El Derecho :: Cuaderno de Familia de Marzo Del 2012

EL DERECHO CUADERNO JURDICO FAMILIA Marzo 2012 - Nmero 26
Director Lorenzo A. Sojo Consejo de Redaccin Jorge A. Mazzinghi (h) Alejandro C. Molina Patricia Silvia Snchez Secretaria Acadmica rsula C. Basset Colaboradores Paola Amestoy Yanina Anna Cecilia H. Bonaverdi Mara Cecilia Burgos Baranda Dorian Fabiana Cicarelli Carina Ins Comito Natalia I. Comito Ma. de los ngeles Gha Salazar Jorge Nicols Lafferrire Julio A. Martnez Alcorta Clara Minieri Alejandro Molina (h) Ana Mara Ortelli Vernica Polverini Juan E. Roberts Mara Anglica Snchez del Ro Natalia Torres Santom Agustn Sojo Responsable Newsletter Elisa Petrelli Diseo y Diagramacin Luciana Plataroti Contacto familia@elderecho.com.ar Venta y suscripcin: 0800-222-1718 (lnea gratuita) 4371-2004 (lneas rotativas) ventas@el-derecho.com.ar Tucumn 1436, Buenos Aires, 2012 Propietario Universitas S.R.L. CUIT 30-50015162-1
EDITORIAL
En este nuevo nmero del cuaderno presentamos cuestiones relacionadas a los desacuerdos entre los padres con relacin a sus hijos. Diego O. Ortiz nos escribe sobre las diferencias relacionadas con la educacin de los hijos haciendo hincapi en las decisiones que implican un cambio de colegio. Los miembros del equipo interdisciplinario Kairs nos explican como trabajar una revinculacin entre un padre y su hijo cuando un largo conflicto los ha mantenido separados. Desde su experiencia en la Defensora Pblica, Vernica Polverini nos trae sus crticas para la ley que impone una revinculacin forzada en un juzgado con competencia criminal, reclamando herramientas ms eficaces para garantizar los derechos de todos los involucrados. Juan Roberts aboga por una participacin igualitaria de los padres en la vida de sus hijos luego de la separacin. En la seccin de jurisprudencia anotamos dos fallos. El primero, vinculado a la caducidad de la accin para impugnar el reconocimiento. En el segundo, Enrique Fernndez analiza la prohibicin de compensar alimentos. En nuestra seccin de jurisprudencia incluimos, como siempre, una breve resea de los mejores fallos agregados a nuestro sitio en los ltimos das. Su texto completo puede consultarse en nuestro sitio de internet. Hasta el prximo mes.
ISSN 2250-5288
CUADERNO JURDICO DE FAMILIA
COMUNICACIONES
COMUNICACIONES SUMARIO
DISCREPANCIA DE LOS PADRES SEPARADOS CON RESPECTO A LA EDUCACIN DE SUS HIJOS Diego Oscar Ortiz
BLOQUE TEMTICO | COMUNICACIN Y TENENCIA

REVINCULACIN, UN DESAFO PARA TRABAJAR JUNTOS Alejandra Pinther, Irene Beatriz Montes, Julieta Castello Olocco, Mariana Ramn, Susana Lima Quintana LAS AUDIENCIAS DE CONTACTO ENTRE PADRES E HIJOS EN SEDE PENAL Vernica Polverini DE LA TENENCIA Y RGIMEN DE COMUNICACIN A LA SUBSISTENCIA DEL EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD Juan E. Roberts
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JURISPRUDENCIA
FILIACIN: VALIDEZ DE LOS PLAZOS DE CADUCIDAD EN LAS ACCIONES FILIATORIAS Lorenzo A. Sojo ALIMENTOS: LA PROHIBICIN DE COMPENSAR ALIMENTOS Enrique Fernndez
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ACTIVIDADES
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BIBLIOGRAFA
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JURISPRUDENCIA ONLINE
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DOCTRINA ONLINE
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Diego Oscar Ortiz 1
Breve introito
Los derechos en conflicto de cada padre
Con respecto a los derechos en conflicto en torno a la Parto de la premisa de que los hijos de padres separados o divorciados tienen los mismos derechos que educacin, por un lado se encuentra el derecho del patodos los nios; no obstante, sabemos que se enfrentan dre tenedor a elegir el establecimiento educativo que va a situaciones fcticas particulares como consecuencia a concurrir su hijo, en virtud de que ejerce la patria pode la falta de convivencia de sus padres. Sin embargo, testad y no necesita la autorizacin del otro padre para entiendo que la especificidad de su situacin no puede tomar la decisin de la eleccin, ya que no es un acto adquirir una envergadura que modifique o restrinja la trascendente como los actos que prescribe el art. 264 plenitud de sus derechos, especialmente el derecho a la quter, que exige el consentimiento expreso de ambos progenitores, ya que si cada uno de los actos debe reveseducacin2. tir la autorizacin de La educacin ambos padres, seria como proceso de Si bien el derecho no puede dar respuestas a to- imprctico y engosocializacin, asimilacin, adaptadas las problemticas que se suscitan, la presen- rroso para el desacin y aprendizaje te comunicacin intentar aclarar brevemente rrollo de la educacin del nio. de los nios implica cules son las normas y principios que se aplican Por el otro lado, una concienciacin est el derecho del cultural y conducpara dilucidar estas discrepancias. padre no tenedor a tual en la que ambos supervisar la educapadres deben particin de su hijo, supervisin atendible desde el punto de cipar activamente, estn separados o no. La Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos vista educativo. As como tambin a tener una adecuada Aires, en su art. 23, recepta esta participacin activa de comunicacin, para evitar ser un proveedor econmico ambos padres, al establecer el derecho individual de los ausente que no participe en los momentos de relevancia educandos, de los padres o tutores, a la eleccin de la del nio, desnaturalizando da a da el binomio padre e orientacin educativa segn sus convicciones y prefe- hijo o para evitar ser una simple visita de fin de semana que no se involucre en las decisiones atinentes a la edurencias. El conflicto radica cuando los padres no estn de cacin. Con esta aclaracin, planteo que el padre no tenedor acuerdo en la toma de decisiones en lo atinente a la eleccin del establecimiento educativo, la jornada que pro- tiene derecho a opinar fundadamente sobre cualquier pone dicho establecimiento, la orientacin religiosa del aspecto referente a la educacin de sus hijos y tambin tiene derecho a tener herramientas legales eficaces en mismo, etc. Esta discordancia se acenta cuando los padres es- aras de darle cauce a su peticin. Es indispensable garantizar que la funcin educatitn separados, y puede acarrear un grave perjuicio en la va que desarrollan los padres o sus sustitutos tenga un educacin y formacin de su hijo. Si bien el derecho no puede dar respuestas a todas contenido concreto configurado por las particulares las problemticas que se suscitan, la presente comunica- demandas y necesidades del menor, su especfica percin intentar aclarar brevemente cules son las normas sonalidad, aptitudes y aspiraciones3. A los nios y a los y principios que se aplican para dilucidar estas discre- jvenes debe ser garantizada la posibilidad de desarrollar armnicamente las propias dotes fsicas, morales, pancias. intelectuales y espirituales. Con respecto a la educacin religiosa y el rol de los padres, la Carta Vaticana sobre enseanza de la religin 1 Abogado. Profesor Universitario en Ciencias Jurdicas. Doen la escuela del 5 de mayo del ao 2009, plantea que: cente de la UBA.
2 Polakiewicz, Marta, El derecho de los hijos a una plena relacin con ambos padres, en Grosman, Cecilia (coord.), Los derechos del nio en la familia. Discurso y realidad, Buenos Aires, Universidad, 2004, pg. 165. 3 Grosman, Cecilia P., Significado de la Convencin de los Derechos del Nio en las relaciones de familia, LL, 1993-B-1089.
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DISCREPANCIA DE LOS PADRES SEPARADOS CON RESPECTO A LA EDUCACIN DE SUS HIJOS
Sin embargo ese derecho queda minimizado susEntre todos los medios de educacin, el de mayor importancia es la escuela, que es ayuda primordial para tancialmente en la prctica, puesto que, entre que se los padres en el cumplimiento de su deber de educar, efecta la presentacin ante los tribunales y se corre particularmente para favorecer la transmisin de la traslado a la otra parte notificando la celebracin de cultura y la educacin a vivir juntos. En estos mbi- una audiencia, el tiempo transcurrido hace que moditos, en conformidad ficar la nueva situatambin con la legiscin escolar del nio El padre no tenedor tiene derecho a opinar funda- puede llegar a ser lacin internacional y los derechos del damente sobre cualquier aspecto referente a la no recomendable y hombre, debe asepereducacin de sus hijos y tambin tiene derecho redundar en su para gurarse absolutajuicio6. Por ello, a tener herramientas legales eficaces en aras de acelerar los plazos y mente el derecho de los padres a la elecevitar el traslado a la darle cauce a su peticin. cin de una educaotra parte, generalcin conforme con mente se interpone su fe religiosa. El una medida cautelar que exige justificar el peligro en Concilio Vaticano II recuerda a los padres la grave la demora y la dilacin en el tiempo, evitando trabas obligacin que les atae de disponer, y aun de exigir, improcedentes y caprichosas sin justificativos. que sus hijos puedan recibir una educacin moral y La tenencia implica la posibilidad para el padre religiosa. tenedor de realizar los actos que no requieren intervencin de ambos progenitores, como la eleccin de la escuela. El otro padre puede controlarlo oponindose El art. 264, inc. 2, del cd. civil en sede judicial. El padre tenedor no tiene la carga de probar la conveniencia de la escuela elegida, pero el otro Con la ley 23.264, el criterio de atribucin del ejer- padre s tiene la carga de la prueba de los perjuicios que cicio de la patria potestad respecto de los hijos matri- alega por esa eleccin. Debe tenerse en cuenta el deseo moniales era al padre y a la madre conjuntamente, en del menor7. tanto no estn separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Por el contrario, en el caso de conflicto puesto en evidencia por el cese de la vida en El art. 264 ter del cd. civil: un valladar judicial comn, la solucin legal vara atribuyendo el ejercicio para los padres separados? de la patria potestad al padre que ejerce El art. 264 ter legalmente la tenenviene a ser un coto El padre que tenga al hijo bajo su responsabilicia. As lo dispone el para resolver desinc. 2 del art. 264 dad continuar con sus derechos de una manera acuerdos entre respecto de los hijos intangible, mientras que el otro quedar sujeto padres separados, matrimoniales. El al rol de controlador de las decisiones que adop- quienes podrn repadre que tenga al currir ante el juez hijo bajo su responte aqul4, supervisa su educacin, y para el su- competente, quien sabilidad continuar puesto de que no est de acuerdo, por ejemplo fallar lo ms concon sus derechos de una manera intangicon la inscripcin en un Colegio por parte del veniente para el inters del nio, en ble, mientras que el progenitor que ostenta la patria potestad, puede donde investido de otro quedar sujeto su autoridad jurisefectuar una presentacin ante los tribunales. al rol de controladiccional podr, dor de las decisiones 4 como medida de que adopte aqul , mejor proveer, resupervisa su educacin, y para el supuesto de que no est de acuerdo, por ejemplo con la inscripcin en un querir toda la informacin que considere necesaria, y Colegio por parte del progenitor que ostenta la patria or al menor, si ste tuviese suficiente juicio y las cirpotestad, puede efectuar una presentacin ante los tri- cunstancias lo aconsejaren. Este artculo, con sus ambigedades y vaguedades bunales5 . como la expresin si tuviese suficiente juicio o si las
4 Azpiri, Jorge O., El orden pblico y la autonoma de la voluntad en la patria potestad, Revista de Derecho de Familia, 19991589. Citar Lexis n 0029/000271 o 0029/0003. 5 Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil de familia, 8 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, t. I, pgs. 122, 297 y 298. Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, 6 ed., Buenos Aires, Depalma, t. II, pg. 522. Cifuentes, S., Cdigo Civil comentado y anotado, Buenos Aires, La Ley, t. I.
COMUNICACIONES
6 Bosch Madariaga (h.), Alejandro F., La tenencia compartida en la jurisprudencia, Doctrina Judicial, n 3, Buenos Aires, La Ley, 2005, pg. 77. 7 CNCiv., sala B, 5-6-97, LL, 1997-F-335.
Sujeto a la comprensin y extensin propias de circunstancias lo aconsejaren, viene a ser una especie de freno judicial a las discusiones de los padres separados, cada sociedad y momento histrico, en caso de condejando a decisin de un tercero competente ajeno a las flicto a dirimir por un tribunal, quedar en mano partes, para que decida lo ms conveniente para el de los jueces, quienes debern encontrarse debidanio, nia y adolesmente capacitados cente. para llevar a cabo El propsito es El propsito es someter al hijo a una unidad de tal tarea, para posometer al hijo a criterio en su formacin, pero no alejarlo del pa- der efectuar esa una unidad de critevaloracin libre dre no conviviente, ni tampoco desinteresar a de cualquier inrio en su formacin, ste de la suerte del hijo. Se procura que los fluencia ideolgipero no alejarlo del padre no convimenores no sean destinatarios de enfrentamien- ca, presin social y viente, ni tampoco tos entre sus padres que les provocarn tensio- sentido paternalisdesinteresar a ste ta/autoritario y cirnes negativas. El escenario es generalmente de cunscripto al caso a de la suerte del hijo. progenitores con discrepancias fuertes, de cuyos resolver. Se procura que los menores no sean efectos los hijos deben ser protegidos. destinatarios de enfrentamientos entre Como cierre sus padres que les provocarn tensiones negativas. El escenario es geneComo cierre de la comunicacin me gustara senralmente de progenitores con discrepancias fuertes, tar mi posicin con respecto al tema. de cuyos efectos los hijos deben ser protegidos8. El padre no tenedor tiene derecho como titular Se ha sostenido al respecto que la educacin y de la patria potestad a opinar de manera fundada formacin del carcter de los menores requieren en todo lo concerniente a la educacin de sus hijos, unidad de criterio en la direccin y estabilidad, lo ya que la educacin hace a la formacin de su perque se desvirta cuando pasan frecuentemente de sonalidad. mano en mano9. Cuando dicho padre, ejerce el derecho a supervisar la educacin no basta con negarse a la decisin del padre que detenta la tenencia del menor para El inters superior del nio: que su opinin sea receptada, sino que tal negativa pauta orientadora de decisin debe estar fundada en actos o peligros concretos que Slo a falta de acuerdo entre los padres, la actua- vulneren los derechos del nio para que el juez acoja cin judicial tendr lugar para decidir cuestiones de la peticin y no debe estar basada en suposiciones, mera conveniencia, fijando como pauta el inters ya que la negativa injustificada podra provocar un superior del nio, ya sea citndoselo como una ga- atentado a los derechos del nio, especficamente el ranta, como un principio de interpretacin o apli- derecho a la educacin. Para culminar e ilustrar cito a La Dra. Ada Kecacin, o como instrumento tcnico para el juez a la melmajer de Carlucci que dice que los adultos sehora de la toma de decisin, lo cierto es que a partir de la vigencia de la Convencin de los Derechos del remos juzgados maana por quienes hoy son nios Nio y de la Ley 26.061 de Proteccin Integral de y en la rendicin final se nos preguntar si cada uno 10 Nios, Nias y Adolescentes, este inters superior hizo lo que deba hacer por ellos . Frente a este tridel nio ha dejado de ser un objeto social deseable bunal imaginario, slo podemos aspirar a que nuespara pasar a ser un principio jurdico garantista que tros discursos no queden en prdicas vacas y el nio obligue a la autoridad a expedirse sobre lo que se en- de hoy pueda ser un hombre digno e integrado en el tiende en un caso concreto y con un nio especfico, maana. Si, como dijo Borges, el poema gana si es la manifestacin de un anhelo, no la historia de un cual es dicho inters. Para determinar el inters superior del nio, se hecho, la infancia, en cambio, gana, si las palabras 11 respetarn sus vnculos familiares, su educacin y su expresan realidades y no slo buenos deseos . origen tnico, religioso, cultural y lingstico.
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Kemelmajer de Carlucci, Ada, El derecho constitucional del menor a ser odo, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994, pg. 183. 9 CNCiv, sala E, 9-12-83, LL, 1984-D-679.
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cit.
Kemelmajer de Carlucci, Ada, El derecho constitucional...,
11 Grosman, Cecilia P., El inters superior del nio, en Los derechos del nio..., cit., 1998, pg. 37 y sigs.
COMUNICACIONES
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COMUNICACIN Y TENENCIA BLOQUE TEMTICO
COMUNICACIN Y TENENCIA
Coordinado por Juan E. Roberts
En los supuestos de crisis de la pareja parental es necesario resolver, en relacin con los hijos, por un lado las cuestiones patrimoniales, como el monto de la cuota alimentaria, y por el otro lado, las cuestiones de tipo personal, que tienen que ver con quien continuar en la tenencia del hijo y que rgimen de visitas tendr el otro padre. Cuando los padres no se pueden poner de acuerdo sobre estas cuestiones personales las soluciones que nos brinda la ley son complejas. En este bloque temtico analizamos algunas de estas cuestiones.
CONTENIDO
REVINCULACIN, UN DESAFO PARA TRABAJAR JUNTOS
LAS AUDIENCIAS DE CONTACTO ENTRE PADRES E HIJOS EN SEDE PENAL
DE LA TENENCIA Y RGIMEN DE COMUNICACIN A LA SUBSISTENCIA DEL EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD
Alejandra Pinther 1 Irene Beatriz Montes 2 Julieta Castello Olocco 3 Mariana Ramn 4 Susana Lima Quintana 5
Introduccin: En este artculo vamos a reflexionar sobre el desafo que implica encarar un proceso de revinculacin padre/ madre con hijo/a, cuando la familia se encuentra entrampada en un conflicto de larga data. Cuando hablamos de revincular no solamente nos referimos a recuperar el contacto madre/padre e hijo/a, sino al restablecimiento de la coparentalidad, o sea a la inclusin del padre/madre y las respectivas familias extensas en todas las reas vitales del hijo/a.
I. Revinculacin, un proceso complejo

En la tarea de revinculacin, se trabaja en la re cuperacin de un vnculo que existi y que se cort por diversos motivos y durante perodos variables de tiempo.
1 Terapeuta familiar y orientadora familiar. Miembro del equipo de Orientacin y Mediacin Familiar de la Fundacin Retoo e integrante del equipo Reencuentros de dicha institucin desde el ao 2008 al 2010. Miembro del equipo transdisciplinario Kairs. 2 Trabajadora social y mediadora. Desempe funciones en el rea de salud, educacin, accin social y judicial. Fundacin Retoo 1992-2010: docente y coordinadora de cursos de mediacin familiar en Capital y en el Interior. Coordinadora del equipo Reencuentros - Fundacin Retoo 2007-2010. Miembro del equipo transdisciplinario Kairs. 3 Abogada y orientadora familiar. Se desempe como miembro del equipo de Orientacin y Mediacin Familiar de la Fundacin Retoo. Miembro del equipo transdisciplinario Kairs. 4 Licenciada en psicologa. Psicoterapeuta clnica individual y familiar. Orientadora y mediadora familiar. Se desempe en la Fundacin Retoo desde el ao 2005 hasta su cierre en diciembre del 2010 en el equipo de Orientacin y Mediacin Familiar y en el equipo Reencuentros (desde su gestacin en 2007). Miembro del equipo transdisciplinario Kairs. 5 Licenciada en trabajo social y psicloga social. Se desempe como trabajadora social en el Juzgado en lo Civil N 23 de Capital Federal, desde 1989 hasta 2007. Integr el equipo Reencuentros de la Fundacin Retoo, desde 2007 hasta su cierre. En la actualidad se desempea como perito en el fuero civil y es miembro del equipo transdisciplinario Kairs.
En este proceso intervienen todos los actores in volucrados padres, madres, familia extensa, profe sionales intervinientes, tribunal, escuela, etc., por lo que cada accin debe estar planificada y acordada con cada uno de ellos. En las revinculaciones los operado res debern tener siempre presente los pensamientos y las emociones en juego por sus implicancias y con secuencias. Por lo general, cuando la pareja marital se disuelve hay un perodo de dificultades, pero con esfuerzo los padres logran preservar los vnculos, las funciones parentales y cuidar a los hijos generando para ello un sistema colaborativo. En cambio, las familias que recurren en busca de un servicio de revinculacin, son las que no han podido resolver las dificultades de la crisis del divorcio y que han recurrido a un abogado y a partir de las presentaciones judiciales, han puesto en marcha un sistema con sus propias reglas y plazos. El modelo del sistema judicial es adversarial y, por consiguiente, en vez de limar las diferencias, las profundiza y las retroalimenta, colaborando as a convertir a los miembros de la familia en enemigos, quedando los hijos entrampados en estas reyertas. Con miras de lograr el triunfo en este contexto blico, los hijos algunas veces son manipulados inclusive considerando que es en beneficio de ellos en funcin de los intereses de alguno o de ambos padres, lo que provoca la ruptura o el deterioro de los vnculos, cercenndose de esa forma los derechos del hijo.
COMUNICACIONES
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REVINCULACIN, UN DESAFO PARA TRABAJAR JUNTOS
Los derechos afectados en los casos a los que nos Ante la complejidad de la tarea, resulta difcil o casi referimos son, entre otros, el derecho de los nios a imposible encarar este proceso desde una sola disciplino ser separados de sus padres y a tener adecuada co- na o desde un mbito de trabajo particular. Tambin municacin con ellos, reconocido por los arts. 9.1 y sabemos que una decisin judicial no ser suficiente 9.3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de para resolver el conflicto as planteado y restablecer raigambre constitucional, como asimismo por el art. los vnculos, del mismo modo que tampoco bastar 11 de la ley 26.061 con la intervencin de proteccin de los teraputica si no Las familias que recurren en busca de un servicio se cuenta con las derechos del nio y adolescente, en de revinculacin, son las que no han podido re- decisiones judiciacuanto dispone que solver las dificultades de la crisis del divorcio y que les adecuadas para stos tienen dereenmarcar el procehan recurrido a un abogado y a partir de las pre- so. Para el xito se cho ...a mantener en forma regular sentaciones judiciales, han puesto en marcha un requerir del comy permanente el sistema con sus propias reglas y plazos. El modelo promiso y trabajo vnculo personal y conjunto de padres, del sistema judicial es adversarial y, por consiguien- familia extensa, directo con sus padres, aun cuando te, en vez de limar las diferencias, las profundiza y abogados, tribunal y stos estuvieran selas retroalimenta, colaborando as a convertir a los profesionales interparados o divorciavinientes6, y el normiembros de la familia en enemigos, quedando los te de dicho trabajo dos. Recientemente la Cmara Nacional conjunto debe ser el hijos entrampados en estas reyertas. de Apelaciones en fortalecimiento del lo Civil, sala B, ha nio o nia que est dicho que El reconocimiento de estos derechos tie- pasando por dicho proceso. ne por objeto salvaguardar los sentimientos humanos As la tarea consistira en ir ampliando los signims elevados, desinteresados y permanentes, cuales ficados, las mirada, para intentar construir nuevas son los nacidos de la maternidad, paternidad, consan- realidades, nuevas ideas. Parecera que la clave reside guinidad y parentesco. Asimismo, encuentra su fun- en ir acercando las conversaciones, para dejar en el damento en la medular importancia que el contacto pasado las crticas, ataques y connotaciones negativas, con ambos padres tiene para la estructuracin psqui- y transformar los juicios de valor en acuerdos sobre ca y moral del nio (CNCiv., sala B, 9-11-10, S., A. acciones futuras. En sntesis: perdonarse y perdonar V. c. C., A. C. s/rgimen de visitas, EDFA, 22/-26, ao es el nico camino.7 2011). En los procesos judiciales donde la familia ha pasado aos de litigio, el conflicto se cronifica y la judicia- II. Un pronstico reservado lizacin no resulta la solucin a las dificulCuando un juez La tarea consiste en iniciar un trabajo delicado ordena luego de tades existentes en la pareja parental. Para y minucioso sobre los afectos, las narraciones, un largo proceso estas familias el pael estilo comunicacional y las emociones que un tratamiento de sado es permanenrevinculacin, el estuvieron y estn an presentes en todos los pronstico de xitemente presente, ya que han relatado to en los resultados involucrados. y revivenciado una y del mismo, podra otra vez los mismos anticiparse como hechos. Paralelamente, la vida de cada uno ha conti- reservado. nuado, han formado nuevas parejas, tenido ms hijos, Un primer problema al que se enfrentan los operacambiado de escuela, etc. Por un lado, la familia queda dores que trabajan con la familia terapeutas, abogacongelada y estancada en relacin con determinados dos, personal del juzgado, orientadores de familia es hechos que no pueden pasar a ser pasado y, por el otro, el presente est en permanente cambio. Este es el escenario en donde, por lo general, se requiere la 6 Hay algunos ejemplos en la jurisprudencia actual de la asigintervencin de los operadores familiares para lograr nacin de tareas y responsabilidades para todos los actores en la situacin familiar, como ser: Juzgado de Familia N 1 de San Martn, la tarea de revinculacin. La tarea consiste en iniciar un trabajo delicado y 22-9-08, S. V. T., Lexis n 70048189 y CNCiv., sala B, 19-3-09, LL, 2009-B-709. minucioso sobre los afectos, las narraciones, el estilo 7 ABC de los padres separados, en Crdenas, Jos Eduardo, comunicacional y las emociones que estuvieron y es- La familia y el sistema judicial, Buenos Aires, Emec,1988, pg. 187 y sigs. tn an presentes en todos los involucrados.
la dificultad para trascender las visiones particulares de miento del rgimen de visitas y tambin un juicio penal cada actor y generar una mirada que permita encarar contra la madre por impedir el contacto con su hijo. acciones a futuro. De resultas, pasaron tres aos sin tener ninguna relaLos relatos sobre los hechos que suelen hacer cada cin entre padre e hijo. uno de los padres o miembros de la familia aparecen Llegaron al equipo, por disposicin del juez en lo cicomo muy distintos e incluso antagnicos. El desafo vil, estando an a la espera de la fijacin del inicio del est en lograr superar la tendencia que tenemos como juicio oral en lo penal. personas de saber cul es la verdad, quin miente, Alexander se negaba tenazmente a ver a su pap y quin tiene la razn. Es indispensable como tarea pre- en los encuentros programados no le hablaba ni le diliminar, tener una escucha abierta, libre de prejuicios, riga la mirada. para apreciar en toda su riqueza la situacin de cada La relacin de los padres era de un alto nivel de conuno de los integrantes de la familia, intentando com- flictividad. prenderlos, aceptarEstela esperaba los, acompaarlos y Otro desafo en estos casos en que la revincula- demostrar que Rocontenerlos. berto era violento y cin se inicia luego de un largo perodo de dis- enfermo mental, ya En estos casos, tanciamiento, se presenta en el hecho de que que en esto se basaba es muy importante que todos los opeel/la nio/a no slo suele estar muy cambiado tambin la estrategia radores familiares, de defensa penal. fsicamente (ms alto, el pelo diferente, en pleno principalmente los El padre se dedesarrollo, etc.) sino que habla de otro modo, tie- claraba inocente y abogados y/o terapeutas de uno de ne un estilo propio de comunicacin, se expresa vctima de los deseos los miembros de la manipuladores y cacon palabras muy diferentes, tiene nuevos gus- prichosos de la mafamilia, siempre estos e intereses, distintos a aquellos que el padre/ dre y su familia. cuchen el relato del otro padre/madre, En casos como madre excluido recuerda. El padre que desea retomen contacto con este, la tarea de retomar el vnculo con su hijo deber aceptar esta vinculacin se torna otra visin y otra nueva realidad y estar dispuesto a sobrellevar el muy dificultosa y el forma de sentir, lo que permitir una dolor que implica tomar conciencia del tiempo nio vive el proceso mejor comprensin con mucho sufrique perdi de compartir con su hijo/a, lo que miento y elevado de la complejidad de l vivi sin estar juntos, y aceptar los modismos costo psquico. la situacin. Los discursos Los padres y sus actuales del nio/a, que pueden recordarle a su contradictorios insrespectivas familias ex pareja o familia talados, de verdades se estn armando absolutas, generan para vencer la batagrandes dificultades para los operadores que trabajan lla, y ninguno desea abandonar la trinchera que conscon la familia, pero mayor an es el impacto que estos truy invirtiendo tiempo y esfuerzo. discursos enfrentados tienen en el psiquismo de los Para un nio es imposible, en esta situacin, relanios/as involucrados en los conflictos familiares. cionarse libremente con el padre desvinculado sin senEste impacto puede ejemplificarse con una breve tir que daa, o rompe un pacto de alianza con el padre resea de un caso atendido. con el que convive, pasndose al otro bando, o acepAlexander, de 7 aos deca que tena dos paps, un tando como verdad otra versin. Algunos autores han pap bueno y uno malo. teorizado el sndrome de alineacin parental como una El pap bueno, Jos, actual pareja de su madre y el forma extrema de colonizacin del pensamiento del pap malo, Roberto, su pap biolgico. nio por el padre conviviente8. Este concepto es hoy Segn Alexander el pap malo le haba hablado en da aceptado jurisprudencialmente para entender mal de su madre y un da a la edad de 4 aos, lo haba revoleado por el aire. Segn Estela, la madre, Alexander al regresar en esa oportunidad del encuentro con su padre le relat 8 Al SAP (Sndrome de Alineacin Parental) concepto acuaestos hechos. Ella entonces decidi prohibir el contacto do por Richard Gardner en 1985 se lo caracteriz como la introcon el padre por el bienestar de su hijo. yeccin en la mente del hijo por el padre conviviente de recuerdos, Segn el relato de Roberto, Alexander ese da no que- argumentos, narraciones, exagerados y hasta inexistentes. El nio ra regresar a la casa de su mam y lloraba porque que- imita y reproduce casi textualmente estas frases, quedando desubira quedarse ms tiempo con su pap y sus hermanos cado en relacin a su edad. Habla un lenguaje que no le es propio, que lo confunde y ni siquiera comprende. Entre otros autores, Daz mayores (hijos de un matrimonio anterior). Usandivaras, El Sndrome de Alienacin Parental (SAP): una forAnte la decisin de la madre, el padre inici acciones ma sutil de violencia despus de la separacin o el divorcio, en Revista en el mbito de la justicia civil solicitando el restableci- de Derecho de Familia, n 24 (2003), LexisNexis - Abeledo-Perrot.
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y explicar las situacin de los menores, y por ejemplo diferente, en pleno desarrollo, etc.) sino que habla de se ha dicho que En el mencionado contexto, la actual otro modo, tiene un estilo propio de comunicacin, resistencia de G. a la revinculacin no aparece como se expresa con palabras muy diferentes, tiene nuevos genuina. Es sabido que no en todos los supuestos las gustos e intereses, distintos a aquellos que el padre/ palabras que transmiten los hijos se corresponden con madre excluido recuerda. El padre que desea retomar su verdadero deseo. Resulta muy probable que la resis- el vnculo con su hijo deber aceptar esta nueva realitencia a la revinculacin paterno-filial (que verbaliza dad y estar dispuesto a sobrellevar el dolor que implica la nia) sea en verdad la resistencia de la madre; aun- tomar conciencia del tiempo que perdi de compartir que aparezca canalizada a travs del discurso de G. La con su hijo/a, lo que l vivi sin estar juntos, y aceptar manipulacin de la progenitora, pues, es la que brota los modismos actuales del nio/a, que pueden recorde un detenido andarle a su ex pareja o lisis de la causa; y de Lo deseable para que la revinculacin resulte exi- familia (habla como ah se sigue la severa su abuela, eso lo tosa y duradera es que ambos padres asuman dice su mam/pap, presuncin de que la necesidad de la presencia del otro en la vida cuando viva conmedia entre madre e hija un vnculo padel hijo, estn atentos a las necesidades de ste migo no deca esas tolgico lo que se cosas, etc.). Por eso y que los hijos vivencien que tienen un espacio es importante tratar ha dado en llamar el en la casa y en la vida de ambos padres. Toda estos temas antes y sndrome de alienacin parental que, intervencin teraputica debera apuntar a que durante el procedesde luego, urge a so con el pap y la los padres desarrollen los recursos para poder mam. la judicatura neuresolver las dificultades futuras por s mismos. tralizar (ver Dolto, A esto puede suobra citada, pg. marse que en los 130; Crdenas, Eduardo J. y Albarracn, Marta, casos en que la desvinculacin se produjo cuando el Padres separados: cuando uno obstaculiza la relacin nio contaba con poco tiempo de vida y su madre/ del otro con el hijo, ED, 193-960; Grosman, Cecilia P., padre volvi a formar pareja, el nio/a a veces lo/la La opinin del hijo en las decisiones sobre tenencia, ED, nombra a sta como pap o mam. Esta situacin 107-1011; Husni, Alicia y Rivas, Mara, Algunas real padre/madre biolgico le genera mucho enojo. Es flexiones respecto de los impedimentos de contacto con frecuente que los nios llamen pap a la pareja de su el progenitor no conviviente, en Derecho de Familia, n mam, o viceversa; ellos necesitan que ese lugar pueda 17, pg. 219; Gowland, Alberto J., Visitas de la abuela ser ocupado. En la mayora de los casos no es debido a la nieta, ED, 170-236; Makianich de Basset, Lidia como suele creer el padre/madre biolgico a una N., Derecho de visitas, pg. 93, Hammurabi, 1993) idea impuesta por el otro progenitor. (CNCiv., sala B, 09-11-10, S., A. V. c. C., A. C. s/rgiSuperar las dificultades del proceso persigue un men de visitas, EDFA, 22/-26, ao 2011). objetivo prioritario en la revinculacin: la reinsercin Es importante tener presente que, ms all de la del padre/madre no conviviente en la vida del hijo/a y dificultad que implica para un nio/a atravesar este de ste/a en la vida del padre/madre10. Para ello, habr proceso de revinculacin cuando sus padres no logran superar sus diferencias, lo ms importante es la presencia real de ambos padres y la bsqueda de stos 10 de verlo y compartir con l. Para todo humano es meLa patria potestad como verdadera funcin social que encomienda a los padres proteger y formar integralmente a sus hijos jor un vnculo con dificultades que la inexistencia del menores, resulta indelegable, al igual que el ejercicio de la misma en mismo9. su conjunto, por expreso reconocimiento de la ley civil, y esa titulaOtro desafo en estos casos en que la revinculacin ridad que detentan ambos progenitores se mantiene convivan o no se inicia luego de un largo perodo de distanciamiento, stos y ejerzan o no la autoridad paternal. Como su ejercicio no prese presenta en el hecho de que el/la nio/a no slo sue- senta el mismo rgimen legal que el de su titularidad, corresponde le estar muy cambiado fsicamente (ms alto, el pelo proceder conforme las prescripciones del art. 264. Ver Texto, CCiv.,
que contiene expresas prescripciones para el caso de padres no convivientes y reserva el ejercicio conjunto para situaciones diversas a las de autos Esa atribucin del ejercicio al progenitor conviviente, no significa para el otro un desplazamiento del ejercicio de su autoridad, pudiendo y debiendo comunicarse con su hijo, supervisar su educacin, alimentarlo, etc., y an llegar a oponerse a los actos que disponga en la vida cotidiana el padre ejerciente, y debe ser convocado necesariamente para prestar consentimiento en los actos trascendentes para la vida del hijo contemplados en el art. 264 quter del cuerpo legal citado. Esa adecuada comunicacin es el derecho al trato y a la correspondencia apropiados a las circunstancias de la relacin paterno-filial, mucho ms amplios que el derecho de visita (conf. Guastavino, Rgimen de visitas en el derecho de familia, JA, 1976-I-654; d., JA, 1990-II-691) (CNCiv., sala J, 21-10-97, L. L., E. v. G., D., Lexis n 10000451).
9 Jurisprudencialmente se ha sostenido: Si de la historia familiar surge que el maltrato existente en la pareja fue desequilibrante emocionalmente para los menores la medida de prohibicin de contacto padre-hijo ampliada en diversas oportunidades, luego de cumplidas varias visitas es adecuada a las constancias de la causa. () Desde esta perspectiva ante la sospecha de riesgo o maltrato lo conveniente no es suspender las visitas sino cumplirlas en un mbito teraputico para establecer el vnculo entre padre-hijo sin interferencia de los conflictos de los adultos (CNCiv., sala H, 22-12-08, T. L., C. D. C. v. U., H. A. s/art. 250, CPC - Incidente civil, Lexis n 10/10151).
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que desplegar estrategias que permitan la participa- permanente y creativamente resolvindolos. Lo imcin activa en la cotidianeidad y la inclusin de la fa- portante es el modo en que se resuelvan, ms all de la milia extensa y la red de ambos. Por eso pensamos que naturaleza de stos. Para aprender a resolver conflictos, lo importante el trabajo no debe circunscribirse al mbito institucional/teraputico, sino que tambin debe apuntarse a los es incorporar valores que respeten los derechos de mbitos habituales de la vida del nio/a (educacin, cada uno y el bienestar de todos. Lo peor en las familias no es tener conflictos (esto salud, recreacin, amistades, etc.) desde las intervencasi siempre va acompaado de salud), y ni siquiera ciones ms tempranas11. Lo deseable para que la revinculacin resulte exi- demorar en resolverlos. Lo peor es no poder hablar. tosa y duradera es que ambos padres asuman la nece- Esto es lo que enferma12. sidad de la presencia Para entrenarnos del otro en la vida en la resolucin de del hijo, estn atenLo peor en las familias no es tener conflictos los conflictos, tenetos a las necesidamos que aprender (esto casi siempre va acompaado de salud), y a mantener dilodes de ste y que los hijos vivencien que ni siquiera demorar en resolverlos. Lo peor es no gos constructivos, tienen un espacio en que no busquen la poder hablar. Esto es lo que enferma. la casa y en la vida prevalencia de una de ambos padres. idea sobre otra, sino Toda intervencin una escucha abierta teraputica debera apuntar a que los padres desarro- e integradora. Lo importante no es hablar de los conllen los recursos para poder resolver las dificultades flictos en s, sino la bsqueda de alternativas posibles futuras por s mismos. para encarar el presente y proyectar el futuro. Para terminar, sirva como ejemplo la siguiente siMuchas de las familias que hemos descripto, no lotuacin: gran resolver los conflictos por s mismos y recurren Jorge, luego de un controvertido divorcio de Mara, al sistema judicial cuando el conflicto ya est instalado estuvo 7 aos sin ver a su hijo Martn. y muchas veces se ha cronificado. Cuando ste cumpli los 13 aos, Mara sin interEs importante resaltar la capacidad de este sistema vencin teraputica ni jurdica decidi llamar a Jorge para realizar acciones preventivas, ya que por sus funy pedirle ayuda ante los problemas de conducta de su ciones puede ir orientando hacia una reorganizacin hijo, quien sola ratearse de la escuela. familiar que posibilite el crecimiento de todos los inMara cit a Jorge en una confitera. Mantuvieron volucrados, evitando as que el conflicto se quede insuna larga charla sobre la situacin actual de Martn, talado. De all la relevancia de que todos los actores dejando de lado sus enojos, los reproches, la bronca, el de ese sistema, jueces, abogados, asesores de menores, pasado. personal del juzgado, peritos, se alejen de los modelos Jorge acept el desafo de reencontrarse con su hijo y tradicionales que plantean perdedores y ganadores, sugiri ayudar llevndolo diariamente a la escuela en el adopten nuevos conceptos y vocablos que describan con mayor precisin las cuestiones de familia13, y acertaxi que manejaba. As, da a da, el contacto entre Martn y su padre re- quen el proceso judicial al modelo de la mediacin. surgi, y desde las conversaciones sobre temas cotidianos Este modelo lleva al acercamiento de las posturas, a se restableci la confianza y el vnculo se normaliz. la bsqueda de acuerdos, a cubrir las necesidades de todos y cada uno14.
III. Mejor prevenir que curar

En el devenir de la vida de los seres humanos y las familias, los conflictos son inevitables y necesarios para crecer como personas. La tarea de la vida es estar
Crdenas, Eduardo Jos, El cliente negocia y el abogado asesora, Lumen, 2004, pg. 150. 13 Baste agregar aqu que la palabra clave es copaternidad. No sirve hablar de tenencia porque los hijos no se tienen, no son propiedad de nadie Tampoco sirve hablar de visitas porque ningn padre quiere visitar a su hijo. Ni de control de la educacin que el otro da porque en la practica no slo es nocivo sino que es imposible. Ni siquiera sirve hablar de tenencia compartida porque esas palabras asuntan intilmente a las madres y adems no se refieren claramente a la coparternidad. Crdenas, Eduardo, La mediacin en conflictos familiares, Lumen Humanitas, pg. 139. 14 Otras reflexiones sobre este tema en Crdenas, Eduardo Jos, Mediacin familiar y justicia de familia: un intento de mediacin entre dos contendientes, La Ley, ao LX, n 102, 28-5-96.
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11 La sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha dicho: La denominacin derecho de visita no expresa toda la amplitud de esta prerrogativa, especialmente desde el punto de vista psicolgico. No se trata slo de ver peridicamente a una persona, sino de tratarla y mantener con ella relaciones afectuosas, cultivando una recproca y sincera comunicacin que consolide desde lo afectivo y emocional el lazo que ya existe por va sangunea; siendo innecesario ahondar ms en lo importante que es para todo nio la presencia y la comunicacin con sus padres, pues ello es evidente (CNCiv., sala K, 16-8-06, A., J. E. v. M., C. C., Lexis n 70025559).
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LAS AUDIENCIAS DE CONTACTO ENTRE PADRES E HIJOS EN SEDE PENAL

Vernica Polverini
La transferencia de la investigacin y eventual san- cualquiera de las causales previstas para la privacin cin del delito de impedimento de contacto entre los de la patria potestad (art. 307, cd. civil). hijos y el progenitor no conviviente a la jurisdiccin La regla es el contacto directo y regular entre padel Gobierno Autnomo de la Ciudad de Buenos Ai- dres e hijos. La excepcin slo puede ser establecida res es ocasin para revisar y profundizar los criterios por va judicial en el marco de la amplia garanta de prcticos que han regido estos procesos en los diecio- defensa prevista por el art. 8.1 del Pacto de San Jos de cho aos de vigencia Costa Rica. Por lo de la ley 24.270. tanto, al estar vedaEn realidad, este Nadie duda, ni es debatido por la doctrina o la da la interrupcin lapso de ejecucin del contacto mejurisprudencia, que el derecho de todo nio, y re- diante actos admide una norma pecprocamente de todo padre, a mantener asiduo nistrativos, vas de nal en el marco de conflictos intrafacontacto familiar slo puede ser exceptuado en hecho, acciones de miliares tendra que terceros o aun de alcasos de extrema gravedad, en los cuales la co- guno de los propios haber llevado a una municacin con el progenitor no conviviente sea progenitores, el Deprofunda revisin y reforma de la norma recho debe dar una evidentemente perjudicial para el nio. misma, pero no parespuesta a estos surece que el Congrepuestos de accionar so de la Nacin se antijurdico. encuentre dispuesto a modificar una ley que ha sido La pregunta es entonces cul es la mejor va para considerada como emblemtica del colectivo de los garantizar no slo el restablecimiento del contacto padres que no conviven con sus hijos. materno o paterno filial, sino su continuidad con la Nadie duda, ni es debatido por la doctrina o la ju- mayor fluidez y naturalidad posible. A la clsica acrisprudencia, que el derecho de todo nio, y recpro- cin civil por rgimen de visitas, nuestro ordenamiencamente de todo padre, a mantener asiduo contacto to nacional ha incorporado desde 1993 la tipificacin familiar slo puede ser exceptuado en casos de extre- como delito del impedimento u obstruccin del conma gravedad, en los tacto de menores de cuales la comunicaedad con sus padres cin con el progeLa regla es el contacto directo y regular entre no convivientes (ley nitor no conviviente 24.270). La particupadres e hijos. La excepcin slo puede ser esta- laridad de esta ley sea evidentemente perjudicial para el es que no se limita blecida por va judicial. nio. a describir las acEn terminologa ciones tpicas y las de la Convencin consecuentes penas sobre los Derechos del Nio: Los Estados Partes res- (art. 1 y 2), lo que es propio del derecho penal, sino petarn el derecho del nio que est separado de uno que incluye en su art. 3 la fijacin de deberes y faculo de ambos padres a mantener relaciones personales y tades de naturaleza tpicamente civil a cargo del tribucontacto directo con ambos padres de modo regular, nal que lleva adelante la investigacin criminal. salvo si ello es contrario al inters superior del nio Es evidente que este desplazamiento de competen(art. 9.3, CDN). Se incluyen dentro de esta salvedad cias desde tribunales de alta especializacin, como lo en resguardo del inters del nio los supuestos de vic- son los juzgados de familia, a juzgados de corte penal, timizacin por parte de los progenitores y, en general, no puede ser visto sino como una solucin de carc-
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ter excepcional, que conlleva muchos riesgos para los pasillos y salas de los tribunales criminales, entre exnios vctimas, al no estar formado el rgano judicial pedientes y esposados. Una extendida lnea interpretativa del inc. 1 del en las delicadas contingencias de los conflictos famiartculo en cuestin ha reducido la amplia expresin liares. Es deseable que la nueva etapa de juzgamiento de medios necesarios para restablecer el contacto a slo estos presuntos delitos en la Capital Federal siga los uno, la llamada audiencia de contacto, que ha tomado especial protagoniscriterios de derecho mo, convirtindose penal mnimo que acto central de en general estableDebern dejarse de lado tendencias de automati- en elproceso pensaun cieron los fallos de zacin de la respuesta procesal, y de sometimien- do y regulado en el la Cmara Nacional de Apelaciones en lo to del nio vctima, a veces de muy corta edad, a Cdigo de rito con Criminal y Correclas tensiones propias de los enfrentamientos en finalidades absolutamente diversas. cional, y las buenas sede judicial. Vemos con sorprcticas de algunos presa que el impude los juzgados de tado, la progenitora primera instancia. Por lo contrario, debern dejarse de lado tendencias en la gran mayora de las denuncias, es citada para de automatizacin de la respuesta procesal, y de some- concurrir con los hijos antes de ser llamada a declatimiento del nio vctima, a veces de muy corta edad, racin indagatoria, es decir sin posibilidad alguna de a las tensiones propias de los enfrentamientos en sede aducir circunstancias muchas veces graves y acreditadas en otros expedientes que pueden justificar la judicial. Centraremos entonces el anlisis en una de las falta de contacto. Casos ha habido en que el denunciante omiti prcticas tribunalicias ms habituales, generada a partir de una interpretacin del citado art. 3: la fijacin decir que exista una orden de restriccin de acercade una audiencia de contacto en sede penal entre el miento, y en los cuales por cierta automaticidad de los requerimientos fiscales y alguna propensin a fijar nio y el progenitor denunciante. la audiencia de contacto y terminar all el procedimiento forzando a veces un acuerdo, se logra violar en sede penal medidas cautelares civiles. Algo debe estar a) La letra de la ley y la prctica judicial mal planteado en la ley para que lo que materialmente Como sealamos, la ley 24.270 incorpora en su art. sera la comisin de un delito de desobediencia a te3 ribetes de carcter civil a una norma de naturaleza nor del art. 239 del cd. penal se pueda consumar por orden de otro juez que ignora la existencia misma del eminentemente penal e impone al juez penal: debate civil. 1. Disponer en El nico modo de un plazo no mayor de diez das, los meLa progenitora en la gran mayora de las de- evitar estos riesgos dios necesarios para nuncias, es citada para concurrir con los hijos es permitir al progenitor denunciado la restablecer el conantes de ser llamada a declaracin indagatoria, instancia de defensa tacto del menor con sus padres. es decir sin posibilidad alguna de aducir circuns- en la declaracin in2. Determinar, tancias muchas veces graves y acreditadas en dagatoria, antes de citar a nio alguno de ser procedente, otros expedientes que pueden justificar la falta a un comparendo un rgimen de vijudicial. sitas provisorio por de contacto. Conspira contra un trmino no suesta prudente soluperior a tres meses cin el plazo brevsimo que la ley ha colocado al juez o, de existir, har cumplir el establecido. Es decir, el juez penal suma a su misin especfica penal para imponer una resolucin de naturaleza civil, de determinar si ha sido cometido el delito y en su o lo que se prejuzga como la interrupcin de la comicaso el monto de la pena de prisin aplicable, otras sin de un delito cuando ni siquiera ha sido indagado funciones tpicamente propias del juez natural de fa- nadie por el mismo. La secuencia lgica debera ser: a) requerimiento milia. Esta superposicin de deberes, atribuciones y facul- fiscal de indagatoria, b) declaracin indagatoria y potades, ha llevado en la prctica a una desnaturalizacin sibilidad de incorporar prueba por parte del denunde los procesos penales por impedimento de contacto, ciado, c) resolucin de sobreseimiento, falta de mrito que paradojalmente concluyen en su gran mayora en o procesamiento, y d) en caso de ser confirmada esta sobreseimientos pero previamente obligan al paso de ltima medidas para garantizar que el delito acredinios involucrados como presuntas vctimas por los tado con semiplena prueba no contine ejercindose.
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Esto se encuentra violado en el procedimiento de la nazando llevar a nios por la fuerza pblica a enconley 24.270. trarse con sus padres en sede judicial. El resultado real de este error in procedendo ha sido La solucin intentada es claramente iatrognica. sealado por el Ministerio Pblico de la Defensa en Los nios muy pequeos son sometidos a situaciorepresentacin de los nios: nes traumticas que en nada condicen con el marco La experiencia de aos acompaando a las pre- agradable en que deben experimentar el contacto con suntas vctimas en estas cuestiones nos lleva a sos- sus padres. En cuanto a los adolescentes y preadolestener que en algunos juzgados se cita a audiencia de centes, si exista reticencia para el contacto en forma contacto a los nios previa, sta se ver en el 99% de los capor lo general acreEl juez penal suma a su misin especfica de de- centada despus de sos, se fijan regmeterminar si ha sido cometido el delito y en su la audiencia judines provisionales en proporcin menor, y caso el monto de la pena de prisin aplicable, cial. Es muy difcil tras ello se sobresee otras funciones tpicamente propias del juez na- que un padre pueen el 99% de las cauda sostener ante su tural de familia. sas. La proporcin hijo adolescente el notoriamente inverreproche por haber sa entre el resultado sido amenazado de penal y el involucraser llevado por la miento de los nios en esa misma sede, est probando fuerza pblica tanto l como su madre. una grave deficiencia en el sistema creado en torno a La forma de audiencia de contacto, si no dejada la ley 24.270. Es notorio que, por una indebida expan- de lado totalmente, debe ser reservada para casos muy sin de la jurisdiccin penal sobre problemas intra- extremos, muy particulares y en los cuales el nio tenfamiliares, son los nios los sometidos a actuaciones ga ya conocimiento y confianza con los operadores procesales que en s mismas no tienen otro destino judiciales. Esto ha sucedido, por ejemplo, cuando un que el archivo. nio o nia ha expresado su deseo de encontrarse con Esta realidad es la que motiva que muchos proge- su progenitor, delante de un defensor o defensora en nitores abandonen el cual confan y en la causa civil para un mbito ya conoLa secuencia lgica debera ser: a) requerimien- cido, sea para reanuintentar un camino to fiscal de indagatoria, b) declaracin indagato- dar la comunicacin penal que entienden ms rpido y efectiria y posibilidad de incorporar prueba por parte despus de un largo vo. Casos hemos de distancia del denunciado, c) resolucin de sobreseimiento, tiempo decirle en la tenido fallados por o para falta de mrito o procesamiento, y d) en caso de cara los motivos de el Superior en que los nios eran soser confirmada esta ltima medidas para garanti- su enojo o quejas. metidos a sucesivos Es preferible inzar que el delito acreditado con semiplena prueregmenes interterpretar en forma ba no contine ejercindose. Esto se encuentra amplia el art. 3, inc. mitentes de visitas, violado en el procedimiento de la ley 24.270. determinados por 1), de la ley 24.270 y varios juzgados cosolamente ordenar rreccionales (que al comparendos en no existir procesamiento no unifican la intervencin), sede penal cuando existen fundados motivos para ello en una seguidilla de actuaciones penales o pseudo- y no hay causa civil en la cual puedan realizarse las penales que no pueden sino perjudicar a los nios1. entrevistas y revinculaciones en mbito teraputico Reitero, entonces, que algn defecto debe tener una externo a la sede del tribunal. Ese es el medio neceley que produce estos resultados, pues ms parece una sario para restablecer el contacto al que se refiere la ley penal de refuerzo al cumplimiento de obligaciones norma legal y no una audiencia procesal previa a la civiles que la sancin efectiva de actos u omisiones de indagatoria del progenitor denunciado. naturaleza penal en sentido estricto. Se dir que ese es el efecto deseable de las normas penales de refuerzo, pero no olvidemos que en este caso ello se logra ame- b) La jurisprudencia de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Del dictamen del Dr. Jos Atilio lvarez, titular de la Defensora Pblica de Menores N 2 de la Capital Federal, emitido el 3 de diciembre de 2010 en autos A., A. N. s/ley n 24.270, Juzgado Correccional N 3, Secretara N 60.
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Afortunadamente, estas tendencias a la penalizacin de los conflictos familiares han sido morigeradas sobre la base de slidos argumentos sentados en fallos
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de familia, tras la primera denuncia por impedimento de contacto los sucesivos conflictos debern ser encausados prioritariamente por la va civil. i) Ultima ratio del derecho penal Por lo tanto, el encuentro o la vinculacin entre padres e hijos debe ser objeto de la intervencin del juzEsta mxima jugado especializado rdica general cobra aun mayor valor de familia, no soLa forma de audiencia de contacto, si no deja- lamente cuando ya cuando nos encontramos frente a sida de lado totalmente, debe ser reservada para existen actuaciones tuaciones de confliccasos muy extremos, muy particulares y en los por rgimen de vito intrafamiliar. No que resulta cuales el nio tenga ya conocimiento y confianza sitas, losino cuando porque los delitos obvio, dentro de la familia con los operadores judiciales. Esto ha sucedido, los interesados no no deban ser punipor ejemplo, cuando un nio o nia ha expresa- han instado esa acbles, sino porque do su deseo de encontrarse con su progenitor, cin teniendo opordeben distinguirse claramente los casos delante de un defensor o defensora en el cual tunidad para ello o no la han impulsado de conductas tpicas confan y en un mbito ya conocido, sea para luego de la primera dolosas de aquellos de mero desacuerdo reanudar la comunicacin despus de un largo remisin a sede civil o enfrentamiento entiempo de distancia o para decirle en la cara los en el marco de una tre los progenitores, causa penal por immotivos de su enojo o quejas. en los que la verdapedimento de condera solucin para tacto. los hijos no est en la criminalizacin de los hechos sino en su superacin. iii) Inconveniencia de reiterar medidas
de las distintas salas de la Cmara2, que podemos sintetizar en los siguientes principios:
ii) Prioridad del fuero especializado

El derecho a juez especializado, que es garanta para todo nio al que se le atribuye la comisin de un hecho delictivo (art. 5.5, Pacto de San Jos de Costa Rica, y 40.3, CDN), evidentemente no puede ser negado al nio involucrado en un proceso como presunta vctima. Por ello debe prevalecer la intervencin del juez natural con competencia en familia para resolver las cuestiones vinculadas a la modalidad del contacto entre hijos y padres y a la forma de asegurar su cumplimiento. En esa sede se debaten todos los conflictos intrafamiliares (tenencia, alimentos, denuncia por violencia familiar, etc.) que habitualmente se suman a las acciones en torno al rgimen de comunicacin, y all acta tambin el Ministerio Pblico de Menores en forma unificada en todas las causas. Esta ltima intervencin, necesaria por ley, cobra mayor importancia puesto que se tratara de la nica representacin del nio independiente del conflicto que viven sus progenitores, por lo general extendido a todo el marco familiar. El criterio de prevalencia del fuero especializado aparece germinalmente en el mismo texto de la ley 24.270 cuando establece que en todos los casos el tribunal deber remitir los antecedentes a la justicia civil. Es decir que, aun cuando no exista intervencin anterior de juez
sobre nios vctimas
Un elemental criterio de prudencia, recogido por las Directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes a Nios Vctimas y Testigos de Delitos (Res. ECOSOC 2005/20), indica que no debe someterse a nios a multiplicidad de contactos con magistrados y funcionarios judiciales, o peritos en esa instancia. En los casos de impedimento de contacto, el hijo es la real vctima de los desacuerdos entre sus padres y, por lo tanto, la persona a proteger en forma prioritaria en todo procedimiento. Esto significa extremar los recaudos para extraer prontamente al nio del proceso penal, procurando el cese de los efectos negativos del eventual delito cometido en su perjuicio, pero sin generar nuevos hechos daosos contrarios a su superior inters.
c) Conclusin
Lo dicho lleva a sostener que, aun en la actual redaccin de la ley 24.270, no es imprescindible, y ni siquiera conveniente, citar a los nios vctimas a las llamadas audiencias de contacto en sede penal. Esta prctica debe ser reemplazada, salvo en casos muy excepcionales, por la inmediata derivacin del tema al fuero de familia, o la implementacin de procedimientos asistidos en marco profesional especializado. En ningn caso correspondera citar a una audiencia de contacto sin la previa escucha del progenitor imputado y del propio nio cuando tenga edad suficiente, asistido siempre por el Ministerio Pblico de Menores (art. 12, CDN).
2 Entre otros: sala I, causa 34.236, L., M. E. s/infraccin ley 24.270, 12 de septiembre de 2008; sala V, causa 37.347, L., G. M. s/ infraccin ley 24.270, 3 de agosto de 2009; sala IV, causa 1143/09, G., P. M. s/infraccin ley 24.270, 24 de agosto de 2009; sala IV, causa 35.100, J., C. R. s/infraccin ley 24.270, 29 de agosto de 2009; y sala IV, causa M., M. F. s/infraccin ley n 24.270, 9 de febrero de 2010, publicado en ED, 237-254.
COMUNICACIONES
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DE LA TENENCIA Y RGIMEN DE COMUNICACIN A LA SUBSISTENCIA DEL EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD

Juan E. Roberts
I. Planteo
Revisar el texto del art. 264, inc. 2, del cd. civil2, orientado por el principio de inters superior del nio (consagrado por la Convencin de los Derechos del Nio3) que nos impulsa a buscar y aplicar en todo conflicto familiar donde estn comprometidos los derechos de un nio la solucin que mejor asegure el ejercicio de esos derechos, lleva ineludiblemente a enfrentarse con la siguiente pregunta: Es mejor o ms conveniente para un hijo, en caso de que sus padres se separen, sea cual sea el motivo, que la ley atribuya exclusivamente a uno de ellos el ejercicio de la patria potestad reservndole al otro el derecho de tener una adecuada comunicacin con su hijo y de supervisar su educacin (tal como est prescripto por el art. 264, inc. 2, del cd. civil), que sostener cierta continuidad del ejercicio conjunto de la patria potestad?
1 Abogado (UCA). Especialista en Derecho de Familia (UBA). Integrante de Equipos de Orientacin Familiar y Reencuentros (Fundacin Retoo 2002-2009). 2 Cdigo Civil, art. 264: La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Su ejercicio corresponde: () 2 En caso de separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin Este inc. 2 fue introducido en el ao 1985 por la ley 23.264 y modificado dos aos ms tarde por la ley 23.515 de Divorcio Vincular, que lo hizo sin ms reforma que la de incorporar a la misma el instituto del divorcio vincular y la distincin entre este y el de la separacin personal. 3 Convencin de los Derechos del Nio, art. 3, inc. 1 (ratificada por ley 23.849 y elevada al rango constitucional en la reforma de 1994): En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
II. Respuestas
La respuesta de nuestro ordenamiento jurdico, que siempre se inclin por el ejercicio unipersonal de la patria potestad (que denomin tenencia4), es que S5. Esto no slo se deduce del texto del artculo arriba citado sino de todo el conjunto de normas que regulan la cuestin en el Cdigo Civil, de entre las cuales debe destacarse el art. 2066, con sus disposiciones concernientes a la seleccin del progenitor ms idneo para el ejercicio de la tenencia y a la preferencia de la madre cuando el hijo sea menor de 5 aos. Nuestra jurisprudencia y doctrina, tradicionalmente, adhirieron a esa respuesta, basadas, fundamentalmente, en la idea de que mantener el ejercicio conjunto de la patria potestad mediante el ejercicio de la tenencia compartida equivala a someter a los hijos a dos regmenes de vida diferentes y que tal imposicin poda afectar su normal desarrollo. As, se sostena que el sistema de tenencia compartida vulneraba el buen orden, la claridad en las consignas diarias, el sentido de pertenencia y la estabilidad que necesariamente requiere un menor para su mejor y ms completo crecimiento7.
Por tenencia, desde el punto de vista jurdico, puede entenderse: 1) derecho-deber de convivir con el hijo (guarda fsica) y efectivo ejercicio de la patria potestad. 5 Esto puede constatarse desde el dictado de la ley 17.711 en el ao 1968 que estableci que los chicos de ms de 5 aos deban estar a cargo del cnyuge inocente del divorcio. 6 Art. 206 del cd. civil: Separados por sentencia firme, cada uno de los cnyuges podr fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarn las disposiciones relativas al rgimen de patria potestad. Los hijos menores de 5 aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el juez considere ms idneo. Los progenitores continuarn sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos. 7 CNCiv., sala F, 14-2-02, ED, 200-279.
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En la actualidad, luego de toda una evolucin juris- III. Razones prudencial y doctrinaria, la cuestin est algo ms dividida. A continuacin esbozar aqu de manera sinttica Por el lado de las decisiones judiciales, encontramos las razones que se esgrimen en contra del manteniTribunales que reconocen validez a los pactos de tenen- miento del actual sistema de tenencia y rgimen de cia compartida y, tambin, que hacen lugar, aunque con comunicacin y que, a mi modo de ver, son las que carcter excepcional y dadas ciertas garantas, a peticio- merecen mayor atencin. nes de aplicar la figura de la tenencia compartida. En cuanto a la doctrina, distintos autores plantean la Ineptitud de los padres para criar juntos necesidad de incorporar la tenencia compartida a nuestro derecho positivo; algunos como alternativa excepTransmite a los padres el mensaje sumamente cional, y otros como regla general aplicable al comn de negativo de que si no fueron capaces de vivir juntos los casos. tampoco pueden ser capaces de criar juntos, cuando, En las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil todos sabemos, por experiencias propias o ajenas, que celebradas en Rosario, en el ao 2003, se sostuvo que esto no es necesariamente as11. los acuerdos de tenencia compartida no violan el orden pblico, sin perjuicio del control judicial de cada caso Ms ruptura concreto relativo al respeto de los derechos constitucioAta la suerte del vnculo entre pap y mam a la nales de las partes involucradas y que la funcin estatal del vnculo entre marido y mujer, respondiendo al a travs a travs del rgano jurisdiccional debe limitarquiebre del vnculo se a controlar que el inters del menor de matrimonial con el En sntesis, si bien hasta ahora nuestra legisla- quiebre del vnculo edad sea el que prive en dichos acuerdos cin no contempla la posibilidad de decidir que entre padre y ma12 (de lege ferenda)8. la tenencia sea ejercida por los padres sepa- dre . Ya en las anteriorados en forma compartida, son cada vez ms Prdida doble y res Jornadas Nacionales de Derecho las voces, padres (mediante acuerdo) y jueces recarga de deberes Civil, celebradas en (mediante sentencias), que se alzan presionando Buenos Aires en el Como dos caras 2001, se haba recode la misma monepara que ello sea as. mendado que luego da, a la prdida del de la separacin perproyecto de vida en sonal o el divorcio vincular se otorgue el ejercicio con- comn, le suma a uno de los dos padres la prdida del junto de la patria potestad a ambos padres, sin perjuicio ejercicio de sus derechos y deberes de padre, recarganque teniendo en cuenta el inters superior del menor se do al otro con el ejercicio exclusivo y, adems, casi en disponga lo contrario por decisin judicial (art. 264 ter) solitario, de ese conjunto de derechos y deberes. o acuerdo de los progenitores9. En sntesis, si bien hasta ahora nuestra legislacin no Situacin de desigualdad contempla la posibilidad de decidir que la tenencia sea Coloca a los padres en cuanto tales injustamente ejercida por los padres separados en forma compartida, son cada vez ms las voces, padres (mediante acuerdo) y en una situacin irreal de desigualdad, forzndolos a jueces (mediante sentencias), que se alzan presionando ocupar uno un lugar de superioridad y otro uno de inpara que ello sea as. Debo aadir que dentro del grupo de autores que defiende el mantenimiento del actual sistema de tenencia 11 En nota a fallo de la Cmara Nacional Civil que rechaza un y rgimen de comunicacin, algunos consideran que el pedido de tenencia compartida, dice el Dr. Alberto Jorge Gowland: 10 sistema no es ni bueno ni malo sino el nico posible , y No coincidimos con la doctrina del fallo en cuanto expresa que la otros, que admiten que no es el nico posible pero si el tenencia compartida es esencialmente incompatible con la situacin de los padres divorciados, esto es propio de la tenencia conms adecuado.
junta, donde los padres unidos guardan, cuidan y educan a sus hijos de consuno. La convivencia que el divorcio rompe es sin duda la de los padres y de estos como unidad que son con sus hijos pero no siempre la de cada uno de estos con los hijos, es ms, lo deseable es que sta se vulnere lo menos posible (Gowland, Alberto J., Existe la tenencia compartida en nuestro derecho, LL, 1983-C-255). 12 Quienes estn a favor de mantener el rgimen vigente consideran que esto beneficia al hijo porque le hace ver con toda claridad que hubo una ruptura y que la vida familiar ya no seguir siendo igual que antes, alejndole toda fantasa de reconciliacin. Quienes, en cambio, promocionan la adopcin de la tenencia compartida argumentan que es ms favorable para el hijo mantener la vida familiar del modo ms parecido posible al que se daba antes de la separacin.
Alterini, Atilio, Cdigo Civil sistematizado, pg. 183. Ibdem, pg. 215. 10 El sistema legal no es ni bueno ni malo. Es la nica respuesta posible al desquicio matrimonial que, dgase cuanto se quiera, se proyecta negativamente sobre la prole, la cual, a raz de la separacin, se ve arbitrariamente privada de tener una relacin igualmente fluida con ambos progenitores (Mazzinghi, Jorge A., Derecho de familia, t. 4, pg. 332).
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COMUNICACIONES
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ferioridad, con el aadido de la humillacin para este ltimo que esto puede significarle.
Apropiacin
Puede llevar al convencimiento de quien ejerce la patria potestad en forma exclusiva de que el hijo es ms suyo que del otro, que le pertenece ms a l que al otro, despus de todo, entre otras razones, es quien ms se ocupa de su crianza, quien ms tiempo, energa y tal vez tambin dinero le dedica.
Control exclusivo y supervisin

Convierte a uno de los padres en exclusivo controlador de la vida de su hijo y al otro en mero supervisor del ejercicio de tal control. A veces ocurre que, incluso sin percatarse, el padre supervisor considera que desempea debidamente su papel de padre vigilando la actuacin del otro y sealndole los desaciertos que l advierte.
Derecho de comunicacin
Puede llevar al padre que no ejerce la tenencia a creer que el derecho a una adecuada comunicacin es un derecho suyo y no del hijo o, antes de l que del Mayor y menor responsabilidad hijo, por lo cual bien podra pensar que su ejercicio o no ejercicio, es deProduce en alcir, el comunicarse gunos padres cierta El hecho de la separacin fsica con estableci- o no comunicarse, confusin respecto del grado de responmiento de uno y otro de los padres en distintos es algo que solo a l compete. sabilidad que a pardomicilios no es bice para ejercer conjuntamentir de ese momento te la patria potestad, ya que como bien sabemos Es irreal cada uno tiene en En la realidad, la crianza del hijo, ni la convivencia de la pareja, ni la convivencia cuando dos padres conducindolos a diaria con el hijo son condiciones indispensables con hijos se sepala falsa creencia de para el ejercicio de aqulla. ran en la mayora de que uno, el tenelos supuestos, no se dor, tiene toda o convierten uno en casi toda la respontenedor y el otro en visitador sino que continan tan sabilidad y de que el otro, el visitador, ninguna o casi ninguna. Incluso, puede llevar a este padre al extremo padres como antes, aunque con una patria potestad de pensar que, por ejemplo, con pagar la cuota de ali- ejercida alternadamente y por qu no con algumentos puntualmente y salir de paseo con el hijo pe- nos derechos y deberes ejercidos en forma exclusiva, ridicamente ya est cumpliendo con sus deberes de como por ejemplo el de eleccin del establecimiento educativo. padre, brindando as a su hijo todo lo que un hijo bien 13 puede esperar de un padre .
Promueve desigual participacin en la vida del hijo

Promueve una mayor participacin del padre que ostenta la tenencia en la vida del hijo y una menor participacin en el otro, pudiendo causar su desinters por el hijo y hasta su alejamiento14.
13 Mantener el ejercicio de la patria potestad significa, en la conciencia de los progenitores, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educacin de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y adems, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones expresa o tcitamente atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos, ya que el criterio de ambos la suma y sntesis de los anlisis de convivencia que cada uno realiza forzosamente ha de resultar ms beneficioso para el nio, que el solo criterio de cada uno de ellos (Bccar Varela, Andrs, El ocaso del esquema tradicional de tenencia, Revista de Derecho de Familia, 2011-II-85). 14 Cabe recordar que el 5 de agosto de 1986 la investigadora norteamericana Judith Wallerstein disert en la Asociacin de Magistrados y expuso sus conclusiones luego del seguimiento de los hijos de sesenta parejas divorciadas durante diez aos, afirmando que el divorcio es la experiencia ms traumtica que sufre el nio y que la ausencia paterna genera un desequilibrio en la mujer al salir de la pubertad y en el varn unos aos ms tarde, por lo que es necesario fomentar la presencia del padre en la vida de los hijos de todos los modos posibles (Mazzinghi, Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. 4, pg. 332).
IV. Opinin personal

Por todo lo expuesto hasta aqu, mi respuesta al interrogante inicial es que el sistema de tenencia y rgimen de comunicacin para padres que se separan teniendo hijos en comn debe ser superado por un sistema que: 1 Confe plenamente y por igual en la aptitud de la madre y del padre para continuar criando conjuntamente a sus hijos. 2 Impulse a madre y padre a tener una participacin activa en la vida de sus hijos. 3 Genere un sentido de responsabilidad compartida en la madre y el padre. Si bien considero que ese sistema puede ser el de tenencia compartida, pienso que sera mejor sistema an, el mismo de patria potestad conjunto e indistinto legislado para los padres convivientes. El hecho de la separacin fsica con establecimiento de uno y otro de los padres en distintos domicilios no es bice para ejercer conjuntamente la patria potestad, ya que como bien sabemos ni la convivencia de la pareja, ni la convivencia diaria con el hijo son condiciones indispensables para el ejercicio de aqulla. Por otra parte, existen muchas opiniones en contra del empleo del vocablo tenencia para referirse a la
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guarda fsica o al ejercicio de la patria potestad con vale a un certificado de madre incapaz, tener que lidiar todos sus derechos y deberes, por parecer ms un tr- con ello16. Adems, nos ahorrara de aquellos casos en los cuales mino para ser utilizado respecto de cosas u objetos el padre demanda el cambio de tenencia pero no porque que de personas. Desde ya, un sistema as debe mantener las restric- verdaderamente tenga inters en ejercerla l sino porque ciones previstas por el art. 264 quter del cd. civil y quiere desprenderse de la obligacin alimentaria, ya que permitir la inclusin de toda otra limitacin que en la misma no dependera de quien ejerce la tenencia sino de otras circunstancias (tiempo de convivencia con cada cada caso particular los padres decidan acordar Para los supuestos de desacuerdo no contempla- padre, capacidad econmica de uno y otro, nivel de vida dos por el art. 264 quter, bien podra aplicarse el anterior al de la separacin, etc.). art. 264 ter15. La patria potestad debera subsistir en cabeza de ambos padres separados o divorciados, de la misma V. Conclusin manera que si estuvieran casados, y si por algn moAdvierto que las desventajas del sistema de tenencia y tivo alguno de los dos no quisiera que se presuma que rgimen de comunicacin regulado por nuestro Cdigo los actos realizados Civil son demasiadas por el otro o determinado acto en parLa patria potestad debera subsistir en cabeza y serias como para ticular cuenta con de ambos padres separados o divorciados, de la continuar Pormantenindolo. el bien su consentimiento, misma manera que si estuvieran casados, y si de los hijos de los panada le impedira dejar constancia de por algn motivo alguno de los dos no quisiera dres que se separan, debe ser corregido o ello manifestndolo que se presuma que los actos realizados por el superado. por escrito y hasta Ahora que la Cootro o determinado acto en particular cuenta con oponerse a su realimisin creada para zacin va judicial. su consentimiento, nada le impedira dejar cons- trabajar en la reforConsidero que, tancia de ello manifestndolo por escrito y hasta ma del Cdigo Ciadems, sera pruvil y su unificacin oponerse a su realizacin va judicial. dente, para una con el Cdigo de mejor organizacin Comercio17 se halla de la vida familiar, proyectando dichas que toda pareja de padres que se separa prevea la elaboracin de un rgi- reformas y unificacin, estimo que es el momento men de convivencia mnimo adecuado a las circuns- oportuno para concretar tal correccin o superacin. A caballo de quienes proponen el reemplazo del tancias de cada uno de los involucrados, que no necesistema actual por el de tenencia compartida, pienso sariamente implique pernoctar con el hijo. Desde ya, habr casos de separacin con hijos, se- que el ms conveniente es el de ejercicio conjunto e guramente los menos, en los cuales no exista el m- indistinto de la patria potestad, con los ajustes que exinimo de armona indispensable para el buen funcio- ge el hecho de la no convivencia entre padres, para lo namiento del sistema y no exista otro remedio que cual entiendo que bastara con aadir un rgimen de recurrir al juez para que realice todos los ajustes que convivencia, ya sea pactado o decidido por el juez. De este modo invertiramos la presuncin de que estime necesarios. los padres separados no pueden continuar criando Pero tambin habr otros, donde simplemente por falta de acuerdo en alguna cuestin puntual (por ejem- juntos a sus hijos por la de que s pueden, salvo prueba plo, la eleccin del colegio), sea necesario y suficiente que en el caso singular demuestre lo contrario. En sntesis: para padres separados con hijo, ni tenenpara resolverla acudir a algn profesional (abogado, cia y rgimen de comunicacin, ni tenencia compartida, terapeuta, mediador, etc.) o al mismo juez. Este sistema, por otra parte, evitara a madres que sino subsistencia del rgimen de patria potestad. sienten que una condena de tenencia en su contra equi15 Art. 263 ter del cd. civil: En caso de desacuerdo en el padre y la madre, cualquiera de ellos podr acudir al juez competente, quien resolver lo ms conveniente para el inters del hijo, por el procedimiento ms breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervencin del ministerio pupilar. El juez podr, aun de oficio, requerir toda la informacin que considere necesaria y or al menor, si este tuviese suficiente juicio y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podr exceder de dos aos. 16 Hay madres que no pueden aceptar, sin al menos actuar para el pblico que sea (sociedad, allegados, familia, etc.) un NO frente al pedido del padre de ser l quien ostente la tenencia y, ms an, ser ella quien tenga la iniciativa de proponer algo as. En mi prctica profesional he visto en ms de un caso donde los padres discuten la tenencia del hijo, que resulta muy difcil, por no decir imposible, aceptar de buena manera a cualquier madre un pedido de cambio de tenencia efectuado por el padre, incluso cuando comprendiera, por las circunstancias que sean, que para su hijo dicho cambio pudiera ser beneficioso, debido al temor y a la angustia de sentirse reprobadas por ella misma y por la sociedad. 17 Decreto 191/2011.
COMUNICACIONES
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FILIACIN
JURISPRUDENCIA
VALIDEZ DE LOS PLAZOS DE CADUCIDAD EN LAS ACCIONES FILIATORIAS

por Lorenzo A. Sojo
Tribunal: CNCiv., sala B, 26-10-2011, S. R. N. c/ M. M. R. y otro s/ Impugnacin de paternidad. Hechos: Hace doce aos el actor viva en casa de su hermano y refiere haber mantenido relaciones con la pareja conviviente de ste. Luego del nacimiento de la nia, la misma fue reconocida por el hermano del actor quien tom conocimiento de la posible paternidad del actor tres aos ms tarde impidiendo, desde entonces, todo contacto entre el actor y la nia. Plantea una declaracin de certeza cuestionando la constitucionalidad de la norma que establece el plazo de caducidad de dos aos para impugnar el reconocimiento de paternidad extramatrimonial
FALLO
adems de la cuestin biolgica, la identidad tiene una faz dinmica que presupone el arraigo de vnculos paterno-filiales asumidos y recprocamente aceptados por padre e hijo. Sucede as que en los casos de posesiones de estado consolidadas no tiene por qu prevalecer el elemento biolgico, afectando una identidad filiatoria que podra no ser su correlato. Es que el verdadero sustrato de la familia estriba en el afecto que vincula a sus miembros, por lo que resulta inaceptable confundir el origen biolgico con la identidad misma de la persona; y de ah que esa verdad dinmica debe merecer amparo y respeto por la justicia (...) .Es que tampoco es dable que se confunda las nociones de padre y progenitor. Padre es solo aquel que cumple una funcin como representante de una ley ordenadora de las relaciones familiares; y es asumiendo esa ley sociolgica que el padre es el promotor de los vnculos donde rige el afecto, permitiendo el equilibrado crecimiento del hijo; habilitando a la par el acceso del nio a la cultura y a su normalidad psquica. Desde esta perspectiva, bien se ha dicho que la paternidad comporta una relacin predominantemente social y cultural, y se asienta en razones de profunda comunicacin intelectual y moral, de continuidad personal y de responsabilidad asistencial. As las cosas, de producirse la disociacin entre una y otra figura como sostiene el quejoso al afirmar que es el progenitor de la nia-, hace a la salud psquica y emocional de la hija que la ley privilegie la funcin parental; precisamente la que hoy ejerce el demandado de autos.
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sos Shofman4 y Mizzi5 establecer la invalidez de los plazos cuando ellos a nadie beneficiaban, pero que inEn nuestra legislacin, como as tambin en la ma- versamente sostuvo la validez de los mismos en los casos 6 7 yora de los derechos europeos, las acciones filiatorias Chadarov y Kakal , tanto porque en el primero de deben ser ejercidas dentro de determinados plazos, ven- los pronunciamientos ya exista una relacin filiatoria cidos los cuales se extingue la facultad de modificar la que era vivida como tal por la menor, o porque en el segundo no era convesituacin filiatoria. niente a los intereses En diversas oporLa verdad biolgica tiene un tiempo para prevale- del menor establecer tunidades se ha cuescer, pero ocurre en el devenir un momento en que una nueva identidad tionado la validez filiatoria. constitucional de los ella puede alterar la verdad sociolgica, y es all El pronunciaplazos, debate este miento que hace a donde surge la validez de los plazos de caducidad. que tambin se proPoner a un nio en la obligacin de tener una re- esta nota califica a dujo en el derecho la filiacin vivida a comparado y que lacin filiatoria con una persona que no es la que travs de la nocin mereci diversos vena desarrollando el rol de padre, es resolver de posesin de espronunciamientos de tado, concepto este en funcin del inters del adulto y no del menor. que tiene su antecela Corte Europea de Derechos Humanos. dente en el derecho La sentencia de la romano pero que ha recobrado en el derecho actual una sala B de la Cmara Civil1, que hace a este breve comen- nueva valorizacin. tario, declara vlido el plazo de caducidad establecido La posesin de estado es esencialmente una filiacin por el art. 263 del cd. civil2, y al hacerlo brinda conside- afectiva donde el comportamiento de padre e hijo es un raciones que son de inters para el anlisis de la validez elemento definitorio y supone una pluralidad de conde las restricciones temporales en materia filiatoria. ductas que se consideran como propias de una relacin El pronunciamiento en esencia sostiene la preemi- paterno-filial. Cuando la relacin es convergente, es decir, comnencia de la paternidad establecida y vivida por sobre la puesta por un haz de conductas propias de la relacin de origen biolgico. Por cierto, las cuestiones filiatorias se encuentran en paterno-filial que se suceden en el tiempo y que estn plena evolucin y estn muy relacionadas con las con- exentas de equvocos estamos frente a una paternidad cepciones vinculadas a las relaciones familiares, pero la vivida que se puede calificar como posesin de estado. La ventaja de incorporar el concepto de posesin de sustentacin de los plazos de caducidad en la realidad estado, al anlisis de la validez de los plazos de caducivivida supone un aporte hacia la dilucidacin de las acdad, es la precisin del concepto frente a las imprecisiociones de impugnacin de filiacin. La verdad biolgica tiene un tiempo para prevalecer, nes propias de conceptos ms genricos como de alguna pero ocurre en el devenir un momento en que ella pue- manera pueden serlo la paternidad sociolgica o el mede alterar la verdad sociolgica, y es all donde surge la jor inters del nio. No surge expresamente de la sentencia que comenvalidez de los plazos de caducidad. tamos, pero es de preguntarnos si de ella no puede Poner a un nio en la obligacin de tener una reladeducirse que en casos de conflicto entre la filiacin cin filiatoria con una persona que no es la que vena sociolgica y la biolgica, prima la primera con indedesarrollando el rol de padre, es resolver en funcin del pendencia de la procedencia temporal o no de la acinters del adulto y no del menor. cin impugnatoria. Malaurie expresa que reducir la filiacin a su sola dimensin biolgica es empobrecerla y fragilizarla3, y que la realidad biolgica cede delante de la realidad PARA LEER MS jurdica. Azpiri, Jorge, Juicios de filiacin y patria potestad, Hammurabi. El criterio de distinguir cuando es vlido o no un plaFAmA, Mara V., La filiacin. Rgimen constitucional civil y procesal, zo es el que surge de los pronunciamientos de la Corte Abeledo-Perrot. Europea de Derechos Humanos, que no dudo en los caKrAsnow, Adriana N., Filiacin, La Ley. GAllus, Nicole, Le Droit de la Filiation. Role de la verite socio-affective, Belgique, Larcier.
NOTA
Autos S. c. M. y otro s/impugnacin de paternidad, 26-10-11. Art. 263 del cd. civil: El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan inters en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los dems interesados podrn ejercer la accin dentro de los dos aos de haber conocido el acto de reconocimiento. 3 Malaurie, Philippe Aynes, Laurent, Droit civil. La Famille, 2 ed., 2006, pg. 357.
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4 CEDH, 24-2-06, Shofman c. Russia, ap. 74826/0. (Todos los pronunciamientos de la Corte Europea pueden verse en la pgina web de la Corte). 5 CEDH, 12-4-06, Mizzi c. Malta, ap. 26111/02. 6 CEDH, 21-12-10, Chavadarov c. Bulgarie, req. 3465/03. 7 CEDH, 5 Sect., 8-1-07, Kakal c. Republique Tcheque, req. 39277/06.
JURISPRUDENCIA
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ALIMENTOS
JURISPRUDENCIA
LA PROHIBICIN DE COMPENSAR ALIMENTOS
por Enrique Fernndez
Tribunal: CNCiv., sala H, 3-6-11, G. A. M. y otros c/ L. G. s/ ejecucin de acuerdo ley 24.573. Hechos: El alimentante impugn la liquidacin practicada en la demanda de ejecucin de alimentos. Present constancias de haber pagado el alquiler de la vivienda de sus hijos. La actora no desconoce los pagos pero invoca que la obligacin alimentaria no est sujeta a compensacin.
FALLO
La excepcin al criterio del estricto cumplimiento de la prestacin dineraria en materia alimentaria se ha reconocido, en principio, slo en situaciones en las que la liquidacin de la deuda comprende perodos atrasados en los que no exista an vigente un convenio homologado o no se haba dictado la sentencia que define la prestacin con alcance retroactivo. En ese espacio temporal de imprecisin en el que, por lo general, el juicio de alimentos est en trmite y no existe an una cuota ni provisoria ni definitiva establecida, se ha entendido como razonable que todas las erogaciones hechas por el alimentante que atienden rubros que deben ser cubiertos por la prestacin alimentaria (como bien pueden ser el canon locativo y las expensas del inmueble en el que residen los beneficiarios) pueden ser deducidas de la liquidacin definitiva de los alimentos atrasados que corresponde hacer luego de que estos han sido establecidos con fuerza ejecutoria. Sin embargo, una vez que se ha fijado -por acuerdo de partes o por sentencia firme- el monto de la cuota alimentaria, no corresponde admitir que el alimentante modifique o altere unilateralmente la modalidad de pago de aqulla, por lo que se impone el rechazo de la pretensin de compensar los pagos a terceros posteriores al convenio o sentencia que la estableci, pese a que tales gastos comprendan rubros que integran el contenido de los alimentos, las que deben considerarse meras liberalidades (el fallo completo puede consultarse en http://familia.elderecho.com.ar/).
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NOTA
alimentos, que no cuenta con los recursos necesarios para cubrir su subsistencia. El ideal es que las deudas se paguen. Son muchas El art. 374 del cd. civil establece que la obligacin de prestar alimentos no puede ser compensada con y muy justas las razones que existen para que ello sea obligacin alguna. En el art. 825 se repite la misma as. Sin embargo, ello no siempre puede lograrse. Por prohibicin y la nota que puso el codificador a este alguna razn, el alimentista que pierde su trabajo no artculo explica que la deuda por alimentos no puede debe suspender el pago del colegio de sus hijos ni el ser embargada. Si la compensacin pudiese tener lu- del alquiler de su vivienda. No importa cuan acuciante gar en deuda tal, traera el pago forzoso en una suma pueda ser su necesidad. Si incurre en mora, se concluo con un derecho que en el juicio no puede ser em- ye con excesiva frecuencia que hay enriquecimiento bargado. ilcito. Esta sentenSin embargo, ancia, tan contundentigua doctrina1 ente como apresurada, tenda que existan La ley no otorga al locador accin alguna para co- no resulta de un juideterminados cabrarse los alquileres sobre la pensin de alimentos. cio contradictorio. sos en los cuales la No puede embargarlos ni retenerlos, ni cobrarse En cambio, un aliobligacin de pagar alimentos poda ser de ellos. Otro tanto ocurre con el pago de colegios, mentista con hijos a su cargo debe hacer compensada. Se exexpensas y obra social. Ninguno de estos acreedo- un juicio de alimenplicaba que la comres puede cobrarse trabando embargo sobre los tos para demospensacin era procedente cuando se alimentos. Sin embargo, si el alimentante cance- trar que necesita el estaba frente a crla la deuda por alquileres, expensas, obra social aporte alimentario del alimentante y, ditos alimentarios o colegios alguna jurisprudencia le reconoce la luego de aos de recprocos, lo que se ejemplificaba con el posibilidad de compensar lo que antes del pago juicio, debe iniciar valor locativo de la hecho por el alimentante, no podan compensar otro juicio para vivienda del alimenpoder cobrarlo. En los acreedores particulares. Como fundamento, se este segundo juicio tante ocupada por la alimentista. invoca el enriquecimiento indebido. Sin embargo, es probable que liEsta interpretasi alguien tuviera una accin por enriquecimiento miten su accionar cin, todava vigenilcito tampoco tendra derecho a embargar el cr- sobre los haberes te en alguna jurisdel alimentante a la prudencia, es difcil dito alimentario de su deudor. porcin embargable de compatibilizar de las retribuciocon el sentido de la nes, y ello siempre ley. En efecto, la ley y cuando el alimentante tenga algn haber que emno otorga al locador accin alguna para cobrarse los alquileres sobre la pensin de alimentos. No puede bargar. El alimentante que ha pagado algn gasto de embargarlos ni retenerlos, ni cobrarse de ellos. Otro su hijo slo tiene que probar el pago para obtener su tanto ocurre con el pago de colegios, expensas y obra reembolso inmediato. Se ha considerado que la falta de pago de la matrsocial. Ninguno de estos acreedores puede cobrarse trabando embargo sobre los alimentos. Sin embargo, cula escolar pone en riesgo la educacin de los hijos, si el alimentante cancela la deuda por alquileres, ex- que la falta de pago del alquiler pone en riesgo la vipensas, obra social o colegios alguna jurisprudencia le vienda y que todo ello ocurre con una evidencia tal reconoce la posibilidad de compensar lo que antes del que ni ha de tener lugar un procedimiento incidental. pago hecho por el alimentante, no podan compen- La inscripcin en el colegio, se vuelve sinnimo de sar los acreedores particulares. Como fundamento, se educacin de los hijos, sin pensar que la educacin de invoca el enriquecimiento indebido. Sin embargo, si los hijos es bastante ms que eso. El desalojo se vuelve alguien tuviera una accin por enriquecimiento ilcito en sinnimo de vivir en la calle, aun cuando el alimentampoco tendra derecho a embargar el crdito ali- tista podra tener alguna otra posibilidad de poner un mentario de su deudor. techo para sus hijos. As, colegio y alquiler se vuelven Pareciera ser que el acreedor alimentario nunca poms importantes que el supermercado o la ropa y el dra dejar de pagar una obligacin. Lo peculiar de este alimentante se atribuye la facultad de ordenar las firazonamiento es que se permite la cesacin de pagos nanzas de los alimentados a pesar de que ni siquiera el a cualquier otro tipo de deudor, pero no se le permite esta conducta a quien ha acreditado en un juicio de juez tiene esa facultad de ordenar o decidir las finanzas de una familia ajena. Si del inters del nio se trata, su consideracin 1 Busso, Eduardo B., Cdigo civil anotado, familia Buenos Aiabstracta determina que el nio se beneficia cuando res, Ediar, 1945, tomo II, pg. 890.
JURISPRUDENCIA
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el alimentante paga ms alimentos de los que debera. determine, con las mismas palabras que la anterior, Este beneficio puede considerarse injusto, pero difcil- que en lo sucesivo no se admitirn incumplimientos mente pueda negarse en su existencia. La compensa- sin siquiera explicar porqu esta sentencia habra de cin no beneficia al hijo sino a su alimentante. tener mayor valor que su anterior. Todo ello conEl alimentista que tiene a su cargo al hijo tiene vierte a la precepcin de los alimentos en un odisea el derecho de decidir como emplea la cuota y si su interminable. gestin resulta inconveniente queda al otro padre El incumplimiento en la obligacin de alimentos hacerse cargo del hijo. Cuando dicho cambio resul- de manera sistemtica y generalizada pone en riesgo ta inconveniente o aun impracticable, no se justifica a los ms desprotegidos y lo hace en su aspecto ms la compensacin porque justamente ello reafirma indispensable. Pero tambin pone un signo de inla idea segn la cual esa decisin slo debera ser terrogacin sobre la institucin familiar y el rol del tomada por el padre a cargo del hijo. Rechazar la Estado, en cuanto la razn de ser de estas instituciocompensacin en modo alguno significa rechazar nes se debilita significativamente cuando no logran el reclamo del alimentante para que el acreedor ali- proporcionar a sus integrantes lo necesario para la mentario cancele la subsistencia. Adideuda que pretende cionalmente, el compensar. Por el Si del inters del nio se trata, su consideracin i n c u mp l i m i e nt o contrario, significaalimentario geneabstracta determina que el nio se beneficia ra una reaccin en ra reconocerle juscuando el alimentante paga ms alimentos de cadena, ya que es tamente la accin que el legislador ha los que debera. Este beneficio puede conside- probable que un querido darle ponrarse injusto, pero difcilmente pueda negarse en i n c u mp l i m i e nt o derando razonableen esta materia se su existencia. La compensacin no beneficia al traduzca en una mente los distintos intereses en juego. hijo sino a su alimentante. mala relacin entre Estudios recienquienes comparten tes2 sealan que las esa responsabilidad condenas por alimentos ocuparan uno de los pri- de dar a los hijos lo necesario para su manutencin meros lugares entre las condenas incumplidas. La y formacin. En este contexto, se hace difcil que la prctica no hace ms que confirmar estas aprecia- familia alcance el rol de contencin y formacin que ciones. Es que si bien el legislador ha previsto un explica buena parte de su razn de ser cuando se proceso expeditivo para percibir los alimentos, el incumple con la obligacin de pasar alimentos. As, mismo se vuelve un proceso de conocimiento cuan- cuando la familia no logra su finalidad, tiene altas do el alimentante tiene la posibilidad de imponer probabilidades de entregar a la sociedad un adulto o discutir el destino de la cuota alimentaria. La in- que no alcance a integrarse en ella o que lo haga de usual frecuencia de la excepcionalidad con que se ha manera deficiente, o que podra no conocer y valorar admitido la compensacin de alimentos ha llevado lo que una familia puede lograr por sus miembros. a que cada alimentante que tenga alguna diferencia Este riesgo contrapuesto con el enriquecimiento con su contraparte plantee la discusin alimentaria indebido que padece el alimentante que ha pagado en estos trminos. mal, bien puede ser equilibrado mediante alguna Desde el punto de vista del acreedor alimentario, accin ordinaria de reembolso que analice si el inrara vez se sabe cunto se le ha pagado, cundo se cumplimiento es del alimentante o del alimentista. le ha pagado o qu cosa se le ha pagado. Esta igno- Es que este tipo de compensaciones se vuelve ms rancia suele repetirse a lo largo de varios meses con- frecuente en tiempos de inflacin en los cuales trasecutivos generando un ahogo financiero peor an sunta que el desvo de los alimentos es en realidad que el que resulta del incumplimiento. Es peor que una forma de hacer frente a la propia subsistencia el incumplimiento mismo porque cualquier accin durante el incidente de aumento de cuota alimentaque pretenda instar para poner fin a esta situacin ria tendiente a paliar los efectos de la inflacin. de incertidumbre corre con el riesgo de ser rechaEl fallo que tenemos a la vista se aparta de aquella zada por nica vez en cada una de las veces que teora que admite casi siempre la compensacin bajo se plantea. Esta expresin lleva a la conclusin de el discurso de la excepcionalidad. Rechaza cualquier que existen sentencias que al fijar el modo de pago posibilidad de compensar la cuota de alimentos con de los alimentos pueden ser incumplidas hasta tanto los pagos de alimentos hechos directamente por el una segunda sentencia sino tambin una tercera alimentante despus de fijada la cuota en dinero. Ni siquiera siente la necesidad de explicar porqu debe 2 Campos, Roberto, Alimentos a los hijos y entre cnyuges, Bue- ser el mal pagador quien tiene que soportar las consenos Aires, Hammurabi, 2009, pg. 270. cuencias del pago indebido.
JURISPRUDENCIA
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ACTIVIDADES
Si Ud. quiere que difundamos alguna actividad acadmica relacionada con el derecho de familia y sucesiones puede hacernos llegar un email a familia@elderecho.com.ar
01
PRIMERAS JORNADAS TANDILENSES DE DERECHO DE FAMILIA El derecho de familia de hoy y del maana. Nuevos retos, tensiones y avances Jornadas Preparatorias del Congreso Internacional de Derecho Familiar del 22 al 26 de octubre, Mar del Plata 2012 Da: 12 y 13 de abril de 2012 Lugar: Saln Blanco de la Municipalidad de Tandil, Provincia de Buenos Aires Organizadores: Colegio de Abogados de Azul, Asociacin de Abogados de Tandil y Grupo de jvenes investigadores Proyecto UBACyT 2011-2014, Hacia una regulacin de la procreacin asistida desde la perspectiva socio jurdica. Biotica y Derechos Humanos. Inscripcin: Abogados $ 150 - Alumnos $ 70 Programa Jueves 12 de abril Eje temtico: Familias, Identidades y derecho filial Bases constitucionales del Derecho Filial de hoy. Hacia las tres causa fuente de la filiacin en el derecho argentino. Avances y desafos, Marisa Herrera Panel sobre Conflictos actuales en materia de filiacin por naturaleza a cargo de Lorena Cappella (plazos y caducidades), Clara Romero (valoracin de las pruebas genticas y reconocimiento provocado) y Federico Berlingieri (Operatividad del art. 255 del Cdigo Civil. Derecho y Realidad), coordinadora: Agustina Prez
Panel sobre Retos de las tcnicas de reproduccin humana asistida a cargo de, Amparo Zavala (voluntad procreacional), Gastn Argeri (conflictos en la determinacin de la filiacin) y Natalia de la Torre (gestacin por sustitucin), coordinador Eduardo Sabn PazPanel sobre Tensiones en el campo de la filiacin adoptiva, Guillermina Zabalza (guarda de hecho y registro), Rosala Muoz Genesteoux (el derecho a conocer los orgenes) y Carolina Duprat (actualidad en adopcin simple y plena), coordinadora Nadia Uman Viernes 13 de abril Eje temtico: Relaciones de pareja. Ruptura y efectos Disertacin: Una mirada actual sobre los convenios de bienes en el divorcio, Adriana Rotonda Panel sobre La transformacin de la ruptura de pareja a cargo de Mariana Rodrguez Iturburu (entrecruzamiento entre divorcio objetivo y subjetivo), Mariana Fortuna (conflictos derivados del divorcio desde la prctica judicial) y Alicia Mercedes Truchi (Divorcio y violencia familiar. Una interseccin compleja), coordinador: Claudio Garca. Disertacin sobre Principales controversias en la relacin padres e hijos tras la ruptura de la pareja, Silvia Fernndez. Panel sobre Efectos patrimoniales derivados del divorcio Mariel Molina (la validez de los convenios sobre bienes), Silvia Gramigni (la proteccin de la vivienda familiar) y Ana Peracca (medidas cautelares), coordinador: Mara de los Angeles Pastor Disertacin a cargo de Mara Victoria Pellegrini: Matrimonio o uniones
convivenciales? Lo igual y lo diferente de las diversas modalidades de pareja. Conferencia de cierre a cargo de Dolores Loyarte sobre Los principios del derecho de familia de hoy www.facebook/procreacion asistida UBACYT
02
SUCESIONES
Martes 10/04 18.00 HS - taller Lugar: Sala Dr. Humberto A. Podetti / Corrientes 1455, piso 2 (Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal). Inscripcin: previa a partir del 27/03 Temario: El proceso sucesorio abintestato. Presupuestos y requisitos (como iniciar una sucesin ab-intestato en Capital). El proceso testamentario presupuestos y requisitos. Testamento olgrafo, por acto pblico, cerrado, testamentos especiales. El proceso sucesorio y testamentario en provincia de Buenos Aires. Indivisin hereditaria, administracin, particin. Honorarios profesionales en el proceso sucesorio Expositora: Dra. Laura A. Calgero Moderadora: Dra. Olga C. Rodoni Organizan: Coordinacin de actividades acadmicas Coordinadora: Dra. Mabel M. L. Lovecchio Comisin de nveles abogados Coordinadora: Dra. Natalia S. Monteleone
ACTIVIDADES COMUNICACIONES
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BIBLIOGRAFA
BIBLIOGRAFA
PROTECCIN CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR Silvia S. Garca de Ghiglino Mara Alejandra Acquaviva
Hammurabi, 2011 Esta obra ofrece una visin integral y actualizada de la problemtica de la violencia familiar. Es un valioso libro de consulta, con un enfoque original que plantea cuestiones que surgen del conocimiento profundo de la materia por las autoras, quienes durante once aos se desempearon como profesionales integrantes del Cuerpo Interdisciplinario de Proteccin contra la Violencia Familiar del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. Ello as, proviniendo de distintas disciplinas (la abogaca y la psicologa), analizan de manera integral los aspectos jurdicos, psicolgicos, sociales e histricos de la violencia familiar, presentando no slo el marco terico sino tambin sus alcances en la prctica. Con este criterio, se realiza una exgesis de ley 24417, de Proteccin contra la Violencia Familiar, los tipos de denuncia -voluntaria y obligatoria-, la actuacin letrada, el procedimiento, que incluye la accionar de los equipos interdisciplinarios que asisten a los jueces: la Oficina de Violencia Domstica y el Cuerpo Interdisciplinario, la evaluacin de riesgo y de interaccin familiar, las medidas cautelares, la audiencia de mediacin y el fin del proceso. Se coteja esta ley con la ley 26.485, de Proteccin Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los mbitos en que desarrollen sus Relaciones Interpersonales, sealando sus concordancias y divergencias. A ello se suma el anlisis de los aportes y modificaciones que introduce la ley de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes y se hace un estudio comparativo entre la ley nacional y la ley 12.569, de Proteccin contra la Violencia Familiar de la Provincia de Buenos Aires. Como corolario de cada uno de estos temas, presenta una amplia seleccin de jurisprudencia actualizada. Asimismo, se realiza un exhaustivo anlisis de las diversas configuraciones familiares que incluyen situaciones de violencia conyugal y de pareja, maltrato infantil y abuso sexual, y su modo de abordaje judicial, exponiendo en forma detallada los ejes para la construccin de una evaluacin de riesgo, en el mbito de la justicia. El libro fue escrito con un enfoque interdisciplinario, utilizando un lenguaje claro y accesible pero construido desde el abordaje terico jurdico y psicolgico, lo cual resulta indispensable para el trabajo en el complejo campo de la violencia familiar.
ASPECTOS PROCESALES DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA Claudio A. Belluscio

Tribunales, 2012 El especialista en alimentos nos ofrece un nuevo tratado terico y prctico en el cual analizan todos los pasos procesales del juicio de alimentos. Tambin se refiere a medidas cautelares vas de ejecucin y dems incidentes relacionados con la materia. La obra contiene modelos prcticos para el ejercicio de la profesin y abundante jurisprudencia actualizada que respalda las opiniones del autor.
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Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.elderecho.com.ar la jurisprudencia citada a continuacin.
ALIMENTOS: Cese por concubinato.

CNCiv. Sala C, 10-08-11, H., M. E. c/ P., F. S. s/ Cesacin de cuota alimentaria, Juz.102. En el divorcio una pareja acord fijar una cuota alimentara a favor de la demandada. El demandado solicita la cesacin de la obligacin asumida alegando que la demandada vive actualmente en concubinato en el mismo inmueble en el que viven sus hijos. En primera instancia se hace lugar. Apela la demandada porque sostiene que la relacin afectiva o de noviazgo de adultos que mantiene no rene las caractersticas del concubinato ya que no tienen domicilio comn. En segunda instancia se confirma la sentencia por considerar que efectivamente existe una relacin de pareja que comporta una comunidad de vida e intereses que presenta signos de estabilidad y aparece ostensible frente a terceros, todo lo cual permite asimilarla al concubinato, lo que la torna incompatible con el crdito alimentario que ostenta la beneficiaria.
ALIMENTOS: Presuncin de renuncia por falta de reclamo: inadmisibilidad.

CNCiv., sala I, 22-11-11 L.S. P.E. c/M. J.M. s/alimentos. En 1967, los cnyuges acordaron su divorcio pautando una cuota alimentaria de $ 70.000 previendo su actualizacin en proporcin de todo aumento que hubiere de percibir el alimentante. Durante 40 aos no se exigi ni cumpli la prestacin acordada. En la actualidad, la actora inicia un proceso para que se determine la cuota alimentaria, reclamando su pago desde la mediacin. La demanda rechazada en primera instancia es admitida por la cmara que fija la cuota en la misma proporcin que sobre los haberes del alimentante tenan los $ 70.000 al tiempo del acuerdo.
ALIMENTOS: pedido de homologacin de acuerdo con indexacin: rechazo.

CNCiv., sala K, 2-12-11, C., P. c/ M., M. s/ Homologacin, Juz.102. Se present a homologar un convenio de alimentos que contena una clusula indexatoria. El juzgado orden reformular la misma. La actora y la Defensora Pblica apelaron exigiendo que se salvaguardara el inters del nio. La cmara confirma el rechazo de la indexacin dejando a salvo que ello no implica que en la reformulacin de la clusula octava se pierdan de vista derechos fundamentales del nio, ni que deban las partes desentenderse de la obligacin alimentaria.
ALIMENTOS: tasa de inters activa.

CNCiv., sala H, 19-12-11, B., S. N. c/ A., A. D. Juz. 82. Se aument la cuota alimentaria al 30% de los ingresos del alimentante, con retroactividad a la mediacin y tasa de inters activa.
JURISPRUDENCIA ONLINE COMUNICACIONES

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DIVORCIO: culpa de ambos: adiccin a las drogas; injurias vertidas en juicio.

CNCiv., sala G, 14-9-11, N, G. A. c/ S., S. G. s/ Divorcio. El marido demanda el divorcio, la mujer reconviene por igual objeto y se rechaza la reconvencin, decretando el divorcio por la causal de injurias graves imputada a la mujer. La cnyuge apela y en segunda instancia por unanimidad se revoca parcialmente la sentencia admitiendo la reconvencin y decretando el divorcio por culpa de ambos.
DIVORCIO: causal de abandono; presunciones.

CApelCC., Junn, 8-9-11 L., J. C. C/ F., M. C. S/ Divorcio. Se considera que 18 aos de separacin de hecho importan una prolongada pasividad que lleva a presumir consensuada la separacin de hecho.
DIVORCIO: separacin de hecho bajo el mismo techo: admisibilidad.

CNCiv., sala k, 2-12-11, A., G. E. y P., V. J. S/Divorcio art. 214 inc. 2 Cdigo Civil, Juz. 88. Los cnyuges solicitaron su divorcio por causal objetiva indicando que estaban separados desde hace mas de tres aos pero continuaban viviendo bajo el mismo techo. Decretado el divorci apel la fiscala. La cmara confirm.
DIVORCIO: prueba: fidelidad; conversin.

CNCiv., sala B, 14-7-11, D L c R M.A. s/ divorcio. La esposa inicia divorcio por injurias graves, incluyendo el incumplimiento de deberes de asistencia y alimentos en dicha causal y solicita dao moral. El demandado reconviene por injurias graves por haber comentado a amigos conductas suyas. Primera instancia declara culpable al marido, pero segunda instancia no considera probadas ningunas de las causales y rechaza divorcio y reconvencin.
MATRIMONIO: en fraude a la ley: ineficacia por nulidad extranjera.

CNCiv., sala B, 16-12-2011 R. 584.518 N. R.J. y H. S. E. s/ divorcio art. 215 cdigo civil (Juz. 54). Se dict sentencia de divorcio con efecto retroactivo al da de la celebracin del matrimonio realizado en Paraguay. El marido apela porque haba acreditado que el matrimonio haba sido anulado en Paraguay por haberse celebrado sin la presencia de al menos uno de los contrayentes que es un supuesto de nulidad contemplado por la ley paraguaya.
MENORES: Defensa durante la internacin psiquitrica: designacin por la Defensora General de la Nacin.
CNCiv. sala M, 29-12-11 C., M. D. s/ Art. 482 C.C., Juz. 82. El juzgado design al tutor oficial para la defensa del menor de edad durante su internacin psiquitrica. La cmara revoca y designa al defensor oficial.
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SOCIEDAD CONYUGAL: Liquidacin: subrogacin real de bienes, carcter de los bienes.

CNCiv., sala K, 1-09-11, M, S C c/ G, F C s/ Liquidacin de la sociedad conyugal, Juz. 87. En la liquidacin de la sociedad conyugal se discute, entre otras cuestiones, la existencia de dos subrogaciones reales rechazadas en primera instancia. En ninguna se haba dejado constancia del origen de los fondos. La cmara reconoce una de ellas a partir de la inmediatez de los actos de venta y compra acreditados en el expediente. En el otro caso, seala que si bien la falta de inmediatez no excluye la posibilidad de una subrogacin real el marido no habra acreditado que los fondos provenientes de la venta hubieran existido o sido invertidos en la adquisicin posterior.
SUCESIN: prescripcin de la colacin que acumula simulacin.

CS, 20-12-11, Carniel, Leandro Atilio s/ sucesin s/ nulidad de acto jurdico e inclusin de bienes. No puede correr el plazo de prescripcin de la accin de simulacin y colacin si se desconoca la existencia del acto fraudulento.
SUCESIN: Revocacin de testamento por nuevas nupcias.

CNCiv., sala A, 1-12-11 C. W. S/ SUCESIN AB-INTESTATO Juz. 16. En 1976, siendo el causante divorciado no vincularmente leg a su pareja conviviente el quinto disponible. Con la reforma, convirti su divorcio y contrajo nupcias con la legataria. Primera y segunda instancia tiene por revocado el testamento.
SUCESIN: Perfecta razn para testar.

CNCiv., sala A, 4-8-11, E. P., L. A. c/ I., M. V. y otros s/ Nulidad de escritura/ instrumento. El sobrino de la causante solicita la nulidad de el ltimo testamento realizado por la causante, asi como de una donacin que se realiz en el mismo momento, ambos a favor de la persona que la cuidaba. Se declara la nulidad de ambos actos, modificando de este modo la resolucin de primera instancia, por considerar que la causante dado su estado de salud no posea el mnimo nivel de razn requerido para realizar el acto testamentario.
SUCESIN: Derecho Real de Habitacin.

CNCiv., sala G, 11-10-11 A, A A s/ Sucesin testamentaria, Juz. 61. El juez de primera instancia hizo lugar a la pretensin de la cnyuge suprstite y le reconoci el derecho real de habitacin, la cmara confirma la sentencia.
SUCESIN: Prescripcin de los honorarios

CNCiv., sala M, 19-12-11, L, R D s/sucesin ab-intestato. La prescripcin de los honorarios en la sucesin no corre sino desde que se ha determinado el acervo hereditario aun cuando el vnculo con el letrado se hubiera extinguido mucho tiempo antes.
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VIOLENCIA FAMILIAR: Necesidad de adecuar el rgimen de visitas: procedencia.

CNCiv., sala G, 29-12-11 S., F. E. C/M., S. s/incidente familia, Juz. 23. En otra jurisdiccin se dispuso la prohibicin de acercamiento del actor a la demandada. El actor inicia el incidente a los fines de que se adecue el rgimen de visitas sin violentar la medida dispuesta por el otro juzgado. El juez rechaza la cmara revoca y convoca a una audiencia en la que deber establecerse el procedimiento que respete la prohibicin de acercamiento y el rgimen de visitas.
VISITAS: abuelos.
CNCiv., sala F, 31-10-11, F., G. N. c/ T., E. s/ rgimen de visitas Juz. 85. La abuela materna solicita un rgimen de visitas al cual el padre de la menor se niega, en primera instancia se lo conceden y en cmara confirman la sentencia.
VIVIENDA: Proteccin de la vivienda de la viuda de 87 aos separada de hecho: rechazo.

CNCiv., sala B, 1-12-11, H. R. C. EDUARDO s/ SUCESIN TESTAMENTARIA. La viuda de 87 aos y tres hijos se oponen a incluir en la particin un inmueble en el cual vive la viuda. La particin la pide el curador de un heredero interdicto. La cmara analiza todos los supuestos legales de proteccin de la vivienda familiar y no encuentra reunidos los requisitos para poder encuadrar el caso en ninguna de las protecciones legales, porque al estar separada de hecho la viuda no se puede hablar de sede del hogar conyugal. Sin embargo, la cmara expresa que la desafectacin o no del bien de familia deber ser tratada en otro proceso y seala a los herederos que no puede frenar el reclamo hasta tanto no se promueva el incidente tendiente a discutir la calificacin del bien como bien propio de la viuda, marcando con su rechazo el camino que deberan seguir los herederos.
SUSCRIPCIONES
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de edad Mayora 18 aos a los
hecho aracin de Plazo de sepe durante el juicio urr que transc
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: los abuelos a cargo de Alimentos de la obligacin naturaleza
o y el derech de padres Acuerdo a ser oido del menor
ventas@el-derecho.com.ar
y un representante se comunicar con usted.
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DOCTRINA ONLINE
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BIOTICA
El inters superior del nio congelado

Autor/es: Por Molina, Alejandro C.. ED, [246] - (24/02/2012, nro 12.945) [Publicado en 2012] Reiterando conceptos sobre el inters superior del nio y amplindolos, sostenemos que ste es un inters privado al que se le suma un inters social, constituyendo una consideracin primordial. Es un poder que tiene el nio para reclamar la satisfaccin de sus necesidades esenciales. Simboliza la idea de que ocupa un lugar importante en la familia y en la sociedad y que ese lugar debe ser respetado. En estas condiciones, el primer y principal inters de un nio congelado es que se lo proteja facilitndosele que salga de esa situacin que viola gravemente su derecho al crecimiento y al desarrollo y que pone en serio riego su vida futura porque a mayor tiempo de congelacin, menor posibilidad de desarrollo posterior. En este aspecto, debe considerarse la situacin de abandono que sobreviene en algunos casos por el slo transcurso del tiempo, elemento objetivo, y en otros porque se dan combinados elementos objetivos y subjetivos que demuestran el desinters de quienes recurrieron a un biotecnlogo para la fecundacin in vitro, como forma de procreacin asistida y luego han dejado esos embriones sin transferir a mujer alguna. El Estado debe tomar medidas para que esos abandonos no se produzcan, facilitando a travs de los organismos competentes la convocatoria de familias interesadas en recibir esos embriones para su desarrollo. Complementariamente a la decisin del Estado, debe admitirse la presentacin de eventuales familias interesadas en recibir embriones que ellas conozcan que se encuentran abandonados. Otras medidas que debern tomarse en materia legislativa, as como tambin en las prcticas de los procesos judiciales, desbordan el presente trabajo y sern analizadas en otra oportunidad.
Cobertura de tratamientos de fecundacin in vitro y derechos humanos. Un caso de falacia de pregunta compleja?
Autor/es: Por Basset, Ursula C.. ED, [246] - (14/02/2012, nro 12.839) [Publicado en 2012] Se anota un fallo (C1CC Crdoba, 13/09/2011. - E. B. del C. c. Administracin Provincial de Seguro de Salud (APROSS) s/amparo) que rechaz un amparo tendiente a extender la cobertura de la obra social a los tratamientos fecundacin in vitro heterloga. En la nota se hace un anlisis aplicando las reglas de la lgica para luego repasar los derechos invlucrados.
DOCTRINA ONLINE COMUNICACIONES

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LEGISLACIN
DOCTRINA ONLINE
Aporte para la actualizacin del Cdigo Civil en materia de derecho eclesistico(*)

Autor/es: Por Navarro Floria, Juan G.. ED, [246] - (09/02/2012, nro 12.936) [Publicado en 2012] El autor hace un repaso de las normas del cdigo civil que regulan distintas cuestiones vinculadas con la iglesia para luego proponer sugerencias de reforma en materias como la incapacidad de los religiosos profesos, la capacidad para ingresar en comunidades religiosas y los efectos civiles del matrimonio religioso.
Proyecto de reformas al delito de trata de personas (*)

Autor/es: Por Tazza, Alejandro. EDLA, - (03/02/2012, nro 03/02/2012) [Publicado en 2012] Se analiza un proyecto de reforma del delito de trata de personas y de los delitos contra la integridad sexual.
El cmputo del plazo de prescripcin de la accin penal en la reforma de la ley 26.705 al Cdigo Penal (*)
Autor/es: Por Rufino, Marco A.. EDLA, - (03/02/2012, nro 03/02/2012) [Publicado en 2012] Se analizan las consecuencias de la sancin de la Ley 26.705 que modific el Cdigo Penal argentino en cuanto a la forma de computar el plazo de prescripcin de la accin penal para los delitos contra la Integridad Sexual, cuando la vctima sea un menor de edad estableciendo que el mismo comience a correr en la medianoche del da en que la vctima menor alcance la mayora de edad.
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EL DERECHO CUADERNO JURDICO FAMILIA Marzo 2012 - Nmero 26

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ii) Prioridad del fuero especializado

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Promueve desigual participacin en la vida del hijo

IV. Opinin personal

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VALIDEZ DE LOS PLAZOS DE CADUCIDAD EN LAS ACCIONES FILIATORIAS

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LA PROHIBICIN DE COMPENSAR ALIMENTOS

por Enrique Fernndez

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ASPECTOS PROCESALES DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA Claudio A. Belluscio

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ALIMENTOS: Cese por concubinato.

ALIMENTOS: Presuncin de renuncia por falta de reclamo: inadmisibilidad.

ALIMENTOS: pedido de homologacin de acuerdo con indexacin: rechazo.

ALIMENTOS: tasa de inters activa.

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JURISPRUDENCIA ONLINE COMUNICACIONES

DIVORCIO: culpa de ambos: adiccin a las drogas; injurias vertidas en juicio.

DIVORCIO: causal de abandono; presunciones.

DIVORCIO: separacin de hecho bajo el mismo techo: admisibilidad.

DIVORCIO: prueba: fidelidad; conversin.

MATRIMONIO: en fraude a la ley: ineficacia por nulidad extranjera.

CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

SOCIEDAD CONYUGAL: Liquidacin: subrogacin real de bienes, carcter de los bienes.

SUCESIN: prescripcin de la colacin que acumula simulacin.

SUCESIN: Revocacin de testamento por nuevas nupcias.

SUCESIN: Perfecta razn para testar.