnayage, v. M. BLOCH, op. cit., p. 15 ; loT et
FAWTIER, op. cit., p.209 et s.; P. BOYER, art. prcit, p. 18. Sur les ateliers
montaires, v. par ex.: G. BOYER, Un texte indit du XIIe sicle sur l'Atelier
Montaire de Toulouse , Annales de la Facult de droit d'Aix-en-Provence, nouvelle
srie, nO 43, 1950.5.
60 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
utilisateurs ont tendance soit renoncer une monnaie sur-cote, soit la
thsauriser dans l'hypothse inverse. Mais ce qui devrait tre la norme ne s'est
qu'assez rarement produit travers l'histoire des monnaies mtalliques. On peut
penser que la raison de cette distorsion tient premirement aux altrations de
contenu dont les espces ont pu tre l'objet aprs avoir t frappes. Celui qui
reoit une pice en paiement a tout loisir de l'corner afin d'en tirer un bnfice
en terme de mtal, sans que la valeur lgale de la pice ne soit modifie pour
autant. Ces prbendes ont effectivement bien souvent eu lieu, altrant les
possibilits circulatoires des pices; mais elles taient considres comme
illgales. Officiel tait en revanche ce que l'on a nomm le seigneuriage, c'est--
dire la possibilit pour ceux-l mmes qui frappaient les monnaies, de leur
confrer une valeur suprieure celle du mtal que les pices incorporaient
effectivement, la valor impositus 1. Ce bnfice obtenu par le monnayeur,
originairement en rmunration de son travail, a t assez tt une source de
profits essentielle, et d'autant plus que le monnayage entrait mieux dans les
murs et que le poids et la teneur des pices taient de moins en moins
frquemment contrls. Au fur et mesure du dveloppement de l'conomie
montaire, le seigneuriage est devenu plus intressant car le contrle des poids et
des teneurs mtalliques devenait de moins en moins possible. Si le seigneuriage
tait limit au temps des peseurs par la redfinition du cours d'une pice aprs
pese, le financement par manipulation montaire devint bien vite une habitude
lorsque les pices monnayes eurent occup tout l'espace conomique. C'est sans
doute, pour une part importante, la possibilit indirecte de financement que
constituait ce seigneuriage qui a progressivement incit les royauts mdivales
se ressaisir de pouvoirs qui avaient t l'apanage de l'Empire romain dont ils
prenaient localement la succession. Mais pour retrouver le fil de la tradition
romaine, la royaut a d s'approprier ce privilge de battre monnaie, que les
divers potentats qui se le partageaient ne lui restiturent qu'au terme d'une lutte
sourde 2.
72. Il semble que pour contrler un monnayage qui s'tait dvelopp
indpendamment d'elle, la royaut commena par autoriser ce qu'elle ne pouvait
pas interdire, faute de dtenir des pouvoirs politiques suffisants. C'est ainsi que
les capitulaires des Carolingiens mentionnrent expressment qu'il appartenait au
seul Souverain de battre monnaie, tandis que le Roi se rservait d'autoriser les
frappes qu'il n'avait pas le pouvoir d'interdire 3. Les et-il interdites, du reste,
que son injonction ft reste lettre morte; en les autorisant, le souverain
spculait sur l'imprgnation psychologique de cette autorisation, qui petit petit
ferait germer le sentiment que la royaut avait un droit effectif sur la monnaie. Et
de fait, progressivement, les autorisations purent se faire plus restrictives tout en
devenant plus effectives, le roi tendant les assortir de conditions de poids, de
teneur et de frappe lui permettant d'unifier les types de monnaies sur le territoire,
au moyen d'une vritable certification 4.
Ce droit dit souverain de battre monnaie est donc entr progressivement dans
l'escarcelle de la souverainet s, sous la pression de divers lments. D'une part,
1 M. BLOCH, op. cit., p.21 et s.
2 L'histoire de cette lutte est rapporte dans le dtail dans l'article de P. Boyer,
prcit. Nous nous contenterons ici d'en marquer les scansions les plus importantes.
3 P. BOYER, eod. loe., p.20.
4 LOT et FAWTIER, op. cit., p.209.
5 Le mouvement de cette appropriation ne fut toutefois pas linaire. La tentative
d'appropriation commence clairement avec Ppin le Bref (Capitulaire de Vernon,
755), se poursuit avec Charlemagne (Capitulaire de Francfort, 794), mais marque un
61
un objectif dont on a dj parl: l'attrait du seigneuriage qui a pouss la
Royaut vouloir s'attribuer un prlvement indirect extrmement rentable, et
qui le devenait plus encore mesure que l'conomie cessait d'tre primaire pour
devenir montaire. La Royaut eut donc la mme tentation d'enrichissement qui
avait abouti la mosaque montaire qui caractrise l 'Occident mdival. Comme
les diffrentes entits qui s'taient arrog un pouvoir d'mission, la Royaut eut
le dsir de profiter de cette richesse facile. Mais encore fallait-il parvenir en
dpossder ceux qui dtenaient le droit de battre monnaie. C'est ainsi que
l'appropriation de la monnaie est alle de pair avec l'appropriations d'autres
moyens qui en taient en fait la condition. La Royaut a apprhend la fois le
contrle sur les mines ou le commerce du mtal prcieux, ainsi que celui des
poids et mesures 1. De ce fait, le pouvoir sur la monnaie a pu se trouver dans le
prolongement direct de pouvoirs dj appropris, ou en cours d'appropriation. On
ne saurait mconnatre cette apparente concidence. Qu'est ce en effet que la
monnaie d'alors, sinon du mtal prcieux strictement pes et estampill? Ds
lors que la souverainet est parvenue a contrler a la fois les mesures, et le
commerce du mtal prcieux, elle contrlait, virtuellement sinon forcment, la
frappe des monnaies, ou au moins toujours leur certification. La mainmise sur la
monnaie a ainsi pu passer pour la rsultante de pouvoirs dj dtenus, et donc se
prsenter dans le droit-fil de prrogatives tablies. De la sorte, ce qui tait un
enjeu de pouvoir essentiel a pu tre dissimul sous des pouvoirs d'une lgitimit
plus apparente ou moins discute.
Il reste enfin voquer l'intrt proprement politique de l'appropriation de la
frappe des monnaies. Dans les souverainets mdivales o les communications
sont mauvaises, et o il n'y a aucun lien de sujtion direct entre le Souverain et
ses sujets, la monnaie est un instrument de pouvoir: par la frappe du portrait du
roi qu'elle porte ordinairement sur l'avers, elle permet d'installer un lien de
dpendance et de sujtion 2. Sont sujets du roi, en fait sinon en droit, ceux qui
utilisent des espces sur laquelle est porte sa face. Inversement, le portrait du roi
permet au souverain de savoir sur quelle portion de territoire son autorit est
inconteste. Le droit de battre monnaie apparat donc galement comme un
instrument politique efficace.
73. Le mouvement de cette appropriation lente et progressive de la frappe des
mtaux prcieux par le souverain, pour des raisons d'opportunit, se retrouvera
quelques sicles plus tard avec le billet de banque. Originairement issu
d'initiatives prives, le billet de banque sera peu a peu rglement puis mis par
l'Etat, au terme d'une rivalit sourde avec les metteurs privs 3. Les exemples
palier avec Louis le Dbonnaire et Charles le Chauve: les Potentats locaux, les
grands feudataires reprennent de la vigueur et renforcent leur capacit frapper les
monnaies (P. BOYER, art. prcit, p. 21). Aprs la mort de Charles le Chauve (877),
la dcadence royale s'accuse en matire montaire, et les premiers Captiens laissent
le droit de battre monnaie aux grands feudataires. Les tentatives d'appropriation
reprendront plus tard, avec Philippe Auguste (1180-1223). Mais c'est surtout Saint-
Louis qui parviendra replacer dans la main royale le contrle sur les monnaies
(Ordonnances de 1262 et de 1265).
1 W. KULA, Les mesures, attribut du pouvoir , Les mesures et les hommes,
Paris, 1984, p. 26. L'unification des mesures a t ralise par Charlemagne, et il
n'est pas tonnant de voir qu'il a galement tent d'unifier la frappe des monnaies.
2 J. CARBONNIER, L'imagerie des monnaies , Mlanges Cabri llac, p.47.
3 Sur l'histoire de l'appropriation du billet par les instituts publics d'mission,
v. J. MARCHAL et M.-O. PIQUET-MARCHAL, Essai sur la nature et l'volution du
62 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
franais et anglais montrent ainsi que l'tat procda rapidement pour s'approprier
l'mission par l'intermdiaire d'une banque spciale, cre pour ce seul rsultat.
Retrouvant l'uvre exactement le mme procd qu'avec les pices de mtal,
on est incit penser qu'il n'y a rien d'originaire ni dy ncessaire dans les
pouvoirs d'mission du papier-monnaie dtenu par l'Etat, mais plutt une
apprhension aprs-coup de moyens de paiement qui ont fait la preuve de leur
efficacit. En tout cas, dans les deux situations se manifeste une nette tendance de
l'tat se saisir de moyens de paiement non en vertu d'un pouvoir propre sur la
monnaie, dont il aurait t temporairement priv, ou d'un privilge qui
n'appartiendrait qu' lui de faire la monnaie, mais dans l'intrt avou de l'ordre
public ainsi qpe de la gestion publique de l'conomie. Au vrai, il n'est pas
certain que l'Etat soit le mieux plac pour grer l'conomie, tant ses intrts
propres sont apparents, qui peuvent entrer en conflits avec les intrts sociaux 1.
C'est nanmoins le motif le plus frquemment a\lgu pour expliquer la prsence
de ces pouvoirs montaires entre les mains de l'Etat.
74. Avant de pouvoir tre considr comme de la monnaie stricto sensu, le
billet de banque a t un titre de crance sur des valeurs prcieuses dposes chez
des banquiers ou des joailliers, pices de monnaie ou d'orfvrerie 2. Le titre de
crance au porteur dlivr par ces tablissements permettait que ces meubles
lourds et encombrants ne soient pas matriellement utiliss dans les transactions,
ce qui les auraient rendues plus difficiles. C'est ainsi que les titres ont pu faire
fonction d'instruments de paiement, non par un privilge d'mission intrinsque
mais par l'effet d'une reprsentation matrielle des richesses monnayables ou
monnayes qui n'quivalait pas pour autant une cration montaire 3. Il est
certain que le premier billet de banque n'tait pas une monnaie, et ne prtendait
pas mme en tre une. Il tait bien plutt un substitut de monnaie, ne valant que
par les richesses effectivement gages dont il constituait la mise en jeu fictive.
L'exemple de l'Angleterre est le plus clairnnt pour retracer les lignes de cette
histoire 4, puisque c ~ sont les initiatives prives qui ont dvelopp ces billets de
banque, avant que l'Etat ne cre des tablissements pour leur faire concurrence 5.
Celle-ci se rvlera terme efficace, puisque la Banque d'Angleterre, institue en
1694 aprs l'chec de deux ou trois tentatives infructueuses, parviendra acqurir
une situation prpondrante dans l'mission des papiers, avant d'obtenir le
monopole d'mission en 1844. La Banque d'Angleterre devait triompher des
metteurs privs notamment grce au taux d'intrt qu'elle versait sur ses billets
qui les rendait plus attirants que les autres billets. Cette suprmatie, dans un
domaine qui n'est pas encore montaire, placern la Banque d'Angleterre en bonne
position lorsqu'il s'agira d'octroyer cours lgal au billet de banque, et d'en
centraliser l'mission. Le privilge d'mission confr la Banque se consolidera
de lui-mme, permettant la Banque d'Angleterre de triompher alors totalement
billet de banque , Revue Internationale d'Histoire de la Banque 1977.1. V. gal. les
courtes observations de M. Bloch (op. cit., p.84 et s).
1 V. par ex. les critiques de Hayek, op. cit., p. 29 et s.
2 J. HAMEL, op. cit., p.70.
3 M. BLOCH, op. cit., p.84.
4 Encore que la premire mission importante de billets de banque ait t ralise
par la Banque d'Amsterdam, en 1609 (M. BLOCH, op. cit., p.84). Sur certaines
expriences de papier-monnaie antrieures ces exemples, v. F. BRAUDEL (op. cit.,
p. 414 et s.), qui qualifie l'utilisation montaire du papier de "vieille pratique".
5 J. MARCHAL et M.-O. PIQUET-MARCHAL, eod. Ioc., p. Il et s. ; J. HAMEL,
op. cit., p.70 et s.
ASPECTS ORGANIQUES 63
de tous les metteurs privs. Ainsi le cours lgal du,billet de banque aura-t-il t
prpar de longue main par une appropriation par l'Etat d'un moyen de paiement
priv qui n'tait pas encore le billet de banque que nous connaissons, mais dont
l'efficacit semblait trs tt tablie. Dans cette appropriation, on ne peut voir que
des rapports de force et non la manifestation de prrogatives juridiques qui
auraient pris du temps pour se faire reconnatre. ,
La situation franaise est un peu diffrente en ce que l'Etat ne s'est jamais
rellement dsintress du billet de b a n q u ~ 1. Si l'volution est globalement
parallle celle de l'Angleterre, en ce que l'Etat par l'intenndiaire de la Banque
de France cre en 1801, a finalement pris le contrle de toute l'mission des
billets, on peut dire que ds sa naissance dans la secoJ1de partie du xvm
e
sicle,
le billet a fait l'objet d'un rel intrt de la part de l'Etat, et n'a pas t laiss en
pture aux seuls intrts privs comme Outre-Manche. L'Etat a toujours
accompagn le mouvement d'mission des billets, tout en rservant aux
tablissements privs la possibilit d'mettre leurs propres billets. Ctitte
diffrence ne nuit pas la dmonstration entreprise, dans la mesure o, si l'Etat
s'est tt intress au billet, cela ne tient pas tant la conscience de pouvoirs
propres en la matire, qu'au fait que le billet de banque s'tait dj dvelopp en
Angleterre un sicle plus tt. Alors qu'il a fallu l'Etat anglais un certain teJ!lps
pour se rendre compte de la porte et des avantages du nouvel instrument, l'Etat
franais en connaissait l'efficacit ds les premiers pas sur le territoire franais 2.
On peut donc constater qu'en ce qui concerne le billet de banque comme les
pices de mtal prcieux, les prtendus pouvoirs de souverainet qu'exercerait
l'Etat ne sont en fait que l'habillage juridique d'une mainmise conomique, qui
s'est exerce pour des raisons d'opportunit 3. Pour les moyens de paiem,ent
comme pour la monnaie en gnral, on conteste donc que l'immixtion de l'Etat
dans la cration ou la rglementation soit une condition de validit.
75. On se rendra plus aisment encore compte de la ralit de ces pouvoirs en
voquant brivement le sort de la cration de monnaie scripturale, c'est--dire de
l'mission de monnaie par le biais des comptes en b,!nque. Il s'agit l d'une
monnaie qui s'est dveloppe indpendamment de l'Etat, et qu'il n'a jamais
rellement contrle 4. Sans doute les lois bancaires existent-elles, ainsi que la
rglementation du chque, instTulJlent privilgi des comptes en banque. Mais il
n'en demeure pas moins que l'Etat ne contrle pas, ni directement ni mme
indirectement, les ouvertures de comptes ou la cration des dpts s. C'est ainsi
que la thorie tatique ne s'est jamais proccupe de la monnaie scripturale, la
laissant dlibrment hors de son champ de vision. Cette thorie se trouve donc
en quelques sortes dpasse par l'volution des monnaies, tant il est vrai que la
monnaie prive est aujourd'hui prpondrante dans les transactions.
1 J. MARCHAL et M.-O. PIQUET-MARCHAL, eod. Loc., p. 16 et s. ; M. BLOCH,
op. cit., p. 85; J. HAMEL, op. cit., p.73 et s. L'histoire du billet de banque en
France est rendue un peu confuse par l'pisode rvolutionnaire, et les expriences
malheureuses des assignats et des mandats territoriaux, qui venaient aprs la
banqueroute de Law (Sur cette histoire, 1. MARCHAL et M.-O. PIQUET-MARCHAL, eod.
Loc., p.17 ets.).
2 J. MARCHAL et M.-O. PIQUET-MARCHAL, eod. Loc., p.25.
3 F. VON HAYEK, op. cit., p.27.
4 M.-O. PIQUET-MARCHAL, L'mission de la monnaie scripturale et les
pouvoirs publics. volution de la rglementation , MLanges Besnier, p.201,
spc. p. 205.
5 Sur les objectifs d'ensemble de la rglementation bancaire, v. surtout:
M.-O. PIQUET-MARCHAL, eod. Ioc.
64 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
Ce n'est pas l'tat qui cre la,monnaie scripturale, mais les banques prives
sous le contrle a posteriori de l'Etat 1. On sait en effet que la cration montaire
a lieu de deux faons distinctes: par l'mission tatique de pices ou de billets
d'une part, et par les ouvertures de crdit consenties par les banques sans
contrepartie pralable. Le premier de ces moyens, favori de la conscience
collective et des ministres sous le nom de "planche billets", obit en fait un
mcanisme subtil qui passe par des prts faits par le Trsor la Banque de
France. L,e second moyen, devenu essentiel du fait du poids de la
monnaie scripturale, est bien moins connu. Il est intressant de le dcrire pour
lui-mme, mais aussi parce qu'il chappe l'emprise tatique. Toutes les fois
qu'une banque ouvre un crdit et doit se refinancer pour le couvrir, il y a cration
de monnaie scripturale 2. L'argent prt va en effet tre utilis par l'emprunteur.
C'est--dire qu'il va quitter la banque du titulaire du compte, par exemple sous
fonne de chque libell au profit du destinataire des fonds, qui va encaisser le
chque: sa banque, diffrente par hypothse de la premire, se trouve donc
crancire de celle-ci hauteur de la somme prte. On sait gnralement que les
crances entre banques se compensent au sein de la Chambre de compensation 3.
Mais on sait souvent moins bien ce qui se passe lorsque les crances ne se
compensent pas en totalit, un solde net restant la charge d'une banque.
Dbitrice d'une crance non compense, la banque mettrice du crdit, par
hypothse, doit la rgler la banque destinataire. Comment peut-elle le faire?
Tout recours un virement de monnaie scripturale est videmment proscrit: on
ne peut teindre une crance par une autre crance. La banque peut payer en
espces si elle en dispose. Mais si ce n'est pas le cas, elle doit payer la banque
crditrice par un virement, de compte compte, au niveau de la Banque de
France. Les banques et le Trsor ont en effet des comptes ouverts auprs de la
Banque de France. Ceux-ci sont aliments par diffrentes sources, dont les
principales sont le rescompte des effets ou encore les prts de la Banque de
France. Les dettes de banque banque se rglent par des transferts entre ces
comptes, et donc en "monnaie centrale", c'est--dire en un,its de paiement
scripturales mises cette fois par la Banque centrale 4. Ainsi l'Etat peut-il rendre
plus difficile ou plus onreux le refinancement d'une banque s'il considre qu'elle
fait trop d'ouvertures de crdit sans disponibilits. Pour cela, il augmentera par
exemple le taux du prt consenti, mesure qui s'applique toutes les banflues, ou
bien limitera le montant des prts faits telle banque. Il reste que si l'Etat peut
ainsi freiner ou stimuler la cration ,montaire des banques, il ne peut ni
l'interdire, ni l'imposer. Le rle que l'Etat est ainsi amen jouer n'est pas un
rle premier, mais bien plutt un rle de surveillance aprs-coup de la cration
montaire.
Or c'est trs exactement dans le prt sans contrepartie disponible de la part de
la Banque que consiste la cration de monnaie scripturale:. C'est en effet ce prt
qui augmente la quantit de monnaie en circulation. L'Etat ne pouvant jamais
empcher une banque d'ouvrir un crdit, ses possibilits d'action sont limites
rendre moins facile le refinancement de la banque. Aussi bien le contrle sur la
cration de monnaie scripturale n'est-il qu'indirect, et surtout postrieur la
1 Pour les modalits d'mission ou de cration de monnaie scripturale, on se
reportera aux manuels d'conomie. V. par ex.: M. DE MOURGUES, op. cit., p.49
et s.
2 Ibid.
3 Sur ce type de compensation, C. LUCAS DE LEYSSAC, L'utilisation de la
compensation en droit commercial, th. Paris 1, 1973, reprogr.
4 Ibid., p. 153 et s.
5 Ibid., p.61 et s.
ASPECTS ORGANIQUES 65
cration. L'tat n'agit jamais sur la monnaie qui se cr, mais peut tout au nlus
encourager ou dissuader les crations venir. Si le rle et les pouvoirs de l'Etat
en matire d'mission de monnaie taient tels qu'on les dit ordinairement, on
voit mal comment on pourrait rendre compte de son rle dans la cration de
monnaie scripturale. Sauf dire qu'elle n'est pas une monnaie, ce quj est du reste
la position de certains auteurs, on est contraint de reconnatre que l'Etat n'exerce
quasiment aucun pouvoir sur une forme de monnaie en laquelle sont effectues
les quatre cinquimes des transactions 1.
76. La thorie tatique ne nous parat donc pas devoir tre reue, la position de
Nussbaum en faveur d'une conception sociologique de la monnaie tant plus
satisfaisante. C'est la raison pour laquelle, dans toute la suite de ce travail, il sera
donn l'influence et au rle de l'Etat une part moins importante que celle qui
leur est traditionnellement accorde. Cela ne signifie pas que l'on n' ~ t pas souci
du droit positif, qui manifeste l'vidence le rle certain de l'Etat dans le
phnomne montaire. Mais on s'efforcera de faire la part eptre ce qui ressortit
la rglementation de la monnaie, et qui engage srement l'Etat, et ce qui revient
au fonctionnemept intrinsque de la monnaie, qui se passe fort bien, de
l'immixtion de l'Etat. Une monnaie n'existe pas par la seule prsence de l'Etat
dans sa cration, sa circulation ou sa dmontisation. Une monnaie, on l'a assez
montr, peut exister inlpendamment de l'tat pourvu qu'elle fasse l'objet d'un
certain consensus. L'Etat n'est donc pas un lment ncessaire de la thorie
juridique de la monnaie. Il n'en reste pas moins qu'tant l'artisan de la politique
montaire, son rle ne peut tre pass sous silence. Mais pour central qu'il soit
en fait, il n'est jamais oblig en droit.
* *
*
77. Partis la recherche, sinon d'une nature de la monnaie, du moins d'une
dfinition, nous n'avons en fait qu'lucid un fonctionnement. Mais il est
dsormais certain qu'on peut appeler monnaie ce qui fonctionne de la sorte. Pour
tre plus prcis, indpendamment de tout critre organique, on peut estimer que
ce qui sert d'unit de valeur regroupe l'essentiel de la notion de monnaie. Avant
tout, la monnaie rside dans un moyen d'valuer les choses: d'en percevoir la
raret et l'utilit, et de transformer cette perception individuelle en conception
socialement utile. L'unit de valeur, produit de la rencontre d'un groupe social et
de consciences individuelles, est le trait d'union opratoire entre l'un et l'autre.
Mais la monnaie, rassemble dans l'unit de valeur, n'est pas tout le systme
montaire. Pour que l'valuation puisse produire ses effets et dboucher
effectivement, encore faut-il une unit de paiement apte teindre les dettes
libelles en units de valeur. La cration de cette unit est galement
consensuelle, collective. ~ a i s cette unit est le plus souvent incorpore dans des
moyens de paiement o l'Etat tient l'vidence une place notable. Celle-ci doit
1 Au reste, les stricts tenants de la thorie tatique de la monnaie refusent en
gnral d'accepter le caractre montaire des dpts en banque. L'argument oppos est
ordinairement que ce serait manifester une confusion entre monnaie et crdit,
domaines qui sont forcment diffrents (par ex. : F.-A. MANN, op. cit., p. 6). Mais
on peut galement penser qu'au fond, ces auteurs refusent la monnaie scripturale en
raison de ses videntes incompatibilits avec la thorie tatique. Reste que si l'on part
de l'ide, frquente chez les conomistes, que l'on doit considrer comme de la
monnaie ce qui fonctionne comme de la monnaie, on ne peut simplement rpudier une
forme de monnaie aussi importante que la monnaie scripturale.
66 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
lui tre reconnue sans exagration : l'tat joue un rle spcial de premier plan,
qui passe en partie par la monnaie. Mais de ce que l'Etat intervient dans la
monnaie, on ne doit pas dduire qu'il y est indispensable. Ces deux units
permettent de reconstituer le fonctionnement de tout systme montaire.
78. C'est en se fondant sur ces supputations que l'on peut, en qqelques mots,
essayer de saisir la nature de certains objets, comme par exemple l'Ecu. Quoique
cette monnaie composite ait toutes les utilisations traditionnelles des
monnaies 1, iJ est clair qu'elle ne peut tre considre comme une monnaie au
sens propre. A l'heure actuelle, l'Ecu est utilise comme instrument de compte,
et parfois comme instrument de paiement. Mais personne ne lui reconnat le
caractre de monnaie. Les conomistes disent parfois que cet instrument ne
pourra tre considr comme une monnaie que le jour o il sera mis de faon
autonome, sans liaison avec l'mission des monnaies qui le composent, et o il
aura un taux d'intrt propre qui ne soit pas la moyenne pondre des taux
<J'intrts de ces,monnaies 2. Mais le juriste doit entendre autrement ces propos.
A ses yeux, l'Ecu ne sera une monnaie stricto sensIJ que le jour o des
utilisateurs pourront faire des valuations directement en Ecu, sans passer par la
mdiation d'aucune monnate autre. C'est parce qu'il ne permet pas encore
d'exprimer l e ~ valeurs que l'Ecu n'est pas aujourd'hui une monnaie. Pour libeller
une dette en Ecu, l'utilisateur passe d'abord par les monnaies comnosantes, avant
de transformer ce libell en Ecu. Ce n'est d'ailleurs pas tant que l'Ecu ne soit pas
encore ancr dans les mentalits, mais plutt qu'un tel ancrage est impossible
tant que l'valuation pure des valeurs n'est pas le but recherch des promoteurs de
cet instrument.
Sans doute paratra-t-il paradoxal que l'cu manque prcisment d'tre une
unit de valeur, quand jusque dans son nom, il rclame le statut d'unit de
compte. (L'E.C.U., European Currency Unit, est frquemment rendu en Franais
par : Unit de Compte Europen 3). Mais c'est que la notion d'unit de compte
est aujourd'hui dvoye: on appelle ainsi les units en lesquelles les prix sont
exprims, non celles en lesquelles les valeurs sont apprcies. D'o une notion
qui n'est pas tant inexacte qu'inutile: ce n'est pas le fait qu'on libelle des prix
en une unit qui lui fait prendre corps, exister comme monnaie. Aujourd'hui,
non seulement l'Ecu n'est pas une unit de valeur, mais c'est mme la seule
qualit qui lui manque fondamentalement. ,
L'volution que le Trait sur l'Union europenne 4 fait subir l'Ecu
cO,nfirme entirement cette analyse. Le Trait de Maastricht prvoit en effet que
l'Ecu deviendra la monnaie uropenne aprs disparition de toutes les monnaies
nationales. Mais pour que l'Ecu puisse acqurir ce statut montaire plein, encore
faut-il qu'il perde ses rfrences matrielles, et qu'il fasse l'objet d'une gestion
autonome. Sur le premier point, l'article 109 G du Trait prvoit qu'au d b u ~ de
la troisime phase (au plus tard, le 1
er
janvier 1999), la composition de l'Ecu
sera irrvocablement fixe; aprs quoi, la "valeur" de la monnaie ne dpendra
1 J. CHOUCROUN, L'usage priv de l'Ecu, Centre de droit international de
Nanterre, 1988.
2 B. SCHMITT, Nature de la monnaie: une approche conomique , Droit et
monnaie, prcit, p. 63, spc. p. 95 ; on verra aussi l'ouvrage plus complexe du
mme auteur: B. SCHMITT, L'Ecu et les souverainets nationales en Europe, Dunod,
1988.
3 On pourrait du reste s'interroger sur les diffrences entre les appellations
anglaise et franaise: l o le franais dit : unit de compte europenne, l'anglais
se contente de dire: unit montaire europenne.
4 Trait sign au cours du Conseil europen de Maastricht, le 7 fvrier 1992.
ASPECTS ORGANIQUES 67
plus du panier, les monnaies le composant ayant disparu, mais du sentiment de
valeur des utilisateurs, et de son cours sur le march des changes. En ce qui
concerne la gestion de cette monnaie devenue autonome, le Trait met en place
une Banque centrale europenne, travaillant en coopt:,ation avec les banques
centrales nationales, qui se comportera l'gard de l'Ecu exactement comme
aujourd'hui les banques,centrales l'gard de leur monnaie nationale 1. Du fait
de cette organisation, l'Ecu permettra de libeller toutes les dettes des pays de la
Communaut, et d'y effectuer tous les pajements, sans tre concurrenc par
aucune monnaie. Ds lors, au seip de l'Ecu apparatra une unit de valeur
correspondant la perception de l'Bel} comme mesure et une unit de paiement
grce laquelle les dettes libelles en Ecus seront teintes.
79. S'il faut affirmer que l'essence de la monnaie se loge dans l'unit de
valeur, c'est que c'est la seule des composantes qui ne puisse reposer totalement
sur un consensus social. Sitt qu'existe une unit de valeur, n'importe quel objet
peut servir aux paiements, si l'on prcise de quelle faon on peut se librer d'une
obligation d'une unit de valeur. Mais cet ancrage que crent les habitudes de
compter et de penser, et sur quoi repose l'unit de valeur, ne peut se dcrter.
Autour de la seconde guerre mondiale, la Belgique avait voulu se dbarrasser du
franc belge, monnaie d'importation comme le nom l'indique, au profit d'une
nouvelle unit: le Belga. Mais quoique le nationalisme y ait amplement trouv
son compte, la greffe n'a pu prendre, et la substitution a t abandonne. Face
cette nouvelle monnaie impose par dcision politique, il eut t craindre que
les individus continuent d'valuer et de compter en francs belges. Pour tre
efficace, une substitution de monnaie doit passer par un changement de nom sans
modification de parit, de manire respecter au mieux les habitudes de pense
des utilisateurs 2.
80. Il ne peut y avoir de monnaie que pour autant que les individus d'un
groupe social apprcient les valeurs au moyen d'une unit, et condition que
cette unit n'ait pas de rfrent matriel strict. Cette unit de valeur constitue
alors la monnaie du groupe social. Ce qu'il est convenu d'appeler le systme
montaire rsulte, ensuite, de l'adjonction cette unit d'une unit de paiement
dont la fonction est d'teindre les dettes libelles en unit de valeur. Mais il ne
faut pas perdre de vue que si le systme montaire est constitu de ces deux
units, le principe actif de la monnaie, sous forme pure, non dilue, s'incarne
dans l'unit de valeur.
1 Sur cette organisation, v. le titre VI du Trait (La politique conomique et
montaire), ainsi que le protocole sur les statuts du systme europen de banques
centrales et de la Banque centrale europenne.
2 La difficult de russir des substitutions montaires sur un espace gographique
fait que l'on en connat trs peu (Pour un aspect un peu anecdotique de ces
substitutions: J. CARBONNIER, 4( Conclusion gnrale" du Colloque de Dijon,
Droit et monnaie, prcit, p.525, spc. p.532). Sur la question plus gnrale des
crations d'units montaires, v. Genevive BURDEAU, Les successions de systmes
monitaires en droit international, th. Paris II, 1974, mutigr.
TITRE II
LES MANIFESTATIONS DE LA MONNAIE
81. Dans une acception conceptuelle, le terme de monnaie fait rfrence
l'ensemble des caractristiques en vertu desquelles un objet sem considr comme
de la monnaie par les utilisateurs. On a dcrit la ncessaire articulation entre
units de valeur et units de paiement, sur laquelle repose le concept de monnaie.
Mais on ne peut en rester ce point de l'tude : ce serait ngliger que pour les
individus, le terme de monnaie renvoie l'objet qui est au fond de leur poche et
qui leur permet de faire des paiements. Cet objet - au sens matriel et non
juridique du terme -, emprunte dans l'esprit des utilisateurs la forme de pices,
de billets, de chques, ou, aujourd'hui, de cartes de paiement. Communment
entendus, l'argent, la monnaie, sont avant tout l'ensemble de ces objets
matriels. Sans doute ne s'agit-il que d'une perception collective, et non d'un
critre juridique. Mais ces objets sont tout de mme essentiels en ce qu'ils
participent, ft-ce sous l'aspect du paiement, au phnomne montaire.
Ces objets ne se dfinissent que par une possibilit dont ils sont investis:
celle de pouvoir teindre des dettes libelles en units de valeur. Aussi bien tout
objet peut-il devenir un moyen de paiement efficace, pourvu qu'il soit
consensuellement entendu qu'il peut teindre ces dettes. L'ensemble de ces
moyens est de ce fait extrmement divers, et l'on ne peut s'attacher dcrire
chacun dans le dtail : c'est une tche rendue trop longue par leur varit, et un
70 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
peu inutile du fait que chaque objet peut son tour se muer en moyen de
paiement. En revanche, il est intressant de mettre en vidence les traits
invariants de l'ensemble de ces objets, car cela seul permet de reprer les
caractristiques de la monnaie, considre comme moyen de paiement. Ainsi ne
rpudie-t-on cette analyse intrinsque de chaque objet de paiement que pour tenter
une analyse qui mette en vidence leur fonctionnement commun dans l'opration
de paiement.
82. L'ambition qui est ici l' uvre est limite: plutt que d'utiliser le
prisme des moyens de paiement pour voir se dployer tout le phnomne
montaire, on n'envisagera le paiement que comme un phnomne presque
extrieur la monnaie, comme l'appendice, la queue de cette comte qu'est le
dploiement montaire. En cela, nous nous dmarquons d'une tendance constante
dans la doctrine juridique, recherchant la nature de la monnaie dans celle des
objets montaires sans relever l'erreur ainsi commise dans l'investigation. Le
doyen Hamel crivait en 1940: Nul doute que la monnaie ne constitue un
meuble. Bien mobilier qui est indiscutablement corporel quand il s'agit de
monnaies mtalliques, et qui est indiscutablement incorporel quand la monnaie
est reprsente par ce qu'on appelle couramment "la monnaie scripturale",
savoir les dpts en banque ou dans les caisses d'pargne. Plus dlicate sans
doute est la recherche d'une classification applicable aux billets de banque ou aux
effets de commerce qui constituent "la monnaie fiduciaire" 1. L'erreur persiste,
puisqu' presque cinquante annes d'intervalle, on retrouve les mmes
raisonnements, et jusqu'aux expressions. Il y a peu M. Sousi reprenait ces mots
son compte, sans presque les modifier: Il n'est pas utile d'insister
d'avantage sur le caractre mobilier de l'objet de l'obligation de somme d'argent,
sinon pour rappeler la difficult mise en vidence par le doyen Hamel, propos
du caractre corporel ou incorporel de ce meuble 2. Ce type de rflexions
soulve une certaine gne. D'une part, la monnaie est confondue avec les objets
qui jouent un rle dans le paiement, alors qu'ils n'interviennent que pour clore le
dploiement montaire. Au-del, les auteurs se satisfont de la disparit juridique
d'objets dont l'usage est similaire. C'est prcisment de ce double cueil que
nous voudrions nous garder. La sphre montaire ne se limite p ~ aux espces
montaires, ce qui n'empche pas son tude de passer par eux. A quoi il faut
ajouter que si des objets diffrents permettent de remplir un rle identique, c'est
qu'il y a entre eux une communaut juridique qu'il faut mettre en vidence, et qui
constitue prcisment l'tude des instruments de paiement.
83. Pour divers qu'ils soient, tous les objets montaires ont servi ou servent
au mme usage, et de faon identique. Des temps les plus reculs jusqu' nos
jours, la monnaie a toujours permis la mme opration d'acquisition au sens
large, c'est--dire d'change contre argent. Rousseau voyait dans la ncessit de la
division du travail la naissance de la socit: les hommes perdent leur
autonomie, et sont contraints changer ce qu'ils ont en surplus contre ce qui
leur fait dfaut 3. Cette origine de l'change est demeure sa rgle de
fonctionnement. La monnaie sert prcisment acqurir ce que l'on n'a pas, et
que l'on dsire. C'est ainsi que l'on aboutit ce fait surprenant que sous la
disparit des objets montaires se dissimule un seul but, unique et constant:
1 J. HAMEL, Rflexions sur la thorie juridique de la monnaie , prcit,
p. 87.
2 G. SOUSI, La spcificit juridique de l'obligation de somme d'argent , Rev.
trime dr. civ. 1982.514, spc. p.519.
3 J.-M. POUGHON, Histoire doctrinale de l'change, prcit, p. 112 et s.
MANIFESTATIONS DE LA MONNAIE 71
l'change, au sens large 1. Il se peut que les formes et la nature des oprations
juridiques permettant la ralisation des changes soient diffrentes dans le temps
et dans l'espace: c'est affaire de techniques et d'environnement juridiques. Mais
la fonction conomique de l'change est partout identique: remplacer dans un
patrimoine de la monnaie par des biens ncessaires, ou des biens superflus par de
la monnaie. Si le rle jou reste constant, tandis que les moyens changent, c'est
qu'il y a entre eux certaine communaut qui les adapte chaque fois ce rle. Pour
rduire la diversit des monnaies, il faut saisir leur fonctionnement commun.
Ce point commun n'est encore qu'un prsuppos. Mais si l'on y songe un
peu, sa ralit merge. Toute chose peut servir payer, du moment qu'elle fait
l'objet d'un consensus, ventuellement limit un tout petit groupe
d'hommes 2. Ce qui importe donc, c'est de saisir la faon dont ces objets, quels
qu'ils soient, ont pu, ou peuvent encore aujourd'hui, servir aux paiements. Ce
qui revient s'interroger sur leur nature et leurs caractristiques juridiques
(Chapitre 1). Mais la question doit ensuite se dplacer du contenu contingent des
divers moyens de paiement, la faon dont ils peuvent tre concrtement utiliss
(Chapitre ln.
1 J.-M. POUGHON, op. cit.
2 Cf. A. WOODFORD, Substitute currency of early Detroit , Rev. lm. d'Hist.
de la Banque 1978.140, selon qui un objet n'est accept en paiement que parce que l'on
sait que d'autres l'accepteront leur tour. Cette ide est tendue la situation de la ville
de Detroit qui, ses origines, souffrait d'un manque de liquidits.
CHAPITRE 1
DESCRIPTION JURIDIQUE DES MOYENS DE PAIEMENT
84. Individuellement, les moyens de paiement ont tous t examins par les
auteurs, car leur rle dans les oprations juridiques est essentielle C'est ainsi que
les rgimes du chque, de la lettre de change ou de la carte de paiement font
l'objet de dveloppements nourris. On est donc en prsence d'un paysage qui
semble parfaitement reconnu par la doctrine, quoiqu'il ne le soit que de faon
analytique. Si chacun de ces moyens a t tudi en dtail, aucune analyse
globale de l'ensemble de ces moyens n'a t tente, qui tablisse que le
fonctionnement de la monnaie dans les paiements est toujours du mme type, si
on le considre sous un certain angle (Section 1), que les caractristiques de la
monnaie peuvent tre retrouves travers le prisme des moyens qui la mettent en
uvre (Section II), enfin que les moyens de paiement tablissent clairement la
spcificit de la monnaie, son caractre irrductible toute marchandise
(Section III).
Section 1.
FONCTIONNEMENT DES MOYENS DE PAIEMENT
85. Les units de paiement permettent d'teindre les obligations montaires
libelles en units de valeur. Pour que le paiement soit effectu, c'est--dire pour
1 C'est d'ailleurs surtout le droit commercial qui s'y est intress, dans les marges
de l'tude des effets de commerce: M. JEANTIN, Instruments de paiement et de crdit.
Entreprises en difficults, Dalloz, 1988; C. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit du
Crdit, 1. 2, Chques, effets de commerce, cartes de crdit et de paiement, Litee, 1988.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 73
que l'obligation montaire soit tout la fois excute et teinte, il faut transfrer
le nombre d'units de paiement ncessaire du patrimoine du dbiteur celui du
crancier. Schmatiquement, le paiement ncessite la fois la matrialisation des
units ncessaires dans un patrimoine, et la possibilit de leur transfert. Ces deux
oprations semblent indistinctes tant elles vont conceptuellement de pair.
Pourtant, si le paiement n'est en soi que le transfert des units entre patrimoines,
la monnaie de paiement a d tre mobilise au pralable. On le peroit mal si
l'on songe des billets: l'homme qui paie plonge sa main dans sa poche, puis
rgle avec ce qu'il y puise; il n'y aurait l qu'une seule opration. Les choses
sont plus nettes si l'homme que l'on envisage doit payer, mais ne sait s'il le fera
en argent liquide ou par chque. Car la question qui est alors premire pour lui
est de savoir comment il mobilisera la somme demande. Est-elle contenue dans
les billets dont il dispose, ou bien sur son compte en banque ? Cette premire
opration est donc la recherche de l'objet qui incorpore les units. La seconde
opration consiste naturellement dans le transfert de ces units, une fois le mode
choisi.
Pour qu'une forme de monnaie soit opratoire, on peut considrer qu'il est
ncessaire et suffisant qu'elle conserve des units de paiement, et que celles-ci
puissent tre dplaces de patrimoine patrimoine. La capacit d'un objet tre
une monnaie pourrait ainsi tre dfinie par la runion de ces deux possibilits,
l'une de stockage des units, l'autre de transfert. L'tude des diverses formes
montaires montre toutefois qu'aucun objet montaire ne joue les deux rles la
fois. Certaines formes permettent de conserver des units de paiement, d'autres de
les faire transiter. Et ces deux formes montaires, l'une qui stocke les units,
l'autre qui les dplace, doivent tre couples l'une l'autre pour que la monnaie
intervienne efficacement dans les paiements. Pour la commodit de l'exposition,
on nommera support montaire le titre qui matrialise les units, et instrument
montaire celui qui permet leur circulation 1. L'opration de paiement rside
toujours dans la mise en uvre d'un instrument pour faire transiter des units
contenues dans un support. ...
On peut en donner deux exemples brefs. Al' poque o la lettre de change a
t conue, la monnaie en circulation tait essentiellement matrialise par des
pices d'or et d'argent. Ce sont ces pices qui incorporaient les units de
paiement. Pour les faire circuler, on pouvait bien sr les donner en paiement.
Mais il tait aussi possible de tirer une lettre de change. Celle-ci constituait alors
un moyen de dplacer la richesse individualise par les pices, sans que celles-ci
soient effectivement mouvementes. Les pices fonctionnent ainsi comme des
supports montaires: la lettre de change - et la tradition manuelle du reste -,
comme un instrument montaire 2. L'exemple du compte en banque est plus
actuel, quoique le fonctionnement soit au fond le mme que celui qui vient d'tre
dcrit. Le compte est un support montaire par excellence: il contient des units
de paiement, qui sont captives. Pour les faire sortir du compte et transiter, il faut
mettre en uvre un instrument montaire, qu'il se nomme chque, virement ou
carte de paiement.
La dissociation des moyens de paiement entre supports et instruments
sduit: elle dessine les linaments d'une grille d'analyse inexploite jusqu'ici.
1 Dans le sens de cette distinction: E. FROMENT, L'innovation dans les
paiements. Analyse et limite , Banque 1987.342. Pour des variations de
terminologie, v. aussi E. ALFANDARI, Le droit de la monnaie: de l'instrument la
politique , Droit et Monnaie, prcit, p. 135.
2 R. DE ROOVER, L'volution de la lettre de change XIV--XVU- sicle, Sevpen,
1953; R. SZRAMKIEWICZ, Histoire du droit des affaires, Montchrestien, 1989,
nO 149 et s., p. 69.
74 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
C'est pourquoi on empruntera successivement les deux voies ainsi ouvertes, pour
comprendre les spcificits des supports en premier lieu ( 1), celles des
instruments ensuite ( 2).
1. LES SUPPORTS MONTAIRES
86. Les supports montaires sont en nombre restreint, et chaque gnration
montaire reconnue a eu son support spcifique. C'est d'ailleurs l une
tautologie, dans la mesure o ces diffrentes gnrations ont toujours t
baptises du nom du support fondamental. On parle ainsi de monnaie mtallique,
puis de monnaie fiduciaire, enfin de monnaie scripturale. Il est mme dbattu
aujourd'hui, propos du phnomne constitu par les cartes piste magntique,
de l'appellation de "monnaie lectronique", dont la validit est douteuse 1. On
pourrait en fait remplacer toutes ces expressions par: support mtallique,
support-papier, support bancaire et, ventuellement, support lectronique. Il est
clair que dans chacun des cas, c'est bien dans le support identifi qu'taient ou
sont contenues les units montaires; mais il reste prciser de quelle faon.
A. Les supports naturels
87. Dans les monnaies dites primitives, c'est--dire les monnaies des socits
peu dveloppes, monnaies constitues d'objets se trouvant en l'tat dans la
nature, le support montaire est l'objet lui-mme. C'est en effet ce support qui
sert d'unit, pour les valeurs ventuellement et les paiements coup sr. De ce
point de vue, un btonnet de sel peut tre un support montaire au mme titre
qu'une once de mtal prcieux. Ces systmes premiers ne diffrent en effet
d'autres plus labors que par le nom de l'unit: au lieu du franc, ce sera le
coquillage, ou la livre de poivre 2. C'est--dire que l'unit fait corps avec le
support, au lieu que dans des systmes plus labors elle en soit dtache.
1 L'expression a t premirement employe par Mme Nicole Gautras, dans le
rapport prsent au nom du Conseil conomique et Social, J.O.C.E., Il juin 1982,
p. 532. Pour une rfutation ferme de cette expression, v. notamment:
M. CABRILLAC, Montique et droit du paiement , Mlanges de Juglart, p. 83 ;
de faon plus tempre: M. VASSEUR, Le paiement lectronique. Aspects
juridiques, l.C.P. 1985.1.3206; E. FROMENT, L'informatisation des actes
montaires, Droit et monnaie, prcit, p.289, spc. p. 294; P. ANCEL, La
monnaie lectronique: rgime juridique, Droit et monnaie, prcit, p.303, spc.
p.305.
2 Entre les monnaies primitives, et les monnaies contemporaines, la diffrence
n'est pas dans le fonctionnement, mais dans la cohsion de l'objet. Les monnaies
primitives sont moins dcoupes que ne le sont les contemporaines, ce qui gne
lorsqu'on les analyse. Schumpeter avait bien vu ce trait: Les formes primitives
d'existence sont, en rgle gnrale, non pas plus simples, mais plus complexes que
les formes plus tardives . (J.-A. SCHUMPETER, Histoire de l'analyse conomique, t.
1, L'ge des fondateurs, prcit, p. 102).
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 75
De la sorte, le coquillage, prcisment, sera l'unit de paiement correspondant
la dette d'une unit de valeur, quel que soit son libell. Le support montaire
est l, ou bien dans des combinaisons qui en modifient le pouvoir libratoire,
sans altrer pour autant la substance: le collier de coquillage est le support
efficace qui permet de faire des paiements plus importants 1.
88. Parmi ces supports naturels, la place des mtaux prcieux est particulire.
Sans doute le poids de mtal a-t-il pu tre, autrefois, un support montaire. Mais
c'est un support qui a connu des modifications intrinsques qui ont engag
l'avenir de la monnaie. Alors que les objets naturels ont toujours constitu en
eux-mmes les supports, le mtal a t le lieu d'une perturbation, dont les
formes les plus contemporaines de monnaies ont hrit.
Dans les systmes non raffins de monnaie mtallique, le support est
constitu par la pice, non le poids de mtal. L'cart entre ces deux situations
apparemment proches tient au phnomne du monnayage. La premire utilisation
des mtaux dans la monnaie tait tributaire de la pese : un fragment de mtal
n'avait de pouvoir libratoire qu'en fonction de son poids et du titre du mtal 2.
Le systme tait donc fond sur le lingot de mtal, non sur la pice elle-mme 3.
La situation se renverse avec l'apparition du monnayage. Par ce terme, on
n'entend pas l'volution technique par laquelle les fragments de mtal donns en
paiement sont peu peu devenus circulaires : cette volution, qui est passe par
le petit carr de mtal, dont les coins seront progressivement travaills au
marteau, leur donnant forme octogonale, avant qu'une circularit plus probante
ne soit recherche, n'intressera que les numismates 4. Le monnayage dont nous
parlons est plus un moment de l'volution qu'une technique: il fait rfrence au
passage d'une situation o la monnaie est pese lors de chaque transaction, une
nouvelle situation o le poids de mtal est inscrit sur l'avers de la pice.
C'est une vritable rvolution dans la conception de la monnaie qui s'opre
alors. Tandis que dans un premier temps, la monnaie est le mtal, elle n'y est
plus ensuite que rattache. Une pice d'or d'une livre est une pice qui a la valeur
sociale d'une livre d'or, et non plus forcment une pice d'or qui pse
effectivement une livre. Cette dissociation fondamentale entre le mtal et la
monnaie s'est d'abord opre pour des raisons de commodit dans les
transactions; mais l'intrt a aussi jou son rle: l'cart sparant le poids
thorique du poids rel est une source de profit ouvrant un espace au
seigneuriage, c'est--dire la perception par l'metteur de la monnaie de la
diffrence de valeur vnale entre le poids marqu et le poids rel 5.
Cette progressive autonomie du support par rapport au mtal est le fait
marquant de la monnaie mtallique. Le support acquiert son indpendance dans la
mesure o son rle circulatoire se spare de la valeur effective du mtal contenu.
Une volution trouve l son point de dpart, qui aboutira priver le support de
1 On retrouvera ce procd pour crer des supports multipliant le nombre d'units
de paiement avec la technique, propre aux poques d'hyper-inflation, consistant
faire des paquets de centaines de billets, que l'on marque au nouveau nombre d'units
contenu; le paquet, jamais ouvert, fonctionne ainsi comme un nouveau support.
2 On trouve un cho lointain de la pese dans l'expression aujourd'hui rpandue
mais peu comprhensible: "espces sonnantes et trbuchantes". Ces espces sont
celles qui font "trbucher" la balance, le "trbuchet". (Sur le rle du peseur Rome, le
libripens, P. RAYNAUD, Instabilit montaire et droit des obligations, Les Cours de
Droit, 1964-1965, p. 6).
3 M. BLOCH, Esquisse d'une histoire montaire de l'Europe, prcit, p. 30.
4 Ibid., p.8.
5 Ibid., p.21.
76 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
toute valeur intrinsque. La monnaie mtallique n'est jamais parvenue cet
extrme, incorporant du mtal prcieux 1. Mais cette possibilit a commenc de
prendre corps avec l'cart sparant progressivement la bonitas intrinseca de la
bonitas "extrinseca. Cette volution va ainsi engendrer des crises graves au
Moyen-Age, quoiqu'elle facilite sans conteste les changes en vitant la prsence
permanente et ralentissante des peseurs. Les pices ne sont pas systmatiquement
repeses en raison du prestige du monnayeur, de la confiance qu'on a en lui. Mais
des disparits de poids entre le thorique et le rel se crent et se maintiennent:
il arrive que des fragments de pices soient rogns volontairement par un porteur,
ou que le titre de mtal ne soit pas celui qui est prvu, ou encore que pour des
raisons de disponibilit de mtal prcieux, le poids d'origine de la pice ait t
truqu. Mais sur la longue dure, on constate que les crises montaires, si
violentes et persistantes soient-elles, n'ont pas remis en cause le monnayage, et
la conception de la monnaie qu'il induit.
Entre les systmes de lingot et ceux de pices de mtal, c'est toute la
conception du support qui se joue: il cesse d'tre confondu avec l'unit
montaire, pour devenir un moyen de la contenir, de l'incorporer 2.
B. Le billet de banque
89. Le billet de banque que nous connaissons aujourd'hui est galement un
support montaire. Mais c'est une caractristique qu'il a acquise au terme d'une
lente volution: les premiers billets, dlivrs par des bijoutiers chez qui le mtal
prcieux tait laiss en dpt ou par des banques, n'auraient pas eu cette
qualification, mais bien celle d'instrument 3. Ces billets permettaient en effet
aux possesseurs de richesses mtalliques de les utiliser dans la vie commerciale
ou financire sans tre gns par la lourdeur et l'encombrement physique du
mtal 4. Aussi les billets circulaient-ils en lieu et place du mtal. D'o leur
caractre de substitut, qui leur permettait de mimer les mouvements du mtal,
sans le mettre en jeu matriellement 5. De cette premire utilisation, le billet de
1 On appelle monnaie de billon les jetons mtalliques dont la valeur de la teneur
en mtal est ngligeable.
2 Cette premire dpendance entre pices et poids a laiss un rsidu smantique:
beaucoup des noms d'anciennes pices sont en fait des noms de poids, la livre comme
le mark.
3 J. MARCHAL et M.-O. PIQUET-MARCHAL Essai sur la nature et l'volution du
billet de banque , prcit. (Cet article traite une question plus spcifique que ce qui
peut d'emble paratre, car le billet de banque est distingu des monnaies de papier
mises par l'Etat. Aussi bien cet article ne traite-t-il pas de ce qu'on nomme
couramment aujourd'hui le billet de banque).
4 Le dpt de mtal chez les goldsmith commena en Angleterre vers 1640, aprs
que Charles 1 a mis la main sur le stock d'or des particuliers, traditionnellement gard
la Tour de Londres (Cf: 1. HAMEL, op. cit., p. 70).
5 On ne s'est pas beaucoup intress aux raisons pour lesquelles le billet avait
petit petit supplant la monnaie mtallique. Tout au plus s'en est-on plaint, sans
toujours saisir combien de crises conomiques la substitution du billet au mtal avait
permis d'viter. Les systmes mtalliques n'ont jamais pu tre fonds sur le mono-
mtallisme: le mtal choisi ne peut efficacement s'adapter aux petits paiements
comme aux grands. Tout au long de son histoire, l'or a t rserv aux paiements
importants. Les tout petits paiements s'effectuaient frquemment en bronze, les
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 77
banque conservera longtemps la qualification de crance 1, mme quand il ne
tiendra plus la place de ces dpts prcieux. On ne verra en effet en lui qu'un
substitut, permettant de rclamer des espces sonnantes et trbuchantes auprs de
l'tablissement metteur, donc une crance sur l'tablissement dont le billet ne
constitue que le titre.
Ce n'est en fait qu'avec le cours forc du billet de banque 2 que cette analyse
deviendra, sans qu'on s'en rende bien compte, impossible: le billet prend alors
son indpendance en devenant inconvertible en or 3. Les units contenues dans
un billet n'ont plus de correspondant matriel, mme si elles demeurent lies par
une valeur mtallique. Elles sont incorpores au billet de banque, c'est--dire
qu'elles y sont localises, et ne sont plus des substituts d'autres units situes
sur un support mtallique. Ce qui conduit une situation trange, et difficile
accepter. Un conomiste anglais donnait l'exemple du porteur se prsentant aux
guichets de la banque d'Angleterre, demandant qu'on lui rembourse son billet
d'une livre. La Banque le prendrait, et oprerait le remboursement en lui
remettant un autre billet d'une livre 4.
Hamel considrait que c'tait le cours lgal du billet qui lui avait permis de
devenir une monnaie au sens propre 5. Mais le cours lgal n'est qu'une modalit
de circulation des instruments montaires, un moyen lgislatif de les imposer
dans les paiements. Concrtement, il est un moyen de contrainte sur le crancier
qui l'oblige non accepter des units qu'il n'aurait pas voulues, mais les
recevoir au moyen d'instruments qu'il ne dsire pas. Le cours lgal est sans doute
un moyen prliminaire permettant de faire circuler les billets sans que personne
puisse y objecter. Mais le cours lgal n'a pas en lui-mme la capacit de rendre la
monnaie scripturale autonome: il ne prononce pas la rupture entre le support et
les instruments qui le servent.
paiements intermdiaires en monnaie d'argent. Mais pour que de tels systmes soient
efficaces, il fallait que les rapports entre les monnaies restent constants, ce qui
historiquement n'a jamais t le cas. Aussi certaines pices sont-elles recherches,
d'autres ddaignes. La loi dite de Gresham, aux termes de laquelle la mauvaise
monnaie chasse la bonne, entre alors en action et l'on assiste aux phnomnes de
fuite devant la monnaie, constitutifs de crises du systme. Le passage une seule sorte
de monnaie, monnaie de papier ou monnaie de billon, a t la solution cette cause
d'instabilit de la monnaie. Sans doute est-ce, au moins en partie, ce qui a assur aux
monnaies sans valeur intrinsque leur succs. dfaut de supprimer les crises
montaires, ces monnaies supprimaient au moins les crises intra-montaires.
1 J. PERROUD, Essai sur le billet de banque, th. Lyon, 1901.
2 Sur la notion de cours forc, v. F. GNY, Cours lgal et cours forc en
matire de monnaie et de papier-monnaie , Rev. trime dr. civ. 1928.5. Pour une
rfutation de cette notion: B. COURBIS, Comment l'tat confre la qualit
montaire un avoir? De la notion de cours la notion de pouvoir libratoire
lgal , Droit et Monnaie, prcit, p. 33.
3 A. MATER, op. cit., nO 66, p.98.
4 Exemple donn par Dennis Robertson, cit par B. SCHMITT, Nature de la
monnaie. Approche conomique , prcit, p. 63.
5 J. HAMEL, op. cit., p.85. Raynaud partage cette opinion, quoiqu'il la nuance
un peu en prcisant le rle qu'a pu jouer le cours forc dans ce processus (op. cit.,
p. 182).
78 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
c. La monnaie scripturale
90. Aprs la monnaie mtallique, et la monnaie fiduciaire, la monnaie de la
troisime gnration est scripturale. A tort, on a souvent dsign par ce terme les
chques e ~ les virements. Or ils sont des instruments montaires, et non des
supports. A l'vidence, un chque ou un virement permettent de dplacer des
units montaires d'un compte en banque sur un autre, et plus gnralement d'un
patrimoine un autre. Mais en soi, un chque ni un titre de virement ne
reprsentent aucune valeur. Ils n'ont de sens et d'existence que par rapport au
compte en banque 1. Le support est par hypothse ce qui matrialise les units de
paiement dans un patrimoine: l'inscription en compte est cette matrialisation.
Aussi bien peut-on affinner que le support montaire de la monnaie scripturale se
trouve dans le compte en banque.
91. Ds 1968, M. Rives-Lange montrait que les soldes disponibles des
comptes en banque devaient tre considrs comme de la monnaie, quoiqu'
l'poque l'volution n'ait pas encore t acheve 2. L'analyse de M. Rives-
Lange a pour point de dpart l'cart constat entre la position des juristes et celle
des conomistes quant la qualification des soldes disponibles des comptes en
banque. Pour les conomistes, il va de soi que ces soldes constituent une
monnaie, non pour des raisons qui tiendraient une conception particulire de la
monnaie, mais parce que ces soldes fonctionnent comme de la monnaie et en
tiennent lieu dans la vie quotidienne 3. M. Rives-Lange considre comme
absurde que la doctrine refuse de prendre en considration ce que les conomistes
considrent comme une monnaie, le foss entre les deux positions rsultant de ce
que les soldes disponibles doivent techniquement tre considrs comme une
crance sur la banque. La question pose par l'auteur consiste ds lors savoir
comment passer de la qualification actuelle de crance celle de monnaie. Peut-
tre M. Rives-Lange aurait-il pu faire plus qu'voquer ce prcdent qu'est le
premier billet de banque 4 : l'origine, il tait galement une crance, mais a
perdu cette nature au bnfice d'une qualification montaire. Sans doute tait-ce
facilit par le fait que le titre tait au porteur; mais il s'en dduit que le passage
d'une qualification l'autre n'est pas exclure d'emble. Au surplus, la faon
dont le billet a mu aurait pu apporter d'utiles prcisions quant la dlimitation
du problme: le billet, d'instrument, est devenu support; mais partir de quel
moment a-t-on pu le considrer comme une monnaie?
Pour essayer de trancher entre les deux qualifications concurrentes, M. Rives-
Lange a emprunt une voie un peu transactionnelle. Sa dmarche consiste
montrer que le caractre montaire ne peut s'affirmer qu' proportion de
l'affaiblissement de la qualification de crance. Au sujet de la transmission que
ralise le virement, il constate que: Le transfert de monnaie scripturale ...
1 J. HAMEL, op. cit., p. 110 et s.; J.-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-
RAYNAUD, Droit bancaire, Dalloz, 5
e
d., 1990, nO 263, p. 356.
2 J.-L. RIVES-LANGE, La monnaie scripturale. (Contribution une tude
juridique) , Mlanges Cabrillac, p.405.
3 Ibid., nO 3. Sur ce point, v. dj en 1957, L. BAUDIN, La monnaie et la
formation des prix, prcit, p.253 et S., spc. p.265. L'ide que la monnaie
scripturale fait partie intgrante de la monnaie est particulirement illustre par la
Comptabilit Nationale, qui range la monnaie scripturale parmi les agrgats
composant les liquidits montaires (M1), aux cts des monnaies fiduciaire et
divisionnaire.
4 J.-L. RIVES-LANGE, art. prcit, nO 6, p.408, n. 19.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 79
n'obit plus aux rgles de transport des crances. Mais d'autre part, ce caractre
montaire n'est pas encore reconnu avec autant de facilit lorsqu'il s'agit de
prciser les effets de la transmission de monnaie scripturale. Ici, le caractre de
crance rapparat, l'volution n'est pas son terme 1. Ayant dessin la ligne
de partage entre la monnaie et les crances, l'auteur montrait qu' bien des gards,
la monnaie scripturale ne pouvait plus tre prsente comme une crance pure et
simple, mais qu'elle en conservait encore certains traits. Preuve qu'une volution
tait en cours, dont l'issue probable tait la reconnaissance du caractre montaire
de la monnaie scripturale 2.
92. M. Rives-Lange a jou un rle novateur dans la doctrine franaise, en
exposant le premier que les objets qui fonctionnent de faon similaire doivent
recevoir une mme qualification 3. Mais si l'intuition est importante, la
dmonstration ne convainc pas forcment. L'analyse du caractre hybride de la
crance de monnaie scripturale est sans doute pertinente, mais le postulat qui la
fonde n'est pas satisfaisant. Selon M. Rives-Lange, pour tre une monnaie, les
soldes disponibles doivent cesser d'tre des crances: l'objet devient ainsi
montaire en raison dcroissante de son caractre de crance. Or les relations
contraires qui semblent unir crance et monnaie ne sont fondes sur rien. En tous
cas, elles ne sont pas explicites. Pas plus que ne l'est, du reste, la conception
que l'auteur se fait de la monnaie. Elle est expose de faon fugace, comme si
c'tait un point de second plan: la monnaie, en effet, remplit deux fonctions
qui n'exigent pas au mme degr une adaptation du statut traditionnel des
crances 4. Il est ainsi fait implicitement rfrence aux trois fonctions
canoniques de l'analyse conomique; mais comme le statut de la monnaie de
compte n'est pas troubl par le caractre scriptural de la monnaie, l'auteur la
p a s ~ sous silence 5.
A partir de cette conception conomique de la monnaie, il tait normal que
M. Rives-Lange aboutisse ce que la monnaie scripturale doive tre considre
comme une monnaie plutt que comme une crance. Son objectif de dpart est en
effet de combler le foss entre juristes et conomistes. Mais pour ce faire, au lieu
de poser une dfinition juridique de la monnaie, il emprunte celle qui est en usage
chez les conomistes. De ce fait, il n'aurait pu aboutir un rsultat diffrent du
leur, sauf relever des contradictions dans la pense conomique. En cela, pour
exacte qu'elle soit, l'analyse de la composante de crance qui entre dans la
monnaie est inutile: qui a jamais tabli qu'une crance ne pouvait pas avoir de
rle montaire 6 ? Avant de dterminer si une chose est ou non monnaie, encore
1 Ibid., nO 9, p. 410.
2 La position de l'auteur a clairement volu vers une reconnaissance du plein
statut montaire des soldes des comptes en banque: J.-L. RIVES-LANGE et
M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., nO 263, p.357.
3 Avant-guerre, le doyen Hamel avait dj rang la monnaie scripturale ct des
monnaies mtalliques et fiduciaires. Mais il n'agissait ainsi que sous la pression de la
conception conomiste de la monnaie: il n'a jamais cherch expliquer en quoi la
monnaie scripturale tait vritablement une monnaie (op. cit., p. 110 et s.). Ces
incertitudes apparaissent trs nettement lorsque l'auteur examine le statut des comptes
non bancaires, et se demande s'ils sont ou non de la monnaie (op. cit., p. 139 et s.).
4 J.-L. RIVES-LANGE, art. prcit, nO 4, p.408.
5 Ibid., n. 17, p.408.
6 H. GUITTON, La monnaie existe-t-elle?, prcit, p. 29. V. aussi
L. BAUDIN, op. cil. p. 311 et s., spc. p. 315 : La monnaie est un complexe qui
80 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
faudrait-il avoir une conception juridique claire de ce dont il s'agit, ou bien
reprendre telles quelles les observations de l'analyse conomique. Mais dans l'un
et l'autre cas, on ne rconcilie nullement des points de vue divergents.
L'opposition entre monnaie et crance qui est dcrte par M. Rives-Lange
est problmatique. Si l'on accepte le caractre conceptuel des units de valeur,
l'ide que les espces montaires soient une crance s'impose aisment. Payer,
c'est remplacer une valuation due par des units de paiement. Mais celles-ci
n'ont pas la valeur intrinsque correspondant l'valuation; elles n'incorporent
d'ailleurs aucune valeur, mais mettent entre les mains du titulaire un droit
subjectif: celui de se librer d'une autre dette. Aussi le paiement n'est-il jamais
substantiel, mais reprsente-t-illa possibilit de rembourser son tour une dette.
Dans cette vue, la monnaie n'est jamais qu'une sorte de crance que l'on fait
circuler sans fin 1.
La dmonstration de M. Rives-Lange ne peut donc convaincre. Elle tend au
fond adapter les conceptions conomiques au domaine juridique. C'est dans
cette voie que l'auteur se heurte des exigences proprement juridiques qui ne lui
paraissent pas pouvoir tre dpasses, telle que la diffrence entre monnaie et
crance. Mais cette distinction est floue, et rien ne s'oppose ce qu'une crance
joue le rle d'une monnaie, ce qu'au sein de toute monnaie se dissimule une
crance. Ce point faible de la dmonstration exige que l'on fonde autrement
l'intuition de M. Rives-Lange, selon laquelle les juristes doivent considrer
comme monnaie les comptes en banque.
93. Au sens o nous l'entendons ici, le solde disponible est l'vidence un
support montaire. Il est premirement indniable qu'il incorpore des units de
paiement. Qu'il soit constitu d'units de compte n'est tout prendre qu'une
approximation 2, qui trace entre les deux monnaies de compte et de paiement la
mme frontire qu'entre l'immatriel et le matriel 3. C'est l faire une
confusion entre la fonction de compte et ce qu'on nomme la monnaie de compte.
La fonction de compte a tout simplement pour objet de dnombrer. En tant que
telle, elle a vocation intervenir aussi bien pour les deux types d'units: on
peut compter tant des units de valeur que des units de paiement. Le terme
d'units de compte montre l ses aspects trompeurs: le rle de cette unit n'est
pas tant de compter que d'exprimer les valeurs par un compte montaire. Du fait
de cette appellation trs fonctionnelle, certains identifient rapidement tout ce qui
est compt avec les units de compte, ce qui est une erreur. La seule source des
units permet d'en connatre la nature, et celle des units de valeur se trouve
prcisment dans l'existence d'une valuation. Sans doute le compte des units de
paiement, tel qu'il existe dans le solde disponible des comptes bancaires, est-il
incorporel. Mais c'est au moins une trace matrielle, et cette matrialit est
essentielle: la monnaie existe tant que cette.. trace est conserve 4. Perdue, la
monnaie n'a plus d'existence dans ce cas. Al' inverse, les units de valeur
s'analyse d'une part dans une reconnaissance de dette, d'autre part dans un droit de
crance. Contra: F.-A. MANN, The LegaL aspect of money, prcit, p. 8 et s.
1 L. BAUDIN, op. cit., p.311.
2 P. DIDIER, Monnaie de compte et compte bancaire , Mlanges Flour,
p. 139.
3 A. PIDELIVRE, Le matriel et l'immatriel. Essai d'approche de la notion
de bien , Mlanges de Juglart, p.55.
4 Sur l'importance du relev de compte, v. J.-L. RIVES-LANGE et
M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., nO 189, p.248.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 81
existent sans aucun besoin de trace matrielle: cette unit correspond en effet
une ide personnelle de la valeur sociale qu'incorpore l'unit.
94. De plus, ces units de paiement incorpores dans le solde disponible sont
aujourd'hui considres comme un lment du patrimoine du dposant 1.
L'analyse d'hier tait bien plus rigide, puisque l'ide que le solde d'un compte en
banque ait une existence propre n'avait pas cours. La jurisprudence ne
reconnaissait le caractre de crance qu'au solde final, celui de la clture du
compte. La Cour de cassation l'exprimait trs nettement: tant que le compte
reste ouvert, il n' y a ni crance, ni dette, mais seulement des articles de crdit et
de dbit, et c'est par la balance finale seule que se dtermine le solde la charge
de l'un ou l'autre des contractants, et par consquent, les qualits de crancier et
de dbiteur jusque l en suspens 2. Cette analyse est abolie depuis un
revirement de 1973, et les soldes disponibles sont intgrs au patrimoine du
titulaire du compte. Cela se manifeste par exemple par la saisissabilit du solde
du compte courant La Cour de cassation nonait ainsi en 1973 : ... faisant
partie dudit patrimoine, le solde provisoire du compte courant. .. ne pouvait tre
distrait du gage gnral du Trsor 3. Les soldes disponibles des comptes en
banque peuvent donc tre considrs comme des supports montaires, qui il ne
manque que des instruments montaires pour pouvoir tre utiliss dans les
relations commerciales.
Le fait que ce support soit gr par un tiers ne pose aucune difficult pour la
reconnaissance de son caractre patrimonial. Qui nierait qu'une crance entre dans
le patrimoine de celui qui la dtient 4 ? La dtention des units de paiement du
crancier par un banquier n'empche pas ces units d'tre contenues dans son
patrimoine. Ce n'est d'ailleurs qu' ce titre qu'elles peuvent tre saisies. Cette
dtention des units par la banque n'interdit pas au titulaire de pouvoir en
disposer librement, par l'entremise, notamment, de chques ou de virements. La
prsence d'un tiers a des consquences dans la mise en jeu sociale des units,
mais aucune quant au caractre montaire des comptes en banque. Ceux-ci
constituent effectivement des supports montaires parce qu'ils incorporent des
units de paiement, et parce que celles-ci font partie intgrante du patrimoine de
leur titulaire.
95. Ce qui peut en revanche poser problme dans le rattachement du compte
la monnaie, c'est l'actuelle convertibilit de monnaie scripturale en monnaie
fiduciaire. On peut en effet toujours faire des retraits en billets aux guichets des
banques. Dans les poques troubles, poques d'inquitude montaire, la tendance
est d'ailleurs au retrait de tout le solde disponible, les individus ayant alors plus
confiance dans les billets que dans les banques. Ce rflexe ne trahit-il pas une
conception implicite de la monnaie scripturale, qui ne serait qu'une monnaie
dlgue, bonne seulement aux poques de stabilit? Peut-on suivre cet gard
Mme Catala, qui estimait en 1961 que: en tant qu'instrument de payement, la
monnaie scripturale n'est qu'une monnaie subsidiaire 5 ? L'expression est
sans doute un peu forte une poque o 85 % de la masse des liquidits est
1 J.-L. RIVES-LANGE, La saisissabilit du compte courant , D. 1974,
Chron. XXXI p. 101.
2 Civ. 24 juin 1903, D. 1903.1.472.
3 Corn. 13 novembre 1973, Bull. civ. IV, nO 325, p.290. Dcision
commente dans la chronique de M. Rives-Lange, cite supra.
4 J. CARBONNIER, op. cit., nO 2, p. 12.
5 N. CATALA, La nature juridique du payement, prcit, p. 142.
82 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
constitue de monnaie scripturale 1. Mais l'argument n'est que pragmatique, tir
de constatations socio-conomiques, et ne s'vince pas d'une qualification
juridique.
Conceptuellement, on peut se demander s..i dnue de cours forc, la monnaie
scripturale n'est pas forcment subsidiaire. A partir du moment o les comptes
peuvent tre liquids pour cder la place des espces, o existe une concurrence
entre deux supports possibles, l'un apparat toujours comme une forme dgrade
de l'autre. Hier, le billet n'tait qu'un vague substitut de l'or; aujourd'hui, c'est
la monnaie scripturale qui joue ce rle vis--vis du billet de banque. Le cours
forc est le moyen de dcrocher le support scriptural, en rendant les units qui y
sont contenues inconvertibles en papier, c'est--dire autonomes.
Il reste toutefois qu'en la matire, le cours forc prsenterait l'heure actuelle
des difficults, notamment pour la ralisation des petits paiements, pour lesquels
les instruments lis la monnaie scripturale sont encore trop lourds et trop
onreux 2 3. Si le cours forc lgislatif, officiel, n'est pas encore d'actualit,
encore qu'il ne soit plus radicalement exclu, l'utilisation du cours lgal tend
parfois aux mmes effets. Les mesures frquemment adoptes obligeant les
paiements par chque pour des sommes suprieures un plancher dtermin 4
reviennent limiter l'usage des espces aux petits paiements. C'est en fait un
refus du cours lgal du billet de banque au-del d'un certain montant. Un
quivalent au cours forc de la monnaie scripturale se met ainsi en place: si l'on
rserve l'hypothse du retrait massif de monnaie du compte pour des raisons de
confiance, ou de paiements en billets effectus malgr l'interdiction, les retraits
aux guichets se limiteront des petits montants, destins aux paiements
quotidiens. Une inconversion de fait est ainsi ralise, qui peut permettre la
monnaie scripturale de jouer un rle montaire plein. Mais nous n'en sommes
pas l, car les obligations de payer par chque sont en fait des mesures
d'opportunit, bien plus qu'elles ne traduisent le dsir de constituer une
monnaie 5.
1 BANQUE DE FRANCE, La monnaie en 1986.
2 On commence toutefois voir les cartes de paiement servir certains petits
paiements, par exemple dans les pages autoroutiers ou les parkings. Ce qui laisse
ouverte la voie des utilisations plus importantes, au moins en France. C'est en effet
un des seuls pays ou l'interbancarit absolue des rseaux a t obtenue, ce qui multiplie
les possibilits d'utilisation de la carte pour les petits paiements. Sur cette
orientation: E. ROHDE, Vers la dmontisation, Le Monde,
10 novembre 1982.
3 Par un arrt du 21 novembre 1984, D. 1985.297 note C. Lucas de Leyssac,
la Cour de cassation a entendu rserver l'usage des cartes aux individus capables, au
motif qu'elles incorporaient un aspect de crdit. La gnralisation des paiements par
carte au dtriment des paiement en monnaie fiduciaire crerait ainsi un problme de
liberts publiques: serait-il admissible de rserver les paiements quotidiens aux seuls
majeurs capables?
4 La premire manifestation de cette tendance se trouve dans la loi du
22 octobre 1940, J.O. du 8 novembre 1940; mais cette loi sera plusieurs fois
modifie en diverses directions, au gr des orientations idologiques de la politique
conomique. Sur l'ensemble de ces textes, C. GAVALDA et J. STOUFFLET, op. cit.,
n
O
175 bis, p. 231.
5 C'est ainsi que ces plafonnements sont institus au gr des politiques, plutt
qu'en fonction d'une vision long terme des problmes de paiement.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 83
2. LES INSTRUMENTS MONTAIRES
96. Les instruments montaires se prsentent comme les moyens effectifs de
raliser les paiements, c'est--dire de faire passer les units de paiement du
patrimoine du dbiteur celui du crancier. Le support montaire est l'lment
statique du processus montaire: les units de paiement y sont stockes, qui lui
donnent l'aspect d'une rserve. Pour que les units sortent de ce rservoir et
jouent le rle montaire escompt, il faut mettre en uvre les moyens
dynamiques que sont les instruments montaires. La description dtaille du
fonctionnement de chacun des instruments ne sera pas entreprise, mais on
montrera quel en est la typologie (A), avant de s'intresser aux relations
complexes qui lient instruments et supports (B).
A. Typologie des instruments montaires
97. Les instruments montaires sont divers, non seulement en raison de
l'existence de diffrents supports, mais aussi parce que chacun de ceux-ci peut
possder plusieurs instruments. Cette varit dcourage l'tude, par l'ampleur
qu'on peut lui supposer d'emble. Au surplus, l'examen de ces instruments se
trouve dj dans la littrature juridique. Au confluent du droit commercial et du
droit montaire, ces tudes ont dj t menes en nombre. Ces instruments sont
en effet, par excellence, des effets de commerce, et le droit commercial s'y
intresse depuis longtemps ce titre 1. Ni l'tude du chque ni celle du virement
ne seront donc ici entreprises, ni celle d'aucun autre instrument. Mais on peut
tenter d'aborder tous ces instruments en rduisant leur diversit: en s'intressant
plutt aux constantes qu'ils prsentent, aux traits de structure qui les rassemblent
(1), de manire profiter de la communaut ainsi dgage pour reconnatre la
qualit d'instrument des objets dont l'appartenance au champ montaire ne va
pas de soi (2).
1. Description des instruments montaires
98. Les instruments montaires se sont multiplis avec le passage la
monnaie scripturale. Les units de paiement y tant enregistres sous une forme
non corporelle, il a faHu suppler la perte de l'instrument montaire par
excellence, qui avait jusque l fonctionn principalement: la tradition
manuelle 2. Les supports traditionnels sont tous des supports matriels:
supports naturels, pices de mtal, ou mme billet de banque. Il est facile
d'identifier le support avec l'instrument, et de considrer que le seul support
ralise l'intgralit du processus montaire. C'est en effet en donnant un billet ou
une pice que le transfert d'units s'opre, parce que ces supports sont
directement appropriables. Immdiatement, le billet, la pice, entrent dans le
patrimoine de celui qui les reoit. Mais c'est essentiellement le caractre corporel
du support qui permet ce rsultat, parce qu'un objet corporel peut tre donn
simplement et que les units contenues sont transmises dans le mme temps que
1 V. par ex. C. GAVALDA et J. STOUFFLET, op. cit., p.223 et s. ; M. JEANTIN,
op. cit., p. 7 et s.
2 E. FROMENT, L'innovation dans les paiements... , prcit, p. 342.
84 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
le support. Certains instruments montaires se sont toutefois dvelopps en
concurrence avec la tradition manuelle: pour avoir t l'instrument obvie, celle-
ci n'tait pas l'unique mode de transfert des units. Reste que cette faon de
dcouper le fonctionnement montaire ne s'est pas encore impose. Si l'on
commence faire la diffrence entre support et instrument au sein de la monnaie
scripturale l, on ne fait pas de telles distinctions s'agissant des formes plus
anciennes de monnaie, quoiqu'elles fonctionnent de faon identique.
La lettre de change a premirement t forge pour viter l'encombrement que
causait la monnaie mtallique. Avant de devenir un instrument dont la finalit est
le crdit, la lettre de change a t un moyen de payer sans passer forcment par
une tradition manuelle 2. Tant que la lettre n'est pas paye et circule par
endossements successifs, les paiements sont effectus sans recours au support
mtallique. Le billet de banque a galement eu l'origine une fonction
similaire 3. Aujourd'hui encore, on connat des modes de transmission de
monnaie fiduciaire qui ne sont pas la tradition manuelle. C'est le cas de certains
virements postaux qui se font par dpt de billets au guichet de poste, lorsque
l'metteur du virement n'est pas titulaire d'un compte chque postal: le
virement est alors un moyen de faire parvenir cette monnaie fiduciarise un
correspondant loign, sans tradition manuelle directe du solvens l'accipiens.
Dans ce cas, ce sont des instruments scripturaux qui sont mis au service de la
monnaie fiduciaire. Mais ces instruments plus labors que la simple tradition
manuelle sont rests d'usage limit, tant il est vrai qu'ils correspondent des
besoins et des utilisateurs trop spcifiques. Ce n'est qu'avec le compte en banque
que se sont multiplis de faon oblige les instruments montaires.
99. L'impossibilit d'une tradition manuelle de monnaie scripturale a
provoqu la naissance de moyens oprant passage des units de paiement de
compte compte 4. Le chque est l'instrument le plus dvelopp, qui semble
correspondre si bien au compte en banque qu'on les confond parfois. Le virement
bancaire, galement utilisable rencontre une moindre faveur car il exige que
l'opration de paiement se fasse partir d'un guichet de banque, ce qui n'est
gure commode pour les paiements courants. Enfin on utilise aujourd'hui la carte
de paiement, dont le fonctionnement technique est bien plus labor que ceux du
chque et du virement mais qui ralise aussi le passage des units de compte
compte 5. La spcificit de la carte de paiement est en effet de faire intervenir en
plus du dbiteur, du crancier, et de leurs banques respectives, l'organisme qui a
dlivr la carte. Le paiement est alors opr en deux temps. Aprs prise de
l'empreinte ou du numro de la carte du dbiteur, le crancier demande
l'organisme d'teindre sa crance vis--vis du dbiteur. Celui-ci la rgle donc,
puis, dans un laps de temps qui dpend des conditions d'mission de la carte -
soit elle ne permet que les paiements, soit elle donne lieu un crdit de quelques
1 E. FROMENT, Loc. cit.
2 R. SZRAMKIEWICZ, op. cit., nO 152 et S., p.71.
3 J. MARCHAL et M.-O. PIQUET-MARCHAL, eod. loc.
4 Pour une tentative un peu dpasse de synthse de tous les instruments
scripturaux, J. DACH, "Payment" in cashless societies , Mlanges Mann,
p.707.
5 C. LUCAS DE LEYSSAC, Les cartes de paiement et le droit civil , in Les
cartes de paiement, p. 55; M. VASSEUR, Le paiement lectronique. Aspects
juridiques , prcit; D. MARTIN, Analyse juridique du rglement par carte de
paiement , D.1987, Chron x, p.51.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 85
semaines 1 -, demande la banque du dbiteur de rgler la crance, subrog dans
les droits du crancier initial 2.
La "monnaie lectronique", si tant est qu'elle se dveloppe, rendra sans doute
les instruments utiliss plus uniformes, au gr de ses besoins spcifiques 3. Les
paiements ne devraient plus pouvoir se faire sans l'entremise de moyens
informatiques permettant le passage des units d'une carte sur une autre.
L'instrument sera alors ncessairement lectronique, quels que soient les moyens
concrets de raliser les transferts, dont le dtail n'est peut-tre pas essentiel.
100. Les instruments montaires n'oprent pas indpendamment de leurs
supports: ceux-ci ont des instruments qui leur sont adquats, et inversement, il
semble bien que le transfert des units s'accompagne de celui du support. Pour
dire les choses plus prcisment, un instrument montaire ne transfre pas des
units d'un support d'origine dans un support diffrent. L'instrument ne ralise
jamais un change intra-montaire 4, qui consisterait par exemple faire passer
des units fiduciaires d'un patrimoine donn des units scripturales d'un autre
patrimoine. L'instrument dplace des units dans leur support; il faut une autre
opration pour modifier le support. Ainsi, la tradition manuelle fait passer un
billet, une pice, de main en main ; le chque dplace les units de compte
compte, le terminal de carte carte, et peut-tre l'avenir, de mmoire
mmoire.
Le support parat parfois changer dans la phase de paiement: on peut
apparemment retirer de l'argent liquide contre la remise d'un chque au guichet
d'une banque. Mais l'opration s'analyse en fait en deux tapes bien distinctes:
d'une part, encaissement du chque, d'autre part, retrait d'argent liquide au
guichet 5. De mme, il semble qu'un virement bancaire donne la possibilit au
bnficiaire de le percevoir en billets, ou par une inscription en compte. Mais le
virement est toujours un virement de monnaie scripturale: quand bien mme
c'est une somme en billets qui doit tre vire, elle est d'emble inscrite sur un
compte dont l'organisme vireur est titulaire, avant d'tre effectivement vire. Le
support incorporant les fonds du dpositaire ou du bnficiaire ne modifie
aucunement la nature du virement. Il se trouve simplement qu'il peut y avoir
change intm-montaire avant le virement, et aprs.
101. La disparit des instruments montaires, ainsi que leurs diffrences de
rgime, posent problme. Une des raisons pour lesquelles la monnaie scripturale
1 Dans ce dernier cas, on parle de carte de crdit plutt que de carte de paiement.
Mais la frontire entre les deux instruments est un peu floue. Pour un panorama
dtaill des diverses cartes, B. MENUT, La monnaie lectronique , in Les
nouveaux moyens de paiement, Droit, argent et liberts, 17
e
congrs national des
huissiers de justice, septembre 1986, Economica, 1986, p.73 et s. ; C. GAVALDA
et J. STOUFFLET, op. cit., nO 335 et s., p. 429; M. JEANTIN, op. cit., nO 188
et s., p. 144.
2 Outre les manuels, on verra: M. BILLIAU, La dlgation de crance. Essai
d'une thorie juridique de la dlgation en droit des obligations, Bibl. dr.
prive CCVII, prf. J. Ghestin, L.G.D.J., 1989, p.399 et s.; D. MARTIN, loe. cit.,
p. 130.
3 Pour les aspects prospectifs, v. L'argent invisible. L're des flux
lectroniques, Paris, 1987.
4 Sur le change intra-montaire, v. infra nO 138 et s.
5 Ce qui cre la confusion dans cet exemple ressortit en fait la convertibilit
entre les supports montaires, non des possibilits de changer de supports grce
un instrument.
86 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
n'est pas reconnue comme monnaie tient prcisment aux rgimes du chque et
de la carte de paiement, qui font croire que les units de paiement ne sont pas
immdiatement rutilisables aprs ce que l'on nomme le paiement dans le
langage courant, c'est--dire l'mission du chque ou la prise d'empreinte de la
carte 1. On sait en effet que le paiement au sens juridique n'est pas ralis par ces
actes matriels, mais seulement lorsque les units de paiement dues entrent
effectivement dans le patrimoine du crancier. D'o ce reproche, qui stigmatise le
fait que le crancier de monnaie scripturale ne peut utiliser son d ds que le
dbiteur a mis en uvre les moyens de se librer. On peut toutefois faire
aisment justice de ce grief en songeant que les units sont immdiatement
utilisables ds l'instant o elles entrent dans le patrimoine du crancier. La
priode mise en cause, au cours de laquelle l'utilisation est en effet impossible,
est donc celle qui s'tend entre la dlivrance de l'ordre de paiement: mission du
chque ou prise de l'empreinte de la carte, et son excution. En droit, le reproche
li la rutilisation n'est donc pas valide, dans la mesure o le paiement n'tant
effectu que par le transfert des units, il est normal qu'avant ce paiement, le
bnficiaire ne puisse disposer d'units qu'il ne dtient pas encore. Mais en fait,
le problme se prsente un peu diffremment. Si l'on pense communment que
le paiement par chque ou carte est ralis ds la dlivrance de l'ordre, c'est bien
parce que c'est censment un paiement au comptant 2. On le voit, le reproche de
non-rutilisation dissimule en fait un grief li a la prsence de crdit dans tout
paiement par chque ou par carte de paiement 3. Alors que le fournisseur n'est
d'accord que pour un paiement au comptant, les contraintes techniques lies au
fonctionnement des instruments utiliss lui imposent un crdit court terme.
Recevant chque ou carte un jour, il ne pourra effectivement jouir de la somme
due qu'au moins deux ou trois jours plus tard. Les instruments que l'on a
prsents comme tant des instruments montaires rvlent ainsi une claire
composante de crdit 4 5, mme trs courte chance, qui fait dire certains
que de tels instruments ne peuvent tre constitutifs de monnaie.
102. L'objection ainsi reformule est embarrassante en raison de sa pertinence
intrinsque et des consquences nfastes qu'elle peut avoir sur la cohsion de la
conception de la monnaie. L'ordre montaire stricto sensu, c'est--dire celui des
liquidits, est le pivot ou l'objet d'un autre ordre, devenu aujourd'hui tentaculaire
1 J. CARBONNIER, op. cit., nO 16, p. 33; v. encore M. VASSEUR, Le
paiement lectronique... , prcit, nO 6. La doctrine manifeste parfois cette
exigence de rutilisabilit, mais il n'est pas certain qu'elle ait une signification
prcise au regard de la conception de la monnaie.
2 On sait qu'en droit, l'extinction de l'obligation n'est pas ralise par la
tradition du chque, mais par son encaissement. C'est ce que prcise l'article 62 du
dcret-loi de 1935, selon lequel la remise d'un chque n'emporte pas novation. Il
semble que cette solution, conforme la logique, ait t reprise pour les cartes:
C. GAVALDA et 1. STOUFFLET, op. cit., nO 346, p.438.
3 J. CARBONNIER, op. cit., nO 16, p.33.
4 M. CABRILLAC, Du dcret-loi du 30 octobre 1935 au chque instrument de
crdit , Mlanges Roblot, p.401.
5 La composante de crdit laquelle nous faisons ici allusion se dveloppe entre
l'accipiens et le solvens. La loi de 1975 a cr une disposition au tenne de laquelle les
chques d'un montant de moins de cent francs doivent tre obligatoirement pays par
les banques, indpendamment de l'existence d'une provision. Cette mesure revient
donc prvoir des conditions d'ouverture de crdit systmatique par les banques. Pour
de petits montants, le chque est donc certainement un instrument de crdit dans les
rapports entre tireur et tir. Mais cet aspect l ne concerne pas notre propos.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 87
mais toujours en croissance: celui du crdit. S'ils font entrer le crdit dans la
monnaie, la carte de paiement et le chque ruinent la distinction fondamentale
entre les instruments montaires et les instruments financiers 1. Il est donc
essentiel d'examiner minutieusement cette question, dont les implications
thoriques sont importantes.
La premire observation que l'on peut prsenter l'encontre de l'objection
faite concerne les spcificits de ce crdit. S'il est vrai qu'il y a crdit entre
l'accipiens et le solvens, ce crdit consiste implicitement en un dcalage de la
date effective du paiement, et ne porte aucun intrt Si le fournisseur accepte de
voir entrer les units montaires dans son patrimoine avec un lger retard, celui-
ci n'a aucune rpercussion sur le prix payer: la somme due n'est pas modifie
selon que le rglement est opr en billets ou en monnaie scripturale. Le fait que
ce dcalage dans la date du paiement soit gratuit ne l'empche pas forcment
d'tre un crdit, les opinions cet gard tant diverses : certains auteurs estiment
que l'intrt est essentiel pour pouvoir parler de crdit 2, d'autres que ce n'est l
qu'un lment accessoire 3. En tous cas, la confusion entre monnaie et crdit
s'estompe quelque peu en raison du fait que ce crdit est plutt assimilable une
facilit de financement consentie l'acqureur, qu' un crdit stricto sensu,
portant sur la monnaie elle-mme.
103. On peut galement rpondre l'objection en l'abordant par un autre biais.
Parler de crdit lorsqu'il y a paiement en monnaie scripturale, c'est n'envisager
que la situation de l'accipiens. Si l'on envisage celle du solvens, au moins en ce
qui concerne le chque, on peut constater qu'il n'y a pas de crdit. La lgislation
du chque prvoit en effet qu' l'mission, le titulaire du chque doit avoir sur
son compte en banque une provision pralable et disponible, dont il ne pourra
plus disposer une fois le chque mis. La provision est ainsi bloque ds que le
solvens a transmis le chque en paiement 4. S'il est vrai que le bnficiaire du
chque n'entrera en possession de la somme qu'aprs un certain dlai, il est non
moins exact que l'metteur du chque, au moins en thorie, a perdu
immdiatement la disponibilit de la somme objet du paiement Si l'on dfinit le
crdit comme l'accord donn par le fournisseur au client de le payer aprs que soit
coul un certain dlai, on constate qu'il n'y a plus alors, la lettre, de crdit. Le
solvens perd immdiatement la disponibilit de la somme, qui sera disposition
de l'accipiens un peu plus tard. L'cart chronologique entre le blocage des units
dans le compte de l'un, et leur entre effective sur le compte de l'autre, n'est pas
d un accord d'ordre contractuel, mais une contrainte inhrente au moyen de
paiement utilis. Il est donc abusif, dans cette vue, de dire que le chque est un
instrument de crdit Ce serait plutt un instrument de paiement dcal.
104. Mais cette observation ne peut suffire carter dfinitivement l'objection.
En premier lieu parce que, si la rglementation du chque est pour une grande
partie internationale (convention de Genve de 1931), il Y demeure des
spcificits nationales. L'article 5 de l'annexe II de la convention laissait ainsi
1 C'tait prcisment la raison pour laquelle Mann refusait la dignit montaire
ces instruments (op. cit., p. 5 et s.).
2 Sur les caractristiques du crdit, v. les remarques de M. Gavalda, note sous
Cons. d't. 13 mars 1970, l.C.P. 1970.11.16417; v. aussi J.-L. RIVES-LANGE et
M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., nO 350, p.499.
3 M. CABRILLAC, eod. loc., p.403, n.3; M. JEANTIN, op. cit., nO 208,
p. 159.
4 G. RIPERT et R. ROBLOT, Trait lmentaire de droit commercial, 1. 2, p. 232
et s.
88 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
la discrtion des rglementations nationales de dterminer quel moment la
provision devait exister sur le compte du solvens. Le droit franais a considr
qu'il devait en aller ainsi l'mission du chque; d'autres lgislations ont pu
estimer qu'elle ne devait s'y trouver qu' l'encaissement. Fond en ce qui
concerne le droit franais, le raisonnement ne saurait valoir pour toutes les
utilisations de chque.
La validit du raisonnement est plus branle encore si l'on s'avise que ce qui
vaut pour le chque, au moins en droit franais, n'y vaut pas pour la carte de
paiement. Les conventions de mise disposition des cartes de paiement ne
spcifient pas qu'il y ait transfert de la provision l' accipiens par le paiement, ni
mme qu'une telle provision doive exister au moment du paiement par carte. Ce
n'est qu'au moment o le transfert effectif des units est demand que la
provision doit exister sur le compte. Ainsi, mme du point de vue du solvens, la
carte de paiement encourt le reproche de comporter un aspect de crdit, dont
l'chance est fixe par la diligence du bnficiaire du paiement.
105. M. Martin a essay de montrer que cette discordance entre chque et carte
de paiement n'tait plus d'actualit, la loi du 12 juillet 1985 ayant modifi le
rgime de cette dernire concernant la provision, et l'ayant align sur le rgime
du chque 1. L'article 22 de cette loi dispose: L'ordre de paiement donn au
moyen d'une carte de paiement est irrvocable. Il ne peut tre fait opposition au
paiement qu'en cas de perte ou de vol de la carte, de redressement ou de
liquidation judiciaires du bnficiaire. Sans doute la proximit entre les
rgimes, suggre par l'auteur, ne s'impose-t-elle pas premire lecture. Mais
prcisment, M. Martin conteste la signification littrale de l'article 22,
estimant que cet article ne peut s'interprter que comme une disposition selon
laquelle l'ordre de paiement entranerait transfert de la provision l'accipiens.
L'auteur s'appuie sur la dnonciation des contradictions qu'il repre dans le texte,
pourtant bref: l'article suppose le mandat irrvocable, quand il est rvocable par
essence; au surplus, une facult d'opposition est admise l mme o
l'irrvocabilit semblait tre la rgle. De ce que l'article serait ptri de
contradictions, M. Martin dduit qu'il convient de lui assigner un contenu plus
satisfaisant: le lgislateur aurait en fait essay d'aligner le rgime de la carte de
paiement sur celui du chque 2. Et M. Martin d'essayer de voir, notamment
propos de la question de la provision, de quelle faon la conciliation entre les
deux rgimes peut se faire.
L'orientation de la chronique conviendrait assez la dmonstration qui est ici
l'essai, en ce que l'on tente d'tablir le caractre montaire des instruments
scripturaux. Mais on ne peut se rsoudre l'adopter. La dmarche de M. Martin
parat en effet critiquable tant par son contenu, tout en supputations
psychologiques sur l'esprit de la disposition, que par son point de dpart. Si
l'article 2004 du Code civil admet effectivement le caractre rvocable, ad nutwn,
du mandat la jurisprudence n'a jamais considr que cet article ft d'ordre
public 3. De telle sorte qu'un mandat peut fort bien tre spcifi irrvocable entre
les parties, sans pour autant encourir l'annulation. La lente drive de la chronique
de M. Martin vers sa conclusion prenant naissance dans cette anomalie,
l'existence d'un mandat irrvocable, l'ensemble de la dmarche n'est plus
convaincant. Au surplus, il parat difficile d'admettre que sous le prtexte d'une
1 D. MARTIN, Analyse juridique du rglement par carte de payement,.,
prcit.
2 Dans le mme sens: C. GAVALDA et 1. STOUFFLET, op. cit., nO 345, p.438.
3 Req. 8 avril 1857, D.P. 1857.1.134. V. aussi: R. PERROT, Le mandat
irrvocable , Trav. asSe Capitant, t. X, 1956, p.445.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 89
interprtation tlologique, on finisse par faire dire une disposition tout autre
chose que ce que sa lettre avoue. S'il est bien certain que l'article 22 est mal
rdig et que la rglementation actuelle de la carte de paiement n'est gure
satisfaisante, le prtexte ne suffit pas pour remplacer purement et simplement
une disposition lgale par une orientation dsire.
106. La carte de paiement ne permet donc pas de tirer les mmes conclusions
que le chque, qui liminaient l'aspect crdit au bnfice de la monnaie. Encore ce
raisonnement propos du chque prenait-il exclusivement en considration la
lettre de la rglementation du chque. Or la pratique s'en est loigne depuis
longtemps, tant cette lettre est difficile faire respecter. Le blocage de la
provision au moment de l'mission du chque est en effet impossible vrifier
concrtement, et plus encore sanctionner 1. Les juridictions n'ont qu'assez
rarement accept de poursuivre le solvens qui aurait constitu provision
l'chance du chque, plutt qu' son mission 2. Du reste, la rglementation
issue de la loi de 1975 laisse penser que l'incrimination sera entendue dans un
sens plus troit encore qu'autrefois, en raison de l'lment moral ajout par la
loi. L'incrimination de chque sans provision incorpore aujourd'hui, de la part du
tireur, une intention de porter atteinte aux droits d'autrui, dont la preuve n'est
sans doute pas facile apporter. Par ailleurs, la pratique actuelle conduirait plutt
observer qu'il n'y a de chque sans provision que lorsque le chque n'est pas
honor: non pas mme au moment de la prsentation par le bnficiaire, mais
plutt l'issue du dlai de quinze jours accord par les banques au tireur pour
constituer sa provision en vitant ainsi les poursuites 3. Sous ce rapport, le
blocage de la provision apparat bien plus comme un vu pieux que comme une
ralit.
On pourrait donc dire que l'unification des rgimes souhaite par M. Martin
existe effectivement; mais ainsi qu'il l'observe lui-mme, plutt du ct du
crdit que de la monnaie. Il y a l, semble-t-il, une situation contraire aux
principes que l'on voudrait dfendre. Mme en prenant le rgime le plus favorable
notre propos, celui du chque dans la rglementation franaise, les instruments
de paiement incorporent un aspect de crdit trs court terme qui semble
difficilement vitable. M. Jestaz observait dj en 1966 que la doctrine avait
peut-tre un peu exagr l'opposition entre les instruments de crdit et les
instruments de paiement 4. On pourrait surenchrir aujourd'hui en observant que,
quand bien mme on rglementerait la carte de paiement sur le modle du chque,
c'est--dire comme un instrument en thorie purement montaire, la pratique se
rserverait de ruiner la construction en rincorporant un aspect de crdit.
107. Si l'on quitte les rivages du droit positif pour examiner les tendances que
rvlent certaines dcisions de jurisprudence, on peut penser qu' coup de
ttonnements successifs, une nouvelle conception du paiement est en gestation,
qui rduirait le foss entre paiement et crdit.
C'est ainsi que si les units de paiement reues par chque ne sont utilisables
qu'une fois celui-ci encaiss, la simple tradition du chque emporte certaines
1 En ce sens, M. JEANTIN, op. cit., nO 72, p.53.
2 Par ex.: Casso crim. 19 dcembre 1957, D. 1958.74 note M.R.M.P.,
l.C.P. 1958.11.10556, note P. Bouzat; Crim. 19 janvier 1960, Bull. crim.,
nO 24.
3 B. MAUBRU, L'incident de paiement d'un chque, D. 1977,
Chron. XXXIX, p.279. spc., nO 10 et s., p.281.
4 P. JESTAZ, Le tireur conservera-t-il la disponibilit de la provision aprs
l'mission d'une lettre de change ou d'un chque? , Rev. trime dr. corn. 1966.881.
90 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
consquences d'ordre juridique, que devraient interdire le principe. Plus
prcisment, dans quelques hypothses limites, le simple fait de donner un
chque ralise comme une anticipation de paiement, qui vaut paiement jusqu'
preuve contraire. Il en va ainsi du paiement avec date limite, pour lequel c'est
l'expdition ou la rception du chque, selon le cas, qui est prise en
considration 1. Il en va encore de mme du paiement des primes d'assurance par
chque, qui est considr comme effectu ds la rception du chque, et non au
moment de l'encaissement 2. Le fisc considre encore que le chque s'impute sur
la priode o il a t reu, mme s'il a t port en banque au cours d'un exercice
fiscal ultrieur 3. Plus particulier encore, la jurisprudence considre qu'un don
manuel par chque est ralis par la tradition du chque et non par l'entre
effective des units montaires sur le compte du gratifi 4. Si le donateur dcde
entre la tradition du chque et l'encaissement, il serait de bonne logique juridique
de refuser ce don, alors ralis post mortem. Il est nanmoins arriv que la cour
de cassation le valide 5. Dans le cas mme o un don est fait par chque, en
l'absence de provision existante, les tribunaux considrent que le don est valable,
par le simple fait que la tradition du chque a eu lieu 6. Dans un registre un peu
diffrent, mais qui participe certainement du mme phnomne, on voquera le
fait que lorsque le bnficiaire d'un chque le porte l'encaissement, les units de
paiement transfres par le chque sont directement places sur son compte en
banque, sous rserve d'encaissement 7. Ce qui signifie que le titulaire du
compte peut immdiatement utiliser les units. Si le chque n'est pas honor par
la suite, alors les units seront tes du compte par contrepassation, et
considres comme n'y ayant jamais figur. Mais dans ce cas encore, c'est la
tradition du chque qui vaut paiement, et non son encaissement 8.
108. Le paiement par chque suit donc actuellement un double rgime: d'une
part, on considre, selon les principes, que le paiement n'est ralis que lorsque
1 Corn. 27 fvrier 1968, Bull. civ. IV, nO 87, p. 71; Soc. 17 mai 1972,
D. 1973.129, note C. Gavalda.
2 Le point avait t soulev dans un article ancien mais remarquable de
M. Besson: Le paiement par chque des primes d'assurance et la prise d'effet de la
garantie , Rev. gn. asse terre 1944.10. V. gal.: Civ.1
re
2 dcembre 1968,
J.C.P. 1969.11.15775, conc!. R. Lindon, note A. Besson; et la synthse faite par
M. Durry: Le "paiement" de la prime d'assurance au moyen d'un chque sans
provision , J.C.P. 1984.1.3161.
3 Cons. d't. 25 novembre 1968, J.C.P. 1970.11.16337, note M. Cozian.
4 J.-P. ARRIGHI, Le don manuel par chque , D. 1980, Chrono XXIV,
p. 165.
5 Civ. 1re, 4 novembre 1981, Bull. civ. l, nO 327, p. 277; Rp. Defrnois
1982.1378, obs. G. Champenois; Rev. trime dr. civ. 1982.781 obs. J. Patarin. La
solution est approuve par MM. Gavalda et Stoufflet (op. cit., nO 220, p.316). La
Chambre commerciale de la Cour de cassation est toutefois d'un autre avis: Corn.
20 novembre 1985, Bull. civ. IV, nO 314 ; Rev. trime dr. corn. 1986.413, obs.
M. Cabrillac et B. Teyssi. Il n'en va pas de mme lorsque la donation est effectue
l'aide d'un virement, le banquier ne devant pas excuter un mandat post mortem :
Civ. 1re 28 juin 1988, J.C.P., d. E, 1990.11.15715, note D. Martin; Paris
Il avril 1991, D. 1991.634, note D.Martin.
6 Pau 3 mars 1981, prcit, J.C.P. 1982.11.19706, note M. Vivant; Rev.
trime dr. com. 1981.570, obs. M. Cabrillac et B. Teyssi.
7 J.-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., nO 287, p.400.
8 M. CABRILLAC, eod. loc., p.407, nO 15 et s.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 91
le chque est encaiss; de l'autre, que la simple tradition ralise en fait ce
paiement, pour peu que le chque soit ultrieurement honor. On peut tenter
d'unifier ce rgime: la Cour de cassation pourrait admettre que le paiement est
effectu par la tradition du chque, condition que celui-ci soit ensuite honor.
Entre la tradition et l'encaissement s'tendrait alors une zone sans doute
incertaine, au cours de laquelle le paiement serait prsum valable, sauf tre
ananti rtroactivement. Cette prsomption, en faisant remonter le moment du
paiement du chque son mission, prsenterait l'avantage d'ajuster la rgle
juridique la perception sociale du paiement, ainsi qu' certains arrts peu
orthodoxes de la Cour de cassation. Elle aurait galement l'avantage d'unifier le
rgime de l'ensemble des instruments de paiement
Ce n'est pas la premire fois qu'une telle tentative est faite en doctrine. Ds
1944, M. Besson crivait que la tradition du chque constituait un paiement,
sous condition rsolutoire de l'existence et de la disponibilit de la provision 1.
Sans doute se fondait-il sur la rglementation spcifique du droit des assurances;
mais celle-ci peut aussi bien apparatre aujourd'hui comme annonciatrice d'un
renouvellement du rgime du chque, li des ncessits pratiques rsultant de la
circulation effective du chque. Au reste, on peut laborer plus thoriquement les
raisons pour lesquelles il n'est pas bon que l'mission du chque ou la prise
d'empreinte de la carte n'emportent aucune consquence sur le terrain du
paiement.
109. Dans sa thse, ~ e Catala faisait le dpart, au sein du paiement, entre
l'excution et l'extinction de l'obligation 2. On peut reprendre cette distinction
dans une autre perspective en considrant l'quilibre contractuel de l'opration de
paiement. Lorsqu'un dbiteur paie en monnaie scripturale, le paiement n'est
enregistr que plus tard, lorsque les units sont effectivement verses sur le
compte du crancier. Ce qui signifie que la totalit de l'opration de paiement
n'est pas de son initiative: sa part se limite remplir un chque, ou tendre sa
carte. Il appartient ensuite la diligence du crancier de choisir le moment o il
encaissera le chque. C'est cette considration qui explique sans doute les
solutions des tribunaux. Chaque fois qu'il est essentiel dans l'intrt du dbiteur
de savoir si un paiement a t fait, on ne saurait raisonnablement laisser au
crancier la libert d'en dcider. Si par exemple un paiement doit tre ralis
une certaine date, sous la menace de pnalits de retard, le crancier peut toujours
obtenir paiement de ces pnalits en retardant le moment o il encaisse le chque.
C'est la raison pour laquelle, dans toutes les espces voques, la Cour de
cassation a fait remonter le moment du paiement la tradition du chque. Pour
synthtiser ces inconvnients d'une faon un peu schmatique, on peut dire que
dans le systme actuel, l'excution du paiement est de la responsabilit du
dbiteur, tandis que l'extinction du rapport de droit est laisse la discrtion du
crancier.
Pour pallier cette situation, il est raisonnable de considrer que l'ordre de
paiement donn par chque ou par carte constitue une prsomption simple de
paiement, qui sera confirme ultrieurement par le transfert effectif des units.
Cette solution n'entre d'ailleurs pas en contradiction avec la rglementation du
chque. L'article 62 du dcret de 1935 dispose que la remise d'un chque en
paiement, accepte par un crancier, n'entrane pas novation. En consquence, la
crance originaire subsiste, avec toutes les garanties y attaches jusqu' ce que
ledit chque soit pay. L'existence d'une prsomption de paiement ne
mconnat pas la porte de ce texte, puisque la prsomption ne saurait emporter
1 A. BESSON, art. prcit, p. 34.
2 N. CATALA, La nature juridique du payement, prcit.
92 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
ni novation, ni perte des garanties attaches la crance 1. Aussi bien cette
prsomption emporterait-elle des effets quant la date et au lieu du paiement,
sans modifier globalement les situations respectives des parties.
110. La porte de cette unification n'est pas ngliger, qui aligne sur un
modle unique les rgimes des paiements en espce et en monnaie scripturale, et
carte l'objection tenant la prsence de crdit dans les instruments lis la
monnaie scripturale. Mais la vrit, une telle unification n'intresse que les
instruments, et non les supports. De ce second point de vue, essentiel en matire
montaire, il apparat que, quels que soient les supports et les instruments
utiliss, le paiement n'est ralis que lorsque les units entrent dans le
patrimoine du crancier. De ce fait, il faut considrer que si l'excution du
paiement doit s'observer au niveau des instruments montaires, l'extinction du
rapport de droit demeure lie aux supports montaires.
2. Instruments montaires spciaux
111. Il Ya des objets dont nul ne saurait dire avec tant soit peu de certitude
s'ils sont ou ne sont pas de la monnaie. Ce sont des objets dont le statut
montaire est discutable en ce qu'ils servent de moyens de paiement, mais
limits certaines situations. Ils font sans doute partie de notre univers
quotidien, sans pour cela qu'on s'interroge jamais sur leur nature: timbres,
jetons de tlphone - ou, plus prs de nous, cartes de tlphone -, colliers-bars
du "Club Mditerrane", tickets-restaurant, 'lood-stamps" amricains, "avoirs"
dlivrs par des magasins, chques de voyage, jetons de casinos... Tous ces
objets ont en commun de se substituer la monnaie l'occasion de certains
paiements prcisment dlimits: le timbre-poste permet d'expdier le courrier
sans payer l'affranchissement au guichet; les jetons ou cartes de tlphone
permettent d'utiliser les appareils sans payer la communication sur l'instant; les
colliers-bars sont des boilles de couleurs servant de monnaie dans l'enceinte des
villages de vacances, o le recours toute monnaie tatique est cart ; les titres
de restaurant permettent aux salaris de payer leurs repas dans les restaurants
affilis l'organisme metteur du titre; les 'lood-stamps" amricains sont des
timbres libells en dollars verss aux plus dmunis titre de soutien financier, et
qui ne peuvent tre utiliss que pour l'achat de produits alimentaires ou de
premire ncessit, dans certains magasins seulement; les "avoirs" sont des
titres de crance contre les magasins dont le remboursement ne peut tre exig
qu'en nature; les chques de voyage enfin sont des titres montaires pouvant tre
utiliss la place des espces ayant cours lgal dans le pays, et qui offrent
certaines garanties au porteur notamment en cas de perte.
112. Dans tous ces cas, les objets sont utiliss en lieu et place de monnaie
ayant cours lgal, sans que l'on sache quel est prcisment leur statut, et surtout
s'il s'agit d'un statut montaire. Il faut commencer par constater que cet
ensemble d'objets n'est pas homogne: tous peuvent se substituer la
monnaie, mais les conditions de cette substitution sont diffrentes. Certains
d'entre eux remplacent quasi-compltement la monnaie - chques de voyage,
"food-stamps" -, tandis que d'autres n'ont qu'une destine prcise: les jetons de
tlphone par exemple, ou les jetons de casino. Certains prennent toute la place
de la monnaie lgale, tandis que d'autres fonctionnent comme une sorte de
dlgation montaire. C'est partir de ces immixtions varies dans le domaine
1 Contra: C. GAVALDA, note sous Soc. 17 mai 1972, prcite, p. 130.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 93
montaire que l'on peut examiner ces objets, en se gardant d'une raction
impulsive qui, opposant leur caractre souvent priv celui qu'on pourrait croire
obligatoirement public ,de la monnaie, leur refuserait toute caractristique
montaire. Le fait que l'Etat n'mette,pas ces instruments n'est d'aucun secours
pour juger de leur nature: entre l'Etat et la monnaie, les relations souvent
troites ne sont jamais ncessaires 1.
113. Cette diffrence dans les modalits d'utilisation en recoupe une seconde
plus fondamentale. Dans certains cas, l'objet fait foi d'un paiement dj effectu
pour une prestation dtermine 2, tandis que dans les autres il a vocation se
substituer la monnaie, mais seulement l'intrieur de certains circuits
commerciaux prcis. Dans le premier groupe, on rangera vidernment les
timbres-postes, les cartes et jetons de tlphone et autres titres tels que les tickets
de mtro ou les cartes magntiques de photocopie. Ces titres sont en effet la trace
que le paiement du service correspondant a t effectu. Un jeton de tlphone est
la preuve d'une avance faite la compagnie des tlphones, qui permettra
ultrieurement d'obtenir une communication sans avoir la payer, en donnant le
jeton. Ainsi, au moment de l'acquisition du jeton, il y a eu transfert d'units de
paiement de l'acheteur la compagnie des tlphones. Le jeton est le tmoin de
ce transfert: il n'incorpore donc aucune espce de pouvoir libratoire. C'est dans
la monnaie verse pour son acquisition que le pouvoir libratoire se situait, et le
jeton est le titre probatoire de l'efficacit de ce pouvoir. L'obligation montaire
que l'utilisation du tlphone cre normalement a t paye de faon anticipe.
Otant tout pouvoir libratoire ces objets, ce paiement anticip les carte du
domaine montaire.
La situation est diffrente pour les autres instruments voqus, qui tiennent
effectivement lieu de monnaie en ce qu'ils paraissent incorporer un certain
pouvoir libratoire. Mais leur spcificit tient ce que les circuits dans lesquels
ils peuvent tre substitus la monnaie sont d'emble identifis. On l'a voqu
propos des ou des colliers-bar pour lesquels le circuit est intgr
dans la dfinition mme ; mais c'est galement vrai de certains titres que ne
reconnaissent que ceux qui les ont mis (chques de voyage 3, titres de
restaurant 4 ou "avoirs" de magasins). Ces divers instruments ont un certain
pouvoir libratoire dans des circuits prcis, mais n'ont certainement aucun cours
lgal l'chelle du pays.
En l'espce, la diffrence entre le pouvoir libratoire et le cours lgal est
essentielle: le premier est purement conventionnel, le second impos par la loi.
De telle manire que privs de la convention qui les fonde, ces instruments
demeurent lettre-morte. Si un restaurant o tel titre est ordinairement accept en
paiement dcide de ne pas renouveler son accord avec l'organisme metteur, les
1 C'est pourtant l'argument qu'utilise in extremis le doyen Carbonnier pour
contester la monnaie scripturale son caractre pleinement montaire (op. cit.,
nO 16, p. 33) ; on sait o ce critre conduit: v. l'exemple des bons de Chambre de
Commerce, supra nO 57 et s.
2 H. MAZEAUD, Les tickets de mtro dtriors , I.C.P. 1976.1.2807.
3 M. DESPAX, Les travellers chques , Rev. trim. dr. corn. 1957.323;
J.-L. RIVES-LANGE, Le chque de voyage en droit franais , in tudes de droit
contemporain (Nouvelle srie), Travaux de recherches de l'Institut de Droit Compar
de l'Universit de Paris, 1. XXX, p. 279; M. JEANTIN, op. cil., nO 151 et s.,
p. 120.
4 M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE, Les titres-restaurant , Droit Social
1970.91.
94 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
titres n'y valent plus rien 1. L'apparence de fonctionnement montaire n'est due
qu' un contrat qui opre substitution de ces instruments la monnaie. Mais la
porte de cette substitution a pour limite la convention elle-mme.
Cette caractristique s'nonce aussi bien par sa face ngative: tous les
instruments dont nous traitons ici, quoiqu'ils soient employs comme de la
monnaie, ne pourraient certainement pas recevoir de cours forc. C'est--dire
qu'on ne pourrait pas tenter de leur donner une efficacit per se. Ils ne peuvent en
effet s'analyser que comme des dlgations de monnaie lgale, dont l'efficacit est
limite car locale. Le processus de fonctionnement de tous ces objets montre
qu'au commencement comme la fin de la chane des utilisations, il y a
ncessairement une monnaie lgale. En premier lieu parce que celui qui les
acquiert ou les distribue le fait contre une monnaie qui a cours ; en dernier parce
que celui qui les a reus n'a qu'intrt les convertir en monnaie effective, faute
de quoi il ne ferait aucun profit. Ce ne sont donc que des formes montaires
dlgues des utilisations bien prcises.
114. On peut d ~ lors proposer une qualification juridique pour ces modes de
libration limits. A considrer l'conomie globale de leur circulation, il apparat
qu'ils ne sont que des moyens de faire circuler des units de paiement. Non
seulement la monnaie lgale est l'ore et la fin de leur parcours, mais on peut
mme gager que la circulation de ces instruments n'tait oriente que vers la
facilitation d'un transfert de monnaie lgale. Il n'y a aucun objectif intrinsque
dans leur circulation, mais le dsir d'une meilleure adquation leur circuit que
celle que raliserait la monnaie stricto sensu 2. Dans la classification
prcdemment faite, il faut donc ranger ces formes particulires de monnaie dans
la catgorie des instruments montaires, et non des supports.
115. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle on rfutera le terme de "monnaie
dlgue", qu'on pourrait songer utiliser leur propos. Si on laisse de ct les
colliers-bars, qui ne sont pas utiliss en France, ces instruments sont pour la
plupart libells en francs franais. Mais ces francs ne sont pas identiques aux
units de paiement lgales: ils ne valent qu'en vertu de la convention par
laquelle les titres ont t mis. Ce ne sont que des units conventionnelles qui
pourront, l'extrme fin de leur circulation, tre changes contre des units
lgales. Sans doute ces instruments ont-ils vocation remplacer temporairement
des units de paiement, qui emprunteront un trajet diffrent dans leur circulation
globale; ils n'en incorporent aucune pour autant. Il y a remplacement, non
stockage.
Le fait qu'il soit ainsi impossible de parler de support leur gard rend par l
mme impossible de les considrer comme monnaie. Ce qui la caractrise en
effet, c'est le support bien plus que les instruments, qui n'interviennent que pour
lui donner efficacit. Chaque support, on le sait, besoin d'instruments pour
pouvoir tre utilis dans les paiements. Aussi ceux-ci sont-ils labors dans le
but de servir leur support. Il en va autrement avec ces instruments spciaux : les
instruments traditionnels sont inadapts, et l'on prfre en laborer de nouveaux
qui seront efficaces l'intrieur du circuit dans lequel ils seront utiliss, et non
au regard de tel ou tel support qui devient alors secondaire. De l sans doute le
sentiment illusoire d'un certain caractre montaire.
1 Ibid. nO 37.
2 C'est avec les jetons ou plaques de casino que cette ide d'adquation au circuit
se vrifie le mieux; Cf: P. DIENER, notes sous Civ. Ife 31 janvier 1984,
D.1985.40; et sous Trib. gr. inst.Pontoise 29 juin 1988, D.1990.42.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT
B. Liens entre supports et instruments
95
116. C'est une affaire entendue: une monnaie de paiement n'est rien d'autre
que la runion de plusieurs supports, rendus socialement utiles par des
instruments circulatoires. Mais si le moyen de paiement tient entirement dans
cette runion ncessaire, des dissociations peuvent parfois survenir. Sans doute
est-il inconcevable qu'un instrument apparaisse ou fonctionne sans support: il
tournerait ncessairement vide, faute pour lui d'avoir prise sur des units de
paiement. L'inverse est en revanche imaginable: les supports existent l'tat
brut, qui incorporent des units de paiement. Le statut montaire de ces supports
socialement inutiles rclame une certaine attention, d'autant que la doctrine les a
pris par accident pour objet d'analyse (1). Au titre des liens entre supports et
instruments, on pourra aussi essayer de comprendre les passages entre une
catgorie et l'autre. Par impossibilit, les supports ne se transforment jamais en
instruments. Mais il est arriv dans l'histoire que des instruments voient leur
rle grandir et leur importance sociale voluer au point de se constituer en
supports. Cette assomption de l'instrument qui prend la place d'un support et
secrte son tour ses instruments est aujourd'hui essentielle, puisque semblable
mutation se reproduit sous nos yeux (2).
1. Les supports sans instruments
117. La dcomposition ralise entre le support montaire qui incorpore les
units de paiement et l'instrument qui les fait transiter de patrimoine
patrimoine en effectuant les paiements, permet de rsoudre certaines ambiguts
qui encombrent les analyses de la monnaie. La plupart des juristes ont repris sans
discussion les trois fonctions canoniques de l'analyse conomique 1 ; sans
toujours bien le dire ou le voir, ils se sont trouvs gns par la dernire fonction,
celle de rserve de valeur.
Dans l'analyse conomique, on dsigne ainsi une virtualit de la monnaie,
puisqu'elle ne doit pas tre dpense aussitt que reue. La rserve de valeur est
cette caractristique de la monnaie, qui fait qu'elle conserve globalement sa valeur
lorsqu'elle est thsaurise. Une monnaie qui ne conserverait pas sa valeur, et
dprirait ds lors qu'elle serait dtourne des courants d'change, serait une
monnaie imparfaite 2. Pour leur part, les monnaies modernes subsistent
lorsqu'on les thsaurise, mme si elles se dprcient souvent lgrement et
permettent ainsi d'viter d'avoir recours au troc.
Au dpart, la fonction de rserve de valeur reposait sur un fondement bien
plus utilitaire. Il s'agissait par l de faire le dpart entre les monnaies primitives
que le temps pouvait altrer car elles taient souvent constitues par des objets
naturels, et les monnaies inusables des peuples qui commenaient de se
dvelopper. Si des ufs sont utiliss comme units de paiement, celui qui les a
reus doit les utiliser trs vite, en tant que monnaie ou nourriture. Faute de quoi
il les perdrait l'un et l'autre titre 3. Mais cette acception premire de la rserve
Par ex. : R. BARRE, conomie politique, p. 341. J.-Y. HABERER, La monnaie
et la politique montaire, cours profess l'I.E.P., p.34. Pour la reprise de ces
fonctions en droit, J. CARBONNIER, op. cit., nO 17, p. 34.
2 L. BAUDIN, op. cit., p.207.
3 Pour une illustration volontairement nave, mais didactique, v. L. BAUDIN, La
monnaie. (Ce que tout le monde devrait en savoir), chap. l, p. 7 et s.
96 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
de valeur s'est vite trouve dpourvue de tout intrt, la plupart des supports
montaires devenant durables.
Les conomistes ont nanmoins renouvel cette conception en l'investissant
de l'ide d'pargne. Toutes les socits ont fait l'preuve du dcalage entre le
moment o apparaissent les ressources et celui o se manifestent les besoins
vitaux. Les plus primitives affrontant la difficult par des systmes complexes
d'accumulation collective et individuelle de ce qui sera terme ncessaire 1. Les
autres, tout en accumulant l'chelle de la socit, utilisent la monnaie pour
servir de rgulateur et d'intermdiaire entre les ressources et les besoins,
l'chelon individuel. Dans les socits qui disposent de monnaie, les individus
n'ont plus besoin d'accumuler de la nourriture, mais d'pargner de l'argent. Ce
qui fonde ce systme d'accumulation particulire, c'est l'assurance que l'argent
thsauris se retrouvera pourvu de toutes ses capacits libratoires au moment de
la manifestation du besoin. La fonction conomique de rserve de valeur fait donc
intervenir le temps, et la conservation approximative de la valeur de la monnaie
dans le temps 2.
118. Mais les juristes n'ont pu reprendre cette fonction telle qu'elle s'exprimait
sur le terrain conomique. En effet, c'est dans la fonction de compte qu'ils ont
plac la stabilisation de la valeur de la monnaie. M. Hubrecht, par exemple,
crit: La monnaie est l'instrument de mesure des valeurs comme le mtre est
la mesure des longueurs, le mtre carr celle des surfaces, etc... Comme tous les
instruments de mesure, la monnaie sert dterminer l'importance respective des
choses mesures, en l'espce des valeurs d'change, en les rapportant une tierce
notion commune. Or, pour que cette opration de mesurage puisse se faire, il est
indispensable que le tiers objet servant de point de comparaison soit le mme au
moment o on mesure le premier et le second objet comparer. La qualit
essentielle de toute mesure en gnral et de la monnaie en particulier est donc sa
constance, sa stabilit 3. En dfinissant la fonction de compte comme celle de
l'valuation des produits, cette doctrine s'est contrainte poser comme condition
de l'effectivit de cette valuation que l'instrument de mesure soit stable, donc
fiable. Ds lors, les auteurs se sont trouvs en prsence d'une fonction vide de
signification, qu'il fallait rinvestir dans un autre sens, ou abandonner. C'est
malheureusement la premire solution qui a t choisie, au prix d'une parfaite
dnaturation: la troisime fonction brandie par les juristes est en effet celle
d'objet de proprit. Pour qu'un objet puisse tre tenu pour une monnaie, il faut
qu'il soit appropriable 4.
Mais c'est l un truisme de bien peu d'intrt. Si les monnaies n'taient pas
susceptibles d'appropriation, les units de paiement qu'elles contiennent ne
1 J.-Y. HABERER, op. cit., p.36.
2 Ibid.
3 G. HUBRECHT, La dprciation montaire et la stabilisation, th. prcite,
p. 14. la vrit, la position de M. Hubrecht est apparemment plus prudente,
puisqu'il montre que la stabilit de la monnaie est essentielle pour ses trois fonctions.
Il n'empche que les trois inconvnients qu'il repre ne relvent en fait que du trouble
caus par la perte successive de valeur. Et il est clair qu'il ne conoit la fonction de
compte que comme une mesure stable, alors que la seule chose qui lui est demande est
de tout mesurer. La fonction de compte s'assure nonnalement que tout peut tre compt
en monnaie; la fonction de rserve de valeur que cette monnaie ne se dprcie pas.
les confondre, on vide l'une des deux notions de sa substance.
4 J. CARBONNIER, op. cit., nO 25, p.44. Contra: J.-P. DOUCET, op. cit.,
nO 14, p. Il.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 97
seraient pas intgres au patrimoine du possesseur 1. Comment les paiements
pourraient-ils alors s'oprer? Le fait que la monnaie puisse tre approprie n'est
pas une fonction de la monnaie, mais un tat de fait qu'elle a en partage avec
bien des objets qui n'ont aucun statut montaire.
En ralit, cette conception malaise qui semble n'avoir aucun intrt en soi
correspond un dpeage de la monnaie. Ce qui est ainsi prsent, c'est l'tat des
supports montaires qu'on aurait privs de tout instrument. La prtendue
fonction d'appropriation dsigne ces units de paiement inertes, qui n'ont plus de
sens car abstraites de toute ide de paiement La monnaie approprie, c'est--dire
ralise en tant qu'objet d'appropriation, reflte la monnaie latente dans les
patrimoines : ni utilise ni utilisable.
Peut-on ds lors parler de fonction? Cet objet de proprit dsigne une
modalit partielle de l'objet physique qu'est la monnaie, le rsultat d'un dpeage
entre supports et instruments. Aucune fonction l-dedans, mais un tat de fait.
Autant on peut estimer critiquable la prsentation des caractristiques
fonctionnelles classiques de la monnaie: compte et paiement, autant on doit
reconnatre qu'il s'agit bien l de fonctions. Compter, payer, c'est toujours agir,
et les outils qui le permettent assurent de telles fonctions. En revanche,
l'appropriabilit n'est pas une fonction, mais un tat. C'est en quoi l'analyse
juridique a certes repris les fonctions conomiques de la monnaie, mais elle les a
disposes autrement: valuation et rserve de valeur sont loges dans la fonction
juridique de compte, tandis que la prtendue fonction d'objet de proprit n'est
rien d'autre qu'une caractristique structurelle de la monnaie.
2. Passages d'une catgorie une autre
119. propos du billet de banque, on a vu qu'un instrument montaire pouvait
devenir un support montaire. Peut-tre est-ce un mme type d'volution qu'on
assiste actuellement avec la carte de paiement. Indubitablement, la carte
fonctionne aujourd'hui comme un instrument montaire, et les banques semblent
vouloir lui conserver ce statut longtemps encore 2. Par son fonctionnement
global, elle permet en effet de faire passer des units de paiement du patrimoine
du solvens celui de l' accipiens. Dans le dtail, les oprations sont plus
complexes, puisque la dette est rgle par l'organisme metteur de la carte de
paiement l'accipiens, avant que ledit organisme n'en demande remboursement
au solvens 3. Il est donc bien certain que cette carte n'est pas l'heure actuelle
un support montaire: elle n'incorpore aucune unit de paiement, ni sur sa
surface plastifie, ni sur sa piste magntique. Mais elle pourrait aisment en
devenir un.
120. Le terme de carte de paiement fait rfrence un objet dont les
caractristiques et le..s possibilits d'utilisation ont vari au cours de ses trente
annes d'existence. A l'origine, la carte n'est que le signe d'une affiliation un
1 Sur le rle de la monnaie dans les patrimoines, P. CAT ALA, La
transformation du patrimoine dans le droit civil moderne , Rev. trime dr. civ. 1966,
p. 185.
2 Il en va en effet des investissements raliss par les banques pour l'effectivit
du fonctionnement de la carte piste: A.-M. Foy, Les cartes bancaires et les
innovations technologiques , Droit et monnaie, prcit, p. 279; J. HESBERT,
La stratgie bancaire et les cartes de paiement, in Les nouveaux moyens de
paiement... , prcit, p. 153.
3 M. BILLIAU, op. cit., p.401 et s.
98 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
organisme slectif qui garantit la validit des paiements faits par les porteurs 1.
Au vrai, cette premire utilisation n'avait de sens qu'aux Etats-Unis
d'Amrique: du fait d'un systme d'tat civil non centralis et d'une trs forte
dispersion bancaire, le chque n'a jamais pu connatre dans ce pays le
dveloppement qui a t le sien en Europe, les commerants n'tant jamais en
mesure de retrouver les auteurs de chques sans provision; l'apparition de la
carte et l'affiliation un organisme sont ainsi apparus comme des procdures de
garantie, destines assurer une meilleure circulation des chques. Aussi la carte
n'a-t-elle t conue que comme un simple rectangle de plastique, o venaient se
graver certains codes identifiant le porteur: elle n'tait alors qu'un mode de
reconnaissance du porteur. Ce n'est que dans un second temps que les banquiers,
comprenant les possibilits de la carte, la distribueront en lui faisant jouer le rle
de moyen de paiement. Plus tard encore, l'ide leur viendra de lui ajouter une
piste magntique. Mais celle-ci ne modifie pas le mcanisme de rglement
triangulaire auquel la carte donne lieu. La piste permet uniquement aux porteurs
d'accder des distributeurs automatiques de billets, ou des guichets. Mais sous
cette apparente modestie, l'innovation est fondamentale: le porteur dispose d'un
moyen de se connecter des rseaux informatiques. La carte est le trait d'union
entre les individus et les rseaux lectroniques de transmission montaires en
pleine volution. C'est de cette irruption de l'informatique dans les paiements
que provient la seconde innovation majeure: la carte mmoire.
121. Si la carte peut servir de lien entre un porteur et un rseau, elle peut sans
doute faire plus encore, jusqu' avoir un rle autonome sur ce rseau. D'o l'ide
d'une carte qui, possdant une mmoire incorpore, multiplierait les possibilits
d'utilisation 2. D'abord grce l'identification du porteur, qui rend l'instrument
trs fiable. Mais aussi parce qu'on peut charger la carte d'units de paiement. On
connait dj ce systme avec, par exemple, les cartes de tlphone ou de
photocopie. La carte est prcharge d'un certain nombre d'units, qui se
dcomptent au fur et mesure des utilisations. La carte mmoire peut ainsi tre
pourvue d'une certaine somme en francs, sous formes d'units de compte
mmorises, et celles-ci seront effaces au fur et mesure des paiements
effectus. La carte pourra, du reste, tre recharge et resservir.
Mais on peut faire beaucoup plus avec cette carte. Telle qu'elle est ainsi
dcrite, elle n'est encore qu'un instrument. Si elle incorpore des units de
paiement, ce n'est que de faon transitoire; et celles-ci ont t prises partir
d'un support trs stable, puisqu'il stocke toutes les units montaires du
patrimoine sauf celles qui en sont ainsi temporairement distraites. Le support
fondamental est donc encore le compte en banque. Mais au fond, on peut aussi
bien se passer de compte en banque. Pour cela, deux conditions sine qua non. La
premire est dj potentiellement ralise. Elle tient dans les capacits de la
mmoire, et l'organisation de cette mmoire. Ce qui est en mmoire dans une
banque peut-il l'tre sur une puce? Il semble qu'aujourd'hui, cela ne soit plus
un obstacle. Mais si la carte devient un support, puisqu'apte contenir des units
de paiement de faon absolue, encore faut-il prvoir pour elle les instruments
adquats. C'est--dire ceux qui permettront de dplacer les units de paiement
d'une mmoire une autre. L'instrument sera videmment lectronique. Il n'est
pas encore labor, mais ne constituerait sans doute pas une prouesse technique.
1 R. BELLANGER, Les cartes de paiement. Le point de vue de l'metteur , in
Les cartes de paiement, Economica, 1980, p. 1.
2 L'argent invisible. L're des flux lectroniques, prcit, 1987.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 99
122. Ce dernier paragraphe a un aspect fictionnel. Mais c'est une fiction dont la
ralisation devient plus vraisemblable mesure que le temps passe, parce qu'on a
ds prsent les capacits de la mettre en uvre, et surtout parce que les
avantages dterminants ne manquent pas. Fiabilit, sans doute, mais aussi
moyen pour le fisc de connatre de tous les paiements, que la trace en soit
COJlserve par les mmoires ou par les instruments. C'est encore un moyen pour
l'Etat de supprimer les cots de remplacement des billets de banque, les units
incorporelles ne cotant presque rien. Reste bien sr le prix des instruments ;
mais c'est un investissement, qui peut s'amortir sur un long temps 1.
Le billet de banque s'est progressivement spar de la monnaie mtallique,
comme la monnaie scripturale se spare aujourd'hui du billet de banque, pour
devenir une monnaie autonome. Et dj, en germe dans cet instrument qu'est la
carte de paiement, on lit les supports de l'avenir, qui ne se constitueront qu'en
s'affranchissant des supports actuels 2.
Section II
CARACTRISTIQUES JURIDIQUES DES MOYENS DE PAIEMENT
123. La doctrine franaise a toujours accueilli les mmes caractristiques de la
monnaie, sans se demander si elles taient effectives. On lit certaines
affirmations dont la rflexion rvle bien vite le caractre discutable, mais qui
sont colportes d'ouvrage en article parce qu'il semble qu' aucun moment on
n'ait song les remettre en cause. C'est ainsi que la monnaie est rpute tre
une chose de genre, consomptible et fongible, ces trois qualits tant
constamment reprises par tout auteur qui de prs ou de loin s'intresse la
monnaie 3, sans qu'une discussion srieuse prenne place pour apprcier la ralit
de ces caractristiques. On voudrait ici montrer qu'aucune d'entre elles ne
1 C'est en tous cas cette question des investissements raliser qui freine, d'une
double faon, l'volution de la carte d'instrument support. L'importance des
investissements ncessaires raliser cette volution n'est pas tant en cause que le
dsir d'amortir d'abord les investissements nonnes qui ont t raliss pour la carte
piste magntique. Le frein l'volution ne tient pas aux mentalits non plus qu'aux
possibilits techniques, mais des considrations financires.
2 Sur les concurrences entre supports, v. L. BAUDIN, La monnaie et la formation
des prix, prcit, p. 192.
3 Par ex. : J. CARBONNIER, op. cit., nO 32, p. 56 ; J. HAMEL, op. cit., p. 159
et s.; N. CATALA, op. cit., nO 71 et S., p. 134; C. BRUNEAU, La distinction
entre les obligations montaires et les obligations en nature, Essai de dtermination
de l'objet, th. Paris II, nO 40 et s., p. 84; G. SOUSI, La spcificit juridique de
l'obligation de somme d'argent , prcit.
100 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
s'impose absolument, car toutes relvent en fait de conceptions sinon errones de
la monnaie, du moins souvent approximatives. Pour que ces caractristiques
soient affirmes, il faut ncessairement que la monnaie soit considre comme un
bien corporel auquel on pourrait appliquer les catgories ordinaires du droit des
biens. Mais, on l'a vu, la monnaie n'est pas cette chose simple qui se rassemble
entirement dans les objets qui servent au paiement. La remise en cause de la
nature de la monnaie emporte en consquence celle des caractristiques ordinaires
que la doctrine y reprait. On montrera ainsi que la monnaie n'est pas tout fait
une chose de genre ( 1), que sa consomptibilit est rien moins que discutable
( 2), et enfin que sa fongibilit est incertaine ( 3).
1. LA MONNAIE COMME CHOSE DE GENRE
124. Les meubles se divisent ordinairement en deux groupes, du point de vue
de leur dtermination: choses de genre et corps certains 1. Mais ces deux
catgories ne sont pas tanches : toute chose de genre a vocation devenir un
corps certain aprs individualisation. Aussi bien y-a-t-il, sens unique, une
communication entre les deux catgories 2. Les choses de genre sont les choses
qui, selon l'article 1246 du Code civil, ne sont dtermines que par leur espce.
L'appellation en est donc malheureuse, puisqu'au sens propre, les "choses de
genre" sont des "genres de choses" 3. Les choses de genre sont des types, et il
faudra en donner toutes les prcisions pour les faire passer du genre abstrait
l'objet concret, pour en faire des corps certains. Ainsi parler d'une voiture de type
Renault 5, c'est ne faire rfrence aucune prcisment, mais toutes celles qui
appartiennent cette gamme. La chose ne sera dtermine que lorsqu'on en aura
donn les prcisions suffisantes pour n'en dsigner qu'une. Le plus souvent, on
parle de choses de genre propos des choses qui se mesurent ou se psent:
produits naturels, tissus. Mais la catgorie des choses de genre est en fait plus
vaste puisqu'elle rassemble non un certain nombre de choses, mais l'ensemble
des types de,choses qui sont suffisamment dterminables par leurs caractristiques
gnrales. A l'extrme, la distinction entre les choses de genre et les corps
certains pourrnit tre prsente comme celle qui spare l'abstrait du concret.
125. Il est souvent dit que l'argent est une chose de genre, quoique d'un type
particulier 4. Mais cette qualification de chose de genre n'est nulle part explicite.
Elle est plutt pose comme un absolu. Pourtant, il faut savoir si cette
1 J. CARBONNIER, op. cit., nO 53 p. 95 ; G. CORNU, Droit civil, 1. l, nO 947,
p.358.
2 Il est vrai qu'une chose de genre individualise, donc un corps certain, peut
toujours revenir l'tat de generum. C'est l'hypothse o un kilogramme de grain a t
individualis, puis remis dans le silo. Mais si un corps certain ne provient pas d'une
individualisation de chose de genre, il ne pourra jamais acqurir ce statut.
3 P. MAYER, Cours de Licence en droit, 1983-1984, Universit de Paris-X
(Nanterre).
4 C. BRUNEAU, th. prcite, nO 41, p. 86; R. SAVATIER, La thorie des
obligations en droit priv conomique, Dalloz, 4
c
d., 1979, nO 168, p. 213.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 101
qualification concerne les objets incorporant les units de paiement, ou fait
rfrence aux units montaires?
Une premire tendance consiste poser que les choses de genre sont les units
elles-mmes: tout prix n'est il pas obtenu partir d'une individualisation des
units, qui se fait en en prcisant le nombre? Mais il y a l une erreur, qui
rsulte d'une assimilation faite avec les choses qui se mesurent ou se psent.
Lorsqu'on dit que le bl, par exemple, est une chose de genre, on entend par l
qu'il s'agit d'un type de grain qui ne sera individualis qu'une fois qu'une certaine
quantit sera mise dans un sac. Reste que la chose de genre, c'est le bl et non les
kilogrammes. Dire que les units montaires sont une chose de genre parce qu'on
doit les compter pour passer du type au corps certain reviendrait exactement dire
que le kilogramme est une chose de genre, mais un poids de trois kilogrammes
un corps certain.
La classification des choses en meubles et immeubles est l'vidence une
classification totalement lacunaire, dans laquelle tous les objets ne peuvent
entrer. Le doyen Batiffol notait que le Code civil avait une conception des choses
qui s'articulait autour de leur vidence corporelle - mais les vues ont elles bien
volu depuis 1 ? Les units de compte ne sont pas corporelles. En tant que
telles, elles ne peuvent recouvrir ni des choses de genre ni des corps certains. On
s'aperoit des lacunes de cette classification des "choses" ds lors que l'on se
demande, par exemple, ce qu'est un kilogramme 2. Une mesure, sans doute. Mais
sa nature juridique? Les "choses", au sens courant du terme, qui ne sont pas
corporelles, et ne peuvent non plus tre analyses comme des droits restent en
dehors de toute classification. Cela se comprend si l'on s'avise que les
classifications n'ont pas t faites originairement, seule fin d'tre compltes,
mais au coup par coup, sous la pousse de l'urgence. Mais ce caractre lacunaire,
pour comprhensible qu'il soit, n'en reste pas moins frustrant.
126. Pour avoir un sens, le propos attribuant la monnaie le caractre de chose
de genre doit donc faire rfrence aux objets qui incorporent des units de
paiement: les supports montaires. Mais mme ainsi, l'argument porte peu. Il
conduit en effet distinguer la monnaie en tant qu'entit vague et absolue, prise
en compte poU{ son seul pouvoir libratoire, des modalits de prsentation de
cette monnaie. A "cent francs", chose de genre, s'opposerait alors le billet de cent
francs, ou deux billets de cinquante, ou dix pices de dix francs : autant de corps
certains. On retrouve la distinction emprunte au droit allemand par le doyen
Carbonnier 3 entre monnaie gnrique et monnaie spcifique. La monnaie
gnrique n'incorpore aucune prcision quant la prsentation matrielle de la
monnaie, tandis que la monnaie spcifique est le mode d'mergence de cette
1 H. BATIFFOL, Problmes contemporains de la notion de biens , Arch.
phil. dr.1979.9.
2 La seule mention, quoique brve, qu'on ait pu trouver des mesures est dans:
AUBRY et RAu, Trait de droit civil, 1. l, par P. ESMEIN et A. PONSARD, 1964, nO 179
p.330.
3 J. CARBONNIER, op. cit., nO 10 p.46. M. Carbonnier avoue avoir emprunt
la notion la doctrine allemande, sans prciser de quel auteur il la tenait. Sans
contester en rien la pertinence de la classification, on relvera qu'elle est depuis
longtemps utilise en droit franais (M.-P. SIGOGNE, La thorie juridique de la petite
monnaie, th. Paris, 1942, p. 82), alors que certains auteurs allemands ont une tout
autre conception de la monnaie spcifique (dans Money in the law, national and
international, Nussbaum intitule son premier chapitre: Specifie money (coins and
paper money) . De telle sorte qu'on peut penser que la monnaie spcifique est ce que
l'on nomme couramment l'argent liquide).
102 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
monnaie. ce compte, on pourrait dire que la monnaie gnrique est une chose
de genre, tandis que la monnaie spcifique serait le corps certain rsultant de
l'individualisation.
On demeure toutefois gn car ce corps certain n'est jamais individualis. Le
billet de cent francs n'est pas el} lui-mme cette chose prcise et dtermine qui
caractrise les corps certains. A le considrer en tant que titre reprsentant un
certain pouvoir libratoire, c'est--dire ne considrer que ce meuble qu'est le
papier, on est en prsence encore une fois d'une chose de genre. Seul serait un
corps certain le billet de cent francs dont les numros d'ordre et de srie seraient
prciss 1.
Si l'on dcidait de faire abstraction du meuble pour ne considrer que le
pouvoir libratoire, il n'y aurait videmment pas plus de corps certain. Le
pouvoir libratoire est en effet indistinct, puisqu'il se prsente comme un droit
subjectif, permettant de se librer de toute obligation montaire d'un montant
infrieur. De ce fait, le billet ne s'individualisera que par l'obligation dont il
permet de se librer, c'est--dire par un changement de nature. Faute de quoi, il
n'est pas susceptible d'individualisation, la faon des choses de genre ordinaires.
Ce qui incite naturellement considrer qu'au rebours des affirmations de la
doctrine, la monnaie, quelle que soit sa forme, n'est jamais une chose de genre.
Ou bien une chose de genre qui ne peut jamais s'individualiser, ce qui revient au
mme.
127. Starck remarquait d'ailleurs que le dbiteur d'une somme d'argent ne sera
pas libr si les billets de banque qu'il avait rassembls pour payer sa dette sont
dtruits par un vnement de force majeure 2. Pour donner corps cette
hypothse, il faut supposer que des billets sont glisss dans une enveloppe
cachete, libelle au nom du crancier, et qu'ils brlent par accident. Par symtrie
avec les choses de genre, on voit mal pourquoi l'individualisation n'aurait pas eu
lieu en ce cas 3. Et pourtant, la destruction des billets ne libre pas le dbiteur.
Dans un article consacr la monnaie 4, M. Sousi explique cette "anomalie"
par le fait que l'individualisation des choses de genre ne permet au dbiteur de
se dire libr que si lesdites choses faisaient partie d'une individualit prcise ;
1 cela s'oppose le courant anglo-saxon pour lequel money has no ear-
mark. V. par ex. : F.-A. MANN, op. cit., p.9 et s. La jurisprudence franaise a
parfois accept la revendication des billets: Paris 5 fvrier 1898,
D. 1898.2.172; Civ. 17 novembre 1856, S. 1857.1.173. Dans une espce plus
rcente, l'action en revendication n'a pas abouti, mais peut-tre plus pour des raisons
de fait que de principe: Trib. civ. Besanon 25 avril 1955, Gaz. Pal. 1955.2.95 ;
Rev. trime dr. civ. 1955.681, obs. H. Solus, qui considre que les billets de banque
sont des choses fongibles, qui, comme tous les meubles corporels, peuvent faire
l'objet d'une revendication; mais c'est la condition qu'elles soient
individualises . Sur la question de la revendication, v. les longs dveloppements du
doyen Hamel (op. cit., p.239 et s.); v. gal. en droit belge: C. RENARD,
L'article 2280 et les billets de banque, Revue critique de jurisprudence belge
1950.22.
2 B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Obligations, 1. 2, Contrat, Litec,
3
e
d., 1989, nO 985, p.344.
3 La position de Starck est en fait un peu difficile cerner, car il ne reconnat pas
que la monnaie soit une chose de genre. Il la dit fongible, parle parfois de son
individualisation, mais n'est gure plus explicite. V. B. STARCK, Droit civil -
Introduction, Litec, 1976, nO 296 et s. ; spc. nO' 284 et 317.
4 G. SOUSI, La spcificit juridique de l'obligation de somme d'argent ,
prcit.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 103
dans le cas contraire, l'individualisation n'est d'aucun secours: le crancier veut
un genre, et peu importe qu'il provienne de tel ensemble ou de tel autre; les
genres ne prissent pas 1. Mais l'explication ne convainc gure. D'abord parce
qu'il n'est pas vident que l'obligation de chose de genre porte forcment sur une
universalit de fait. Si j'achte cent arbres de cette fort, selon l'exemple donn
par l'auteur 2, il semble que je n'achte pas une chose de genre, mais plutt un
corps certain. Acheter une chose de genre consiste en effet passer un ordre
d'achat pour cent arbres, de tel type et de telles dimensions. C'est alors au
vendeur qu'il appartient de dterminer d'o il les tirera. De plus, si mme on
acceptait les prmisses du raisonnement, il faudrait encore reconnatre que des
billets de banque calcins, tirs d'un patrimoine sont des choses nettement
individualisables, puisqu'elles ont t tires d'une universalit: le patrimoine.
En quoi l'explication propose connat certaines limites.
L'explication du phnomne est sans doute plus simple. Le meuble, qui
constitue le titre appel billet de banque, se trouve investi d'un pouvoir
montaire; mais le billet lui-mme ne se confond pas avec les units
incorpores. Le caractre de chose de genre qui s'applique au meuble, et qui est
commun aux timbres-poste, ou aux actions d'autrefois, est marginal au regard du
rle montaire du billet. Ce qui fait la spcificit de la possession d'un billet,
c'est le droit subjectif auquel les units dtenues permettent d'accder. De telle
sorte que les caractristiques du meuble, si on le dgage de ce droit, ne doivent
jouer qu'un rle mineur. La dette de monnaie est, du point de vue du crancier qui
escompte le remboursement, l'attente et l'anticipation d'un certain pouvoir. La
destruction du titre, dans cette vue, ne modifie en rien l'expectative, puisque ce
n'tait pas lui qui tait attendu. Les modalits de remboursement de la dette sont
en effet indiffrentes au crancier, pourvu qu'il reoive son comptant d'units de
paiement.
128. On a ici utilis l'exemple de Starck pour tablir cette dissociation au sein
de la monnaie entre l'aspect mobilier, et le droit subjectif, et montrer que la
qualification de chose de genre ne concerne en fait que le meuble lui-mme,
nullement le droit qui est pourtant l'essentiel dans une optique montaire. Mais
avant de quitter cet exemple, il reste dire qu'il ne porte pas autant qu'on l'a
laiss entendre.
Imaginer que la monnaie puisse s'individualiser dans la situation dcrite, c'est
en fait donner l'obligation montaire la mme consistance et les mmes
contours qu' l'obligation de livrer la chose dans la vente 3. Si un client passe
une commande pour le lendemain un grossiste de tissu, et que son entrept
brle au cours de la nuit, on peut se demander sur qui pse la charge de la perte.
En la matire, la rgle suit le brocard latin: res perit domino. Si la chose avait
t un corps certain, la proprit en eut t immdiatement transfre et la perte
pour l'acheteur. S'agissant d'une chose de genre, le transfert de proprit n'a lieu
qu'avec l'individualisation, soit la coupe des mtres de tissu demands et leur
stricte affectation au client
Si l'on transpose aux billets glisss dans une enveloppe libelle au crancier
et cachete qui vient brler, la raison de l'absence de libration apparat
nettement: il n'y a pas transfert de la proprit des billets. Le droit de l'acheteur,
devenu propritaire, qui peut exiger la livraison de la chose porte sur la chose
elle-mme; le droit du crancier n'est que personnel: il peut exiger la remise de
1 Ibid. nO Il et s.
2 Ibid. nO 14.
3 Solution que rien ne justifierait, ainsi que l'avait parfaitement vu R. Rodire
dans sa note prcite sous Civ. 1
re
28 novembre 1973, D. 1975.21.
104 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
son d, mais aucune somme ne lui appartient, au sens rel, qui se trouve dans le
patrimoine du dbiteur. Dans ce cas, le problme n'est pas celui de
l'individualisation, mais du titre par lequel un individu dtient lgitimement une
somme de monnaie.
129. La distinction faite au sein de la monnaie entre un certain pouvoir
libratoire, et le meuble qui l'incorpore peut paratre artificielle. Son application
aux genera serait alors douteuse. Il n'est pas impossible nanmoins que cette
distinction ait t implicitement faite, et depuis longtemps. C'est ainsi qu'elle
peut ~ j d e r comprendre les trs mystrieux articles 533 et 536 du Code civil.
Aux termes du premier, Le mot meuble, employ seul dans les dispositions de
la loi ou de l'homme, sans autre addition ni dsignation, ne comprend pas
l'argent comptant. .. ; selon le second: La vente ou le don d'une maison,
avec tout ce qui s'y trouve, ne comprend pas l'argent comptant, ni les dettes
actives et autres droits dont les titres peuvent tre dposs dans la maison; tous
les autres effets mobiliers y sont compris. Autant la lettre du premier est
claire, quoique troublante, autant celle du second est difficile .. saisir, tant la
signification se dgage mal d'une formulation un peu confuse. A ne considrer
que le premier membre de phrase, l'argent comptant et les dettes actives sont
assimils un droit. Mais si l'on regarde le second, et que l'on se demande
pourquoi il n'est pas simplement crit: tous les effets mobiliers y sont
compris , mais tous les autres effets , on est conduit penser que l'argent
comptant et les dettes actives sont plutt des meubles. (Conception moins
choquante que la premire, du reste, puisque pour les rdacteurs du Code civil,
comme le rappelle M. Carbonnier 1, l'argent comptant ne pouvait tre que
mtallique, et donc indubitablement mobilier. Cependant, c'est peut-tre le
souvenir des regrettables assignats et autres mandats territoriaux qui surgit ici,
auquel cas l'assimilation aux droits ne serait pas si tonnante).
La doctrine s'est trs peu intresse ces articles, dont le fondement est
obscur mais non l'effet et la mise en oeuvre. Nanmoins, les quelques
discussions qui y ont t consacres ont toutes considr que les rdacteurs du
Code avaient voulu inclure l'argent comptant dans les droits. M. Carbonnier
attribue cette prise de position au fait qu'ils y ont vu le signe, et non la matire:
quantitas et non corpora, pour reprendre les termes du Digeste 2. Mais cette
explication n'en est pas une, puisqu'on ne sache pas qu'un signe - mais qu'est-
ce, au juste? -, soit l'quivalent d'un droit. M. Huet a donn une autre
interprtation de l'article, plus convaincante: Quant l'argent comptant, la loi
ne le considre pas ici comme une valeur incorpore des signes montaires... ,
mais seulement dans sa valeur reprsentative, comme un pouvoir d'achat 3.
Il semble bien qu'effectivement, dans cet article que la postrit a largement
esquiv, les jurisconsultes aient retenu une conception diffrencie de la monnaie.
Plus prcisment, ils auraient fait le dpart entre contenant et contenu, entre
l'argent-meuble et l'argent-pouvoir. D'o la qualification de droit subjectif, qui
n'est plus alors si surprenante.
1 J. CARBDNNIER, op. cit., nO 32, p.56.
2 Ibid.
3 J. HUET, J.-CI. civil, art. 533 536, Fasc. N, nO 40, p.9.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 105
2. LA CONSOMPTIBILIT DE LA MONNAIE
130. Un autre des caractres discutables de la monnaie est la consomptibilit 1.
Bien des auteurs ont crit que la monnaie se consommait par l'usage 2, et le
Code civil tout le premier l'a dit aux articles 1238, alina 2, et 587, o il est
question des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, comme
l'argent, les grains, les liqueurs 3. Les commentateurs ont naturellement
mis l'accent sur la diffrence des situations: le grain est consomptible parce que
sa vocation est d'tre transform pour tre mang; l'argent n'est consomptible
qu'au sens o son utilisation passe par une alination. La premire
consommation est matrielle, la seconde juridique 4. Le billet de banque ne
disparat pas dans la vente; il change seulement de dtenteur. Le billet n'a donc
pas disparu, la diffrence des liqueurs bues; le droit subjectif qu'il incorporait
ne s'est pas vapor non plus: il a chang de titulaire, mais s'est prserv
l'identique. La prtendue consomptibilit n'est donc associe aucune disparition
dfinitive de la monnaie, mais une perte pour le patrimoine du seul utilisateur
de monnaie 5.
131. C'est en cela que l'on touche les limites de la notion. la diffrence de la
consommation matrielle, l'alination n'est pas une caractristique de la chose
mais de l'opration o elle est engage. Si l'on a le sentiment que l'argent
s'aline quand on l'utilise, c'est parce qu'on l'utilise le plus souvent dans le
paiement. S'il est vrai que l'on produit souvent le bl pour le vendre, il n'est
vendu que pour tre consomm. Le bl n'a aucune vocation qui chappe la
consommation: si on le conserve trop longtemps, il prit. On le voit, ce qui
permet de caractriser la chose, ce n'est pas une qualit intrinsque, mais, pour
ainsi dire, une vocation principale. Critre glissant, car si l'on peut rapidement
qualifier de consomptible du grain, et de non-consomptible une statue de marbre,
la plupart des objets se laissent moins aisment rduire. Si l'on passe par
exemple du bl au bois, ce qui ne parat pas a priori constituer un tel cart, on ne
sait plus trop s'il s'agit ou non d'un produit consomptible. Vendu un particulier
pour finir dans sa chemine, le bois est un objet consomptible; utilis par un
bniste pour tre transform en meuble, c'est un objet qui ne se consomme pas.
1 Comme la doctrine le fait habituellement, on considre ici les mots
consomptible et consommable comme synonymes. On se gardera pourtant d'oublier
que la consomptibilit fait rfrence ce qui se dtruit ou se consume, et non ce qui
se consomme.
2 J. CARBONNIER, op. cit., nO 32, p. 56 ; C. BRUNEAU, op. cit., nO 44, p.97.
3 Les commentateurs qui prsentent le C. civ. comme une vrit d'vangile
auraient tout de mme pu se demander par quel prodige ce qui, l'art. 533, ne peut tre
considr comme un meuble, est lgitimement considr comme une chose
consomptible aux art. cits. Se pourrait-il que dans le C. civ., les mots "meuble" et
"chose" n'aient pas le mme contenu? Rien n'est moins certain. Il semble par ce trait
se confirmer que la conception montaire des rdacteurs du C. civ. tait beaucoup plus
fine qu'on tend le dire. En tout cas, aucune conception unitaire ne rend compte de leur
position.
4 Sur la distinction entre ces deux types de consommation, v. H. HUMBERT,
Essai sur la fongibilit et la consomptibilit des meubles, th. Paris, 1940, p. 32 ;
P. JAUB ERT, Deux notions du droit des biens: la consomptibilit et la
fongibilit , Rev. trime dr. civ. 1945.75.
5 J. CARBONNIER, op. cit., nO 32, p. 56; J. HAMEL, op. cit., p. 173.
106 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
Laquelle des deux utilisations constitue-t-elle la vocation principale du bois? Il
est difficile, sinon impossible, de trancher. Mais au moins peut-on convenir qu'il
ne faut appeler objets consomptibles par l'usage, si l'on veut tre un peu
rigoureux, que les objets qui n'ont aucune vocation autre que d'tre consomms.
132. Dans sa thse, M. Terr avait fait la diffrence entre la consomptibilit
par nature, et la consomptibilit par destination 1. C'est la volont individuelle
qui permet de faire d'un objet non-consomptible un objet consomptible, et vice-
versa. M. Lefebvre a d'ailleurs parfaitement rendu compte de ce phnomne :
La consomptibilit est fonction de l'usage qu'on fait de la chose, usage qui
peut tre diffrent selon qu'on se place dans le cadre de la vie civile ou
commerciale; ainsi une automobile, un poste de radio sont biens non
consomptibles pour l'utilisateur civil qui les a achets pour les utiliser pendant
un temps plus ou moins prolong; tandis que les mmes biens sont
consomptibles pour le commerant qui les a achets pour les revendre 2.
En ce qui concerne la monnaie, on peut s'interroger sur la porte de la
consomptibilit allgue. La monnaie, dit-on, est consomptible parce que celui
qui l'utilise en perd le pouvoir libratoire. Mais il n'y a dans ce fait indubitable
rien qui relve de la monnaie en propre. Ce qui est ainsi vis, c'est bien plutt la
vente. Ce contrat constitue en effet une opration de consomption juridique, de
double alination. Il n'est nullement ncessaire que la chose vendue et l'argent
vers soient par nature des objets consomptibles; ils deviennent consomptibles
par destination lors mme qu'ils sont engags dans une vente. Aussi bien
l'assimilation entre consommation juridique et matrielle est-elle un leurre. La
vocation principale d'un objet matriellement consomptible est sa disparition
physique; celle d'un objet juridiquement consomptible son utilisation principale
dans la vente. Y-a-t-il alors une quelconque communaut entre ces deux
oprations? Rien n'est moins sr.
Du reste, le prsuppos qui anime cette qualification d'objet consomptible est
certainement que la vocation essentielle de la monnaie est son utilisation dans le
paiement. C'est une proposition qu'on ne peut pas simplement rfuter, mais qui
cantonne la monnaie dans un rle troit et rduit. C'est ce que Starck avait
parfaitement vu : L'argent peut, certes, tre dpens et, ce titre, il est chose
consomptible; mais il peut aussi tre "plac", mis en dpt dans une banque:
il sera alors conserv et produira mme des intrts. Vu sous cet angle, il n'est
pas "consomptible" 3. A ct de la vente, qui est un des piliers porteurs du
droit des contrats, il faut placer le prt au sens large. Si la monnaie est
consomptible lorsqu'on la regarde au travers de la vente, elle ne l'est plus dans le
prt. La consomptibilit prtendue de la monnaie n'est pas une qualit de la
chose, et elle ne tient pas mme sa destination principale.
133. la vrit, l'ide que la monnaie n'est qu'un objet consomptible est
choquante non seulement parce que la consomption relve de la vente et non de
l'objet lui-mme, mais aussi et surtout parce que la monnaie est, d'un certain
point de vue, la chose du monde qui se consume le moins. Tous les objets,
1 F. TERR, L'influence de la volont individuelle sur les qualifications, prf.
R. Le Balle, Bibl. dr. prive II, L.G.O.l, 1957, p.24 et s. ; de faon plus brve,
J. HAMEL, op. cit., p.173.
2 O. LEFEBVRE, J.-CI. civil, art. 516, Fasc. A, nO 34, p.7.
3 B. STARCK, Droit civil, Introduction, Litec, 1976, nO 285, p.119. Il reste que
Starck ne s'est pas intress la vocation principale de la monnaie. Ce qu'il dit est
certainement exact, mais il n'a pas voulu en poursuivre toutes les consquences. Que
vaut une classification des choses qui se dfait au fil de leurs diffrents emplois?
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 107
jusqu'aux plus durables, connaissent une certaine usure due au temps. Mais pas
la monnaie. Une unit de paiement peut passer de patrimoine en patrimoine
pendant des sicles sans perdre jamais sa substance. Sans doute change-t-on les
billets usags; mais cela ne concerne que le meuble qui part en lambeaux, et
non les units. Sans doute le phnomne inflationniste existe-t-il, qui, dprciant
le pouvoir d'achat des units, les use quelque peu. Cette usure n'est toutefois pas
due la circulation de la monnaie, mais plutt aux effets des conditions gnrales
de l'conomie. Dans une socit l'abri de toute tension inflationniste, les units
de paiement resteront identiques elles-mmes pendant des sicles. Et il s'agit
peut tre du seul objet dou d'une telle longvit. Mme si la consomptibilit en
vue est plutt l'alinabilit, le terme est bien fcheux pour un tel objet.
3. LA FONGIBILIT DE LA MONNAIE
134. La dernire caractristique ordinairement rpertorie de la monnaie est sa
fongibilit 1. Mais sur ce caractre pse une certaine quivoque: on ne fait pas
de diffrence, en rgle gnrale, entre les choses de genre et les choses
fongibles 2. Il Ya nanmoins des raisons de distinguer les deux conceptions. Les
choses de genre se reconnaissent certains caractres intrinsques, tandis que la
fongibilit rsulte d'une caractristique extrieure la chose. En effet, cette
dernire qualit ne s'entend strictement parler que d'un rapport d'quivalence
entre deux choses. Une chose est fongible avec une autre lorsqu'elle peut tre
remise en ses lieu et place sans dommage. La fongibilit est donc un caractre de
substituabilit qui s'attache au lien entre deux objets 3. Comme l'exprimait le
doyen Hamel, la fongibilit est un rapport entre deux choses, tel que l'une a
exactement le mme pouvoir libratoire que l'autre 4.
Mais les choses qui sont par excellence substituables sont celles qui se psent
ou se mesurent: l'vidence, une livre de grain est toujours quivalente une
autre livre de grain. En dduira-t-on que le grain est une chose fongible? Et par
extension que t o u t e ~ les choses de genre peuvent tre considres comme des
choses fongibles? A ce prix, on dnie la fongibilit ce qui la caractrise: le
rapport d'quivalence qu'elle entretient entre des choses dissemblables. Ce dni est
pourtant frquent, tant dans le droit romain 5 que les droits trangers 6, ou mme
la doctrine franaise 7. On peut regretter cette perte de substance de la notion de
1 J. Carbonnier, op. cit., nO 10 p. 46; J. HAMEL, art. prcit, p. 87 ;
C. BRUNEAU, op. cit., p.92.
2 La confusion entre les deux notions est explicite, par ex., dans: A. WEILL,
F. TERR et P. SIMLER, Droit civil, Les biens, Dalloz, 3
e
d., 1985, nO 15, p. 18 ;
cette confusion est justifie par Hamel (op. cit., p. 183).
3 H. HUMBERT, op. cit., p. 12.
4 J. HAMEL, op. cit., p. 182.
5 P. DURLIAC et 1. DE MALAFOSSE, Histoire du droit priv, 1. 2, nO 10, p.24.
6 V. par ex., pour le droit allemand, l'art. 91 B.G.B..
7 J. HAMEL, op. cit., p.184.
108 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
fongibilit; mais tout le moins convient-il de relever que le principe pur de la
fongibilit ne trouve quasiment pas d'application en dehors des hoses de genre 1.
135. Dans une acception simple, la fongibilit est le lien qui relie la monnaie
toutes les autres choses. Dans cette vue, tout objet dans le commerce se trouve
susceptible d'avoir un quivalent montaire: ne dit-on pas que toute chose a son
prix ? C'est le doyen Carbonnier qui a le plus insist sur cette fongibilit
spciale: plus extraordinaire encore, [toutes les monnaies sont] fongibles avec
toutes autres choses, parce que pouvant, en dernire instance, les remplacer
touteS 2. On a dj dnonc l'approximation qui consistait dire que les choses
sont remplaables par de l'argent, alors qu'au pralable la chose doit tre
explicitement mise dans le commerce. Mais le propos du doyen Carbonnier n'est
gure atteint par cette rserve 3.
On peut toutefois relever que la fongibilit gnrale de la monnaie n'est
qu'une fongibilit sens unique. En effet, toute chose a un quivalent montaire,
mais la monnaie est l'inverse une chose en soi. Sans doute permet-elle d'acheter
les choses. Mais prcisment, entre la monnaie et les choses, le rapport ne
provient que d'un contrat, non d'une quivalence substantielle. Aussi bien n'est-ce
plus de fongibilit qu'il s'agit, puisque la monnaie ne peut tre intrinsquement
substitue autre chose.
L'essentiel n'est pas l. Ce qui gne surtout avec cette fongibilit, c'est son
inutilit. La substituabilit de la monnaie toute autre chose dans les
patrimoines n'aide pas comprendre la monnaie. C'est bien plutt un truisme:
partir du moment o la monnaie est choisie comme talon de valeurs, il est
normal qu'elle ait vocation reprsenter toute chose. Mais cette reprsentation
n'est pas une substitution, mme potentielle. Il y a en effet entre la valeur,
caractristique de la chose, et son prix, qui relve de son insertion future dans les
rseaux sociaux, une diffrence essentielle. La chose dtenue dans un patrimoine
est adquate au nombre d'units de valeurs qui la reprsente; mais elle n'est pas
substituable au nombre diffrent d'units de paiement qui rsulterait de sa vente.
La notion de fongibilit, dans une acception simple, opre confusion entre
units de valeur et units de paiement. Telle qu'elle est traditionnellement
exprime, cette fongibilit n'existe pas; telle qu'on peut l'exprimer en termes
d'units de valeur, elle est dnue de toute espce d'intrt. C'est pourquoi on
envisagera ici la fongibilit de la monnaie dans une acception restreinte: les
diffrents supports montaires sont-ils fongibles entre eux (A), et, plus complexe
encore, y a-t-il fongibilit entre la monnaie nationale et la monnaie
trangre (B) ?
1 Ce rapport d'quivalence n'a donc peut-tre pas l'intrt pratique que semble lui
rserver sa puret thorique: il n'est quasiment pas possible de donner des exemples
de choses fongibles stricto sensu, tant il est vrai que la substituabilit s'observe in
concreto. On pourrait toutefois rapprocher la fongibilit de l'ide d'lasticit
dveloppe par les conomistes, et utilise parfois par la Cour de Justice des
Communauts Europennes: C.J.C.E. 29 octobre 1980, S.A. Roquette frres c.
Conseil des Communautes Europennes (lsoglucose), aff. 138n9, Rec. p. 3333.
2 J. CARBONNIER, op. cit., nO 32, p. 56.
3 La fongibilit ainsi nonce par M. Carbonnier n'est que la reprise juridique de
la fonction conomique d'talon des valeurs.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 109
A. La fongibilit intra-montaire
136. On dit parfois que la monnaie est fongible avec elle-mme: toute
monnaie gale toute monnaie 1. Si on a pu considrer que la fongibilit
interne des choses qui se psent ou se comptent tait un dvoiement de la notion,
il n'en va pas de mme avec la monnaie. En effet, le grain ne se prsente que
sous forme de grain; la fongibilit n'est donc que le remplacement d'un lot de
grain indiffrenci par un autre lot. En revanche, la monnaie peut se prsenter
sous de multiples modalits: mtal autrefois; aujourd'hui: billets, comptes en
banque, voire espces trangres. Malgr ces supports varis, la fongibilit ne
devrait soulever aucune difficult, l'quivalence entre les supports procdant
directement de l'existence d'units de paiement On peut dfinir la monnaie de
paiement comme un pouvoir d'extinction des dettes, dont l'intensit est mesure
en units de paiement. Ds lors, l'unit apparat comme le trait d'union entre
tous les supports, et prcisment l'on ne voit pas comment ces units pourraient
tre affectes par la variation du support 2. Nanmoins, s'il va de soi que cent
units de paiement sont toujours cent units de paiement, envisages du point de
vue de leur pouvoir libratoire, la substituabilit du billet de cent francs au
chque pour un mme montant n'est pas aussi immdiate. Pour tre fongible
avec elle-mme, la monnaie doit contourner l'obstacle de l'htrognit des
supports montaires.
137. Selon M. Carbonnier: toutes monnaies sont fongibles malgr
l'htrognit matrielle des types d'instruments 3. Mais pour qu'un tel
propos soit rigoureusement exact, il faudrait encore que le support montaire se
rvle sans inti uence sur le contenu qu'il incorpore. Il y a cependant parasitage
entre l'un et l'autre, et il apparat parfois que la nature du support altre le
caractre absolu des units de paiement qu'il contient.
Dans une acception lmentaire on peut remarquer que tous les supports
montaires n'ont pas le mme pouvoir libratoire global. C'est en particulier le
cas avec la monnaie divisionnaire, dont le pouvoir libratoire a t fix par dcret
le 22 dcembre 1959. Aux termes de ce dcret, un consommateur ne peut payer
plus de 250 francs en pies de 5 francs, ou 50 francs avec des pices de un franc.
Au surplus, sans que l'Etat y ait mis la main, les banques et les organismes de
crdit imposent, pour des raisons de convenances, un pouvoir libratoire
minimum pour les chques et les cartes de paiement. Il est trs frquent de lire
dans les magasins que les chques ne sont pas accepts pour des montants
infrieurs 50 francs, les cartes 80 francs 4.
Mais il y a plus. Il n'est pas exact de dire que cent francs en billet sont
l'quivalent de cent francs sur un compte en banque: quoique les units
incorpores aient le mme pouvoir libratoire, les utilisateurs savent
pertinemment que les modes d'utilisation sont nettement distincts. Ce n'est pas
pour rien qu' la diffrence des agrgats de la Comptabilit Nationale, les
particuliers rservent le terme de "liquidit" aux seuls billets de banque et la
monnaie divisionnaire. Leur utilisation est plus simple, le paiement plus
1 LA GRASSERIE, cit par H. HUMBERT, op. cit., p.23.
2 J. HAMEL, op. cit., p.198.
3 J. CARBONNIER, op. cit., nO 32, p. 56.
4 C'est le pouvoir libratoire des supports qui est en cause, et non le pouvoir
libratoire des units de paiement contenues sur ces supports. Le fait qu'on ne puisse
pas verser plus de cinquante francs en pices de un franc n'empche pas que le pouvoir
libratoire de la pice est le dixime de celui de la pice de dix francs.
110 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
rapide: si le paiement en monnaie scripturale n'est effectu que quand la somme
due est verse sur le compte de l'accipiens, la remise de monnaie fiduciaire
emporte immdiatement paiement. Peut-on prtendre que la monnaie est fongible
avec elle-mme, alors que les mmes units subissent des traitements diffrents
selon qu'elles sont incorpores dans un support fiduciaire ou scriptural ?
Au reste, mme en ce qui concerne l'intensit du pouvoir libratoire, le
support n'est pas forcment indiffrent. Le cours lgal empche sans doute de
faire une discrimination selon que le paiement est effectu par des moyens
diffrents. Le principe d'un prix variant avec le support est inacceptable de faon
absolue. Mais s'il est vrai que chques, billets et cartes pennettent de faire en
gros les mmes acquisitions, les commerants ne consentent de petites remises
qu'en cas de paiement en liquide (raisons fiscales 1), ou par chques (parce que la
somme leur sera crdite plus tt que lorsque le paiement se fait par carte). On
remarquera encore, titre d'indice limit, que les banques amricaines accordent
un cours plus avantageux la mme devise trangre, selon qu'elle se prsente en
petites coupures ou en grosses. Ces deux exemples prouvent peu. En raison de
leur domaine restreint, mais aussi parce qu' chaque fois, la situation s'explique
par des considrations extra-montaires. Mais ils confortent l'ide que le pouvoir
libratoire peut ventuellement tre atteint, quoique de faon marginale, par le
support au moyen duquel est exprime la mme quantit d'units de paiement.
138. On peut continuer tirer le fil de cette fongibilit intra-montaire en
passant de l'quivalence des units de paiement entre supports diffrents,
l'quivalence l'intrieur d'un mme support. S'il est vident et immdiat qu'un
billet de cent francs et deux de cinquante ont le mme pouvoir libratoire en
France, on peut toutefois se demander quelles sont les modalits qui pennettent
d'changer ces deux choses l'une contre l'autre. Plus simplement: comment
peut-on qualifier l'opration par laquelle une personne "fait la monnaie" une
autre, c'est--dire lui change un nombre d'units de paiement donn contre ce
mme nombre mis sous une autre forme? Le problme de la qualification
juridique du contrat de change interne 2 de monnaie n'est sans doute pas d'un
intrt pratique majeur 3. Cela peut toutefois tre important pour connatre la
nature de certaines infractions pnales comme le "vol au rendez-moi", par
exemple 4. Peut tre du fait de ce peu de consquences pratiques, cette recherche
se rvle complexe. Qu'il s'agisse d'un contrat synallagmatique est peu
douteux: le contrat s'analyse en deux obligations, l'une qui consiste remettre
une coupure, l'autre plusieurs de moindre valeur chacune, mais reprsentant le
mme total d'units, et ces deux obligations se servent mutuellement de cause.
1 M. Carbonnier considre ainsi que la T.V.A. fonctionne comme un vritable
agio, lorsque l'on passe de l'conomie souterraine l'conomie officielle. Le pouvoir
libratoire de l'argent liquide est donc plus important que celui des cartes et des
chques, puisque il est la condition d'un paiement "au noir", d'un paiement situ dans
le non-droit (1. CARBONNIER, Conclusion gnrale, Droit et monnaie, prcit,
p. 525, spc. p. 530).
2 On emploie dans ce travail l'expression "change interne" ou "change intra-
montaire" pour les mouvements de substitution l'intrieur d'une mme monnaie,
c'est--dire en ce qui concerne les changements de supports lis un seul type d'unit
montaire. On parlera en revanche de change "inter-montaire" pour dsigner les
modalits de passage entre units montaires diffrentes, que ce passage
s'accompagne ou non d'une modification du support. V. infra, nO 141 et s.
3 A. NUSSBAUM, Money in the Law, prcit, p.98.
4 M.-P. SIGOGNE, op. cit., p.78 et s. V. aussi: Casso 9 juillet 1905,
D.P.1907.1.55.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 111
Mais il est difficile de prciser la qualification du contrat, et plus exactement de
dmler s'il s'agit d'un contrat de vente ou d'change.
139. La qualification d'change a les faveurs de la doctrine: c'est la position
prise rcemment par Mme Sousi-Roubi 1. Auparavant, dans sa thse,
~ e Sigogne l'avait refuse, aprs bien des discussions 2. En premier lieu, ce
qui interdit pour elle la qualification d'change, c'est le caractre ncessairement
onreux du contrat d'change, qui ne se retrouverait pas dans le change de
monnaie, contrat de bienfaisance. Mais on peut faire justice de cette objection en
constatant que MJDe Sigogne ne se situe pas sur le mme plan dans ces deux
apprciations. Pour qualifier l'change de contrat titre onreux, l'auteur se rfre
l'article 1106 du Code civil, qui, on le sait, identifie le caractre onreux
l'existence d'une double obligation caractristique du contrat synallagmatique.
Mais, concernant le contrat de change, elle tire l'aspect bienfaisance de l'article
1105. La dmarche serait lgitime si les deux articles avaient des frontires
franches. Ce n'est pas le cas. Aussi considre-t-on ordinairement que le fait qu'un
contractant ne tire pas bnfice d'un contrat ne le transforme pas en contrat de
bienfaisance, ds lors qu'il est synallagmatique. Il y a un cart non relev entre le
contrat titre gratuit, et celui qui parat tel dans la pratique.
La seconde rticence de ~ e Sigogne considrer qu'il s'agisse d'un change
provient de la prsence au contrat de monnaie, critre sparateur traditionnel entre
vente et change. Mais les auteurs ne s'arrtent pas cette objection. Selon
~ e Sousi-Roubi, ce critre sparateur n'est pas mcanique: ce qui constitue la
vente, ce n'est pas la prsence de monnaie, mais celle d'un prix 3. C'est
prcisment ce qui ferait dfaut dans le change intra-montaire, puisque dans
l'opration de change, la monnaie est considre comme un bien ce qui explique
que le change s'apparente plus au contrat d'change qu' la vente . C'tait dj
la position de MJDc Sigogne, qui considrait que la monnaie ne joue
vritablement ce rle que s'il s'agit de monnaie gnrique. Si la monnaie est
sous forme spcifique, ce qui est selon elle le cas dans le contrat de change, on
peut considrer que la monnaie devient plutt une marchandise 4.
Nussbaum qui s'est galement demand quelle tait la nature du contrat a
refus d'y rpondre aprs avoir not la difficult de la question. Il a nanmoins
envisag et rcus les deux seules qualifications qui lui paraissaient possibles:
Ce n'est pas une vente parce qu'aucune marchandise n'est en jeu; ce n'est pas
un change parce que la monnaie est prise en considration pour sa valeur
nominale et non sa valeur intrinsque 5. Mais aucune de ces deux raisons n'est
bien convaincante. On reviendra sur la prsence dans le contrat d'une
marchandise; on peut tout de suite faire justice de la seconde explication. Dire
que la monnaie est utilise pour son cours nominal, plutt que sa valeur
intrinsque est un peu obscur. L'minent auteur fait il rfrence de la monnaie
mtallique? Mais ce compte, la marchandise qu'il recherchait est trouve: le
mtal prcieux. S'il s'agit bien de monnaie fiduciaire, on a peine concevoir la
diffrence entre la valeur intrinsque et la valeur nominale. Sauf imaginer qu'il
ait voulu dire que celui qui fait la monnaie apporte son cocontractant un
B. SOUSI-RoUBI, Le contrat d'change , Rev. trime dr. civ. 1978.257,
spc. p. 269.
2 M.-P. SIGOGNE, op. cit., p.84 et S.
3 B. SousI-RoUBI, art. prcit, loc. cit.
4 M.-P. SIGOGNE, op. cit., p.83.
5 A. NUSSBAUM, op. cit., p.98 (It is not sale because no commodity is
involved ; it is not barter because money is being dealt with at its nominal rather
than intrinsic value).
112 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
avantage supplmentaire qui n'est pas pay: non seulement il lui rend le mme
nombre d'units de paiement, mais sous la forme qu'il dsirait. Peut-tre
sollicite-t-on un peu ce que Nussbaum entendait; mais c'est du moins dans un
sens qui pennet de rsoudre ce petit problme de qualification.
140. L'erreur de tous les auteurs qui se sont intresss la question est d'avoir
conu la somme de monnaie verse par chacune des deux parties de faon
symtrique. La rciprocit des oprations ne doit pas masquer que le type de
monnaie est diffrent de part et d'autre. Il est vident que le pollicitant fait une
offre de monnaie gnrique: le mode de rpartition de la somme n'a gure
d'importance du moment qu'il n'est pas celui qu'il recherche. Ce qui seul
importe dans sa prestation, c'est le nombre d'units de paiement qui constitue
l'objet de la demande. En revanche, le changeur, lui, fait une offre de monnaie
spcifique: ce qu'il apporte, c'est la rpartition prcisment souhaite par le
cocontractant, et non la seule valeur ou le seul nombre d'units, ce qui n'aurait
aucun intrt pour le pollicitant. Par consquent, on peut dire que celui qui
demande le change achte celui qui lui fait la monnaie le type de rpartition
voulu. Et il achte ce type de rpartition pour un prix qui correspond
ordinairement au nombre d'units offert. Dans cette seule mesure, le service
rendu est gratuit. Ce n'est d'ailleurs pas forcment le cas, le prix pay pouvant
tre plus lev: si le changeur ne dispose pas de la somme exacte voulue, mais
d'une coupure ou d'une pice qui est prcisment celle recherche - pour
tlphoner par exemple -, l'acheteur peut fort bien payer plus cher dans le seul
but d'obtenir cette coupure, et accorder ainsi un bnfice au vendeur. Sous
l'apparence de l'quivalence des prestations se cache en fait une opration un peu
dsquilibre, qui n'est autre qu'un contrat de vente. Celui qui demande qu'on lui
"fasse la monnaie" achte une certaine rpartition montaire, prcisment
identifie, qui devient ds lors la chose objet du contrat de vente. Le prix de vente
de cette chose est le plus souvent fix parit du nombre d'units de paiement
apport, mais peut tre lgrement suprieur. La mme monnaie nationale, parce
qu'elle est spcifique dans un cas et gnrique dans un autre, peut donc se sparer
en une chose et en son prix 1.
B. La fongibilit inter-montaire
141. Il peut paratre choquant d'employer l'expression de fongibilit alors que
l'obstacle des "nationalits" de la monnaie est dress, qui oblige une opration
de change. On aurait tendance dire qu'il ne peut y avoir de fongibilit l o seul
un contrat de vente permet de passer de la monnaie nationale la monnaie
trangre, ou de circuler d'une monnaie trangre une autre. cela on peut
d'abord objecter que le change interne est aussi une vente, ce qui ne dissuade
aucun auteur de parler de fongibilit de la monnaie. Mais surtout, on parle ici de
1 On peut relancer le problme de qualification en imaginant que l'homme auquel
on demande la monnaie d'une pice de dix francs rponde: prcisment, je
cherchais une pice de dix francs . Les deux individus se rendant alors mutuellement
service, on pourrait tre tent d'en revenir une qualification d'change. Il n'empche
que si l'on se met successivement la place de l'une et l'autre partie, la somme de
monnaie apporte est gnrique, la somme de monnaie recherche spcifique. La pice
de dix francs et les deux pices de cinq francs seront simultanment spcifiques et
gnriques, selon l'intervenant. Le contrat ne peut donc pas s'analyser en un change,
mais en une double vente simultane.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 113
fongibilit en raison d'un parti-pris portant sur la nature de la monnaie. Ce que
l'on dsire dans l'opration de change, c'est obtenir des units de paiement
trangres, soit un certain pouvoir libratoire, c'est--dire un droit subjectif
permettant d'teindre des obligations libelles e!1 units de valeur trangres. Au
fond, le change consiste faire garantir par un Etat tranger un pouvoir extinctif
constitu sous l'empire d'une autre lgislation. Mais ce que l'on quitte est bien
de la mme nature que ce que l'on recherche. La circulation entre monnaies
diffrentes par le change modifie les lgislations sous l'empire desquelles on se
place, mais non le type de pouvoir que l'on acquiert ou que l'on cde chaque
fois. C'est la raison pour laquelle il n'est pas abusif de parler de fongibilit inter-
montaire.
142. La qualification du change externe de monnaie n'est gure diffrente au
fond de celle du change i n t e r n e ~ et l'analyse du contrat interne peut fort bien y
tre tendue 1. Ce qui caractrise le demandeur au change, c'est qu'il apporte une
somme de monnaie, franaise ou trangre, en change de laquelle il veut obtenir
des units de provenance diffrente. Le changeur est celui qui va lui apporter de
quoi le satisfaire: des units trangres si la monnaie change est nationale, des
units nationales dans le cas inverse. Si l'on raisonne en ne prenant en
considration que l'conomie interne de ce contrat, une qualification semblable
celle du change interne est possible. Ce que veut le demandeur au change, c'est
une somme de monnaie spcifique, quelle que soit la nationalit de cette somme.
Plus prcisment, ce que la somme dsire a de spcifique est prcisment son
origine. Si le demandeur au change veut recevoir des dollars contre des francs, la
somme en dollars s'analyse en une somme de monnaie spcifique, car la
rpartition de la somme en units amricajnes est prcisment l'objet du contrat.
Inversement, si le demandeur revient des Etats-Unis d'Amrique, et veut changer
ses dollars en francs, c'est la somme en francs qui devient spcifique, et qui
s'oppose ainsi la somme de monnaie gnrique en dollars. Comme dans le
change interne, le changeur est celui qui donne de la monnaie spcifique contre de
la monnaie gnrique.
Cette analyse ne prend pour autant aucune libert avec les notions de monnaie
gnrique et de monnaie spcifique. Selon M. Carbonnier, la monnaie est
gnrique lorsqu'elle est prise sous sa forme la plus abstraite, et spcifique
lorsqu'elle est affecte d'une prcision quant son mode de rpartition 2. Or
gnralit et prcision ne trouvent de signification concrte qu' l'intrieur de
l'opration de change, et non in abstracto. La monnaie demande est spcifique
parce qu'elle est dfinie par un certain nombre de caractristiques, celle qui est
offerte est gnrique parce qu'elle ne vaut que comme prix d'achat de la monnaie
spcifique recherche. Qu'elle soit nationale ou trangre, la monnaie apporte
par le demandeur au change est donc une monnaie gnrique; de la mme faon,
quelle que soit sa provenance, la monnaie dlivre par le changeur est une
monnaie spcifique 3.
143. Pour convaincre, il ne resterait plus cette analyse qu' s'ajuster aux
conceptions traditionnelles. Mais ce n'est pas le cas: la qualification du contrat
1 Sur l'analyse juridique du contrat de change, on verra surtout: J. PANNIER,
Aspects juridiques du change des monnaies, th. Clermont-Ferrand, 1975, multigr. ;
on peut toutefois regretter que l'auteur ne se soit pas plus intress la nature
spcifique du contrat de change (J. PANNIER, op. cit., p.295 et s.).
2 J. CARBONNIER, op. cit., nO 30, p. 54.
3 On se spare ainsi de M. Carbonnier, selon qui toutes les monnaies trangres
sont des monnaies spcifiques (J. CARBONNIER, ibid).
114 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
de change de monnaie est toujours surdtermine par le type de monnaie chang.
Il est admis en France que la monnaie franaise joue ncessairement le rle du
prix, tandis que la monnaie trangre est une marchandise 1. C'est ainsi que
l'change de dollars contre des francs est assimil une vente de dollars par le
demandeur au change, l'opration inverse un achat de dollars. Plutt que
d'estimer que la monnaie change est une somme de monnaie gnrique, la
monnaie demande une somme de monnaie spcifique, l'analyse traditionnelle
qualifie le contrat en partant du principe que le franc joue toujours le rle du prix
dans la vente d'une marchandise constitue par la monnaie trangre.
L'analyse ici prsente du change de monnaie droute en ce qu'elle ne fait pas
droit la primaut de la monnaie nationale, ainsi que l'on en a l'habitude. Si
l'on estime couramment que le franc doit jouer le rle du prix, la monnaie
trangre celui de la marchandise, c'est parce que la situation inverse dnierait
tout pouvoir libratoire au franc, ce qui n'est pas imaginable. En fait, le
raisonnement en termes de monnaies gnriques et monnaie spcifique parat
bien des gards plus satisfaisant
144. La difficult dterminer ce qui est vendu et ce qui est achet s'observe
parfaitement dans l'exemple donn par Mann: Si un Anglais changeait des
francs contre des livres Calais, les tribunaux anglais ne considreraient pas
l'opration comme une vente de monnaie anglaise mais comme un achat d'argent
franais, le prix d'achat tant libell en monnaie anglaise, tandis qu' Calais
l'opration tait certainement considre comme une vente d'argent anglais; et si
un Anglais changeait livres contre francs Amsterdam, l'opration serait un
achat de francs franais, tandis qu' Amsterdam, o le contrat est form, elle
serait analyse en un change 2. Cet exemple met clairement en vidence la
double contradiction o s'enferme l'analyse classique de l'opration de change.
D'une part, la mme opration est susceptible d'analyses diffrentes, selon
l'endroit o elles sont faites. En France, le contrat est considr comme une
vente d'argent anglais par le voyageur; en Angleterre, comme un achat d'argent
franais par le mme voyageur 3. Mais surtout, la qualification de vente devient
impossible si l'on se situe dans un troisime lieu. En brodant sur l'exemple de
Mann, il apparat vident que vu d'Amsterdam, le contrat ne peut plus tre
qualifi de vente, faute qu'aucune des deux monnaies en cause soit la monnaie
nationale. La mme opration simple qui s'est faite au guichet d'un changeur
Calais est donc, au gr d'interprtes disposant des mmes outils juridiques, soit
un achat, soit une vente, soit un change.
Si l'on admet que le demandeur au change apporte une somme de monnaie
gnrique, pour prix de la monnaie spcifique que lui dlivre sa demande le
1 J.-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, prcit,
nO 332, p.470.
2 F.-A. MANN, The legal aspect of rrwney, prcit, p. 184 (If an Englishman
exchanged francs against pounds sterling in Calais, English courts would not classify
the transaction as a sale of English, but as a purchase of French rrwney, the purchase
priee being expressed in English currency, although at Calais the transaction was
certainly regarded as a sale of English money; and if an Englishman exchanged
pounds sterling against french francs in Amsterdam, this would be a purchase of
French francs, while in Amsterdam, where the contract was made, it would be regarded
as barter).
3 Si l'on suit l'analyse de Mann, qui parat avoir invers les termes de son
exemple. Lorsqu'un voyageur dispose de francs qu'il change contre des livres, le
droit franais considre qu'il a achet des livres, le droit anglais qu'il a vendu des
francs.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 115
changeur, l'unit de l'opration devient vidente. L'change de francs contre
livres Calais s'analyse en un achat de livres par le voyageur, l'change de livres
contre francs comme un achat de francs 1. Au surplus, cette analyse demeure
valable quel que soit l'endroit o la qualification du contrat est tente 2.
145. Poser sans autre fonne de procs qu'une des caractristiques de la monnaie
est sa fongibilit apparat bien des gards comme une proposition htive. Mais
autant on peut estimer faux de dire de la monnaie qu'elle est une chose de genre,
qu'elle est en elle-mme consomptible, autant la fongibilit n'est pas un
caractre qui s'limine facilement. Dans un sens simple et limit, il est clair que
la monnaie n'est pas fongible avec l'ensemble des biens, ni mme forcment
avec elle-mme. Ce qui demeure vrai, c'est la stabilit du pouvoir libratoire qui
s'attache aux units de paiement. Pour traiter de la fongibilit de la monnaie, il
est ncessaire d'examiner le jeu de cette stabilit travers l'htrognit des
supports. La monnaie n'est donc pas simplement une chose fongible, mais
certains aspects de la fongibilit sont essentiels sa dfinition.
Section III
SPCIFICITS JURIDIQUES DES MOYENS DE PAIEMENT
146. Au carrefour de la monnaie considre comme concept et de la monnaie
matrielle se pose l'pineuse question de la spcificit juridique de la monnaie, de
sa distinction d'avec toutes les autres choses. De ce que la forme de monnaie la
plus courante a longtemps t la pice de mtal prcieux, les juristes et les
conomistes ont souvent dduit que la monnaie et le mtal prcieux taient lis
par une solidarit ncessaire et obligatoire. La monnaie ne pouvait leurs yeux
prsenter aucune spcificit, sa nature se rduisant celle d'un poids de mtal
individualis. Dans cette vue, la monnaie n'apparat que comme un mode
d'mergence particulier du mtal prcieux. C'est ce qu'a bien vu M. Sdillot, qui
estime que: tout prendre, dans l'histoire de l'or, le fait montaire n'est
qu'un fait relativement accidentel 3.
Cette conception de la monnaie a, jusque rcemment, contamin toutes les
analyses. Au dbut du xx
e
sicle, Mater, auteur du seul trait juridique franais
consacr de faon systmatique la monnaie, faisait de cette position le
1 Ce qui emporte cette consquence que le franc est considr comme une
marchandise, la monnaie trangre servant de monnaie de paiement.
2 ceci prs qu'un problme d'identification de ce qui est considr comme
monnaie peut se poser.
3 R. SDILLOT, La victoire de l'or, p. 18.
116 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
fondement de son analyse 1. Ainsi son ouvrage ne fait-il droit qu' la pice de
mtal prcieux, seule forme de monnaie considre comme authentique, et rejette-
t-il hors du domaine montaire les billets de banque, qualifis simplement
d'instruments montaires 2. Il est du reste caractristique qu'en fait de conception
de la monnaie, son ouvrage n'offre qu'une dfinition vieille de deux cents ans la
validit raffirme. C'est en effet Jean Boizard qu'elle est emprunte, magistrat
de l'ancienne Cour des Monnaies, qui crivait en 1692 que la monnaie tait:
une portion de matire laquelle l'autorit publique a donn une valeur et un
poids certain pour servir de prix et galer, dans le commerce, l'ingalit de toutes
choses 3. Il est ainsi frappant que de 1692 1924, date de parution de son
trait, Mater n'ait relev en la monnaie aucune volution qui mritt d'infirmer la
dfinition ancienne de Boizard.
147. Cette conception de la monnaie comme d'une marchandise ne s'est pas
maintenue dans ce sicle, qui l'apparente aux mtaux prcieux plutt que lui
accorder un domaine spcifique. Il n'est en effet plus personne pour affirmer
ouvertement que la monnaie n'est rien d'autre qu'une varit de marchandise. Ce
qu'crivait d'Aguesseau la fin du XVIIIe sicle ne saurait plus tre contresign
par aucun auteur: Et si les jurisconsultes ont distingu la vente et l'change
comme deux espces diffrentes de contrats, c'est parce que n'ayant pas assez
mdit sur la vritable nature de la monnaie, il leur a plu de donner l'or et
l'argent le nom de prix, et de conserver l'ancien nom de marchandise aux choses
que l'on acquiert par le moyen de l'or et de l'argent. Au lieu que s'ils avaient t
aussi instruits du Commerce qu'ils l'taient de la jurisprudence, ils auraient
reconnu que dans la vente, comme dans ce qu'ils appellent permutation, il y a
toujours deux marchandises changes rellement l'une contre l'autre, de l'or ou
de l'argent contre du bl par exemple, ... et que toute la diffrence qu'il y a entre
l'or et l'argent, et les autres marchandises, est que l'usage de ces mtaux tant
beaucoup plus commode, plus sr et plus facile, il arrive de l qu'on les change
aussi plus souvent que les autres 4. L'opinion sans doute se heurterait par trop
aux constatations d'vidence: depuis 1973, plus aucune monnaie n'est
institutionnellement lie aux mtaux prcieux 5. Cependant, s'il n'est plus
personne pour affirmer cette liaison, a-t-on vraiment cess de la croire
ncessaire? On trouve en effet et l des rflexions sur la monnaie
d'aujourd'hui qui, de faon parfois nostalgique, voquent ce lien entre monnaie et
marchandise. M. Carbonnier, par exemple, exposant que la monnaie n'est plus
1 A. MATER, Trait juridique de la monnaie et du change, prcit.
2 Dans une acception qui n'a rien voir avec celle qui a t ici propose.
3 Ibid., p. 12.
4 D'AGUESSEAU, Considrations sur les monnaies, cit par J.-M. POUGHON,
Histoire doctrinale de l'change, prcit, p. 129, n.21.
5 Jusqu' la Confrence de Bretton-Woods, le systme montaire international
tait un systme d'talon-or, les principales monnaies tant directement convertibles
en or. Le systme volue ensuite en talon de change-or, les monnaies tant toutes
convertibles en dollar, et le dollar lui-mme convertible en or. "As good as gold", le
dollar tait ainsi le vritable pilier du systme, ce que rendait possible son cours
immuable: 35 dollars l'once troy. Mais partir de 1971, les tats-Unis d'Amrique
durent suspendre la convertibilit de leur monnaie, avant de la dvaluer la
Confrence de Washington des 17 et 18 dcembre 1971. Avec la seconde
dvaluation du dollar de 1973, les tats-Unis d'Amrique dcidrent de l'abrogation de
l'talon de change-or, et de la progressive dmontisation de l'or et des mtaux
prcieux. Sur cette volution, v. par ex.: J.-P. Lvy, J.-C1. civil, art. 1895,
fasc. A-2, nO 50 et s.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 117
aujourd'hui lie aucun poids d'or, en tire que: nous continuons avoir une
unit montaire qui n'a pas de dfinition lgale 1. Mais le mot dfinition est
polysmique: s'il semble insister sur la dfinition-or de la monnaie qui nous
fait effectivement dfaut, il suggre aussi bien qu'aprs sa rupture d'avec l'or, la
monnaie est comme tombe en dshrence. Nous n'aurions plus en usage
aujourd'hui qu'une monnaie approximative, que nous ne pourrions plus mme
dfinir.
Cette nostalgie dont les tmoignages vont se rarfiant peut s'expliquer par le
fait que la thorie mtalliste n'a jamais t intellectuellement infirme: nul
raisonnement n'a dfinitivement convaincu les auteurs de son caractre peu
explicatif, mais !'volution des monnaies a elle-mme condamn cette faon de
voir les choses. A partir des accords de Bretton-Woods d'abord, mais surtout des
annes soixante-dix, l'or a progressivement t dmontis 2. Il est inutile
d'insister ici longuement sur les tapes de cette dmontisation: d'une situation
d'talon-or, le monde est pass la dmontisation totale du mtal, en passant
par le palier de l'talon de change-or. Les monnaies s'tant progressivement
affranchies de tout lien avec le mtal, il devenait peu rigoureux de continuer de
tenir pour une conception mercantile de la monnaie, sauf dissocier l'existence
concrte de la monnaie d'une essence mtallique laquelle l'analyse serait
demeure fidle.
148. Au sens de la thorie d'hier, on ne peut plus dire aujourd'hui que la
monnaie n'est qu'une marchandise. Cela est attest par le fait qu'elle n'a plus
aucun lien institutionnel, direct ou indirect, avec le mtal. Mais la question de la
nature de la monnaie n'est pas rgle pour autant. Avant de s'y attacher, on doit
la reformuler: la monnaie a-t-elle, en droit, une nature spcifique, ou n'est-elle
qu'une chose - une marchandise -, investie de certains pouvoirs particuliers ?
Par cette question, le caractre de marchandise se rintroduit d'une faon
subreptice et renouvele d'autrefois. Il est impossible, propos de la monnaie,
d'viter totalement le terme de marchandise: ne parle-t-on pas aujourd'hui du
march montaire, sur lequel la monnaie se vend et s'achte comme sur un
march de matires premires 3 ? Sans doute la monnaie n'a-t-elle plus de
bonitas intrinseca, c'est--dire de valeur incorpore: par le papier ou le mtal
dont ils sont faits, ni le billet ni la pice n'ont une quelconque valeur. Mais
l'argument porte peu et ne suffit pas dlimiter clairement la monnaie des
marchandises: bien des objets actuels n'ont pas de valeur intrinsque, ou trs
faible, et s'changent tout de mme contre argent. C'est pourquoi, en ce second
sens, on peut se demander quelle part de marchandise il y a dans la monnaie,
c'est--dire, ngativement, par quels traits spcifiques elle ne peut certainement
pas tre considre comme une marchandise.
149. Avant d'entreprendre cette tude, il convient de prciser que les seuls
critres de diffrenciation recherchs entre monnaie et marchandise sont des
critres effectifs. On peut tracer entre monnaie et marchandise une frontire
passant l'intrieur de la catgorie monnaie elle-mme: il y a des types de
monnaie que l'on peut considrer comme des marchandises, contrairement
d'autres qui y sont irrductibles. C'est ce qui ressort de la distinction dj
1 J. CARBONNIER, op. cit., nO 12, p.25.
2 Par ex. : H. SEMP, La dmontisation de l'or et "l'talon dollar": la crise
du systme montaire international , Mlanges Marty, p. 1031.
3 BANQUE DE FRANCE, Service de l'information, . Le march montaire , Note
d'information, nO 45, juin 1984; G. FARJAT, Nature de la monnaie... , prcit,
p. 108 et s.
118 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
voque, emprunte au droit allem!lnd par le doyen Carbonnier, entre monnaie
gnrique et monnaie spcifique 1. A la premire, qui reprsente la monnaie sous
son aspect le plus gnral et presque conceptuel, s'oppose la monnaie spcifique,
qui correspond la rpartition d'une certaine somme de monnaie gnrique selon
un type prcis et choisi. Faire rfrence au franc, ou parler de mille francs, c'est
envisager une monnaie gnrique; demander en revanche mille francs, en
coupures de deux cents francs, revient exiger une somme de monnaie
spcifique. Ces deux formes montaires correspondent deux natures de la
monnaie. Autant il est certain que le terme de monnaie s'identifie parfaitement
la premire des deux formes, autant, par la rpartition qu'elle commande, la
monnaie spcifique fait rfrence un corps certain, et donc en quelque manire
une marchandise. S'agissant de cette dernire, c'est la distribution de la somme
selon les supports qui seule importe, et non les aspects valoristes habituellement
inhrents la monnaie, et qui demeurent fondamentaux avec la monnaie
gnrique. Mais ce n'est pas cette diffrence l entre monnaie et marchandise,
dont nous avons dj tir certaines consquences 2, que la prsente recherche est
consacre.
On peut prsent prciser l'objectif qui est ici vis, en rutilisant les termes
mmes qui nous ont permis de dgager la monnaie de sa prsentation sous forme
de marchandise: on dira qu'il s'agit prsent de savoir si la monnaie gnrique
peut tre considre comme une marchandise, qu'elle soit la monnaie du for
( 1), ou une monnaie trangre ( 2), ou s'il est impratif qu'elle reoive,
l'inverse, un statut montaire spcifique.
1. REGARDS DU DROIT FRANAIS SUR LE FRANC
150. Le franc franais est l'unit montaire que la souverainet franaise s'est
choisie. Mais de ce constat peu surprenant ne s'vince aucune consquence
notable sur la nature de la monnaie. Sa signification est limite au fait que toutes
les fois que, par une prescription, le droit franais fait rfrence la monnaie,
c'est le franc franais qu'il dsigne 3. Cela ne suffit pas notre propos: que la
France ait une monnaie, le franc, ne signifie pas l'irrductibilit de cette unit
montaire tre une marchandise. La monnaie, mme interne, peut aussi bien
tre une marchandise, que la rglementation investit parfois dans un rle
montaire.
Pour faire l'preuve du statut du franc en France, il faut suivre une double
dmarche: montrer dans un premier temps qu' vouloir assimiler monnaie et
marchandise, on aboutit des conclusions aberrantes ; puis adjoindre cette
dmonstration ngative, par l'absurde, un volet positif o l'on tentera de
dbusquer les marques matrielles faisant le dpart entre la monnaie et toutes les
marchandises.
1 J. CARBONNIER, op. cit., nO 30, p.54.
2 propos du change de monnaie; v. supra, nO 136 et s.
3 Sur la notion de cours: B. COURBIS, Comment l'tat confre la qualit
montaire un avoir? De la notion de cours la notion de pouvoir libratoire
lgal , prcit.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 119
151. L'tude du droit positif franais montre que l'assimilation de la monnaie
une marchandise, pose titre d'hypothse, tourne court. Pour s'en convaincre, il
n'est que de partir du concept de marchandise. Une telle notion ne ressortit gure
au domaine juridique: elle ne renvoie en ralit qu' une apprciation de fait.
C'est ce qu'a dtermin la jurisprudence des tribunaux confronte l'assimilation
de transactions en roubles russes un trafic de marchandises. Pour cerner cette
catgorie, la Cour de Paris exposait que: l'expression marchandise doit tre
prise dans son acception la plus large; elle embrasse ainsi tOl}tes les choses qui
se vendent et s'achtent; les billets de banque et les billets d'Etat de provenance
trangre, et, par suite, les roubles russes papier ont bien ce caractre, puisqu'ils
font ou ont fait l'objet de transactions commerciales suivies 1. La notion de
marchandise renvoie tout ce qui peut faire l'objet de relations commerciales,
celles-ci tant par ailleurs rgles en argent. Par consquent, le critre utilis, que
la doctrine la plus pntrante employera la suite 2, n'est pas juridique. Aucune
dfinition propre des marchandises, mais une conception "en situation". Tout
objet peut ainsi tre nomm marchandise, s'il est achet ou vendu, quelle que
soit par ailleurs sa nature propre. Une telle approche devrait suffire carter
l'assimilation de la monnaie nationale une marchandise: comment le franc
pourrait-il tre l'objet de transactions en France, alors que ces transactions
mmes devraient se rgler en monnaie lgale, avec des francs ? Si l'on considre
ces transactions comme des ventes et des achats, il apparat clairement que le
franc ne peut tre la fois l'objet de la vente et du paiement 3. Dans une telle
hypothse, on se retrouverait en effet changer francs contre francs, ce qui
viderait la transaction de tout contenu raisonnable 4. L'assimilation entre
monnaie franaise et marchandise conduit ainsi une aporie, que l'on peut viter
si l'on distingue ces deux objets.
152. Cette distinction entre monnaie et marchandise est d'ailleurs maintes fois
faite par le Code civil. Alors que les lois pourraient se contenter de faire rfrence
aux marchandises en gnral, la monnaie tant par l sous-entendue, la
distinction est opre lors mme qu'elle n'a pas d'enjeux pratiques. Il arrive ainsi
que le dpart soit fait entre monnaie et marchandise, alors mme que le traitement
des deux objets par la disposition est identique: c'est alors que l'on prend le
mieux conscience de la distinction spontane que le Code civil fait entre monnaie
et marchandise 5. Cette distinction se traduit d'ailleurs parfois dans les faits,
1 Paris 30 mai 1921, S. 1921, 2, 89.
2 V. notamment: F.-A. MANN, op. cit., p.185.
3 Sauf dans l'hypothse, voque supra, nO 138 et s., o l'on fait la monnaie
quelqu'un, hypothse qui s'analyse en un achat de monnaie spcifique, pay au moyen
de monnaie gnrique.
4 Dans un sens un peu diffrent, E. ALFANDARI, Le droit et la monnaie: de
l'instrument la politique , prcit, spc. p. 138: On ne peut considrer la
monnaie comme une chose, comme une marchandise, d'abord parce qu'une
marchandise a une valeur intrinsque, dont les seules fluctuations dpendent de l'offre
et de la demande, alors que la monnaie a une valeur lgale qui n'est pas soumise
fluctuation .
5 Il en est par exemple ainsi de l'article 1843-3 du Code civil, qui reprend les
distinctions des articles 1833 et 1846 anciens, et qui autorise les apports en socit,
en nature, en numraire ou en industrie . S'il y avait identit entre monnaie et
marchandise, la distinction n'aurait ni sens ni porte, puisqu'aussi bien les apports en
numraire et en nature sont tous deux possibles et suivent des rgimes proches. La
diffrenciation opre par cette disposition est donc significative, et d'autant plus
qu'on la retrouve en d'autres endroits. On la retrouve notamment en ce qui concerne la
120 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
certaines dispositions distinguant monnaie et marchandise pour des raisons tenant
leur rgime, la monnaie imposant alors ses spcificits des obligations qui se
comportent autrement qu'elles ne le font lorsque leur objet est matriel 1. Enfin
le dernier type de distinction entre monnaie et marchandise fait par le Code civil
rejoint celui que l'on vient de voir, puisqu'il porte sur les ventuelles options
entre monnaie et marchandise, au sein d'obligations ou d'institutions 2.
Il ressort ainsi d'une analyse littrale du Code civil qu'une sparation est
souvent dresse entre monnaie et marchandise, que ce soit utile en raison de
rgimes diffrents, ou, de faon plus caractristique encore, que ce soit inutile du
fait de traitements identiques. Une lecture superficielle du Code fait ainsi droit
ces deux catgories comme deux ralits rivales, de mme statut mais
dissemblables.
153. ct de ces distinctions ponctuelles et pour ainsi dire accessoires entre
monnaie et marchandise, la dualit peut se manifester par de fondamentales
diffrences de rgime. Selon que l'on a affaire la monnaie ou une
marchandise, la mme opration juridique peut tre organise de deux faons
distinctes. Dans ces hypothses, l'objet matriel de la transaction bouleverse de
fond en comble son conomie et son rgime. C'est ainsi que dans les rapports
entre vente et change d'une part, entre obligation montaire et obligation en
nature d'autre part, les diffrences d'objet physique dbouchent sur de profondes
modifications de rgime, qui justifient une double rglementation. Dans ces deux
cas, c'est la prsence ou l'absence de monnaie qui sert trs clairement de critre
sparateur entre des institutions et des rgimes diffrents.
154. La monnaie intervient d'abord comme critre sparateur entre deux
institutions fondamentales du droit des obligations. La sparation entre les
obligations pcuniaires et les obligations en nature a t prsente et fonnule
par la doctrine, quoiqu'elle prenne sa source dans de multiples dispositions
lgales. Connue depuis longtemps, cette distinction s'vince de la nature des
choses et de l'vidente diffrence qui spare les deux objets. Mais il revient au
doyen Carbonnier d'avoir propos d'en faire une classification fondamentale des
obligations 3. L'minent auteur considre en effet que la classification tripartite
de l'article 1101 du Code civil, fonde sur l'objet des obligations: faire, ne pas
faire ou donner, emporte de moindres consquences sur le rgime de celles-ci
qu'une distinction reposant sur la matrialit, selon que l'objet se prsente
comme une ralit montaire ou matrielle. Ce sont en effet des considrations de
rente viagre, l'article 1968 disposant: la rente viagre peut tre constitue titre
onreux, moyennant une somme d'argent, ou pour une chose mobilire, ou pour un
immeuble .
1 Les exemples sont assez nombreux dans le Code civil, qui distingue les types
de prt selon que les choses sont consomptibles ou non (art. 1874). Quant au prt de
consommation lui-mme, le Code subdivise encore en sparant le prt d'argent (art.
1895) du prt en lingots ou en denres (art. 1896 et 1897). L'article 1932, applicable
au contrat de dpt, fait encore la diffrence entre le dpt des marchandises et celui
des sommes monnayes, spcialement rglement.
2 C'est par exemple le cas de l'article 1576 du Code civil qui, en matire de
partage matrimonial, prvoit des dispositions permettant un rglement en nature
plutt qu'en argent. Bien d'autres dispositions du Code civil qu'il serait vain
d'numrer font aussi bien droit cette option, comme l'article 815, alina 3.
3 J. CARBONNIER, Droit civil, 1. 4, Les obligations, P.U.F., 14
e
d., 1990,
nO 9, p. 28.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 121
rgime qui ont conduit l'auteur remodeler sa qualification, celui de l'obligation
pcuniaire se distinguant nettement de celui des autres obligations 1. Il reste
toutefois que si les qualifications d'obligation pcuniaire et d'obligation en
nature sont parfaitement reues par la doctrine et la jurisprudence 2, trs peu
d'auteurs ont t jusqu' considrer qu'il s'agissait l d'une summa divisio du
droit des obligations 3. Que l'on reconnaisse ou non cette classification comme
fondamentale, la spcificit de l'obligation montaire n'en est pas moins
incontestable. Sur bien des points, le fait que l'objet de la dette soit montaire ou
non emporte d'essentielles variations de rgime: tout l'ensemble des
marchandises susceptibles d'tre objet de dette s'oppose la monnaie, ainsi
consacre dans un rle de premier plan 4.
155. La principale caractristique de l'obligation pcuniaire a tniit au fait que la
monnaie ne peut tre considre comme une marchandise, l'gal des autres.
Alors que le dbiteur d'une obligation de donner un certain poids de bl, par
exemple, peut se trouver dans l'impossibilit d'en effectuer la livraison, quelles
que soient les raisons, il n'en va jamais ainsi en matire montaire. Il est en effet
admis qu'un dbiteur puisse ne pas disposer du bl qu'il s'tait engag fournir,
et soit dans l'incapacit de s'en procurer; en revanche, il n'est jamais admis que
celui qui doit donner une somme d'argent ne puisse le faire pour des raisons
objectives de ce type 5. L'insolvabilit du dbiteur fait rfrence une situation
personnelle caractrise par l'inaptitude de son patrimoine permettre tout
paiement. C'est donc la situation de la personne qui est en cause, et non une
impossibilit matrielle trouver de l'argent 6. Le dbiteur d'une obligation de
donner ou de faire inexcute n'est pas forcment dans la mme situation: peut-
tre est-il solvable, mais simplement n'a-t-il pas pu trouver sur le march le bl
qu'il s'tait engag livrer. La diffrence de situation est assez claire: l'objet de
l'obligation en nature est limit ce qui est prvu au contrat, tandis que l'objet
de l'obligation pcuniaire met en cause non seulement la disponibilit montaire,
en un sens global, mais aussi la situation patrimoniale du dbiteur.
1 Ibid.
2 V. par ex. : 1. FLOUR et J.-L. AUBERT, Obligations, t. 1, L'acte juridique,
Armand Colin, 3
c
d, 1988, nO 46 et S., p. 32; G. FARJAT, Droit priv de
l'conomie, t. 2, Thorie des obligations, P.U.F., 1975, p.40.
3 V. nanmoins C. BRUNEAU, La distinction entre les obligations montaires et
les obligations en nature, th. prcite.
4 Ces dveloppements sont fonds sur une conception habituelle des obligations
pcuniaires et en nature, qui ne nous parat pas justifie au fond. On essaie ainsi de
montrer que la doctrine fait jouer la monnaie un rle clairement dmarqu des autres
marchandises, mme si ce rle ne reprsente pas tout fait ce qu'une vision renouvele
montrerait. Pour un renouvellement de la conception de l'obligation montaire, v.
infra, nO 213 et s.
5 On peut toutefois se demander, la lueur de certaines dcisions, si l'tat de
chmage ne pourrait pas tre exonratoire dans le cas des obligations montaires. V.
notamment: Civ. 3
c
19 avri11972, D. 1973.205 note H. Souleau, et Rev. trime
dr. civ. 1973.581 obs. G. Durry; Orlans 25 octobre 1973, D. 1974.66 note
H. Souleau; Civ.3
c
10 avril 1975, Bull. civ. III, nO 115, et Rev. trime dr. civ.
1976.151 obs. G. Durry.
6 Cette dernire situation ne peut gure se manifester qu'au cours de priodes
troubles par des crises montaires d'hyper-inflation, telles que la crise traverse par
l'Allemagne de l'entre-deux-guerres.
122 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
Ce fait rsulte de ce que la monnaie peut tre amene remplacer la plupart
des choses, mais que rien ne peut remplacer la monnaie. La monnaie est en
quelques sortes le degr zro de l'objet des obligations, la chose en laquelle toutes
les obligations en nature peuvent se ramener, sans qu'aucune obligation
montaire puisse jamais se ramener une obligation en nature 1. L'article 1142
du Code civil est la parfaite illustration de ce principe, qui dispose que: toute
obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts, en cas
d'inexcution de la part du dbiteur 2. Etablissant une division fondamentale
du droit des obligations, les obligations pcuniaires et les obligations en nature
ne se situent que formellement sur le mme plan. Si les obligations sont
excutes, l'objet, montaire ou matriel, occupe la mme place. En revanche,
s'il Ya inexcution, alors l'obligation montaire parat absorber l'ensemble des
autres types d'obligations.
Cette spcificit de la monnaie au sein du droit des obligations se rpercute
sur l'inexcution des obligations montaires. La rgle, concernant les obligations
en nature devenues impossibles excuter, veut qu'elles soient converties en
obligations montaires. Rien de tel pour l'obligation montaire, qui ne peut tre
convertie en obligation d'aucun autre type. Ce qui donne un contour paradoxal
aux obligations montaires inexcutes, puisque le remde alors consiste
augmenter le quantum de l'obligation, alors que le dbiteur n'a pas t capable
d'acquitter une somme infrieure. C'est ce que prcise l'article 1153 du Code
civil, qui avoue par l l'impuissance du droit face aux obligations montaires
inexcutes, en mme temps que le rle de pivot irremplaable que joue la
monnaie. Reste toutefois que les voies d'excution se chargent de convertir les
biens dtenus par le dbiteur dfaillant en espces montaires, ce qui pourra
malgr tout pennettre le paiement exig 3.
156. La diffrence entre les obligations pcuniaires et les obligations en nature
se manifeste dans leur rgime, rsultant essentiellement du rle trs particulier
assign la monnaie dans nos systmes de droit des obligations. L'autre domaine
o la monnaie joue le rle d'un sparateur est plus spcifique et plus marquant
encore: parce que la diffrence entre monnaie et marchandise joue plein sur un
domaine bien circonscrit, o l'on en voit parfaitement le dtail; mais aussi
parce que la monnaie dploie tout l'ventail de ses possibilits, et distingue les
deux institutions l'aide de toutes ses composantes. Contrairement la
sparation entre les obligations pcuniaires et en nature qui est doctrinale, la
1 Cela s'entend, videmment, sous la rserve de l'existence de la dation en
paiement, procd qui permet de substituer, aprs accord du crancier, une prestation
en nature une prestation montaire. Mais il reste que cette possibilit droge au
droulement normal de la vie de l'obligation.
2 La porte actuelle de l'article 1142 est plus rduite que ce qu'en laisse croire son
nonc. C'est pourquoi on envisage ici plutt le principe montaire qu'il manifeste
implicitement, que la rgle nemo praecise potest cogi ad factum, qui en est le
fondement. Sur l'analyse actuelle de la porte de cet article, v. G. VINEY, Trait de
droit civil, t. V, La responsabilit: effets, L.G.D.I, 1988, p.46, nO 34 et s. ;
W. JEANDIDIER, L'excution force des obligations contractuelles de faire , Rev.
trime dr. civ. 1976.700.
3 Cette possibilit n'est pas tout fait discrtionnaire, comme on le pense
parfois, le droit de se faire payer pouvant tre susceptible d'abus: J. MESTRE,
Rflexions sur l'abus du droit de recouvrer sa crance , Mlanges Raynaud,
p.439.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 123
distinction entre la vente et l'change dcoule des textes eux-mmes, et plus
prcisment de deux ensembles de dispositions du Code civil!.
La diffrence entre vente et change est pose par les dfinitions des deux
contrats. Tandis que l'article 1582 dfinit la vente comme la convention par
laquelle l'un s'oblige livrer une chose, l'autre la payer , l'article 1702
nonce que l'change est le contrat par lequel les parties se donnent
respectivement une chose pour une autre . Si l'on veut que ces deux dfinitions
aient la porte que les codificateurs semblent avoir voulu lui donner, il faut que
la monnaie soit autre chose qu'une simple marchandise. Ne serait-elle qu'une
chose, revtue par l'effet d'une rglementation de pouvoirs un peu spciaux, le
prix pay dans la vente ne serait rien d'autre qu'une marchandise. La vente
consisterait alors se donner deux choses l'une pour l'autre, qui seraient toutes
d e u ~ des marchandises. Ce qui n'en ferait rien d'autre qu'un change 2.
A un premier niveau, lmentaire, l'objet montaire de l'une des obligations
rciproques permet de distinguer la vente de l'change. Mais on peut aller au-del
de cette constatation, pour montrer que la monnaie apparat encore comme critre
sparateur, mais de faon plus fine. Les rgimes de la vente et de l'change sont
proches, un lment prs dont il convient de rendre compte. Quoiqu'il y ait six
articles qui rglementent l'change, bien peu sont substantiels, et moins encore
ne diffrencient de manire effective la vente de l'change. MM. Ghestin et
Desch crivent cet gard: le principe du rgime juridique de l'change est
l'application des rgles rgissant le contrat de vente 3. L'article 1702 pose la
dfinition du contrat d'change; les articles 1703 et 1707 font tat de
convergences entre les rgimes de la vente et de l'change; les articles 1704 et
1705 envisagent l'change de la chose d'autrui, mais ne reprsentent en ralit
qu'une dmarque des rgles relatives la vente de la chose d'autrui (article 1599
du Code civil). Seul l'article 1706 contient une disposition matrielle
diffrenciant l'change de la vente: la rescision pour cause de lsion n'a pas
lieu dans le contrat d'change . C'est l une diffrence importante avec le
contrat de vente, qui admet le principe de la rescision pour lsion, mme si le
domaine en est chichement mesur (articles 1674 et suivants pour la vente
d'immeuble; loi du 8 juillet 1907 pour les ventes d'engrais) 4 5.
1 J. GHESTIN et B. DESCH, Trait des contrats, 1. l, La vente, L.G.D.J., 1990,
n033 et s., p.31.
2 J. HAMEL, La thorie juridique de la monnaie, 1. 2, prcit, p. 38 et s. ;
B. SousI-RoUBI, Le contrat d'change , prcit, spc. nO 7, p. 262; 1. GHESTIN
et B. DESCH, op. cit., nO 37, p.35.
3 J. GHESTIN et B. DESCH, op. cit., loc. cit.
4 Quant l'admission gnrale du principe de l'action en rescision pour lsion,
on peut citer Portalis: On demande pourquoi le principe de la rescision, s'il est
quitable, n'est pas appliqu aux ventes mobilires. C'est parce que la nature des
choses s'y oppose. La valeur des biens mobiliers est tellement variable, qu'il est trs
difficile de la fixer, et alors on n'a plus de rgles pour discerner la lsion. La valeur des
immeubles change aussi sans doute; mais la variation est bien moins rapide: on
sait ce que vaut un immeuble dans un temps, dans des circonstances, dans un lieu
donns. On a donc des termes de comparaison pour juger si le vendeur se trouve
ls . Cit dans P.-A. FENET, Recueil complet des travaux prparatoires du Code
civil, 1. 14, p.49.
5 Ce n'est pas non plus parce que l'on pourrait croire l'change essentiellement
mobilier que l'action en rescision en est exclue. L'change d'immeubles, qui s'est
largement dvelopp dans la seconde partie de ce sicle, n'a pas pour autant rintroduit
l'action en rescision pour lsion. cet gard, v. B. SousI-RoUBI, eod. loc., nO 39
124 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
Cet cart de principe entre les deux rgimes se rvle inexplicable, moins
que l'on songe la prsence de monnaie dans la vente, son absence dans
l'change. Tandis que la diffrence de dfinitions entre les deux contrats est fonde
sur la prsence d'units de paiement dans la vente, la diffrence de rgime
l'gard de la lsion est fonde sur l'absence d'units de valeur dans l'change. Le
pralable thorique l'admission de l'action en rescision pour lsion est la
constatation d'un dsquilibre de valeur entre les prestations auquel on dsire
remdier 1. Mais pour que soit possible ce constat, encore faut-il une mesure
commune aux choses changes, l'unit de valeur, et que l'opration ait t
ralise en raison d'une communaut de valeur, relle ou suppose. Si le principe
de la rescision est admis en matire de vente, c'est parce qu'il y a toujours une
valuation de la chose vendue, qui est une valuation montaire. Rien de tel dans
l'change, puisqu'aussi bien les deux choses donnes l'une pour l'autre ne le sont
qu'en contemplation des besoins respectifs des parties, et non de leur valeur
montaire 2. Si l'valuation montaire avait lieu dans l'change, on serait
conduit l'analyser comme une double vente avec compensation l'instant du
paiement. Mais les auteurs refusent unanimement de considrer ainsi l'change 3.
Preuve sans doute qu'il ne peut y avoir valuation montaire des choses
changes, mais simplement prise en compte des valeurs d'usage anticipes par
chacune des parties. La monnaie, sous sa composante d'unit de valeur, apparat
ainsi une seconde fois comme un critre sparateur entre la vente et l'change.
C'est parce que la vente est fonde sur une valuation que la lsion peut y
intervenir, l'intrieur de son domaine propre. Et c'est de la mme faon parce
que l'change chappe toute valuation montaire que la lsion ne peut en
aucune manire y prendre pied, ce que l'article 1706 du Code civil confirme.
157. Il reste que ce critre n'a pas l'absolue validit qu'on lui a ici donne,
puisque la pratique fait de plus en plus entrer la monnaie dans l'change. Il arrive
que les parties, ayant conscience d'un dsquilibre entre les valeurs des choses
changes, dcident, pour des raisons compensatoires, d'adjoindre la chose de
moindre valeur une certaine somme en argent 4. Cette soulte, que le Code civil
n'avait pas rglemente, a soulev la question de la survie de la qualification
d'change. Peut-on continuer parler d'change dans ce cas, alors que la lettre de
l'article 1702 est mconnue? Ce ne sont plus deux choses qui sont donnes
l'une pour l'autre, mais deux choses et de l'argent, conjuguant ainsi le
mcanisme de la vente avec celui de l'change. La jurisprudence a volu dans le
dosage de sa rponse, mais non dans le principe de celle-ci. Alors que dans un
premier temps, il a t considr qu'il fallait que la soulte soit trs importante
par rapport la chose pour que l'change ft requalifi en vente 5, la
et s., p. 281 (Reste que la Cour de cassation a considr que cet change n'tait pas
rgi par les art. 1702 et s. : Soc. 17 avril 1958, D. 1958.479, note Dsiry).
1 J. GHESTIN, Trait de droit civil, 1. II, Les contrats: formation, L.G.D.l,
2
e
d., 1988, nO 540 et s.
2 cet gard, ce n'est pas l'absence de prix dans l'change qui interdit le jeu de la
lsion, mais bien l'absence de valeur. Contra: J. GHESTIN et B. DESCH, op. cit.,
nO 39, p.38.
3 Pour une rfutation explicite, H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leons de
droit civil, 1. III, vol. 2, Principaux contrats, 1~ r e partie, Vente et change, par
M. DE JUGLART, Montchrestien, 5
e
d., 1979, nO 1028, p.340.
4 J. GHESTIN et B. DESCH, op. cit., nO 40, p.38.
5 Civ. 10 fvrier 1926, D.H. 1926.202: la stipulation d'une soulte dans un
contrat d'change ne modifie pas la nature du contrat, moins que la disproportion de
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 125
jurisprudence nuana sa position jusqu' considrer qu'il y avait change si la
soulte restait de moindre valeur que la chose donne en mme temps, mais qu'il
s'agissait d'une vente si la soulte devenait plus leve que la valeur montaire de
la chose 1. Par son ralisme et sa pondration, la solution n'est pas critiquable;
elle l'est en revanche au vu de l'intervention de monnaie dans l'opration, et de
l'abtardissement des principes.
La solution jurisprudentielle revient prendre la monnaie en considration
sous le seul aspect des units de paiement, c'est--dire dans le premier sens
dgag : si la contrepartie montaire est plus importante que la contrepartie en
nature, la thorie de l'accessoire entre en jeu dans un sens quantitatif, et la
prestation apparat comme essentiellement montaire 2. La chose de moindre
valeur n'est alors que l'accessoire du prix, et la qualification d'change devient
intenable. Mais si ce raisonnement se justifie pour la mise en jeu des units de
paiement, il se rvle inadquat ds lors que l'on ne considre q u ~ l'utilisation des
units de valeur comme critre distinctif entre les deux contrats. A cet gard, ni la
pondration manifeste par les magistrats, ni la rgle de l'accessoire n'ont de
sens, et leur utilisation conduit mme une dnaturation des principes.
Le fait qu'il Yait change avec soulte signifie que les parties ont valu et
compar les choses avant de procder l'change 3. Or, partir du moment o
cette valuation en units de valeur a eu lieu, ce n'est plus en prsence d'un
change que l'on se trouve, ni mme d'une vente simple, mais plutt d'une
double vente avec compensation hauteur de la plus faible des deux sommes, le
reliquat tant pay directement en monnaie par la soulte 4. Alors que la
jurisprudence en est reste une interprtation un peu littrale de l'article 1702,
faisant droit la prminence de la monnaie de paiement dans l'opration, il
semble que la vrit et la cohrence du contrat conduisent plutt considrer que
l'lment dterminant est la prsence d'une valuation pralable. Ne distinguer
vente et change que par l'emploi des units de paiement revient en effet
considrer l'change comme une modalit de la vente - ou l'inverse, aussi
bien 5 -, alors que si l'on admet le critre de l'valuation pralable, les deux
contrats se rvlent diffrents. Dans un cas, c'est la valeur d'change des biens
qui est en jeu; dans l'autre, leur valeur d'usage telle que chacune des parties
l'apprcie. De la sorte, il parat lgitime de considrer qu'il y a double vente
partiellement compense, ds l'instant qu'il y a une soulte.
la somme paye par l'une des parties titre de soulte avec la valeur de la chose livre
par cette partie ne confre l'ensemble de la convention le caractre d'une vente .
1 Civ. 3
c
26 juin 1973, Rev. trime dr. civ. 1974.145, obs. Y. Loussouam.
2 G. GOUBEAUX, La rgle de l'accessoire en droit priv, Bibl. dr. prive XCIII,
prf. D. TalIon, L.G.D.J., 1969, p. 206 et s. Encore cet auteur conteste-t-il que la
thorie de l'accessoire soit en cause, tant la soulte est fondamentale dans l'opration:
il n'y a pas accessoire, mais indivisibilit entre la chose et la soulte. C'est pourquoi
l'on ne parle de la thorie de l'accessoire qu'en un sens quantitatif, correspondant la
maxime latine: major pars trahit ad se minorem.
3 Au reste, cela peut aussi bien se concevoir en l'absence de soulte; mais du
moins n'en reste-t-il pas trace. La position est sans doute bien formelle, mais autant
que la diffrence entre la vente et l'change.
4 la vrit, on pourrait aussi bien considrer qu'il y a l vente, dont une partie
du prix n'est pas en monnaie. C'est alors que le critre de la Cour suprme paratrait le
mieux fond: il y aurait vente lorsque la valeur de la chose serait infrieure la
soulte, et double vente avec compensation imparfaite dans l'autre cas.
5 Sur l'indistinction et les rapports entre les deux contrats, v. J.-M. POUGHON,
Histoire doctrinale de l'change, prcit.
126 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
Quoique logique, cette apprhension a le tort de rduire l'change la portion
congrue, ne le laissant subsister que dans de bien rares cas, tmoins de poches
d'conomie en nature un peu primitives 1. Mais inversement, il n'est pas bien
certain que le systme juridique gagne faire une place ces changes, mi-
montaires, mi-mercantiles. Seules des raisons d'opportunit pourraient justifier
la solution actuelle de la Cour de cassation. Mais on voit mal ce que la
rglementation de l'change permet de faire, qu'interdirait celle de la vente:
l'enjeu de ce dbat est essentiellement thorique, et n'emporte que peu de
consquences pratiques.
158. La monnaie joue donc dans le droit interne un rle nettement dmarqu de
celui des marchandises. S'il arrive que monnaie et marchandises suivent un
rgime semblable, ce n'est pas la rgle, et les deux objets sont toujours
distingus. Au surplus, certaines institutions sensibles laissent apercevoir entre
monnaie et marchandise un foss important, infranchissable. Que ce soit
l'occasion de la distinction des obligations ou la sparation de la vente et de
l'change, l'irrductibilit de la monnaie une marchandise apparat clairement.
En droit interne, il est donc incontestable qu'une trs claire ligne de partage
est trace entre monnaie et marchandise. Pour tre plus exact, il conviendrait
toutefois de dire qu'elle passe entre le franc et les marchandises. La position
particulire ainsi dlimite ne concerne en effet que la monnaie du for, et non les
monnaies trangres au for, dont le statut demeure incertain.
2. REGARDS DU DRQIT FRA1'lAIS SUR LES MONNAIES
ETRANGERES
159. S'il n'est pas srieusement contestable que la monnaie du for soit bien,
dans les catgories juridiques du for, une monnaie et non une marchandise
pourvue de pouvoirs spciaux 2, il n'en va pas de mme en ce qui concerne
l'apprciation du statut de la monnaie trangre 3. S'il est vident aux yeux d'un
Franais que le franc qu'il utilise est une monnaie, son ~ e n t i m e n t est moins
assur avec le dollar amricain ou toute autre monnaie. AI' origine de cette
indcision se trouve le sentiment que le dollar, qui est effectivement la monnaie
en usage sur le territoire amricain, n'est pas investi des mmes qualits en
France o il est dpourvu de pouvoir libratoire. Une monnaie sans pouvoir
libratoire peut-elle tre considre comme une monnaie au sens propre? Ou ne
devrait-elle pas plutt tre tenue pour une marchandise, qu'on peut
ventuellement acheter ou revendre en prvision d'oprations futures dans le pays
o elle a cours ?
1 MM. Ghestin et Desch insistent d'ailleurs sur le fait que l'change ressurgit
toutes les fois que la monnaie vient manquer (op. cit., nO 42, p.40).
2 Mater, dans son trait, considre toutefois expressment la monnaie nationale
comme une marchandise. Mais cela ne rsulte que du prsuppos constant de son
ouvrage, savoir que la monnaie ne vaut que par le mtal qu'elle incorpore. Cette
conception tant impossible aujourd'hui, il n'est plus gure concevable de nier que la
monnaie interne soit une monnaie, au sens propre.
3 Sur la notion de monnaie trangre, v. F.-A. MANN, op. cit., p. 183 et s.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 127
La tentative d'tude globale du statut de la monnaie trangre se heurte donc
d'emble des a priori dfavorables un statut montaire comparable celui de
la monnaie nationale. Mais au-del de cette raction impulsive fonde sur le rle
de la monnaie trangre dans les paiements, les positions du droit positif sont
bien souvent contradictoires ou nuances. De nombreuses branches du droit
rencontrent la monnaie trangre des titres divers; chacune se prononce en
toute indpendance quant au statut qu'elle dcide de lui octroyer, et ce statut n'est
pas unifi. Le droit montaire n'existe pas en tant que branche substantielle,
mais pousse ses rameaux au gr des rencontres de la monnaie avec d'autres
institutions 1. Le point de vue du droit franais sur la monnaie trangre est ainsi
toujours absorb par les divers domaines d'mergence, ce qui contribue la
confusion. Dans certains d'entre-eux, la monnaie trangre est expressment
tenue pour une marchandise; dans d'autres, elle occupe certaines fonctions qui
sont normalement l'apanage de la monnaie nationale. Au surplus, certaines
solutions positives que l'on peut penser dues aux caractristiques de la monnaie
ne sont en ralit qu'imposes par les contraintes propre au domaine o la
monnaie se manifeste. Aussi faut-il faire au plus juste la part de ce qui est
prcisment imputable au rgime de la monnaie, et de ce qui est impos de
l'extrieur par les branches diverses du droit o la monnaie intervient. C'est ainsi
qu'aprs le recensement des solutions positives, on pourra tenter de concilier
toutes ces contradictions en examinant concrtement, d'un point de vue
thorique, comment on peut rsoudre un problme qu'un auteur a qualifi de
merveilleuse question juridique 2.
160. L'assimilation entre monnaie et marchandise provient de la conception
mme de ce que l'on nomme marchandise. Les tribunaux, la doctrine aprs eux,
ont considr que la notion de marchandise s'entendait des objets servant d'enjeux
commerciaux, c'est--dire qui sont achets et vendus dans les transactions 3. On
peut ainsi considrer la monnaie trangre comme une marchandise en se fondant
sur l'existence d'un march montaire, sur lequel sont achetes et vendues,
terme ou au comptant, les devises trangres 4. Ce point emporte la conviction
que la monnaie est une marchandise: si l'on s'accorde sur une dfinition
pragmatique des marchandises, il va de soi que les monnaies trangres y
correspondent parfaitement. Mieux: les monnaies trangres, qui sont achetes
et vendues, le sont en plus contre des francs, ceux-ci considrs alors comme
monnaie. Ce march montaire n'est donc pas un march d'changes, puisque s'y
droulent des ventes de monnaie trangre contre argent. L'existence et la
structure du march montaire persuadent d'emble du caractre mercantile de la
monnaie trangre, telle qu'elle est perue par le droit franais 5.
Mais on n'accordera pas une porte trop grande ces arguments assimilant
monnaie et marchandise. On s'est dj interrog sur ces transactions que
constituent le change manuel de monnaie, d'o il ressortait que la monnaie
trangre est d'une certaine faon de la monnaie spcifique, tandis que la monnaie
1 J. CARBONNIER, Nomos, Numisma, variations sur le droit montaire ,
prcit, p. 1276.
2 J. STOUFFLET, intervention, Droit et monnaie, prcit, p. 465.
3 Paris 30 mai 1921, S. 1921, 2, 89. Pour une position doctrinale, v. celle de
Mann, op. cit., p.185.
4 Encore faudrait-il s'assurer que ce sont bien des devises qui sont vendues, et non
des produits financiers libells en devises.
5 Le mme argument du march montaire joue donc diffremment selon que l'on
parle de la monnaie du for ou d'une monnaie trangre. V. cette diffrence chez
E. ALFANDARI, intervention, Droit et monnaie, prcit, p. 155.
128 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
du for est gnrique 1. Mais prcisment, cette rpartition qui s'tablit entre les
monnaies n'est pas propre aux monnaies elles-mmes, mais leur mergence
concrte dans l'opration de change. Si l'on considre la monnaie nationale et la
monnaie trangre l'intrieur de l'ordre juridique qui les cre, les deux sont
gnriques dans l'absolu, et spcifiques sous leurs prsentations particulires. Il
ne relve donc pas des caractristiques de la monnaie que, sur un march
montaire, la monnaie nationale soit gnrique, l'autre spcifique. C'est au
contraire la concurrence faite par la monnaie trangre la monnaie nationale
pour servir au paiement qui emporte ce rsultat: la monnaie du for ne peut
jamais tre disqualifie en marchandise au profit d'une monnaie trangre. Mme
si un intervenant se prsentait sur le march franais avec des francs qu'il
voudrait vendre tout prix, contre n'importe quelle devise trangre, ces francs
objets de la vente seraient considrs comme le prix de la chose donne en
contrepartie. L'argument du march montaire est donc un faux rvlateur de la
nature de la monnaie trangre: il ne la transforme en marchandise que parce
qu'il ne peut la transformer en monnaie l o l'conomie de la transaction
l'exigerait. Aussi la conception de marchandise est-elle plus un a priori qu'une
consquence. C'est parce que les deux monnaies ne peuvent dans le mme temps
et sur le mme territoire servir aux paiements, que la monnaie nationale devient
la monnaie, la monnaie trangre tant ainsi dclasse et relgue au rang de
marchandise. La conception mercantile de la monnaie trangre, tire de ce qu'elle
est achete et vendue sur le march montaire, n'apparat ainsi que comme une
conception rsiduelle, impose par le rle spcifique du franc franais en
France 2. On ne saurait donc se fonder sur elle pour considrer la monnaie
trangre comme une marchandise.
161. Les mmes prsupposs ne sont pas l'uvre en droit pnal douanier, ce
qui ne l'empche pas de considrer la monnaie trangre comme une
marchandise 3. En priode de contrle des changes, les mouvements de monnaie
travers les frontires sont rglements, et souvent soumis autorisation
spciale. De ce fait, les transferts montaires sont considrs exactement de la
mme faon que les mouvements de marchandises qui font l'objet de
restrictions 4. Qu'elles soient tablies en monnaie nationale ou en monnaie
trangre, les relations financires avec l'tranger sont envisages comme des
exportations ou des importations de marchandises qui peuvent tre interdites.
C'est ainsi que les billets de banque entrent dans la nomenclature douanire des
marchandises, qu'ils aient cours lgal (nO 49.07 B), ou bien qu'ils aient t
dmontiss et soient en consquence considrs comme des uvres d'art (nO
99.05). C'est pour les mmes raisons que l'envoi d'un chque au-del des
1 Supra nO 141 et s.
2 Ngativement, si l'argument ne rvle rien du statut de la monnaie trangre, il
confirme en tout cas le caractre irrductible de la monnaie interne.
3 T. JACOMET et E. DIDIER, Les relations financires avec l'tranger, Joly,
1985, nO 121, p. 295; v. gal.: A. RAHARINARIVONIRINA, Quelques
considrations sur la notion de contrebande de devises , tudes de droit pnal
douanier, sous la direction de R. Gassin, P.U.F., 1968, p.39.
4 V. par ex.: Crim. 30 janvier 1989, Bull. crim., nO 33, p. 97: Aux
termes de l'article 38 du Code des douanes, sont considres comme prohibes toutes
marchandises dont l'importation est interdite quelque titre que ce soit ou soumise
des restrictions ou des formalits particulires. Il en est ainsi des capitaux qui, selon
les dispositions de l'article 1er du dcret du 24 novembre 1968, ne peuvent tre
transfrs l'tranger que par l'entremise d'un intermdiaire agr .
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 129
frontires 1, ou le passage aux postes de douane de billets de banque non dclars
sont galement considrs comme des exportations illgales de marchandises 2.
La monnaie trangre est donc expressment considre comme une
marchandise. Mais une fois encore il faut modrer la nettet de la position par
deux observations. La premire tient au fait que ce n'est pas seulement la
monnaie trangre qui est considre comme une marchandise par le droit pnal
douanier, mais la monnaie nationale aussi bien. Que l'infraction ait consist en
exportations ou importations illgales de marchandises suffit au droit douanier,
qui ne descend pas jusqu' considrer s'il s'agit de monnaie nationale ou
trangre. C'est la monnaie qui est globalement assimile une marchandise, .
sans gard pour ses autres spcificits. La deuxime observation est plus
importante encore, et de nature rvler les vritables fondements de la position
de cette branche du droit. En cas de violation des rgles du contrle des changes
par un transfert de monnaie au-del des frontires, deux incriminations sont
envisageables: violation du contrle des changes, ou infraction douanire lie au
trafic de marchandises rglementes. Il s'agit donc l de ce que le droit pnal
gnral nomme le concours idal d'infractions: le comportement dlictueux mis
en cause peut tre poursuivi au titre de deux chefs diffrents d'infraction pnale 3.
Dans ce cas, la solution de principe consiste en la rgle du non-cumul des
peines: seule la plus grave des deux infractions est effectivement sanctionne
par la peine la plus lourde 4. C'est ce que prescrit l'article 5 du Code pnal,
refoTffiulation d'une rgle trs ancienne: en cas de conviction de plusieurs
crimes ou dlits, la peine la plus forte est seule prononce . Cette rgle souffre
quelques exceptions, mais qui sont rares. Le droit pnal douanier en est une, et de
taille, puisque le concours d'infractions s'y rsout par le cumul des deux peines
pcuniaires, mais seulement la plus forte des deux peines d'emprisonnement 5.
Aprs un instant d'tonnement, l'analyse de ces particularits permet de
comprendre pourquoi la monnaie est considre comme une marchandise par le
droit pnal douanier. La consquence du cumul des peines pcuniaires est de
mettre la charge du dlinquant des condamnations trs lourdes,
vraisemblablement impossibles acquitter: ceux qui font le trafic de devises en
sont rarement les propritaires, mais de simples passeurs peu fortuns. On se
retrouve ainsi dans une position favorable la tournure habituelle des procdures
douanires, o les infractions vont le moins souvent possible jusqu'au
contentieux, s'arrtant de prfrence la "transaction avant jugement" 6. La
menace de prononcer de trs lourdes peines pcuniaires favorise les transactions,
puisque les dlinquants ne seraient pas mme de les acquitter. Et ces
transactions permettent en retour aux douanes d'avoir des informations dont ils
n'auraient pas dispos autrement, voire des auxiliaires officieux. La rgle du
1 Crim. 20 avril 1972, l.C.P. 1973.11.17585, note P. N.
2 La solution est donne trs tt: Paris 30 mai 1921, S. 1921.2.89. Pour une
illustration plus rcente, v. Crim. 10 janvier 1973, l.C.P. 1974.IV.353, obs.
P. N.; Crim. 6 juin 1977, Bull. crim., nO 202, p. 501; Crim.
22 janvier 1990, Bull. crim., nO 36, p.89.
3 R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel, 1. l, Problmes gnraux de la
science criminelle, Droit pnal gnral, Cujas, 5
e
d., 1984, nO 366, p. 469.
4 Ibid. nO 792, p. 948.
5 Crim. 9 juillet 1953, D. 1953.553, note M.-L. R.; Crim.
10 janvier 1973, prcit; Crim. 16 juin 1980, Bull. crim., nO 190; Crim.
24 novembre 1980, Bull. crim., nO 311, p.794.
6 M. DE GUARDIA, Un droit pnal trs spcial: le droit pnal douanier ,
l.C.P.1974.1.2652.
130 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
cumul des peines pcuniaires a donc une consquence pratique essentielle au
fonctionnement des procdures douanires, telles que le service des douanes les
conoit.
On peut donc avancer que la position mercantile du droit pnal douanier vis--
vis de la monnaie procde moins d'une analyse intrinsque de la monnaie
trangre, au terme de laquelle on la dcouvrirait dnue de spcificit montaire,
que de considrations d'opportunit. Tenir la monnaie pour une marchandise est
un moyen de crer un concours idal d'infractions, qui se rsout, pour une fois,
par un cumul des peines pcuniaires. Ce qui permet finalement aux douanes
d'accomplir leur travail dans des conditions qui leurs paraissent meilleures.
162. ct de ces domaines o la monnaie trangre est traite comme une
marchandise, il faut considrer le droit des obligations qui en a une perception
moins restrictive et la tient plutt pour une monnaie propre. En effet, si le
pouvoir libratoire des espces trangres est souvent refus sur le territoire
franais, elles peuvent tout de mme occuper certaines fonctions proprement
montaires, traditionnellement dvolues la monnaie du for. La reconnaissance
du statut montaire des units trangres par le droit des obligations se marque
par la runion de deux propositions: les obligations de monnaie trangres sont
reconnues comme valables en France; mais elles doivent le plus souvent tre
excutes par un paiement en francs franais.
Peut-tre aurait-on la tentation de se passer de la seconde proposition pour
confrer un statut montaire aux units trangres. Tout au contraire, c'est la
seconde proposition qui rvle que la monnaie trangre n'est pas considre
comme une marchandise 1. Si le droit franais des obligations se bornait
admettre les obligations de monnaie trangres, il serait impossible de savoir s'il
les considrait comme des obligations montaires ou comme des obligations en
nature. Devoir un dollar et payer un dollar ne rvle pas le caractre montaire de
l'obligation, puisqu'on peut aussi bien devoir un quintal de bl et se librer en
livrant ce quintal. En revanche, le fait d'interdire la monnaie tmngre de librer
le dbiteur de l'obligation est rvlateur d'une nature particulire. Si la monnaie
trangre n'tait qu'une marchandise, l'obligation serait paye en monnaie
trangre. Si la marchandise tait refuse pour des raisons tenant l'ordre public,
c'est l'obligation dans son entier qui serait atteinte. Pour que la libration de
l'obligation ne soit possible qu'en francs franais, il faut que la monnaie
trangre soit considre comme une monnaie, mais qu'on lui refuse tout
pouvoir libratoire.
Le statut montaire de la monnaie trangre s'vince donc de la possibilit
qu'existent des dettes de devise, mais aussi qu'elles soient le plus frquemment
payes en francs franais, et non dans la monnaie objet de l'obligation.
163. L'admission de la dette de monnaie trangre procde d'un certain nombre
d'indices, mais est aujourd'hui certaine 2. On peut d'abord relever que si le
paiement en monnaie trangre est trs rarement libratoire, cette restriction ne
s'entend qu' l'intrieur du territoire national. En aucun cas le droit franais ne
refuse de reconnatre ou de valider un paiement fait l'tranger en monnaie
1 Cela ne signifie videmment pas que la monnaie trangre ne serait pas
reconnue comme une monnaie si elle jouait exactement le mme rle que la monnaie
franaise, mais simplement qu'il faudrait alors tablir autrement son caractre
montaire.
2 Crim. 8 janvier 1959, Rev. cri!. dr. inl. priv. 1960.55, note E. Mezger. V.
gal.: A. NUSSBAUM, op. cit., p. 340; F.-A. MANN, op. cit., p. 190;
C. BQUIGNON, La dette de monnaie trangre, th. prcite.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 131
trangre. Pourtant, s'il poussait un peu la logique mercantile, le droit franais
pourrait ne considrer ces rglements faits l'tranger, en monnaie du lieu du
paiement, que comme des changes entre marchandises. L'obligation est en effet
excute au moyen d'autre chose qu'une monnaie, puisque dans cette vue la
monnaie trangre est une marchandise. Cependant, une totale remise en question
de ces rglements serait la marque d'un imprialisme lgislatif abusif. Mais le
principe en lui-mme, spar de ses consquences pratiques, ne parait pas si
choquant. Ainsi le fait de reconnatre la monnaie trangre son pouvoir
libratoire l'intrieur des territoires o elle a cours est-il une reconnaissance
ngative implicite de son statut montaire. Le droit des obligations reconnat
sans doute les spcificits montaires des monnaies trangres hors de France, ce
qui, il est vrai, ne marque pas encore une reconnaissance qui ait une relle porte.
Aussi va-t-il plus loin encore dans la reconnaissance.
164. Historiquement, on trouve la premire admission claire du rle montaire
des units trangres dans ce que l'on a nomm la "jurisprudence Matter" 1.
Interdites dans les relations internes, les clauses-devises vont tre autorises dans
l'ordre international partir de 1927. Dans l'arrt Plissier du Besset, la Cour de
cassation admet en effet la libert de la monnaie de compte dans les contrats
internationaux, entendus comme les contrats qui supposent un mouvement de
flux et reflux au-dessus des frontires, des consquences rciproques dans un pays
et dans un autre 2. Cette dcision cre une norme de droit international priv
matriel: indpendamment de la loi applicable au contrat, le droit franais
dclare la libert de la monnaie de compte pourvu qu'il s'agisse d'une transaction
internationale. Visant surtout les clauses-or ou valeur-or, la "jurisprudence
Matter" a nanmoins t la premire accepter de confrer la monnaie trangre
un rle plein dans les obligations. C'est en effet grce elle que des dettes
montaires insres dans un contrat international vont pouvoir tre libelles en
monnaie trangre, tout en tant reconnues par le droit franais 3.
165. Outre les contrats internationaux, la monnaie trangre est admise comme
monnaie de compte dans les contrats internes. On n'en prendra pour preuve que
l'article 138 du Code de commerce, qui dispose: lorsqu'une lettre de change
est stipule payable en une monnaie n'ayant pas cours au lieu du paiement, le
montant peut en tre pay dans la monnaie du pays, d'aprs sa valeur au jour de
l'chance . Il est ainsi expressment prvu par le droit commercial que la
monnaie puisse servir au compte d'une obligation, encore que le paiement doive
tre effectu en monnaie nationale. Cette disposition se retrouve dans de
nombreuses lgislations trangres, et notamment dans la section 3.107 2 du
Uniform Commerce Code amricain, qui expose plus nettement encore: une
promesse ou un ordre de payer stipul en monnaie trangre porte sur une somme
dtermine 4. De telles dispositions se prononcent trs nettement sur le statut
1 Du nom d'un avocat gnral prs la Cour de cassation, qui ne doit pas tre
confondu, comme en tmoignent les orthographes, avec Andr Mater, auteur du Trait
juridique de la monnaie et du change, paru en 1925.
2 Civ. 17 mai 1927, D.P.1928.1.25, conc!. av. gn. Matter, note
H. Capitant.
3 Sur cette jurisprudence, parmi une trs abondante bibliographie,
v. B. DEBOSQUE, Le choix de la monnaie dans les contrats privs, th. Lille II,
1984, multigr., p. 152 et s.
4 P. BLOCH, Les lettres de change et billets ordre dans les relations
commerciales internationales, prf. P. Fouchard, Economica, 1986, nO 79 et s.,
p. 60.
132 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
de l'obligation de monnaie trangre. Aussi bien les auteurs qui ont une
conception trop mercantile de la monnaie trangre sont-ils frquemment amens
essayer de renier la porte de telles dispositions 1.
Il rsulte par ailleurs des ordonnances de 1958 et 1959 que des monnaies
trangres peuvent tre utilises dans les obligations internes comme indices
montaires, ce qui revient en fairc l'objet du contrat. Il n' y a en effet aucune
diffrence avoir une obligation libelle en francs, mais indexe sur le cours du
dollar, ou avoir une obligation dont le libell est directement form d'un certain
nombre de dollars. Cette admission de la monnaie trangre rsulte de la
rglementation des indexations, puisqu'est valable tout indice en relation avec
l'objet du contrat ou l'activit de l'une des parties. Depuis l'arrt Colombo 2,
confirm encore par la jurisprudence postrieure 3, la validit de telles
indexations est acquise. Sans doute les apprciations de cette autorisation
jurisprudentielle sont-elles gnralement rserves 4. Mais c'est qu'elles se
fondent sur des motifs d'opportunit. Le danger des indexations en gnral, et
plus encore peut-tre de la clause valeur devise, consiste d'une part rendre
alatoire la situation du dbiteur, mais aussi crer des hausses de prix sur le
march intrieur, dictes par les volutions d'un autre march, qui ne lui est pas
autrement reli. On rejette donc en gnral ces clauses au motif que le dbiteur
est menac (mais il peut aussi bien s'en trouver mieux), et que la clause peut tre
un facteur inflationniste (mais elle pourrait aussi bien avoir un effet
dflationniste). Ces arguments de pure opportunit ne sont donc pas
convaincants; en revanche, le fait qu'une monnaie trangre serve au compte des
obligations ne parat pas choquant dans le principe.
166. Plus notable et plus convaincant encore: les tribunaux eux-mmes ont
pu, dans certains cas, prononcer dcs condamnations dont le quantum tait libell
en monnaie trangre, ce qui constitue effectivement une reconnaissance de leur
caractre montaire 5. Mme l o la condamnation est prononce en monnaie
trangre, le paiement ne doit pas se faire dans cette monnaie, sur le territoire
franais: il doit y avoir conversion avant paiement. Mais le fait mme que les
tribunaux, dans de nombreux pays certainement 6, exceptionnellement en France,
1 V. les explications un peu contournes de M. Roblot propos de l'art. 138 C.
corn., in Trait lmentaire de droit commercial, t. 2, prcit, nO 2080, p. 189.
2 Ci v. 1re 10 mai 1966, J. C.P. 1966.11.14871, note J.-P. Lvy;
D. 1966.496, note P. Malaurie; Rev. crit. dr. int. priv.1967.710, note
J.-P. Eck; J.D.l. 1966.90, note B. Goldman.
3 Civ. 1re 4 fvrier 1969, J.D.l. 1970.74, note P. Malaurie; Rev. crit. dr.
int. prive 1970.273, note J.-P. Eck; Rev. trim. dr. civ. 1969.803, obs. G. Cornu;
Corn. 30 avril 1969, Bull. civ. IV, nO 149; J.D.l. 1970.74, note P. Malaurie ;
Rev. trime dr. civ. 1969.767, note Y. Loussouam.
4 J.-P. LVY, op. cit., nO 45 et s., et les rf. cites.
5 Cette situation se prsente rarement en droit franais: Crim. 8 janvier 1959,
prcit; Civ. 12 janvier 1960, Rev. crit. dr. int. prive 1960.573, note
L. Anselme-Rabinovitch; plus rcemment, Civ. 1
r
e: 4 dcembre 1990,
Bull. civ. l, nO 280, p. 198. Les droits de Common law semblent bien plus
familiers de cette question, qui a scrt une abondante doctrine; v. par ex.:
J. H. C. MORRIS, English judgments in foreign currency: a "procedural"
revolution, Law and contemporary problems 1977.44; J. BECKER, The
currency of judgment , The American Journal of Comparative Law 1977.153.
6 V. les rf. cites par Mann, op. cit., p.339 et s. C'est sans doute en
Angleterre que l'indistinction entre les monnaies des divers pays est la plus absolue,
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 133
acceptent de condamner en une monnaie qui n'est pas la monnaie nationale,
illustre l'vidence que la monnaie trangre peut servir au compte des
obligations, mais aussi qu'une obligation en monnaie trangre est effectivement
une obligation montaire. L'utilisation par un juge national d'une monnaie qui
n'est pas la sienne va mme au-del d'une simple prise en compte de l'existence
des monnaies trangres: il semble qu'alors le juge admette que pour le compte
des obligations, les diffrences d'origine s'effacent derrire le seul caractre
montaire. Encore ne doit-on pas trop tirer de cette possibilit. Le juge franais,
qui peut lgitimement appliquer une loi trangre sans mconnatre la
souverainet qui l'a institue, peut aussi compter en monnaie trangre sans pour
autant bafouer l'autorit du franc ni celle de la France. En outre, il est clair que la
juge ne procde ainsi que lorsqu'il s'agit de prononcer des dommages-intrts
alors que le prjudice a t subi l'tranger 1, ou y sera rpar 2. Avant de
conclure l' indistinction entre la monnaie franaise et la monnaie trangre dans
le compte des obligations, il convient donc de relever les videntes considrations
de bonne justice sur lesquelles la solution s'appuie. Si la possibilit d'une
condamnation en monnaie trangre ne signifie pas que celle-ci est considre
comme la monnaie du for, elle est nanmoins une reconnaissance affirme de son
canlctre montaire.
167. La monnaie trangre fait l'objet d'une large admission dans le compte des
obligations, que celles-ci soient internes ou internationales. Mais cette admission
ne s'tend pas aux paiements, tant il est vrai que le seul paiement en francs est
considr comme libratoire en France. Les obligations de monnaie trangre
doivent ainsi tre converties pour pouvoir tre honores, c'est--dire leur objet
transform en francs. C'est prcisment cette conversion obligatoire qui assure
la monnaie trangre son caractre montaire dans le droit des obligations. Mais
inversement, on doit ajouter que le rgime de la monnaie trangre et celui des
paiements se brouillent par l'admission exceptionnelle du paiement en monnaie
trangre 3. Il est en effet admis, sous rserve des rgles du contrle des changes,
que le dbiteur puisse se librer en monnaie trangre la condition que cela ait
t expressment prvu par le contrat 4. Ce point n'a jamais t clairement
tranch par la Cour de cassation, mais il semble nanmoins qu'une clause-devise
dans le domaine processuel. Depuis le clbre arrt Miliangos du 5 novembre 1975
(Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd., (1976) A.C. 443; D. TaUon, Les
dettes libelles en monnaie trangre devant la Chambre des Lords: l'arrt Miliangos
du 5 novembre 1975 , Rev. crit. dr. int. prive 1977.485), aucune obligation de
monnaie trangre ne doit plus subir la moindre altration pour pouvoir tre porte
devant le juge anglais. Ainsi est ralise la fusion processueUe de la catgorie
monnaie.
1 Rouen 6 mars 1952, J.C.P. 1952.11.6934, concl. Charbonnier; Civ. 1re
5 fvrier 1957, J.C.P. 1957.1V.41; Soc. 8 octobre 1975, Rev. crit. dr. inl. priv.
1976.745, Civ.l
re
4 dcembre 1990,. prcit
2 Montpellier 14 dcembre 1951, Rev. crf. dr. int. prive 1953.834.
3 Sur les raisons de cette admission, infra, n
O
452 et s.
4 Paris 20 octobre 1952, Rev. crit. dr. int. prive 1953.376, note
Y. Loussouarn; Civ. 1er dcembre 1954, Rev. crit. dr. inl. prive 1957.43 note
L. Anselme-Rabinovitch; Civ. 15 janvier 1962, J.C.P. 1962.1V.30; Corn.
8 fvrier 1972, J.C.P. 1972.IV.73. Adde: A. TOUBIANA, Le domaine de la loi du
contrat en droit international priv, prf. H. Batiffol, Bibl. dr. int. priv. XIV,
Dalloz, 1972, nO 340, p. 313.
134 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
claire et prcise, c'est--dire une stipulation de paiement en monnaie trangre,
doive tre respecte.
On peut se demander si cette possibilit marque un pas de plus dans
l'admission du statut montaire de..la monnaie trangre, ou l'inverse si elle
n'est pas une ngation de ce statut. A partir du moment o la dette est libelle en
monnaie trangre et est paye en monnaie trangre, plus rien ne la spare d'une
obligation en nature: que l'on doive une marchandise ou une devise revient au
mme, si l'on paie en versant ce que l'on doit. Il serait excessif de se fonder sur
cet exemple pour dire que le statut montaire des devises trangres est ni par le
droit des obligations. Mais il semble bien que ce statut a pour point extrme le
paiement en monnaie trangre, o la monnaie trangre se fond nouveau dans
les marchandises.
168. ct des domaines o la monnaie trangre est traite comme une
marchandise, ct de ceux o elle est admise au rang de monnaie, il faut faire sa
place une troisime situation o curieusement, la monnaie trangre est prise
en considration sans qu'elle soit traite comme une monnaie ni comme une
marchandise. De prime abord, on pense volontiers que le droit pnal devrait avoir
une conception prcise de la monnaie trangre puisqu'il la protge de toute
imitation. L'article 133 du Code pnal rprime la contrefaon de monnaie
trangre, dans les termes mmes o il rprime la contrefaon d'espces ayant
cours lgal sur le territoire franais. Mais on ne saurait dduire d'une telle rgle
que le droit pnal considre la monnaie trangre comme une monnaie. Il n'y a
en effet dans cette disposition aucune considration qui soit spcifique la
monnaie trangre, sa protection n'tant institue que pour des raisons
d'opportunit.
Les incriminations de l'article 133 sont rcentes, et constituent la rception
dans l'ordre interne du trait international de 1929, organis sous l'gide de la
Socit des Nations, et dont l'objet tait de poursuivre les contrefaons de
monnaie organises sur un ten:,itoire autre que le territoire sur lequel la monnaie
contrefaite avait cours. Les Etats tant susceptibles de ne pas considrer la
monnaie trangre comme une monnaie, les faussaires auraient pu faire de la
fausse monnaie en toute impunit, du moment que ce n'tait pas celle du pays o
ils se trouvaient. Ainsi la position adopte par le droit pnal franais ne rside-t-
elle ni dans une reconnaissance particulire du caractre de la monnaie trangre,
ni mme dans un dsir quelconque que ne soient pas bafoues des souverainets
trangres, mais plutt dans la con,sidration d'un intrt bien compris: en
protgeant les monnaies des autres Etats, la France protge sa propre monnaie
des imitations qui pourraient en tre faites l'tranger. Le droit pnal ne vise
donc pas la monnai trangre en raison de son caractre de monnaie, mais plutt
parce que d'autres Etats lui ont demand de le faire, et qu'elle y trouve un intrt.
De faon plus gnrale, il faut tendre cette position du droit pnal sa
conception globale de la monnaie. Le droit pnal ne connat pas mieux sa propre
monnaie qu'il ne s'intresse aux monnaies trangres. Les articles 132 et
suivants du Code pnal qui rglementent la contrefaon de monnaie sont
vieillis: ils font droit une conception de la monnaie qui est essentiellement
mtalliste, alors que les pices de mtal prcieux n'ayant plus cours lgal ne font
gure l'objet de contrefaons. Par ailleurs, cette rglementation est, dans son
ensemble, une rglementation suscite par l'urgence. Plutt que de partir d'une
conception de la monnaie et de l'exigence d'une protection efficace qui s'tendrait
dans son principe jusqu'aux supports et aux instruments les plus contemporains,
le droit pnal a rglement toutes les situations qu'il voulait contrler au fur et
mesure que des difficults se manifestaient, mais sans aucun souci d'une
cohrence d'ensemble. Les premiers textes ne protgaient que les monnaies
mtalliques. Puis, chronologiquement, sont apparues les dispositions portant sur
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 135
la contrefaon des billets de banques, non vise d'abord, et qui entrent dans
l'incrimination des articles 133 et 139 partir de 1954. La troisime vague
lgislative vient interdire les contrefaons de monnaies et billets de banque
trangers en 1957. Enfin, pour achever de brouiller toute conception montaire
ventuelle, la loi de 1968 a organis une incrimination spciale portant sur la
contrefaon de monnaies n'ayant plus cours lgal, nationales ou trangres. Sans
doute un texte spcial manquait-il, la poursuite de tels agissements tant
difficile 1 et ces contrefaons nombreuses. Les pices de monnaie anciennes
restent en effet cotes pour leur teneur mtallique, quoi s'ajoute une surprime
lie la figure de l'avers. Ainsi des faux-monnayeurs "honntes" qui
respecteraient la teneur mtallique des pices imites bnficieraient-ils tout de
mme de la sur-cote; la situation se dgrade videmment s'ils ne respectent pas
mme le poids ou le titre du mtal. Mais qu'une telle incrimination ft
ncessaire n'enlve rien au fait qu'elle ne concerne pas la monnaie 2. On aurait
pu aussi bien considrer qu'il s'agissait l de fausses mdailles, et non de
monnaies. Placer la loi de 1968 dans un ensemble lgislatif concern
exclusivement par la contrefaon des monnaies manifeste au mieux de la
confusion, au pire une incomprhension totale du systme montaire.
La consquence de cette inaptitude du droit pnal penser le phnomne
montaire, national ou tranger, dbouche sur un effet inattendu mais logique:
les auteurs ne parviennent pas dduire de ces textes une nature juridique du faux-
monnayage qui soit satisfaisante 3. Toutes les explications les plus varies sont
donnes, qui achoppent toujours sur le fait que manque une conception
d'ensemble de la monnaie pour qu'merge la comprhension de ses imitations.
169. Ballotte entre les diverses branches du droit, la conception de la monnaie
trangre parat mystrieuse. On peut mme se demander si le droit franais se
fait une ide globale de la monnaie trangre, s'il la considre comme une
marchandise ou une monnaie. Mais avant de rpondre cette question de faon
plus synthtique qu'on ne l'a fait jusqu'ici, il convient de prciser le cadre de
rflexion dans lequel doit s'inscrire la rponse. Le fait que les diffrentes branches
du droit traitent diffremment les espces trangres ne signifie pas qu'il y ait l
un problme de qualification. Des commodits d'criture ne doivent pas amener
utiliser le mot "qualification", qui loignerait le dbat de ses intrts principaux.
La question pose ne se prsente en fait ni comme un problme de qualification,
ni, pire, comme un conflit de qualifications au sens du droit international priv.
La qualification est l'opration par laquelle on fait entrer un ensemble de faits
l'intrieur d'une structure juridique, dans le but de lui appliquer une rgle de droit.
Pour savoir si un objet mrite d'tre appel "monnaie", il ne s'agit que de faire
entrer ses caractristiques positives l'intrieur des diverses catgories juridiques
de l'ordre qui l'a cr. Il n'y a donc que l'ordre juridique du pays l'intrieur
duquel un objet au statut indtermin circule, qui soi! comptent pour dire si cet
objet doit tre ou non qualifi de monnaie: chaqpe Etat est souverain pour dire
ce qu'il considre comme sa monnaie, et aucun Etat tranger ne peut le dcider
1 V. par ex.: Rouen 16juin 1952, D. 1953.720, note J. Carbonnier.
2 C'est ainsi qu'un numismate qui refrappait des pices datant d'Alexandre le Grand,
destines tre vendues comme objets de collection, a pu tre condamn sur le
fondement de l'art. 132, al. 2, C. pn. La Cour de cassation avait en effet estim:
qu'il est tabli par des consultations et avis d'expertises, et non contestes par le
prvenu, que ces pices ont eu cours lgal dans la Grce antique . O va se loger le
faux-monnayage de nos jours? (Crim. 13 mai 1987, Bull. crim., nO 196).
3 R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel. Droit pnal spcial, Cujas,
1982, nO 628, p. 491 ; M.-L. RASSAT, J.-CI. pnal, VO prcit, n
O
l et s., p.4.
136 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
pour son compte 1. Si l'on sort de ce cadre purement interne, la question se
dplace et quitte le terrain de la qualification o on la placerait Jort.
La monnaie trangre est toujours une monnaie parce que l'Etat qui l'a mise
ou celui sur le territoire duquel elle circule en ont ainsi dcid. Le fait qu'elle soit
traite en France plutt comme une marchandise, ou plutt comme une monnaie,
n'est pas une question de qualification, mais de rglementation. Par essence, la
monnaie trangre est une monnaie; mais il se peut que ses pouvoirs
montaires soient rogns en France, qu'elle n'y dispose pas de toutes les
prrogatives qui sont les siennes l o elle a t frappe. De la sorte, se demander
si une devise trangre doit tre considre en France comme une monnaie revient
s'interroger sur le rgime caractristique de la monnaie interne. Plus
exactement, la question est de savoir si l'cart de rglementation qui spare la
monnaie interne des monnaies trangres est un cart substantiel qui les atteint
dans leur nature mme de monnaie, amputant leur essence, ou si cet cart n'est
rien d'autre qu'une privation temporaire de certaines qualits, qui n'entame en
rien leur statut montaire.
170. Si les positions des diverses branches du droit varient en ce qui concerne
le statut reconnu la monnaie trangre, il en va de mme des auteurs. Certains,
tels Mater ou MM. Roblot et Carbonnier, considrent que la monnaie trangre
est forcment traite comme une marchandise 2 ; Nussbaum le pense aussi mais
tempre le propos en prcisant que l'obligation de monnaie trangre n'est pas
une obligation en nature, mais bien une obligation montaire 3 ; Neumeyer,
l'oppos, estime que de quelque faon que l'on aborde la question, la monnaie
trangre doit toujours tre considre comme une monnaie 4. La conciliation de
ces positions varies n'est pas simple, sauf adopter la rponse de Normand
donne par Mann: Ce problme n'admet pas de solution dogmatique. De
mme que la signification de la monnaie peut varier, et qu'un objet ordinairement
utilis comme monnaie peut aussi tre une marchandise, de mme la question de
savoir si la monnaie trangre doit tre traite comme une monnaie ou comme
une marchandise dpend des circonstances de l'espce, des mots employs dans
une rglementation ou un contrat, ou de la nature juridique de l'opration elle-
mme 5. Mais il n'est pas satisfaisant de cder cette tentation, en accordant
un statut mixte ou alternatif la monnaie trangre: c'est avoir trop d'gards
pour la dispersion des solutions donnes par le droit positif, considres hors des
fondements qui les justifient.
L'attitude de Mann a toutefois ceci de satisfaisant qu'elle s'adapte la varit
des situations. Les solutions semblent opposes de faon si tranche que l'on a
1 P. MAYER, Droit international priv, Montchrestien, 4
e
d., 1991, nO 736,
p. 455 ; G. VAN HECKE, Problmes juridiques des emprunts internationaux, p. 132
et s.; . LOQUIN, Dlimitation juridique des espaces montaires nationaux et
espace montaire transnational , in Droit et Monnaie, prcit, p.425, spc. nO 3,
p.426.
2 A. MATER, op. cit.; G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p. 189 ;
J. CARBONNIER, Les biens, prcit, nO 31, p.55.
3 A. NUSSBAUM, op. cit., p. 318 et p. 340.
4 NEUMEYER, Internationales Verwaltungsrecht, vol. III, part. 2, p. 128 et s.
5 F.-A. MANN, op. cit., p. 185. (This problem does not admit a rigid solution.
ln the same way as the meaning of money may vary, and as a chattel which usually is
money may sometimes be a commodity, so the question whether foreign money is to
be treated as a commodity or money depends on the circumstances of the case, on the
imports of the words of a statute or an agreement, or on the legal nature of the
individual transaction).
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 137
effectivement le sentiment qu'une tentative de synthse serait vaine: le droit des
obligations reconnat la monnaie trangre un rle spcifiquement montaire,
sauf en ce qui concerne le paiement, normalement effectu en francs franais,
mais qui peut tre fait en espces trangres lorsque la monnaie est considre
comme une marchandise; dans le mme sens, l'existence d'un march montaire
et le droit pnal douanier font droit la conception mercantile de la monnaie
trangre. Mais pour opposes que soient ces solutions, elles ne semblent pas
pour autant inconciliables.
171. C'est dans le domaine du paiement des obligations que la diffrence de
traitement surprend le plus, car on prouve le sentiment que la ligne de partage
entre monnaie et marchandise passe l'intrieur mme de cette opration.
Normalement, la dette de monnaie trangre est paye aprs conversion des units
de compte trangres en francs franais, ce qui assure son statut montaire;
exceptionnellement, ces dettes peuvent tre payes en devises trangres lorsque
l'exigence en a t spcifie au contrat, et cette monnaie est alors considre
comme une marchandise. Si le paiement ne peut normalement se faire en
monnaie trangre en France, c'est parce que tout pouvoir libratoire lui est
refus. L'explication technique en est trs simple: les units de paiement
trangres sont le support d'un droit subjectif d'extinction, soit d'une prrogative
qui doit tre juridiquement protge; territoriale, cette protection est rserve au
franc et n'est donc pas accorde par le droit franais aux units trangres.
Comment les units de paiement trangres pourraient-elles alors teindre une
dette libelle en units de valeur trangres, puisque le seul pouvoir extinctif rend
possible une extinction dont le fonctionnement chappe autrement au droit des
obligations? Dnues de ce pouvoir d'extinction propre, les units trangres se
rvlent inaptes payer les obligations dans le compte desquelles elles se
trouvaient mises en uvre. S'il arrive qu'elles puissent jouer un rle extinctif, ce
n'est pas grce leur pouvoir libratoire, mais parce qu'il y a adquation entre ce
qui tait d et ce qui est propos. C'est ainsi que l'on ne peut comprendre ce
paiement qu'en oprant une modification de la conception de l'obligation:
l'objet n'en est pas des units de valeur trangres, mais des units de paiement.
Lorsque le contrat prcise que le rglement de l'obligation se fera en monnaie
trangre plutt qu'en monnaie interne, ce qui est la norme, il cre une
obligation de livraison d'une marchandise bien plutt qu'une obligation
montaire.
Cette diffrence de rgime est significative, qui permet de comprendre le
fonctionnement irrgulier de la monnaie trangre dans les paiements internes.
Elle est aussi clairante car elle fait apparatre une csure dans la prise en
considration de la monnaie trangre, qui pourrait donner la clef de son
traitement. Il apparat que les monnaies trangres font l'objet d'une certaine
reconnaissance lorsqu'elles se manifestent sous l'aspect des units de valeur et
servent alors au compte des obligations, mais sont rcuses dans leur rle
d'instrument de paiement, lorsque les units de paiement cherchent jouer leur
rle. Si le droit franais peut accepter certaines conditions que les units de
valeur trangres servent compter les dettes, il est clair qu'il refuse tout pouvoir
extinctif aux units de paiement; d'o le sort des objets en circulation qui
servent au rglement des obligations.
Dnue de son pouvoir extinctif, la monnaie trangre ne peut gure qu'tre
assimile une marchandise. C'est ce qui explique qu'elle apparaisse comme une
chose sur le march montaire 1, qu'elle soit ainsi traite par le droit pnal
1 L'explication donne plus haut cette conception n'est pas remise en cause
pour autant. Les monnaies trangres ne peuvent servir au compte sur le march
138 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
douanier, et qu'elle ne serve aux paiements que par rification. Toutes les fois
que la monnaie trangre apparat comme un instrument de paiement, elle est
traite comme une marchandise, qu'elle apparaisse surtout sous la forme de
billets comme en droit douanier, ou sous une forme scripturale.
172. On doit donc se sparer de l'opinion exprime par Mann. Sans doute les
diverses branches du droit laissent-elles penser que la monnaie est parfois une
monnaie, d'autres fois une marchandise. Mais au-del de ces divergences de
surface, on peut dire que l'admission des monnaies trangres par le droit franais
est assez nuance: elle est relative lorsque les units de valeur sont en jeu,
puisque l'admission de cette monnaie trangre ne doit pas aller jusqu'
concurrencer la monnaie interne; mais cette admission est le point ultime de la
reconnaissance montaire, puisque les units de paiement ne peuvent jamais
jouer de rle montaire.
Il n'est donc pas exact de prtendre que la monnaie trangre est parfois une
monnaie, et parfois une marchandise. D'une part, il est acquis qu'elle est
toujours substantiellement une monnaie, que la rglementation locale peut
cantonner dans des rles peu montaires. D'autre part, cette monnaie est reconnue
comme telle selon le degr d'immixtion dans le droit interne: elle est admise
jusqu'au compte des obligations, certainement pas jusqu' leur paiement.
montaire, comme on l'a dit. quoi s'ajoute dans le mme sens qu'elles ne peuvent pas
non plus servir au paiement. L'ensemble de ces limitations les cantonne dans un rle
de marchandise.
CHAPITRE II
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT
173. L'analyse juridique s'est empare aprs les conomistes de la fonction de
rserve de valeur, prise comme caractristique ncessaire de la monnaie. Mais
autant la fonction a un sens dans la pense conomique, autant elle en est
dpourvue dans la doctrine o elle a t convertie en objet de proprit 1.
Pour qu'une chose puisse tre qualifie de monnaie, il faut qu'elle soit
susceptible d'appropriation par son dtenteur. Ce critre est cependant vide de
tout contenu, qui correspond un tat de la monnaie et non une fonction
montaire. La monnaie objet de proprit, c'est le support envisag en lui-mme,
indpendamment de tout instrument qui l'insre dans les paiements. Il est vident
qu'un tel support est objet de proprit, puisqu'on peut sans hsiter le ranger
parmi les lments de patrimoine. Inversement, on imagine assez mal qu'une
monnaie ne soit pas susceptible d'appropriation, faute de quoi son rle dans les
paiements serait rendu impossible: on ne paie pas avec la chose d'autrui, ou
avec celle qui n'appartient pas au solvens. En marge de cela, on voudrait
prsent montrer que dans le mouvement de son appropriation elle-mme, la
monnaie fiduciaire ou scripturale pose problme. Plus exactement, dans la ligne
d'une constante difficult releve en matire montaire, le caractre appropri de
la monnaie est incertain. Et c'est raison de cette incertitude qu'il convient
d'examiner de prs les relations entre la monnaie et celui qui la dtient.
174. l'vidence, le problme du droit de proprit se concentre dans les
supports montaires. Les units montaires qui y sont incorpores sont la
disposition de celui qui les dtient: il peut les utiliser dans la mesure du droit
auquel elles donnent lieu. Le seul fait d'tre titulaire de ce pouvoir extinctif
dfinit les relations entre les units et le dtenteur; ce n'est donc pas d'une
appropriation stricto sensu qu'il s'agit, mais de la jouissance d'un droit. Du
reste, la notion de droit de proprit n'a gure de sens applique des objets
incorporels qui ne se dfinissent que par le droit subjectif qui leur est inhrent:
on est titulaire d'un droit et non propritaire.
La question de l'appropriation de la monnaie en circulation se prsente ainsi
propos des supports montaires, c'est--dire propos du titre et non du droit.
Mais mme ainsi recentre, la question demeure incertaine. Faut-il considrer les
supports uniquement comme les rceptacles des units, auquel cas la question de
proprit s'efface devant celle de l'utilisation du droit subjectif confr par les
units; ou bien les en distinguer pour les apprcier en eux mmes et tenter de
1 J. CARBONNIER, op. cit., nO 25, p.44.
140 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
voir les droits que le dtenteur de monnaie a sur eux? L'interrogation a des
contours clairs en ce qui concerne les billets de banque ou les pices de monnaie,
puisqu'on peut simplement se poser la question de la proprit de l'objet
matriel, pice ou billet (Section 1). Mais ces contours sont plus flous ds lors
que l'on s'intresse aux comptes en banque, qui ne sont pas susceptibles d'un
droit de proprit. Il faut donc se demander quels liens nouveaux ils mettent en
place entre les units de paiement et les titulaires des comptes (Section II).
Section 1.
RGIME DE LA MONNAIE FIDUCIAIRE
175. La dissociation des supports et des units qu'ils incorporent nous laisse en
prsence de Qillets et de pices de monnaie considrs comme de simples meubles
corporels 1. A premire vue, ces objets sont la proprit de leur dtenteur, tant il
parat vident que celui qui a des pices ou des billets en poche en est
propritaire.,Mais des aspects organiques brouillent la question. Sinon forcment
crs par l'Etat, ces meubles sont du moins mis par des organes tatiques qui
disposent d'un monopole d'mission: la Banque de France pour les billets,
l'Administration des Monnaies et Mdailles pour les pices. D' o, l'on peut
penser qu' leur cration, les objets fiduciaires sont la proprit de l'EtaI, au sens
large du terme. La question envisager consiste donc savoir qui, de l'Etat ou de
l'utilisateur, est propritaire de ces meubles lorsqu'ils ont t lancs dans le
circuit conomique ( 1), et quelles consquences l'identit du propritaire
emporte sur les problmes que pose leur circulation ( 2).
1. LA PROPRIT DES PICES ET DES BILLETS
176. La question de la p r o p r i ~ t des moyens de paiement fiduciaires ne doit pas
tre prise au pied de la lettre. Al' vidence, la monnaie entre bien mal dans les
cadres troits du droit des biens, et il n'est gure concevable que la notion de
proprit y ait le sens trs absolu qui ressort de l'article 544 du Code civil. Ce
1 J. HAMEL, Rflexions sur la thorie juridique de la monnaie , prcit,
spc. p.87. G. SOUSI, La spcificit juridique de l'obligation de somme
d'argent, n07, p.519.
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT 141
que l'on cherche comprendre tient plutt aux pouvoirs de l'tat et des individus
sur la monnaie: celui-l l'met, et ceux-ci l'utilisent. Mais dans le cadre de cette
utilisation, des limites bien dessines apparaissent qui confrent l'tat un
pouvoir de fait si fort qu'il semble raisonnable d'admettre qu'il est propritaire
des espces, et que celles-ci sont mises la disposition des utilisateurs seule fin
de paiement 1.
177. Au cours de l'anne 1986, une agence de publicit avait eu l'ide d'une
singulire campagne pour un magasin de grande distribution. Plutt que d'utiliser
les supports publicitaires habituellement en usage, elle avait conseill au
magasin d'apposer des autocollants publicitaires sur l'avers de toutes les pices
de monnaie de dix francs qui passeraient par ses caisses. Le magasin retirait ainsi
les pices de la circulation, les estampillait du message prvu, puis les remettait
en circulation en rendant la monnaie aux clients. Les pices de dix francs se
chargeaient ainsi de vanter les mrites du magasin pendant leur circulation 2.
Cette excellente ide publicitaire a nanmoins connu un sort peu favorable.
Elle a en effet trs tt suscit l'hostilit des clients du magasin, puis
l'interdiction pure et simple de l'Etat. C'est cette interdiction que l'on prtera
attention, qui rvle soit l'absence de proprit des pices par ceux qui les
dtiennent, soit la limite de leur droit de proprit. Si les utilisateurs de supports
montaires en taient les propritaires, le comportement vis aurait d tre
considr comme lgitime. Propritaire des pices de monnaie, le magasin aurait
t libre de les marquer sa guise. On n'imagine mme pas qu'il puisse y avoir
l abus du droit de proprit, car toute appropriation de monnaie des fins
personnelles serait alors considre comme un abus de droit, ce qui n'est pas le
cas 3. Tout au plus les acheteurs auraient-ils pu refuser qu'on leur rende la
monnaie en pices estampilles, comme si l'apposition du message contrariait le
cours lgal des espces. Le contentieux se serait ainsi plac sur le terrain du droit
des obligations, la question tant de savoir si les acheteurs taient contraints
d'accepter qu'on leur rende la monnaie avec de telles pices, ou s'il tait lgitime
qu'ils les refusent. Mais ce type de contentieux, fon,d sur les droits de
propritaire du dtenteur des pices, n'a pas eu lieu: l'Etat a en effet prfr
intervenir par dcret pour interdire cette pratique 4.
, La prise de ce dcret pourrait passer pour une manifestation de proprit de
l'Etat ou de la collectivtt sur les moyens de paiement fiduciaires. Mais ce n'est
p ~ sur ce terrain que l'Etat a agi. Dniant tout droit de proprit aux utilisateurs,
l'Etat n'a pas non plus affirm ses droits absolus sur la monnaie. Lorsque l'on
examine cette affaire, il est mme troublant de relever l'indcision dont il a fait
preuve pour fonder l'interdiction de cette pratique publicitaire. Le visa du dcret
ne mentionne aucun texte probant permettant l'Etat d'agir, ce qui rend
mystrieux le fondement de cette intervention. Le seul texte de loi auquel il est
fait rfrence est l'article R. 25 du Code pnal, qui prcise, le rgime des cinq
classes de contravention, mais non les pouvoirs de l'Etat sur les signes
1 M. Carbonnier voque d'ailleurs la proprit minente des souverains
d'autrefois pour caractriser les pouvoirs actuels de l'tat sur la monnaie
(J. CARBONNIER, op. cit., nO 32, p. 56).
2 On lira les observations du doyen Carbonnier propos de cette pisode:
J. CARBONNIER, Conclusion gnrale , Droit et monnaie, prcit, p. 525, spc.
p.526.
3 On pense par exemple aux rtentions de pices ou billets fins numismatiques,
qui ne font pas l'objet d'interdiction.
4 O. nO 87-658 du Il aot 1987, J.O. nO 186 du 13 aot 1987 p.9266.
142 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
montaires 1. Par ailleurs, un communiqu interne de la Banque de France 2, en
date du 20 aot 1987, informait les services de la prise de ce dcret, et
fournissait quelques explications qui ne sont pas beaucoup plus convaincantes
que le visa. L'Institut d'mission exposait d'abord que: aucune raison ne
justifie l'emploi gratuit de la monnaie comme support publicitaire , ensuite
que ces estampilles pouvaient gner la circulation montaire: mprises sur les
pices, gne pour les caissiers, perturbations dans le fonctionnement des
appareils automattques.
En somme, l'Etat a plac son action sous le signe de la protection de l'ordre
public, estimant que les manuvres publicitaires y attentaient en rendant la
circulation des pices moins efficace. Mais aucun moment il ne s'est expliqu
sur les fondements de son droit interdire une utilisation des fins prives de la
monnaie fiduciaire: la protection de l'ordre public est un argument implicite
dans la note de la Banque de France, mais absent du dcret. Si les pics taient
effectivement appropries par leur dtenteur, l'interdiction venant de l'Etat serait
un acte discrtionnaire, abusif. Si l'on estime en revanche que les
pices appartiennent l'Etat, ou au moins qu'il d'importants pouvoirs de
fait sur elles, les fondements de l'intervention de l'Etat deviennent plus clairs,
mme s'ils ne sont pas explicites pour autant 3.
178. La possibilit que l'tat puisse tre propritaire des moyens fiduciaires est
rechercher dans les conditions de leur cration. Deux faits marquants rndent
cette proprit possible: la charge financire de l'mission repose sur l'Etat, et
elle n'est pas rpercute sur les dtenteurs de monnaie.
Les billets de banque sont imprims sous la responsabilit directe de la
Banque de France, les pices de monnaie sont frappes par l'Administration des
Monnaies et Mdailles. Le cot de ces missions repose sur ces deux
organismes, et en fait sur la Banque de France puisque l'Administration des
Monnaie et des Mdailles lui vend les pices de monnaie divisionnaire. La
Banque de France n'est pas rembourse de ces cots de fabrication, qui entrent
dans son budget de fonctionnement. Et mme si elle met les espces montaires
la disposition du Trsor pour leur valeur faciale, ce n'est qu'une faon de faire
pntrer la monnaie dans le circuit conomique qui ne l'indemnise pas des cots
de fabrication. C'est donc un organe tatique qui assume la charge pcuniaire de
l'mission.
L'imput'ltion de la charge de l'mission se pose aujourd'hui de faon
renouvele. A l'poque des monnaies mtalliques, l'metteur pouvait prlever de
quoi indemniser son travail, voire un bnfice, en crant des pices dont la valeur
faciale tait lgrement plus forte que la teneur mtallique. Ce procd, le
seigneuriage 4, a rendu trs tt le monopole de l'mission montaire intressant
sur le plan pcuniaire, alors qu'il l'tait dj pour des raisons politiques. Mais il
n'y a plus de possibilit de seigneuriage aujourd'hui: la valeur intrinsque des
supports fiduciaires est trs faible, et, sauf pour les plus petites pices de cinq ou
1 Le visa fait galement rfrence au rapport prsent par deux ministres, ainsi
qu' l'audition du Conseil d'tat (section de l'intrieur).
2 Communiqu du Service de l'information de la Banque de France,
20 aot 1987.
3 Il est d'ailleurs regrettable cet gard que le dcret n'ait pas donn lieu un
recours pour excs de pouvoir. Cela aurait permis au Conseil dont l'avis avait
t entendu avant la prise du dcret, de s'expliquer sur la question.
4 Sur le seigneuriage, v. supra nO 71.
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT 143
dix centimes 1, sans rapport avec la valeur faciale. De plus, l'ide que l'tat
tirerait un bnfice de l'cart entre la valeur faciale et le cot de fabrication est
une ide fausse, par les souvenirs du seigneuriage. Pour que cela soit
exact, il faudrait que l'Etat vende sa monnaie; or il ne fait que la mettre
disposition des utilisateurs, en fonction des politiques montaires mises en
uvre par le Trsor. L'objet de celles-ci est qu'il y ait ajustement global de la
masse de biens produite la masse montaire en circulation. Le cot de
fabrication des pices et des billets est donc acquitt par l'Institut d'mission, qui
ne se rembourse pas de cette charge sur le Trsor ou les citoyens 2.
On pourrait ainsi dire que l'utilisateur qui reoit un billet ne reoit que le
droit subjetif auquel celui-ci pennet d'accder, tandis que la proprit du meuble
reste l'Etat: il l'a en effet mis et pay, mais ne l'a pas vendu. Plus
eXJlctement, le billet est gratuitement mis disposition des utilisateurs par
l'Etat, et non pas appropri par ceux-ci: ils jouissent du droit sans tre
propritaires du titre. Les utilisateurs reoivent la monnaie fiduciaire pour sa
valeur faciale, et l'changent pour cette mme valeur. Ils ne paient donc pas les
cots occasionns par la fabrication du billet ou de la pice. Du moins, ils
aucun paiement lors de la rception du support, destin indemniser
l'Etat du cot de fabrication. Une telle imputation n'est pourtant pas
impensable: elle existe dj pour certains instruments montaires. Le cot de la
carte de paiement, par exemple, est paye par l'utilisateur. De plus, il est
question depuis longtemps dj de faire payer le support scriptural sous le
couvert de frais bancaires de tenue de compte, ou du paiement des chques
mis 3.
179. Sans confrer la notion de proprit les traits apsolus qui lui viennent de
l'article 544 du Code civil, on peut penser que l'Etat est propritaire des
monnaies qu'il met ou tout le moins qu'il a leur gard des droits semblables
ceux du propritaire. On trouverait un indice supplmentaire de cette proprit
matrielle dans la proprit incorporelle que l'Etat dtient sur les gravures
insres sur les vignettes et les pices: celles-ci ne peuvent tre reproduites sans
l'agrment de la Banque de France, qui dispose d'un droit sur ces
reprsentations. Mais ce droit de proprit, ces pouvoirs que dtient l'Etat sur les
espces ne sont jamais clairement affirms. On peut suivre la trace dans un
certain nombre de manifestations positives, o l'Etat intervient contre les
utilisateurs. Mais les pouvoirs sur lesquels l'intervention est fonde ne spnt
jamais nettement exprims, ce qui rend problmatique la conscience que l'Etat
aurait d'tre propritaire des instruments qu'il met la disposition des individus.
180. On s'est souvent demand si la Banque de France pouvait interdire aux
utilisateurs de lacrer ou dchirer, voire dtruire, un billet. La question s'est
1 La pice de cinq centimes a une valeur intrinsque ngligeable, mais son cot de
fabrication est suprieur cinq centimes.
2 On ne peut aujourd'hui parler de seigneuriage dans l'acception ancienne que par
mtaphore: la diffrence entre la rmunration des actifs du bilan de la Banque de
France et celle de son passif peut faire office de rtribution de l'metteur des billets.
Mais on le voit, ce seigneuriage n'est plus textuel, mais est affaire d'opportunit et de
placements.
3 Le dbat public occasionn par les efforts des banques pour obtenir ces
rmunrations particulires n'a pas t sensible cet aspect du problme: est-il
lgitime que l'accs la monnaie scripturale soit payant, alors que cette forme de
monnaie constitue aujourd'hui l'essentiel des liquidits, et que l'accs la monnaie
fiduciaire est depuis toujours gratuit pour les utilisateurs?
144 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
encore pose rcemment lorsqu'au cours d'une mission de tlvisiQn en direct,
un chanteur clbre a brl un billet de cinq cents francs. A ceux qui
considraient que chacun tait libre d'utiliser sa guise son argent, au besoin en
le brlant, la Banque de France avait l'poque object qu'elle aurait pu
poursuivre les agissements contraires l'utilisation normale du billet, mais
n'avait pas s9uhait le faire dans ce cas prcis. De tels propos tendent laisser
penser que l'Etat dispose de prrogatives lui pennettant d'empcher les dtenteurs
de dtruire les billets de banque. Mais l'examen, les choses sont moins nettes
que les dirigeants de la Banque de France ne l'avaient l'poque laiss entendre.
En l'absence de Jout texte rpressif spcial interdisant l'atteinte aux signes
montaires de l'Etat 1, les dirigeants avaient song utiliser l'article 439 du
Code pnal, qui poursuit la destruction volontaire de registres, minutes OQ
actes originaux de l'autorit publique, des titres, billets, lettres de change, effets
de commerce ou de banque, contenant ou oprant obligation, disposition ou
dcharge 2. Dans son acception actuelle, ce texte est toutefois inapplicable
l'hypothse considre. Statuant sur une affaire o un mari se plaignait de ce que,
lors d'une tentative de partage "amiable" de biens communs dans le cadre d'une
instance en divorce, sa femme prise de colre subite ait dtruit par le feu des
billets composant l'actif commun, la Chambre Criminelle de la Cour de
cassation reprenant les analyses du magistrat instructeur de la Chambre de mises
en accusation, dclarait le 4 juin 1975 que: des billets de banque, simples
signes montaires qui ne contiennent ni n'oprent actuellement obligation,
disposition ou dcharge, ne rentrent pas dans la catgorie des pices dont
l'incendie ou la destruction volontaire sont rprims par l'article 439 du Code
pnal 3.
, La Banque de France avait galement song poursuivre l'atteinte au crdit de
l'Etat auquel la destruction avait donn lieu. L'article 1 de la loi du
18 aot 1936 tait peut-tre applicable l'espce 4, qui dispose: sera
puni. .. quiconque par des voies ou des moyens quelconques aura sciemment
rpandu dans le public des faits faux ou des allgations mensongres de nature
branler directement ou indirectement sa confiance dans la solidit de la
monnaie... . Cependant, cet article ne pennet pas de rprimer la destruction
mme du billet. Le fait condamnable est plutt que la destruction ait eu lieu en
direct la tlvision, aux yeux des tlspectateurs qui auraient pu en concevoir
des doutes quant la valeur effective d'un billet de banque qu'on pouvait brler de
la sorte.
La destruction du billet de banque n'est donc pas interdite per se. Et pourtant,
confronts une situation dans laquelle il aurait t tentant de rprimer un tel
acte, les reprsentants de la Banque de France ont laiss entendre qu'il tait en
leur pouvoir de le faire. Incomprhensible sur le terrain du droit de proprit,
cette dmarche illustre sa faon les relations contradictoires qui unissent l'Etat
aux instruments montaires qu'il met.
1 Texte qui existe par exemple aux tats-Unis d'Amrique, o la destruction du
dollar est pnalement poursuivie, de mme que l'atteinte certains signes de la Nation
tels que le drapeau.
2 Sur l'interprtation et la spcificit des termes employs par l'article 439,
v. A. JACQUEMONT, L'acte contenant ou oprant obligation, disposition,
dcharge: contribution l'tude du droit des preuves en droit pnal , Rev. sc. crim.
1978.33.
3 Crim. 4 juin 1975, Bull. crim., nO 143 p.393.
4 D.P. 1937.4.38. V. encore sous l'art. 421 C. Pnal.
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT 145
181. Les pouvoirs apparents de l'tat sur les supports ne sont gure plus
explicites. Si l'Etat peut agir sur les billets entre les mains de leurs dtenteurs,
cette action n'est jamais prsente sous l'angle du droit du propritaire 1. En cas
de remplacement des billets, par exemple, les dtenteurs de billets dmontiss
sont invits les changer contre les coupures nouvelles, sans qu'il y ait
vritablement de dlai. Le retraitement des billets anciens est effectu par les
banques, qui changent la Banque de France des coupures nouvelles contre les
anciennes. Nanmoins, les coupures anciennes sont toujours changeables contre
des nouvelles aux guichets de la Banque de France, mme une fois paru le dcret
dmontisant formellement la coupure ancienne 2. Cependant, aprs le dcret de
dmontisation, le taux de conversion n'est plus le mme que celui qui tait en
vigueur pendant le dlai initial. Mais il reste au libre-arbitre de chacun de faire
l'change ou non. Si un numismate dcide de ne pas procder au remplacement,
il peut conserver par devers lui les coupures anciennes, les vendre plus tard, sans
que cette atJitude soit sanctionne pnalement. Garant du droit contenu dans les
billets, l'Etat gre les supports fiduciaires de manire le protger
indpendamment des altrations que le titre peut ,subir. Il reste que dans des
circonstances perues comme exceptionnelles, l'Etat peut agir par une prise
directe sur les supports.
182. La France n'a connu les annes rcentes qu'un seul change
obligatoire Qe billets, pisode o l'Etat exerce des droits plus absolus sur le billet
de banque. A la suite de la seconde guerre mondiale, la confusion tait totale tant
dans la masse montaire en circulation du fait des gains raliss par certains au
march noir, que dans les types de billets utiliss sur le territoire franais:
billets ayant eu cours sous le rgime de Vichy, billets de la Banque d'Algrie
utiliss par la souverainet franaise en Afrique du Nord, enfin billets "tricolores"
mis par l'American military governmentfor occupied territories (Amgot), qui
circulrent quelques jours avant que les Amricains reconnaissent au
Gouvernement Provisoire le soin d'mettre une monnaie franaise unifie 3.
L'ordonnance du 30 mai 1945 qui ralise un change forc de billets est donc
avant tout dicte par l'urgence politique et la protection de l'ordre public: il
s'agissait la fois de rduire les gains immoraux du march noir et de restaurer
l'unit montaire et la souverainet politique qui s'y attache traditionnellement.
L'change forc eut lieu entre les 4 et 15 juin 1945, et fut interdit au-del 4. On
sait que peu de billets furent changs au regard de ceux qui circulaient, leurs
dtenteurs n'ayant pas voulu rvler qu'ils les avaient gagns au march noir.
L'change servait sans doute bien plus apurer la situation conomique franaise
qu' poursuivre ceux qui s'taient enrichis. cet exemple prouve peu, d'abord
parce qu'il n'y avait gure de raisons que l'Etat ait des droits sur des billets de
provenances aussi diverses, ensuite parce que cette dcision s'apparente surtout
1 M. Carbonnier (Les biens, prcit, nO 32, p. 56 et s.) prsente cette
possibilit comme une marque de souverainet de l'tat l'encontre des propritaires
des billets, qui seraient les dtenteurs; il va jusqu' faire rfrence l'expropriation
cause d'utilit publique. Prise globalement, cette position n'est gure discutable.
A ceci prs que sur l'essentiel, M. Carbonnier reste muet: d'o provient cette
appropriation du billet, et non des units? (On insistera d'autant plus sur cette
distinction que l'minent auteur la fait lui-mme, distinguant l'action sur les
instruments montaires de celle qui porte sur les units montaires).
2 BANQUE DE FRANCE, Service de l'information, Les billets de la Banque de
France , Note d'information, nO 44, p. 5.
3 R. SDILLOT, Histoire du franc, Sirey, 1979, p.200 et s.
4 BANQUE DE FRANCE, op. cit. p. 6. V. aussi R. SDILLOT, op. cit., p.209.
146 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
l'exercice d'un droit de rquisition, procdant de la souverainet mme de l'tat et
non de ses ventuels pouvoirs sur la monnaie.
183. Si l'tat, comme nous le pensons, est effectivement propritaire des
pices et billets qu'il place entre les mains des citoyens, ou si, ce qui revient au
mme, il dispose sur ces supports de droits semblables ceux du propritaire,
l'expression de ses droits est bien discrte. Elle n'est en effet jamais clairement
exprime, quoique l'Etat se comporte vis--vis des billets comme un propritaire.
On peut alors se demander quoi correspond cette proprit pour l'Etat, c'est--
dire quel est le rgime rserv aux meubles qui !ui appartiennent.
L'ensemble des meubles possds par l'Etat, mais affects l'usage du
public, est regroup dans le domaine public mobilier. Ce domaine comprend les
meubles dont le rattachement au domaine public a t consacr par la loi. C'est
le cas, par exemple, des objets d'art des muses, dont la domanialit est consacre
par les lois du 30 mars 1887 et du 31 dcembre 1913. C'est encore le cas des
documents d'archives, ainsi que des livres des bibliothques publiques 1. Avant
mme que l'on puisse songer y faire entrer quelque meuble que ce soit, le
contenu de ce domaine public mobilier soulve plusieurs interrogations.
Ces hsitations quant la notion sont en partie issues de la pauvret de la
doctrine administrativiste sur le sujet, qui semble s'tre quasi-exclusivement
intresse au domaine public immobilier. Il a parfois t soutenu que la notion
de "domaine public mobilier" n'existait pas en tant que telle 2. On peut toutefois
en suivre la gense. L'laboration prtorienne de ce qu'on appelle aujourd'hui le
domaine mobilier a d'abord procd en raction contre l'appropriation prive de
certains objets, considrs comme appartenant au patrimoine national. C'est
ainsi que pour protger notamment les uvres d'art, la jurisprudence
administrative a lev la barrire de l'inalinabilit contre les effets jugs pervers
de l'article 2279 du Code civil 3. Ce n'est que petit petit que l'ide d'un
domaine public non immobilier semble avoir pris corps en jurisprudence, sans
qu'il soit certain que la confusion entre l'inalinabilit souhaite et
l'appartenance au domaine public n'ait pas longtemps perdur.
La seconde question que soulve ce domaine public est celui de sa
composition. Faut-il reconnatre l'existence d'un ensemble conceptuel, sous le
nom de "domaine public mobilier", ce qui signifierait que certains meubles y
sont par nature incorpors, ou bien n'y accepter que les meubles dont
l'incorporation a t expressment prvue? La seconde position est celle de
M. Reymond qui, niant qu'il s'agisse d'un concept juridique, considre qu'on ne
doit y faire entrer que les meubles qui ont t prcisment incorpors au
domaine 4. Dans une note clairante, Waline semble en revanche admettre que la
consistance du domaine public mobilier dpend de la situation juridique des
meubles, et non seulement d'un commandement de la loi 5. Il n'est videmment
pas question ici de trancher ce problme de conception administrative, faute de
comptence. Toutefois, si l'on veut bien admettre que le contenu de la notion
n'est pas fix par la loi mais rsulte de la situation juridique des meubles, on
peut alors montrer que les espces fiduciaires font alors partie de ce suppos
domaine public mobilier.
1 A. DE LAUBADRE, J.-C. VENEZIA et Y. GAUDEMET, Trait de droit
administratif, 1. 2, L.G.D.l, nO 271, p. 135.
2 F. REYMOND, Le domaine public mobilier , Rev. dr. pub. 1960.49.
3 Ibid., p. 51 et s.
4 Ibid., p.60 et s.
5 M. Waline, note sous Nmes 4 dcembre 1944, D. 1946.28.
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT 147
184. On considre aujourd'hui que doivent faire partie du domaine public,
mobilier ou non, les biens affects l'usage public. Ce qui diffre d'une
acception plus rigide qui ne verrait la domanialit que dans l'affectation un
service public. Laubadre affine mme le concept en disant que l'usage public
doitj>lutt s'entendre d'un usage direct des particuliers que d'un usage collectif 1.
A l'aune de cette conception, l'appartenance au domaine public des supports
montaires ne parat pas faire de <toute. Ce sont des meubles qui, comme on l'a
vu, appartiennent par nature l'Etat, puisqu'il n'en cde jamais la proprit.
Mais ce sont galement des meubles qui sont affects l'usage exclusif et direct
du public. Il est cet gard vident que l'mission de monnaie est avant tout
destine favoriser les relations sociales : c'est assez dire que les supports
fiduciaires sont affects l'usage public. L'objection selon laquelle les meubles
montaires sont alinables, puisqu'on les trouve vendus par des particuliers aprs
leur dmontisation ne suffit pas carter la qualification. Il ne parat pas abusif
d'admettre que le dcret dmontisant tel ou tel type de billet vaut dclassement.
De mme que les livres d'une bibliothque publique peuvent en sortir et tre
vendus au public, de mme les billets qui n'ont plus cours peuvent tre
apprhends par les numismates, et faire l'objet de transactions qui chappent
l'Etal C'est pendant que le billet a cours lgal que son appartenance au domaine
public mobilier est consacre; elle cesse avec la fin de ce cours lgal.
185. Le droit de proprit de l'tat sur les moyens de paiement fiduciaires '!'est
tabli par aucun texte, mais par des prrogatives manifestes par l'Etat.
Nanmoins, il,parat conforme la logique du droit de proprit que ce droit soit
dtenu par l'Etat, et non par les utilisateurs. De plus, c'est sous l'angle de ce
droit qu'on peut le mieux comprendre les relations entre les Instituts d'mission
et les dtenteurs de billets et de pices, en cas d'incident dans la circulation. C'est
la raison pour laql}elle il faut essayer de comprendre, en consolidant l'hypothse
selon laquelle l'Etat est propritaire des meubles servant aux paiements, le
mcanisme par lequel ces moyens de paiement sont mis la disposition du
public.
2. LA MISE DISPOSITION DES PICES ET DES BILLETS
186. premire, vue, il semble que ce soit par l'effet d'un mcanisme d'ordre
contractuel que l'Etat remette aux utilisateurs des billets de banque 2. Du ct de
1 A. DE LAUBADRE, J.-C. VENEZIA et Y. GAUDEMET, op. cit., nO 258 et s.
2 Le recours la notion de contrat a dj eu lieu en la matire, sous la plume de
M. Inzitari (La Moneta, Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico
dell'economia, vol. six, Padoue, 1983, p. 39). Mais la conception dveloppe par
l'auteur italien est substantiellement diffrente de la ntre. Selon lui, la monnaie doit
tre strictement et exclusivement entendue comme l'unit de valeur. L'unit de
paiement ne fait pas partie de la substance de la monnaie: elle n'est qu'un moyen de
mise en oeuvre de l'unit de valeur, qui simplifie les rapports sociaux. C'est ce stade
qu'il fait intervenir la notion de contrat. La population cre l'unit de valeur par la vie
commerciale, mais passe un contrat avec l'Etat pour qu'il organise la cration de
l'unit de paiement, et la gre. Le contrat a donc pour objet l'existence de l'unit de
148 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
l'tat, il y a obligation de crer et fournjr cette monnaie fiduciaire, et de la
conserver en bon tat. C'est ainsi que l'Etat doit retirer de la circulation les
billets usags ou chiffonns, les pices limes; qu'il doit fabriquer des billets
aussi difficiles imiter que possible; et enfin qu'il lui revient d'changer les
billets leur valeur faciale lorsque les vignettes sont modifies 1. Pour les
utilisateurs, presque aucune obligation, sinon celle qui est mentionne l' article
136 du Code Pnal, et qui est, au fond, une obligation de "non-concurrence" : il
est en effet interdit de fabriquer, de souscrire, d'mettre ou de mettre en
circulation des moyens de paiement qui ont pour objet de suppler ou remplacer
les signes montaires ayant cours lgal. L'conomie de la conventi9n en cause
consiste donc en une mise disposition d'espces montaires par l'Etat, pour le
prpfit de la collectivit; contre quoi celle-ci s'oblige respecter les efforts de
l'Etat en ne lui faisant pas indment concurrence.
Mais ce qui gne dans ce schma, pour limite que soit l'assimilation au
contrat, c'est qu'il n'y a aucune acceptation de la part des utilisateurs. Si
mcanisme contractuel il y a, c'est un mcanisme qui se passe de l'accord exprs
des particuliers. Il n'est pas contestable en effet qu'il y a de frquentes tendances
de, la part des utilisateurs vouloir soustraire la monnaie utilise l'empire de
l'Etat, celui-ci en tant souvent considr comme un excrable gestionnaire 2.
Friedrich von Hayek s'est d'ailleurs fait le thoricin de cette analyse radicale, en
montrant que la gestion mise en uvre par l'Etat tait presque par nature
inflationniste, et que la population n'aurait qu' gagner voir les monnaies
prives entrer en concurrence les unes avec les autres 3. Or l'article 136 du Code
pnal, en interdisant aux individus toute unit de paiement prive, mais aussi
toute unit de valeur, ne leur laisse aucun choix quant la monnaie dont ils
peuvent se servir 4.
La tutelle tatique sur la monnaie s'explique, si l'on met le ct les motifs
d'ordre politique, par des misons proprement techniques. Si l'Etat ne centralisait
pas l'mission de la monnaie, le monnayage priv s'apparenterait sans doute ce
qu'il a t dans l'occident mdival
5
: une mosaque de souverainets
m9ntaires, qui rendrait les relations conomiques plus que difficiles. Si c'est
l'Etat qui se charge d'mettre la monnaie, c'est aussi parce qu'il est le seul
pouv0\r le faire d'une faon unifie et satisfaisante. Aussi bien peut-on concevoir
que l'Etat se charge d'mettre la monnaie parce que s'il ne le faisait pas, nul ne
serait en mesure de le faire aussi efficacement, et que cette carence crerait de
nombreuses difficults. C'est donc, plutt qu' un mcanisme d'ordre contractuel,
u n ~ sorte de gestion d'affaires que l'on est conduit songer.
A l'vidence, nous ne nous rfrons pas l aux articles 1792 et suivants du
Code civil. Au sens propre, il n'y a ni gestion d'affaire, ni, du reste, contrat.
paiement, tandis qu'il ne porte, dans notre position, que sur sa matrialisation, l'unit
de paiement tant galement cre par la population.
1 BANQUE DE FRANCE, Les billets de la Banque de France , prcit.
2 Sous une forme attnue, c'tait la position de la doctrine franaise qui estimait
une poque que l'inflation tait suscite par l'tat pour son propre profit pcuniaire.
3 F. VON HAYEK, Denationalisation of money... , prcit.
4 Il est difficile de savoir prcisment comment jouera l'art. 136 C. Pnal, car il
n'a t jusqu'ici mis en uvre que dans des hypothses de peu de porte. s'en tenir
sa lettre, on pourrait lui faire produire des effets qui n'ont sans doute pas t prvus.
Ainsi de l'interdiction de l'ECU pour les rapports internes, qui est un objectif d'une
Europe intgre. Sur l'article 136, v.: Crim. 10 dcembre 1970,
f.C.P. 1972.11.17277.
5 M. BLOCH, Esquisse d'une histoire montaire de l'Europe, prcit, p. 15.
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT 149
Mais le mcanisme s'y apparente de faon mtaphorique, et jusque dans les effets
de la gestion d'affaire.
187. On a dj ~ v o q u la destruction du billet de banque sous l'angle du droit de
proprit que l'Etat aurait sur lui; il faut aussi l'envisager d'un point de vue
oppos, en se demandant quelle est l'attitude de la Banque de France face aux
billets dtruits en totalit 1. En toute logique, l'individu entre les mains duquel
un billet a pri devrait pouvoir en obtenir le remboursement auprs de la Banque
de France. En effet, une des tches de la Banque est de retirer les billets usags de
la circulation, de les dtruire, et de les remplacer par des billets neufs. Que la
Banque dtruise elle-mme le billet, ou qu'il prisse par cas fortuit entre les
mains d'un particulier, il n'y a gure de diffrence au sens conomique. Sans
doute le billet aurait-il pu circuler un peu plus longtemps; mais ce motif n'a
qu'une porte rduite, insuffisante pour refuser de rembourser un billet dtruit.
Plus grave, il ne prend pas en considration le carnctre accidentel de la perte. Ds
lors que l'attitude du dtenteur n'est pas en cause et que l'accident a produit un
rsultat qui aurait de toutes faons t atteint au terme de la circulation normale
du billet, le remplacement du billet par la Banque s'impose logiquement: c'est
le meuble qui est dtruit dans ce cas, et l'on ne voit pas que le droit qui s'y
incorpore disparaisse lui aussi 2.
On touche l la diffrence essentielle qui spare le billet brl du billet
simplement perdu 3. Dans ce dernier cas, il est certain que le dtenteur ngligent
n'a pas utilis le droit montaire dont il disposait; mais un autre que lui en
profitera. Celui qui aura trouv le billet pourra en effet l'utiliser sa convenance.
De ce fait, si la situation est la mme, envisage du point de vue de celui qui
perd un billet ou le voit brler entre ses mains, elle se prsente de faon
diffrente aux yeux de la Banque de France. Si elle remplace le billet de celui qui
l'a perdu, elle augmente la circulation montaire d'un billet, sans aucune
contrepartie relle. Ce qui n'est pas le cas si elle remplace un billet brl : ce
moment l, elle rajuste la masse montaire qui avait peine diminu en regard
de la masse de biens existant. Il semble pourtant que la position officielle de la
Banque de France soit de refuser le remboursement dans les deux cas, encore
qu'aucune source ne permette de l'affirmer sans doute. Des raisons d'ordre
probatoire sont certainement l'uvre dans cette position, puisqu'il est difficile
de prouver qu'un billet a t brl. Mais ce qui suscite l'tonnement, c'est que la
Banque de France n'ait pas labor de systme probatoire prcis dterminant les
conditions dans lesquelles le changement aurait lieu. Elle aurait pu dcrter, par
exemple, que la prsentation de cendres reconnaissables de billets en emporte le
remboursement. Un tel systme ne permettrait pas souvent le remplacement des
billets; mais il aurait l'avantage de prciser la position de la Banque.
La seule affaire connue de billets dtruits incite penser que le remplacement
n'aurait pas lieu, la condition toutefois que la transposition de l'affaire
l'poque actuelle soit lgitime. En 1867, des billets de banque mis par la
Banque d'Algrie furent perdus dans le naufrage d'un bateau 4. Les numros des
billets avaient t relevs avant l'embarquement, et la preuve avait t rapporte
que les billets se trouvaient bord au moment du naufrage. Nanmoins, la Cour
de cassation refusa de faire droit la demande de remboursement du propritaire,
considrant que ses droits ne tenaient qu'au titre, et qu'une fois celui-ci disparu,
le droit prissait galement.
1 J. CARBONNIER, op. cit., nO 32, p.57.
2 Contra: 1. CARBONNIER, ibid.
3 Sur ce point, v. J. HAMEL, op. cit., p.251 et s.
4 Civ. 8 juillet 1867, D. 1867.1.289, note H. Thiercelin; S.1867.1.317.
150 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
Il ne va pas de soi que la solution donne dans cette affaire soit utilisable
aujourd'hui. La nature du billet de banque a chang: il tait autrefois considr
comme un titre de crance, conception qui n'a plus cours aujourd'hui. De plus, la
Banque d'Algrie n'avait pas de monopole d'mission comparable celui de la
Banque de France. C'est pourquoi on peut hsiter avant de considrer que cette
solution serait reprise de nos jours.
De plus, une telle p o s ~ t i o n n'est pas en conformit avec certains droits
trangers. La situation des Etats-Unis d'Amrique n'est pas bien claire: le droit
y a volu d'une position relativement librale o le billet dtruit pouvait tre
remplac si les conditions de preuve de la destruction taient runies, une
attitude de refus plus systmatique 1. En Angleterre et dans certains pays de
Common Law, l'inverse, le billet dtruit est remplac 2. Sur le modle du droit
anglais, le billet franais dtruit devrait tre rembours au dten..teur condition
que la preuve de la destruction soit rapporte sans ambigut. A tout le moins,
une nette diffrence devrait tre faite entre le billet perdu et le billet dtruit, dont
les implications conomiques sont diffrentes.
188. Le rapprochement avec la position de la Banque de France en prsence de
billets altrs incite plus encore penser que le billet brl devrait tre
remplac 3. Si un porteur possde un billet dchir, ou dont une partie est
ampute, il peut voir son billet remplac sous certaines exigences de preuve 4.
Un auteur crivait que cette situation diffrait de celle du billet brl en ce que:
il s'agit l d'un problme de preuve et non d'un problme de droit 5. Exacte
pour le cas du billet perdu, la remarque est abusive lorsqu'il est dtruit: du point
de vue du billet de banque, la situation est exactement la mme. Ce qui diffre de
l'une l'autre, c'est que si le billet est dtruit par le feu, l'impossibilit de
preuve est pour ainsi dire prconstitue ; ce qui n'est pas le cas avec un billet
lacr. Comment prouver qq'un billet a disparu quand il n'en reste rien, sinon des
cendres inidentifiables? Al' inverse, si le billet a t mutil, ses restes
permettent d'en connatre la valeur, de savoir s'il a pri en totalit ou s'il a pu
tre rutilis pour la partie qui demeure. Le manque de ralisme du propos cit
apparat mieux encore si l'on imagine un billet en train de brler. Si le
possesseur arrive temps, et qu'il en demeure une partie intacte, le
remboursement n'est qu'une question de preuve. Si en revanche il arrive trop tard
et voit son billet entirement consum, le problme deviendrait brusquement un
problme de droit. La logique conduit traiter les deux situations de la mme
faon, rserve faite des moyens probatoires.
1 A. NUSSBAUM, Money in the law, prcit, p. 82.
2 F.-A. MANN, op. cit., p. 12. Sur une affaire canadienne, v. la note de Mann
(Canadian Business Law Journal, 1977-1978, p. 471) commentant l'arrt de la Cour
suprme: Bank of Canada v. Bank of Montreal.
3 BANQUE DE FRANCE, Les billets de la Banque de France , prcit. La
position actuelle de la Banque de France est beaucoup plus souple que celle qui
prvalait autrefois en matire de billet mutil, puisqu'il tait alors exig que tous les
signes distinctifs s'y retrouvent, faute de quoi il ne pouvait y avoir remboursement.
Cf. Civ. 12 mai 1869, D. 1869.1.470.
4 On ne fait ici rfrence qu'aux rgles d'change prcisment tablies par la
Banque de France. En fait, sa position est plus souple, puisqu'il est crit dans ses
notices d'information qu'elle apprcie les demandes au cas par cas, remplaant les
billets toutes les fois qu'elle pense pouvoir le faire.
5 O. BEAULIEU, Le billet de banque, th. Paris, 1975, multigr., p. 132. C'est
aussi la position de Thiercelin (loc. cil).
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT 151
Les rglements de la Banque de France sont trs prcis quant aux conditions
dans lesquelles un billet altr peut tre remplac. Le principe peut tre exprim
simplement, qui consiste dans le remplacement du billet toutes les fois que la
Banque peut tre certaine que le remboursement du mme billet ne lui sera pas
redemand. Si la Banque remplaait purement et simplement les portions de
billet prsentes, il suffirait d'en dcouper un et d'en demander le remplacement
autant de fois qu'il y a de morceaux. C'est la raison pour laquelle la Banque ne
rembourse les billets que si les parties fournies sont substantielles 1. Pour les
coupures d'un montant infrieur ou gal deux cents francs, la Banque remplace
sur le champ les fragments dont la superficie est suprieure la moiti de celle
du billet d'origine. Les fragments d'une surface infrieure sont considrs comme
sans valeur. Les modalits de preuve sont thoriquement plus svres pour les
coupures de cinq cents francs. L'change est immdiat si le fragment prsent a
une superficie suprieure aux trois cinquimes du billet intact Si la superficie est
infrieure aux deux cinquimes du billet, le fragment est considr comme sans
valeur. Enfin si le fragment a une superficie comprise entre deux et trois
cinquimes d'une coupure intacte, le remboursement est ajourn jusqu' la
prsentation des parties manquantes ou, dfaut, l'expiration d'un dlai de trois
ans 2.
La situation du billet dtruit tant la mme que celle du billet mutil, aux
exigences de preuve prs, l'attitude apparemment comprhensive de la Banque de
France laisse penser que si l'affaire ayant entran l'arrt de 1867 se reproduisait
aujourd'hui, la demande serait favorablement accueillie par la Banque elle-mme,
sinon par les tribunaux.
189. La dernire situation examiner pour faire le tour des relations entre la
Banque de France et les utilisateurs de monnaie fiduciaire est celle o le billet
n'est ni brl, ni mutil, ni mme perdu, mais simplement faux. Il n'est pas
question de s'interroger ici sur l'interdiction pnale du faux-monnayage, mais
plutt sur les recours possibles du dtenteur de bonne foi de faux billets contre la
Banque de France. Le fait qu'il ait reu le billet de bonne foi pourrait lui viter
d'tre poursuivi pour complicit de faux monnayage 3. L'tat lacunaire de la
rglementation pnale sur ce point impose le conditionnel, parce que l'article
135, alina 1, du Code pnal ne dispose que pour celui qui a reu des pices
mtalliques de bonne foi, et que le raisonnement par analogie est
traditionnellement refus en droit pnal. Celui qui a reu un billet contrefait peut-
il, sous la condition qu'il ne soit pas poursuivi pour complicit, exiger de
l'Institut d'mission qu'il le lui rembourse ?
Les rgles en vigueur tendent montrer que le dtenteur d'un faux billet ne
peut ni le remettre en circulation, ni se le faire remplacer aux guichets de la
Banque de France. Dans ce cas, le porteur est contraint par l'article 144-1 du
Code pnal de remettre les supports falsifis dont il dispose la Banque de France
pour les billets, l'Administration des monnaies et mdailles pour les pices. Le
billet de banque est donc retir des mains du porteur malchanceux, qui voit sa
1 BANQUE DE FRANCE, Les billets de la Banque de France , prcit, p. 5.
2 Il est curieux que les exigences de preuve soient en fait moindres pour les
grosses coupures que pour les petites. Si l'on coupe en deux un petit billet, une moiti
peine plus grande que l'autre, il ne pourra y avoir remplacement que par un seul
billet. Mais si on fait la mme chose avec une grosse coupure, et que l'on obtient deux
vignettes aux superficies comprises entre deux et trois cinquimes du billet, deux
coupures seront donnes en change - aprs un dlai de trois ans il est vrai.
3 Ce qui suppose que la contrefaon n'tait pas aisment dtectable. C'est l du
reste une condition implicite de tous les dveloppements qui suivent.
152 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
valeur faciale annule dans son patrimoine. De son point de vue, cette annulation
est choquante: il avait lgitimement obtenu la disposition du droit subjectif
auquel le nombre des units lui aurait permis d'accder. L'aspect fautif du titre
n'entame pas la qualit de son droit. La situation apparat au dtenteur de la
mme faon que s'il avait un billet partiellement dchir, que l'on refuserait de
lui rembourser. Mais cette similitude est question de point de vue. L'apprciation
de la Banque est diffrente, et conduit refuser de remplacer le billet
Dans toute affaire de fausse monnaie, trois parties sont concernes: la
Banque de France, qui voit son monopole d'mission bafou; le porteur
malchanceux, dont le patrimoine est priv de la valeur faciale du billet; enfin la
socit, pour qui l' affl ux de billets contrefaits emporte des bouleversements
conomiques. Parmi ces trois parties, l'une est dfinitivement lse, la Banque de
France; une autre ne l'est pas forcment, la collectivit, dans la mesure o les
effets pervers de la circulation de faux billets peuvent tre circonscrits si les
billets sont rapidement retirs; le porteur se sentira videmment ls si son
billet ne lui est pas chang. C'est au regard de tous ces enjeux conomiques que
la charge de la perte doit tre apprcie.
Les porteurs ont toujours chou dans leurs prtentions contre l'Institut
d'mission, la Banque de France rpondant qu'il n'y avait aucune raison qu'elle
rpare les consquences d'une faute qu'elle n'avait pas commise 1. Mais y
rflchir, il n'y avait en ralit aucun motif dterminant pour que leurs demandes
aboutissent. Si la Banque de France remplaait les faux billets, la perte sociale
que reprsente toute contrefaon serait consolide., En effet, soit la Banque
diminuerait d'autant sa cration montaire, et c'est l'Etat qui assumerait la perte
due la contrefaon, soit la Banque ne modifierait pas sa cration montaire
subsquente et c'est la socit qui la subirait, la monnaie perdant de sa valeur par
un effet dflationniste. La perte devant bien reposer sur quelqu'un, il ne parat pas
anormal que ce soit sur le porteur: c'est lui qui a t abus, et qui, sous ce
rapport, a commis une faute ou au moins a manqu un devoir de vigilance 2.
Faire reposer la perte sur le porteur est un moyen d'viter ses rpercussions
conomiques, et donc de protger le plus grand nombre au dtriment d'une
minorit lse. Choisissant l'intrt collectif, la Banque de France adopte une
attitude conomiquement fonde. Mais qui est peut-tre un peu discutable en
droit.
190. On peut ainsi se demander s'il ne serait pas lgitime que la charge de la
perte, dans certaines conditions, passe des porteurs la Banque de France. Il n'est
d'ailleurs pas tout fait exact que la Banque de France ne rembourse jamais les
billets contrefaits. La Banque indemnise parfois des porteurs isols qui viennent
l'avertir d'une circulation de faux billets qu'elle ignorait, et lui en apportent des
chantillons. L ~ remplacement est alors en quelques sortes la rmunration d'un
service rendu. A ct de cette situation un peu marginale, la Banque de France a
accept d'indemniser les porteurs dans deux affaires demeures clbres, o la
responsabilit de la Banque n'tait pas exclue.
L'affaire Hirsch n'a pas donn lieu procs, la presse s'tant empare de
l'affaire avant que la Justice ne puisse trancher sereinement. Les porteurs de faux
1 D. BEAULIEU, op. cit., p.119, citant une circulaire interne du
30 novembre 1970.
2 Il faudrait en fait distinguer deux situations, correspondant la perfection du
faux billet. Si celui-ci rvle son caractre falsifi toute personne non experte, la
faute du porteur est constitue: il lui appartenait en effet d'tre plus vigilant. C'est
pourquoi on se place ici dans l'hypothse inverse, o le billet ne parat pas falsifi, du
moins aux yeux des usagers.
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT 153
billets ont ainsi t indemniss sans qu'il soit possible de dterminer si cela
tenait au renouvellement du privilge de la Banque de France qui devait avoir lieu
cette anne l, en 1888, ou l'argumentation trs fine de l'avocat de Hirsch.
Cafetier de son tat, Hirsch avait trouv des faux billets dans sa caisse, et assign
la Banque de France qui lui en refusait le remboursement. Mais au lieu d'agir sur
le terrain habituel d'un ventuel droit remboursement, sur lequel les porteurs
malchanceux n'avaient jamais gagn, son avocat reprocha la Banque de France
de n'avoir pas averti la population d'une circulation de faux billets dont elle tait
avise. C'tait donc une action en responsabilit, dont on ne saura jamais si elle
aurait abouti 1.
L'affaire Bojarsky, du nom du faussaire et non de la victime, donna galement
lieu une indemnisation des porteurs de billets contrefaits. Cette fois, c'est la
quasi-perfection des billets qui occasionna la "mansutude" de la Banque. L'ide
de responsabilit intervient ici sous deux aspects opposs. D'une part, la
perfection des billets faisait qu'on ne pouvait reprocher aucun dfaut de vigilance
aux porteurs - ce qui laisse penser qu'autrement, c'est leur faute qui entranait le
refus d'indemnisation de la Banque de France. D'autre part, la Banque pouvait
paratre responsable d'avoir fabriqu des billets aussi parfaitement imitables 2.
191. L'ide de responsabilit de la Banque de France semble donc pouvoir
contribuer faire indemniser les porteurs. M. Beaulieu, dans la ligne de l'affaire
Hirsch, propose de mettre en cause la responsabilit de la Banque toutes les fois
qu'elle n'avertit pas la population d'une circulation de faux billets dont elle a
connaissance 3. Ainsi, les porteurs de faux billets peuvent tre indemniss
jusqu'au moment o la Banque de France fait l'annonce du trafic de faux billets,
et exhorte les particuliers la prudence. Mais ce systme est peu satisfaisant un
double titre. Pour des raisons d'opportunit lies aux enqutes en cours sur la
source de l'mission de fausse monnaie, il peut tre bon que la Banque ne fasse
pas savoir aux faux-monnayeurs qu'elle est avertie de leurs menes. D'autre part,
ce systme postule une responsabilit de plein droit de l'Institut d'mission,
quoique l'auteur s'en dfende 4. En effet, aux termes de cette proposition, la
Banque de France serait responsable de la circulation des faux jusqu' ce qu'elle
s'exonre de cette responsabilit en avertissant le public.
M. Razzak Haffar propose un autre systme, bien plus attentif aux
circonstances du faux monnayage 5. Il part de la constatation que tous les billets
ne sont pas indistinctement touchs par la contre-faon. Certains billets sont trs
vite imits aprs leur mission, d'autres jamais, ces faveurs diverses n'tant
nullement en liaison avec la valeur faciale des billets. Certains billets sont donc
plus aisment imitables que d'autres. C'est l que se niche, selon lui, la
responsabilit des Instituts d'mission, quels qu'ils soient. La faute de l'Institut,
c'est d'avoir cr des billets trop facilement reproductibles par les faux
monnayeurs, ou plutt de les laisser en circulation alors qu'on les sait tels. Ce
systme de responsabilit est plus intressant que le premier, qui procde par
faute prouve de l'metteur de monnaie. Mais la responsabilit en cause n'a pas
t suffisamment fonde par l'auteur, prtant le flanc la critique. C'est ainsi que
1 D. BEAULIEU, op. cit., p. 117.
2 Ibid. p.119.
3 Ibid. p. 124.
4 Ibid. p. 122.
5 A. RAZZAK HAFFAR, La circulation de faux billets de banque et le problme
de la responsabilit , Rev. de sc. et de leg.fin. 1951.470.
154 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
M. Beaulieu a pu prtendre y opposer qu'il n'entrait pas dans les obligations de
la Banque de France de faire des billets inimitables 1.
192. Ce qui rend assez dlicate la mise en vidence de la responsabilit de la
Banque de France, c'est l'indcision o sont les auteurs quant ses obligations
envers les utilisateurs de billets de banque. On a dit que la Banque et les porteurs
avaient des obligations rciproques, quelle que soit la qualification approximative
que l'on donne la source de ces obligations. L'article 136 du Code pnal qui
impose aux particuliers d'a,ccepter la monnaie cre par l'Etat n'a de signification
que si, en sens inverse, l'Etat accepte de faire tout ce qu'il peut pour que cette
monnaie soit de la meilleure qualit possible. C'est pourquoi il renouvelle les
figures vieillies; c'est aussi la raison pour laquelle il remplace les billets
abms dans les conditions que nous avons dites. Mais cette obligation doit aller
jusqu' s'assurer de la qualit la plus affine des billets. Peut-tre est-il un peu
vain d'voquer les soins du bon pre de famille, comme dans la gestion d'affaires.
Mais il y a sans doute quelque chose d'approchant dans la minutie que les
utilisateurs sont en droit d'exiger de l'metteur de billet, qui n'est du reste que la
contrepartie de la confiance qu'ils sont contraints lui faire.
On ne peut pas exiger de la Banque de France qu'elle fabrique des billets
inimitables, tant il est vrai que l'industrie des faux monnayeurs est aussi
remarquable que celle de ses experts 2. Mais on peut attendre d'elle qu'elle cr
des billets difficiles imiter, et qu'elle les renouvelle assez frquemment pour
empcher les faux monnayeurs d'oprer. L'exemple des billets amricains est
cet gard reprsentatif de ce qu'on peut demander un Institut d'mission de ne
pas faire. Ils sont en effet tous de la mme taille, ce qui rend possible le lavage
des petites coupures et la surimpression des motifs des plus grosses. Le faux
monnayage est ainsi favoris, dans la mesure o la qualit du papier en est,
normalement, un obstacle majeur. Par ailleurs, ces billets ont tous le mme
fond, et ne diffrent que par la vignette reprsentant une figure, ainsi que celles
portant la somme. On peut donc effacer ces vignettes et les remplacer, sans
toucher l'ensemble du billet 3.
193. Si la Banque de France ne met pas tout son soin drouter les faux
monnayeurs, ne peut-on invoquer sa responsabilit pour faute 4 ? Celle-ci est
suffisamment fonde par les obligations qui, pour la Banque, dcoulent de son
monopole d'mission, ainsi que par la faute que constitue le fait de simplifier la
tche aux faussaires. Un tel systme laisse bien sr dans l'ombre certaines
questions, et notamment celle de l'apprciation des soins exigs de la Banque de
France. En allant vite, on pourrait estimer que tout billet contrefait tait par l
mme imitable, ce qui l'vidence ruinerait le systme. C'est pourquoi ce n'est
pas la premire contrefaon qui constitue la faute de la Banque de France, mais la
rptition. Ce n'est qu'une fois que la Banque sait que le billet est imitable qu'il
lui appartient de prendre le risque de le laisser en circulation, ou de le
1 D. BEAULIEU, op. cit., p. 121. quoi l'on peut tout de mme objecter que la
Banque de France dfinit elle-mme le bon billet de banque selon sa capacit de
rsister aux tentatives des contrefacteurs (Note d'information, nO 44, prcite,
p. 2).
2 B. BIANCO-BRUN, Le faux-monnayage comme arme de guerre , Rev. int.
crim. et pol. tech. 1979.43.
3 B. BIANCO-BRUN, Les techniques modernes de falsification montaire ,
Rev. int. crim. et pol. tech. 1979.167.
4 En ce sens, J. CARBONNIER, op. cit., nO 32, p. 56.
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT 155
dmontiser. Mais on ne voit pas pourquoi une mauvaise apprciation de ce
risque par la Banque ne devrait pas tre retenue contre elle.
Il appartiendrait donc aux juges du fond, dans la mesure o il s'agit l de
questions de pur fait, de dgager des exigences de soin, et d'apprcier les risques
excessifs pris. L'obligation de la Banque ne peut en effet tre conue que comme
une obligation de moyens, dont les tribunaux doivent modeler les contours.
Cependant, quelles que soient les difficults d'application concrtes de ce
systme, que l'on ne se dissimule pas, il revient faire porter sur la seule
personne ayant commis une faute la charge du faux monnayage. C'est en effet
l'Institut d'mission qui assume la responsabilit d'avoir laiss circuler des
coupures excitant par trop l'intrt des faussaires, et le porteur du billet dans tous
les autres cas.
Section II
RGIME DE LA MONNAIE SCRIPTURALE
194. Nous ne sommes plus l'poque o les auteurs et le public refusaient de
reconnatre que la monnaie scripturale est une forme moderne de monnaie de
paiement. Si les faits ont tabli la place prpondrante de cette monnaie dans les
paiements, les objections traditionnelles n'ont pas cess, notamment c ~ l l e qui
porte sur l'intermdiation d'un banquier dans le processus montaire 1. Etrange
monnaie en effet que celle-ci, utilisable par le titulaire des fonds, mais gre et
distribue par un banquier, comme si ce dernier tenait les cordons de la bourse.
Le problme de la proprit de la monnaie se prsente ainsi de faon renouvele
propos de la monnaie scripturale: il n'y a plus alors de meuble incorporant les
units de paiement susceptible d'tre en soi un objet d'appropriation; la place,
un compte immatriel d'units de paiement, gr par un tiers, mais normalement
aussi disponible que des billets de banque. Si, pour la monnaie fiduciaire, il ne
s'agissait que de savoir quel type d'appropriation tait celui du dtenteur sur les
billets, la question est prsent dplace en matire scripturale, au gr de la
qualification du contrat unissant le propritaire des fonds et le banquier. Que les
fonds dposs sur un compte appartiennent au dposant, c'est l un truisme;
mais qui ne permet pas de dduire les perturbations que la prsence de la banque
introduit dans la proprit. C'est pourquoi il est important d'tudier ces
perturbations, sur le double champ o elles se propagent: qualifier le contrat
pass entre le "capitaliste", comme on disait autrefois, et le banquier, aux termes
duquel celui-l remet des fonds celui-ci ( 1) ; puis examiner les consquences
1 C'est implicitement la conception de Mann, qui refuse de considrer la monnaie
scripturale comme monnaie parce qu'elle se prsente plutt comme une dette:
F.-A. MANN, op. cit., p.5.
156 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
que ces relations emportent sur la circulation montaire dans les hypothses o le
rle de la banque peut tre mis en cause ( 2).
1. LA PROPRIT DE LA MONNAIE SCRIPTURALE
195. Nous avons jusqu'ici envisag la monnaie comme l'ensemble des
procdures permettant de dplacer des units de paiement aux fins d'excution des
obligations. Pour cela, sont requis la fois des supports montaires et des
instruments montaires. En matire scripturale, les instruments sont les chques,
les cartes de paiement ou les virements, qui permettent de dplacer les units
contenues sur le compte en banque qui fait office de support. Le type de compte
bancaire n'a aucune consquence sur l'existence de la monnaie: ds lors que des
sommes sont constitues par des dpts liquides, et qu'elles peuvent tre utilises
vue, on peut parler de monnaie scripturale 1. Peu importe qu'il s'agisse de
compte de chques ou de compte courant, pourvu que les sommes soient
disponibles au moyen par exemple d'un carnet de chques, ce qui est le plus
souvent le cas pour les socits. Ce n'est pas dire, bien videmment, que la
distinction entre les deux types de compte en banque ne soit plus pertinente.
Mais en matire de monnaie scripturale, c'est le seul lien entre client et banquier
l'occasion de la remise de sommes qui importe, que celles-ci soient dposes
par une entreprise sur un compte courant, ou par un particulier sur un compte de
chques 2.
196. L'hsitation quant la qualification de la convention par laquelle la remise
de fonds sur un compte bancaire s'effectue est traditionnelle en doctrine 3. Ce
n'est qu' l'poque actuelle que cette polmique est devenue feutre, en raison
surtout du manque d'enjeu concret. En effet, que le contrat soit qualifi de dpt
irrgulier, ou de prt de consommation, les liens entre le titulaire du compte et la
banque sont peu prs les mmes. C'est donc seule fin d'affiner la
qualification, mais sans consquence sur le rgime, qu'on continue de manifester
l'hsitation entre les deux contrats.
La dmarche de qualification de l'accord liant client et banquier a de tous
temps t surdtermine par l'appellation commune donne ce lien. On parle en
effet de dpt bancaire, sans se soucier de savoir s'il s'agit bien d'un dpt au
sens des articles 1915 et suivants du Code civil. Aussi bien l'ide de dpt
juridique a-t-elle fix d'emble les termes de rfrence du dbat De telle sorte que
si les auteurs ont parfois cherch montrer qu'il ne pouvait pas s'agir d'un dpt
mais de quelqu'autre contrat, un prt par exemple, bien peu ont jamais pris la
peine d'tablir positivement cette qualification qui se trouvait comme
prconstitue par la terminologie commune.
1 C'est la conception implicite que l'on trouve dans: J.-L. RIVES-LANGE et
M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., nO 263, p. 356; P. DIDIER, Monnaie de
compte et compte bancaire , prcit.
2 Sur la distinction entre les diffrents types de compte, v. M. VASSEUR et
X. MARIN, Les comptes en banque, Sirey, 1966.
3 J. HAMEL, op. cit., p. 112 et s.
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT 157
Aux termes de l'article 1915 du Code civil, le dpt est un acte par lequel
on reoit la chose d'autrui la charge de la garder et de la restituer en nature.
Ce qui correspond videmment l'conomie gnrnle du contrat bancaire, puisque
le dposant est anim du double but de ne pas conserver des sommes d'argent
trop importantes chez lui, et de pouvoir en disposer selon des modalits sociales
particulires. Mais le dpt auquel l'article 1915 fait rfrence prvoit une
restitution en nature, ce qui ne serait pas possible en la matire: l'argent dpos
en banque est utilis par la banque, et la restitution porte sur une somme
identique, mais pas sur la chose mme qui a t dpose. Il faudrait pour cela que
la banque s'engage non seulement restituer les sommes, mais aussi ne pas les
utiliser avant la demande de restitution. Pour n'tre pas impossible en soi 1, cet
engagement n'est gure compatible avec le dpt bancaire dans son tat actuel.
C'est pour cela que la doctrine considre ordinairement que, si le contrat bancaire
est bien un dpt, il ne peut tre question que d'un dpt irrgulier. Non prvu
par le Code civil, ce dpt porte sur des choses dites consomptibles, c'est--dire
que l'on ne peut utiliser sans dissipation. Est-illgitime que le banquier utilise
ces sommes? C'est un point sur lequel on reviendra. Reste toutefois que cette
utilisation existe aujourd' hui, au su des clients.
197. C'est en se fondant sur la possibilit d'utilisation des sommes par le
banquier que le doyen Hamel a vigoureusement rejet la qualification de dpt.
Selon lui, l'obligation de garde laquelle est tenu le dpositaire interdirait de
faon rdhibitoire que le banquier utilise les sommes 2. Cette ide est reprise par
M. Vasseur, qui y ajoute que la violation de cette obligation de garde entranerait
l'incrimination d'abus de confiance 3. L'article 408 du Code pnal poursuit en
effet le dtournement ou la dissipation de deniers remis des titres divers, dont
celui de dpt. Ds lors, selon M. Vasseur, l'utilisation par le banquier des
sommes remises le rendrait passible de l'incrimination d'abus de confiance. Ce
qui n'est pas le cas, puisque c'est en toute licit que le banquier place les fonds
de ses clients son profit. Toutefois, il n'est pas certain que cette double
objection soit aussi dcisive que l'ont prtendu les deux minents auteurs.
Pour tre au centre des deux objections, la notion de garde n'en est pas moins
incertaine. Lorsque l'on prtend que le fait de disposer d'une chose est une entrave
l'obligation de garde, on rcuse implicitement la possibilit d'existence du
dpt irrgulier. Ce type de dpt concerne les choses consomptibles" et le fait
mme d'envisager les choses sous l'angle de leur consommation revient
considrer que l'on en disposera au titre du contrat. Ds lors, dans le sens absolu
qui est celui de MM. Hamel et Vasseur, il ne peut plus y avoir de garde. S'il est
entendu que le dpositaire consommera la chose et n'en rendra que l'quivalent, il
ne la conservera pas. Ce n'est donc pas sans contradiction qu'aprs avoir signal
l'existence et les conditions du dpt irrgulier, les deux auteurs estiment que le
contrat bancaire ne peut tre qualifi de dpt, faute de quoi l'obligation de garde
serait alors viole.
Comment peut-on entendre ce devoir de garde, de manire ce que le dpt
irrgulier soit compatible avec l'article 408 du Code pnal? Peut-tre en
observant que le respect de l'obligation de garde en matire bancaire s'apprcie au
moment o la demande de restitution de la chose dpose est forme. Pour savoir
que le dpositaire n'a pas gard la chose, il faut en effet la lui avoir rclame, et
1 G. RIPERT et R. ROBLOT, Trait lmentaire de droit commercial, 1. 2, prcit,
nO 2357, p.349.
2 J. HAMEL, Banques et oprations de banque, 1. 2, Rousseau, 1943, p.95 et s.
3 M. VASSEUR, Droit et conomie bancaires, Les cours de droit, 1982-1983,
p. 1356 et s.
158 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
s'tre vu soit opposer une impossibilit de restitution, soit restituer une chose
non conforme. Il est douteux qu'il puisse en aller ainsi en matire de contrat
bancaire. Les banques doivent restituer une somme quivalente celle qui leur a
t confie; mais elles savent que tous les dpts ne leur seront pas rclams
simultanment, et elles ont leur disposition des moyens statistiques leur
permettant de conneptre peu prs la proportion des dpts qui doit rester liquide
entre leurs mains. A cette connaissance empirique s'ajoute l'obligation lgale,
pour chaque banque recevant des dpts, d'en conserver "dans ses caisses", une
certaine proportion 1. Cette double prcaution fait qu'il est plus que douteux que
la violation d'une obligation de garde ainsi entendue soit constitue l'encontre
d'uqe banque.
A quoi il faut ajouter, pour faire justice de la critique de M. Vasseur, que la
jurisprudence n'a jamais inclus le dpt irrgulier dans les contrats permettant
l'application de l'article 408 du Code pnal, et ce la diffrence du dpt
ordinaire qui est expressment prvu 2. Au surplus, au cas o une impossibilit
de restitution serait constitue et o la jurisprudence criminelle accepterait
d'incriminer sur le fondement de l'article 408, la mise en cause de la banque au
titre de l'abus de confiance serait secondaire par rapport aux consquences
occasionnes par le dpt de bilan.
198. celle de dpt, une partie importante de la doctrine prfre la
qualification de prt. Le titulaire des fonds prterait cette somme en la remettant
la banque. Ce serait moins son intrt qu'il viserait en demandant la banque de
garder son argent que celui de la banque qui il apporterait un financement 3.
Mais les objections ne manquent pas cette qualification de prt de
consommation.
La premire porte sur le fait qu'un prt comprend toujours la prvision d'une
chance. L'ide d'un prt vue, remboursable la demande du prteur cerne une
situation irraliste, en ce qu'on ne voit plus quels y seraient les avantages des
parties autres que ceux qu'elles trouvent dans le dpt. Pourtant, dans l'hypothse
o le contrat de banque constituerait un prt, il serait stipul sans aucune
chance. Non seulement le prteur peut mouvementer son compte quand il le
veut et comme il l'entend, mais en outre la banque ne peut jamais lui rendre ses
fonds contre son gr en estimant que le prt a suffisamment dur. Il faudrait donc
admettre que la remise par un client de fonds son banquier, fonds utilisables
vue, constitue un prt sans aucune chance prvue, et qui serait la disposition
du prteur.
De plus, le prt de consommation n'est pas un contrat gratuit. S'il est vrai
que le premier mutuum du droit romain a t un contrat de bienfaisance, c'est
qu'il portait sur des biens fongibles et consomptibles qui n'taient pas
montaires 4. Il Ya beau temps que le contrat de prt n'est plus considr comme
un contrat titre gratuit. Ce qui ne signifie pas qu'il ne puisse pas l'tre dans
certaines hypothses, si le prteur en dcide ainsi. Mais telle n'est pas la
situation en matire bancaire, o l'actualit a rcemment illustr que les clients,
donc les prtendus prteurs, voulaient qu'on rmunre leurs dpts, les banques
s'y refusant.
1 Sur les rserves obligatoires, J.-L. RIVEs-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD,
op. c i t . ~ nO 366, p. 524.
2 Crim. Il juillet 1935, D.H. 1935.494; Rev. sc. crim. 1939.514, obs.
H. Donnedieu de Vabres.
3 J. HAMEL, Banques et oprations de banque, prcit, nO 754, p. 102.
4 P. OURLIAC et J. DE MALAFOSSE, Histoire du droit priv, 1. 1, p. 223 et s.
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT 159
Il est d'ailleurs d'autant plus surprenant d'accepter de qualifier le contrat en
prt, que des prts en bonne et due forme existent par ailleurs entre clients et
banques. Mais dans ces hypothses, le client s'engage bloquer ses avoirs
pendant une certaine dure, en fonction de laquelle est fix le taux d'intrt
rmunrateur. Il y aurait donc deux types de prts variant en fonction de
l'chance. L'un, sans chance, serait un contrat gratuit; l'autre, stipul avec
chance, constituerait un prt avec intrt. Une telle situation, aussi
singulirement dsquilibre, suggre une qualification artificielle.
Le doyen Hamel a toutefois prsent une objection qu'il est difficile de
ngliger. Il estime que la nullit du taux d'intrt est la contrepartie de l'absence
d'chance dans le prt 1. Prises sparment, l'absence d'chance et de taux
d'intrt militent pour le refus de la qualification du prt; mais la dmonstration
tombe si on envisage l'une comme la cause de l'autre. On ne peut gure objecter
directement l'auteur: le systme qu'il propose est assez logique pour n'tre pas
critiquable. Il reste que l'on peut s'interroger sur ce qui fait alors la diffrence
entre le contrat de prt de consommation et le dpt irrgulier, dont les frontires
deviennent transparentes 2. C'est ainsi que la critique dterminante que l'on peut
adresser au doyen Hamel est qu' force de rapprocher les deux contrats, on rend
peut-tre le choix d'une qualification inutile, mais on ne rend pas plus probante
la qualification de prt.
199. Pour sortir de l'hsitation entre dpt irrgulier et prt de consommation,
on a parfois propos d'avoir recours au critre de la cause du contrat 3. Les
caractristiques des deux contrats tant trs proches les unes des autres, la prise en
compte des intrts des parties permettrait peut-tre de mieux trancher cette crux
juris qu'est la qualification. Mais il n'en a rien t.
Henry Cabrillac a propos de qualifier le contrat de dpt lorsqu'il apparat
que l'obligation de garde et de conservation a t le motif dterminant du
contrat, alors que la qualification de prt semblera plus adquate dans les autres
cas, parce que les parties ont bien voulu conclure une convention leurs
avantages respectifs: le banquier entend acqurir la libre disposition des fonds, le
dposant a poursuivi un dsir de scurit et aussi de commodit 4. Mais la
barrire ainsi dresse entre les deux contrats est trop mince. M. Dauchy a ainsi
pu contester qu'il y ait une vritable diffrence entre "garde et conservation" d'une
part, "scurit et commodit" de l'autre, qui permette de faire jouer l'ide de
cause 5. Par ailleurs, la distinction opre par le doyen Cabrillac est un peu
biaise: la diffrence de situation consiste d'abord ne pas considrer l'intrt de
la banque, permettant la qualification de dpt, tandis qu'on le prend aussi en
compte dans un second temps, ce qui dbouche sur un prt. On retrouve par ce
biais la critique de M. Dauchy: si la barrire est si mince entre les deux
contrats, c'est parce que la diffrence entre les deux situations tient la prise en
compte, ou non, de l'intrt de la banque pour dpartager les situations. Ce qui
constitue un vice de raisonnement: il est inconcevable que la banque accepte de
n'avoir aucun intrt une situation, ou mme que l'on affecte de raisonner
1 J. HAMEL, Banques et oprations de banque, prcit, p. 105.
2 C'est d'ailleurs une position traditionnelle de la doctrine civiliste. Cf:
L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif franais, 1. 2, Paris, 1939, nO 1378,
p. 810. 1
3 G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p.351.
4 H. CABRILLAC, Les difficults d'interprtation des contrats bancaires,
Mlanges Secrtan, p. 1.
5 P. DAUCHY, L'influence du droit civil sur le droit bancaire , Rev. trime dr.
corn. 1986.1.
160 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
comme si elle pouvait n'y avoir aucun intrt. Naturellement, l'avantage de la
banque rside toujours dans l'utilisation son profit des fonds dposs. Il est
donc certainement vain d'imaginer discriminer selon le critre ainsi mis en
uvre.
200. Si l'on admet le principe selon lequel les deux parties trouvent un
avantage dans l'opration, on peut sans doute affiner la qualification par l'ide de
cause. Mais plutt que de s'intresser des intrts exclusifs, comme le fait
Henry Cabrillac, mieux vaut considrer les intrts prpondrants. L'avantage du
dposant est double: avoir son argent gard tout en continuant de l'utiliser dans
les paiements. Par ailleurs, l'avantage de la banque est galement perceptible,
puisqu'elle tire bnfice des dpts en plaant l'argent son profit. Mais si
l'intrt de la banque tait prpondrant, elle aurait plutt recours des prts
identifis, prvoyant la fois un taux d'intrt et une chance. La banque aurait
alors une vritable garantie de dure lui permettant de ngocier son profit des
prts plus avantageux. Si les particuliers n'acceptent pas de bloquer ainsi leurs
fonds, c'est parce qu'ils s'estiment susceptibles d'en avoir besoin dans un proche
avenir. Le caractre simple du dpt leur parat en consquence prfrable. La
prise en considration des intrts prpondrants des parties conduirait ainsi
prfrer la qualification de contrat de dpt, videmment irrgulier, celle de prt.
Dans ce cadre, l'utilisation par la banque des fonds constitue la rmunration du
service qu'elle rend au client, mais cette rmunration n'est que la contrepartie
secondaire d'une obligation de garde qui est principale.
La thorie de la cause ne permet pas de qualifier le contrat - et d'autant
moins que la cause dgage par Henry Cabrillac est bien proche des motifs. Mais
si on la conjugue la thorie de l'accessoire 1, la qualification se dessine mieux
puisque la prise en compte d'intrts prpondrants fait basculer le contrat
l'intrieur de la catgorie dpt.
201. Si les discussions ont t si nombreuses autour de la qualification du
contrat alors que les deux branches de l'alternative taient si voisines que tout
choix en devenait dlicat, c'est que le principal enjeu se trouvait moins dans des
exigences thoriques que dans les consquences supposes de la qualification: la
jouissance des sommes dposes. L'enjeu pratique du dbat sur la qualification du
contrat a longtemps t de savoir si la banque pouvait placer son profit les
fonds dposs. Dans l'hypothse o il se serait agi d'un dpt, c'et t
impossible; tandis qu'il ne se serait agi que d'une prrogative lgitime dans le
cas du prt. La loi du 13 juin 1941 sur l'organisation bancaire est intervenue,
qui a mis un terme cette longue polmique en tranchant non sur la nature du
contrat mais sur l'utilisation des sommes. La loi donnait en effet aux banques le
droit d'employer les sommes verses pour leur propre profit 2, de telle sorte que
la discussion perdit de sa virulence faute d' intret, sans que pour autant toutes les
questions concernant la proprit des sommes soient rsolues. Le fait que les
banques puissent placer leur avantage les sommes qui leurs sont remises
n'empche pas les dposants de continuer avoir un droit sur ces sommes. Mais
lequel?
1 Sur cette thorie, G. GOUBEAUX, La rgle de l'accessoire en droit priv,
prcit; mais l'auteur ne s'est pas particulirement intress au compte en banque.
2 H. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE, Encycl. Dalloz, Rp. dr. corn.,
VO Dpt et compte en banque, nO 24.
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT 161
202. On dit ordinairement que la banque est propritaire des fonds dposs,
tandis que le dposant ne dispose que d'un droit de crance contre la banque 1.
Une telle fonnule peut passer pour satisfaisante, tant que l'on ne met pas en
vidence les conflits entre ces deux droits. Quoique l'on envisage le premier
rapport comme un droit rel, et le second comme un droit de crance, il est
troublant que ces deux droits aient le mme objet: les fonds dposs. Il peut se
produire des situations o les deux parties peuvent vouloir mettre en uvre leur
droit concurremment, c'est--dire disposer en mme temps de la mme somme.
La banque, quoiqu'elle ait un accs plus direct aux fonds, ne peut pas en interdire
la libre disposition au dposant. Si celui-ci veut retirer des sommes vue, ou
faire un paiement par chque, elle ne peut en aucune manire s'y opposer, mme
si elle a plac les fonds conformment ses droits. C'est assez dire que si les
deux parties ont des droits sur les sommes dposes, ces droits ne sont pas de
rang identique. Rapidement, on pourrait dire que la banque ne peut utiliser les
sommes que dans la mesure o le dposant ne le fait pas. Ce qui signifie qu'il a
toujours une certaine prminence sur elle, et que les dispositions de la loi ne
permettent la banque qu'une utilisation rsiduelle des fonds. C'est encore une
raison pour laquelle on ne saurait placer au premier plan du contrat bancaire l'ide
de prt.
203. On peut aussi essayer de traduire cette situation, non pas en l'envisageant
du point de vue contractuel, mais plutt sous l'angle montaire. La prrogative
essentielle du titulaire des fonds est de pouvoir utiliser son profit le droit auquel
donne lieu la proprit des units. Or celles-ci lui sont dues, sans qu'il les
dtienne effectivement. Ce qui fait que, pour l'exercice de son droit, il a besoin de
l'assistance de la banque, tandis que celle-ci peut utiliser la prrogative que lui
pennet la dtention, mme prcaire, des units.
On pourrait ainsi placer le problme entre le fait et le droit. Le titulaire du
compte a le droit de jouir d'units de paiement qui lui ont t remises, dans toute
la mesure du nombre de ces units. S'il ne profite pas de ce droit, celui-ci reste
l'tat latent, puisqu'il est incorpor aux units. Ce qui fonde les possibilits
d'utilisation de la banque n'est donc qu'un fait: le titulaire du compte n'a pas
utilis en totalit les units qui lui appartiennent. La loi de 1941 n'autorisait pas
les banques utiliser les fonds contre le gr des dposants, mais dans la seule
mesure o ceux-ci n'en disposaient pas. L'autorisation reue par les banques est
un droit qui prend sa source dans un fait ngatif, la non-utilisation des units, fait
qui est lui-mme le rsultat de l'exercice d'un droit, qui est la disposition du
titulaire.
204. Les hsitations entre les qualifications de dpt et de prt ont des
consquences moindres qu'on ne l'attendrait. Mais la qualification de dpt parat
plus adquate aux yeux d'un civiliste, et ce d'autant plus qu'elle seule permet de
restaurer le statut montaire du compte en banque. Si l'on ne considre le client
dposant que comme un crancier de la banque, on peut penser qu'en cas de
liquidation de celle-ci il doive venir au mme rang que d'autres cranciers,
cranciers, ceux-l, de l'exploitation bancaire. La situation n'est gure
satisfaisante: compte tenu de l'conomie gnrale du rapport bancaire, il serait
bien plus convaincant que les dposants passent avant tous les cranciers, pour
reprendre les sommes dposes. Cela constituerait sans doute une entrave la
technique juridique: la possession des choses consomptibles est toujours aussi
une proprit, puisque l'abusus en est forcment transmis avec l' usus, de telle
1 C'est en tout cas ce que dcide une trs nette jurisprudence. V. par ex. : Civ. 1
re
7 fvrier 1984, Rp. Defrnois 1984, art. 33427, p. 1387, note C. Larroumet.
162 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
sorte que le banquier est propritaire des sommes. Mais cette entrave la rigueur
juridique restaurerait l'conomie gnrale de la situation. On a vu que cette
proprit n'tait pas pleine et entire, mais qu'elle dpendait pour son excution
du comportement du dposant. Est-il normal d'admettre ce droit de proprit
entrav dans l'accomplissement du contrat bancaire, mais pas en cas de faillite de
la banque?
Les pouvoirs publics ainsi que la profession bancaire n'ont pas t
insensibles cet aspect du problme, puisqu'ils ont multipli les systmes
garantissant les droits des dposants en cas de difficults des banques 1. Ceux-ci
sont de plusieurs ordres, allant de la garantie des dpts bancaires une sorte de
procdure d'alerte, mise en uvre par l'article 52 de la loi bancaire du
24 janvier 1984. Mais ct de ces mcanismes organiss par l'Etat, on trouve
une innovation de la profession bancaire, qui tend apporter aux dposants une
protection spcifique en cas de faillite de la banque 2.
Cette innovation se prsente sous la forme d'un mcanisme de solidarit des
banques commerciales, qui entre en jeu aprs la faillite de la banque 3. Ce
mcanisme, plac sous l'autorit de l'Association Franaise de Banques, permet
d'indemniser les dposants en cas de faillite d'une banque non nationalise, en
faisant jouer la solidarit inter-bancaire. L'A.F.B. dispose cet effet d'une sorte
de droit de tirage sur les banques, qui lui pennet de procder un appel de fonds
en cas de besoin, et d'indemniser les dposants malheureux par ce moyen. La
restitution des sommes est ainsi organise, alors qu'il n'y aurait gure de raison
qu'elle le soit si le contrat bancaire tait un contrat de prt. De la sorte, le
systme bancaire, dans l'hypothse d'une faillite de banque, retrouve une
cohrence montaire que le fait de qualifier le dposant de crancier lui tait.
205. La qualification du contrat bancaire a longtemps retenu l'attention de la
doctrine, ce que l'on peut dplorer au vu des maigres effets concrets d'une
qualification affine. C'est assez dire que l'essentiel n'tait pas de choisir le dpt
plutt que le prt 4. Complexe, le contrat qui unit la banque son client l'est
certainement, au point que l'on n'hsiterait pas le qualifier de contrat sui
generis, c'est--dire se drober toute qualification. Mais ds lors que l'on tient
la monnaie scripturale pour une monnaie au sens propre, il faut montrer que le
compte en banque est un support montaire, et donc a contrario que la gestion
par un banquier n'a pas de consquences quant au support. On a dj vu que les
units de paiement stockes sur ce compte pouvaient tre mouvementes par le
titulaire, au moyen d'instruments appropris. Encore convenait-il d'apprcier la
part que l'intermdiation bancaire prenait ce phnomne montaire. Qualifi de
prt, le contrat bancaire suggrait une utilisation limite des fonds par le titulaire
du compte; vu comme un dpt irrgulier, le titulaire retrouve tous ses droits
1 M. VASSEUR, Assurance et garantie des dpts bancaires en France ,
Mlanges Flattet, p. 169.
2 La faillite des banques est parfois perue comme une simple hypothse d'cole.
C'est une ide qu'il faut remettre en cause, dans la mesure o les dix dernires annes
ont connu neuf faillites (chiffre donn par M. Vasseur, eod. loc., p. 179). Il est
certain que l'existence de groupes bancaires importants rend moins vraisemblable la
perspective de la faillite d'un des membres, qui est soutenu par le groupe en cas de
difficults. Mais ces groupes ne prviennent pas totalement le risque de faillite.
3 M. VASSEUR, eod. loc., p. 178.
4 Ce dfaut d'intrt se retrouve a contrario dans l'ouvrage de M. Grua (Les
contrats bancaires, 1. l, Economica, 1990), qui n'a pas jug bon d'voquer cette
question.
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT 163
sur les units de paiement, et le statut montaire du compte en banque s'affirme
de plus fort.
2. LES CONSQUENCES DU RLE DU BANQUIER
206. La monnaie fiduciaire permettait un rapport direct entre les espces et
celui qui les utilisait 1. Avec la monnaie scripturale, cette transparence se
brouille. Dans les rapports entre l'accipiens et le solvens s'interposent plusieurs
acteurs. Le chque prsente un schma relativement simple, puisque
n'interviennent au paiement que les deux banques des parties. La carte de
paiement rend le rapport plus labor, puisqu' ces deux banques s'ajoute
l'organisme de crdit, ce qui fait au total trois intervenants. Cette interposition
rend possibles les paiements scripturaux tout en compliquant leur conomie;
mais elle a galement des effets pervers. L'existence de ces intermdiaires
dbouche parfois sur des fraudes plus faciles qu'en matire de monnaie fiduciaire
ainsi que sur certains dtournements.
Dans le domaine fiduciaire, le support montaire est constitu de pices et de
billets, l'instrument principal tant la tradition manuelle. Aussi bien la fausse
monnaie y consiste-t-elle en contrefaon du support: en faux billets. La
situation est plus complexe en matire scripturale, puisque les
dysfonctionnements peuvent apparatre aussi bien dans les supports que dans les
instruments. Les altrations qui apparaissent ces diffrents niveaux portent des
noms diffrents. La banque est normalement responsable de la gestion du support
qu'est le compte en banque. Mais son interposition entre solvens et accipiens
peut donner lieu des abus: un certain type d'utilisation frauduleuse de la
monnaie peut tre mis en ~ u v r e du seul fait de la prsence du banquier, de la
garantie qu'elle suppose. A ct de ces abus qui peuvent affecter les supports
scripturaux, il faut faire leur place aux altrations de l'instrument qui consistent
peu ou prou en contrefaons de monnaie scripturale. Les contrefaons de support
sont rares, sinon impossibles: il y faudrait la complicit de la banque, ou une
incomptence manifeste, ce qui entranerait de toutes faons sa responsabilit.
C'est donc sur un terrain tout diffrent que se porte la fraude, celui des
instruments montaires. On sait qu'ils sont varis en la matire; mais deux
d'entre eux donnent aux fraudeurs des possibilits trs tendues: le chque et la
carte de paiement. Au regard de la fraude, la monnaie scripturale se diffrencie de
la fiduciaire en ce que la contrefaon y porte sur les instruments et non sur les
supports. Ce qui ne la rend pas moins efficace.
207. L'interposition du banquier entre le solvens et l'accipiens cre, dans
certaines conditions, une "apparence" qui a des effets sur la monnaie. En raison
de l'entremise du banquier, les titulaires de compte peuvent parfois faire des
paiements qui seront honors, quoiqu'ils ne disposent pas d'une provision
ncessaire et pralable. La place qu'occupe la banque donne lieu des utilisations
1 Dans la prface la thse de Mme Catala (La nature juridique du payement,
prcite), M. Carbonnier considrait qu'aujourd'hui, le papier-monnaie vient
insrer la socit en tiers dans tous les paiements (p. 10). Il va de soi que ce n'est
pas dans ce sens un peu imag que nous entendons ici l'interposition.
164 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
de monnaie dont ne dispose pas le solvens, ce qui serait impossible avec des
supports fiduciaires 1.
La premire des situations en cause est celle o, la suite d'un incident de
paiement non rgularis temps, ou faisant trop vite suite un autre, la banque
est cense retirer toutes les formules de chque d'un titulaire, mais ne le fait pas
ou bien accepte de donner un carnet de chques une personne sur qui pse une
interdiction bancaire. L'interdit continue ainsi de tirer des chques sur son
compte, alors qu'une provision disponible et suffisante ne s'y trouve pas. Dans
ce cas, le banquier est, aux termes de la loi du 3 janvier 1975, contraint de
couvrir les engagements du tireur, jusqu' concurrence de dix mille francs 2.
L'innovation lgale n'est en fait qu'une application des principes de la
responsabilit civile, puisque c'est la faute du banquier ngligeant dans son
obligation de rsultat qui est sanctionne. Mais cette innovation modifie le jeu
des paiements, qui veut que l'on ne dispose que de ce dont on est propritaire.
Exceptionnellement, les chques que fera un interdit bancaire seront pays, ce qui
n'augmente pas la masse montaire en circulation, mais cre une sorte
d'obligation de garantie qui ne rsulte que de l'apparence de solvabilit que
constitue la dtention d'un chquier.
La loi de 1975 a encore consacr cette situation d'apparence en considrant
que l'interposition du banquier aurait un effet sur le sort des petits chques. Ainsi
les chques d'un montant infrieur cent francs sont-ils pays par la banque
indpendamment de toute provision du titulaire, s'ils sont prsents
l'encaissement dans le dlai d'un mois aprs leur mission 3. La raison en est
que la loi de 1975 considre que le fait de donner des formules de chque au
titulaire d'un compte incorpore une ouverture de crdit irrvocable. Et celle-ci est
limite par la loi cent francs par chque; ce qui signifie implicitement que la
garantie donne par la banque peut aller au-del de cent francs, en fonction du
nombre de chques mis 4.
La prsence de la banque dans la relation entre dbiteur et crancier entrane
donc certaines garanties. Celles-ci ne modifient pas la masse d'argent en
circulation, puisque les units qui ne sont pas verses par le tireur le sont par la
banque 5 ; mais le tir se voit mettre disposition des droits qui ne lui
reviennent pas lgitimement. C'est en cela que la monnaie scripturale a
boulevers la situation du dtenteur d'argent: sa prrogative essentielle, qui tait
de bnficier du droit contenu dans les units de paiement, se trouve la
disposition d'autres personnes.
1 Dans une acception lmentaire, on pourrait dire qu'il en va ainsi chaque fois
que la banque autorise le solvens tre en dcouvert. Mais cette situation s'analysant
en une ouverture de crdit, le solvens est propritaire des fonds qu'il utilise.
2 J.-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cil., nO 280, p.385.
3 Ibid., nO 278, p.379.
4 quoi il faut ajouter que pour viter un recours trop systmatique ces petits
chques, l'art. 37 du dcret de 1975 a prvu une incrimination dans le fait de
fractionner les montants payer en sommes infrieures cent francs, qui emportent
garantie de la banque.
5 En ce sens, la mise disposition d'un chquier n'emporte pas un menu droit
priv de battre monnaie: Contra, 1. CARBONNIER, Les obligations, prcit,
nO 333, p. 585; Nomos, Numisma, variations sur le droit montaire , prcit,
p. 1278; l'minent auteur est toutefois partiellement revenu sur ce point, mais
uniquement parce que l'obligation du banquier cesse un mois aprs l'mission du
chque (J. CARBONNIER, Les biens, prcit, nO 32, p. 57).
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT 165
208. Les deux types majeurs de fraude qui affectent les chques et les cartes
sont aujourd'hui bien connus, et consistent dans la reproduction d'instruments.
En matire de chque, l'imitation peut consister en l'impression de formules,
tires sur des banques existantes ou non, au nom de dtenteurs supposs ou non.
Mme chose avec la carte de paiement, pour laquelle les fraudes atteignent
aujourd'hui des niveaux devenus alarmants en France 1. L'imitation consiste soit
en reproduction de cartes de paiement partir de cartes existantes dont les noms
et les numros sont frauduleusement relevs, soit en cration de cartes
comportant noms et numros fictifs 2. quoi s'ajoute que la sret constitue
par les pistes magntiques est devenue un peu illusoire, dans la mesure o
existent des machines qui les dcodent, et peuvent les reproduire sur des cartes
imites 3.
Qu'il s'agisse de chques ou de cartes de paiement, le mcanisme de la fraude
est le mme: le faux instrument conduit l' accipiens mettre en marche le
processus du paiement, processus qui ira plus ou moins loin selon les types
d'imitation. Dans l'hypothse du faux chque tir sur une banque suppose, le
commerant ne pourra jamais encaisser son faux chque. Si en revanche la
banque mentionne sur la formule existe, il faudra attendre que celle-ci se rende
compte du fait que l'identification du titulaire est fictive pour que le processus
s'interrompe. Enfin, si les formules reprennent des noms et des numros de
compte rels, il est probable que la banque payera le chque, mais qu'il y aura
protestation ultrieure du titulaire du compte. On retrouve les mmes degrs avec
les cartes de paiement. Si les mentions sont fausses, l'organisme de crdit
refusera le paiement; mais si elles sont exactes, il payera, puis la banque
l'indemnisera. fi faudra sans doute les protestations vhmentes du propritaire de
la carte pour remettre en cause le paiement
La contrefaon de chques a t relativement peu utilise, sans doute parce
qu'il s'agit d'un procd assez lourd, exigeant des moyens d'impression
importants. Il n'en est pas de mme des cartes de paiement, qui sont devenues
d'imitation plus qu'aise. C'est ce que constatait un magistrat rendu mprisant
par les risques nouveaux: c'est l une diffrence fondamentale avec la
contrefaon de billets qui est la forme premire du faux-monnayage, et qui avant
de devenir un travail d'artisan, tait ses dbuts un travail d'artiste; la fausse
monnaie issue de cette technologie nouvelle n'exige plus, comme jadis, une
technique raffine: l'lectronique banalise la contrefaon 4.
209. Le rgime de cette fausse monnaie est plus difficile dlimiter, dans la
mesure o l'on ne peut plus vraiment savoir sur qui doit peser la perte. Si les
1 La fraude en matire scripturale reprsentait en 1987 0,2 % du volume des
transaction, contre 0,07 % dans des pays comme les tats-Unis d'Amrique ou le
Royaume-Uni. quoi s'ajoute qu'en raison de l'interbancarit, qui rend les cartes
utilisables peu prs partout, le volume des transactions par carte reprsente 50 % du
volume des transactions scripturales totales, contre 10 % dans les pays comparables.
La fraude franaise, si on cumule les deux pourcentages, porte donc sur un montant
bien plus important qu'ailleurs, ce qui ne va pas sans crer de difficults. Cf.
R. BELLANGER, La concurrence des cartes et des chques , Le Monde, dat du
23 fvrier 1988, p. 36.
2 W.IEANDIDIER, Les truquages et usages frauduleux de cartes magntiques ,
l.C.P.1986.1.3229.
3 B. DELAFAYE, Les cartes de paiement: fraudes d'aujourd'hui, fraudes de
demain, quelle protection? , in Les nouveaux moyens de paiement... , prcit,
p. 189.
4 Ibid., p. 190.
166 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
rfrences du faux chque ou de la fausse carte sont entirement supposes, la
question se rgle aisment: le commerant ne pourra prsenter personne sa
demande de transfert d'units de paiement, et c'est donc lui qui aura subir une
perte qui ne pourrait peser sur qui que ce soit d'autre. Pourrait-il reprocher des
banques ou l'organisme de crdit d'avoir mis chques ou cartes aisment
reproductibles? C'est peu probable. D'abord parce qu' la diffrence des billets
qui font l'objet d'un soin jaloux, la banque met ses chques en srie, et ne peut
donc en garantir l' infalsifiabilit 1. Et ce, d'autant plus que la formule de chque
est un objet consomptible, dans lequel les banque refuseraient de trop investir.
Au reste, la multiplicit des banques existantes rendrait impossible la
connaissance par les commerants de tous les types de chques en circulation,
mme s'ils taient rendus difficilement falsifiables par les banques 2. La
situation de la carte de paiement est la mme cet gard 3. On ne pourrait
d'ailleurs pas adresser de reproches l'organisme metteur ~ chques ou de cartes
dans la mesure o ces instruments n'ont pas cours lgal. A partir du moment o
le commerant peut refuser de recevoir un chque ou un paiement par carte, c'est
lui d'apprcier les risques qu'il prend.
La situation est plus dlicate lorsque le faux instrument reprend des mentions
relles, c'est--dire s'il est la contrefaon d'un chquier existant ou d'une vraie
carte. Les instruments ainsi labors se rfrant des codes rels, il n'est pas
douteux que la banque du titulaire ou l'organisme de crdit indemniseront le
commerant pay. Ce ne sera donc qu'une fois le paiement effectu que le
titulaire du compte pourra y objecter. Mais, dans cette situation, aucune des
parties ne commet la moindre faute qui permette de mettre rationnellement l ~
perte sa charge. Le titulaire du compte d'abord ne peut rien se voir opposer. A
l'extrme rigueur pourrait-il tre considr comme gardien des informations
places sur ses formules de chque ou sur sa carte. Ce serait toutefois une
obligation de garde impossible excuter, le titulaire du compte tant contraint
d'abandonner les informations pendant un temps plus ou moins long. Ainsi, le
commerant qui reoit le chque peut le conserver huit jours, dure pendant
laquelle il peut relever toutes les informations qu'il dsire 4. Les choses sont
plus complexes pour les cartes de paiement, qui ne restent que peu de temps entre
les mains du commerant. Celui-ci en conserve toutefois une trace sur une
"facturette" ou un carbone, crits sur lesquels les informations essentielles sont
consignes, et peuvent tre aisment compltes.
La position de l' accipiens est cependant moins assure que celle du titulaire
du compte. Si le solvens a pay par chque, on pourra reprocher au commerant
de ne pas avoir vrifi son identit. Sur les brises de l'article 12-2 du dcret-loi
de 1935, modifi par la loi de 1972, les tribunaux considrent en effet qu'il peut
y avoir faute civile si le commerant s'abstient de vrifier l'identit du solvens 5.
Cette jurisprudence n'est cependant pas transposable au paiement par carte, pour
lequel 1'identit du solvens n'est jamais vrifie. Dans cette dernire situation, le
commerant ne commet donc pas de faute qui puisse justifier que la perte repose
sur lui.
1 Les banques se contentent de faire en sorte que le grattage, la surimpression ou
le lavage des chques soient impossibles, le papier se marquant la moindre atteinte.
2 Mme ainsi, il resterait toujours au fraudeur la possibilit de tirer un chque sur
une banque n'existant pas.
3 La carte Visa est toutefois munie d'un hologramme trs difficile contrefaire.
4 Le commerant peut du reste conserver le chque plus longtemps; mais il perd
alors les recours cambiaires (M. JEANTIN, op. cit., nO 87, p. 65).
5 C. GAVALDA et J. STOUFFLET, op. cit., nO 216, p.294.
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT 167
La position de la banque ou de l'organisme de crdit doit enfin tre envisage,
encore qu'on ne puisse pas mettre de faute leur charge. En effet, si ces
personnes rglent son d l' accipiens, elles ne font rien que de trs normal,
puisque les lments en raison desquels elles dcident de transfrer les fonds ne
peuvent pas leur paratre suspects. On notera tout de mme qu'au moins en ce
qui concerne les chques, la banque est suppose en vrifier la signature. Celle-ci
ne peut tre conforme, puisque le chque n'a pas t mis par le titulaire du
compte. Ce qui fait qu'en payant l'accipiens, la banque fait sans doute une faute.
Mais si elle avait vrifi la signature, la banque se serait abstenue de payer, ce
qui n'aurait fait que dplacer la perte sur le commerant, d'une faon peut-tre un
peu arbitraire. En revanche, concernant les cartes de paiement, il n'est prvu
nulle part que la signature doive tre vrifie par les organismes payeurs, ce qui
rend plus solide leur position.
210. L'interposition de personnes dans le rapport entre solvens et accipiens cre
donc des possibilits de fraude nombreuses, dont la responsabilit, finalement,
n'incombe personne. Par consquent, en l'absence de jurisprudence sur ces
sujets qui permette d'en traiter de faon plus prcise 1, on peut penser que la
charge de la perte pcuniaire sera attribue en fonction de considrations de pur
fait, et non en droit.
l'vidence, cet tat de fait incertain met en pril le fonctionnement de la
monnaie scripturale, ou plutt des instruments dont nous avons aujourd' hui
l'usage. C'est peut-tre cette fraude sur une large chelle qui constitue
aujourd'hui la meilleure chance de la carte mmoire. Celle-ci est, selon les
experts, une carte infalsifiable 2. Mais les banquiers la refusent encore, car
l'exploitation de ce moyen nouveau les empcherait de rentabiliser tous les
investissements qu'ils ont entrepris pour rendre plus efficace l'utilisation
grande chelle de la carte de paiement piste magntique. On peut nanmoins se
demander si" une assez courte chance, les fraudes ne dcideront pas les
banques et l'Etat passer un systme fond sur la carte puce.
211. Le passage de la monnaie fiduciaire la monnaie scripturale a de quoi
surprendre, les habitudes de pense que la premire avait engendres se trouvant
djoues par la seconde. Alors que la question de l'appropriation de la monnaie
fiduciaire se rsout assez facilement, au moins en ce qu'elle ne soulve gure de
difficults pour le rgime de la monnaie, elle devient quasiment inextricable avec
la monnaie scripturale. Le banquier intervenant en tiers dans toute relation de
paiement, des altrations sont susceptibles d'apparatre aussi bien dans les
supports que les instruments. L'cart qui spare la monnaie scripturale de la
monnaie fiduciaire ne devrait pas surprendre, et surtout ne pas conduire la
rejeter comme monnaie. Les mmes disjonctions taient apparues lorsque la
monnaie mtallique a laiss la place la monnaie fiduciaire, les habitudes de
pense tant pareillement djoues. Chaque altration du support montaire doit
tre comprise comme une modification de l'conomie gnrale des paiements,
sans que la conception mme de la monnaie soit bouleverse pour autant.
La monnaie scripturale est une monnaie, dans la mme mesure o la monnaie
fiduciaire l'est encore, o la monnaie mtallique l'a t. Mais il importe par-
1 La synthse la plus complte se trouve dans les articles prcits de
MM. Jeandidier et Delafaye. V. aussi: R. TRINQUET, tat de la jurisprudence sur
les cartes de paiement , in Les nouveaux moyens de paiement... , prcit, p. 139,
spc. p. 148.
2 J.-M. TEULIRE, Les modes de protection lis l'utilisation de la carte
mmoire , in Les nouveaux moyens de paiement... , prcit, p. 185.
168 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
dessus tout de comprendre que l'inadquation des caractristiques de la monnaie
fiduciaire rendre compte de la monnaie scripturale ne saurait en rien disqualifier
cette dernire en tant que monnaie. Chaque forme de monnaie de paiement est
porteuse des traits fondamentaux du concept de monnaie, mais les met en uvre
d'une faon chaque fois diffrente.
DEUXIME PARTIE
APPROCHE DYNAMIQUE DE LA
MONNAIE
212. L'approche de la monnaie qui a t tente dans la premire partie de cette
t u d ( ~ a consist l'tudier en elle-mme, comme un objet. Ce serait trop dire
pour autant qu'il s'agit d'une tude mene en droit des biens, tant il est vrai que
diverses branches du droit ont t sollicites pour dcrire la monnaie. Mais on
aimerait pouvoir employer une telle expression, qui justifierait que la monnaie
soit saisie par un seul coup d'il, que l'on en rende compte d'une faon globale.
Pour intressante qu'elle soit, cette approche de la monnaie en tant que bien
est nanmoins insuffisante, car incomplte. Ce qu'elle gagne prendre la
monnaie en soi comme objet d'tude, elle le perd en la coupant de son
environnement, en l'extirpant du lacis des obligations o le fonctionnement
. montaire est pris. Cette approche de la monnaie comme d'un bien est donc une
approche statique, qui n'a aucun gard pour le jeu des obligations montaires o
la monnaie produit pourtant une part essentielle de son activit. C'est pourquoi il
faut ajouter une approche dynamique celle qui a t entreprise jusqu'ici,
consistant tudier la monnaie l'intrieur des obligations 1. A cet gard, il
conviendra de s'intresser au fonctionnement de l'obligation montaire (Titre II),
et surtout d'y examiner les deux rles majeurs de la monnaie: l'valuation du
quantum des obligations (Sous-titre 1), et leur paiement (Sous-titre II). Mais
avant de se livrer l'tude du contenu de l'obligation montaire, encore faut-il
s'interroger sur sa dfinition (Titre 1).
1 Ce type d'analyse consiste parfois du reste, d'une certaine manire, extirper la
dette du droit des obligations pour la considrer comme un bien en soi: J. HENRIOT,
De l'obligation comme chose , Arch. phil. dr. 1979.235.
TITRE 1
DFINITION DE L'OBLIGATION
MONTAIRE
213. Pour s'intresser au jeu de la monnaie dans les obligations, il convient au
pralable d'tudier l'obligation montaire. Essentielle dans le cadre de la
circulations des richesses au sein des socits, la monnaie intervient toujours par
le biais d'obligations montaires: quelle qu'en soit la source, contrat ou fait
juridique, la monnaie est d'abord due et ensuite transfre, ce qui assure sa
circulation efficace. L'obligation montaire est le point de passage oblig pour
comprendre la faon dont la monnaie fonctionne dans les relations pcuniaires.
Elle n'est pas pour autant bien connue, et son examen dtaill s'impose comme
un pralable ncessaire celui de la monnaie en situation.
Ce dtour peut surprendre en raison de l'apparente vidence de l'objet de
l'tude. L'obligation montaire est premire vue l'obligation qui s'exprime en
monnaie, et se paie en monnaie. Ayant analys la monnaie, if semble que l'on
puisse dcrire l'obligation sans peine, qui ne serait que la mise en jeu de cette
monnaie dans les relations inter-individuelles 1. Autant il pouvait sembler
1 C'est d'ailleurs la dmarche de ~ e Bruneau, qui n'tudie pas en soi la structure
de l'obligation montaire, mais consacre ses dveloppements prliminaires la
176 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
ncessaire de se poser la question de la nature de la monnaie, autant il parat vain
de s'intresser une obligation qui ne semble tre caractrise que par la prsence
de cette monnaie. Mais la connaissance de la monnaie ne prsuppose pas que l'on
sache ce qu'est une obligation montaire.
214. Il ressort des travaux de doctrine qu'une obligation doit tre dite montaire
lorsqu'elle met en jeu des sommes d'argent, et qu'on la qualifie d'obligation en
nature lorsqu'elle exclut toute monnaie 1. La prsence de monnaie apparat ainsi
comme le critre rpartiteur des obligations, qui peuvent toutes tre distingues
en obligations pcuniaires et obligations en nature selon que l'on y trouve trace
de monnaie ou non 2. Mais les qualifications sont bien moins stables qu'on ne
peut le penser, et bien des obligations font intervenir la monnaie qui ne sont pas
pour autant des obligations montaires, ou dont le classement est tout le moins
difficile 3. La notion d'obligation montaire soulve plusieurs difficults, qui
renvoient l'imprcision du critre adopt pour la caractriser. Pour peu que l'on
s'interroge srieusement sur ses caractristiques, on se trouve dans l'incapacit de
dire plus que: l'obligation montaire est libelle en monnaie, et se paie en
monnaie 4. Dans toutes les situations un peu confuses o l'on aimerait prciser
le contenu de l'obligation montaire pour en dduire un rgime, le critre adopt
se rvle insuffisant force d'tre vague. L'analyse de l'obligation montaire doit
donc tre affine.
215. La premire question envisager a trait au mode d'intervention de la
monnaie dans l'obligation. L'obligation montaire, dit-on, est celle qui fait
intervenir la monnaie; mais cette intervention a-t-elle lieu dans l'objet de
l'obligation, forcment libell en monnaie, ou peut-elle ne se produire qu'au
dernier moment, lors du paiement? Autrement prsente, l'interrogation se
ramne savoir si une obligation montaire est une obligation qui se compte en
monnaie, ou plus largement une obligation qui se paie en monnaie. Il est certain
qu'une obligation libelle en units montaires se paie en monnaie, puisqu'alors
seule une dation en paiement permettrait un paiement non montaire. En
revanche, il existe des obligations dont le compte n'est pas fix par un nombre
d'units montaires, qui se paient tout de mme en monnaie: les dettes de
valeur. Pour que la prsence de monnaie joue le rle escompt de critre
rpartiteur entre les obligations montaires et en nature, il importe de savoir
quel stade la monnaie doit intervenir dans le fonctionnement du critre 5.
nature de la monnaie, avant de passer la diffrenciation des obligations montaires
et en nature: C. BRUNEAU, La distinction entre les obligations montaires et en
nat ure, th. prcite.
1 J. FLOUR et l-L. AUBERT, Obligations, t. 1, L'acte juridique, prcit, nO 46
et s., p. 32; G. FARJAT, Droit priv de ['conomie, prcit, pp. 40 et 41.
2 Supra nO 154 et s.
3 Cf: C. BRUNEAU, op. cit., dont le travail tout entier est consacr aux
indcisions de la distinction entre les deux types d'obligations.
4 C. LARROUMET, Droit civil, 1. III, Les obligations - Le contrat, Economica,
2
e
d., 1990, nO 63, p.60.
5 Mann est le seul auteur avoir essay de rpondre cette question. Mais la
rponse qu'il a apporte, pour convaincante qu'elle soit en elle-mme, est fournie pour
des raisons qu'on ne retiendra pas. La summa divisio opre par Mann distingue selon
que les obligations sont directement exprimes en monnaie ou liquides au moment du
paiement; elle est donc dtermine par le fait que cet auteur considre les obligations
montaires comme celles qui s'excutent en monnaie, peu important la composition
DFINITION DE L'OBLIGATION MONTAIRE 177
Et mme lorsque la monnaie compose le quantum de l'obligation, on peut se
demander s'il faut entendre units de valeur ou units de paiement sous le terme
faussement clair de "monnaie". Sans doute pensera-t-on d'emble que ce sont les
units de valeur qui mesurent l'objet de l'obligation, les units de paiement
n'tant mises en jeu que lors de l'excution. Mais outre que cette rponse
suppose rsolue la premire interrogation, elle se prononce tort sur l'objet de
l'obligation, qui est compos dans certains cas, rares il est vrai, d'units de
paiement Il y a dans le cas le plus gnral des obligations libelles en units de
valeur, et moins souvent des dettes composes d'units de paiement: on doit
donc se demander si toutes deux doivent entrer dans la catgorie des obligations
montaires.
216. Ni la doctrine ni le contenu des dcisions des tribunaux n'apportent de
rponses satisfaisantes ces questions. Considrant l'obligation de somme
d'argent comme quelque chose d'vident, ils ngligent d'en faire un objet de
doute, de la questionner afin de mieux la connatre 1. Un peu comme si elle tait
une ralit immdiatement perceptible, l'obligation montaire est d'emble
inconteste dans son analyse comme dans son rgime. Elle mrite pourtant une
tude dtaille.
L'obligation pcuniaire est traite comme une catgorie unitaire, laquelle un
seul rgime peut s'appliquer sous le nom de principe du nominalisme. Les
obligations montaires sont dfinies comme tant celles dont le compte et le
paiement se font en monnaie: c'est ce qui fonde l'unit thorique de la notion.
Ensuite vient l'unit du rgime: l'extinction de l'obligation s'obtient lorsque le
nombre d'units de paiement vers est le mme que celui qui tait prvu dans
l'objet. Mais cette vision fige et sereine ne correspond pas la ralit.
Contrairement aux perceptions initiales, la notion d'obligation montaire
n'est pas univoque. La prsence de monnaie dlimite sans doute un certain type
d'obligations, mais l'intrieur de ce type, diffrentes composantes apparaissent,
qui ne refltent aucune unit. Le premier travail faire consiste donc interroger
la notion d'obligation montaire, la disloquer entre ses diffrentes composantes
pour mettre son objet en vidence (Chapitre 1). Mais une fois la notion ainsi
disperse entre plusieurs situations, il conviendra d'tudier le rgime qui peut
convenir un ensemble aussi disparate, si tant est qu'il y en ait un. Le principe
du nominalisme, considr comme d'application vidente et ncessaire lorsque les
obligations montaires sont conues de faon unifies, ne saurait rsister la
dispersion de la notion. Il faudra donc rflchir au contenu et la porte du
principe du nominalisme, et voir comment on peut le retailler et le refonder
autour d'obligations montaires diversifies (Chapitre II).
de leur quantum (F.-A. MANN, op. cit., chap III, p.63 et s.). Il y a ainsi quelque
chose de peu satisfaisant dans la classification de l'minent auteur, qui n'admet titre
de dettes non liquides que les dettes de rparation (chap. V, p. 115 et s.). Ce
faisant, Mann ne traite pas des obligations qui s'excutent en monnaie, mais dont
l'objet est une valeur matrielle, et non une valeur sociale comme en matire de
responsabilit. Les dettes de valeur hors la rparation sont ainsi traites comme des
dettes dont le montant est fix mais varie artificiellement, la manire d'une
indexation. Il y a l une distinction entre des situations du mme ordre qui ne convaine
pas.
1 La seule question habituellement suscite par la monnaie a trait au
nominalisme. En ee sens, A. BNABENT, Droit civil - Les obligations,
Montehrestien, 1987, nO 119 et s., p.58.
CHAPITRE I ,
OBJET DE L'OBLIGATION MONETAIRE
217. L'obligation montaire est parfois considre comme fondatrice d'une
distinction des obligations selon leur objet. Cette classification est construite
autour de la prsence de monnaie l'intrieur de l'obligation: si l'obligation
met en uvre une monnaie, elle est considre comme montaire; si ce n'est
pas le cas, elle est considre comme une obligation en nature. Mais
l'inconvnient de cette classification est que son fondement et son critre sont
indcis. C'est d'ailleurs raison de ces imprcisions que l'on est contraint
repenser les termes de la classification (Section 1), puis rinsrer l'obligation
montaire l'intrieur d'une classification rnove (Section ll).
Section I
CLASSIFICATION DES OBLIGATIONS SELON LEUR OBJET
218. L'objet est un critre couramment utilis pour construire une
classification des obligations. C'est ainsi que la doctrine a pu hsiter entre la
nature de l'objet: faire, ne pas faire ou donner; le type de prestations qu'il
suppose: obligations de moyens ou de rsultat; ou aujourd'hui sa matrialit :
obligations en nature ou montaire. Mais cette classification dernire venue,
point encore tout fait reconnue, n'est pas exempte d'incertitudes. On devra
donc, aprs avoir montr pourquoi elle n'est pas recevable en l'tat ( 1), la
reconstruire autour de conceptions montaires affines ( 2).
OBJET DE L'OBLIGATION MONTAIRE 179
1. DISTINCTION DES OBLIGATIONS MONTAIRES ET EN
NATURE
219. Les juristes ont toujours connu l' obligation qui est sans doute
aussi ancienne que la monnaie. Mais son statut a chang avec le temps pour
conqurir une autonomie croissante. Alors que la doctrine considrait autrefois
l'obligation montaire comme une modalit des obligations de donner 1, cette
dernire a progressivement acquis son indpendance en s'imposant comme une
obligation spcifique et irrductible toute autre 2, avant de devenir pour certains
auteurs le pivot d'une classification renouvele des obligations 3. Il revient ainsi
la doctrine du xxe sicle d'avoir labor la catgorie des obligations montaires
comme ensemble spcifique, et de l'avoir oppose aux obligations en nature dans
le cadre d'une classification pouvant prendre le relais de celle qu'avait forge le
Code civil.
Les articles 1101 et 1126 divisent l'ensemble des obligations en trois types :
celles de donner, faire ou enfin ne pas faire. Mais cette tripartition fonde sur
l'objet de l'obligation a t parfois critique en raison de son manque de
rigueur 4. Il est apparu que les obligations de faire et ne pas faire n'taient que
l'avers et le revers d'une mme pice. Un acte et une abstention s'opposent sans
doute par leur rsultat; mais dans leur structure, ils s'apparentent l'un l'autre.
D'o la fonnule du doyen Carbonnier: ne pas faire, c'est encore faire ,
mme si c'est de faon ngative. Par ailleurs, il n'est pas certain que l'obligation
de donner se distingue trs bien de l'obligation de faire 5 : transfrer la proprit
revient "faire" quelque chose, au sens de l'obligation de faire. Mme si l'on
dsire marquer la spcificit de ce transfert en l'rigeant en catgorie part, il
n'en reste pas moins que conceptuellement, l'obligation de donner fait partie
intgrante des obligations de faire, dont elle ne pourrait tout au plus qu'tre
considre comme une modalit particulire 6. La classification du Code civil
pouvant ainsi se ramener l'ide de prestation 7, elle n'est pas aussi opratoire
qu'elle peut d'abord le parntre.
1 Conception qui est encore celle de M. Larroumet, op. cit., p. 59 et s. La
conception est sans doute celle de MM. Mazeaud, mais ce n'est nulle part dit
explicitement: H., L. et 1. MAZEAUD et F. CHABAS, Leons de droit civil, 1. II,
1er vol., Obligations: thorie gnrale, par F. CHABAS, Montchrestien, 7
e
d.,
1985; implicitement encore: J. CARBONNIER, Les obligations, prcit, nO 9,
p.27. C'est en revanche patent chez Mme Catala : La nature juridique du payement,
prcit, nO 63 et s., p. 123.
2 A. Les obligations, prcit, nO 119 et s., p. 58; G. MARTY,
P. RAYNAUD et P. JESTAZ, Les obligations, 1. 2, Le rgime, prcit, nO 9 et s.,
p. 8.
3 J. CARBONNIER, op. cit., nO 9, p. 26 ; G. FARJAT, Droit priv de l'conomie,
prcit, p. 40; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, op. cit., nO 46 et s., p. 32.
4 J. CARBONNIER, ibid.
5 B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Obligations, 1. 2, Contrat, Litec,
3
e
d., 1989, nO 954 et s. Contra: N. CATALA, op. cit., nO 50, p.106.
6 Sur les spcificits et les difficults conceptuelles que soulve l'obligation de
donner, v. P. BLOCH, L'obligation de transfrer la proprit dans la vente , Rev.
trime dr. civ. 1988.673.
7 J. CARBONNIER, op. cit., nO 9, p. 26.
180 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
Les embarras de cette classification des obligations, ainsi que son caractre
peu effectif, ont conduit la doctrine essayer d'en laborer d'autres qui
reflteraient mieux les ncessits contemporaines du droit des obligations 1.
220. M. Carbonnier est le premier auteur avoir essay d'riger la prsence de
monnaie en vritable systme de classification 2. Son analyse s'appuie avant
tout sur le rgime des obligations de somme d'argent: la monnaie fluctuant en
permanence, faire le dpart entre les obligations pcuniaires et les obligations en
nature permet d'opposer les unes aux autres celles qui sont sensibles
l'excution chelonne dans le temps, et celles qui y sont indiffrentes 3.
L'obligation en nature se caractrise ainsi par sa fixit, sa stabilit, pour ainsi
dire sa certitude, et se distingue des obligations pcuniaires dont l'objet est
sensible aux alas de la conjoncture. Cela ne signifie pas que le quantum de
l'obligation montaire se modifie dans le temps, tandis que celui de l'obligation
en nature demeure inchang: l'un et l'autre restent constants en dpit du passage
du temps. Mais le pouvoir d'achat incorpor par la somme due est sensible aux
volutions conomiques, au contraire de l'emploi du bien escompt qui en est
l'abri 4. Le bois attendu par un artisan pour des travaux de menuiserie est
indiffrent l'volution du cours du bois: c'est son emploi qui est en cause,
non sa valeur vnale. Il se peut bien qu'in fine, les altrations du cours du
produit aient certaines consquences; mais elles chappent au cadre strict de
l'obligation de dlivrer du bois. En revanche, la dprciation de la monnaie
touche directement le crancier de l'obligation, qui ne pourra faire tout ce qu'il
escomptait avec la somme reue.
221. Fonde sur cette sensibilit particulire au temps qui passe, la distinction
entre les deux obligations a t reprise par de nombreux auteurs, qui n'ont
toutefois pas tous dsir en faire une summa divisio du droit des obligations, au
contraire du doyen Carbonnier 5. Certains d'entre eux, acceptant le dispositif
gnral, se sont montrs peu satisfaits de l'troitesse de l'alternative propose et
ont estim qu'il fallait faire sa place un type d'obligations intermdiaire entre
les obligations en nature et les obligations de somme d'argent 6 : il existe des
obligations dont l'objet semble tre un bien matriel, quoique l'excution doive
1 La classification des obligations fonde sur l'objet est fonction d'poques et de
besoins. Aprs la guerre, la classification qui avait les faveurs de la doctrine tait celle
qui distinguait les obligations de moyens et de rsultat (H., L. et J. MAZEAUD et
F. CHABAS, op. cit., nO 21, p. 14). Sans tre abandonne aujourd'hui, elle est
circonscrite un usage particulier en matire de responsabilit, et ne sert pas de
summa divisio de l'ensemble des obligations. Cf: G. VINEY, Trait de droit civil,
1. IV, La responsabilit: conditions, L.G.D.J., 1982, nO 522 et s., p.629.
2 J. CARBONNIER, op. cit., nO 9, p.27.
3 Dans le mme sens, A. BNABENT, op. cit., nO 119, p.59.
4 Sauf dans l'hypothse o le bien serait acquis pour des raisons spculatives;
mais on n'est plus alors trs loin de l'conomie montaire.
5 Par ex.: B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, op. cit., nO 961, p. 338 ;
P. MALAURIE, Cours de droit civil, 1973-1974, p.23. Contra: G. FARJAT, op. cit.,
p.40, et surtout C. BRUNEAU, op. cit., dont tout le travail consiste tenter de rendre
opratoire la distinction des deux types d'obligation; mais cette thse est par l
mme la critique la plus dure adresse la construction de M. Carbonnier, puisque
l'auteur montre les imperfections du critre, la difficult de dboucher sur une
classification simple et efficace.
6 J. FLOUR et J.-L. AUBERT, op. cit., nO 48, p.33.
OBJETDE L'OBLIGATION MONTAIRE 181
tre faite par versement d'une certaine somme d'argent correspondant la valeur
de ce bien. Cette tierce catgorie emprunte son objet aux obligations en nature,
mais son mode d'excution aux obligations de somme d'argent. Le rapport des
libralits en matire successorale en est un bon exemple. Le donataire qui a reu
du vivant du de cujus un immeuble ne doit en rapporter que la valeur sa
succession; on peut donc estimer que c'est cet immeuble qui est pris comme
objet de la dette, mais cette obligation s'excute en argent puisque le donataire
doit fictivement reverser une certaine somme au patrimoine du de cujus, et non
restituer l'immeuble lui-mme. Ce troisime type d'obligations s'apparente ainsi
aux obligations en nature par son objet matriel, et aux obligations pcuniaires
par sa prestation montaire. Certains auteurs ont ainsi substitu une
classification tripartite l'alternative propose par M. Carbonnier, en ajoutant
aux deux obligations en nature et montaires la catgorie des dettes de valeur 1.
La classification tripartite labore est seQsible au degr d'immixtion de la
monnaie dans le droulement de l'obligation. A une extrmit, les obligations en
nature se signalent par une absence totale de monnaie ; les dettes de valeur
occupent une situation intermdiaire: elles n'incorporent pas de monnaie dans
leur l'objet, mais sont excutes par un versement montaire; enfin l'obligation
pcuniaire, stricto sensu, ralise la pleine vocation de la monnaie, puisque l'objet
et le paiement y sont montaires 2.
222. Reste que l'entre de la dette de valeur l'intrieur du systme de
M. Carbonnier affine bien moins la classification qu'elle ne la brouille.
Sduisante pour l'esprit, cette tripartition ne convainc pas, qui est fonde sur une
double erreur de qualification et d'analyse.
L'ide d'intercaler la dette de valeur entre l'obligation en nature et l'obligation
montaire est d'abord discutable: l'objet de cette dette est diffrent de celui de
l'obligation en nature en dpit d'une analogie de surface. On peut de prime abord
croire que l'objet du rapport d'une libralit est cela mme qui a t donn; mais
cette perception est errone puisque le rapport n'est pas une action rvocatoire:
c'est la contre-valeur du bien donn qui est rapporte, et non le bien lui-mme.
Or le versement de monnaie ne peut tre extinctif que parce que c'est de la
monnaie qui est due. Aussi bien l'objet d'une dette de valeur n'est-il pas un
certain bien en nature, mais la valeur vnale de ce bien 3. Comme son nom
l'indique, l'objet de la dette de valeur est une valeur; l'indication d'un bien
matriel n'en fait pas l'objet de la dette, mais le support de la valeur due.
C'est donc par un illusoire effet de symtrie que la dette de valeur s'insre
entre l'obligation en nature et l'obligation montaire. Par sa structure, la dette se
rapproche plutt de l'obligation montaire: comme elle, elle se paie en monnaie
et son objet porte la trace d'une valuation 4. En toute rigueur, il ne saurait donc
y avoir de classification tripartite des obligations, mais bien deux catgories dont
1 Sur la dette de valeur, v. notamment: P. RAYNAUD, Les dettes de valeur en
droit franais , Mlanges Brthe de la Gressaye, p.611, spc. p. 612 ;
G.-L. PIERRE-FRANOIS, La notion de dette de valeur en droit civil, Bibl. dr.
prive CXXXVIII, prf. P. Raynaud, L.G.D.J., 1975, p. 41 ; P. MALAURIE, op. cit.,
p.120 et s.; G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, op. cit., nO 10 et s., p.8.
2 Cf: G.-L. PIERRE-FRANOIS: Hybride de sa nature, la dette de valeur
prsente cette originalit d'tre tout la fois par son objet une obligation en nature,
de faire, mais qui s'excute comme une obligation de somme d'argent)) (op. cit.,
nO 55, p.41).
3 P. MALAURIE, op. cit., p. 121 ; G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., nO 1, p.2.
4 C'est ce rapprochement que procdent MM. Raynaud et Jestaz (op. cit., p. 8
et s.); v. aussi: C. LARROUMET, op. cit., nO 64, p.61.
182 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
l'une, celle des obligations montaires, se rvle d'une complexit inattendue et
appelle l'analyse.
223. La tripartition suggre est encore critiquable en ce qu'elle ne respecte pas
les critres qui ont prsid la summa divisio de M. Carbonnier. Celle-ci
s'adosse une sorte de rgime juridique commun, puisqu'elle est construite sur la
constatation que certaines obligations sont insensibles aux ft uctuations
montaires, la diffrence d'autres 1. Un traitement spar s'impose ds lors en
raison de besoins spcifiques de rglementation. S'emparant de ce systme,
certains auteurs ont ajout une tierce catgorie pour des raisons qui tiennent la
structure des obligations et non leur rgime. Ce faisant, l'quilibre tabli par
M. Carbonnier est rompu car on substitue des considrations de structure la
prise en compte du rgime: rien ne prouve en effet que la dette de valeur ait un
rgime diffrent de celui des obligations en nature ou de somme d'argent. Bien au
contraire, le rgime de la dette de valeur se rapproche de celui de la dette de
somme d'argent, puisque le paiement montaire emporte un certain nombre de
caractristiques spcifiques 2 ; en sens contraire, ce rgime s'apparente celui de
l'obligation en nature si on lui applique le critre utilis par M. Carbonnier : la
dette de valeur a t institue pour viter les rpercussions des alas montaires
sur le quantum de l'obligation 3. Proche de l'une et l'autre obligation, la
spcificit de la dette de valeur tient donc sa structure, nullement son rgime.
La classification tripartite des obligations n'est satisfaisante aucun titre: la
structure des catgories isoles n'est pas spcifique puisque la dette de valeur
apparat certains gards comme une modalit de la dette de somme d'argent; le
rgime de la dette de valeur est si peu dtermin qu'au gr des critres adopts, on
peut la rattacher aux obligations montaires ou aux obligations en nature. La
bipartition propose par le doyen Carbonnier parat ainsi mieux apte rendre
compte de la diversit des obligations.
224. Toutefois, le classement de la dette de valeur peut aussi servir de pierre de
touche la classification opre par le doyen Carbonnier. Si l'on rcuse
l'existence de situations intermdiaires dgages par ~ e Bruneau pour exiger
que les obligations entrent toutes dans l'une ou l'autre catgorie 4, on ne sait s'il
faut rpartir la dette de valeur parmi les obligations montaires ou en nature. La
prsence de monnaie au stade du paiement incite considrer la dette comme une
obligation montaire, tandis que son insensibilit aux variations montaires
pousse la classer parmi les obligations en nature. Ainsi, selon que l'on utilise
le critre structurel de la prsence de monnaie, ou le critre, li au rgime, de la
sensibilit aux variations montaires, le rattachement de la dette de valeur est
diffrent. C'est d'ailleurs d'autant plus surprenant que ces deux critres sont
prsents par le doyen Carbonnier comme superposables : prsence de monnaie
et sensibilit aux variations montaires ne seraient qu'une seule et mme
chose 5. La dette de valeur faisant clater ce bel ordonnancement, il convient de
1 Opinion galement formule par M. Bnabent: la particularit de ces
obligations qui portent sur la monnaie trouve son originalit dans le phnomne
d'instabilit montaire: si l'on connat la valeur actuelle d'une monnaie, il est
difficile de prvoir le "poids" (c'est--dire le pouvoir d'achat) qu'elle reprsentera
quelques mois ou quelques annes plus tard (op. cit., nO 119, p.59).
2 C. BRUNEAU, op. cit., p. 12 ; de faon un peu confuse: G. SOUSI, La
spcificit juridique de l'obligation de somme d'argent , prcit.
3 C'est ce qu'avaient dj vu MM. Flour et Aubert, op. cit., nO 48, p. 34.
4 C. BRUNEAU, op. cit., p. 115 et s.
5 J. CARBONNIER, op. cit., nO 9 et s.
OBJET DE L'OBLIGATION MONTAIRE 183
reconstruire la classification des obligations montaires et en nature en fonction
de critres plus rigoureux.
2. RECONSTITUTION DE LA CLASSIFICATION DES
OBLIGATIONS
225. Une obligation peut se dfinir comme un engagement assum par une
personne, aux termes duquel elle "fera" quelque chose, ce terme tant entendu
largement 1. On peut glisser ici assez vite sur les difficults qui ressortissent au
fait que cet engagement peut avoir t librement consenti, ou bien avoir t
impos par un juge en raison d'un dlit ou d'un quasi-dlit 2. On peut encore
raisonner sans distinguer si l'engagement en question impose au dbiteur une
obligation de faire, ne pas faire ou donner. Ce qui nous retiendra plus longtemps
ici, c'est ce que l'on nomme l'objet de l'obligation.
Cette notion mrite que l'on s'y arrte: apparaissant comme vidente, elle
n'a jamais t minutieusement traite alors qu'elle l'aurait mrit 3. L'objet de
l'obligation parait simple au premier abord: c'est la prestation qui est vise par
l'engagement, celle que le dbiteur doit effectuer 4. L'objet de l'obligation de
construire un mur, mise la charge d'un conducteur maladroit qui a endommag
le mur d'un voisin, est la reconstruction du mur. Le conducteur doit construire
ou faire reconstruire le mur. C'est la prestation qui est attendue de lui. Il y a donc
concidence parfaite entre l'objet de l'obligation, et la prestation qui l'excute:
l'objet de l'obligation renvoie la prestation qui sera excute, et celle-l
l'objet de l'obligation.
Plus complexe serait l'exemple du vendeur de grain. L'objet de son
obligation est clair: c'est le transfert de la proprit des crales. L'objet de la
prestation est galement identifiable: les grains. Mais une tape manque pour
passer de l'un l'autre: la quantit de grains qui doit tre livre. De l'objet de
l'obligation, on ne peut passer la prestation faute que la mesure de la dette ait
t dtermine. De la sorte, dans certains cas, lorsqu'une mesure est inutile, il y a
parfaite superposition entre l'objet de l'obligation et la prestation; mais dans
des situations plus spcifiques, ce va-et-vient entre l'un et l'autre n'est pas ais.
La question de la mesure de l'obligation s'introduit pour dsajuster l'objet de
l'obligation et la prestation. C'est avec l'obligation de somme d'argent que le
bouleversement ainsi opr est le plus flagrant.
1 J. CARBONNIER, op. cit., nO 2, p. IS.
2 La classification des obligations par la source est une des plus traditionnelles,
pour des raisons en grande partie pdagogiques. Elle est ici nglige au profit d'une
classification par l'objet.
3 V. toutefois: H. MAYER, L'objet du contrat, th. Bordeaux, 1968, multigr.;
M.-L. EBERHARD-GROSJEAN, La dtermination de l'objet dans les contrats ,
Annales de la Facult de Droit de Clermont-Ferrand, 1. XIII, 1976.439 ; J. GHESTIN,
Le contrat: formation, prcit, p. 567 et s.
4 A. WEILL et F. TERR, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 4
c
d., 1986,
nO 224, p. 236 ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Obligations, prcit, nO 231,
p. 229; G. MARTY et P. RAYNAUD, Les obligations, t. 1, Les sources, Sirey,
2
e
d., 1988, nO 171, p. 171 ; J. GHESTIN, op. cit., nO 510 et 511, p.567.
184 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
226. Lorsque l'on constate qu'une personne verse cent francs une autre, l'on
n'est pas en mesure de dire quel tait l'objet de l'obligation qui a entran cette
prestation. Du maon, on pouvait affirmer qu'il s'tait engag construire un
mur ; mais du solvens, on ne saurait conjecturer quelle obligation il excute. La
tentation immdiate sera de suggrer qu'il devait cent francs l'accipiens. D'o
l'on dduira que l'obligation consistait en une dette de cent francs. Cette
affirmation htive est inexacte: plutt que d'une dette d'un montant de cent
francs, le solvens a pu tre dbiteur d'aliments, d'une dette de responsabilit, d'un
rapport ou d'une rduction de libralit, d'une dette contracte lors d'un emprunt
index 1 , toutes obligations qui, une fois liquides, reprsenteront une somme
de cent francs. On peut ainsi multiplier les ventualits portant sur l'objet de
l'obligation, qui toutes dbouchent sur une excution semblable: le versement
de la somme de cent francs. L'identification de la prestation ne permet donc pas
de remonter l'obligation. Qu'en dduire, sinon que la prestation montaire ne se
confond pas avec l'objet de l'obligation qui en est l'origine?
Ce n'est pas l un simple jeu de mots, une prsentation des choses qui serait
transforme en problme de fond. En toute rigueur, il est inexact d'noncer que
l'objet d'une obligation alimentaire ou d'un rapport de libralit est une somme
d'argent. L'objet de l'obligation alimentaire est un besoin social, celui du rapport
la valeur de la chose qui a t donne, ou l'emploi qui en a t fait. Le vrai est
qu'au moment de l'excution de l'obligation, le besoin social ou la chose donne
seront transforms en monnaie, et cderont ainsi fugitivement la place une
somme d'argent. On pourrait aussi bien soutenir que c'est l'importance de la
mesure qui est ainsi mise en vidence, plutt qu'un dcrochage entre l'obligation
et la prestation. Mais cette autre faon de voir les choses ne bouleverse pas la
dmonstration entreprise. Il resterait de toutes faons que les modalits de la
mesure de l'obligation sont si fondamentales qu'elles en atteignent l'objet.
Les obligations ainsi liquides ne deviennent pas pour autant de pures et
simples dettes de somme d'argent. Si l'on dcidait de considrer ainsi toutes ces
obligations, on dnaturerait de faon flagrante certains types d'obligation 2 : la
dette de rparation, par exemple, ne peut pas avoir pour objet une somme
d'argent 3. Le principe de la rparation intgrale fait obligation au juge de rparer
le prjudice subi dans toutes ses composantes 4, et l'objet de l'obligation est la
valeur montaire qui correspond l'valuation du prjudice subi. Qu' un certain
moment, en raison d'un paiement prochain, ce prjudice soit converti en
monnaie ne doit pas masquer que la monnaie n'est ici qu'un mode oblig de
libration, mais pas l'objet de l'obligation.
227. La comparaison entre l'objet de l'obligation et la prestation e ~ t
instructive, et permet de distinguer par leur structure deux types d'obligations. A
la certitude des unes, qui se traduit par une identit matrielle entre l'objet de
l'obligation et la prestation, correspond l'incertitude des autres, la connaissance
de l'objet de l'obligation ne permettant pas de savoir a priori quel sera le
1 Pour une approche de toutes ces catgories sur lesquelles on reviendra
longuement par la suite, v. gnralement: G.-L. PIERRE-FRANOIS, La notion de dette
de valeur en droit civil, prcit; et C. BRUNEAU, La distinction des obligations
montaires et en nature, th. prcite.
2 Et l'on perdrait du reste le bnfice de constructions labores depuis
longtemps pour contrer certains effets pervers de la baisse de la valeur de la monnaie.
3 Sur l'volution qui fait passer la rparation du prjudice d'une dette de somme
d'argent une dette de valeur, v. G. VINEY, La responsabilit: effets, prcit, nO 67
et s., p.99.
4 Ibid., nO 57, p.80.
OBJET DE L'OBLIGATION MNTAIRE 185
quantum de la prestation, ou inversement celle de la prestation, l'objet de
l'obligation. Cette dernire caractristique peut surprendre dans le droit des
obligations. Comment la connaissance d'un des objets ne permettrait-elle pas de
connatre l'autre? Comment peut-on savoir quelle prestation sera excute, si on
ne peut le tirer de l'objet de l'obligation? Cette fonnulation laisse apparatre
une gne vis--vis des grands principes du droit des obligations, puisque la
dtennination de l'objet est essentielle la validit de l'obligation. Mais cette
gne doit tre sunnonte, car elle n'est qu'apparente 1.
Ce que l'on ignore dans les obligations du second type n'est pas exactement
l'objet de la prestation, stricto sensu: on sait que cette obligation s'excutera en
monnaie. Ce qui chappe en revanche, c'est la quantit de monnaie qui sera
ncessaire pour teindre l'obligation, la liquidation de l'objet n'intervenant qu'au
moment de son excution. Lors de la formation de l'obligation, l'objet pennet de
savoir de quelle faon le montant sera calcul l'chance: s'il faudra prendre en
considration la valeur d'un immeuble, celle de l'entretien d'une personne
dmunie, ou bien celle d'un dommage. L'objet de l'obligation ne fait ainsi
rfrence qu' une certaine valeur, qui devra tre actualise au moment de
l'excution 2. L'incertitude n'est donc pas si troublante qu'elle peut le paratre,
puisqu' dfaut d'tre dtennin, l'objet est dtenninable confonnment
l'exigence pose par l'article 1129 du Code civil.
228. Du reste, l'objet de l'obligation ne diffre pas tant de celui de la prestation
qu'on l'a d'abord dit. Il est bien certain que ces objets ne sont pas identiques dans
leur aspect matriel: une valeur fige dans un support matriel n'est pas une
somme d'argent. Mais ces objets sont lis l'un l'autre dans la mesure o la
prestation se trouve dans la dpendance de l'objet de l'obligation: celui-ci
permet de calculer celle-l. Rien d'tonnant cela: l'objet de l'obligation et la
prestation ne peuvent pas tre indpendants puisque la seconde est fonction du
premier. Toutefois, le lien de dpendance qui les unit n'est pas un lien matriel,
mais un lien de valeur: la prestation est d'une nature diffrente de l'objet de la
dette, tout en y tant quivalente 3. C'est la valeur qui assure la continuit de
l'obligation, de sa naissance son excution.
Aussi bien la diffrence entre les deux obligations apparat-elle de faon
flagrante. L'obligation en nature 4 est caractrise par le fait que la prestation
n'est matriellement rien d'autre que ce que dsignait l'objet de l'obligation
excute, et non par l'absence de monnaie. La dnomination de l'obligation est
en cela adquate: la nature de la prestation est identique celle de l'obligation.
En revanche, dans les obligations qui s'excutent en monnaie, cette constatation
n'est plus de mise: la nature de la prestation diffre de celle de l'objet de
l'obligation 5. Mais elle ne s'en carte que matriellement; si l'on envisage la
valeur de l'une et de l'autre, une adquation parfaite apparat puisque la somme
d'argent verse n'est que la contre-valeur de l'objet de l'obligation. Ce dernier
type d'obligations n'est donc pas tant caractris par la diffrence de matrialit
des deux objets que par leur quivalence: l'valuation de l'objet de l'obligation
correspond la somme de monnaie qui est paye lors de l'excution.
1 J. GHESTIN, op. cit., nO 516 et S., p.571.
2 G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., nO 330 et S., p.273.
3 On rappellera du reste que par son tymologie, le terme quivalent renvoit aux
choses qui ont une valeur gale.
4 J. CARBONNIER, op. cit., nO 9, p.27.
5 On insiste sur le fait que l'obligation montaire ne se dfinit plus seulement par
le jeu de la monnaie, de mme que l'obligation en nature n'est pas caractrise par
l'exclusion de monnaie.
186 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
229. La situation peut tre expose de faon plus synthtique: deux types
d'obligations s'opposent, dont la diffrence de rgime est imputable une
diffrence d'objet. D'une part, il y a des obligations en nature, qui se caractrisent
par l'identit matrielle de l'objet de l'obligation et de celui de la prestation.
L'excution de l'obligation est prvue dans ses modalits ds sa formation, de
sorte que l'obligation est insensible quelque bouleversement que ce soit 1.
Celui qui s'est engag livrer un bien livrera ce bien. Il importe peu que cette
livraison lui revienne plus ou moins cher, selon que le bien se trouve en
abondance ou non: l'volution du cours du bien est prise en compte dans
l'conomie gnrale de la convention. En tous cas, en centrant l'objet de
l'obligation sur le bien en question, les parties ont conventionnellement assum
la variation toujours possible de son cours.
Il existe par ailleurs une autre catgorie d'obligations, que l'on peut baptiser
du nom d'obligations en valeur. Celles-l sont caractrises par leur objet d'une
part, qui est une valeur et non un bien matriel, et par leur mode d'excution
d'autre part, qui est toujours montaire. Trait pour trait, les obligations en valeur
s'apparentent aux obligations en nature: la valeur y joue le mme rle dans
l'une que la matrialit de la prestation dans l'autre 2. A l'identit entre l'objet de
l'obligation et la prestation se substitue un lien d'quivalence: le type de
dpendance varie, non le principe. Pour autant, cette caractristique emporte des
consquences plus importantes que cette vue rapide ne le laisse penser.
230. Il semble que les deux catgories d'obligations en valeur et en nature
s'opposent tant par leur structure que par leur rgime. Il reste prsent
examiner ce que l'on peut faire de l'obligation de somme d'argent. Deux types de
possibilits s'offrent l'esprit: la constituer en troisime catgorie insre
ct des deux autres, ou bien faire entrer cette obligation dans l'une ou l'autre des
deux catgories existantes.
Contrairement ce que l'on pourrait penser, ni la premire ni la seconde
solution ne sont opratoires, l'obligation de somme d'argent se distribuant entre
les obligations en nature et les obligations en valeur selon une ligne de fracture
inattendue, mais bien visible l'aune de la distinction entre units de valeur et
units de paiement.
1 J. CARBONNIER, op. cit., nO 9, p.27.
2 Le droit est si peu habitu raisonner en termes de valeur, au sens o on
l'entend ici, que cette obligation parat presque exotique. Sur la valeur, v. supra nO 48
et s.
OBJET DE L'OBLIGATION MONTAIRE
Section II
STATUT DES OBLIGATIONS DE SOMME D'ARGENT
187
231. On peut rserver pour l'heure le terme d'obligation de somme d'argent la
dette qui fait intervenir la monnaie tant in obligatione qu'in solutione. Son objet
est exprim par une certaine somme d'argent, et l'excution de l'obligation a
elle-mme lieu par versement de monnaie. La dette de l'acheteur dans le contrat
de vente en fournit un exemple lmentaire: aprs l'achat d'un objet vendu cent
fumes, il est dbiteur d'une obligation dont l'objet consiste en un certain nombre
d'units montaires, et il s'en librera en versant cent francs. La monnaie
apparat donc la fois dans le compte et le rglement de l'obligation ; celle-ci
peut ds lors tre qualifie d'obligation montaire. Mais cette obligation est
difficile classer ds lors que l'on a reconstitu les critres de la classification des
obligations en nature et en valeur. La classification n'tant plus fonde sur
l'intervention de monnaie, on peut se demander comment l'obligation de somme
d'argent s'y insrera.
Le critre permettant de rpartir les crances dans le groupe des obligations en
nature ou dans celui des obligations en valeur reposant sur le lien entre l'objet de
l'obligation et la prestation, il convient de commencer par rechercher quel est
l'objet d'une obligation de somme d'argent. Considrer qu'il s'agit d'un objet
montaire est insuffisant, car le terme de monnaie est par trop indistinct. Ce que
l'on nomme monnaie se distribue entre deux units: l'unit de valeur et l'unit
de paiement. Il faut donc dterminer au pralable quel type d'units constitue
l'objet de l'obligation de somme d'argent de manire savoir si la dette de
monnaie ressortit l'un ou l'autre type.
232. Dans la logique de la dmonstration qui a t faite dans la premire partie
de ce travail, on sera tent de dire que l'objet de l'obligation montaire est
toujours compos d'units de valeur 1. Celles-ci sont les units en lesquelles les
dettes sont libelles dans la plupart des cas, puisqu'elles portent la trace d'une
valuation. Les units de paiement sont en revanche des units matrialises, qui
reclent un droit subjectif leur pennettant d'teindre des dettes libelles en units
de valeur. La logique et la cohrence exigeraient donc que l'on reconnaisse que le
quantum des obligations de somme d'argent est constitu d'units de valeur 2.
Cette proposition ne soulve en elle-mme gure de difficults, si l'on
considre par exemple le mode de fixation du prix dans le contrat le plus
commun, le contrat de vente. Il apparat clairement que le prix ne peut qu'tre
exprim en units de valeur. Ce n'est pas dire que le prix se rduise la valeur
de la chose. Dans toute sa rigueur, cette proposition est inexacte: n'tre que la
valeur de la chose, le prix'ne permettrait pas au vendeur de faire de bnfice, et
serait souvent drisoire. Pour autant, le prix de vente ne peut tre conu
indpendamment de toute valeur 3. C'est entre ces deux positions qu'il faut se
1 Supra, nO 25 et s.
2 Au surplus, le plein fonctionnement montaire tant assur par le jeu combin
des deux units, l'intervention de l'unit de valeur dans l'objet et de l'unit de paiement
au stade de l'excution de l'obligation vont de soi.
3 Supra nO 49. V. gal. : R. RODIRE, note sous Civ. 1R 28 novembre 1973,
D. 1975.21, prcite; J. HAMEL, Recherches sur la thorie juridique de la monnaie,
1. 2, prcit, p. 53 et s.
188 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
situer, pour admettre que le prix est fix par le vendeur la croise de deux
valeurs: celle de l'ensemble du service que reprsente la vente de la chose,
laquelle il ne devrait jamais tre infrieur; celle que le march attribue la
chose, laquelle il ne devrait pas tre suprieur. C'est donc par une double
rfrence la valeur, intrinsque puis extrinsque, que le prix est fix. Il apparat
ainsi compos d'units de valeur qui seules permettent de figer cette valeur. Par
extension, on peut affirmer que dans tous les cas o l'objet de l'obligation de
somme d'argent est fix par rfrence une valeur, les units montaires qui
tiennent le compte de l'obligation sont des units de valeur. On ne s'attardera
d'ailleurs pas en dresser la liste, car les obligations montaires sont le plus
souvent libelles en units de valeur. Une telle taxinomie serait difficilement
exhaustive et son intrt rduit tant le critre de la valeur la base de l'obligation
.est simple et opratoire. La certitude de savoir sans difficult si le compte d'une
obligation est compos d'units de valeur dispense ainsi de toute numration.
233. L'ide que certaines obligations de somme d'argent puissent avoir un
objet constitu d'units de paiement paratra surprenante pour les mmes raisons
qui persuadent que les obligation sont d'habitude libelles en units de valeur. En
admettant cette prmisse, on se place dans l'impossibilit de voir que pour
habituelle qu'elle soit, cette situation n'est pas unique. Il convient ainsi de
montrer que certaines obligations montaires bien identifiables ne sont pas
fondes sur la prise en compte d'une valeur et ne peuvent aucun prix l'tre.
Pour cette raison, l'objet ne peut en tre compos d'units de valeur. L'exemple
du prt d'argent est tout fait topique cet gard, qui montre en quoi certaines
dettes d'argent se rvlent tre des dettes d'units de paiement.
Le simple prt ou prt de consommation est un contrat rglement par le
Code civil dans les articles 1892 et suivants, aux termes desquels l'une des
parties livre un certain nombre de choses consomptibles l'autre, qui s'engage
en retour lui en rendre autant d'une mme qualit 1. Ainsi Primus peut-il prter
cent francs Secundus, qui ne lui devra que cette mme somme. On exclut ainsi
de cet exemple la fois le prt portant stipulation d'intrt et le prt index, qui
sont des contrats diffrant fortement du simple prt. La dette contracte par
Secundus porte sur cela mme que Primus lui a donn: cent francs, puisqu'il
s'agit d'une dette de restitution. Mais cette somme n'est pas encore asse,z
dtermine: s'agit-il de cent units de valeur, ou de cent units de paiement? A
l'vidence, l'objet du premier transfert de monnaie effectu par Primus ne peut
tre qu'un certain nombre d'units de paiement. Les units de valeur ne sont
jamais des objets matriels, ou mme incorpors un support matriel.
Comment pourrait-on faire matriellement circuler de tels objets des fins
sociales? Au surplus, supposer mme que cela soit possible, quelle serait
l'utilit pour Secundus de recevoir de telles units, qui n'ont aucun pouvoir
social? Secundus n'emprunte que parce qu'il a besoin de faire des achats ou de
payer des dettes urgentes; le versement de monnaie qu'il reoit est donc un
versement d'units de paiement, ce qui est d'ailleurs attest par les moyens de
paiement utiliss.
La dette de restitution qui en rsulte est une dette montaire: Secundus doit
cent francs Primus, l'quivalent de ce qu'il a reu. Mais encore une fois, les
termes sont ambigus, qui dissimulent s'il s'agit de cent units de valeur ou de
paiement
1 R. FRIDMAN, J.-Cl. civil, art. 1895, Fasc. C; P. MALAURIE et L. A Y N ~ S ,
Droit civil, Les contrats spciaux, Cujas, 3
e
d., 1989, nO 889 et S., p. 442.
OBJET DE L'OBLIGATION MONTAIRE 189
234. Pour en carter la possibilit, on peut commencer par supposer que
Secundus a contract une dette de cent units de valeur vis--vis de Primus. Cela
implique que ce quantum reflte une valuation. Mais quelle valeur pourrait avoir
t ainsi liquide? Contrairement d'autres situations que nous avons
envisages, o le compte en monnaie est la traduction de la prise en
considration d'une valeur, le montant de la dette de restitution n'est pas a priori
l'manation d'une valeur. Secundus ne doit cent francs que parce que le prt lui-
mme tait d'un tel montant. Pour connatre le quantum du remboursement,
aucune valuation n'a t ncessaire: Secundus a simplement pris en
considration le montant du transfert d'units de paiement. On est donc ainsi
empch d'admettre que l'obligation est libelle en units de valeur, la dette de
remboursement tant le reflet de la matrialit d'un transfert, et non d'une
valuation 1.
On pourrait toutefois tenter de dire que la rception par Secundus de cent
units de paiement a mis sa charge une dette de restitution de la mme valeur,
et non du mme montant. Ce que Secundus devrait alors, ce ne serait pas cent
units de paiement, mais l'quivalent montaire de ces cent units au moment du
remboursement Autrement dit, le transfert d'units de paiement crerait une dette
d'units de valeur, dont le quantum reflterait la valeur du prt au moment de sa
constitution. Une telle conception du prt d'argent est nanmoins proscrire, qui
ne s'accorderait ni avec le droit positif 2, ni avec les principes en usage.
Si le montant du prt d'argent se transformait en valeur pour les besoins du
remboursement, la conversion en units de valeur ne serait pas suffisante pour
obtenir l'effet escompt. Pour que des units de valeur puissent non seulement
reflter une valuation mais mme en conserver les effets jusqu'au paiement, il
est impratif de se situer dans un cadre valoriste. Dans l'environnement juridique
o nous sommes, une dette de cent units de valeur sera toujours teinte par un
versement de cent units de paiement. De telle sorte que la mutation des units de
paiement en units de valeur n'aurait pas pour effet de conserver la valeur de cent
units de paiement au moment de la constitution du prt Pour que ce rsultat se
produise, il faudrait bien plutt que les parties reconnaissent
conventionnellement que les cent francs verss reprsentent la valeur de telle ou
telle quantit de marchandise; ce serait alors le cours de cette marchandise qui
formerait l'objet de la restitution l'chance du prt. Mais ce type de prt est
bien diffrent de celui qui est envisag ici: vouloir faire entrer la valeur dans le
prt simple, on passe insidieusement au prt index.
235. On pourrait tester la validit de cette hypothse en examinant les
modalits de la restitution du prt dans l'ancien droit. De mme que l'on a ici
estim que la substance d'une dette de restitution tait conforme celle du
1 On raisonne l dans le silence des parties: celles-ci ont pu spcifier des
modalits de restitution diffrentes; mais on quitte alors le domaine du simple prt.
2 On en trouvera un exemple un peu dtourn dans une affaire de prt contract en
anciens roubles tsaristes aprs la rvolution de 1917. Pour le remboursement, la
Chambre des Requtes a estim que: le prteur n'a droit au remboursement de ces
roubles que d'aprs leur valeur au jour o il a fait au dbiteur sommation de les payer;
ce jour, les roubles ayant perdu toute valeur, la demande en remboursement est
dnue de tout intrt (Req. 25 fvrier 1929, D.H. 1929.161). C'est certainement
par erreur que la Cour se prononce en termes de valeur du prt; aussi bien ne le fait-
elle pas rellement: s'il y avait substitution de valeur aux units de paiement prtes,
il y aurait eu remboursement la valeur actuelle. C'est parce que la Cour a raisonn en
termes de restitution des units qu'elle a considr que le remboursement tait inutile,
les units prtes ayant t dmontises.
190 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
transfert initial, de mme l'objet de la restitution d'un prt fait en monnaie relle
devrait tre identique au montant de ce prt, exprim en monnaie relle 1.
Toutefois, ce test n'est pas aussi concluant au premier abord qu'on pourrait
l'esprer. Pothier crit en effet: Lorsque c'est une somme d'argent qui a t
prte, l'obligation de l'emprunteur a pour objet une pareille somme d'argent,
dont le prteur a droit de demander le paiement l'emprunteur par l'action ex
mutuo 2. Si le principe parat conforme celui sur lequel on a raisonn, son
application est diffrente. Pothier entend ainsi que lorsqu'un prt a t fait, c'est
le montant de ce prt en monnaie de compte qui doit tre restitu, non le montant
en monnaie relle: L'usage est constant dans notre jurisprudence qu'il
(l'argent prt) doit tre rendu sur le pied qu'il vaut au temps du paiement. Notre
jurisprudence est fonde sur ce principe que, dans la monnaie, on ne considre pas
les corps et pices de monnaie, mais seulement la valeur que le prince y a
attache: ln pecunia, non corpora quis cogitat, sed quantitatem. Les pices de
monnaie ne sont que le signe public de cette valeur qui seule est considre 3.
Cette attitude parat du reste conforme ce que fut la Jurisprudence dominante en
la matire du XVIe au xvm
e
sicle: lorsque le contrat a t spcifi en monnaie
de compte, c'est la mme somme de monnaie de compte qui est restitue;
lorsqu'il est constitu en monnaie relle, c'est l'quivalent de ce montant en
monnaie de compte, valu la constitution du contrat, qui doit tre rendu 4. La
solution donne par l'ancien droit parat donc infirmer les principes sur lesquels
on a ici raisonn, ce qui pourrait conduire estimer que la dette de restitution du
prt n'est pas forcment libelle en units de paiement.
Toutefois, il faut prendre garde faire sa place la spcificit du
fonctionnement d'un systme montaire fond sur la sparation des monnaies
relles et des monnaies de compte. Si ces dernires sont institues pour libeller
les dettes, il parat logique que le montant de la restitution du prt soit ainsi
valu, faute de quoi l'articulation des fonctions des monnaies n'est pas
respecte. Et de fait, si l'on remonte suffisamment loin dans la rglementation du
prt, on se rend compte que la tendance naturelle a longtemps ",t le
remboursement au pair de ce qui a t reu. Jusqu' la fin du Moyen-Age, le
remboursement du prt ou le rachat de la rente n'taient valides que si
l'emprunteur versait exactement ce qu'il avait reu, dans les mmes espces o il
l'avait reu. Selon les Canonistes et les Glossateurs, le problme est
extrmement simple rsoudre. On est oblig, d'aprs le droit romain, de rendre
ce qu'on a emprunt. Le dbiteur ne peut pas s'acquitter en d'autres espces que
celles qui couraient au moment de la conclusion du contrat. Ce sont ces espces
qui ont t prises en considration par les contractants, ce sont donc elles qui
doivent faire l'objet du paiement 5. Ainsi, sur les brises du droit romain, on a
longtemps estim que cela mme qui avait t prt devait tre rembours. Il n'en
demeure pas moins que cette faon de compter tait attentatoire au bon
1 Dans tout ce qui suit, on raisonne indiffremment sur l'exemple du prt ou celui
de la rente, substitut au prt lorsque celui tait interdit.
2 POTHIER, Trait du contrat du prt de consomption , uvres de Pothier,
1. IV, par M. Dupin, Paris, 1835, nO 35, p.67.
3 Ibid., nO 36, p. 68.
4 E. SZLECHTER, La monnaie en France au XVIe sicle... , article prcit,
spc. p. 87 et s. et, reprenant la jurisprudence de Merlin de Douai, J. HAMEL,
Recherches sllr la thorie juridique de la monnaie, t. 1, prcit, p.49 et s.
5 B. SCHNAPPER, Les rentes ail XVIe sicle, prcit, p. 180; sur la doctrine
canoniste et celle des glossateurs, v. G. HUBRECIff, Compte rendu de l'ouvrage de
E. Stampe, Das Zahlkraftrecht der Postglossatorenzeit, Berlin 1928 , Rev. hist. dr.
fr. tr. 1933.776.
OBJET DE L'OBLIGATION MONTAIRE 191
fonctionnement du systme montaire, et que de nombreuses rgles ont t
institues pour interdire aux contractants de stipuler en monnaie relle 1.
Au reste, le test propos ici est en ralit peu probant. Le fait que la
restitution des prts se fasse dans la mme monnaie qui a t transfre rapproche
le prt du dpt, sans nous satisfaire: dire que la restitution du prt est
ncessairement du mme nombre d'units de paiement qui a t prt ne signifie
pas que ce soient les mmes billets qui doivent tre rendus. Inversement, lorsque
l'on estime que le prt doit tre restitu en fonction de la somme de monnaie de
compte prte, on chappe la monnaie de paiement pour faire droit l'unit de
paiement: le passage oblig par la monnaie imaginaire signifie que ce qui sera
restitu aura toujours le mme pouvoir extinctif que ce qui a t prt. On peut
donc penser que la restitution en monnaie de compte est aussi probante pour
notre hypothse que la restitution en monnaie de paiement.
De cette plonge dans l'histoire du prt, il rsulte que les principes qui ont
permis de dterminer que la restitution d'un prt tait ncessairement libelle en
units de paiement sont des principes qui sont l'uvre depuis le droit romain,
mais que le systme montaire a chang tel point qu'aucun test historique ne
peut nous renseigner quant la validit globale de l'hypothse.
236. La situation dans laquelle on se trouve au terme de ces quelques pages est
paradoxale, puisque marque par une disparition et un ddoublement. C'est d'une
part la catgorie des obligations montaires, difie en opposition aux
obligations en nature, qui s'est efface derrire les obligations en valeur. La
rpartition de l'obligation montaire l'intrieur de la classification est ds lors
difficile, puisqu'elle a perdu la place de premier plan qui lui tait rserve. Par
ailleurs, l'ensemble des obligations montaires s'est ddoubl, puisqu' ct des
obligations libelles en units de valeur - catgorie typique des obligations
montaires -, sont apparues des obligations libelles en units de paiement.
La question de la classification de l'obligation montaire s'est du reste
ddouble avec la catgorie elle-mme. Il ne s'agit plus gure de savoir si
l'obligation montaire est une obligation en nature ou une obligation en valeur,
mais de rpartir les obligations l i b e l l ~ s en units de valeur et en units de
paiement l'intrieur de ces catgories. A cet gard, il apparat que les dernires
doivent tre ranges avec les obligations en nature ( 1), tandis que les
obligations libelles en units de valeur ressortissent aux obligations en
valeur ( 2).
1. LES OBLIGATIONS LIBELLES EN UNITS DE
PAIEMENT
237. L'existence de ces obligations particulires que sont les obligations
libelles en units de paiement ne remet pas en cause la construction montaire
qui a t jusqu'ici propose. Au contraire, elle en claire crment certains
caractres peu vidents. On a toujours affirm que le rle plein de la monnaie
n'tait mis en uvre que lorsque l'on partait de l'valuation pour aboutir au
paiement, que lorsque le processus montaire se dployait de la prise en compte
1 On n'en prendra pour preuve que l'dit d'Angers, du 5 juin 1551 :
E. SZLECHTER, eod. Loc., p.83.
192 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
des valeurs jusqu' la circulation sociale des richesses 1. La restitution du prt
semble donc faire droit une acception montaire rduite par rapport au rle plein
ainsi dcrit. Secundus se contente de rendre ce qui lui a t prt, sans se
proccuper de la valeur cristallise par la monnaie. Mais au regard des principes
exposs, cette obligation montaire qui s'affranchit de la valeur ne nous dtourne-
t-elle pas un peu du domaine montaire?
Prcisment, l'tude du prt simple nous amne aux confins de la sphre
montaire, dans cette zone o les contours de la monnaie s'estompent, o elle se
confond avec la masse indistincte des marchandises. Si l'on reprend l'exemple du
prt, et que l'on substitue aux cent francs prts cent kilogrammes de bl,
l'conomie de la transaction n'est pas modifie: la restitution de cent
kilogrammes de bl n'est pas bien diffrente de celle de cent francs. Une question
supplmentaire se posera tout au plus, consistant savoir quelle espce de bl
devra tre donne en remboursement de ce qui a t prt, question qui ne se pose
pas avec la monnaie qui est toujours d'une seule espce dfinie par la loi et les
usages 2. Mais cette question de qualit n'est qu'accessoire par rapport la
structure et l'quilibre du contrat de prt Pour le surplus, l'conomie du contrat
est similaire. Secundus doit cent units de paiement comme il aurait d cent
kilogrammes de bl. Au fond, ce que Secundus doit, s'apparente une
marchandise bien plus qu' une monnaie: en se dtachant de la valeur, la
monnaie due s'est rifie et transforme en marchandise.
Il existe donc certaines hypothses dans lesquelles l'objet de l'obligation de
somme d'argent est constitu d'units de paiement et non d'units de valeur.
Mais on le voit, la diffrence entre les deux hypothses est une diffrence de
nature, et non seulement de structure : dans le second cas, la monnaie est prise
comme monnaie, et joue un rle plein; dans le premier, la monnaie n'est plus
qu'une varit de marchandise considre dans son quantum, et non pour sa
valeur. On peut donc supposer que ces obligations un peu spciales, qui ne sont
pas sensibles la valeur et donc aux variations des monnaies, suivront un rgime
drogatoire celui des obligations en valeur. Mais avant mme d'tudier ces
spcificits (B), il convient de dresser la courte liste de ces obligations d'units de
paiement (A).
A. Typologie des obligations libelles en units de
paiement
238. Si l'on s'est aid du prt d'argent pour mettre en vidence les obligations
d'units de paiement, ce n'est pas seulement parce qu'il en fournissait un
exemple clair. C'est aussi parce que ce contrat propose une structure qui peut
servir de matrice toutes les situations o des dettes d'argent ont un objet
constitu d'units de paiement
Dans ses Institutes, Gaius avait relev certaines similitudes entre la dette de
remboursement d'un prt d'argent et la rptition de l'indu: lorsqu'une somme
d'argent a t donne en paiement alors qu'il n'existait aucune dette teindre,
l'accipiens est tenu vis--vis du solvens d'une dette de restitution du mme ordre
1 Supra nO 25 et s.
2 Encore la question pourra-t-elle se poser de savoir quel sera le support ou les
instruments utiliss, ce qui constitue un autre choix, un peu diffrent.
OBJET DE L'OBLIGATION MNTAIRE 193
que si l'accipiens avait t emprunteur. Sous l'angle de sa restitution future, le
paiement de l'indu est ainsi compar un prt d'argent 1.
Cette analyse est sous-tendue par une certaine conception du paiement, qui est
encore la ntre. Parce que le paiement est un acte juridique 2, sa validit est
soumise l'existence d'une cause. Dans la plupart des cas, cette cause n'est rien
d'autre que l'existence d'une dette teindre. Le so/yens ne paie qu'en raison du
lien qui l'oblige l'gard du crancier; s'il n'tait pas tenu, il ne lui verserait
pas d'argent 3. Si un paiement montaire a lieu malgr l'absence de dette, c'est
qu'il rsulte d'une erreur, ou en tous cas d'une croyance errone en l'existence
d'une dette. Or cette erreur ne peut servir de cause au paiement: il ne s'agirait
alors que d'un mobile, et non de la cause objective que la doctrine et les
tribunaux rclament 4. L'acte juridique que constitue le paiement manquant d'un
des lments de validit exig par l'article 1108 du Code civil, il sera annul.
Conformment l'adage quod nullum est nullum producit effectum, les parties
devront tre remises en l'tat o elles se trouvaient avant la naissance de
l'obligation 5. C'est dans le cadre de cette remise en l'tat que l'assimilation faite
par Gaius entre la rptition de l'indu et le prt est pour nous fconde. Elle nous
permet en effet de considrer que pour la restitution, l' accipiens se trouve vis--
vis du solyens dans la mme situation que l'emprunteur vis--vis du prteur. On
peut ainsi affirmer que la dette de restitution aprs un paiement indu a un
quantum lui aussi constitu d'units de paiement.
239. Cette assimilation de la rptition de l'indu au remboursement du prt
n'est pas rhtorique: elle est fonde dans son principe. Le paiement effectu par
erreur consistait en un transfert d'un certain nombre d'units de paiement, qui
avait pour but d'teindre une dette suppose, d'un montant valu par un nombre
identique d'units de valeur. Ce transfert d'units de paiement ne peut donc pas
tre en lui-mme considr comme un transfert de marchandises, au moment de la
ralisation du paiement. cette date, ces units taient prises dans le
dploiement d'un processus montaire et avaient pour objet d'teindre une dette.
Mais ds lors qu'il apparat que la dette n'existait pas, aucune cause ne peut plus
servir de justification au paiement. Le lien entre valeur et units de paiement
achve de se dsagrger, qui n'existait que dans l'esprit des parties, ou tout au
moins dans celui du solyens. De la sorte, ces units se rvlent aprs coup
n'avoir jamais t verses que comme des marchandises, puisqu'elles taient
abstraites de toute dette, donc de toute valeur. Ce sont les mmes marchandises
1 GAIUS, Institutes, 3, 91, p. 108.
2 Contra: N. Catala (La nature juridique du payement, prcit), qui considre le
paiement comme un fait juridique. Cette opinion doctrinale certainement exacte est
peu reue par la doctrine, et pas du tout par les tribunaux. Cependant, mme dans le
systme de Mme Catala, la procdure d'excution de l'obligation est de type
conventionnel, si l'extinction proprement dite rsulte d'un fait juridique. En cela, les
considrations sur le paiement de l'indu restent inchanges quelle que soit la
conception du paiement. Sur la question du paiement, v. infra nO 460 et s.
3 On laisse temporairement de ct le dsir que pourrait avoir le solvens de faire
une libralit l'accipiens, dsir qui sera trait ailleurs, et qui ne modifie gure
l'analyse entreprise.
4 Sur cette distinction, v. G. MARTY et P. RAYNAUD, Les obligations, 1. l, Les
sources, prcit, nO 194, p. 196 ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Contrat,
prcit, nO 664 et s., p. 290.
5 A. PIDELIVRE, Quod nullum est nullum producit effectum , Mlanges
Voirin, p.638. H. ROLAND et L. BOYER, Locutions latines et adages du droit
franais contemporain, t. II, p. 391.
194 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
qu'il faut ensuite restituer. De mme que la restitution du prt se fait en units de
paiement car elles ont fait l'objet du prt, d ~ mme le paiement de l'indu consiste
dans les units mmes qui ont t payes. A cet gard, le dbiteur d'un paiement
indu est dans une situation identique celle de l'emprunteur.
L'assimilation purement intuitive de Gaius est donc pntrante, puisque, par
del des situations juridiques diffrentes, elle identifie les modalits particulires
du fonctionnement montaire, lorsque la monnaie est verse titre de
marchandise. Derrire la diversit des habillages juridiques des deux situations,
Gaius a prcisment vu la communaut de structure qui les reliait.
240. Pour connatre les autres cas o l'obligation montaire a un objet
constitu d'units de paiement, il suffit de raisonner par analogie en envisageant
toutes les situations o le versement d'une somme d'argent n'est pas motiv par
l'extinction d'une dette prexistante libelle en units de valeur. Le raisonnement
emprunte une voie a contrario: si le rle montaire plein est obtenu dans le
dploiement d'un processus qui va de l'valuation au paiement, la monnaie est
prise comme marchandise dans le cadre d'une obligation libelle en units de
paiement toutes les fois que les units de paiement sont prises en considration
hors de toute valuation. On peut faire le dtail de ces situations en tudiant
successivement les trois causes possibles du transfert de monnaie de paiement.
D'une part, c'est le cas le plus habituel, le paiement peut tre justifi par
l'existence d'une dette. D'autre part, c'est encore une situation laquelle on
songe aisment, le transfert de monnaie pourra tre occasionn par l'intention
librale du solvens : c'est l'hypothse de la donation de somme d'argent. Enfin,
on pense moins souvent aux contrats rels, pour lesquels le transfert de monnaie
se justifie par l'obligation de restitution qu'il fait natre 1.
241. Cette dernire hypothse a dj t plus qu' moiti envisage,
puisqu'aussi bien son reprsentant le plus minent, le prt simple d'argent, a t
tudi 2. Encore faut-il y ajouter le dpt montaire et le gage, dans la seule
mesure o l'on peut le considrer comme un contrat de ce type 3. De faon
synthtique, on peut dire que ces trois situations se distinguent des autres en ce
que le caractre de marchandise qu'assume la monnaie y est prvu ds le transfert
initial, constitutif du contrat. Tandis que dans les autres cas, la monnaie est
transfre comme une monnaie, mais dgnre ensuite en marchandise parce que
la cause du transfert se dsagrge, elle est d'emble considre comme une
marchandise sous l'angle de la restitution dans le cas des contrats rels 4. On l'a
montr en dtail pour le prt; c'est a fortiori exact concernant le dpt 5. La
structure mme de ce contrat rifie la chose dpose. Le dpt est une obligation
de garde mise la charge du dpositaire: comment mieux dire qu'il n'est
question que de conserver la chose en l'tat o elle se trouve, afin de la restituer
telle quelle? Cela implique l'vidence la similitude entre ce qui a t dpos et
1 Sur ces questions de cause, G. MARTY et P. RAYNAUD, op. cit., nO 194 et s.
2 On doit du reste classer dans la mme catgorie les hypothses voisines de
restitution, mais distinctes du prt: le paiement des rcompenses et le rapport des
libralits.
3 P. MALAURIE et L. AYNS, Les srets - La publicit foncire, Cujas, 3
c
d.,
1990, nO 506, p. 172.
4 Cf: G. MARTY et P. RAYNAUD, op. cit., nO 62, p.55. Sur le caractre
approximatif de la notion, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Existe-t-il encore des
contrats rels en droit franais? La valeur des promesses de contrat rel en droit
positif , Rev. trime dr. civ. 1985.1.
5 P. MALAURIE et L. AYNS, Les contrats spciaux, prcit, p.411 et s.
OBJET DE L'OBLIGATION MONTAIRE 195
ce qui sera restitu. Il y a d'ailleurs dans le dpt un got pour l'identique, que
les articles 1915 et 1932 du Code civil exaltent 1. L'obligation de restitution
porte donc sur les choses mmes qui ont t dposes. Si ce sont des units de
paiement, ce qui est le cas dans le dpt montaire, la restitution a pour objet des
units de paiement. Cela s'vince du reste de l'article 1932, alina 2, du Code
civil, aux tennes duquel: le dpt des sommes monnayes doit tre rendu dans
les mmes espces qu'il a t fait, soit dans le cas d'augmentation, soit dans le
cas de diminution de leur valeur . Encore cette consquence que nous lisons
n'tait-elle pas prvue par les rdacteurs du Code, la disposition ayant t forge
pour rgler les consquences des substitutions montaires l'intrieur d'un
systme de monnaie mtallique 2.
Ce qui est vrai pour le prt et le dpt s'tend aux autres contrats rels. On
peut ainsi refaire cette constatation propos du contrat de gage, et pour des
misons du mme ordre. Le rgime du gage s'apparente en effet bien des gards
celui du dpt, ainsi que l'article 2079 du Code civil le rappelle 3. La restitution
du gage se fait donc par une gale quantit de choses de mme valeur,
lorsque le gage porte sur des choses fongibles 4. Aussi bien la dette de restitution
de la somme gage aprs que la crance aura t honore s'apparentera-t-elle la
dette de restitution de la somme dpose 5. Dans tous ces cas, la restitution porte
sur cela mme qui a t transfr: des units de paiement; l'obligation de
restitution s'analyse donc en une dette d'units de paiement.
242. Il en va de mme pour ce qui concerne les obligations dont la cause rside
dans l'intention librale du donateur. Une obligation de restitution ne nat la
suite d'une donation de somme d'argent que lorsqu'elle est rvoque. C'est bien
sr rare en raison du principe de l'irrvocabilit des donations: donner et retenir
ne vaut disait dj l'ancien droit, par la bouche de Loysel
6
Il n'en demeure pas
moins que dans certaines situations prvues, la cause de la donation peut
disparatre rtroactivement, ce qui en provoque la rvocation 7. Dans certaines
hypothses, le lgislateur a considr que le comportement manifest par le
donataire aprs la donation, ou la modification de la situation du donateur,
gortaient atteinte l'existence de l' animus donandi qui en avait t la cause.
Etrange annulation, rtroactive donc, mais qui a pour effet notable de crer une
1 Art. 1932, al. 1, C. civ. : Le dpositaire doit rendre identiquement la chose
qu'il a reue .
2 G. HUBRECHT, La dprciation montaire et la stabilisation, th. prcite,
p.85. Contra certains auteurs qui en font une prescription nominaliste:
C. BRUNEAU, op. cit., nO 190, p.447 ; P. MALAURIE et L. AYNS, Droit civil, Les
obligations, Cujas, 2
c
d., 1990, nO 992, p. 543; B. NOGARO, Les principes
fondamentaux du droit montaire franais , Rev. trim. dr. civ. 1929.949, spc.
p.961.
3 Art. 2079 C. civ.: Jusqu' l'expropriation du dbiteur, s'il y a lieu, il reste
propritaire du gage qui n'est, dans la main du crancier, qu'un dpt assurant le
privilge de celui-ci .
4 G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, Les Srets - La publicit foncire,
Sirey, 2
c
d., 1987, nO 92, p. 70; M. DAGOT, Les Srets, P.U.f., 1981, p. 139 ;
M. CABRILLAC et C. MOULY, Droit des srets, Litee, 1990, nO 681, p.533.
5 Pour la rglementation du nantissement de somme d'argent, v. M. CABRILLAC
et C. MOULY, op. cit., nO 695 et s., p.544.
6 H. ROLAND et L. BOYER, Locutions... , prcit, 1. 1, p. 229 ; G. MARTY et
P. RAYNAUD, Les successions et les libralits, Sirey, 1983, nO 503 et s., p.392.
7 Ibid., nO 512 et s., p.398.
196 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
obligation de restitution la charge du donataire. Ces hypothses de rvocation
sont au nombre de trois, selon qu'il y a eu inexcution des charges par le
donataire, ingratitude, ou survenance d'enfants au donateur 1. Dans chacun de ces
cas, le donataire doit restituer la somme d'argent qu'il avait reue. La cause de la
donation, l'animus donandi, n'tant plus compatible avec le comportement du
donataire ou la situation personnelle du donateur, la donation perd toute raison
d'tre. Il apparat alors qu'une somme d'argent a t verse par le solvens sans
aucune cause puisque l'on s'aperoit, mais aprs-coup, que l'intention librale
avait disparu. Le donataire doit donc restituer ce qu'il avait reu titre de
donation. On peut rpter en peu de mots un raisonnement qui a dj t men:
le donataire a reu des units de paiement; ce sont donc galement des units de
paiement qui forment l'objet de sa dette de restitution, et non des units de
valeur. Il s'agit l d'une consquence logique du caractre rtroactif de la nullit,
et de l'adage quod nullum est nullum producit effectum. Au reste, les textes ont
bien souvent pris la peine de prciser cette restitution en l'tat de ce qui a t
donn 2.
243. Il reste que l'on peut se demander s'il ne serait pas possible de lier la
donation rvoque une valeur. Sans doute l'objet de cette donation n'est-il
qu'une certaine somme de monnaie de paiement 3. Mais cette somme d'argent a
pu tre donne dans le but d'acheter quelque chose. Pourquoi ne considrerait-on
pas que la chose immdiatement achete forme l'objet de la donation, et donc
qu'elle est l'objet rel de la dette de restitution? Plutt qu'une dette d'units de
paiement, l'obligation de restituer apparatrait alors soit comme une dette de
valeur, dont l'objet serait la valeur de la chose acquise avec les deniers, soit
comme une obligation en nature, si la chose achete devait en elle-mme tre
restitue. L'hypothse est sduisante, et d'autant plus qu'elle retrouve le fil de
certaines solutions jurisprudentielles fondes sur l'ide d'indivisibilit entre la
donation de somme d'argent et ce qu'elle a permis de faire 4. Plus exactement, il
est arriv que la jurisprudence ait considr que la donation d'argent, seule fin
d'acquisition d'un immeuble par exemple, devait tre traite comme une donation
d'immeuble 5. Derrire les units montaires verses, les tribunaux sont ainsi
1 Respectivement art. 953, 955 et 960 C. civ.
2 V. par ex. l'art. 954 C. civ.: Dans le cas de la rvocation pour cause
d'inexcution des conditions, les biens rentreront dans les mains du donateur, libres
de toutes charges et hypothques du chef du donataire. Adde: G. MARTY et
P. RAYNAUD op. cit., nO 516,524 et 530.
3 Au passage, on peut souligner que la dcision que prend le donateur de donner
une certaine somme d'argent cre une obligation libelle en units de paiement,
quoiqu'il ne s'agisse pas d'une obligation de restitution. Le donateur ne s'engage pas
donner une certaine valeur, mais une somme d'units de paiement. Dans l'hypothse
o le donateur s'engagerait donner suffisamment pour acqurir telle chose ,
l'obligation deviendrait une dette de valeur. Elle ne pourrait en tous cas jamais tre une
dette d'units de valeur, sauf peut-tre pour le donateur promettre de donner ce que
cote telle chose aujourd'hui, indpendamment de son prix au moment de la
donation . Mais quelle que soit la nature de la dette, elle sera toujours excute par
versement de monnaie, d'units de paiement.
4 J. BOULANGER, Usages et abus de la notion d'indivisibilit des actes
juridiques , Rev. trim. dr. civ. 1950.1.
5 H. MAu-LAlITOUR, La donation dguise en droit civil franais, Contribution
la thorie gnrale de la donation, Bibl. dr. priv. CLXXXIV, prf. P. Raynaud,
L.G.D.J., 1985, nO 151 et s., et les rf. cites.
OBJET DE L'OBLIGATION MONTAIRE 197
parfois all rechercher la valeur laquelle ces units avaient t affectes. Mais
quelle est la validit de ce raisonnement, appliqu notre hypothse ?
On peut dans un premier temps considrer que le lgislateur, par le nouvel
article 1099-1 du Code civil, a eu cur d'interdire cette faon de penser, fonde
sur l'indivisibilit existant entre la donation de la somme et son affectation un
bien. L'article 1099-1 dispose en effet: quand un poux acquiert un bien avec
des deniers qui lui ont t donns par l'autre cette fin, la donation n'est que des
deniers et non du bien auquel ils sont employs . Mais on en dduirait peut-tre
trop vite que l'indivisibilit est proscrite. Le deuxime alina de l'article laisse
plutt penser que cette disposition n'a pour effet que de dlimiter l'objet de la
donation: il ne s'agit pas du bien acquis, dans sa matrialit, mais de la valeur
de ce bien. Autrement dit, l'indivisibilit entre la donation et l'acquisition peut
crer, en cas de restitution ou de rapport une dette de valeur, mais pas une
obligation en nature. Il ne semble donc pas que l'on puisse utiliser cette
disposition lgislative pour considrer le rattachement de la donation un bien
comme illgitime, et d'autant moins que cela semble correspondre une pente
fondamentale de la jurisprudence, qui en prsente des exemples aujourd'hui
encore 1.
Pour aborder cette question, il est ncessaire de dmonter les mcanismes
psychologiques qui y sont l'uvre. On observera en guise de prambule qu'il
faut une totale indivisibilit entre la donation et l'emploi de la somme pour les
accrocher l'une l'autre: si par exemple le donataire recevait cent francs, qu'il
utilisait pour moiti l'acquisition d'une chose, le reste de la somme tant
employ plus tard, on peut douter que l'on considrerait les biens acquis comme
reprsentant la valeur de la donation. Il est donc ncessaire que l'emploi soit non
seulement immdiat, mais aussi du total de la somme.
Ces conditions dplacent le raisonnement sur un autre terrain. Cette
adquation, tant dans le montant que dans le moment, ne vient-elle pas suggrer
que la donation a t faite dans le seul but de l'achat? Le donateur aurait pu
acheter lui-mme le bien en question, puis en faire don au donataire; mais il a
prfr que ce dernier fasse l'acquisition lui-mme. Dans ce cas, il y a une
donation dguise quant l'objet, qui justifie l'indivisibilit retenue par la
jurisprudence. On ne peut plus alors se demander si la rvocation de la donation
fera natre une dette libelle en units de paiement. La donation tant en ralit
une donation d'immeuble, il est plus juste de considrer que la rvocation doit
porter sur l'immeuble, ou au moins sur sa valeur. On peut en effet considrer que
le fait de la donation d'argent, mme seule fin d'acqurir un immeuble, emporte
en lui-mme la ncessit de restituer la valeur montaire de l'immeuble, et non
l'immeuble lui-mme.
La question de la lgitimit du procd se pose en revanche dans l'hypothse
o la somme donne a t employe en totalit, mais indpendamment de tout
dsir du donateur. La restitution portera-t-elle alors sur la valeur de la chose
achete, ou sur le montant de la donation? Il semble que la seule solution juste
soit la dernire. Il serait en effet illgitime d'avantager ou de dsavantager le
donateur selon ce qui a t fait de la somme, alors qu'il a donn cette somme
dans la considration de son montant et non dans la perspective de son emploi.
Dans ce dernier cas, on aura donc tendance penser que la restitution porte sur le
mme nombre d'units de paiement qui a t donn. On y sera d'ailleurs incit en
observant une importante diffrence avec la situation prcdente dans l'ordre
chronologique des actions. Dans la premire situation, l'intention du donateur
1 Dernirement: Civ. 1R 18 janvier 1989, D. 1989.305, note G. Morin;
J.C.P., d. N, 1989.11.149 note J.-F. Montredon; Rev. trima dr. civ. 1989.794
obs. J. Patarin.
198 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
d'acheter l'immeuble prcde la donation de somme d'argent, qui n'est au fond
qu'un moyen de satisfaire cette volont; en revanche, dans notre hypothse, la
donation prcde le dsir d'acheter, qui ne vient l'existence que par l'occasion
que la donation provoque. Au surplus, ce dsir n'a pas t manifest par le
donateur, puisqu'il ne nat chez le donataire qu'en mison de la donation. Il serait
donc illgitime de confondre deux situations qui se distinguent par les intentions
dont elles portent la trace 1.
De la sorte, on peut affirmer que sauf dans le cas de la donation dguise, la
rvocation de la donation de somme d'argent donne est une obligation de
restitution dont l'objet est libell en units de paiement. nouveau, la
disparition de la cause de la donation ravale la monnaie au rang de simple
marchandise.
244. La dernire situation voquer est celle o le transfert de monnaie procde
d'un paiement, et tend teindre une dette qui n'existe pas. Deux situations sont
vises: le paiement de l'indu, bien sr, qui consiste pour le solvens payer une
dette inexistante, et le paiement de la detle qui sem ultrieurement annule 2. Ces
deux hypothses doivent-elles tre confondues 3 ? L'annulation de l'obligation,
qui entrane la nullit du paiement par disparition de sa cause, est considre
comme rtroactive. C'est--dire que la cause de la nullit ayant toujours exist, le
paiement n'a jamais t lgitime. Une fois la nullit rvle et prononce, elle
remonte la formation du contrat, et celui-ci est considr comme ayant toujours
t nul 4. De telle sorte que le solvens qui avait pay une dette considre
l'poque comme lgitime se trouve avoir effectu un transfert montaire
dpourvu de cause. La situation ressemble donc par sa structure au paiement de
l'indu. Dans les deux cas, le paiement est dpourvu de cause; cependant, le
solvens aurait pu savoir que son paiement tait dpourvu de cause dans le cas du
paiement de l'indu, mais non dans le premier cas.
Une diffrence spare toutefois les deux hypothses: l'action en rptition de
l'indu n'est recevable que si le solvens a pay par erreur. Cette erreur est une des
conditions essentielles de l'action en rptition, faute de laquelle la rptition ne
pourra pas tre poursuivie 5. Mais d'vidence, cette condition ne peut tre exige
dans le cas du paiement d'une dette annule. Si erreur il y a au moment du
paiement, ce n'est pas une erreur sur l'existence de la dette, comme dans la
rptition de l'indu, mais ventuellement une erreur sur la validit de la dette: le
dbiteur paie sans savoir que la dette est vicie. Cette diffrence entre les deux
situations a longtemps t considre comme une diffrence de nature, encore que
les tribunaux aient souvent cart cette condition 6. Il reste que la doctrine a
1 On se gardera d'autant plus de cette confusion que l'indivisibilit est
ordinairement fonde sur la volont du donateur (F. TERR, L'influence de la volont
individuelle sur les qualifications, op. cit., nO 473 et s.).
2 O se range l'hypothse de la rescision pour cause de lsion, ultrieurement
tudie.
3 En faveur de l'absence de distinction: B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER,
Obligations, 1. 3, Rgime gnral, Litec, 3
e
d., 1989, nO 234, p.97.
4 R. JAMBU-MERLIN, Essai sur la rtroactivit des actes juridiques , Rev.
trime dr. civ. 1948.271 ; G. DE LA PRADELLE, Les conflits de lois en matire de
nullits, Bibl. dr. inl. priv., VIII, Dalloz, 1967, premire partie.
5 Y. LOUSSOUARN, La condition d'erreur du solvens dans la rptition de
l'indu , Rev. trime dr. civ. 1949.212.
6 Civ. 1
re
28 juin 1969, l.C.P.1969.11.16131, note R. L.; Corn.
29 fvrier 1972, Gaz. Pal. 1972, 2, 70.
OBJET DE L'OBLIGATION MONTAIRE 199
aujourd'hui bien mieux prcis cette condition d'erreur du so/yens, bien
distingue de l'erreur vice du consentement. L'tude minutieuse de la
jurisprudence montre que l'erreur n'est pas recherche pour elle-mme, la faon
d'une condition d'ouverture du droit rptition, mais qu'elle est exige parce
qu'on ne saurait pas autrement si le so/yens n'a pas pay en connaissance de
cause, dans le dsir de faire une libralit. L'erreur joue donc un rle quasi-
probatoire et n'est pas une condition de fond. En matire de restitution aprs
annulation, il est d'emble vident qu'il n'y a aucune intention librale, puisque
le solyens ignorait que son paiement serait nul. Le fait que l'annulation n'ait lieu
qu'aprs le paiement implique sans aucun doute que la condition d'erreur ne peut
tre exige dans ce cas dans son sens usuel!, sauf admettre que l'erreur sur la
validit de l'obligation fait aussi bien l'affaire. Il est en tout cas admis
aujourd'hui que les deux situations peuvent tre traites de la mme faon 2.
Dans l'un et l'autre cas, le paiement de l'indu fait natre une dette de restitution
d'un mme montant que ce qui a t vers. Cette dette est donc libelle en units
de paiement 3.
B. Rgime des obligations libelles en units de paiement
245. Il existe un certain nombre d'obligations de somme d'argent, o la
monnaie apparat tant in obligatione qu'in solutione, dont l'objet est constitu
d'units de paiement et non d'units de valeur. Ces obligations se ressemblent
d'ailleurs par leur origine ou leur fonction: ce sont toutes des obligations
procdant de restitutions 4. Il reste prsent savoir comment cette obligation
de somme d'argent pourra s'insrer dans la classification propose entre
obligations en nature et obligations en valeur.
1 P. CHAUVEL, note sous Civ. 1TC 17 juillet 1984, D. 1985.258. V. gal.:
J. GHESTIN, L'erreur du solvens, condition de la rptition de l'indu? , D. 1972,
Chrono XLIV, p.271.
2 J. GHESTIN, Encycl. Dalloz, Rp. dr. civ., VO Rptition de l'indu , nO 17
et s. 1. DEFRNOIS-SOULEAU, La rptition de l'indu objectif , Rev. trim. dr. civ.
1989.243, spc. nO 3.
3 G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, Les obligations, t.2, Le rgime,
prcit, nO 241, p.214.
4 Cela ne signifie peut-tre pas que toutes les restitutions montaires entrent
dans cette catgorie, dans la mesure o le rgime positif de certaines restitutions ne
correspond pas ce schma, comme la restitution des biens de l'absent aprs son
retour (G. GOUBEAUX, Trait de droit civil, 1. VII, Les Personnes, L.G.D.l, 1989,
nO 100, p. 109); mais toutes celles qui y entrent sont des restitutions conscutives
des transferts montaires. La doctrine n'a pas pour autant mis en vidence cette
catgorie des restitutions montaires comme regroupant des obligations unies par des
caractristiques de structure comme de rgime. Deux auteurs semblent avoir eu
l'intuition de cette communaut, sans rellement la fonder juridiquement: J. LoPEZ-
SANTA MARIA, Le droit des obligations et des contrats et l'inflation montaire, 1. l,
Chili et droits hispano-amricains, d. du C.N.R.S., 1980, spc. p.165 et s. ;
P.-J. HABIB, Les consquences de la dprciation montaire sur les obligations en
droit civil interne ,. tude comparative des droits franais et qubecois, th. Paris II,
1977, multigr., qui a oppos dans son plan les obligations rsultant de restitutions
(p. 324), celles qui n'en rsultent pas (p. 14), mais sans jamais exposer les raisons
de ce dcoupage.
200 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
246. L'obligation montaire dont le montant est constitu d'units de paiement
se distingue des autres obligations montaires par son objet. L'une et l'autre se
rejoignent en revanche dans la mesure o elles s'excutent par un versement
d'units de paiement. Mais cette diffrence d'objet est essentielle pour le
classement.
Les obligations en nature sont celles dont l'objet concide avec la prestation
qui les excute. L'obligation d'units de paiement s'y rattache donc, qui ralise ce
critre puisque le mme objet se retrouve dans l'objet de l'obligation et dans la
prestation: l'unit de paiement. De la sorte, aucune difficult d'valuation ne
peut se poser concernant cette obligation: ce qui doit tre pay est adquat
l'objet, c'est--dire au montant, de la dette 1. Dans la rigueur des principes, on
aura donc tendance considrer que cette obligation montaire n'est rien d'autre
qu'une obligation en nature, ce type d'obligations tant caractris par la
simiJitude entre les deux objets de l'obligation et du paiement 2.
A la rflexion, ce rattachement aux obligations en nature ne devrait d'ailleurs
pas surprendre, en dpit d'un premier mouvement de rejet caus par des habitudes
trop bien ancres. Du fait du rle de marchandise que la monnaie joue dans les
restitutions, et qui n'est pas son rle plein, l'obligation d'units de paiement
s'apparente une obligation de donner des marchandises. Le fait qu'il s'agisse en
l'espce de monnaie n'a gure de consquences sur le mode de classement.
L'objet de cette obligation tant compos d'units de paiement, celles-ci se
trouvent incorpores dans le champ obligatoire. Les parties l'obligation ont
donc assum les possibles volutions de la valeur de ces units de paiement,
puisque ces variations, pour perturbatrices qu'elles puissent tre, sont
intrinsques l'objet et non extrinsques. La dprciation apparat ainsi comme
un risque couvert par les parties.
247. Du reste, cette analyse thorique n'est en rien contredite par l'tude
dtaille du rgime de toutes ces obligations, qui se comportent de fait comme
des dettes non montaires. Dans certaines situations privilgies, on peut
d'ailleurs comparer in situ leur fonctionnement avec celui des obligations en
valeur, et en voir apparatre toutes les diffrences. L'analyse purement
conceptuelle des obligations libelles en units de paiement se confirme ainsi par
la constatation de spcificits apparaissant dans son rgime. L'exemple le plus
caractristique cet gard est celui de l'action en rescision pour lsion, dans les
ventes d'immeuble ou le partage. Le seuil de la lsion, on le sait, n'est pas le
mme dans les deux cas; mais le processus de l'action est identique. Aussi
raisonnera-t-on sur l'exemple de la lsion des sept douzimes en matire
immobilire, en nous contentant d'en dtailler les seuls aspects important pour
notre propos 3.
1 Un certain nombre de dispositions du C. civ. le prcise d'ailleurs expressment,
tels que les art. 869, 1895 ou 1932.
2 Ce rattachement permet d'insister nouveau sur la modification importante que
cette classification introduit par rapport la classification traditionnelle: la
prsence de monnaie dans une obligation, qui lui interdit normalement l'accs la
catgorie des obligations en nature, est une caractristique notre avis dpourvue de
pertinence. Dans notre classification, l'obligation en nature n'est caractrise que par
la certitude qui provient de la similitude de son objet la prestation qui l'excute. On
ne doit donc pas rejeter l'assimilation de l'obligation d'units de paiement aux
obligations en nature sous le seul prtexte que la monnaie y intervient de faon claire.
3 Notamment, on laissera ici de ct le fait que l'article 1681 C. civ. dispense
l'acqureur de verser le dixime du prix, en tout tat de cause. Sur la rglementation de
la lsion: J. GHESTIN et B. DESCH, La vente, prcit, nO 424 et s., p. 490 ;
OBJET DE L'OBLIGATION MONTAIRE 201
Primus, propritaire d'un immeuble d'une valeur de mille francs en a
imprudemment cd la proprit Secundus, pour un prix de trois cents francs.
La somme paye par Secundus tant infrieure de plus des sept douzimes la
valeur de l'immeuble, Primus se voit ouvrir l'action en rescision pour lsion. Ce
qui signifie qu'il peut demander Secundus de choisir entre deux possibilits:
complter le prix pay et conserver la proprit, ou bien renoncer son titre et se
voir restituer la somme verse. C'est Primus qui intente l'action en rescision,
mais l'article 1681 du Code civil donne Secundus le droit d'opter pour le
rgime de son choix. C'est la confrontation de ces deux rgimes que l'on va
s'attacher, en supposant qu'au moment o Primus ouvre l'action, la valeur de
l'immeuble a augment, et s'est tablie deux mille francs.
Supposons que Secundus dcide de conserver la proprit. Il est alors dbiteur
du complment du prix l'gard de Primus. Mais si la lsion s'apprcie par
rapport au prix de vente de l'immeuble, la jurisprudence dcide depuis 1961 que
le complment de prix doit tre calcul par rapport la valeur de l'immeuble au
moment du rachat de la lsion 1. Pour valuer ce complment, la jurisprudence
procde par un raisonnement proportionnel 2. En payant trois cents francs sur
mille, Secundus avait pay les trois diximes du prix de vente. Il lui restait donc
en payer sept diximes 3. Mais ces sept diximes seront imputs sur la valeur
actuelle de l'immeuble, soit deux mille francs. Alors qu'au moment de la vente,
Secundus n'a pas pay sept cent francs, il doit payer le double pour racheter la
lsion: mille quatre cents francs.
Si Secundus choisit l'autre branche de l'alternative, il va laisser rescinder la
vente, en rcuprant ce qu'il a pay. Dans la ligne de ce qui vient d'tre vu, on
pourrait penser que la jurisprudence mnerait encore un raisonnement
proportionnel pour restituer le prix vers. Les tribunaux pourraient ainsi
considrer que Secundus a vers trois cents francs, soit trois diximes du prix, et
donc que Primus lui doit les trois diximes de la valeur actuelle de l'immeuble
dont il redevient propritaire. Secundus, qui a pay trois cents francs, s'en verrait
donc restituer six cents. Mais quoique cette mthode procde d'un mode de calcul
similaire au prcdent, elle n'est pas retenue par les tribunaux, qui suivent en
cela l'article 1681 du Code civil. Ils dcident plus simplement, en conformit
avec la fonnule du Code selon laquelle l'acqureur a le choix de rendre la chose
en retirant le prix qu'il en a pay , que la restitution portera sur les mmes trois
cents francs qui ont t verss par Secundus, quelles que soient la valeur de
l'immeuble et l'ventuelle dprciation de la monnaie 4.
P. MALAURIE et L. AYNS, Les contrats spciaux, prcit, nO 222 et S., p. 132 ;
H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Principaux contrats: vente el change, par
M. DE JUGLART, prcit, nO 879 et S., p.148.
1 Dcision rendue en matire de partage, mais clairement transposable: Ass.
pln. 9 mars 1961, D. 1961.505, rapp. Ancel; l.C.P. 1961.11.1209, note Voirin.
Adde: R. SAVATIER, Le rachat de la lsion et l'instabilit montaire , D. 1961,
Chrono xx XVII, p. 139; sur le mcanisme de la double valuation:
G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., nO 261, p.218.
2 Civ.3' 22 janvier 1970, D. 1970.753, rapp. Cornuey; Rev. trime dr. civ.
1970, p.788, obs. G. Cornu, et p. 164, obs. Y. Loussouarn.
3 Pour un exemple dvelopp du mode de calcul, v. J. GHESTIN et DESCH, op.
cit., nO 441, p.504.
4 Implicitement: H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, op. cit., nO 887,
p. 154.
202 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
248. Si l'on raisonne en considration des catgories de la classification
propose ici, les deux branches de l'option tmoignent de la prise en
considration d'une obligation en valeur dans un cas, d'une obligation en nature
dans l'autre. Lorsque la jurisprudence considre les trois cents francs verss par
Secundus comme une fraction de l'immeuble, elle transforme la dette de rachat de
la lsion en obligation en valeur. Si Secundus veut conserver la proprit de
l'immeuble, il acquitte une dette dont le montant consiste en une valuation,
puisqu'il doit la valeur montaire des sept diximes de l'immeuble. En revanche,
dans le cas o la vente est rescinde, la jurisprudence traite la restitution de la
somme verse comme une obligation en nature: l'objet de la dette n'est plus
alors que le mme nombre d'units de paiement qui a t transfr par Secundus.
Mais ce double traitement n'est en aucun cas l'effet d'une dcision arbitraire
des tribunaux. Le fondamental arrt de 19p1 1 n'est la vrit que la prise en
compte intuitive d'une dualit de rgime. A la base, il y a toujours les mmes
trois cent francs verss. Mais il est normal et lgitime qu'en cas de rescision, ces
seuls trois cents francs soient restitus. La vente se trouvant rtroactivement
annule, la cause du paiement est supprime et cette somme ne peut plus passer
pour autre chose qu'un transfert non caus qui doit tre restitu l'identique. Si
les tribunaux dcidaient non de restituer la somme nominale, mais la fraction du
prix qu'elle reprsente, ils commettraient une erreur grave: ils feraient survivre
un contrat annul pour les seuls besoins d'une restitution 2. La vente n'a jamais
eu lieu, en raison de la lsion qui la grevait ab origine, ainsi que de la double
dcision de Primus de la mettre en cause, de Secundus de la laisser rescinder. De
la sorte, la jurisprudence ne pourrait pas considrer ces trois cents francs comme
trois d i x i ~ e s de la valeur de l'immeuble, puisqu'ils n'y sont en aucune manire
rattachs. A supposer qu'on le tente nanmoins, ce rattachement apparatrait
comme aussi arbitraire et immotiv qu'un rattachement telle quantit de
crales ou tel poids d'or, au motif que les trois cents francs reprsentaient bien
une telle valeur au moment du versement du prix.
Le rgime de l'obligation d'units de paiement se caractrise ainsi par
l'impossibilit aller rechercher une valeur derrire l'objet de l'obligation. Celui-
ci, compos d'units de paiement, est dtach de toute valeur, et ne saurait y tre
artificiellement rattach. De la sorte, les obligations d'units de paiement
s'excuteront toujours en nominal, dans le mme temps o la jurisprudence ou
les parties iront chercher la valeur qui se trouve derrire les obligations d'units
de valeur. Il parat en effet lgitime, s'agissant du rachat de la lsion, d'accrocher
les trois cents francs verss la valeur de l'immeuble puisqu'aussi bien l'argent
est vers pour parfaire une vente en cours de ralisation. L'excution des
obligations d'units de paiement s'apparente ainsi celle des obligations en
nature, jamais celle des obligations en valeur.
1 Ass. pln. 9 mars 1961, prcit.
2 La liaison entre le prix et la chose en dpit de l'annulation de la vente est
souvent maintenue dans l'objectif d'apurer les comptes. Mais tant la dmarche en elle-
mme que les rsultats auxquels elle aboutit paraissent discutables. Pour les
applications jurisprudentielles, v. Corn. 21 juillet 1975, D. 1976.582 note
E. Agostini et P. Diener; Corn. 18 octobre 1974, D. 1975.625 note
P. Malaurie; Civ. 1re 12 dcembre 1979, l.C.P. 1980.11.19464 note
J. Prvault; Rouen 1er juillet 1969, D. 1970.235; Paris 26 mai 1972,
l.C.P. 1973.11.17419; plus gnralement: E. POISSON-DROCOURT, Les
restitutions entre les parties conscutives l'annulation d'un contrat , D. 1983,
Chrono xv, p. 85. Mais la Cour de cassation est heureusement revenue sur cette faon
de procder: J. MESTRE, Des restitutions conscutives l'annulation d'un
contrat, Rev. trim. dr. civ. 1988.528.
OBJET DE L'OBLIGATION MONTAIRE 203
249. L'exemple trs pur de la lsion permet de relever la brutale diffrence de
rgime entre les obligations d'units de paiement et les obligations en valeur.
Mais d'aucuns pourraient contester la porte des considrations tires de cette
analyse en invoquant le fondement moral de la lsion 1. La diffrence de
traitement entre les deux branches de l'option ne serait ainsi motive que par les
conditions propres au phnomne lsionnaire, qui rend le contrat contraire la
conscience 2. Mais s'il est vrai que la lsion peut apparatre comme une
irruption brutale de la morale dans le droit civil, cette seule considration ne
permet pas en elle-mme de justifier son rgime. Le fait que la dette de valeur
joue au profit du vendeur, et jamais celui de l'acheteur ne rsulte pas de
considrations morales, destines protger un vendeur naf contre un acqureur
peu scrupuleux 3. Pour s'en rendre compte, il n ' e ~ t que de se placer dans
l'hypothse d'une baisse des prix immobiliers. A ce compte, le rachat
proportionnel de la lsion s'lverait une somme infrieure celle qui
rsulterait du paiement du complment du prix initial. C'est donc le vendeur qui
souffrirait du principe de la dette de valeur, et l'acqureur qui s'en trouverait bien.
Sauf considrer que la baisse des prix immobiliers est un phnomne
imaginaire, on ne peut donc pas accepter que le rgime de la lsion procde de
considrations morales. Les motifs purement mcaniques qui ont t mis en
vidence son bien plus explicatifs que le fondement moral.
On se convaincra mieux encore de la validit de l'exemple choisi en voyant
qu'il n'est pas le seul qui permette cette comparaison entre les deux types
d'obligations 4. Une autre situation, un peu moins lumineuse toutefois,
permettra les mmes constatations. Mais contrairement l'exemple de la lsion
o la comparaison s'vince d'elle-mme, il faudra ici la construire partir de
l'exemple de la donation de somme d'argent.
250. Un pre donne une somme de mille francs chacun de ses deux fils,
Primus et Secundus, avec laquelle ils acquirent en bourse la mme quantit des
mmes actions, qu'ils conservent. Quelques annes plus tard, au moment de la
mort du pre, Primus voit sa donation rvoque pour ingratitude, tandis que
Secundus rapporte sa donation la succession, aux fins de liquidation du rgime
successoral. La mme somme verse suivra alors deux rgimes diffrents.
Concernant Primus, la rvocation de la donation l'obligera considrer qu'il a
reu mille francs sans aucune cause. C'est cette mme somme de mille francs
1 Sur les rapports entre lsion et morale, v. surtout: G. RIPERT, La rgle morale
dans les obligations civiles, 4
e
d., L.G.D.J., 1949, nO 61 et s.
2 Formule anglaise, cite par Ripert, op. cit., n
O
67.
3 Sur cette question, v. H. DE MESMAY, La nature juridique de la lsion en droit
civil franais, th. Paris II, 1980, multigr., spc. nO 57 et s., p. 177.
4 La diffrence de rgime entre les obligations libelles en units de valeur et les
obligations libelles en units de paiement apparat galement, mais de faon moins
claire, en matire de garantie des vices cachs. Aux termes de l'art. 1644 C. civ.,
l'acheteur a le choix entre rendre la chose en se faisant restituer le prix - obligation
libelle en units de paiement -, et garder la chose et obtenir la restitution d'une
partie du prix, value par expert - obligation libelle en units de valeur. On
retrouve une disjonction du mme type que celle laquelle on assiste en matire de
lsion; mais ici, ce n'est pas tout fait la mme somme qui est traite de faons
diffrentes: dans un cas on restitue ce qui a t vers; dans l'autre, on remodle le
prix. En tous cas, on voit ici aussi fonctionner in situ les deux types d'obligations,
dans des registres trs proches (Sur la question, J. GHESTIN et B. DEsCH, op. cit.,
nO 742 et s., p. 798).
204 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
qu'il restituera son pre ou la succession 1. Secundus en revanche ne
rapportera pas mille francs la succession, mais la valeur correspondant aux
actions acquises avec ces mille francs 2. La mme obligation de restitution de
mille francs est donc considre dans le cas de Primus comme une obligation en
nature, dans celui de Secundus comme une obligation en valeur 3.
La solution peut surprendre par son inquit, si l'on se place dans une
hypothse o la valeur des actions a augment, et reprsente par exemple trois
mille francs. Primus, censment indigne puisque sa donation a t rvoque,
restituera beaucoup moins que Secundus, qui s'est bien comport vis--vis de son
pre. D'o l'on se convaincra mieux encore que ces mthodes de restitution ne
sont pas fondes sur des considrations morales, mais, ce qui est bien plus
adquat, sur l'effet mcanique du fonctionnement des obligations. C'est parce que
l'argent remis Primus n'a aucune cause que celui-ci doit en restituer le montant
nominal ; c'est en revanche parce qu'on est all rechercher la valeur derrire la
somme verse Secundus qu'il doit rendre trois mille francs.
251. L'obligation d'units de paiement est donc marque par une certaine
immutabilit. La prestation qui l'excute correspond toujours l'objet de
l'obligation, sans aucun gard pour les variations de la monnaie. On peut
d'ailleurs observer que cette immutabilit est expressment prvue par le Code
civil, pour certaines obligations libelles en units de paiement. Sous des aspects
parfois redondants, les articles 1895 pour le prt, 1932 pour le dpt, 869 en
matire de rapport des libralits, 1436 ancien en matire de paiement des
rcompenses 4, prcisent que la dette de restitution porte sur la somme mme qui
a t verse 5 ; dans les hypothses o le Code est rest muet, la jurisprudence
s'est charge de prononcer cette immutabilit en termes souvent nets 6. On est
ainsi conduit penser que ce type d'obligation ne soulve aucune des difficults
auxquelles la monnaie nous confronte d'habitude. S'apparentant aux obligations
en nature, l'obligation d'units de paiement sera pour le reste de ce travail
1 G. MARTY et P. RAYNAUD, Les successions... , prcit, nO 524, p.406.
2 Art. 869, et 860 par renvoi, C. civ.; G. MARTY et P. RAYNAUD, op. cit.,
nO 726, p. 537.
3 Dans ce dernier cas, il s'agit bien sr d'une dette de valeur, de la valeur des
actions, et non d'une dette libelle en units de paiement.
4 Art. 1436, in fine: Dans tous les cas, la rcompense n'a lieu que sur le pied
de la vente, quelque allgation qui soit faite touchant l'immeuble vendu. V. gal. en
la matire les art. 1408 et 1433, toutefois moins nets (sur l'ensemble de la question,
A. COLOMER, L'instabilit montaire et les rgimes matritnOniaux. Le mal et ses
remdes, prf. M. Frjaville, Rousseau, 1955, spc. nO 48 et s., p.58).
5 Le fait que l'immutabilit de l'objet soit prvue expressis verbis pour ces
obligations pourrait conduire la conclusion inverse de celle qui est ici tire: que la
logique interdit le fonctionnement nominal de ces obligations, qui n'est obtenu que
par disposition expresse. En ralit, cette formulation expresse ne provient que de la
rdaction du Code civil une poque marque par la dissociation des monnaies de
compte et de paiement: il pouvait tre utile de fixer obligatoirement la monnaie en
laquelle le compte de l'obligation devait tre tenu. Si on mentionne aujourd'hui ces
dispositions expresses, ce n'est pas tant pour leur contenu, que la logique juridique
dtermine aisment, qu'en raison de leur existence mme. Toutes ces obligations font
l'objet d'un traitement part, et cette communaut les regroupe et les isole de toutes
les autres obligations montaires.
6 V. supra nO 248 pour les ex. de rescision de la vente ou de nullit du contrat.
OBJET DE L'OBLIGATION MONTAIRE 205
considre comme une obligation lmentaire, non susceptible de soulever
d'interrogations quant sa nature ou son rgime.
Il reste toutefois qu'en vertu du principe du nominalisme, la plupart des
auteurs exposent que les obligations dont le quantum est montaire s'excutent
toutes par versement de la somme d'argent prvue au contrat. Cette remarque
vaut videmment que l'objet de l'obligation soit constitu d'units de paiement,
on vient de le voir, ou d'units de valeur. La diffrence de rgime postule dans
ce travail pourrait donc n'tre qu'une illusion, puisqu'aussi bien les deux
obligations, censment diffrentes, fonctionneraient de la mme faon. Il reste
donc tablir que les obligations libelles en units de valeur subissent un
fonctionnement diffrent de celui des obligations d'units de paiement, en droit
sinon toujours en fait.
2. LES OBLIGATIONS LIBELLES EN UNITS DE VALEUR
252. L'tude des obligations de somme d'argent dont le quantum est fix en
units de valeur sera plus brve que celle des obligations d'units de paiement.
En effet, celles-ci n'ont t exposes en dtail qu'en raison de leur originalit, de
leur caractre drogatoire. En revanche, les obligations d'units de valeur ne
feront pas pour l'heure l'objet d'une telle tude car il en sera longuement
question dans la suite de ce travail. La seule question laquelle on s'efforcera de
rpondre ici a trait au rattachement des obligations d'units de valeur l'une ou
l'autre des catgories jusqu'ici voques.
L'obligation en nature se dfinit par l'identit de son objet avec celui de la
prestation qui l'excute. Ce critre suffit donc en carter l'obligation libelle en
units de valeur: l'objet en est compos d'units de valeur, tandis que la
prestation est excute par un versement d'units de paiement Pour estimer qu'il
y a concidence entre ces deux objets, et rapprocher l'obligation d'units de valeur
de l'obligation en nature, il faudrait considrer que les deux units de valeur et de
paiement ne sont en fait qu'une seule et mme chose, que l'objet de l'obligation
et la prestation sont superposables. Mais cette affirmation est inexacte, comme
on doit prsent en tre convaincu. En outre, elle conduit tenir pour valide
l'ancienne conception indistincte de la monnaie, que l'on a rpudie aprs en
avoir montr le caractre peu explicatif. Les deux units composant la monnaie
sont assez diffrentes l'une de l'autre pour que l'on puisse affirmer que
l'obligation libelle en units de valeur n'est pas une obligation en nature. Doit-
on pour autant la rapprocher de la catgorie des obligations en valeur ?
253. La question revient se demander si un certain nombre d'units de valeur
quivaut une valuation. En premire approche, on peut en douter: une
valuation exigerait une liquidation au moment de l'excution de l'obligation
afin de savoir quel nombre d'units de paiement sera d, alors que le libell en
units de valeur semble dboucher directement sur un paiement. Lorsque le
montant d'une obligation est ainsi fix, le dbiteur sait quel nombre d'units de
paiement il devra payer, qui est identique. Mais cette absence de liquidation avant
paiement ne suffit pas carter l'obligation du groupe des obligations en valeur,
et apparat comme un effet de surface : plutt comme une diffrence de rgime
206 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
que comme une diffrence de nature 1. S'il n'est pas ncessaire de liquider le
quantum de l'obligation d'units de valeur pour connatre la somme payer, c'est
parce que les deux units composant la monnaie portent le mme nom - toutes
deux s'appellent en effet: "franc" -, et que le pouvoir extinctif d'une unit de
paiement s'impute sur une dette d'une unit de valeur. On sait ainsi d'emble
qu'une dette d'un franc se payera par le versement d'un franc, alors que le mme
mot franc recouvre deux ralits de nature diffrente. Si l'on revenait au systme
de la diffrenciation des monnaies de compte et des monnaies de paiement que
l'ancienne France a longtemps connu, la liquidation du montant de l'obligation
montaire redeviendrait ncessaire dans la perspective du paiement. La dette
d'units de compte fixe dans l'obligation ne pouvant a priori tre directement
teinte par aucune somme prdtermine d'units de paiement, il faudrait valuer
la valeur de cette dette en units de paiement au moment de l'excution de
l'obligation 2. La dmarche est la mme aujourd'hui, mais on ne le voit plus en
raison de la concidence des noms des deux units, qui entrane par voie de
consquence une certaine liaison dans leur fonctionnement. Mais de cela, on ne
peut pas dduire que le passage entre l'objet de l'obligation et celui de la
prestation est automatique. C'est un passage qui a t simplifi par l'volution
montaire, mais qui doit nanmoins tre effectu.
Le quantum d'une obligation d'units de valeur s'apparente en soi une
valeur, quoiqu'il ne soit pas besoin de la liquider in extremis pour en permettre le
paiement. On peut d'ailleurs aller plus loin encore dans le rapprochement de
l'unit de valeur du concept de valeur en montrant que l'obligation d'units de
valeur et la dette de valeur ne sont que deux moments d'un mme processus, que
la dette de valeur commence, et que l'obligation montaire achve.
254. Entre la formation de la dette de valeur et son excution montaire, une
tape intermdiaire est ncessaire : la conversion de la valeur incorpore dans
l'objet en un certain nombre d'units montaires 3. L'obligation s'excutant par
versement d'units de paiement, le dbiteur doit l'chance savoir quel
montant sa dette s'lve. Mais il reste se demander si le montant ainsi obtenu
est donn en units de paiement, ou en units de valeur. L'idal serait que la
conversion s'tablisse directement de la valeur dans les units de paiement,
puisque l'excution de l'obligation se fera au moyen de ces units. Le nombre en
serait ainsi connu sans plus d'oprations. Mais ce lien direct ne peut exister. On
l'affirmera en premier lieu au motif que l'quivalent montaire d'une valuation
est toujours compos d'units de valeur, en vertu de la construction que l'on a
labore de ces units. Celles-ci refltant la contrepartie montaire d'une valeur
perue, on voit mal comment la liquidation d'une dette de valeur pourrait
s'exprimer autrement que par un certain nombre d'units de valeur. En outre,
imaginer que la liquidation puisse se faire directement de la valeur aux units de
paiement mconnat la nature propre de ces units: cela revient estimer que les
units de paiement ont par elles-mmes une valeur, ce qui est inexact. Les units
de paiement n'ont pas de valeur, mais incorporent un certain pouvoir d'extinction
des dettes libelles en units de valeur. Ce que l'on prend parfois pour leur valeur
intrinsque n'est rien d'autre que le reflet de la valeur mesure par les units de
valeur, avec lesquelles elles ont un nom en partage. Les units de paiement ne
permettant que d'teindre des dettes, on ne peut pas considrer qu'il existe un
1 C'est en revanche ce trait qui distingue l'obligation libelle en units de valeur
de la dette de valeur.
2 Sur le systme des monnaies l'ge classique: F. BRAUDEL, op. cit., p. 383
et s ; B. SCHNAPPER, Les rentes au xvI sicle, prcit, p. 142 et s.
3 G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., p.237 et s.
OBJET DE L'OBLIGATION MONTAIRE 207
mode direct de transfert de la valeur, qui constitue l'objet de l'obligation dans des
units de paiement. En outre, un passage immdiat d'une catgorie l'autre
aurait pour consquence de transformer la dette de valeur en obligation en nature,
ce qui serait bien paradoxal.
Avant leur excution, les dettes de valeur seront donc liquides, et le rsultat
de cette liquidation sera la transformation de l'objet de l'obligation en un certain
nombre d'units de valeur 1. Cette tape existe, mme si elle est invisible: le
paiement serait autrement irralisable. Il n'est toutefois pas certain qu'elle se
marque par une scansion chronologique: la liquidation n'est qu' peine
antrieure au paiement de l'obligation. Mais c'est cette prsance logique qui
permet de dire que, ft-ce pendant un instant de mison, la dette de valeur est mue
en obligation montaire. L'obligation d'units de valeur apparat ainsi comme
une tape oblige pour les dettes de valeur sur leur chemin vers l'excution 2.
Cela cre entre ces deux obligations un lien trs fort, qui est un lien de nature. Si
la dette de valeur a vocation se transformer en obligation de somme d'argent
avant son excution, c'est parce que les deux obligations sont d'un mme type,
quoi qu'elles ne soient pas saisies au mme moment du parcours. Mais cela ne
signifie pas pour autant que les deux obligations soient identiques 3.
255. Les deux obligations sont donc deux moments diffrents d'un mme
mouvement, qui part de la valeur pour aboutir au paiement montaire. Sur cette
route, la dette de valeur est situe en amont, l'obligation montaire en aval, plus
prs du paiement Cette diffrence de localisation emporte certaines consquences
quant l'utilit respective des deux obligations. Du fait qu'elle s'attache la
valeur des choses, la dette de valeur est l'abri des effets de la dprciation
montaire. En revanche, tant libelle en monnaie, l'obligation montaire
rpercute toutes les variations de la "valeur" de la monnaie. Cette diffrence de
sensibilit explique que les parties aient tendance choisir telle ou telle forme,
en considration de leurs intrts respectifs et de leurs perceptions quant
l'volution de la monnaie.
Mais cette diffrence d'objectif ne rsulte que du rgime positif de l'une et
l'autre obligation. S'il est vrai que l'obligation montaire expose le crancier la
dprciation de la monnaie, c'est parce que le droit franais s'oppose la
valorisation des obligations. Loin de considrer que le valorisme automatique est
une bonne chose, on se contente ici de relever que si le droit franais tait
favomble la valorisation des crances, l'obligation d'units de valeur protgerait
aussi efficacement le crancier contre la dprciation que la dette de valeur dont
elle ne serait qu'une modalit idale 4. Le valorisme constituerait une protection
1 Ibid., nO 372, p.300.
2 Ce lien n'est peut-tre pas sens unique, comme on le suggre ici. Mme
liquide, l'obligation conserve certains traits qui la rapprochent de la dette de valeur
qu'elle fut: G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., p. 300 et s.
3 Dans sa thse, M. Hubrecht s'tait oppos la thorie des dettes de valeur
rcemment labore par Nussbaum, en allguant que: toute's les dettes d'argent
sont des dettes de valeur, car il ne parat pas possible de penser argent sans penser
valeur (G. HUBRECHT, thse prcite, p. 242). Dirige contre la thorie de la dette
de valeur, cet argument ne porte pas. Les objectifs qu'atteint la dette de valeur sont
hors de porte de la dette de somme d'argent, ce qui suffirait la distinguer. Mais il est
regrettable que M. Hubrecht n'ait pas tir toutes les consquences de son
rapprochement entre monnaie et valeur: il avait probablement vu un des traits
communs de la structure des obligations qui se paient en monnaie.
4 Pour passer du systme actuel un systme valoriste, il suffirait de disjoindre
les deux units, comme cela a t le cas dans l'ancienne France. C'est ainsi qu'au lieu
208 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
plus efficace encore que celle qu'apporte la dette de valeur en ce que la seule
dprciation de la monnaie serait corrige, et non les volutions propres du bien
qui sert de pivot la valeur dans le systme de la dette de valeur.
Mais le valorisme automatique est refus en France, au nom du principe du
nominalisme. Ce refus rsulte surtout de dcisions d'ordre conomique ou de
politique juridique, et non de la nature de l'obligation d'units de valeur qui peut
techniquement se prter un rgime valoriste sans inconvnient. Le quantum de
cette dernire obligation est en effet assimilable une valeur, que l'on pourrait
songer lier la "valeur" de la somme de monnaie en question au moment de la
formation de l'obligation. Soit une dette de cent units de valeur: sa valeur est
de cent. Objectera-t-on que cela n'est rien dire? On aura la fois raison et tort.
Raison parce que le chiffre de cent ne renseigne pas sur la valeur effective de
l'obligation. Mais tort galement parce que l'on n'a pas besoin de connatre cette
valeur effective. L'important n'est pas en effet d'apprcier la valeur de ces cent
units, mais de savoir si cette valeur se modifie: s'apprcie ou se dprcie. Si
nous disposions d'indicateurs fidles nous permettant de mesurer qu'entre la
formation de l'obligation et son excution, la monnaie s'est dprcie de dix pour
cent, il nous serait alors ais de rvaluer le montant du paiement prvu de
manire corriger les effets de cette dprciation. Il suffira en effet que le dbiteur
paie peine plus de cent onze units de paiement au crancier pour que les
perturbations occasionnes par les alas de la monnaie s'estompent 1.
Mais ce systme n'a pas cours en droit franais 2. C'est du reste une
excellente chose en soi, puisque l'on verra que la mesure exacte de la dprciation
ou de l'apprciation montaire est impossible connatre. De ce fait, le droit
franais n'accepte aucune rvaluation de l'obligation d'units de valeur,
contrairement ce qui se produit implicitement pour la dette de valeur. Mais
cette diffrence entre les deux obligations ne rsulte que d'une rglementation
positive, et non de la nature intrinsque des obligations. Le paiement nominal
est une ncessit pour les obligations d'units de paiement; il procde en
revanche d'un choix pour les obligations libelles en units de valeur.
d'teindre une dette d'un franc, la pice d'un franc pourrait tre donne en paiement
d'une dette de cinquante centimes, par exemple, en fonction de la date de la
constitution de la dette. Pour glisser dans un systme valoriste, il suffit de modifier le
pouvoir d'extinction des units de paiement: au lieu de la parit actuelle due au nom,
ce taux d'extinction est ainsi fond sur la date de naissance de la dette et les alas de la
conjoncture survenus depuis.
1 Deux auteurs ont notablement dvelopp un valorisme de principe. Savigny a
autrefois t trs attach ce raisonnement, qui lui a valu de nombreuses critiques:
SAVIGNY, Le droit des obligations, 1. II, prcit. M. Hirschberg a repris aujourd'hui
ce flambeau, dont les travaux sont entirement tourns contre le principe
nominaliste; v. notamment: E. HIRSCHBERG, The impact of inflation and
devaluation on private LegaL obligations, Ramat-Gan, 1976. Parmi les auteurs
valoristes, on pourrait aussi voquer la figure du doyen Gny, encore que son
valorisme soit tempr, et orient vers la protection des cranciers: F. GNY, La
validit juridique de la clause "payable en or" dans les contrats entre particuliers
franais en temps de cours forc , Rev. trim. dr. civ. 1926.557; Cours lgal et
cours forc... , prcit.
2 J. CARBONNIER, Le principe du nominalisme montaire et ses limites en
droit franais , Travaux et confrences de l'Universit libre de Bruxelles, 1. VIII,
1960.113; spc. p. 121 et s.
OBJET DE L'OBLIGATION MONTAIRE 209
256. Les obligations de somme d'argent suivent donc deux rgimes distincts,
ce qui justifie qu'elles soient dpeces entre obligations en nature et obligations
en valeur. D'une part, les obligations libelles en units de valeur se rattachent
aux obligations en valeur, en dpit du fait qu'un rgime nominaliste leur est
impos. D'autre part, les obligations libelles en units de paiement doivent tre
considres comme des obligat,ions en nature, et le nominalisme est pour elles
une caractristique structurelle. Ecartele entre ces deux catgories, l'obligation de
somme d'argent retrouve un rgime unitaire par son fonctionnement nominal:
quel que soit le type d'obligations, le valorisme n'a pas droit de cit. C'est
pourquoi il importe de rexaminer le principe du nominalisme, afin de
comprendre pourquoi il s'impose aux obligations de somme d'argent de deux
faons mal conciliables, et de dcouvrir s'il existe un principe unitaire du
nominalisme.
, CHAPITRE II ,
REGIME DE L'OBLIGATION MONETAIRE
257. En France comme dans la plupart des pays, on choisit de faire suivre aux
obligations de somme d'argent une rgle nominaliste 1. Une dette de somme
d'argent est ainsi toujours paye en fonction de son montant nominal, sans
aucun gard pour l'volution de la valeur de ce montant depuis la constitution de
la dette. Le nominalisme s'oppose par l au valorisme, qui tend intgrer la
valeur l'intrieur de la dette de monnaie. Par diverses mthodes, le valorisme
accroche le quantum de la dette de monnaie une valeur, dont les volutions
seront suivies pas pas. De la sorte, le crancier n'est pas soumis la
dprciation montaire, mais la destine de la valeur choisie. C'est contre cette
substitution l'intrieur de l'objet de l'obligation que le nominalisme se
prononce, qui refuse de laisser quelque place que ce soit l'valuation. Le
nominalisme est un mode de pense qui proscrit absolument que l'on ait gard
quelque valeur que ce soit l'intrieur de l'objet de l'obligation de somme
d'argent, et en demeure l'nonc nominal du quantum de la dette.
258. Quoiqu'affirm depuis longtemps, ce principe du nominalisme ne va pas
sans incertitudes. Celles-ci tiennent d'abord au fait qu'il a volu avec'les formes
de la monnaie. Il y a un nominalisme historique li la monnaie mtallique qui
n'a plus rien voir avec le nominalisme actuel, propre une monnaie sans
valeur intrinsque 2. Le principe est encore incertain en ce qui concerne son
domaine. S'il a commenc par interdire le jeu de la valeur dans les obligations de
somme d'argent, il a aussi t brandi par certains auteurs l'encontre d'un tel jeu
dans toutes les obligations qui se paient en monnaie, en dpit qu'elles ne fussent
pas strictement montaires. Ainsi, on ne saurait dire a priori si cette exclusion de
la valeur se manifeste sur toute l'tendue du droit des obligations, ou si elle se
limite au seul paiement montaire. Dans cette dernire acception, le nominalisme
1 B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Contrat, prcit, nO 547, p. 238 ;
G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, Les obligations, t. 2, Le rgime, prcit,
nO 14 et 15; A. BNABENT, Les obligations, prcit, nO 122, p. 60; H., L. et
J. MAZEAUD et F. CHABAS, Obligations, prcit, nO 863, p. 949 ; J. CARBONNIER,
Les biens, prcit, nO 13, p. 27; P. MALAURIE et L. AYNS, Les obligations,
prcit, nO 990, p.438. Pour des aspects comparatifs, v. F.-A. MANN, op. cit.,
p.80 et s. ; T. A. DoWNES, Nominalism, indexation, excuse and revalorisation:
a comparative survey , The Law Quarterly Review 1985.98.
2 Sur le nominalisme propre la monnaie mtallique, v. B. SCHNAPPER, Les
rentes au xvt sicle, prcit, p. 179 et s.
RGIME DE L'OBLIGATION MONTAIRE 211
n'est qu'un principe de solution applicable la question du montant des dettes;
dans la premire en revanche, le nominalisme prend une tournure drastique, et
pourrait interdire toute valuation dans le montant de l'obligation, et objecter de
la sorte l'existence de la catgorie des obligations en valeur.
La question que pose le principe du nominalisme est donc double, qui porte
tant sur ses modalits que sur son domaine d'application. En tant que principe
gnral du droit, a-t-il vocation se prononcer globalement sur le jeu de la valeur
l'intrieur de toutes les obligations qui s'excutent en monnaie, ou se limite-
t-il aux obligations dont le quantum est fix en monnaie?
259. Le rexamen ncessaire du principe est rendu pnible par l'nonc
incertain qui en est donn par la doctrine comme par les tribunaux. Une
formulation claire est difficile trouver: sur le plan judiciaire, le nominalisme
est certes un principe inspirateur de solutions, mais un principe qui n'est jamais
mis en avant, qui ne fonde aucune dcision ; pour les auteurs, le principe est
considr comme incontestable dans son existence, mais ses effets varient des
uns aux autres.
L'incertitude rgne donc quant la formulation du principe. Que l'on tente
d'en exprimer la substance, et une quation est trs donne comme
synthtisant le principe: un franc gale un franc 1. A la lettre, cela signifie
que l'extinction des dettes de somme d'argent se fait en fonction de leur montant
nominal, et non de la valeur de la monnaie. Toute obligation qui fait intervenir
la monnaie in obligatione et in solutione n'est donc pas susceptible de voir son
quantum rvalu ou modifi pour des raisons tenant la variation du pouvoir
d'achat de la monnaie.
Mais lorsque l'on recherche une expression dtaille du principe qui en
indique tous les aspects, il semble qu'alors le nominalisme dploie ses effets
jusqu' refuser tout jeu de la valeur l'intrieur des obligations montaires. Sont
de la sorte interdits tous les types de valorisme, automatique comme contractuel,
ainsi que la revalorisation exceptionnelle des dettes conscutive de trop graves
bouleversements de la valeur de la monnaie 2.
Ainsi, d'un nonc concentr une prsentation le nominalisme
semble s'tre modifi tant l'cart est important. A l'quation canonique
correspond le rejet du valorisme automatique, qui en serait la ngation. Mais le
valorisme contractuel et la revalorisation exceptionnelle des dettes ne paraissent
pas devoir tre interdits par cette expression du principe. Pour passer d'une
fonnulation l'autre, il faut ajouter ou retrancher selon le cas. Il s'en dduit que
l'nonc du principe est mal stabilis, qu'il hsite entre divers contenus
possibles.
Il importe toutefois d'aller rechercher la vrit du principe, d'en donner un
contenu minimal adquat au droit positif.
260. On ne peut essayer de rendre compte des embarras du nominalisme sans en
rechercher les causes dans l'Histoire. Deux raisons y incitent: c'est d'abord dans
l'volution du principe que l'on pourra saisir les influences diffrentes qui ont
concouru son laboration; en outre, le terme "nominalisme" n'est pas
1 C. LARROUMET, op. cit., nO 63, p. 60; A. BNABENT, op. cit., nO 122,
p. 60; P. MALAURIE et L. AYNS, op. cit., nO 990, p. 543; B. STARCK,
H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, prcit, nO 1257, p. 488 ;
A. WEILL et F. TERR, op. cit., nO 1000, p. 971 ; J. GHESTIN et M. BILLIAU, Le
prix dans les contrats de longue dure, L.G.D.J., 1990, nO 42, p.73.
2 J. CARBONNIER, Le principe du nominalisme... , prcit;
J. CARBONNIER, Les biens, prcit, nO 28, p. 49.
212 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
spcifiql!e au droit montaire, mais fait rfrence une cole de pense apparue au
Moyen-Age et plongeant ses racines dans la philosophie antique, active dans les
domaines thologique et philosophique 1. On peut ainsi penser que les embarras
du nominalisme tiennent aux divers courants qui s'y fondent, poque aprs
poque.
Guillaume d'Occam, reprsentant le mieux accompli du courant nominaliste,
a essay de rgler la question du rapport entre les choses et les mots. En elles-
mmes, les choses sont des entits spcifiques, individuelles et uniques. Mais
elles sont prises en charge par des mots, par des ilPpellations qui en transcendent
les spcificits pour atteindre la gnralit. Al' essence propre de la chose
s'oppose l'universalit du mot, son caractre yhiculaire. La question dbattue
autour du nominalisme notamment au Moyen-Age a consist prciser le sort de
ces universaux du langage dans leur rapport avec les choses. Pour certains,
l'aspect conceptuel de ces universaux devait tre reconnu: le conceptualisme a
ainsi cherch misonner sur des catgories abstmites en admettant que ce qui s'en
vincerait s'appliquerait aux ralits concrtes que les mots recouvraient Face
ce conceptualisme, plus ou moins absolu selon les poques, les nominalistes
tenaient que les universaux du langage n'taient que des mots, vides de toute
substance. La connaissance du particulier tait la seule connaissance qui vaille, la
connaissance en soi.
Ce nominalisme philosophique a des traits communs avec le nominalisme
montaire. Celui-ci s'est oppos au valorisme par une attitude de fond tendant
imposer l'ide que la valeur de la monnaie n'tait pas rductible son pouvoir
d'achat mais sa valeur nominale, comme le nominalisme philosophique a
voulu montrer que les universaux du langage ne valent que comme des noms et
n'ont pas de validit quant aux rfrents auxquels ils renvoient Dans les deux
cas, il s'agit de trancher l'option entre le signe et ce qu'il dsigne. Mais si la
problmatique est en partie commune, la question a t rsolue de faon oppose
sur les deux terrains, ce qui interdit de placer le nominalisme montaire dans la
filiation du nominalisme philosophique. Ce dernier fait choix de la chose contre
le mot, du rfrent contre le signe, alors que le nominalisme montaire prfre le
signe ce quoi il renvoie, le nom montaire la composition de la monnaie 2.
261. La recherche historique des conditions qui ont prsid l'laboration du
nominalisme serait instructive, puisqu'on pourrait y voir le nominalisme
montaire prenant son autonomie au sein de l'ensemble conceptuel du
nominalisme, et ce nouveau principe montaire fondre en lui divers apports
extrieurs. Autrement expos, il serait intressant de saisir les origines du
nominalisme tant en synchronie qu'en diachronie, de manire pouvoir en saisir
toutes les dterminations. Mais ce n'est pas une telle recherche que nous nous
livrerons ici, faute des comptences ncessaires bien sr et parce que les enjeux
de cette tude sont limits au domaine montaire.
La recherche historique ne sera pas pour autant abandonne, puisque nous
chercherons connatre les conditions conomiques qui ont rendu possible le
dveloppement du nominalisme, et les diffrents enjeux entre lesquels il a t
partag (Section 1). Mais cette exploration ne tendra qu' refonder le principe, en
1 P. VIGNAUX, Nominalisme au x/y sicle, Vrin, 1981 ; J.-A. SCHUMPETER,
Histoire de l'analyse conomique, 1. 1, prcit, p. 128 ; C. Dupuy, avant-propos au
Trait des monnaies de Nicolas Oresme, prcit, spc. p. 22; J. LARGEAULT,
Enqute sur le nominalisme, Paris-Louvain, 1971.
2 C. Dupuy, avant-propos au Trait des monnaies de Nicolas Oresme, prcit,
n.22, p.23.
RGIME DE L'OBLIGAnON MONTAIRE 213
conciliant ses ncessits conceptuelles avec les aspects connus en droit positif
(Section II).
, Section 1
ELABORATION DU CONTENU DU NOMINALISME
262. La question de la "valeur" de la monnaie et des rpercussions des
bouleversements de cette valeur se prsente diffremment selon que l'on se situe
dans un systme de monnaie mtallique ou de monnaie fiduciaire. Dans un cas en
effet, les pices ont un cours commercial c'est--dire une valeur marchande,
ct de leur cours lgal. Il va donc falloir choisir entre l'un et l'autre cours pour
se prononcer sur l'objet de l'obligation de somme d'argent: on pourra avoir
gard au cours lgal, et considrer le montant de l'obligati