Vous êtes sur la page 1sur 216

DROIT DES SRETS DE LORGANISATION POUR LHARMONISATION EN AFRIQUE DU DROIT DES AFFAIRES (OHADA)

M. THIOYE

Cest leau qui nest pas couverte qui devient chaude : pour tre protg, il faut sentourer de quelques garanties ; on ne prte pas sa hache un insolvable : le prt exige la garantie (cf. M. Cabakulu, Maxi Proverbes africains, V sous mot Garantie)

INTRODUCTION I- Sources du droit des srets De la marche en ordre dispers lharmonisation africaine du droit des affaires en gnral. Avec la Confrence de Berlin de 1885 qui a ouvert lre officielle du partage quasi gnral de lAfrique entre les nations europennes, souvrait, par l mme, un processus dimplantation progressive, directe ou indirecte, force ou plus ou moins consentie, des droits et systmes juridiques europens sur le continent africain dont les traditions taient pourtant sensiblement diffrentes. Ainsi, lAfrique a t pendant longtemps lune des terres fertiles dexportation du droit et mme des juristes franais1, autant [] par lembrasement de la conqute que par le rayonnement de la pense 2. Du reste, mme aprs laccession des pays africains la souverainet internationale, il savre que la plupart des anciennes possessions franaises se sont lances, sous le coup de certaines contraintes ou pour assouvir certains apptits nationaux, dans un mouvement dimitation quasi pure et simple du droit de lancienne puissance coloniale. Il sest ensuivi que, aujourdhui encore, beaucoup de systmes juridiques du continent noir demeurent encore lis par le nombril 3 celui de lancienne mtropole hexagonale et, plus gnralement, celui de lOccident. Nanmoins, quoique le droit (moderne) inspirateur ft presque le mme dans tous les nouveaux Etats indpendants, ceux-ci restaient relativement disperss dans leur mouvement ou uvre de lgislation ou de codification. En effet, du lendemain de la dcolonisation politique des pays africains de la zone franc jusqu une date trs rcente4, chacun de ces Etats continuait de faire son droit dans son coin , sans vritablement se proccuper
1

Cf. P. Lampu, Linfluence du droit franais et du droit coutumier sur les lois civiles africaines, in Dynamiques et finalits des Droits africains (sous la dir. G. Conac), Economica, 1980, p. 14 s. 2 E. Agostini, Droit compar, Puf, 1988, n 125, p. 243. 3 Selon lexpression de L. S. Senghor, Prire aux masques, in uvre potique, Ed. du Seuil, p. 23. 4 Constatons, pour lanecdote, que le franc, la seule monnaie dont le nom se confondait littralement avec une nation, est en quelque sorte [devenu] dlocalis. Il est devenu une monnaie dAfrique [et non plus franaise], le franc suisse except (F. Dia, Lettre ouverte dun fils de tirailleur sngalais ses ci-devant parents gaulois, paratre). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

de ses voisins. Sans aucun doute, cette poque de la lgislation en solo a vcu, du moins dans certains secteurs juridiques. En effet, se souvenant que lunion fait la force , certains gouvernants et juristes africains (ou africanistes) ont nourri et poursuivi le rve de doter tout ou partie du continent noir doutils de coopration voire duniformisation ou de communautarisation du droit. Cela sans prjudice des ncessits de rapprochement ou dadaptation poses par ce quil a t convenu dappeler la mondialisation ou globalisation. Cest ainsi quil fut esquiss et progressivement instaur, au-del des droits purement internes, du droit international classique (n de conventions internationales bilatrales ou multilatrales) ou du droit anational (usances et pratiques du commerce international), un systme juridique supranational (droit communautaire) dans lequel les Etats membres renoncent une partie de leur souverainet. La conception et la naissance de lOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires5 (OHADA, terme consonance plutt nippone) en atteste on ne peut plus pertinemment6. LOHADA a t cre par le Trait relatif l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique sign le 17 octobre 1993 Port-Louis. Celui-ci est ouvert l'adhsion de tout Etat membre de l'Organisation de l'Unit Africaine (OUA, devenue lUnion Africaine depuis mai 2001) ainsi qu' l'adhsion de tout autre Etat non membre de l'OUA invit y adhrer du commun accord de tous les Etats parties. Le domaine gographique dpasse donc les frontires de la zone franc. A ce jour, seize Etats sont membres de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires : le Bnin, le Burkina-Faso, le Cameroun, la Centrafrique, la Cte
5

Cf. J. Issa-Sayegh et J. Lohoues-Oble, Ohada. Harmonisation du droit des affaires, Juriscope, Bruylant, 2002.
6

Ce trait a pour principal objectif de remdier l'inscurit juridique et judiciaire existant dans les Etats Parties. L'inscurit juridique s'explique notamment par la vtust des textes juridiques en vigueur : la plupart d'entre eux datent en effet de l'poque de la colonisation et ne correspondent manifestement plus la situation conomique et aux rapports internationaux actuels. Trs peu de rformes ont t entreprises jusqu'alors, chaque Etat lgifrant sans tenir compte de la lgislation des Etats de la zone franc. A cela s'ajoute l'norme difficult pour les justiciables comme pour les professionnels de connatre les textes juridiques applicables. L'inscurit judiciaire dcoule de la dgradation de la faon dont est rendue la justice, tant en droit qu'en matire de dontologie, notamment en raison d'un manque de moyens matriels, d'une formation insuffisante des magistrats et des auxiliaires de justice. Outre la restauration de la scurit juridique et judiciaire des activits conomiques en vue de restaurer la confiance des investisseurs, de faciliter les changes entre les Etats Parties, le Trait poursuit les objectifs suivants : - mettre la disposition de chaque Etat des rgles communes simples, modernes adaptes la situation conomique ; - promouvoir l'arbitrage comme instrument rapide et discret des litiges commerciaux ; - amliorer la formation des magistrats et des auxiliaires de justice ; - prparer l'intgration conomique rgionale . M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

d'Ivoire, le Congo, les Comores, le Gabon, la Guine, la Guine-Bissau, la GuineEquatoriale, le Mali, le Niger, le Sngal, le Tchad et le Togo. Objectifs du Trait. Ce trait a pour principal objectif de remdier l'inscurit juridique et judiciaire existant dans les Etats Parties. L'inscurit juridique s'explique notamment par la vtust des textes juridiques en vigueur : la plupart d'entre eux datent en effet de l'poque de la colonisation et ne correspondent manifestement plus la situation conomique et aux rapports internationaux actuels. Trs peu de rformes ont t entreprises jusqu'alors, chaque Etat lgifrant sans tenir compte de la lgislation des Etats de la zone franc. A cela s'ajoute l'norme difficult pour les justiciables comme pour les professionnels de connatre les textes juridiques applicables. L'inscurit judiciaire dcoule de la dgradation de la faon dont est rendue la justice, tant en droit qu'en matire de dontologie, notamment en raison d'un manque de moyens matriels, d'une formation insuffisante des magistrats et des auxiliaires de justice. Outre la restauration de la scurit juridique et judiciaire des activits conomiques en vue de restaurer la confiance des investisseurs, de faciliter les changes entre les Etats Parties, le Trait poursuit les objectifs suivants : - mettre la disposition de chaque Etat des rgles communes simples, modernes adaptes la situation conomique ; - promouvoir l'arbitrage comme instrument rapide et discret des litiges commerciaux ; - amliorer la formation des magistrats et des auxiliaires de justice ; - prparer l'intgration conomique rgionale . Acte uniforme portant organisation des srets. Sur la base du trait OHADA et dans ce cadre intgr, les Etats membres dont le Sngal, ont ainsi pu adopter un ensemble de textes parmi lesquels compte lActe uniforme portant organisation des srets (ci-aprs lAUS), adopt le 17 avril 1997 Cotonou au Bnin7.
7

Voici, ce jour, les divers Actes uniformes : Acte uniforme adopt le 17 avril 1997 relatif au droit commercial gnral; Acte uniforme adopt le 17 avril 1997, relatif au droit des socits commerciales et du groupement d'intrt conomique ; Acte uniforme adopt le 17 avril 1997, portant organisation des srets ; Acte uniforme, adopt le 10 avril 1998, portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies d'excution ; Acte uniforme, adopt le 10 avril 1998, portant organisation des procdures collectives d'apurement du passif ; Acte uniforme, adopt le 10 avril 1998, portant organisation des procdures collectives d'apurement du passif ; M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

Droit franais sous les tropiques . Sans conteste, linfluence du droit franais sur le droit uniforme de lOHADA, mme si elle nest ni parfaite ni intgrale, constitue une ralit dvidence. En effet, sans reproduire toutes les rgles hexagonales, le lgislateur communautaire ne sen est pas moins fortement inspir. Cette dmarche prsente beaucoup davantages, notamment le bnfice de lexprience acquise dans un pays dont le droit est trs avanc. Cela dit, loriginalit quont parfois voulu montrer les rdacteurs des Acte uniformes sans doute pour tenir compte des ralits africaines semble avoir, dans certains cas, abouti des constructions distinctes voire radicalement diffrentes de celles reconnues en France. Il en rsulte, pour linterprte, quelques hsitations quant au sens ou la porte quil convient ou conviendra de donner certaines dispositions. Comment lire certains silences ? Comment dmler certaines ambiguts ? Les acquis du droit inspirateur devront-ils, systmatiquement ou le plus souvent, servir de rfrence ? Voil autant de questions auxquelles les juristes, quils soient thoriciens ou praticiens, seront ncessairement appels rpondre... II- Domaine dapplication de lAUS A- Domaine dapplication rationae materiae (matriel) : quoi ?

Srets incluses . Le principe est que lAUS sapplique toutes les srets dfinies, aux termes de larticle 1er, alina 1er, comme les moyens accords au crancier par la loi de chaque Etat partie ou la convention des parties pour garantir l'excution des obligations, quelle que soit la nature juridique de cellesci [obligations civiles ou commerciales, obligations de donner, de faire ou de ne pas faire, obligations volontaires ou lgales] .

Srets exclues. Malgr le principe prcit, sont expressment exclues du domaine matriel dapplication du texte certaines srets. Ainsi, lalina 2 de larticle 1er de lAUS dispose que les srets propres au droit fluvial, maritime et arien font l'objet de lgislations particulires . En outre, sont exclues, dune part, la mise en gage de marchandises dont le dbiteur peut disposer par bordereau de nantissement, connaissement, rcpiss de transport ou de douane,
Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage adopt le 11 mars 1999 ; Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilits des entreprises adopt le 22 fvrier 2000 ; Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par route. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

qui sont constitues suivant des dispositions propres chacun de ces titres ou documents (article 52) et, dautre part, la mise en gage des proprits incorporelles (articles 53 et 77). Il en va de mme de toutes les nouvelles srets que crerait un Etat partie et qui seraient actuellement non rgies par lAUS. Par ailleurs, lAUS laisse la possibilit tout Etat partie de crer de nouveaux privilges gnraux (article 106, al. 2) ou spciaux (aucune disposition expresse ne prvoit une telle possibilit mais celle-ci dcoulerait des principes gnraux du droit) non traits par lui. B- Domaine dapplication rationae loci (dans lespace) : o ?

Au-del de la zone franc. LAUS est applicable tous les Etats signataires du trait OHADA ainsi qu tous les Etats adhrant ultrieurement celui-ci. Or, tant donn que ledit trait est ouvert l'adhsion de tout Etat membre de l'ancienne Organisation de l'Unit Africaine (actuelle Union Africaine) ainsi qu' l'adhsion de tout autre Etat non membre de ladite organisation invit y adhrer du commun accord de tous les Etats parties, le domaine gographique de lAUS dpasse donc les frontires de la zone franc. C- Domaine dapplication rationae temporis (dans le temps) : quand ?

Principe dapplication immdiate. Entr en vigueur le 1er janvier 1998 (article 151), lAUS dispose, en son article 150, alina 1er : sont abroges toutes les dispositions antrieures contraires celles du prsent Acte uniforme. Celuici n'est applicable qu'aux srets consenties ou constitues aprs son entre en vigueur . Principe de non-rtroactivit et dispositions transitoires. Lalina 2 du texte prcise nanmoins que les srets consenties ou constitues ou cres antrieurement au prsent Acte uniforme et conformment la lgislation alors en vigueur restent soumises cette lgislation jusqu' leur extinction . Des dispositions de larticle 150, il svince clairement, au-del de la vocation uniformisatrice du texte (al 1er), une administration des principes de non-rtroactivit et dapplication immdiate (al. 1er in fine et al. 2).

Difficults pratiques. Simple en thorie, la mise en uvre des principes prcits peut poser quelques problmes pratiques. On sest ainsi demand les rgles quil conviendrait dappliquer lorsquune promesse de sret, consentie
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

avant lentre en vigueur de lAUS, ne serait effectivement excute quaprs. Une doctrine autorise penche, dans ce cas-l, pour lapplication des dispositions uniformes8. Il sagit l, nous semble-t-il, dune solution plutt logique puisque le contrat dfinitif constitutif de la sret est n aprs lentre en vigueur de lAUS. III- Objet gnral et philosophie du systme Positivement : garantir lexcution future des obligations et, partant, assurer la confiance des cranciers. Qui dit crdit dit confiance ( il y a un dmon qui a nom confiance , selon de mot de H. de Montherlant), ce qui suppose un minimum de fiabilit et, donc, desprance de scurit. Or, il est bien connu que la scurit juridique qualifie de plus imprieuse des valeurs sociales par P. ROUBIER9 est une ncessit qui ne pourrait tre assure sans lexistence dune confiance dans les affaires. En effet, branler cette confiance, [] ce serait non seulement ruiner le crdit, mais encore tous les changes 10 car jamais un vendeur ne se dessaisirait de sa chose, un prteur de ses deniers, jamais un propritaire ne livrerait la jouissance de son immeuble ou une personne quelconque ses services, si le phnomne juridique de lobligation ne lui garantissait la rception en retour de lquivalent escompt et promis 11. Les ncessits objectives du commerce juridique gravitent autour de lide de creditum, cest--dire de lavance faite, de la mise risque, de la valeur sacrifie par un individu, sur la foi du bon fonctionnement de la mcanique des changes ; il faut que ce creditum soit rembours, que ce prjudice soit rpar, que ce sacrifice trouve sa contrepartie, si lon veut que continue la collaboration de tous en vue de la satisfaction des besoins humains, car cette collaboration repose sur la confiance et sur la bonne volont universelles 12. Ainsi, se souvenant quil y aurait pas dconomie moderne sans crdit, pas de crdit sans confiance, pas de confiance sans sret, le droit du crdit sest donn pour objet les institutions qui permettent au crancier (dune obligation terme de somme dargent ou dune obligation en nature susceptible de se transformer en dommages-intrts)13 de faire confiance au dbiteur, parce
8 9

Cf. J. ISSA-SAYEGH et alii, Juriscope OHADA Srets, Bruylant, 2002, p. 6. P. ROUBIER, Thorie gnrale du droit, 1re dition, Sirey, 1946, spc. p. 72 : le besoin de scurit () commande tout lordre social et il est le premier et le plus imprieux de tous . 10 J. DABIN, La philosophie de lordre juridique positif spcialement dans les rapports de droit priv, Paris Louvain, 1929, p. 486. 11 E. GOUNOT, Le principe de lautonomie de la volont en droit priv. Contribution ltude critique de lindividualisme, thse Dijon, 1912, p. 355. 12 M. HAURIOU, Principes de droit public, Sirey, 1re dition, 1910, p. 187. 13 En effet, au-del de la confiance, le crdit implique le temps et la monnaie. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

quelles lui donnent lassurance quil sera pay lchance 14. En ce quelles constituent une arme de prvention de linsolvabilit du dbiteur, ces institutions, traditionnellement appeles srets (voir infra), sont dune importance pratique indniable. Ngativement : viter les risques attachs au statut de crancier chirographaire. Certes, le droit du crancier chirographaire (dmuni de sret) est garanti par son gage gnral sur le patrimoine du dbiteur : lorsque la dette sera exigible, le crancier impay pourra faire saisir et vendre aux enchres publiques un lment du patrimoine ( lexception des biens insaisissables) et se payer sur le prix de vente. Parce quil est gnral, ce droit de gage peut sembler trs efficace. Pourtant, il savre souvent illusoire pour certaines raisons dont certaines tiennent au dbiteur lui-mme et dautres aux autres cranciers concurrents. Dune part, le crancier ordinaire risque, du fait du dbiteur lui-mme, de voir le patrimoine du dbiteur seffriter entre le moment de la naissance de son d et celui de son exigibilit. En effet, la qualit de dbiteur ne rendant pas lintress incapable de disposer de ses biens, les actes de disposition du dbiteur (vente, donation) sont, en principe, opposables aux cranciers15. Ces derniers ne pourront donc saisir que les biens existant encore au moment de la saisie. Dautre part, le risque pour un crancier chirographaire peut provenir du fait de la concurrence dautres cranciers saisissant les biens du dbiteur commun. Lorsquils sont en concours sur le prix de vente du bien saisi, celui-ci risque dtre insuffisant pour dsintresser tous les cranciers : tantt le paiement seffectue au prix de la course, auquel cas les plus rapides seront les premiers pays ; tantt le paiement seffectue au marc le franc, auquel cas le prix se distribue entre les cranciers par contribution, c'est--dire au prorata du montant de chaque crance. Pour toutes ces raisons, le droit de gage gnral savre, en pratique, insuffisant pour prserver le crancier chirographaire de limpcuniosit future du dbiteur. Do lopportunit de sarmer de srets soit en obtenant dun autre dbiteur un droit de crance garantissant lexcution de lobligation du dbiteur principal (sret personnelle), soit en se faisant consentir une priorit sur le patrimoine de son dbiteur (sret relle).

14

Cf. L. AYNES et P. CROCQ, Les srets La publicit foncire, Defrnois, d. 2004, n 1, p. 1. Ces auteurs font opportunment remarquer que le verbe latin credere , qui signifie se fier , est la racine commune des notions de crdit , de crancier et de confiance . 15 Exceptionnellement, laction paulienne fonde sur la fraude permet, par exemple, de faire rentrer et saisir certains biens dans le patrimoine du dbiteur. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

IV- Notion de sret Toute sret est une garantie, mais toute garantie nest pas une sret. Vu son objet qui est de rendre plus probable lexcution dune obligation terme (voir supra), une sret constitue, de toute vidence, une garantie. Nanmoins, si toute sret (notion conceptuelle) est une garantie, linverse nest pas toujours vrai puisque la garantie (notion fonctionnelle) est plus large. La notion de garantie dernire englobe, au-del des srets stricto sensu, certains mcanismes ou rgles consubstantiels tout rapport dobligation : les sanctions classiques de la dfaillance contractuelle du dbiteur (lexception dinexcution, la rsolution ou rsiliation du contrat pour inexcution, la responsabilit contractuelle, lexcution force, etc.16) ou encore la compensation (paiement indirect). De mme, le droit des obligations connat des institutions principalement destines garantir le crancier : la solidarit passive, lobligation in solidum, laction directe, laction oblique, laction paulienne, les mesures dexcution (sous certaines rserves, tout titulaire actif dobligations, cest--dire tout crancier, qui est confront la dfaillance de son dbiteur peut tenter de faire jouer les armes et moyens de pression que lui reconnat la loi ; il peut dabord se contenter de prendre diverses mesures seulement conservatoires pour sassurer de lexistence des biens saisir ventuellement, comme il peut, plus nergiquement, procder des saisies excutoires pour tenter dobtenir paiement : srets judiciaires, astreinte, saisies, etc.). Le trait commun de toutes ces garanties gnralistes (non comprises dans le champ de lAUS), cest quelles sont toujours la consquence dun ensemble de rapports dobligation ou de la nature de ces rapports. Cest en cela quelles se distinguent de la sret proprement dite puisque cette dernire, qui nest jamais la simple consquence dun rapport dobligation, sajoute spcialement celui-ci, grce la loi ou la convention (source institutionnelle ou volontaire), pour renforcer ou amliorer la situation du crancier sans lenrichir davantage (finalit). Cest cette dfinition qui a t retenue par larticle 1er de lAUS : les srets sont les moyens accords au crancier par la loi de chaque tat partie, ou la convention des parties pour garantir lexcution des obligations quelle que soit la nature juridique de celle-ci . V- Classification des srets La classification des srets fait souvent intervenir, comme cest le cas dans lAUS, deux grandes catgories essentielles : les srets personnelles et
16

Ces sanctions nont pas, proprement parler, la nature de garanties, mais elles nen produisent pas moins les effets de par leur caractre dissuasif. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

les srets relles (parfois combines avec le cautionnement rel : cf. article 12 de lAUS : la caution peut garantir son engagement en consentant une sret relle sur un ou plusieurs de ses biens ). Il y a sret personnelle lorsque le crancier prvient le risque dinsolvabilit en le rpartissant sur deux (ou plus) patrimoines : cela en obtenant dun (ou plus) autre dbiteur (le garant) un droit de crance (qui est un droit de gage gnral) garantissant lexcution de lobligation du dbiteur principal (lequel doit, en dfinitive, supporter seul la dette puisque le garant dispose contre lui dun recours). Le crancier a ainsi deux (ou plus) dbiteurs et, mme sil na dans le patrimoine de chacun deux quun droit de crancier chirographaire, son droit de gage gnral est multipli ds linstant quil est peu ou moins probable que tous les dbiteurs soient insolvables lors de lexigibilit de la dette. Les srets personnelles sont rparties en deux types, en loccurrence le cautionnement et les garanties autonomes17. Il y sret relle lorsque le crancier se contente du patrimoine de son dbiteur, mais en se faisant consentir une priorit sur le prix de la vente dun bien dtermin (meuble ou immeuble) ou de lensemble du patrimoine de son dbiteur (sret relle). Le droit de prfrence permet de protger le crancier contre le concours des autres cranciers ordinaires en cas de saisie. Et, pour viter la disparition du bien avant lexigibilit de la crance, il est reconnu au crancier un droit de regard sur le bien : soit la remise du bien au crancier, ce qui implique une dpossession du dbiteur (ce qui le cas dans le gage) ; soit un droit de suite permettant au crancier de suivre lassiette de sa sret en quelque main quelle passe (lorsque la dpossession est impossible comme cest le cas des meubles incorporels, ou inopportune comme cest le cas dun vhicule automobile ou de loutillage). Plan. Nous suivrons grosso modo le plan adopt dans lAUS.

17

adjoignent au dbiteur un garant oblig pour un autre.

Mutatis mutandis, rappr. la solidarit passive et la dlgation qui, elles aussi,

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 0

TITRE I- LES SRETS PERSONNELLES Dfinition doctrinale. La sret personnelle consiste dans ladjonction au rapport dobligation principal dun rapport dobligation supplmentaire, permettant au crancier dexercer des poursuites contre le garant, lequel est alors tenu pour un autre (le dbiteur principal), et dispose dun recours contre celui-ci, qui doit seul, finalement, supporter la dette 18. Dfinition lgale La dfinition doctrinale, trs prcise, est reprise en dautres termes par larticle 2, alina 1er, de lAUS : la sret personnelle consiste en lengagement dune personne de rpondre de lobligation du dbiteur principal en cas de dfaillance de celui-ci ou premire demande du bnficiaire de la garantie . Le crancier a donc dsormais deux dbiteurs : dune part, le dbiteur initial ou principal et, dautre part, un dbiteur supplmentaire qui est le garant. A partir de cette dfinition, on distingue deux types de srets personnelles suivant lobjet et la porte de lobligation du garant : - le garant sengage, titre accessoire, payer ce que doit le dbiteur principal, en tout ou partie : cest le cautionnement ; - le garant sengage de manire autonome, par les seuls termes de son engagement, fournir une prestation dtermine : cest la garantie autonome ou premire demande (dite lettre de garantie dans lAUS). Exemple pratique : Mme Diarra tant dbitrice de M. Traor, il y a sret personnelle lorsque M. Ciss (garant) sengage payer la dette de Mme Diarra (dbiteur principal) en cas de dfaillance de cette dernire (cautionnement) ou premire demande de M. Traor (crancier bnficiaire de la garantie).

18

L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n 100. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 1

CHAPITRE I- LE CAUTIONNEMENT Gnralits. Le cautionnement fut pendant longtemps la seule sret personnelle tre connue et pratique. Il fut aussi, de ses origines jusqu une priode plus rcente, la manifestation dun service dami, mais cette conception purement dsintresse a t sensiblement battue en brche avec lapparition de garants professionnels dans le secteur (le droit du cautionnement se serait bancaris en ce sens que la caution voire le crancier cautionn est trs souvent une banque). Le cautionnement est traditionnellement dfini comme un contrat unilatral par lequel le garant appel caution (driv du latin cavere , signifiant tre sur ses gardes , do cautio synonyme de prcaution) sengage envers un crancier (bnficiaire de la garantie) excuter lobligation du dbiteur (principal) au cas o ce dernier ne le ferait pas. - Le cautionnement est un contrat unilatral : primo, cest un contrat (et non un acte juridique unilatral) puisquil suppose un accord de volont entre la caution et le crancier, seules parties lacte ; secundo, cest un contrat unilatral puisque seule la caution sengage vis--vis du crancier. - par lequel la caution sengage juridiquement excuter : la caution est donc tenue dune vritable obligation civile de payer, et non dun simple engagement dhonneur ; ce titre, le cautionnement scarte de lengagement dhonneur (gentlemens agreement), de la lettre de confort ou dintention (comfort letter). - lobligation du dbiteur principal : lobjet de lengagement de la caution rsidant dans lobligation dune autre personne (le dbiteur principal), le cautionnement prsente un caractre accessoire, son existence et son tendue dpendant de lobligation principale ; ce caractre explique que le cautionnement se distingue des garanties autonomes et, en outre, que la caution jouisse en rgle ordinaire dun recours contre le dbiteur principal dont elle aura rgl la dette. - au cas o ce dernier ne le ferait pas : le cautionnement prsente, classiquement, un caractre subsidiaire en ce sens que la caution nest tenue quen cas de dfaillance du dbiteur principal ; nanmoins, ce caractre nest pas de lessence du cautionnement et est, de plus en plus souvent voire systmatiquement, dsactiv par les parties, la coutume ou la loi au profit de la solidarit (celle-ci tant dailleurs le principe dans lAUS : voir infra). Rgime dcoulant de lAUS. Le cautionnement est rgi par les articles 3 26 de lAUS, celui-ci abordant successivement, aprs avoir pralablement dfini

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 2

linstitution (art. 3) : Section 1 : Formation du cautionnement (art. 4 9), Section 2 : Modalits du cautionnement (art. 10 12), Section 3 : Effets du cautionnement (art. 13 24), Section 4 : Extinction du cautionnement (art. 25 et 26). Section 1- La formation du cautionnement A. Par. 1- La qualification contractuelle et les caractres du cautionnement Dfinition. Le cautionnement est dfini par larticle 3, al. 1er, de lAUS en ces termes : un contrat par lequel la caution sengage, envers le crancier qui accepte, excuter lobligation du dbiteur si celui-ci ny satisfait pas luimme , sachant que, selon lalina 2 du mme texte, cet engagement peut tre contract sans ordre du dbiteur et mme son insu . A- La nature contractuelle du cautionnement 1) Lexclusivit de la qualification contractuelle Le cautionnement est toujours un contrat. Larticle 3, al. 1er, de lAUS prsente expressment le cautionnement comme un contrat (et non comme un acte juridique unilatral) puisquil suppose toujours un accord de volont entre la caution et le crancier ( la caution sengage, envers le crancier qui accepte ). Dailleurs, larticle 4, alina 1er, prcise que le cautionnement ne se prsume pas, quelle que soit la nature de l'obligation garantie. A peine de nullit, il doit tre convenu de faon expresse entre la caution et le crancier . En dautres termes, le cautionnement repose toujours sur un contrat, lengagement de la caution est toujours volontaire, nul ne pouvant tre caution contre son gr.

Ambigut a priori des notions de cautionnement lgal ou judiciaire. Il arrive que le cautionnement soit exig par la loi [] ou par une dcision de justice (art. 4, al. 4, de lAUS), c'est--dire quil soit lgal ou judiciaire (cf. art. 5 de lAUS, faisant notamment rfrence au cas o le dbiteur est tenu, par [] la loi de chaque Etat partie ou la dcision de justice, de fournir une caution ). Au prime abord, cette situation peut sembler contredire la nature conventionnelle du cautionnement. Lapparence est toutefois trompeuse puisque, y regarder de prs, lanalyste peut facilement constater que ce cautionnement lgal ou judiciaire est impos, non la caution (seule partie au contrat de cautionnement avec le crancier cautionn), mais au dbiteur tenu de la fournir (tiers au

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 3

contrat de cautionnement). En effet, la contrainte ne porte pas, dans ces cas-l, sur lengagement de la caution. Cet engagement est toujours volontaire et, dailleurs, peut tre contract sans ordre du dbiteur et mme son insu (art. 3, al. 3, de lAUS) 2) Les parties exclusivement au cautionnement : caution et crancier cautionn

En thorie : caution et crancier cautionn exclusivement. Comme en dispose expressment larticle 3 de lAUS, le cautionnement trouve sa source dans une convention conclue entre la caution et le crancier cautionn, ces derniers tant les seules parties lacte. Dailleurs, larticle 4, al. 1er et 2, de lAUS ajoute de manire claire et prcise que le cautionnement doit, peine de nullit, [] tre convenu de faon expresse entre la caution et le crancier et quil doit tre constat dans un acte comportant la signature des deux parties [prcites] (adde infra les caractres). Exclusion corrlative du dbiteur principal. Le dbiteur nest ainsi pas partie au contrat, ce qui est notamment mis en exergue par larticle 3, alina 2, de lAUS : cet engagement [de la caution envers le crancier qui laccepte] peut tre contract sans ordre du dbiteur et mme son insu . Cela dit, le plus souvent, le cautionnement est souscrit par la caution sur sollicitation, sur ordre , la demande du dbiteur ainsi ncessairement au courant de lopration (dautant plus que le dbiteur et la caution ont ncessairement des liens juridiques, notamment au niveau des effets du cautionnement). Il nen reste pas moins que, mme dans cette hypothse-l, le dbiteur demeure un tiers tranger au contrat de cautionnement auquel seuls le crancier garanti et la caution sont parties.

En pratique : opration trois personnes . Si cette frontire est, en thorie, parfaitement tanche, elle lest beaucoup moins en pratique ne serait-ce que parce que le cautionnement constitue un engagement de garantir la dette dautrui, quil trouve sa cause dans lexistence dune dette garantir, que le dbiteur et la caution ont ncessairement des rapports juridiques, notamment au niveau des effets du cautionnement Cette situation est dailleurs telle que lon nhsite pas qualifier le dbiteur de tiers intress pour les deux parties au cautionnement qui, de facto, apparat comme une opration trois personnes 19.
19

Cf. Juriscope Srets et la doctrine cite, op. cit., n 18, p. 10 M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 4

B- Les caractres du cautionnement 1) Caractre neutre dans les rapports caution/crancier cautionn Ni gratuit, ni onrosit. Dans les rapports contractuels, c'est--dire dans les rapports caution/crancier cautionn, le cautionnement se prsente comme un contrat neutre en ce sens que la caution, pourtant non anime daucune intention librale vis--vis du crancier, nattend de ce dernier aucun avantage (voir infra caractre unilatral). 2) Caractre gratuit ou onreux dans les rapports caution/dbiteur principal Gratuit. Neutre dans les rapports contractuels entre caution et crancier, le cautionnement prend une coloration dans les rapports entre caution et dbiteur principal. En effet, conformment ses origines historiques, le cautionnement est par nature un contrat de bienfaisance, un acte titre gratuit, la caution tant anime dune intention librale envers le dbiteur qui elle entend rendre un service dami. La qualification de donation nest toutefois pas recevable puisque celle-ci implique un appauvrissement du gratifiant, ce qui nest pas le cas de la caution qui, en principe, dispose, contre le dbiteur, dun recours lui donnant vocation rcuprer ce quelle aura d payer. Cela dit, rien ninterdit la caution de renoncer ce recours, ralisant ainsi une donation indirecte. Onrosit. Si le cautionnement est par nature gratuit, il ne lest pas par essence ou consubstantiellement. En effet, tout en tant soumis au mme rgime dans les rapports contractuels (caution/crancier cautionn), le cautionnement peut tre conclu titre onreux : ainsi lorsque la caution (souvent un professionnel) fait rmunrer son engagement, lgard du crancier, par le dbiteur principal. 3) Caractre civil ou commercial Intrts de la distinction. La question du caractre civil ou commercial dun contrat nest pas seulement acadmique. En effet, elle prsente des intrts pratiques certains comme, par exemple, ceux relatifs : - la dtermination de la juridiction comptente (dans lhypothse o une distinction est faite entre juridictions civiles et juridictions commerciales), - la dure de la prescription extinctive, - la solidarit, etc.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 5

Distinction. En principe civil, le cautionnement devient commercial dans certaines hypothses comme : - le cautionnement est donn contre rmunration par un tablissement de crdit ; - lorsquil est donn par un commerant pour les besoins de son commerce (acte de commerce par accessoire) ; - lorsquil constitue un acte de commerce par la forme : aval dune lettre de change ; - lorsque la caution a un intrt patrimonial dans lopration ou laffaire quelle garantit : cas, en gnral, des cautionnements de socits commerciales donns par les dirigeants ou les associs majoritaires. 4) Caractre toujours accessoire mais pas ncessairement subsidiaire Caractre accessoire. Lobjet de lengagement de la caution rsidant dans lobligation dune autre personne (le dbiteur principal), le cautionnement prsente, par essence, un caractre accessoire, son existence et son tendue dpendant de lobligation principale20. Ce caractre accessoire essentiel est ainsi traduit par larticle 7, al. 1er, de lAUS aux termes duquel le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement constitue . Dans son principe et dans son tendue, la dette de la caution est place sous la dpendance de lobligation principale, dette dautrui au service de laquelle se trouve le cautionnement. Ce caractre accessoire apparat aussi travers de nombreuses dispositions dont plusieurs sont relatives aux effets du cautionnement (sur ltude de ces effets, voir infra). Parmi ces textes, on peut notamment citer : Larticle 7, alina 3, dispose que l'engagement de la caution ne peut tre contract des conditions plus onreuses que l'obligation principale, sous peine de rduction concurrence de celle-ci, ni excder ce qui est d par le dbiteur principal au moment des poursuites . Larticle 13 dispose que la caution n'est tenue de payer la dette qu'en cas de non-paiement du dbiteur principal (al. 1er) ; le crancier doit aviser la caution de toute dfaillance du dbiteur principal et ne peut entreprendre de poursuites contre elle qu'aprs une mise en demeure de payer adresse au dbiteur et reste sans effet ; la prorogation du terme accorde au dbiteur principal par le crancier doit tre notifie

20

Il ne faut pas confondre accessoire et subsidiaire : alors que lengagement accessoire nexiste que pour tre mis au service du principal (sans ide de rang dans les poursuites), lengagement subsidiaire est, lui, celui qui ne peut tre mis en jeu quen second, aprs le principal (avec ide de rang dans les poursuites). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 6

par ce dernier la caution. Celle-ci est en droit de refuser le bnfice de cette prorogation et de poursuivre le dbiteur pour le forcer au paiement ou obtenir une garantie ou une mesure conservatoire . Larticle 14, al. 1er, dispose que le crancier doit aviser la caution de toute dfaillance du dbiteur, dchance ou prorogation du terme en indiquant le montant restant d par lui en principal, intrts et frais au jour de la dfaillance, dchance ou prorogation du terme . Larticle 15 dispose que la caution est tenue de la mme faon que le dbiteur principal. La caution solidaire est tenue de l'excution de l'obligation principale dans les mmes conditions qu'un dbiteur solidaire sous rserve des dispositions particulires du prsent Acte uniforme (al. 1er). Toutefois, le crancier ne peut poursuivre la caution simple ou solidaire qu'en appelant en cause le dbiteur principal (al. 2). Larticle 18, al. 1er, dispose que, en principe, toute caution [] peut opposer au crancier toutes les exceptions inhrentes la dette qui appartiennent au dbiteur principal et tendent rduire, teindre ou diffrer la dette . Larticle 19, al. 1er, dispose que la caution est subroge dans tous les droits et garanties du crancier poursuivant pour tout ce qu'elle a pay ce dernier .

Caractre accessoire (voie de contournement) mais pas ncessairement subsidiaire (voie de rattrapage). Il ne faut pas confondre caractre accessoire et caractre subsidiaire : alors que lengagement accessoire nexiste que pour tre mis au service du principal (sans ide de rang dans les poursuites), lengagement subsidiaire est, lui, celui qui ne peut tre mis en jeu quen second, aprs le principal (avec ide de rang dans les poursuites), comme voie de rattrapage ou de secours. 5) Caractre unilatral Caractre unilatral en labsence dobligations principales du crancier cautionn. Conclu entre le crancier cautionn et la caution, le cautionnement est un contrat ordinairement unilatral puisquil ne fait natre dobligations qu la charge du garant. Et ce, quand bien mme le cautionnement serait titre onreux (voir supra), puisque, le cas chant, cette rmunration est trangre aux rapports contractuels caution/crancier garanti.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 7

Caractre unilatral mme en prsence dobligations accessoires (information) pesant sur le crancier cautionn. LAUS met la charge du crancier cautionn, vis--vis de la caution, un certain nombre dobligations dont lobjectif commun et central est dassurer linformation de cette dernire, notamment sur la porte et lvolution de la dette garantie. Cest ainsi que, aux termes de larticle 4, al. 3, la caution qui ne sait ou ne peut crire doit se faire assister de deux tmoins qui certifient, dans l'acte de cautionnement son identit et sa prsence et attestent, en outre, que la nature et les effets de l'acte lui ont t prciss . Dans la mme perspective dinformation, larticle 13, al. 2, dispose que le crancier doit aviser la caution de toute dfaillance du dbiteur principal . En outre, larticle 14, al. 1er, dispose le crancier doit aviser la caution de toute dfaillance du dbiteur, dchance ou prorogation du terme en indiquant le montant restant d par lui en principal, intrts et frais au jour de la dfaillance, dchance ou prorogation du terme . Lalina 2 du mme texte ajoute que lorsque le cautionnement est gnral, le crancier est tenu, dans le mois qui suit le terme de chaque trimestre civil, de communiquer la caution l'tat des dettes du dbiteur principal prcisant leurs causes, leurs chances et leurs montants en principal, intrts, commissions, frais et autres accessoires restant dus la fin du trimestre coul, en lui rappelant la facult de rvocation par reproduction littrale des dispositions du prsent article et de celles de l'article 9 [le cautionnement gnral peut tre rvoqu, tout moment, par la caution avant que la somme maximale garantie ait t atteinte] . Sachant que, selon lalina 3, dfaut d'accomplissement des(dites) formalits [], le crancier est dchu vis--vis de la caution, des intrts chus depuis la date de la prcdente information jusqu' la date de communication de la nouvelle information . Bien que dterminantes, ces obligations mises la charge de la caution nen sont pas moins de simples obligations accessoires. Il sensuit que le cautionnement reste un contrat unilatral, ce que commande dailleurs la lecture de larticle 4, al. 3, de lAUS : sauf lorsquil sagit dune caution qui ne sait ou ne peut crire assiste de deux tmoins certificateurs, le cautionnement doit tre constat dans un acte comportant la signature des deux parties et la mention, crite de la main de la caution, de la somme maximale garantie, en toutes lettres et en chiffres . En effet, cette formalit, dite du bon pour , constitue une exigence traditionnelle pose pour les contrats unilatraux. 6) Caractre consensuel tempr voire formaliste Principe du consensualisme. En rgle ordinaire, le cautionnement est un contrat consensuel, sa formation ntant soumise aucune forme ou formalit

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 8

particulire : il faut mais il suffit que la caution ait manifest dune manire quelconque et non quivoque sa volont de sengager se substituer au dbiteur principal, et que le crancier ait accept cet engagement, serait-ce tacitement. Ce principe semble dailleurs dcouler de la dfinition donne par larticle 3 de lAUS : le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le crancier qui accepte, excuter l'obligation du dbiteur si celui-ci n'y satisfait pas lui-mme .

Tempraments formalistes. Eu gard, entre autres, la gravit de lengagement de la caution, le consensualisme affich est tempr par les dispositions de larticle 4 de lAUS posant, en son alina 1er, que lengagement de la caution soit exprs et, en son alina 2, que cet engagement soit dtermin, interprt et appliqu de manire stricte. Aux termes de lalina 1er de ce texte, le cautionnement ne se prsume pas, quelle que soit la nature de l'obligation garantie. A peine de nullit (probablement relative), il doit tre convenu de faon expresse entre la caution et le crancier 21. Ainsi, il y a l, sans le moindre doute, un vritable formalisme ad validitatem : la volont tacite ou, encore moins, le silence ne peuvent valoir cautionnement. Quant lalina 2, il dispose, sans toutefois faire allusion une quelconque nullit, que le cautionnement doit tre constat dans un acte comportant la signature des deux parties et la mention, crite de la main de la caution, de la somme maximale garantie, en toutes lettres et en chiffres. En cas de diffrence, le cautionnement vaut pour la somme exprime en lettres . Cela, sous rserve des dispositions de lalina 3 du mme texte : La caution qui ne sait ou ne peut crire doit se faire assister de deux tmoins qui certifient, dans l'acte de cautionnement son identit et sa prsence et attestent, en outre, que la nature et les effets de l'acte lui ont t prciss. La prsence des tmoins certificateurs dispense la caution de l'accomplissement des formalits prvues par l'alina prcdent . Les exigences de larticle 4, alinas 1er et/ou 2, de lAUS aboutiraient-elles faire du cautionnement un contrat solennel ou formaliste ? Certains commentateurs ont dj pu rpondre par laffirmative, ce qui est sans doute indiscutable lorsquon se fonde sur les dispositions lalina 1er. Cela dit, sagissant des prescriptions de lalina 2, on pourrait seulement y voir lexpression dun consensualisme tempr 22 tant donn que, ici, le lgislateur sest gard de
21 22

Larticle 4, alina 3, rserve toutefois le cas de la caution qui ne sait ou ne peut crire. Cf. L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n 202. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 9

toute rfrence la nullit. Par. 2- La conditions de formation proprement dite du cautionnement Au-del des conditions essentielles pour la validit de toutes conventions, le cautionnement est soumis certaines exigences spcifiques. A- Les conditions relatives la personne de la caution 1) Les exigences en matire de capacit et de pouvoir a) Relative simplicit lorsque la caution engage directement son propre patrimoine Exigence dune capacit de jouissance et de disposer. Le cautionnement tant un contrat, la caution doit avoir la capacit de contracter, quoiquune capacit particulire ne soit pas exige lorsque la caution engage son propre patrimoine. Sagissant, qui plus est, dun acte trs grave pouvant causer la ruine de la caution, il quivaut un acte de disposition voire le surpasse. Cest la raison pour laquelle un incapable ne peut se porter caution par lui-mme et, sagissant dun acte de bienfaisance, son reprsentant lgal ne devrait pas pouvoir le faire en son nom, sauf peut-tre lorsquil sagit dun cautionnement consenti dans lintrt de lincapable. b) Complications lorsque cest ladministrateur du patrimoine dautrui qui engage celui-ci par un cautionnement (cas de la socit caution) Risques : abus de pouvoir ou du crdit de la socit. En matire de socits, il existe toujours un risque que les associs majoritaires ou les dirigeants profitent de leur situation de force pour imposer la socit des oprations qui ne sont pas toujours profitables celle-ci. Il peut sagir, notamment, dun abus de crdit qui correspond lhypothse o le dirigeant fait garantir ses dettes par la socit. Il peut aussi sagir dun abus de pouvoir, lorsque le dirigeant se sert en fait de ses prrogatives de gestion, dadministration ou de direction de la socit pour, par exemple, approuver une convention dfavorable. Remde : procdure de contrle. Conscient de la plausibilit de ce risque dabus, le lgislateur communautaire africain a mis en place, dans lActe uniforme relatif aux socits commerciales et au groupement dintrt conomique (ciaprs AUSC), une procdure de contrle de certaines conventions passes entre, dune part, les associs ou les dirigeants et, dautre part, la personne morale. En

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 0

particulier, concernant les cautionnements souscrits par la personne morale en faveur de ses membres ou de ses dirigeants, il a t expressment mis en place une rglementation variable selon le type de groupement en cause23. NB : En cette matire, les seuls apports prcis de lAUS rsident dans larticle 7, al. 2, aux termes duquel le dfaut de pouvoir du reprsentant pour engager la personne morale dbitrice principale peut tre invoqu par la caution de celle-ci . On remarquera aisment que ce texte concerne spcifiquement la reprsentation de la personne morale dbitrice principale, et non celle de la personne morale caution.

Dans les SA : conventions de cautionnement rglementes, sauf exceptions, lorsque le dbiteur garanti est un tiers. En dehors des oprations interdites et des conventions libres (voir infra), toutes les autres sont rglementes, cest--dire quelles sont soumises la procdure dapprobation par, selon le cas, le conseil dadministration ou lassemble gnrale ordinaire. Article 449 AUSC relatif la SA avec conseil dadministration : *Les cautions, avals, garanties et garanties premire demande souscrits par la socit pour des engagements pris par des tiers font l'objet d'une autorisation pralable du conseil d'administration. *Le conseil d'administration peut, dans la limite d'un montant total qu'il fixe, autoriser le prsident directeur gnral ou le directeur gnral, selon le cas, donner des cautions, avals, garanties ou
23

Aucune disposition particulire ne semblant avoir t prvue, en matire de cautionnement, pour les socits de personnes, il convient donc de se rfrer aux textes de lAUSC relatifs lobjet de la personne morale et ceux relatifs aux attributions de la grance. Ainsi, en vertu de la rgle de la spcialit de lobjet, lacte de cautionnement souscrit par la socit nengage celle-ci vis--vis des tiers que si cet acte entre dans lobjet social (puisque les dirigeants nengagent la socit et, par consquent, les associs personnellement que par les actes entrant dans lobjet social : cf. art. 277, al. 2, de lAUSC pour la SNC). Il convient nanmoins de relativiser cette limitation puisque larticle 122 de lAUSC dispose que la socit est engage par les actes des organes de gestion, de direction et d'administration qui ne relvent pas de l'objet social, moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dpassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, sans que la seule publication des statuts suffise constituer cette preuve . Vis--vis des associs, le critre de lobjet social cde le pas celui de lintrt social : selon larticle 277, al. 1er, de lAUSC relatif la SNC, dans les rapports entre associs et en l'absence de la dtermination de ses pouvoirs par les statuts, le grant peut faire tous les actes de gestion dans l'intrt de la socit. En cas de pluralit de grants, chacun dtient les mmes pouvoirs que s'il tait seul grant de la socit, sauf le droit pour chacun de s'opposer toute opration avant qu'elle ne soit conclue .

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 1

garanties premire demande. Cette autorisation peut galement fixer, par engagement, un montant au-del duquel la caution, l'aval, la garantie ou la garantie premire demande de la socit ne peut tre donn. Lorsqu'un engagement dpasse l'un ou l'autre des montants ainsi fixs, l'autorisation du conseil d'administration est requise dans chaque cas. La dure des autorisations prvues l'alina prcdent ne peut tre suprieure un an quelle que soit la dure des engagements cautionns, avaliss ou garantis. Par drogation aux dispositions des alinas qui prcdent, le prsident directeur gnral ou le directeur gnral, selon le cas, peut tre autoris donner, l'gard des administrations fiscales et douanires, des cautions, avals, garanties ou garanties premire demande, au nom de la socit, sans limite de montant. Le prsident directeur gnral ou le directeur gnral, selon le cas, peut dlguer le pouvoir qu'il a reu en application des alinas qui prcdent. Si les cautions, avals, garanties ou garanties premire demande ont t donns pour un montant total suprieur la limite fixe pour la priode en cours, le dpassement ne peut tre oppos aux tiers qui n'en ont pas eu connaissance moins que le montant de l'engagement invoqu excde, lui seul, l'une des limites fixes par la dcision du conseil d'administration prise en application des dispositions du prsent article. Article 506 AUSC relatif la SA avec administrateur gnral : *Les cautions, avals, garanties ou garantie premire demande donns par l'administrateur gnral ou par l'administrateur gnral adjoint ne sont opposables la socit que s'ils ont t autoriss pralablement par l'assemble gnrale ordinaire, soit d'une manire gnrale, soit d'une manire spciale. *Toutefois, cette limite ne s'applique pas aux avals, cautions et garanties donns par l'administrateur gnral ou par l'administrateur gnral adjoint agissant au nom de la socit, aux administrations douanires et fiscales .

Dans les SA et les SARL : conventions de cautionnement interdites, sauf exceptions, lorsque le dbiteur garanti est un dirigeant ou un associ Dans la socit responsabilit limite, linterdiction est pose par larticle 356 de lAUSC :
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 2

A peine de nullit du contrat, il est interdit aux personnes physiques, grantes ou associes [] de faire cautionner ou avaliser par elle (la SARL) leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s'applique galement aux conjoints, ascendants et descendants des personnes vises l'alina premier du prsent article, ainsi qu' toute personne interpose . Dans la socit anonyme, deux textes posent cette interdiction, souffrant quelques exceptions (conventions libres), selon le type de direction retenu : Article 450 AUSC relatif la SA avec conseil dadministration : A peine de nullit de la convention, il est interdit aux administrateurs, aux directeurs gnraux et aux directeurs gnraux adjoints ainsi qu' leurs conjoint, ascendants ou descendants et aux autres personnes interposes [] de faire cautionner ou avaliser par elle (la socit anonyme) leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction ne sapplique pas aux personnes morales membres du conseil ladministration. Toutefois, leur reprsentant permanent, lorsqu'il agit titre personnel, est galement soumis aux dispositions de lalina premier du prsent article. Lorsque la socit exploite un tablissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s'applique pas aux oprations courantes conclues des conditions normales . Article 507 AUSC relatif la SA avec administrateur gnral : A peine de nullit du contrat, il est interdit l'administrateur gnral ou l'administrateur gnral adjoint lorsqu'il en est nomm, ainsi qu' leurs conjoint, ascendants, descendants et aux personnes interposes [] de faire cautionner ou avaliser par elle (la socit anonyme) leurs engagements envers les tiers. Toutefois, lorsque la socit est un tablissement bancaire ou financier, elle peut consentir son administrateur gnral ou son administrateur gnral adjoint, sous quelque forme que ce soit, [] un aval, un cautionnement ou toute autre garantie, si ces conventions portent sur des oprations courantes conclues des conditions normales . 2) Les exigences relatives au domicile ou llection de domicile de la caution Dans lobjectif de faciliter les poursuites du crancier (et de lui seul, ce qui explique quil puisse renoncer se prvaloir de lexigence) contre la caution,

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 3

larticle 5, alina 1, de lAUS dispose que cette dernire doit tre domicilie ou faire lection de domicile dans le ressort territorial de la juridiction o elle doit tre fournie, sauf dispense du crancier ou de la juridiction comptente . Rappelons que si le domicile stricto sensu (quil soit volontaire ou lgal comme pour les mineurs) correspond au lieu o la personne a juridiquement son principal tablissement (il ne se confond pas avec la rsidence, notion de fait, mme sil y a souvent concidence entre les deux), le domicile lu correspond, lui, au lieu choisi o une partie sera rpute domicilie pour lexcution dun contrat, cela pour dterminer, notamment, la comptence juridictionnelle. 3) Les exigences relatives la solvabilit de la caution Exigence logique de solvabilit de la caution. Puisque la caution sengage envers le crancier bnficiaire de la garantie excuter lobligation du dbiteur principal au cas o ce dernier ne le ferait pas, larticle 5, al. 2, de lAUS dispose quelle doit prsenter des garanties de solvabilit apprcies en tenant compte de tous les lments de son patrimoine . Assiette large d'apprciation de la solvabilit. Scartant ainsi de ladage res mobilis, res vilis , dont une application est donne par larticle 2019 du Code civil franais24, le lgislateur uniforme africain a dcid de ratisser trs large en visant, comme assiette dapprciation de la solvabilit de la caution, tous les lments de son patrimoine . Palliatif de limpossibilit de trouver une caution. A titre de succdan de la caution (solvable), larticle 5, al. 3, prvoit que le dbiteur qui ne peut trouver une caution pourra la remplacer par toute sret relle donnant les mmes garanties au crancier .

Remde linsolvabilit a posteriori de la caution. Comme voie de rattrapage, larticle 6, alina 1er, prvoit que lorsque la caution reue par le crancier, volontairement ou en justice, est devenue ensuite insolvable, le dbiteur doit en fournir une autre ou fournir une sret relle donnant les mmes garanties au crancier .
24

La solvabilit dune caution ne sestime queu gard ses proprits foncires, except en matire de commerce, ou lorsque la dette est modique. On na point gard aux immeubles litigieux, ou dont la discussion deviendrait trop difficile par lloignement de leur situation .

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 4

Toutefois, lalina 2 du mme article prcise que cette rgle reoit exception dans le seul cas o la caution a t donne en vertu d'une convention par laquelle le crancier a exig telle personne pour caution . B- Les conditions relatives lobligation cautionne Le cautionnement est un contrat unilatral par lequel la caution sengage excuter lobligation du dbiteur principal au cas o ce dernier ne le ferait pas. En particulier, notons que lobjet de lengagement de la caution rside ainsi dans lobligation dune autre personne (le dbiteur principal) ; ce qui fait que le cautionnement prsente un caractre accessoire, son existence et son tendue dpendant de lobligation principale (voir supra). 1) Lexigence relative dune obligation principale valablement constitue Principe. Larticle 7, al. 1er, de lAUS dispose demble, titre de principe, que le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement constitue . A contrario, si lobligation principale est nulle, cette situation constituera, par effet toboggan d au caractre accessoire du cautionnement, une entrave la formation de celui-ci. Du reste, en rgle ordinaire, la confirmation, par le dbiteur, d'une obligation entache de nullit relative, ne lie pas la caution . Tempraments. Le principe prcit de dpendance (unilatrale) est immdiatement tempr par larticle 7, al. 1er, puisque, selon ce texte, il est possible de cautionner, en parfaite connaissance de cause, les engagements d'un incapable . De mme, si la confirmation, par le dbiteur, d'une obligation entache de nullit relative, ne lie pas la caution , il nen va plus de mme en cas de renonciation expresse, par la caution, cette nullit (le jeu de cette rgle est logiquement cart en prsence dune nullit absolue entachant lobligation principale). 2) Lindiffrence de valablement constitue la nature particulire de lobligation principale

Ds linstant o lobligation principale (de nature juridique25) a t valablement


25

Du point de vue juridique, il nest dobligation que lorsque cette obligation est assortie dune sanction juridique. En effet, toute prescription juridique est caractrise par deux M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 5

constitue, son excution peut tre garantie par une sret (cf. la dfinition donne par larticle 1er, al. 1er, de lAUS) et, notamment, par un cautionnement (voir, tout au moins en filigrane, larticle 4, al. 1er, de lAUS), et ce, quelle que soit sa nature ou source particulire : obligation civile ou commerciale, obligation de donner, obligation de faire ou de ne pas faire, obligation volontaire ou lgale (voir supra le domaine matriel dapplication de lAUS). 3) Ltendue de lobligation cautionne a) Rgles ordinaires Exigence de dtermination ou de dterminabilit de lobligation cautionne. La caution garantit une ou plusieurs dettes principales dtermines ou dterminables. Il peut sagir de dettes actuelles ou prsentes, mais aussi, plus rarement, de dettes futures ou venir. Ainsi, pour quil ny ait aucune quivoque sur ltendue de lobligation garantie, larticle 8, al. 2, de lAUS, dispose que l'acte constitutif de l'obligation principale doit tre annex la convention de cautionnement . Nanmoins, dans le silence du texte sur la sanction dont cette exigence serait assortie, cette sanction serait inexistante et, selon une doctrine, le seul fait de mentionner dans le cautionnement que la formalit a t effectue devrait suffire26. Tracement de lobligation de la caution laune de celle du dbiteur principal. Puisque la caution est un dbiteur accessoire qui sengage excuter lobligation du dbiteur principal au cas o ce dernier ne le ferait pas, son obligation ne saurait tre plus tendue que celle du dbiteur garanti. Cette rgle de bon sens dcoule des dispositions de larticle 7 de lAUS : l'engagement de la caution ne peut tre contract des conditions plus onreuses que l'obligation principale, sous peine de rduction concurrence de celle-ci, ni excder ce qui est d par le dbiteur principal au moment des poursuites (al. 3) ; le dbiteur principal ne peut aggraver l'engagement de la caution par une convention postrieure au cautionnement (al. 4). Ainsi, tout au plus, la caution est tenue de la mme faon que le dbiteur principal (art. 15, al. 1er, de lAUS). Cela dit, rien nempche que la caution sengage seulement en de de lobligation du dbiteur principal (en ne garantissant quune fraction de la dette), pour un montant plafonn ou seulement pour une dure dtermine. Cest
lments, savoir un commandement et une contrainte, ce qui nest pas le cas de lobligation dite naturelle. 26 Cf. Juriscope Srets , op. cit., n 60, p. 26. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 6

ce qui dcoule de larticle 8, al. 3, de lAUS, aux termes duquel le cautionnement peut [] tre contract pour une partie seulement de la dette et sous des conditions moins onreuses . De mme, larticle 8, alina 1er, dispose que le cautionnement d'une obligation peut s'tendre, outre le principal, et dans la limite de la somme maximale garantie, aux accessoires de la dette et aux frais de recouvrement de la crance, y compris ceux postrieurs la dnonciation qui est faite la caution condition que cet engagement rsulte d'une mention manuscrite de la caution conformment aux dispositions de l'article 4 . Lemploi du verbe pouvoir montre bien que lextension de la garantie aux accessoires et frais de recouvrement de la crance (capital) ne constitue quune facult, dailleurs subordonne des conditions de forme (mention manuscrite).

Etendue de lobligation de la caution en cas de pluralit de garants (cofidjusseurs) : dettes conjointes sauf stipulation de solidarit ou renonciation la solidarit stipule. Selon larticle 17, al. 1er, de lAUS, s'il existe plusieurs cautions pour un mme dbiteur et une mme dette, sauf stipulation de solidarit entre elles ou renonciation par elles ce bnfice, chacune d'elles peut, sur premires poursuites du crancier, demander la division de la dette entre les cautions solvables au jour o l'exception est invoque (voir infra, modalits du cautionnement).

b) Hypothse particulire du cautionnement gnral dit omnibus

Licit du cautionnement gnral. Le droit uniforme reconnat clairement la possibilit du cautionnement gnral des dettes du dbiteur principal, sous la forme d'un cautionnement de tous engagements, du solde dbiteur d'un compte courant ou sous toute autre forme . On parle, dans la pratique, de cautionnement omnibus . Admission sous bnfice dinventaire. Ladmission du cautionnement omnibus est faite des conditions trs strictes.

Uniquement les dettes contractuelles directes et postrieures au cautionnement. Ainsi, aux termes de larticle 9 de lAUS, un tel cautionnement

gnral ne s'entend, sauf clause contraire expresse, que de la garantie des dettes contractuelles directes (al. 1er) et non antrieures la date du cautionnement (al. 4). A contrario, sont exclues, en premier lieu, toutes dettes extracontractuelles, en deuxime lieu, toutes dettes indirectes, mme
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 7

contractuelles (par exemple, celles du dbiteur principal tenu en qualit de caution) et, en troisime lieu, toutes dettes du dbiteur principal antrieures la date du cautionnement.

Dtermination (libre) dune somme maximale. Aux premires exigences prcites, sajoute celle de larticle 9, al. 1er in fine : le cautionnement gnral
doit tre conclu, sous peine de nullit, pour une somme maximale librement dtermine entre les parties, incluant le principal et tous accessoires . Cela dit, lalina 2 prcise immdiatement que le cautionnement gnral peut tre renouvel lorsque la somme maximale est atteinte , condition que ce renouvellement soit exprs, sans possibilit de clause contraire (rpute non crite).

Rvocabilit ad nutum mais non rtroactive du cautionnement gnral et effets. Larticle 9, al. 3, de lAUS dispose que le cautionnement gnral peut tre rvoqu, tout moment, par la caution avant que la somme maximale garantie ait t atteinte mais, le cas chant, tous les engagements du dbiteur garanti ns avant la rvocation restent garantis par la caution . Section 2- Les modalits du cautionnement Par. 1- Cautionnement simple et cautionnement solidaire La distinction entre cautionnements simple et solidaire est trangre au principe de laccessoire, puisquelle naffecte que les modalits de la poursuite de la caution par le crancier cautionn. Selon larticle 10 de lAUS le cautionnement est rput solidaire (al. 1er), il est simple lorsqu'il en est ainsi dcid, expressment, par la loi de chaque Etat partie ou la convention des parties (al. 2). Le cautionnement solidaire devient ainsi le principe, le droit commun, dans lAUS ( la diffrence de larticle 1202 du Code civil franais qui dispose que la solidarit ne se prsume point ; il faut quelle soit expressment stipule ), alors que le cautionnement simple est relgu au rang de simple exception qui nest mise en uvre que si elle est prvue par la loi ou la convention des parties. Nanmoins, larticle 11, al. 2, dispose, lorsque la caution sest, elle-mme, fait cautionner par un certificateur dsign comme tel dans le contrat (voir infra), que, sauf stipulation contraire, le ou les certificateurs sont cautions simples de la caution certifie .

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 8

A- Le principe : le cautionnement solidaire

Quoique lAUS nen parle pas expressment et prcisment, trois sortes de cautionnement solidaire sont concevables, toutes offrant au crancier un double avantage : celui du cautionnement et celui de la solidarit.

1) Le cautionnement solidaire entre le dbiteur principal et la ou les cautions (elles-mmes solidaires entre elles)

Plus rpandu, le cautionnement solidaire entre la ou les cautions et le dbiteur principal offre au crancier une grande scurit : son gard, caution(s) et dbiteur sont assimils des codbiteurs solidaires, ce qui produit des effets principaux et secondaires.

a) Effets principaux

Principe. Aux termes de larticle 15, al. 1er in fine, de lAUS, la caution solidaire est tenue de l'excution de l'obligation principale dans les mmes conditions qu'un dbiteur solidaire sous rserve des dispositions particulires du prsent Acte uniforme . Ainsi, dans le cautionnement solidaire, les bnfices de division et de discussion sont normalement dsactivs de sorte que le crancier peut, son choix, demander paiement de la totalit de la dette lun quelconque des dbiteurs (dbiteur principal et caution). Le paiement fait par la caution (ou lune des cautions) libre le dbiteur vis--vis du crancier, au moins partiellement dans lhypothse o le cautionnement tait limit. La caution peut, linverse, opposer au crancier toutes les exceptions qui ne sont pas purement personnelles au dbiteur.

Limites. Pourtant, cette facult doption est curieusement tempre par les textes uniformes africains, au point, nous semble-t-il, de vider la solidarit dune partie de sa substance ou de ses intrts : avec les dispositions ci-aprs, ny aurait-il pas une sorte de bnfice de discussion , certes inachev (puisque le crancier na pas poursuivre, en premier lieu, le dbiteur principal, saisir et vendre ses biens), reconnu la caution solidaire ?. Selon larticle 13, al. 2 in fine, le crancier [] ne peut entreprendre de

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 9

poursuites contre elle [la caution] qu'aprs une mise en demeure de payer adresse au dbiteur [principal] et reste sans effet . Selon larticle 15, al. 2, le crancier ne peut poursuivre la caution simple ou solidaire qu'en appelant en cause le dbiteur principal .

Cela dit, en prsence de plusieurs cautions solidaires, le crancier na toutefois pas diviser ses recours. Mais le crancier qui divise volontairement son action ne peut revenir sur cette division et supporte l'insolvabilit des cautions poursuivies sans pouvoir la reporter sur les autres cautions (art. 17, al. 3, AUS). b) Effets secondaires

Aux effets principaux prcits, sajoutent des effets secondaires reposant sur lide de reprsentation mutuelle entre les codbiteurs solidaires, ce qui facilite la poursuite du crancier. Sauf collusion frauduleuse entre le crancier et la caution ou le dbiteur, voici les effets secondaires de la solidarit : la mise en demeure adresse la caution vaut lgard du dbiteur principal et inversement ; linterruption de la prescription lgard de lun vaut lgard de lautre ; lautorit de la chose juge lgard de lun vaut pour lautre.

2) Le cautionnement solidaire entre les seules cautions

Dans cette configuration, rare en pratique, les cofidjusseurs sont des cautions simples tant vis--vis du crancier que du dbiteur principal : il ny a de solidarit quentre eux. Cette convention a pour seul effet dexclure le bnfice de division, mais non le bnfice de discussion. La dette de chacun des cofidjusseurs est autonome, lune nest pas laccessoire de lautre : seules les exceptions touchant la dette commune (paiement direct ou indirect, remise de dette, etc.) bnficient toutes les cautions solidaires (en revanche, les exceptions tenant leur lien propre avec le crancier comme un redressement ou une liquidation judiciaire ne peuvent tre invoqus par les autres).

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

3 0

3) Le cautionnement solidaire entre, dune part, le dbiteur et, dautre part, chacune des cautions (mais non entre les cautions)

Cette situation se rencontre dans deux cas : - soit plusieurs cautions sengagent, souvent par des actes spars (mais pas ncessairement), garantir solidairement avec le dbiteur une dette diffrente (ou une fraction diffrente de la mme dette), ces diffrentes garanties devant sajouter. Il ny a aucune solidarit entre les cautions qui ne peuvent tre tenues de la dette (ou de la fraction de celle-ci) garantie par lautre et, corrlativement, ne bnficient pas de la dcharge consentie par le crancier lune delles. - soit plusieurs cautions sengagent (successivement en gnral) garantir, solidairement avec le dbiteur, la mme dette (ou la mme fraction de la dette). Dans ce cas, les cautionnements ne comportent pas de bnfice de discussion, mais doivent comporter le bnfice de division entre cautions solvables.

B- Lexception lgale ou conventionnelle : le cautionnement simple Plus rare en pratique (au point sans doute que, par ralisme, le lgislateur uniforme en ait fait lexception), le cautionnement simple est, en ralit, trs tracassant pour le crancier puisque la caution dispose de deux moyens pour retarder son paiement et allger son obligation : le bnfice de discussion et le bnfice de division. 1) Le bnfice de discussion de la caution ou moyen de retarder son paiement Mcanisme. Le bnfice de discussion est une consquence du caractre accessoire voire subsidiaire de lengagement de la caution : celle-ci ne doit payer qu dfaut du dbiteur principal, une fois tablie linsolvabilit de ce dernier. De la sorte, la caution peut donc contraindre le crancier poursuivre en premier lieu le dbiteur principal, saisir et vendre ses biens avant de lexcuter. Domaine. Vu ses dangers pour le cranciers, le bnfice de discussion est exclu dans certains cas : la caution judiciaire (celle dont la fourniture est impose par un jugement) et la caution solidaire (voir supra) ne disposent pas du bnfice de

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

3 1

discussion (art. 16, al. 1er) ; la caution simple ne dispose plus du bnfice de discussion lorsquil y a expressment renonc (art. 16, al. 2) 27.

Conditions de mise en uvre et effets. Le bnfice est oppos par la caution par voie dexception, c'est--dire en rponse aux premires poursuites du crancier. Ces poursuites sont alors suspendues jusqu la fin de la procdure de vente force des biens du dbiteur principal, mais reprendront dans la mesure o le crancier naura pas obtenu pleine satisfaction. Pour viter que lexception ne soit oppose la lgre, larticle 16, al. 2, oblige la caution indiquer les biens du dbiteur principal susceptibles d'tre saisis immdiatement sur le territoire national et produire des deniers suffisants pour le paiement intgral de la dette. En outre, la caution doit avancer les frais de discussion ou consigner la somme ncessaire arbitre par la juridiction comptente cet effet. Cela dit, ds lors que la caution a indiqu les biens et fourni les deniers suffisants pour la discussion, le crancier a intrt poursuivre rapidement le dbiteur puisque, selon larticle 16, al. 3, il est, jusqu' concurrence des biens indiqus, responsable, l'gard de la caution, de l'insolvabilit du dbiteur principal survenue par le dfaut de poursuites . Autrement dit, ds linstant o le bnfice de discussion a t rgulirement soulev, il reviendra au crancier de supporter les ventuels dsagrments conscutifs au dfaut de poursuite ou la poursuite tardive du dbiteur principal. 2) Le bnfice de division de la caution ou moyen dallger son obligation Le bnfice de division nexiste quen prsence dune pluralit de cautions pour une mme dette et un mme dbiteur28. S'il existe plusieurs cautions pour un mme dbiteur et une mme dette, sauf stipulation de solidarit entre elles ou renonciation par elles ce bnfice, chacune d'elles peut, sur premires poursuites du crancier, demander la division de la dette entre les cautions solvables au jour o l'exception est invoque (art. 17, al. 1er, AUS). Ce bnfice permet la caution dobliger le crancier ne la poursuivre que pour
27

Le bnfice de discussion ne jouant pas de plein droit, il doit tre invoqu par la caution au moment des premires poursuites (in limine litis). Autrement, elle est cense avoir renonc sen prvaloir. 28 Si plusieurs cautions garantissent des dettes distinctes (ainsi lorsque lune garantit le principal, lautre les intrts) ou des fractions distinctes dune mme dette, la question du bnfice de division (de la mme dette) ne se pose pas. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

3 2

sa part dans la dette29. Cela dit, la division na lieu quentre les cautions solvables au moment des poursuites, le risque dinsolvabilit tant alors support par les cautions jusquaux poursuites30. Nanmoins, la caution ne rpond pas des insolvabilits des autres cautions survenues aprs la division (art. 17, al. 2). En outre, le crancier qui divise volontairement (spontanment) son action ne peut revenir sur cette division et supporte l'insolvabilit des cautions poursuivies sans pouvoir la reporter sur les autres cautions (art. 17, al. 3). Par. 2- Caution unique et pluralit de cautions lato sensu A- Pluralit de cautions de rang diffrent : certification de caution Aux termes de larticle 11, al. 1er, de lAUS, la caution peut, elle-mme, se faire cautionner par un certificateur dsign comme tel dans le contrat . La certification de caution constitue donc un cautionnement au second degr ( ne pas confondre avec le sous-cautionnement31) qui donne au crancier deux cautions dont la seconde rpond de la premire : au premier rang, la caution de son dbiteur principal (dite caution certifie) et, au second rang, le certificateur (ou caution) de la caution certifie. Ainsi, le certificateur sera poursuivi par le crancier en cas de dfaillance de la caution certifie (qui est elle mme poursuivie en cas de dfaillance du dbiteur principal). Il ny a pas de lien entre le certificateur et le dbiteur principal, puisque lobligation que garantit le certificateur de caution nest pas lobligation principale, mais celle de la caution (le principe et ltendue de lobligation du certificateur sapprcient par rfrence lobligation de la caution de premier rang). Selon larticle 11, al. 2, sauf stipulation contraire, le ou les certificateurs sont cautions simples de la caution certifie , ce qui, pour le crancier, rend le procd moins attractif que le cautionnement solidaire. B- La pluralit de cautions de mme rang : les cofidjusseurs Il se peut que plusieurs personnes, appeles cofidjusseurs, se portent caution,
29

Dans lexemple de 3 cautions indfinies pour une obligation de 1500, chacune pourra exiger de ntre poursuivie que pour 500. 30 Dans lexemple de 3 cautions indfinies pour une obligation de 1500, si lune est insolvable, chacun des 2 autres pourra tre poursuivie pour 750, mais disposera dun recours chimrique contre la 3e. 31 Afin de garantir son recours contre le dbiteur principal, la caution peut elle-mme exiger de celui-ci quil lui fournisse une caution. A la diffrence du certificateur de caution, caution de la caution, la sous-caution garantit la dette du dbiteur principal, mais seulement lgard de la caution principale (qui est donc, pour la sous-caution, le crancier cautionn). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

3 3

au mme rang, dun mme dbiteur. Les cofidjusseurs cautionnent la dette principale, lun quelconque pouvant tre, en cas de dfaillance du dbiteur principal, poursuivi pour le tout. Certes, la Section consacre aux modalits du cautionnement nvoque pas cette modalit de cautionnement. Toutefois, celle-ci bnficie ailleurs dune reconnaissance. En effet, larticle 17, alina 1er, contenu dans la Section consacre aux effets du cautionnement, dispose sil existe plusieurs cautions pour un mme dbiteur et une mme dette, sauf stipulation de solidarit entre elles ou renonciation par elles ce bnfice, chacune peut, sur premires poursuites du crancier, demander la division de la dette entre les cautions solvables au jour o lexception est invoque . Lalina 2 du mme texte prcise que la caution ne rpond pas des insolvabilits des autres cautions survenues aprs la division . Par. 3- Le cautionnement rel comme rsultat de la contraction dune sret personnelle et dune sret relle

Aux termes de larticle 12, de lAUS, la caution peut garantir son engagement en consentant une sret relle sur un ou plusieurs de ses biens (al. 1er), elle peut galement limiter son engagement la valeur de ralisation du ou des biens sur lesquels elle a consenti une telle sret (al. 2). En dautres termes, il peut y avoir constitution dune sret relle (nantissement ou hypothque) au bnfice du crancier, en garantie dune dette, non du constituant de cette sret, mais dun tiers (dbiteur principal). Cette sret relle pour autrui, dite cautionnement rel (quoique lappellation ne soit pas utilise par le lgislateur uniforme), constitue donc la contraction, dans un mme acte, dune sret personnelle et dune sret relle. Elle prsente un intrt certain pour la caution qui nengage pas tout son patrimoine, mais elle prsente aussi des charmes pour le crancier puisque cela lui procure les avantages attachs aux srets relles. Etant hybride, le cautionnement rel connat un rgime mixte qui nest pas sans complexit, comme le rvle lvolution de la jurisprudence franaise en la matire. Un arrt trs rcent de l'Assemble plnire de la Cour de cassation Section 3- Les effets du cautionnement Par. 1- La poursuite de la caution

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

3 4

A- Lappel en garantie de la caution in bonis La situation dun crancier in bonis signifie, tymologiquement ou littralement, que le dbiteur est dans ses biens ou, actuellement, que le dbiteur est la tte de son patrimoine, quil est matre de ses biens, par opposition celui qui est dessaisi de ses pouvoirs de gestion en raison notamment dune procdure collective. 1) Les conditions pralables communes tous les cautionnements a) Lexigibilit de la dette principale Cette condition est rattache au caractre accessoire du cautionnement : puisque la caution garantit la dette du dbiteur principal, son obligation est exigible en mme temps que celle du dbiteur principal, c'est--dire que la caution ne peut tre poursuivie que si la dette principale est arrive terme. A priori simple, la situation peut se complexifier dans certaines hypothses : Prorogation du terme. La prorogation du terme consentie par le crancier au dbiteur principal (la dette principale reste exigible, mais son excution force est suspendue, ce qui est ncessairement favorable au dbiteur principal) risque dalourdir la situation de la caution si cette prolongation lui est applicable. Cest la raison pour laquelle larticle 13, al. 3, de lAUS dispose que : la prorogation du terme accorde au dbiteur principal par le crancier [expressment, ce qui exclut la prorogation tacite due labstention du crancier poursuivre le dbiteur larrive du terme] doit tre notifie par ce dernier la caution [mme solidaire]. Celle-ci est en droit de refuser le bnfice de cette prorogation et de poursuivre le dbiteur pour le forcer au paiement ou obtenir une garantie ou une mesure conservatoire 32. A cette protection lgale, pourrait sajouter une protection conventionnelle : en effet, une clause du contrat de cautionnement pourrait valablement interdire au crancier daccorder une prorogation du dlai au dbiteur sans laccord exprs de la caution, peine de dchance de son droit contre celle-ci.
32

Remarquons que le texte ne vise que la prorogation de terme accorde [] par le crancier . Quid alors de la prolongation qui serait impose au crancier, notamment par loctroi dun dlai de grce au dbiteur principal ? Il semble que, dans ce cas de figure, il nest pas interdit au crancier de poursuivre la caution puisque la dette principale reste exigible, seule son excution force tant suspendue (comme en droit franais) ; nanmoins, la caution pourrait ellemme, dans ce cas, solliciter un dlai ou exercer un recours anticip contre le dbiteur principal (cf. Juriscope Srets, op. cit., n 69)

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

3 5

Dchance du terme. Deux rgles simples sont poses par larticle 13, al. 4, de lAUS : dune part, nonobstant toute clause contraire, la dchance du terme accorde au dbiteur principal ne s'tend pas automatiquement la caution qui ne peut tre requise de payer qu' l'chance fixe l'poque o la caution a t fournie . Autrement dit, si la dette du dbiteur principal devient exigible avant la date initialement convenue, cette situation ne stend pas et ne peut stendre (do linefficacit des clauses contraires) la caution qui reste tenu dans les termes initialement convenus33. dautre part, toutefois, la caution encourt la dchance du terme si, aprs mise en demeure, elle ne satisfait pas ses propres obligations l'chance fixe . En dautres termes, la dchance du terme peut tre retenue contre la caution en tant que sanction de son comportement fautif.

b) La dfaillance du dbiteur principal La condition. La dfaillance constate du dbiteur principal, c'est--dire son dfaut de paiement, est une condition ncessaire la poursuite de la caution, laquelle est toujours un dbiteur de second rang (mme en cas de solidarit). Cette exigence est rappele par les textes : selon larticle 3, al. 1er, de lAUS, le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le crancier qui accepte, excuter l'obligation du dbiteur si celui-ci n'y satisfait pas lui-mme ; selon larticle 13, al. 1er, de lAUS, la caution nest tenue de payer quen cas de non-paiement du dbiteur principal . selon larticle 15, al. 2, de lAUS, le crancier ne peut poursuivre la caution simple ou solidaire qu'en appelant en cause le dbiteur principal .

33

Ainsi, lAUS ne consacre pas la thse, parfois dfendue, de lopposabilit de la dchance du terme (accorde au dbiteur principal) la caution et reposant, notamment, sur lide selon laquelle la caution doit payer au moment mme o le dbiteur principal est tenu de payer (cf. Juriscope Srets, op. cit., n 72). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

3 6

Ses effets. Aux termes de larticle 13, al. 2, le crancier doit aviser la caution de toute dfaillance du dbiteur principal [obligation dinformation] et ne peut entreprendre de poursuites contre elle qu'aprs une mise en demeure de payer adresse au dbiteur et reste sans effet . Vu la formule employe, cette dernire formalit semble tre imprative et, partant, ne pourrait tre carte par un clause contraire du contrat de cautionnement. 2) Les conditions spcifiques au cautionnement solidaire (renvoi) Voir supra. B- La poursuite de la caution en tat de cessation des paiements Les articles 91 94 de lActe uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement de passif prvoient des dispositions spciales dans lhypothse o le crancier bnficie de plusieurs cautions solidaires ou coobligs solidaires dclars en tat de cessation des paiements (voir tude Procdures collectives). Article 91 Le crancier porteur d'engagements souscrits, endosss ou garantis solidairement par deux ou plusieurs coobligs qui ont cess leurs paiements, peut produire dans toutes les masses, pour le montant intgral de sa crance et participer aux distributions jusqu' parfait paiement s'il n'avait reu aucun paiement partiel avant la cessation des paiements de ses coobligs. Article 92 Si le crancier porteur d'engagements solidairement souscrits par le dbiteur en tat de redressement judiciaire ou de liquidation des biens et d'autres coobligs, a reu un acompte sur sa crance avant la cessation des paiements, il n'est compris dans la masse que sous dduction de cet acompte et conserve, sur ce qui lui reste d, ses droits contre le cooblig ou la caution. Le cooblig ou la caution qui a fait le paiement partiel est compris dans la mme masse pour tout ce qu'il a pay et qui tait la charge du dbiteur. Article 93 Nonobstant le concordat, les cranciers conservent leur action pour la totalit de leur crance contre les coobligs de leur dbiteur.
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

3 7

Article 94 Si le crancier a reu paiement d'un dividende dans la masse de l'un ou plusieurs coobligs en tat de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, ces derniers n'ont aucun recours entre eux, sauf si la runion des dividendes donns par ces procdures excde le montant total de la crance en principal et accessoires ; en ce cas, cet excdent est dvolu, suivant l'ordre des engagements, ceux des coobligs qui auraient les autres pour garants et, dfaut d'ordre, au marc le franc entre eux. Par. 2- Les moyens de dfense et recours de la caution poursuivie A- Les moyens de dfense contre le crancier 1) Lopposition au crancier des exceptions inhrentes la dette principale Aux termes de larticle 18, al. 1er, de lAUS, toute caution ou certificateur de caution peut opposer au crancier toutes les exceptions inhrentes la dette qui appartiennent au dbiteur principal et tendent rduire, teindre ou diffrer la dette sous rserve des dispositions des articles 7 et 13, alinas 3 et 4 et des remises consenties au dbiteur dans le cadre des procdures collectives d'apurement du passif . La rgle de laccessoire se traduit ainsi par la facult, pour la caution poursuivie par le crancier, dopposer celui-ci toutes les exceptions inhrentes lobligation principale34 : - nullit de lobligation principale (nullit absolue sans aucun doute, mais aussi nullit relative pour vice du consentement sauf si lobligation nulle a t confirme par le dbiteur principal), - rsolution ou rsiliation de lobligation principale, - extinction de lobligation principale, quel que soit le mode dextinction (paiement, novation, dation en paiement, remise de dette, confusion, compensation), - exception dinexcution que peut opposer le dbiteur principal au crancier, extinction de lobligation principale.

34

Remarquons que larticle 18, al. 1er, nexclut pas, comme larticle 2036, al. 2, du Code civil franais, les exceptions qui seraient purement personnelles au dbiteur , c'est--dire soit des moyens de droit qui nont pas trait la dette mais au droit de poursuite, soit des moyens dont la loi prive exceptionnellement la caution. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

3 8

2) Linvocation contre le crancier de labsence de bnfice de cession dactions ou de subrogation

La subrogation de la caution solvens dans les droits et actions du crancier est impose par larticle 20 de lAUS (voir infra). Or, il est des cas dans lesquels, par la faute du crancier, cette subrogation est devenue illusoire ou impossible. La caution, qui nen tirerait aucun bnfice, invoque alors labsence du bnfice de cession dactions ou de subrogation comme le lui permet larticle 18, al. 2 et 3, de lAUS : la caution simple ou solidaire est dcharge quand la subrogation aux droits et garanties du crancier ne peut plus s'oprer, en sa faveur, par le fait du crancier. Toute clause contraire est rpute non crite (al. 2). Si le fait reproch au crancier limite seulement cette subrogation, la caution est dcharge concurrence de l'insuffisance de la garantie conserve (al. 3). Sans possibilit de clause contraire (qui ferait renoncer la caution au bnfice de subrogation), la caution peut (par voie daction ou comme moyen de dfense) invoquer larticle 18, al. 2 et 3, lorsque deux conditions rappelant la responsabilit civile sont runies : un prjudice consistant dans la perte dun droit (prfrentiel35 et certain36) par le fait exclusif du crancier (action ou, plus souvent, omission). B- Les recours de la caution La caution dispose de deux types de recours. Le premier, qui est de la nature du cautionnement, est dirig contre le dbiteur principal (1) ; quant au second, qui nexiste quoccasionnellement, permet la caution de faire supporter aux autres cautions (ses cofidjusseurs) le poids provisoire de la dette (2).

35

Seule la perte dun droit prfrentiel (par opposition droit rsultant de la qualit de crancier chirographaire) peut tre invoque par la caution, c'est--dire un droit sajoutant au droit de gage gnral afin de rendre plus sre laction du crancier contre le dbiteur, donc le recours de la caution : il sagit des srets au sens technique (privilge, hypothque, gage, autre cautionnement) ou des autres avantages vitant la caution de subir le concours des autres cranciers ou rendant plus facile le recouvrement de la dette (solidarit passive, droit dimposer la compensation de crances rciproques, droit dagir en rsolution, droit de rtention). En revanche, si le crancier nglige dexercer un droit que lui confre la seule qualit de chirographaire, larticle 18 nest pas applicable. 36 Le bnfice de subrogation suppose que la caution ait pu compter sur le droit prfrentiel au moment o elle sest engage, que celui-ci ait t certain pas simplement ventuel et quil nait pas constitu pour le crancier une simple facult. Ainsi, la caution peut invoquer la perte dune sret existant au moment de son engagement, quelle soit lgale ou conventionnelle, ou de droits que le crancier sest engag constituer. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

3 9

1) Les recours de la caution contre le dbiteur principal La caution, solidaire ou simple, est tenue pour un autre, le dbiteur principal qui doit, en dernier ressort, supporter le poids de la dette (du moins si telle est la volont de la caution). Aussi dispose-t-elle contre lui dun recours, en principe aprs paiement, exceptionnellement avant paiement. a) Le principe : recours curatifs aprs paiement LAUS donne la caution (ainsi quau certificateur de caution contre la caution certifie37) qui a pay deux recours contre le dbiteur principal : un recours personnel (art. 21) et un recours subrogatoire (art. 20). Ces deux recours nont pas le mme objet. Le premier repose sur les relations personnelles du dbiteur avec la caution et tire les consquences du service rendu par la caution ; quant au second, cest une application particulire de la subrogation lgale : ayant pay pour le dbiteur, la caution exerce les droits du crancier contre celui-ci. La caution nest pas oblige de choisir (cumul possible) et peut mme exercer simultanment les deux recours (puisquils ne permettent pas dobtenir exactement la mme chose), ce quelle fait le plus souvent. Nanmoins, ces deux voies sont soumises par larticle 19 de lAUS une rgle commune, en loccurrence la fermeture la caution dans certaines circonstances fautives (la caution aurait d aviser le dbiteur principal ou le mettre en cause) et prjudiciables au dbiteur principal (ainsi empch de faire teindre la dette ou oblig de payer une dette dj teinte) : La caution doit aviser le dbiteur principal ou le mettre en cause avant de payer la dette au crancier poursuivant. Si la caution a pay sans avoir averti ou mis en cause le dbiteur principal, elle perd son recours contre lui si, au moment du paiement par elle ou postrieurement ce paiement, le dbiteur avait le moyen de faire dclarer la dette teinte ou s'il avait pay dans l'ignorance du paiement de la caution. Nanmoins, la caution conserve son action en rptition contre le crancier . Notons toutefois que, dans ce cas, la caution imprudente ou ngligente, qui perd tout recours contre le dbiteur, conserve une action en rptition contre le crancier.

37

Selon larticle 22 de lAUS, les recours du certificateur de caution contre la caution certifie sont soumis aux dispositions des articles 19, 20 et 21 ci-dessus .

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

4 0

Recours personnel Avantage sur le recours subrogatoire. Le recours personnel a pour objet le remboursement de ce que la caution a pay pour le compte du dbiteur, le paiement des frais de poursuite quelle a engags depuis qu'elle a dnonc au dbiteur principal les poursuites dont elle tait lobjet, le versement des intrts de retard (qui courent de plein droit compter du paiement) et lindemnisation des dommages subis en raison de lexcution de sa mission. Cest ce que rappelle larticle 21, al. 1er, de lAUS : la caution qui a pay a, galement, un recours personnel contre le dbiteur principal pour ce qu'elle a pay en principal, en intrts de cette somme et en frais engags depuis qu'elle a dnonc au dbiteur principal les poursuites diriges contre elle. Elle peut, en outre, rclamer des dommages intrts pour rparation du prjudice subi du fait des poursuites du crancier . De la sorte, la caution peut rclamer plus que ce quelle a effectivement pay au crancier. Cela dans le dlai de prescription de droit commun et non le dlai spcial applicable, le cas chant, laction du crancier38. Lalina 2 de larticle 21 ajoute que s'il y a eu cautionnement partiel, le crancier ne peut, pour le reliquat, tre prfr la caution qui a pay et agi en vertu de son recours personnel. Toute clause contraire est rpute non crite . Autrement dit, en cas de cautionnement seulement partiel, ce texte exclut imprativement tout droit de prfrence en faveur du crancier qui serait en concours avec la caution solvens exerant son recours personnel devant le dbiteur principal. Ds lors, le rglement ne pourrait soprer que par contribution. Recours subrogatoire Avantage par rapport au recours personnel : la caution exerce tous les droits et garanties du crancier. Aux termes de larticle 20, al. 1er, de lAUS, la caution est subroge dans tous les droits et garanties du crancier poursuivant pour tout ce qu'elle a pay ce dernier . Dans le recours subrogatoire, la caution exerce ainsi contre le dbiteur tous les droits et
38

Lorsquil y a plusieurs dbiteurs principaux solidairement tenus, le recours est diffrent selon que la caution les a tous cautionns ou a seulement cautionns certains dentre eux. Dans le premier cas, elle dispose dun recours pour le tout contre lun quelconque dentre eux. Dans le second, le recours personnel ne peut tre exerc que contre les dbiteurs cautionns (sauf admettre, comme a pu le faire la Cour de cassation franaise, un recours contre les autres codbiteurs solidaires sur le fondement de la subrogation ou de la gestion daffaires : comme lorsquelle sengage linsu du dbiteur, la caution a gr laffaire de tous les dbiteurs, mme de ceux quelle ne garantissait pas). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

4 1

garanties du crancier (srets relles et personnelles)39. Lalina 2 de larticle 20 ajoute que sil y a plusieurs dbiteurs principaux solidaires d'une mme dette, la caution est subroge contre chacun deux pour tout ce quelle a pay, mme si elle nen a cautionn quun . Autrement dit, les rgles de la subrogation permettent la caution solvens dagir pour le tout contre lun quelconque des codbiteurs, sans quil y ait distinguer suivant quils sont tous cautionns ou certains seulement. Inconvnient par rapport au recours personnel : le recours de la caution est exerc concurrence du paiement effectif. La caution exerce contre le dbiteur les droits et garanties du crancier, mais seulement concurrence de son paiement effectif. En effet, elle ne peut rclamer que ce quelle a pay au crancier, lexclusion des intrts conventionnels attachs la crance (lexclusion ne vaut toutefois pas pour les intrts lgaux qui sont dus compter du paiement), frais ou dommages-intrts. b) Lexception : recours prventif avant paiement Caractre prventif. Dans un souci dquit, il est permis la caution (simple ou solidaire, personnelle ou relle) de se prmunir contre le risque dinsolvabilit du dbiteur principal (risque de devoir payer sans bnficier, aprs coup, dun recours utile) en exerant une action prventive contre ce dbiteur (alors pourtant quelle na pas encore pay et, partant, na encore subi aucune perte). Caractre exceptionnel et cas douverture. Cest larticle 24 de lAUS qui constitue le sige de la matire, ce texte enfermant nanmoins laction prventive, qui est exceptionnelle, dans des limites prcises : La caution peut agir en paiement contre le dbiteur principal40 ou demander la conservation de ses droits dans le patrimoine de celui-ci41, avant mme d'avoir pay le crancier :

39

Cest ainsi la mme prescription qui continue courir depuis que lobligation est devenue exigible. 40 Le recours doit tre dirig contre le seul dbiteur cautionn, lexclusion de ses codbiteurs solidaires, des associs de la socit cautionne, des cofidjusseurs ou de la souscaution. 41 Lobjet du recours est, quoique discut en doctrine, double : larticle 24 parle expressment dune action anticipe en paiement ou dune demande de conservation des droits de la caution dans le patrimoine du dbiteur principal (par des mesures conservatoires ou des srets). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

4 2

- ds qu'elle est poursuivie42 ; - lorsque le dbiteur est en tat de cessation des paiements ou en dconfiture43 ; - lorsque le dbiteur ne l'a pas dcharge dans le dlai convenu44 ; - lorsque la dette est devenue exigible par l'chance du terme sous lequel elle avait t contracte45 . 2) Les recours de la caution contre les cofidjusseurs Outre les recours contre le dbiteur principal, la caution qui a pay dispose dun recours contre ses cofidjusseurs, c'est--dire contre les autres cautions, qui garantissaient avec elle la mme dette ou la mme fraction de la dette, solidairement ou conjointement. Mais ce recours ne peut tre que partiel puisque, entre cofidjusseurs, la dette se divise. Cette situation est traduite, en droit uniforme, par larticle 23 de lAUS. a) Objet du recours Dualit des recours. Comme contre le dbiteur, la caution dispose contre ses cofidjusseurs de deux recours, lun fond sur la subrogation des droits du crancier quelle a pay (son intrt est de permettre la caution solvens de bnficier des srets qui garantissaient le recours du crancier contre les cofidjusseurs) ; lautre, personnel, dont le fondement peut tre la gestion daffaires (celui qui a pay a rendu service ses cofidjusseurs). Division du recours. Aux termes de larticle 23 de lAUS, lorsqu'il existe plusieurs cautions simples ou solidaires pour une mme dette, si l'une des cautions a utilement acquitt la dette, elle a un recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion . Elle doit donc diviser son recours et supporter elle-mme une partie de la dette46, pour laquelle elle peut videmment
42

Dans le premier cas douverture, qui laisse supposer que le dbiteur principal a manqu ses engagements, la caution aurait pu, de toute faon, appeler dans la cause le dbiteur.
43

Dans ce deuxime cas douverture, eu gard aux difficults du dbiteur, le recours anticip est souvent inefficace. 44 Mme lorsque cette dcharge devait intervenir avant la date dchance de la dette garantie. 45 Dans ce cas, lobligation garantie dure au-del des prvisions de la caution, en raison de linaction du crancier aprs lchance du terme. 46 Ce principe nest pas dordre public puisque lon admet que, dans leurs rapports, les diffrentes cautions peuvent convenir de faire supporter lune delles la totalit de la dette. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

4 3

exercer un recours contre le dbiteur principal. Division par parts viriles si les engagements sont gaux. Si toutes les cautions sont engages pour le mme montant, illimit (voir exemple 1) ou limit (voir exemple 2) la mme somme, la division de la dette sopre par parts viriles : en labsence de convention contraire, chacune des cautions doit en supporter une part gale. Exemple 1 : en prsence de trois cautions dune dette de 1 200 000 FCFA, si lune delles a tout pay au crancier, elle peut rclamer 400 000 chacune des autres. Exemple 2 : en prsence de trois cautions, limites 300 000, dune dette de 1 200 000 FCFA, si lune delles a pay 300 000 au crancier, elle peut rclamer 100 000 chacune des autres (ainsi, chacune des trois va supporter un tiers de 300 000). Division par parts proportionnelles si les engagements sont ingaux. Il arrive que les diffrentes cautions ne sengagent pas galement, mais dune faon diffrente (parce que leurs engagements sont limits des sommes ingales, ou bien les uns sengagent sans limite, les autres dans une limite, limite qui peut tre diffrente dune caution une autre). Il serait injuste de rpartir la dette par parts viriles, ce qui aboutirait leur imposer une gale contribution. Dans ce cas, et malgr limprcision de lAUS, il convient de considrer, comme en droit franais, que la fraction de la dette devant tre supporte par chacune des cautions doit tre dtermine en proportion de leur engagement initial . Exemple : Soit une dette de 150 garantie par une caution X illimite, une caution Y limite 50 et une caution Z limite 25. On rpartira 25 entre les trois cautions X, Y et Z (chacune 8,3), 25 entre X et Y (12,5 chacune) et le reste (100) la charge de X. La dette sera donc ainsi rpartie : - X : 8,3 + 12,5 + 100 = 120,8 - Y : 8,3 + 12,5 = 20,8 - Z : 8,3 Si X a pay 150 au crancier, il peut exiger 20,8 de Y et 8,3 de Z... Insolvabilit dune caution. Si lune des cautions est insolvable, il est quitable de ne pas laisser sa part en totalit la charge du solvens. Dans ce cas, et malgr limprcision de lAUS, la part de linsolvable se rpartit entre les autres comme en prsence dune obligation solidaire. b) Conditions du recours Un recours exerc seulement et toujours aprs paiement... Pour exercer un

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

4 4

recours contre ses cofidjusseurs, la caution doit pralablement avoir pay la dette garantie (en tout ou partie)47, en qualit de caution. A contrario, il nest pas permis la caution dexercer un recours anticip contre ses cofidjusseurs. Contre les cautions de la mme dette. La caution ne peut agir que contre les cautions de la mme dette ou de la mme fraction de la dette, solidairement ou conjointement48, simultanment ou pas49. Section 4- Lextinction du cautionnement La caution nattendant rien en contrepartie de son engagement, son unique perspective est la libration. Cest dire que la question de lextinction du cautionnement prsente une importance particulire. Elle est envisage par les articles 25 27 de lAUS. Les causes dextinction sont nombreuses et varies mais on les classe habituellement en deux grandes catgories selon que lextinction se fait par voie accessoire (en mme temps que lobligation principale) ou par voie principale (lobligation principale subsistant). Par. 1- Les causes dextinction par voie accessoire (en mme temps que lobligation principale) Par essence accessoire, le cautionnement ne peut survivre lextinction de lobligation principale. Cette rgle classique est exprime, en premier lieu, par lart. 18 de lAUS reconnaissant la caution le droit dopposer au crancier toutes les exceptions inhrentes la dette qui appartiennent au dbiteur principal et tendent rduire, teindre ou diffrer la dette. La mme ide est exprime, spcialement, par larticle 25, al. 1er, de lAUS aux termes duquel lextinction partielle ou totale de lobligation principale entrane, dans la mme mesure, celle de lengagement de la caution 50. Les alina 2 et 3 du mme texte
47

Cela dit, peu importe que la dette principale paye ft exigible ou non, teinte ou non au moment de son paiement. 48 On saccorde, en droit franais, reconnatre la caution relle un recours contre la caution personnelle et inversement : dans lun et lautre cas, ltendue de lengagement de la caution relle est gale la valeur du bien hypothqu ou donn en gage ( concurrence de cette valeur, la caution relle est assimile une caution personnelle). 49 En principe (en labsence de stipulation contraire), lchelonnement dans le temps des diffrents cautionnements na pas dincidence sur le droit de poursuite du crancier, ni sur le recours entre cofidjusseurs. 50 La mme ide est exprime par lart. 18 de lAUS reconnaissant la caution le droit dopposer au crancier toutes les exceptions inhrentes la dette qui appartiennent au dbiteur principal et tendent rduire, teindre ou diffrer la dette. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

4 5

prcisent, spcialement, que : La dation en paiement libre dfinitivement la caution, mme si le crancier est ensuite vinc de la chose accepte par lui. Toute clause contraire est rpute non crite. La novation de l'obligation principale par changement d'objet ou de cause, la modification des modalits ou srets dont elle tait assortie libre la caution moins qu'elle n'accepte de reporter sa garantie sur la nouvelle dette. Toute clause contraire stipule avant la novation est rpute non crite . Malgr le caractre somme toute vasif de la loi uniforme, il y a plusieurs causes dextinction par voie accessoire du cautionnement. A- Lextinction par paiement volontaire ou direct de lobligation principale Le paiement teint lobligation principale et, par voie de consquence, celle de la caution ds lors que deux conditions classiques sont runies51. Premire condition : un paiement de la dette principale. Selon larticle 25, al. 1er, de lAUS, lextinction partielle ou totale de lobligation principale entrane, dans la mme mesure, celle de lengagement de la caution . Ainsi, seul le paiement total de lobligation principale teint totalement lobligation de la caution. En revanche, un paiement seulement partiel de la dette principale laisse subsister, dans la mme mesure , le cautionnement. Lorsquune dette tait partiellement cautionne, le paiement partiel du dbiteur simpute dabord sur la partie non cautionne. En revanche, en prsence de deux dettes, dont lune seule tait cautionne, le paiement intervenu libre dabord la dette cautionne. Deuxime condition : le paiement doit tre fait par le dbiteur principal (luimme ou son reprsentant). Si cest un tiers qui a pay, la dette nest pas teinte mais transmise audit solvens (tiers) par voie de subrogation (lorsque les conditions de la subrogation lgales ou conventionnelle sont runies). Il sensuit un maintien du cautionnement au profit du tiers solvens, ce maintien constituant du reste tout lintrt de la subrogation. B- Lextinction par paiement indirect de lobligation principale

51

Ajoutons, ces deux conditions traditionnelles, que le paiement doit aussi tre libratoire, ce qui nest pas le cas dun paiement intervenu pendant la priode dite suspecte (articles 68-4, 69-1-4 et 69-2 de lAUPC). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

4 6

1) La dation en paiement Dfinition. La dation en paiement dsigne le transfert, accept comme libratoire par le crancier, dune chose autre que celle qui faisait initialement lobjet de lobligation52. Le plus souvent, il sagit pour le dbiteur dune somme dargent dacquitter en nature sa dette en remettant au crancier un objet, mobilier ou immobilier53. Effet extinctif de la dette principale et du cautionnement. La dation en paiement, comme son nom lindique, est gnralement traite comme une forme particulire de paiement puisque cest une cause dextinction de lobligation principale. Subsquemment, la dation en paiement libre dfinitivement la caution et cette rgle est imprative puisque toute clause contraire est rpute non crite (art. 25, al. 2, AUS). En outre, drogeant au droit commun (posant que, pour produire effet, la dation doit tre satisfactoire pour le crancier), larticle 25, al. 2, maintient leffet libratoire de la caution mme si le crancier est ensuite vinc de la chose accepte par lui . Il sagit l dune faveur accorde la caution qui na pas supporter les risques dune opration imprvue, plus alatoire quun paiement en monnaie, dcide par le crancier et le dbiteur principal. Ce fondement justifie nanmoins une interprtation stricte de la rgle : seules sont vises - la dation volontairement accepte par le crancier - et lviction du crancier (mais non la nullit de la dation). 2) La novation de lobligation principale et la modification des modalits ou srets dont elle tait assortie a) La novation de lobligation principale

52

Cette libration peut aussi rsulter de laccomplissement dune prestation (travail) la place de lobligation initiale, mais cette conception extensive nest pas partage par tous les auteurs : conformment son origine romaine et son tymologie (du latin do, dare = transfrer la proprit), la dation en paiement rsulterait dun transfert de proprit et non de la substitution de nimporte quelle prestation lobligation initiale. Un arrt de la Cour de cassation franaise semble ne retenir que la conception troite excluant les prestations de service (Cass. Ass. pln., 22 avril 1974, D. 1974. 613, note F. Derrida ; JCP 1974. II. 17876, note A. Bnabent). 53 Cette opration est, en pratique, gnralement motive par le fait que le dbiteur rencontre des difficults de trsorerie, le crancier pourrait alors avoir intrt accepter ce mode de paiement anormal , par rsignation. Mais il pourrait aussi en tre autrement, le dbiteur dsirant seulement se librer en transfrant la proprit dun bien conforme aux vux du crancier qui laccepte. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

4 7

Dfinition et lments caractristiques. La novation est une convention par laquelle les parties dcident dteindre une obligation initiale pour la remplacer par une obligation nouvelle. Elle suppose toujours deux lments : - un lment intentionnel : lanimus novandi ou volont des parties dteindre lobligation initiale pour la remplacer par une nouvelle ; - un lment objectif : un changement srieux touchant la dette initiale54, ce qui la distingue de la simple modification (mais il ne faut pas non plus que la nouvelle dette soit hors de proportion avec lancienne, car ce serait alors plutt une substitution de contrat). La novation peut se raliser par changement de partie (crancier55 ou dbiteur56) ou par changement de la dette elle-mme.

Effet extinctif de la dette principale et du cautionnement. Aux termes de larticle 25, al. 3, de lAUS, la novation de l'obligation principale par changement d'objet ou de cause [] libre la caution moins qu'elle n'accepte de reporter sa garantie sur la nouvelle dette. Toute clause contraire stipule avant la novation est rpute non crite . La novation objective entrane la libration de la caution, puisque le dbiteur principal sengage un titre nouveau : la caution ne reste tenue que si elle a accept de reporter sa garantie sur la nouvelle dette. Quoique la loi uniforme semble la ngliger (en ne visant que la novation de l'obligation principale par changement d'objet ou de cause ), la novation subjective par changement de dbiteur (dlgation parfaite) libre elle aussi la caution, en raison de la libration du dbiteur principal initial (dlgant) vis--vis du crancier (dlgataire) : la caution ne peut donc garantir lexcution par le nouveau dbiteur (dlgu) qu la condition de lavoir accept (report de garantie). b) La modification des modalits ou srets dont lobligation principale tait assortie

Effet librateur de la caution sauf sa volont de report de sa garantie. Audel de lhypothse de la novation proprement dite (voir supra), larticle 25, al. 3,
54

Il n y a pas de novation sil y a eu une simple modification de lobligation initiale : ainsi, par exemple, une modification du montant de la dette financire ne peut jamais constituer une novation. 55 Ce qui est diffrent de la cession de crance. 56 Ce qui correspond la subrogation parfaite et qui est distinguer de la cession de dette. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

4 8

de lAUS dispose que la modification des modalits ou srets dont elle tait assortie libre la caution moins qu'elle n'accepte de reporter sa garantie sur la nouvelle dette. Toute clause contraire stipule avant la novation est rpute non crite . Il y a ainsi, dans le droit uniforme, une faveur certaine pour la caution puisque, en rigueur des principes, la simple modification de lobligation principale ne lui permet pas de se librer (elle reste tenue comme elle ltait initialement). De la sorte, lAUS permet aussi, trs opportunment, dviter la dlicate et difficile question de la distinction entre la novation et la simple modification de lobligation.

3) La compensation Dfinition. La compensation est un procd intellectuel pour teindre commodment des dettes rciproques entre deux personnes : au lieu que chacune rgle lautre son d, ce qui conduirait des versements croiss, on procde une soustraction et seul le solde donne lieu paiement. Effet extinctif de la dette principale et du cautionnement. Lorsque le dbiteur principal est devenu crancier de son crancier, il est permis la caution57 (comme le dbiteur principal : cf. art. 18 AUS) dopposer au crancier lexception de compensation, lgale tout au moins (si les dettes sont rciproques, liquides, exigibles, fongibles, disponibles, la compensation lgale sopre de plein droit)58. Et ce, malgr limprcision de lAUS sur ce point. C- Lextinction sans paiement de lobligation principale Puisque larticle 25, al. 1er, de lAUS dispose lextinction partielle ou totale de lobligation principale entrane, dans la mme mesure, celle de lengagement de la caution , cette extinction peut intervenir alors quil ny a pas eu de paiement, direct ou indirect, de la dette principale. 1) La remise de dette consentie au dbiteur principal par le crancier Dfinition. La remise de dette est lacte de volont par lequel le crancier renonce son droit et dispense, en tout ou partie, le dbiteur de son obligation. Il sagit dune convention, mais le consentement du dbiteur libr sera
57 58

Mais non au codbiteur solidaire. La renonciation par le dbiteur principal au bnfice de la compensation est inopposable la caution. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

4 9

facilement prsum puisque loffre est faite dans son intrt exclusif. La nature conventionnelle de la remise de dette la distingue ainsi de la renonciation stricto sensu un droit, cette dernire tant un acte de volont unilatral. Effet extinctif de la dette principale et du cautionnement. Malgr limprcision de lAUS, il convient de considrer que la remise ou dcharge conventionnelle accorde au dbiteur principal libre la caution (comp. art. 1287, al. 1er, du Code civil franais). 2) La confusion Dfinition. Il y a confusion lorsque les qualits de crancier et de dbiteur, qui appartenaient lorigine deux personnes distinctes, viennent se confondre sur la tte de lune delles : par exemple, lorsque le dbiteur devient lunique hritier de son crancier, lorsque deux socits respectivement crancire et dbitrice viennent fusionner, lorsque le dbiteur rachte son crancier la crance quil dtient contre lui (ce qui quivaut presque un paiement, mais la diffrence se trouve dans le fait que la cession de crance peut se faire un prix moindre que la crance). Effet extinctif de la dette principale et du cautionnement. En dpit de limprcision de lAUS, il faut admettre que la confusion qui sopre dans la personne du dbiteur principal profite ses cautions (comp. art. 1301, al. 1er, du Code civil franais). 3) La faillite du dbiteur principal Forclusion des crances non dclares dans le dlai. A louverture dune procdure collective contre un dbiteur (commerant ou personne morale), ses cranciers doivent se faire connatre en dclarant leurs crances au syndic pour vrification. Cela dans un dlai assez bref qui est de 30 60 jours selon que le domicile est situ ou non dans lEtat partie o la procdure est ouverte. Ainsi, les crances non dclares dans le dlai et qui nont pas donn lieu relev de forclusion (art. 78, 79 et 83 AUPC) sont teintes (art. 83, al. 2, AUPC) 59.
59

La production consiste faire une dclaration du montant des sommes rclames accompagne dun bordereau rcapitulatif des pices remises constituant titre. Elle commence partir de la dcision douverture et prend fin lexpiration dun dlai de 30 jours suivant la deuxime insertion dans un journal dannonces lgales. Elle concerne tous les cranciers, quils soient chirographaires ou munis de srets. Les cranciers inscrits qui nont pas produit dans les 15 jours sont personnellement avertis par le syndic par lettre recommande avec accus de rception ou par tout moyen laissant trace crite. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

5 0

Cette extinction est dfinitive et peut tre invoque par une caution 60 du dbiteur (ou par tout autre garant, mais non par ses coobligs solidaires ou des tiers). 4) La prescription libratoire Dfinition. La prescription extinctive (diffrente de la prescription acquisitive ou usucapion, qui ne concerne que les droits rels) est celle par laquelle une crance (obligation ou droit personnel) non exerce au bout dun certain laps de temps steint. Effet libratoire (mme si la dette principale subsiste en tant quobligation naturelle). Malgr limprcision de lAUS, il convient de considrer que la prescription extinctive de lobligation principale peut toujours tre invoque par la caution, mme si le dbiteur principal a nglig de le faire (ou renonc au bnfice de la prescription). Par. 2- Les causes dextinction directe ou par voie principale (lobligation principale subsistant) Contrat ordinaire, le cautionnement donne naissance une obligation qui steint par les mmes causes que les autres obligations. A ces causes tires du droit commun, sajoute une cause dextinction propre au cautionnement, en loccurrence la faute du crancier cautionn. 1- Les causes dextinction de droit commun On distingue (en doctrine) parmi les causes dextinction de droit commun celles qui affectent les obligations prsentes dites de rglement - de la caution de celles qui affectent les obligations futures - dites de couverture - de la caution.

Les cranciers qui nont pas produit dans les dlais ou dans les 15 jours de lavertissement sont forclos. Ils peuvent tre relevs dans des conditions strictes de dlai (avant larrt et le dpt de ltat des crances) et de fond (preuve de labsence de faute) avec une limitation des droits des intresss qui ne peuvent concourir que pour les rpartitions de dividendes postrieures leur demande. En labsence de production dans les dlais ou de relev de forclusion, les crances concernes sont inopposables la masse (liquidation des biens) ou teintes (redressement judiciaire). 60 Nen dplaise aux auteurs soutenant quil aurait t logique dautoriser le crancier impay poursuivre la caution alors mme que la crance est teinte, faute de dclaration. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

5 1

A- Causes dextinction de lobligation de rglement Lobligation de rglement est une obligation de payer excution instantane : cest celle qui pse sur la caution de dettes prsentes et sur la caution de dettes futures lorsque, lobligation de couverture (voir infra) ayant pris fin, il existe une dette principale. Aux termes de larticle 26 de lAUS, Lengagement de la caution disparat principale :

indpendamment

de

lobligation

lorsque, sur poursuites diriges contre elle, la caution excipe de la compensation pour une crance personnelle ; lorsque le crancier a consenti une remise de dette la seule caution ; lorsque la confusion sopre entre la personne du crancier et de la caution .

Larticle 27 dispose que toutefois, la confusion qui s'opre dans la personne du dbiteur principal et de sa caution lorsque l'une devient hritire de l'autre, n'teint pas l'action du crancier contre le certificateur de la caution . 1) La compensation Sur la dfinition, V. supra. a) Effets lgard du dbiteur principal

Accessorium sequitur principale. A la diffrence de lindivisibilit, laccessoire


ne joue qu sens unique. Lorsque le dbiteur est libr, la caution lest galement. Mais lorsque la caution est libre, le dbiteur ne lest pas : le crancier a seulement perdu une sret, mais conserve sa crance. Il nen est autrement que lorsque la caution est libre parce quelle a satisfait, totalement ou partiellement, le crancier. Dans ce cas, le dbiteur principal, totalement ou partiellement libr envers le crancier, sexpose au recours de la caution. Effet extinctif du cautionnement. Lorsque la caution est devenue elle-mme crancire du crancier cautionn, il sopre une compensation qui teint les deux dettes concurrence de la plus faible. Seule la caution peut linvoquer, non le dbiteur principal. Si elle est invoque, la compensation libre la caution vis-vis du crancier dans la limite de son engagement. Le dbiteur principal est aussi libr envers le crancier concurrence de la dette de ce dernier, mais il

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

5 2

sexpose toujours au recours de la caution. b) Effets lgard des cofidjusseurs solidaires Puisque les cautions simples ne sont tenues que pour leur part (bnfice de division), la compensation entre lune des cautions et le crancier ne peut avoir dincidence que sur les cofidjusseurs solidaires : si lune des cautions solidaires invoque la compensation, la dette globale se trouve diminue dautant. Cela dit, linitiative dinvoquer la compensation nappartient qu la seule la caution concerne. 2) La remise de dette Sur la dfinition, V. supra. a) Effets lgard du dbiteur principal

Accessorium sequitur principale. Voir supra.


Effet extinctif du cautionnement. La remise de dette accorde la caution ne profite qu cette dernire. Elle ne libre pas le dbiteur principal qui reste tenu puisque le crancier a entendu renoncer, non sa crance, mais sa sret. Toutefois, si la remise de dette accorde la caution intervient en contrepartie dun paiement partiel, le dbiteur principal est libr concurrence de ce paiement lgard du crancier. Mais, dans ce cas, la caution conserve naturellement son recours contre le dbiteur, sauf circonstance particulire. b) Effets lgard des cofidjusseurs Pas dincidence dans le cautionnement simple. Puisque les cautions simples ne sont tenues que pour leur part (bnfice de division), seule la caution qui bnficie de la remise de dette est libre. Incidence dans le cautionnement solidaire. Par suite de la remise de dette faite lune des cautions solidaires, le crancier ne peut poursuivre les autres quaprs dduction de la part de celle qui a bnfici de la remise, laquelle part est calcule comme pour le recours. 3) La confusion Sur la dfinition, V. supra.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

5 3

a) Effets lgard du dbiteur principal

Accessorium sequitur principale. Voir supra.


Effet extinctif du cautionnement. Lorsque la caution acquiert elle-mme la qualit de crancier cautionn, la suite par exemple dune fusion de socits (lune caution et lautre cautionne), il se produit une confusion qui teint lobligation de la caution (devenue crancire). La dette principale subsiste nanmoins vis--vis du crancier-caution (qui, ayant perdu sa sret, nest plus quun crancier chirographaire). b) Effets lgard des cofidjusseurs Puisque la confusion des qualits de crancier et de caution ne libre que celle-ci, non le dbiteur principal, on en dduit que le crancier-caution conserve ses droits contre ses cofidjusseurs, dduction faite de sa part. Larticle 27 de lAUS prcise que la confusion qui s'opre dans la personne du dbiteur principal et de sa caution lorsque l'une devient hritire de l'autre, n'teint pas l'action du crancier contre le certificateur de la caution . B- Extinction de lobligation de couverture dans le cautionnement de dettes futures 1) Sens et causes dextinction de lobligation de couverture Lobligation de couverture (qui correspond, en ralit, la priode de garantie) nexiste que dans les cautionnements de dettes futures et a pour fonction essentielle de dterminer celles des dettes futures qui seront garanties 61. Elle prsente donc un caractre successif puisquelle a pour objet des dettes natre et, comme tout contrat excution successive, elle peut tre dure dtermine ou indtermine. Et, comme dans ces contrats, elle prend fin par certains moyens : - par la survenance du terme extinctif si lobligation est dure dtermine - par la rsiliation unilatrale si lobligation est dure indtermine, - par la survenance de certains vnements comme le dcs de la caution.

61

Par exemple, dans un cautionnement de dettes de sa socit, le grant prcisera quil garantit les dettes contractuelles sans limite de dure (CDI) ou, au contraire, quil sengage pour 5 ans (CDD). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

5 4

2) Effets de lextinction de lobligation de couverture : maintien, pour le pass, de lobligation de rglement Lorsque le cautionnement a pour objet des dettes prsentes, les obligations de couverture et de rglement steignent en mme temps que le cautionnement. En revanche, les choses deviennent complexes en prsence dun cautionnement de dettes futures. En effet, dans ce cas, lextinction de lobligation de couverture (qui vaut pour lavenir) ne saccompagne pas dune extinction de lobligation de rglement, cette dernire subsistant pour le pass : la caution reste tenue des dettes nes pendant la priode de couverture. Ainsi, larticle 25, al. 4, de lAUS dispose que les engagements de la caution simple ou solidaire passent ses hritiers uniquement pour les dettes nes antrieurement au dcs de la caution . Autrement dit, lobligation de couverture (des dettes nes postrieurement au dcs) prend fin et nest pas transmise aux hritiers, mais demeure lobligation de rglement des dettes nes antrieurement. De mme, selon larticle 9, al. 3, dans le cautionnement gnral de tous engagements qui peut tre rvoqu, tout moment, par la caution avant que la somme maximale garantie ait t atteinte , tous les engagements du dbiteur garanti ns avant la rvocation restent garantis par la caution . 2- La cause dextinction propre au cautionnement : la faute du crancier La subrogation de la caution solvens dans les droits et actions du crancier est impose par larticle 20 de lAUS (voir supra). Or, il est des cas dans lesquels, par la faute du crancier, cette subrogation est devenue illusoire ou impossible. La caution, qui nen tirerait aucun bnfice, invoque alors labsence du bnfice de cession dactions ou de subrogation comme le lui permet larticle 18, al. 2 et 3, de lAUS : la caution simple ou solidaire est dcharge quand la subrogation aux droits et garanties du crancier ne peut plus s'oprer, en sa faveur, par le fait du crancier. Toute clause contraire est rpute non crite (al. 2). Si le fait reproch au crancier limite seulement cette subrogation, la caution est dcharge concurrence de l'insuffisance de la garantie conserve (al. 3). Sans possibilit de clause contraire (qui ferait renoncer la caution au bnfice de subrogation), la caution peut invoquer (par voie daction ou comme moyen de dfense) larticle 18, al. 2 et 3, lorsque deux conditions rappelant la responsabilit civile sont runies : un prjudice consistant dans la perte dun droit (prfrentiel62 et certain63) par le fait exclusif du crancier (action ou,
62

Seule la perte dun droit prfrentiel (par opposition droit rsultant de la qualit de crancier chirographaire) peut tre invoque par la caution, c'est--dire un droit sajoutant au M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

5 5

plus souvent, omission).

droit de gage gnral afin de rendre plus sre laction du crancier contre le dbiteur, donc le recours de la caution : il sagit des srets au sens technique (privilge, hypothque, gage, autre cautionnement) ou des autres avantages vitant la caution de subir le concours des autres cranciers ou rendant plus facile le recouvrement de la dette (solidarit passive, droit dimposer la compensation de crances rciproques, droit dagir en rsolution, droit de rtention). En revanche, si le crancier nglige dexercer un droit que lui confre la seule qualit de chirographaire, larticle 18 nest pas applicable. 63 Le bnfice de subrogation suppose que la caution ait pu compter sur le droit prfrentiel au moment o elle sest engage, que celui-ci ait t certain pas simplement ventuel et quil nait pas constitu pour le crancier une simple facult. Ainsi, la caution peut invoquer la perte dune sret existant au moment de son engagement, quelle soit lgale ou conventionnelle, ou de droits que le crancier sest engag constituer. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

5 6

CHAPITRE II- LA LETTRE DE GARANTIE Rappels introductifs. En marge du cautionnement, la pratique commerciale (bancaire), surtout dans le domaine international64, a cr des garanties varies sajoutant voire se substituant, parfois, aux garanties traditionnelles. Il sagit des garanties dites autonomes ou indpendantes (ou encore premire demande) : une partie un contrat de base (le plus souvent un contrat dentreprise) donne lordre un tiers garant (la banque dont il est le client) de payer premire demande une certaine somme son cocontractant, bnficiaire de la garantie (le bnficiaire dispose en quelque sorte dun dpt de garantie, ce qui permet de rapprocher linstitution des chques dits de garantie65). Ainsi, par exemple, une entreprise sngalaise envisage de raliser un march de travaux lexportation mais, la demande du matre de louvrage (tranger), elle doit fournir, afin de gagner le march, certaines garanties donnes par sa propre banque sous forme de lettres de garantie (ce qui rappelle, en certains aspects, le crdit documentaire). Mais les garanties peuvent aussi tre tablies par la banque du matre de louvrage et contregaranties par la banque de lentrepreneur. Les garanties autonomes connaissent plusieurs variantes, en fonction de leur objet. Voici, sans souci dexhaustivit, les plus usuelles : - Garantie de bonne fin. Elle a pour objet de garantir le financement des travaux indispensables lachvement dun march, cela par le versement (par le garant), au matre de louvrage ou lacheteur, dune somme dargent qui doit lui permettre de raliser les travaux restants (garantie dachvement) ou de faire livrer les marchandises par un tiers (par lexercice dune facult de remplacement). - Garantie financire de remboursement. Les professionnels qui dtiennent des fonds pour le compte de leurs clients, tels les notaires ou les agents immobiliers, ont prouv le besoin ou ont t obligs de fournir ces clients une garantie financire, par un tiers, devant permettre le remboursement des fonds, effets ou valeurs dposs. - Garantie de soumission. Dans cette modalit, lauteur dun appel doffre souhaite que chaque entreprise qui soumissionne (candidate) passe, si son offre est retenue, le contrat dfinitif et fournisse les documents
64

Voir les Rgles uniformes relatives aux garanties sur premire demande publies par la Chambre de commerce internationale (1992) et la Convention des Nations unies sur les garanties indpendantes et les lettres de crdit stand-by (1995). 65 Le bnficiaire du chque de garantie est investi de la proprit du chque (et de la provision), mais il ne doit lencaisser que lorsque la condition du jeu de la garantie est remplie. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

5 7

contractuels. Garantie de restitution dacompte. Lacheteur ou le matre de louvrage veut avoir lassurance quil pourra rcuprer lacompte quil a vers sil estime que le contrat na pas t convenablement excut. Garantie de retenue (de garantie). Dans les marchs de travaux de grande ampleur, le rglement du prix (trs souvent forfaitaire) sera, en pratique, frquemment chelonn : le matre de louvrage verse ainsi des acomptes lentrepreneur au cours des travaux, daprs une procdure assez formaliste ponctue dchanges, dans des dlais dtermins, de documents comptables. Lobjet de la garantie de retenue est alors, pour le matre de louvrage, de pouvoir contraindre lentrepreneur satisfaire aux rserves quil a formules en procdant des retenues de garantie (sur les sommes restant dues lentrepreneur). Garantie de dcouvert local. Lobjet de cette garantie est de faire garantir premire demande, par une banque du lieu de rsidence dun entrepreneur tranger, le remboursement des dcouverts locaux consentis cet entrepreneur par une banque locale, aux fins de ralisation des travaux. Garantie de paiement des droits de douane. Le matriel achemin par lentrepreneur tranger dans le pays o le march doit tre excut bnficie, sur le plan douanier, du rgime dadmission temporaire : limportation de ce matriel dans le pays considr ne donne pas lieu perception de droits de douane, la condition toutefois de sa rexportation une date dtermine. Pour sassurer du respect de cette exigence, ladministration douanire locale peut exiger quune banque du pays de lentrepreneur tranger sengage payer, premire demande, les droits de douane si le matriel nest pas rexport la date convenue.

Apportant une importante innovation aux lgislations nationales prexistantes, lAUS consacre, en ses articles 28 et suivants, les garanties autonomes sous lappellation de lettres de garantie ou de contregarantie . Section 1- La nature juridique de la lettre de garantie ou de contregarantie Par. 1- Qualification gnrique indiscute : une convention Aux termes de larticle 28 de lAUS : La lettre de garantie est une convention par laquelle, la requte ou sur instructions du donneur d'ordre, le garant s'engage payer une somme dtermine au bnficiaire, sur premire demande de la part de ce dernier.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

5 8

La lettre de contregarantie est une convention par laquelle, la requte ou sur instructions du donneur d'ordre ou du garant, le contregarant s'engage payer une somme dtermine au garant, sur premire demande de la part de ce dernier. Qualification contractuelle. Larticle 28 de lAUS ainsi ne laisse aucune doute sur la qualification contractuelle de la lettre de garantie ou de contregarantie : cest une convention , ce qui exclut, a contrario, la qualification dacte juridique unilatral. Parties au contrat. La convention est conclue : - pour la lettre de garantie entre, dune part, le garant et, dautre part, le crancier bnficiaire ; - pour la lettre de contregarantie entre, dune part, le garant de premier rang et, dautre part, le contregarant. Rle et statut du donneur dordre. Quoique lon ne puisse pas compter le donneur d'ordre parmi les parties au contrat, il reste que cest sa requte ou sur ses instructions que le garant (ou le contregarant) sengage vis--vis du crancier bnficiaire (ou du garant). Il est donc, sinon exig, du moins recommand que le donneur dordre participe la convention. Mais quel titre : tiers assimil aux parties , faux tiers , partie lie distincte des vraies parties contractantes ?66 Par. 2- Qualification spciale controverse : un contrat sui generis La qualification est lopration juridique par laquelle lon prcise la nature et linstitution particulires dun contrat pour dterminer le rgime juridique applicable. Do la question de savoir, parmi la varit infinie de contrats spciaux, la catgorie prcise dans laquelle il convient de ranger la lettre de garantie ou de contregarantie. Certains auteurs ont ainsi assimil le rapport entre le donneur dordre et le garant (ou entre le garant de premier rang et le contregarant) un contrat de mandat. Mais lobjection a consist, juste titre, faire remarquer que, la diffrence du mandataire, le garant (ou le contregarant) sengage en son nom personnel. Une autre doctrine a voqu lide dune convention de crdit par signature mais, devant les incertitudes, il semble quil faille, en dfinitive, opter
66

Sur ces concepts et les faiblesses de la distinction classique entre les parties contractantes et les tiers, cf. J.-.L Aubert, A propos dune distinction renouvele des parties et des tiers, RTDCiv. 1993. 263 s. ; J. Ghestin, La distinction des parties et des tiers au contrat, JCP 1992. I. 3628 . M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

5 9

pour la qualification de contrat sui generis. Section 2- Les traits caractristiques de la lettre de garantie (ou de contregarantie) Les principaux effets de la lettre de garantie (ou de contregarantie) sont : lautonomie et linopposabilit subsquente des exceptions, lincessibilit du droit la garantie et lirrvocabilit de la garantie. Par. 1- Lautonomie de la garantie et linopposabilit subsquente des exceptions A- Lautonomie de lobjet de la garantie Larticle 29, al. 2, de lAUS consacre clairement le principe dautonomie : elles (les lettres de garantie ou de contregarantie) crent des engagements autonomes, distincts des conventions, actes et faits susceptibles d'en constituer la base . Objet autonome. Lautonomie signifie que le garant ou le contregarant contracte un engagement juridique67 nouveau dont lobjet est indpendant de celui de lobligation garantie (issue du contrat dit de base) : lobjet de son obligation est, non pas ce que doit le dbiteur au crancier , mais telle somme dargent dtermine de manire directe68. Ainsi, la diffrence de la caution qui contracte un engagement accessoire, le garant ne sengage pas payer la dette dautrui, mais une dette nouvelle et personnelle69. Il sensuit que le garant est dans limpossibilit de bnficier des exceptions de la caution (voir infra). Objet autonome quelles que soient les modalits particulires dexcution de la garantie. Comme lobjet de lengagement dpend du seul change des consentements entre le garant et le bnficiaire, le montant et les modalits (dure, formalits dappel de la garantie) de lobligation sont exclusivement dtermins par les termes de la lettre de garantie. Lengagement du garant reste ainsi autonome (non accessoire), quelle que soit la dnomination donne par
67

La lettre ne doit pas tre confondue avec la lettre dintention, du moins lorsque celle-ci se rsume en un simple engagement moral nemportant aucune obligation juridique ( gentlemens agreement). 68 Ce qui rappelle lengagement qui nat de la dlgation (imparfaite). 69 La seule diffrence entre le cautionnement et la garantie premire demande tient lobjet de lobligation du garant : la cause de lobligation du garant autonome (comme celle de lobligation de la caution) se trouverait dans ses relations avec le donneur dordre (dbiteur dans le contrat de base) et consiste notamment dans la rmunration verse par celui-ci. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

6 0

les parties leur convention70. Cela dit, il est plus ou moins automatique en fonction de ses modalits dexcution : - le garant peut dabord sengager premire demande pure et simple : ainsi, il doit payer sur premier appel du bnficiaire sans que ce dernier ait fournir la moindre justification ou le moindre document ; il faut mais il suffit que la demande soit prsente dans les dlais requis. - le garant peut ensuite sengager premire demande documentaire : ainsi, le bnficiaire doit produire les documents prvus dans la lettre de garantie pour obtenir paiement (les documents requis pouvant tre, par exemple, une sentence arbitrale, un rapport dexpertise, une attestation de factures non payes ou des crits de nature rendre vraisemblable la dfaillance du donneur dordre). - le garant peut enfin sengager premire demande justifie : ainsi, le bnficiaire doit indiquer les raisons de son appel en garantie (par exemple : la production dune dcision de condamnation du dbiteur de base ou encore lattestation dune inexcution de telle obligation du dbiteur de base). Sans doute pour donner plus de scurit juridique au garant, lAUS nadopte que les deux dernires modalits. B- Linopposabilit absolue des exceptions Comme consquence du caractre autonome de la garantie, le principe de linopposabilit des exceptions est expressment consacr par larticle 30 in fine de lAUS : peine de nullit, les conventions de garantie et de contregarantie doivent tre constates par un crit mentionnant, entre autres, l'impossibilit, pour le garant ou le contregarant, de bnficier des exceptions de la caution . A la diffrence de la caution (voir supra), le garant autonome est ainsi tenu de sexcuter, sans pouvoir invoquer ni les exceptions tenant ses relations avec le donneur dordre (dbiteur dans le contrat de base), ni celles qui tiennent aux rapports du donneur dordre avec le crancier bnficiaire. Ni la nullit du contrat de base, ni sa rsolution ou rsiliation, ni son inexcution, ni un quelconque mode dextinction ne sont suffisants pour paralyser lexcution de la garantie ou de la contregarantie.

70

Le cas chant, il appartient au juge de donner lacte son exacte qualification, cela en se fondant, dune part, sur la renonciation expresse du garant se prvaloir de toute exception lgard du bnficiaire et, dautre part, de lindication prcise du montant de la somme rgler, indpendante du montant de la dette du dbiteur de base. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

6 1

Par. 2- Lincessibilit suppltive du droit la garantie nonobstant la cessibilit la crance garantie Principe suppltif d'incessibilit de la crance de garantie (ne de la lettre de garantie ou de contregarantie). Aux termes de larticle 31 de lAUS, sauf clause contraire expresse, le droit garantie du bnficiaire n'est pas cessible . Ainsi, le lgislateur uniforme pose limpossibilit, sauf stipulation contraire des parties, de la cession isole de la crance de garantie, c'est--dire de la crance sur le garant (ne de la lettre de garantie ou de contregarantie).

Principe de cessibilit de la crance garantie (ne du contrat de base). Aprs avoir pos le principe prcit, l'article 31 de l'AUS prcise immdiatement que : toutefois, l'incessibilit du droit garantie n'affecte pas le droit du bnficiaire de cder tout montant auquel il aurait droit en vertu du rapport de base . Autrement dit, le crancier bnficiaire est en droit de cder la crance garantie, c'est--dire sa crance initiale sur le donneur dordre (ne du contrat dit de base).

Marque de l'autonomie de la lettre de garantie ou de contregarantie. En combinant les deux rgles prcites, il semble en dcouler que la garantie indpendante nest pas transmise automatiquement avec la crance de base garantie71, ce qui est une marque de lautonomie de la garantie. Par. 3- Lirrvocabilit suppltive de la garantie (ou de contregarantie) Aux termes de larticle 32, al. 2, de lAUS, sauf clause contraire expresse, les instructions du donneur d'ordre, la garantie et la contregarantie sont irrvocables . Ainsi, si la rvocabilit est impossible dans le silence des parties, ces dernires peuvent valablement la prvoir dans leur accord. Dans ce dernier cas, il en rsulte, tout fait valablement (puisque la loi le permet), une inscurit juridique certaine pour le bnficiaire. Section 3- Les rgles de formation de la lettre de garantie (ou de contregarantie)

71

Alors que la question est controverse en droit franais (cf. M. Cabrillac et Ch. Mouly, Droit des srets, Litec, 5e d., n 418). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

6 2

A- Les conditions de fond Conformment aux droits nationaux, la lettre de garantie (ou de contregarantie) doit satisfaire aux conditions gnrales exiges pour la validit de toutes conventions. 1) Existence et intgrit du consentement du garant Nullit pour erreur spontane. Le garant (ou le contregarant) pourrait obtenir la nullit de son engagement sil a commis une erreur sur la substance portant sur la nature de lengagement quil souscrit (par exemple, sil pensait conclure un contrat de cautionnement)72. Nullit pour erreur provoque ou dol. Le garant (ou le contregarant) peut galement obtenir la nullit de son engagement sil a t victime des manuvres dolosives du bnficiaire (qui la tromp sur la nature relle de ses obligations) ou, sagissant dun contregarant, du non-respect de son devoir de conseil par le garant (ventuellement bnficiaire du bnficiaire). 2) Cause de lengagement du garant Thse de l'acte abstrait: indiffrence de la cause? Pour un premier courant doctrinal, la garantie autonome serait un acte abstrait, valable indpendamment de sa cause. Thse de la cause rsidant dans les relations entre le garant et le donneur d'ordre: rmunration ou service d'ami? Pour dautres auteurs, la cause de lobligation du garant autonome (comme celle de lobligation de la caution) se trouverait dans ses relations avec le donneur dordre (dbiteur dans le contrat de base) et consisterait, notamment, dans la rmunration verse par celui-ci. Thse de la cause rsidant dans le contrat de base pass entre le dbiteur garanti et le crancier garanti: obligation garantie ou contregarantie? Enfin, pour dautres auteurs, la cause de lobligation du garant autonome se situe, comme en matire de cautionnement, dans le contrat de base, une rfrence celui-ci existant ncessairement dans la lettre de garantie. Cest cette dernire conception qui semble avoir t consacre par larticle 30 de lAUS : peine de nullit, les conventions de garantie et de contregarantie doivent tre constates par un crit mentionnant, entre autres, la convention de base, l'action ou le fait, cause de l'mission de la garantie .
72

En revanche, lerreur spontane du garant (ou du contregarant) sur la solvabilit du donneur dordre nest pas une cause de nullit de la garantie. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

6 3

Ny aurait-il pas, alors, l un bmol lautonomie de la lettre ? 3) Objet de lengagement du garant : payer une somme dtermine au bnficiaire, sur premire demande de la part de ce dernier Lobjet autonome (voir supra) de lengagement du garant est payer une somme dtermine au bnficiaire, sur premire demande de la part de ce dernier (art. 28, al. 1er). Celui du contregarant est de payer une somme dtermine au garant, sur premire demande de la part de ce dernier (art. 28, al. 2). 4) Capacit (qualit) spciale ncessairement et exclusivement du garant : une personne morale

Aux termes de larticle 29, al. 1er, de lAUS, les lettres de garantie et de contregarantie ne peuvent tre souscrites sous peine de nullit par les personnes physiques (la formule exclut aussi les personnes physiques professionnelles, ce qui est sans doute excessif). En termes positifs, cela signifie que seules les personnes morales peuvent souscrire de telles garanties : peu importe toutefois quil sagisse de personnes morales de droit public ou de droit priv, de personnes morales commerantes ou non. Autant dire, vu la marginalit quantitative des entreprises socitaires (et mme des entreprises individuelles officielles , non informelles ) en Afrique, que le champ de la lettre de garantie risque fort dtre aussi troit quune peau de chagrin. B- Les conditions de forme Un formalisme certain est exig, ad validitatem (et pas seulement ad probationem), par larticle 30 de lAUS : Les conventions de garantie et de contregarantie ne se prsument pas. Elles doivent tre constates par un crit mentionnant, peine de nullit : - la dnomination de lettre de garantie ou de contregarantie premire demande ; - le nom du donneur d'ordre ;

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

6 4

- le nom du bnficiaire ; - le nom du garant ou du contregarant ; - la convention de base, l'action ou le fait, cause de l'mission de la garantie ; - le montant maximum de la somme garantie ; - la date d'expiration ou le fait entranant l'expiration de la garantie73 ; - les conditions de la demande de paiement ; - l'impossibilit, pour le garant ou le contregarant, de bnficier des exceptions de la caution74 .

Section 4- Les effets de la lettre de garantie

Date de prise deffets. Selon larticle 32, al. 1er, de lAUS, la garantie et la contregarantie prennent effet la date o elles sont mises sauf stipulation d'une prise d'effet une date ultrieure . Par. 1- Lappel en garantie du bnficiaire A- Les conditions de lappel en garantie 1) La justification de lappel Justification par le crancier bnficiaire de lappel en garantie. Dans la garantie premire demande pure et simple, le garant doit payer sur premier appel du bnficiaire sans que ce dernier ait fournir la moindre justification ou le moindre document. Cette formule, trs usite dans le commerce international, na toutefois pas t consacre par le droit uniforme africain. En effet, selon larticle 34, al. 1er, de lAUS, la demande de paiement doit rsulter d'un crit du bnficiaire accompagn des documents prvus dans la lettre de garantie. Cette demande doit prciser que le donneur d'ordre a manqu ses obligations envers le bnficiaire et en quoi consiste ce manquement 75. On est alors en prsence
73 74

75

Ce qui fait de la lettre un contrat dure dtermine (terme certain ou incertain). Cette mention permet de lever tout quivoque quant la nature autonome de la garantie.

Ainsi, si le garant sest engag premire demande documentaire, le bnficiaire doit produire les documents prvus dans la lettre de garantie pour obtenir paiement (les documents M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

6 5

d'une garantie premire demande justifie et documentaire.

Justification par le garant de 1er rang de lappel en contregarantie. Lalina 2 de larticle 34 dispose (sagissant cette fois de la contregarantie) que toute demande de contregarantie doit tre accompagne d'une dclaration crite du garant selon laquelle ce dernier a reu une demande de paiement manant du bnficiaire, conforme aux stipulations des lettres de garantie et de contregarantie 76.

Dlai et lieu de lappel en garantie ou en contregarantie. Enfin, selon lalina 3 de larticle 34, toute demande de paiement au titre de la lettre de garantie ou de contregarantie doit tre faite, au plus tard la date d'expiration de celle-ci, accompagne des documents spcifis, au lieu d'mission de la garantie ou contregarantie . Sanction de lexigence de justification de lappel en garantie. Malgr le silence de lAUS sur ce point, labsence de justification de la demande en paiement est srement sanctionne par la possibilit de rejeter celle-ci (inefficacit). Remarque. Dans tous les cas, le garant ou le contregarant doit sassurer de lidentit de la personne qui demande paiement et, sil y a lieu, de son pouvoir de reprsentation. Ainsi, lappel en garantie doit tre rejet sil est avr quil est fait par un tiers non garanti. 2) Lobligation du garant (ou du contregarant) de vrifier la conformit de la demande Aux termes de larticle 35, al. 1er, de lAUS, le garant ou le contregarant doit disposer d'un dlai raisonnable pour examiner la conformit des documents produits avec les stipulations de la garantie ou de la contregarantie . Autrement dit, le garant (ou le contregarant) appel a lobligation de vrifier, dans un dlai
requis pouvant tre, par exemple, une sentence arbitrale, un rapport dexpertise, une attestation de factures non payes ou des crits de nature rendre vraisemblable la dfaillance du donneur dordre). 76 Nanmoins, lobligation du bnficiaire de mentionner la dfaillance du donneur dordre (art. 34, al. 1er) nautorise pas le contregarant (au titre de lart. 34, al. 2) exiger une quelconque justification du garant de premier rang propos du paiement que ce dernier aurait effectue ou des circonstances dans lesquelles ce paiement aurait t effectu. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

6 6

raisonnable (qui sera srement, faute de prcision, apprci par les juges du fond), la conformit des documents produits avec les stipulations de la lettre garantie (ou de la contregarantie)77. 3) Les obligations dinformation du garant sur lappel en garantie

Obligation du garant de transmettre au donneur dordre la demande de paiement du bnficiaire. Aprs avoir procd la vrification de la conformit de la demande (voir supra) et avant tout paiement, le garant doit transmettre, sans retard, la demande du bnficiaire et tous documents accompagnant celle-ci au donneur d'ordre pour information ou, le cas chant, au contregarant pour transmission au donneur d'ordre aux mmes fins (article 35, al. 2, AUS). Lexcution sans retard (en labsence de fixation conventionnelle, ce dlai sera srement, faute de prcision du texte, apprci par les juges du fond) de cette obligation de transmission permettra ainsi au donneur dordre de prendre connaissance de lappel en garantie fait par le crancier bnficiaire. Ds lors, il pourra, sil y a lieu, prparer ses recours (voir infra) ou encore faire dfense de payer au garant ou au contregarant si la demande de paiement du bnficiaire est manifestement abusive ou frauduleuse (voir infra).

Obligation du garant dinformer le donneur dordre et le bnficiaire sur lventuelle dcision de rejet de la demande de paiement. Si le garant dcide de rejeter une demande de paiement, il doit en aviser le donneur d'ordre et le bnficiaire dans les meilleurs dlais et tenir la disposition de celui-ci tous documents prsents (article 35, al. 3, AUS).

Obligation du garant dinformer le donneur dordre sur lventuelle rduction du montant de la garantie ou de son extinction. Le garant doit aviser, sans dlai, de toute rduction du montant de la garantie et de tout acte ou vnement mettant fin celle-ci, le donneur d'ordre ou, le cas chant, le contregarant qui en avisera le donneur d'ordre dans les mmes conditions (article 35, al. 4, AUS).

77

Lapprciation ne doit, semble-t-il, porter que sur la matrialit des documents sans avoir porter sur leur vracit ou leur contenu.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

6 7

B- Les suites de lappel en garantie 1) Le paiement Objet de lengagement du garant. Rappelons que lobjet autonome de lengagement du garant est, selon larticle 28, al. 1er, de lAUS de payer une somme dtermine au bnficiaire, sur premire demande de la part de ce dernier (celui du contregarant tant de payer une somme dtermine au garant, sur premire demande de la part de ce dernier ). Etendue ou montant de la garantie. Aux termes de larticle 33, al. 1er, de lAUS, le garant et le contregarant ne sont obligs qu' concurrence de la somme stipule dans la lettre de garantie ou de contregarantie sous dduction des paiements antrieurs faits par le garant ou le donneur d'ordre non contests par le bnficiaire . Nanmoins, la lettre de garantie peut stipuler que la somme garantie sera rduite d'un montant dtermin ou dterminable des dates prcises ou contre prsentation au garant ou au contregarant de documents indiqus cette fin (art. 33, al. 2, AUS). LAUS consacre ainsi la pratique des garanties dites glissantes, c'est--dire dun montant dgressif (au fur et mesure de lchance des dates prcises ou contre prsentation au garant ou au contregarant de documents indiqus cette fin). 2) Le refus de paiement Condition de fond : une demande de paiement manifestement abusive ou frauduleuse. Aprs avoir dcid, a contrario, que le donneur d'ordre [] peut faire dfense de payer au garant ou au contregarant [] si la demande de paiement du bnficiaire est manifestement abusive ou frauduleuse , larticle 36 de lAUS ajoute immdiatement que le garant et le contregarant disposent de la mme facult dans les mmes conditions . Formalits. Comme il a dj t analys plus haut, larticle 35, al. 3, de lAUS dispose que : si le garant dcide de rejeter une demande de paiement, il doit en aviser le donneur d'ordre et le bnficiaire dans les meilleurs dlais et tenir la disposition de celui-ci tous documents prsents . Par. 2- Les recours

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

6 8

A- Les recours du garant (ou du contregarant) contre le donneur d'ordre Recours en remboursement aprs paiement du crancier bnficiaire. Le garant (ou le contregarant) nest pas un dbiteur en dernier ressort puisquil dispose, aprs avoir dsintress le crancier bnficiaire, dun recours en remboursement contre le donneur dordre. Cest ce que rappelle larticle 37 de lAUS : le garant ou le contregarant qui a fait un paiement utile au bnficiaire dispose des mmes recours que la caution contre le donneur d'ordre .

Les mmes recours que la caution . Lassimilation faite par ce texte avec les recours de la caution permet de considrer que le garant (ou le contregarant) dispose la fois dun recours personnel (ce qui est indiscutable puisque ce recours est fond sur les relations du garant avec le donneur dordre, ceux-ci tant lis par une convention de crdit par laquelle le premier couvre le second)78 et dun recours subrogatoire (ce qui, eu gard lautonomie de lobjet de la garantie, est assez discutable : comme en matire de dlgation imparfaite, le garant ne devrait pas disposer dun recours subrogatoire subrogation lgale vu quil ne sest pas engag pas payer la dette dautrui, mais une dette nouvelle et personnelle).

Un paiement utile au bnficiaire . Le recours du garant (ou du contregarant) contre le donneur dordre implique que le premier ait pay le bnficiaire dans les conditions prvues dans son engagement, ce qui nest pas le cas sil a nglig dinvoquer le caractre manifestement abusif ou frauduleux de lappel (dans ce dernier cas, le paiement est tranger aux relations entre le garant et le donneur dordre, ce qui le rend fautif). Cest, peut-tre, ainsi quil convient dinterprter lexigence dun paiement utile au bnficiaire . B- Les recours ventuels du donneur dordre Recours contre le bnficiaire. Malgr le silence de lAUS, le donneur dordre dispose ventuellement dun recours contre le bnficiaire lorsquaucune dette ntait due au titre du contrat de base (le paiement du garant tant conscutif un appel en garantie manifestement abusif ou frauduleux). Daucuns considrent que ce recours pourrait tre fond sur la rptition de lindu ou sur

78

Dans tous les cas, en payant la somme promise, le garant a libr due concurrence le donneur dordre et lui a rendu un service qui lappauvrit. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

6 9

lenrichissement sans cause79. Dautres auteurs estiment quil ne sagirait ni dune rptition de lindu (car le paiement tait bien d par le garant au bnficiaire), ni dune action de in rem verso (puisque le paiement a bien une cause juridique, en loccurrence la garantie autonome) ; la restitution serait plutt analogue celle que doit le dpositaire dun gage-espces, en cas de paiement ou de nullit de lobligation principale et repose sur un mcanisme contractuel : dans la convention entre le bnficiaire et le donneur dordre, qui prexiste lengagement du garant, le premier accepte de fournir une garantie dans la mesure o il existe une obligation garantir80. Recours contre le garant. Le donneur dordre pourrait galement mettre en cause la responsabilit du garant (ou contregarant) qui naurait pas respect les termes de la garantie ou qui aurait pay alors que lappel en garantie tait manifestement abusif ou frauduleux (rappelons, du reste, que, selon larticle 36 de lAUS, le donneur d'ordre [] peut faire dfense de payer au garant ou au contregarant [] si la demande de paiement du bnficiaire est manifestement abusive ou frauduleuse ). C- Les recours ventuels du crancier bnficiaire Malgr le silence de lAUS, le crancier bnficiaire peut, sil y a lieu, mettre en cause la responsabilit contractuelle du garant ayant refus dexcuter (ou ayant excut imparfaitement) la convention garantie alors que lappel a t rgulirement mis en uvre. Section 5- Lextinction de la lettre de garantie Selon larticle 38 de lAUS, la garantie ou la contregarantie cesse :
79

soit au jour calendaire spcifi (date fixe) ou lexpiration du dlai prvu81 ; soit la prsentation au garant ou au contregarant des documents
M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Droit civil. Srets, publicit foncire, Dalloz, 14e d., p. L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n 345.

44-45.
80

81

Sachant que lautonomie de la garantie impose un terme qui lui est propre, celui-ci peut tre fix une date prcise ou lexpiration dun certain dlai. La dure de la garantie dpend donc des seuls termes de la lettre : lappel du bnficiaire contre le garant (ou celui du garant de premier rang contre le contregarant) doit intervenir avant son expiration. Lappel en garantie prend souvent la forme de lalternative suivante : prorogez la garantie ou payez ( extend or pay ). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

7 0

libratoires spcifis dans la lettre de garantie ou de contregarantie82 ; soit sur dclaration crite du bnficiaire librant le garant et le contregarant de leur obligation83 .

82

La remise des documents libratoires dsigns dans la lettre de garantie ou de contregarantie quivaut, en effet, une libration du garant ou du contregarant (de la mme manire que la remise au dbiteur, par le crancier, du titre de crance quivaut une prsomption de paiement).
83

Lhypothse est celle dune renonciation du bnficiaire sa crance de garantie. Cette renonciation, faite au profit du garant ou du contregarant, naffecte pas lobligation du dbiteur au contrat de base. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

7 1

TITRE II- LES SRETS (RELLES) MOBILIRES Classification des srets relles. classification des srets relles. Il existe plusieurs mthodes de

Classification daprs les sources. On distingue les srets lgales des srets conventionnelles. Classification daprs lassiette. Avec ce critre, on distingue les srets relles gnrales des srets relles spciales. Une sret est dite spciale lorsquelle porte sur un lment dtermin du patrimoine du dbiteur. En revanche, la sret gnrale porte soit sur lensemble des immeubles, soit sur lensemble des meubles du dbiteur. Toujours daprs le critre de lassiette, on distingue les srets mobilires et les srets immobilires. Cest cette classification qua soutenue lActe uniforme.

Classification des srets relles mobilires. Aux termes de larticle 39, al. 1er, de lAUS, les srets mobilires comprennent : le droit de rtention, le gage, les nantissements sans dpossession et les privilges (sic84) . Ces srets peuvent tre ranges en trois catgories. - les srets mobilires avec dpossession (droit de rtention et gage) ; - les srets mobilires sans dpossession ; - les privilges (classs par lAUS parmi les srets mobilires, nous verrons que les privilges gnraux peuvent nanmoins porter, aussi, sur des immeubles).

84

Quoique lAUS paraisse limiter les privilges aux seuls privilges mobiliers (puisque les privilges y font lobjet dun chapitre IV sous un Titre II consacr aux srets mobilires), on y rencontre des privilges immobiliers, notamment dans la mesure o ces derniers sont pris en considration pour la distribution des deniers en matire immobilire (voir infra le titre consacr lordre de distribution). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

7 2

SOUS-TITRE I- LES SRETS RELLES MOBILIRES AVEC DPOSSESSION Deux types de srets relles mobilires avec dpossession (dessaisissement) du dbiteur ont t consacrs par lAUS : - le droit de rtention (art. 41 43)85 ; - le gage (art. 44 62).

85

En droit franais, la doctrine dnie au droit de rtention la qualit de sret relle stricto sensu dans la mesure o, notamment, le rtenteur ne peut pas faire vendre la chose quil dtient pour se payer sur le prix par prfrence.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

7 3

CHAPITRE I- LE DROIT DE RTENTION Dfinition. Aux termes de larticle 41 de lAUS, le crancier qui dtient lgitimement un bien du dbiteur peut le retenir jusqu complet paiement de ce qui lui est d, indpendamment de toute autre sret . Il sagit l de ce que lon dnomme le droit de rtention, survivance dun moyen de justice prive puisque le crancier se passe de laccord du dbiteur ou dune dcision du juge pour obtenir satisfaction. Pour produire valablement ses effets, le droit de rtention doit tre exerc dans certaines conditions. Section 1- Les conditions de mise en uvre du droit de rtention Le droit de rtention est ouvert tout crancier qui dtient lgitimement un bien du dbiteur contre lequel il a une crance certaine, liquide et exigible, indpendamment de toute autre sret et avant toute saisie. Par. 1- Les conditions relatives la dtention de la chose du dbiteur Larticle 41 de lAUS dispose que le crancier qui dtient lgitimement un bien du dbiteur peut le retenir . Le mcanisme mme du droit de rtention suppose que le rtenteur ait la dtention matrielle et lgitime de la chose mobilire du dbiteur quil devait restituer. A- Les conditions relatives la chose 1) Une chose mobilire corporelle (ou, exceptionnellement, incorporelle) Seule une chose mobilire est susceptible de la dtention matrielle do rsulte la rtention. Traditionnellement, il devait uniquement sagir de choses corporelles puisque seules celles-ci paraissaient susceptibles de mainmise matrielle. Mais, ds lors que des choses incorporelles font lobjet dune matrialisation par le biais de titres (bons de caisse, connaissements, valeurs mobilires sous forme de titres au porteur se transmettant par simple remise de la main la main), on considre aujourdhui quelles sont susceptibles de dtention et, partant, de rtention. 2) Une chose dans le commerce juridique

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

7 4

Un bien meuble ne peut tre utilement retenu que sil est dans le commerce juridique, c'est--dire prsentant un caractre patrimonial. Or, si en principe toute chose (bien ou droit) est dans le commerce juridique, il existe dimportantes exceptions tires des impratifs de respect de lordre public et des bonnes murs (les choses toxiques ou malsaines, le corps humain et ses organes, etc.). 3) Une chose du dbiteur Puisque larticle 41 parle expressment de dtention d un bien du dbiteur , il convient den dduire quil doit sagir dune chose dont le dbiteur est propritaire86. Cela dit, lopposabilit du droit de rtention layant cause titre particulier devenu propritaire de la chose retenue aprs quelle eut t remise au dtenteur est indiscutable. B- Les conditions relatives la dtention de la chose 1) Une dtention relle Le droit de rtention suppose la dtention relle dune chose par le crancier (ou par un tiers qui agit pour son compte : squestre conventionnel ou judiciaire, prpos, etc.)87. Ainsi, la perte volontaire de la dtention (restitution volontaire) entrane celle du droit de rtention. En revanche, le droit de rtention subsiste si la dtention est involontairement perdue (notamment du fait dune dcision judiciaire : par exemple, remise un expert, commis par justice, des pices sur lesquelles sexerait un droit de rtention) : le droit de rtention se transporte alors que le prix (subrogation relle).

86

Contra : Juriscope Srets, op. cit., n 173 : ces auteurs admettent la dtention dune chose qui nappartient pas au dbiteur ds lors quil y a un lien de connexit matrielle entre la chose et la crance . Ils invoquent, comme argument, lanalogie avec le gage, notamment larticle 47 de lAUS qui dispose que si le constituant du gage nest pas propritaire de la chose gage, le crancier gagiste de bonne foi peut sopposer la revendication du propritaire dans les conditions prvues pour le possesseur de bonne foi (on pourrait, peut-tre, ajouter cela larticle 43 de lAUS ( si le crancier ne reoit ni paiement ni sret, il peut, aprs signification faite au dbiteur et au propritaire de la chose, exercer ses droits de suite et de prfrence comme en matire de gage ). Cela dit, ne pourrait-on pas considrer, au rebours de cette doctrine, que labsence dune telle disposition pour le droit de rtention doit tre interprte comme une manifestation de la volont du lgislateur uniforme de lexclure en cette matire ? 87 La dtention peut provenir dun dessaisissement volontaire (dpt de la chose) ou accidentel du dbiteur entre ses mains (objet tomb chez le voisin et causant par l mme un dommage).
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

7 5

2) Une dtention lgitime Lexercice du droit de rtention dune chose suppose que le crancier dtienne lgitimement un bien du dbiteur , ce qui nest pas le cas sil a us de manuvres dolosives pour y arriver. Cela dit, il nest pas ncessaire que le crancier ait lintention de se comporter comme un possesseur ou un propritaire. Il faut mais il suffit quil ait acquis rgulirement la dtention, en vertu dun titre lgitime qui lobligeait, normalement, restitution. Par. 2- Les conditions relatives la crance sur le dbiteur A- Une crance certaine, liquide et exigible Principe. Exerant, sans contrle judiciaire, une sorte de voie dexcution, celui qui se prvaut du droit de rtention doit avoir une crance qui permettrait de pratiquer une saisie, c'est--dire quelle doit, cumulativement, tre certaine, liquide et exigible (cf. art. 42 AUS)88: une crance est certaine lorsque son existence est avre ; elle est liquide lorsque son montant en numraire est dtermin avec prcision ou peut ltre immdiatement ; elle est exigible lorsquelle est chue ou, en dautres termes, lorsque le rglement immdiat peut en tre demand par le titulaire (une crance exigible nest toutefois pas une crance ncessairement exige puisque, dans ce dernier cas, le crancier a mis en demeure le dbiteur de sexcuter ou pris une mesure dexcution). Tempraments. Le droit de rtention doit tre valid si, au moment prcis o le juge doit se prononcer sur la pertinence du droit de rtention, les caractres requis sont tablis alors pourtant quils ne ltaient pas lpoque de son exercice. En outre, la dchance du terme justifie, quelle quen soit la cause, le droit de rtention si la chose na pas encore t livre ou restitue cette date. B- Une connexit entre la naissance de la crance et la dtention de la chose Aux termes de larticle 42, le droit de rtention ne peut s'exercer que [] s'il existe un lien de connexit entre la naissance de la crance et la chose
88

Une rgle analogue est prvue pour la compensation lgale. Nanmoins, cette condition nest pas ncessaire pour la mise en uvre des vraies srets qui sont consenties aussi bien pour des dettes chues que pour des dettes choir : cautionnement, gage, hypothque. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

7 6

retenue , sachant que la connexit est [simplement] rpute tablie si la dtention de la chose et la crance sont la consquence de relations d'affaires entre le crancier et le dbiteur . En ralit, la connexit peut tre aussi bien juridique (ou intellectuelle) que matrielle (objective ou debitum cum re junctum : dette qui a un lien avec la chose). Il y a connexit juridique lorsque la crance et la dette se rattachent un mme rapport juridique (contrat ou quasi-contrat entre rtenteur et dbiteur), celui-ci tant lorigine de la crance pour le paiement de laquelle le rtenteur prtend se garantir en retenant la chose du dbiteur. Le droit de rtention se prsente alors comme une manifestation de lexception dinexcution. Par exemple, le commissionnaire de transport peut retenir les marchandises tant quil nest pas pay de ce qui lui est d en vertu du contrat. Il y a connexit matrielle lorsque la crance a pris naissance loccasion de la dtention de la chose. Par exemple, pour les impenses faites par le possesseur ou encore pour le salaire dun dpt salari. Par. 3- Les conditions relatives la rtention de la chose du dbiteur A- Une rtention indpendante de toute sret Selon larticle 41 de lAUS, le crancier qui dtient lgitimement un bien du dbiteur peut le retenir jusqu' complet paiement de ce qui lui est d, indpendamment de toute autre sret . Cette dernire formule signifie, avant tout, que le droit de rtention constitue une sret principale et non laccessoire dune autre sret relle avec dpossession comme le gage (un coexistence est toutefois possible si les conditions dexistence de lun et de lautre sont runies) : il sexerce titre principal en gardant son rgime propre. La formule signifie, en outre, quune sret existant dj au profit dun autre crancier sur le bien dtenu ne fait pas obstacle au droit de rtention, quil sagisse dune sret avec ou sans dpossession. Et ce, quitte dpartager ensuite les cranciers selon le rang de prfrence que leur reconnat la loi. La solution est certaine sans quil y ait lieu de distinguer selon que le rtenteur connaissait ou pas lexistence de la sret lors de sa prise de possession du bien. En effet, il importe peu que le rtenteur connaisse ou ignore lexistence de la sret puisque, la diffrence du crancier gagiste, il ne sagit pas, lors de la tradition du bien, de constituer un droit rel su elle ; par dfinition, le droit de rtention nat postrieurement cette remise.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

7 7

B- Une rtention exerce avant toute saisie Aux termes de larticle 42, le droit de rtention ne peut s'exercer que : avant toute saisie . Lexigence signifie que le droit de rtention ne peut plus tre exerc lorsque des saisies ont dj t pratiques sur le bien (en labsence de prcision, il ny aurait pas lieu de distinguer entre les saisies conservatoires89 et les saisies excutoires90). Section 2- Les effets du droit de rtention Quoique lAUS soit on ne peut plus vasif sur la question, les effets du droit de rtention sont assez nombreux. Par. 1- Les effets avant paiement A- Vis--vis du crancier rtenteur Effets passifs ou devoirs. Entre, dune part, le moment de la rtention et, dautre part, celui du paiement et de la restitution qui sensuit, le crancier rtenteur est tenu (comme le crancier gagiste) de conserver la chose et de ne pas en user ou jouir sous peine de dchance de la rtention. Si la chose donne des fruits, il a le droit de les retenir comme la chose elle-mme, mais devra en rendre compte. Il rpond (comme tout dtenteur de la chose dautrui) de la perte ou dtrioration de la chose survenue par sa ngligence. Effets actifs ou droits. En principe, le rtenteur a le droit de refuser la restitution tant quil nest pas totalement dsintress. Ce droit tant indivisible, le crancier peut encore retenir la chose en cas de paiement seulement partiel (et ce, mme si la chose est matriellement ou juridiquement divisible ou encore si la crance est divisible entre les hritiers du crancier ou
89

Elles permettent dimmobiliser une somme ou un bien du dbiteur, son insu aprs autorisation du juge obtenu sur requte et en vertu dun titre admis pour la loi. Comme son nom lindique, la saisie conservatoire a ainsi pour but de permettre la conservation du bien, cest-dire dempcher le dbiteur den disposer au dtriment du crancier. Cette indisponibilit doit normalement pousser le dbiteur rcalcitrant excuter volontairement ses engagements. Mais sil persiste dans sa rsistance, la saisie conservatoire pourra tre convertie, dans un second temps, en saisie excutoire (saisie-vente). 90 La saisie excutoire dun bien saisissable mobilier ou immobilier est une procdure par laquelle un crancier immobilise ledit bien appartenant son dbiteur dfaillant afin de le faire vendre pour se faire payer sur le prix de la vente ou de se le faire attribuer personnellement si le dbiteur persiste dans sa rcalcitrance. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

7 8

du dbiteur). Le droit est aussi opposable erga omnes, c'est--dire tous. B- Vis--vis du dbiteur Il peut arriver que le dbiteur (ou ses cranciers) ait intrt rcuprer le bien retenu sil est dune valeur suprieure celle de la crance lorigine de la rtention, notamment pour continuer lexploiter. Tenant sans doute compte de ce souci, larticle 42 in fine de lAUS dispose que le crancier doit renoncer au droit de rtention si le dbiteur lui fournit une sret relle quivalente . La loi reconnat ainsi au dbiteur une facult de substitution au droit de rtention dune sret relle quivalente.

1) Les conditions de mise en uvre de la facult de substitution

Seule une sret relle (et non une sret personnelle comme une caution ou une lettre de garantie) peut tre impose au rtenteur en lieu et place du droit de rtention91: le dbiteur peut ainsi offrir la rtention un autre bien meuble en lieu et place de celui quil dsire se faire restituer (il y a ainsi substitution dun nouveau droit de rtention celui prexistant) ; le dbiteur peut aussi offrir une hypothque sur un immeuble (hypothse srement dcole puisque, sans prjudice des lourdes formalits requises, la valeur de limmeuble sera souvent suprieure celle du meuble retenu) ;

Seule une sret conventionnelle ou, le cas chant, judiciaire en cas de rsistance injustifie du crancier (et non une sret lgale comme un privilge) peut tre impose au crancier. Le bien offert en garantie de substitution doit tre ralisable et dune valeur suffisante pour couvrir le montant de la crance exigible en principal, intrts et frais. Pris la lettre, larticle 42 ne reconnat la facult de substitution quau dbiteur, lexclusion par consquent des autres cranciers de ce dernier. Nanmoins, des commentateurs admettent que ces derniers doivent pouvoir
91

Mais si le dbiteur ne peut pas la lui imposer, rien nempche le crancier rtenteur daccepter une sret personnelle contre renonciation son droit de rtention. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

7 9

exercer la facult de leur dbiteur, quils soient chirographaires (cela en vertu de leur droit de gage gnral sur le patrimoine du dbiteur) ou, a fortiori, munis de srets (cranciers nantis ou privilgis). 2) Les consquences de la mise en uvre de la facult de substitution Si les conditions prcites sont runies, le crancier doit renoncer au droit de rtention contre fourniture dune autre sret (art. 42 de lAUS). Si celui-ci refuse de prter son concours la constitution de la nouvelle sret (concours ncessaire puisque cette sret est conventionnelle), cette rticence pourra tre vaincue par une dcision de justice (remplacement du droit de rtention par, par exemple, un nantissement judiciaire). Si le crancier refuse, en dpit de la constitution conventionnelle ou judiciaire dune sret de remplacement, de se dessaisir de la chose retenue, la restitution pourra lui tre impose par voie dastreintes ou par une condamnation des dommages-intrts. Par. 2- Les effets en cas de non-paiement Aux termes de larticle 43 de lAUS, si le crancier ne reoit ni paiement ni sret, il peut, aprs signification faite au dbiteur et au propritaire de la chose, exercer ses droits de suite et de prfrence comme en matire de gage . De la sorte, le crancier rtenteur insatisfait convertit son droit de rtention en droit de gage en passant la ralisation de sa sret. Le crancier rtenteur ne peut exercer ses droits de suite et de prfrence quen observant la procdure prvue pour la ralisation du gage (article 43 associ larticle 56 de lAUS) : il doit signifier son intention de raliser sa sret au dbiteur et au propritaire sil le connat ; il doit requrir un titre excutoire sil nen a pas dj un ; fort de son titre excutoire, il doit faire procder la vente force du bien retenu, huit jours aprs une sommation de payer faite au dbiteur (la vente force tant faite dans les conditions prvues par les articles 105 et suivants de lActe uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement des crances et des voies dexcution). son droit de prfrence sexercera alors selon les dispositions de larticle

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

8 0

149 de lAUS (voir infra).

Section 3- Extinction du droit de rtention Quoique lAUS nen parle pas spcialement, il importe de rappeler les voies dextinction du droit de rtention. Extinction par voie accessoire, c'est--dire en mme temps que la crance quil garantit, notamment par le rglement de lintgralit de la dette. Extinction par voie principale, c'est--dire alors que la crance subsiste : - lorsque le rtenteur se dessaisit volontairement de la chose, mais tel nest plus le cas lorsque le dessaisissement est ordonn par justice (par exemple : remise un expert, commis par justice, des pices sur lesquelles sexerait un droit de rtention) ou lorsque le dessaisissement a t fortuit (le crancier pouvant reprendre la chose en usant de laction possessoire) ; - en cas de destruction de la chose, du moins lorsque le crancier ne peut pas reporter son droit de rtention sur, le cas chant, lindemnit dassurance (ce qui serait une subrogation relle).

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

8 1

CHAPITRE II- LE GAGE ( NANTISSEMENT MOBILIER AVEC DPOSSESSION) Notion sens variables. Destin inspirer confiance et, partant, favoriser le crdit, le gage est dfini comme le contrat par lequel un bien meuble est remis au crancier ou un tiers convenu entre les parties pour garantir le paiement dune dette (art. 44 AUS). Plus exhaustivement, il sagit dun contrat par lequel un dbiteur remet son crancier, titre de garantie, un meuble que le crancier conservera jusqu lchance et dont, dfaut de paiement par le dbiteur, il pourra obtenir la vente afin dtre pay sur le prix par prfrence aux autres cranciers. Au-del de lacte juridique contractuel, la notion sert aussi dsigner, dune part, le droit reconnu au crancier gagiste et, dautre part, la chose donne en garantie. Sret relle mobilire. Le gage est une sret relle mobilire (elle est, du reste, ainsi prsente dans lAUS) puisquil ncessite, outre laccord des parties, la remise de la chose (voir infra). Varit de nantissement avec dpossession Il correspond un type particulier de nantissement, celui portant sur une chose mobilire (tandis que lon appelle antichrse le nantissement ayant pour objet un immeuble). Par ailleurs, il sagit dun nantissement avec dpossession que larticle 39 de lAUS distingue expressment des nantissements sans dpossession. Sources du droit du gage. Le gage est rglement par les articles 44 62 de lAUS qui sappliquent indiffremment au gage commercial (constitu en garantie dune dette commerciale) et au gage civil (constitu en garantie dune dette civile). Section 1- La constitution du gage En tant que contrat, la constitution du gage est assujettie au droit commun des contrats. Mais sa formation exige des conditions spcifiques dont certaines sont de fond et dautres de forme. Par. 1- Les conditions de fond

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

8 2

A- Les conditions tenant aux parties 1) Les conditions tenant au constituant Capacit de sobliger et de disposer. Sans prjudice de la capacit de sobliger, le constituant du gage doit, en outre, avoir la capacit spciale daliner lassiette du gage. En effet, bien que le transfert nait pas pour objet la proprit, mais seulement la possession, le gage expose la vente ou la perte du bien. Qualit de dbiteur ou de tiers. En principe, seul le dbiteur peut, trs logiquement, donner une chose en garantie. Nanmoins, il peut sagir dun tiers pour le compte du dbiteur : le tiers qui donne en gage un bien mobilier lui appartenant pour garantir la dette dautrui est parfois appel caution relle ; la diffrence de la caution ordinaire (sret personnelle), la caution relle nest tenue que sur le bien donn en gage et non sur lensemble de son patrimoine. Qualit de propritaire de lobjet du gage. Le constituant doit tre propritaire de la chose objet du gage. Nanmoins, sil ne lest pas et quil sagit dun meuble corporel, le crancier gagiste est protg dans la mesure o il est entr en possession du meuble, de bonne foi, c'est--dire dans lignorance que le constituant ntait pas propritaire (la bonne foi tant prsume, il appartiendra alors au vritable propritaire de prouver la mauvaise foi du gagiste ; en revanche, si labsence de proprit est la consquence dune clause de rserve de proprit, la publicit requise cet effet permet de prserver les intrts du vritable propritaire). Remise en gage dune chose indivise. Comme pour la vente, la mise en gage dun bien en indivision requiert, en principe, le consentement unanime de tous les condivisaires. Ds lors, lindivisaire qui donne seul en gage la chose indivise remet en partie la chose dautrui (pour ce qui excde sa part dans lindivision). Une doctrine92 considre que la validit de la mise en gage dpendrait alors de la bonne ou mauvaise foi du crancier gagiste (ignorance ou connaissance de la situation dindivision) : si la mauvaise foi nest pas tablie, le gage sera considr comme valablement constitu93.
92

93

Juriscope Sret, op. cit., n 219.

Ne pourrait-on pas considrer que, comme en matire de vente (en droit franais), la validit de la mise en gage dpendra des rsultats du partage ? Si la chose remise est attribue au constituant, celui-ci est rput en tre propritaire ds lorigine par leffet dclaratif du partage, et la garantie sera donc valable ; si elle ne lui est pas attribue, il aura bien donn en gage la chose dautrui : cette garantie ne serait alors pas nulle, mais simplement inopposable aux autres indivisaires. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

8 3

2) Les conditions tenant au crancier gagiste Condition positive certaine : la capacit de sobliger. Le crancier gagiste doit naturellement avoir la capacit de sengager. Condition ngative incertaine : un non-professionnel du gage ? En droit franais, le monopole des prts sur gage de choses corporelles est rserv aux tablissements de Crdit municipal, du moins lorsquils sont faits titre professionnel (art. L. 571-12 du Code montaire et financier). Partant de l, on se demande si le crancier gagiste ne devrait pas, en droit uniforme africain, justifier dune condition ngative, en loccurrence ne pas tre un professionnel du gage. Sans doute que le problme ne se pose pas pour les tablissements financiers, car les avances sur titres sont licites et expressment soumises aux rgles du gage (art. 51 de lAUS). Quant aux personnes physiques ou autres personnes morales, il ne semble pas quil existe, dans notre systme juridique, des dispositions lgales interdisant le prt sur gage ou amnageant un monopole. B- Conditions relatives aux lments matriels du gage 1) Les conditions tenant la crance garantie Existence et validit de la crance principale garantie. Le gage tant une sret, il sagit dun droit rel qui est laccessoire dune crance principale quil garantit. Autrement dit, il dpend de lexistence et de la validit de la crance principale garantie, laquelle est gnralement mais non exclusivement une crance de somme dargent94. Cette rgle daccessoire ou de dpendance (unilatrale) est expressment rappele par larticle 45 de lAUS : le gage peut tre constitu pour des dettes antrieures, futures ou ventuelles la condition qu'elles ne soient pas entaches de nullit. L'annulation de la crance garantie entrane l'annulation du gage . Nature et caractres de la crance principale garantie. Selon larticle 45 prcit, le gage peut tre constitu pour des dettes antrieures, futures ou ventuelles la condition qu'elles ne soient pas entaches de nullit . Ainsi, sont concernes toutes les obligations : obligations pures et simples ou

94

Il peut aussi sagir dune autre forme dobligation : il est concevable quune obligation de livraison ou de restitution puisse tre garantie par un gage mme si cela, en pratique, reste marginal. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

8 4

affectes dune modalit (terme ou condition), obligations futures95 ou ventuelles96, du moment que lobligation garantie est valable et existe au jour de la ralisation du gage. Notons que lorsque la dette garantie est seulement future ou ventuelle, le gage constitue une vritable mesure conservatoire. La dette ou crance garantie peut tre de nature civile (auquel cas le gage est civil) ou commerciale (auquel cas le gage est commercial). 2) Lassiette ou objet du gage : des meubles exclusivement Seules des choses mobilires mais toutes sortes de choses mobilires. Selon larticle 48, al. 1er, de lAUS, tout bien meuble, corporel ou incorporel, est susceptible d'tre donn en gage . En effet, le gage tant une sret mobilire, seuls les meubles peuvent tre remis en gage. Cela dit, il peut sagir de toutes sortes de meubles. - Meubles corporels : quil sagisse de corps certains ou choses de genre, de choses consomptibles ou non97. - Meubles incorporels (titres de crances, valeurs mobilires). - Sommes dargent. Ce sont des gages irrguliers dits gages-espces (ils sont aussi appels cautionnements ou dpts de garantie), distincts du nantissement de compte bancaire98. Larticle 46, al. 3, de lAUS le prvoit expressment dans un domaine bien prcis : le gage peut galement porter sur des sommes ou des valeurs dposes titre de cautionnement par les fonctionnaires, les officiers ministriels ou toute autre personne pour garantir les abus dont ceux-ci pourraient tre responsables et les prts consentis pour la constitution de ce cautionnement .
95

Larchtype de la dette future est louverture de crdit consentie par un banquier, garantie par un gage, alors que les sommes ne sont pas encore mis la disposition du bnficiaire. 96 Par exemple, une crance assortie dune condition. 97 Les natures fongible ou non et consomptible ou non sont sans vritable incidence sur la constitution du gage : elles rendront seulement plus complexe lexcution des obligations de conservation et de restitution. Le crancier dont le gage porte sur une chose fongible ou consomptible en devient propritaire et nest tenu que de rendre lquivalent ; sil a remplac le bien (par exemple une marchandise), le gage se reportera sur le bien de remplacement. Il est galement indiffrent que la chose puisse faire lobjet dune autre forme de sret comme un nantissement sans dpossession : ainsi, il est concevable de remettre en gage un matriel professionnel ou un vhicule automobile, quoique le nantissement sans dpossession soit plus adapt. Il semble aussi que des animaux soient susceptibles dtre remis en gage (mais la doctrine est divise ce sujet). En revanche, il semble que les immeubles par destination ne peuvent tre donns en gage : ils pourront toutefois tre hypothqus en mme temps que limmeuble par nature. 98 Ce dernier est un gage sur crance, la crance donne en garantie tant le solde crditeur du compte. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

8 5

Choses corporelles actuelles. La chose corporelle objet du gage doit, en principe, exister au moment de la constitution de la garantie ; sinon, la remise entre les mains du crancier nest pas concevable99. Or, selon larticle 48, al. 1er, le contrat de gage ne produit effet que si la chose gage est effectivement remise au crancier ou un tiers convenu entre les parties .

Choses futures et promesse de gage. Aux termes de larticle 48, al. 2, de lAUS, la promesse de gage, notamment de choses futures, oblige le promettant remettre la chose dans les conditions convenues . Ainsi, si la ncessit de la dpossession empche que le gage porte sur une chose future, celle-ci peut donner lieu une promesse de gage insusceptible dexcution force en nature. Choses dans le commerce. Quoique la loi uniforme nen parle pas expressment, la chose objet du gage doit tre dans le commerce juridique, faute de quoi il ne pourrait tre vendu. Subrogation ou substitution de chose gage. Aux termes de larticle 46, al. 2, de lAUS, les parties peuvent convenir de la subrogation, en cours d'excution du contrat, de la chose gage par une autre chose . Cette substitution ne remet pas en cause lexistence du nouvel objet du gage au moment de la conclusion du contrat. Par. 2- Les conditions de forme A- Le rgime gnral 1) Le formalisme intrinsque : la rdaction dun acte crit a) Le principe Exigence de lcrit pour l'opposabilit aux tiers. Aux termes de larticle 49, al. 1er, de lAUS, quelle que soit la nature de la dette garantie, le contrat de gage n'est opposable aux tiers que s'il est constat par un crit . La rdaction dun acte crit est donc exige, mais cette formalit, pose en vue de
99

Un meuble incorporel futur peut, en revanche, tre remis en gage puisque la question de la dpossession ne se pose pas. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

8 6

lenregistrement (voir infra), ne constitue quune simple condition dopposabilit du gage au tiers. Autrement dit, en labsence dcrit, le contrat de gage reste valable inter partes bien que dune efficacit rduite voire inexistante vis--vis des tiers. On peut en dduire, alors, quil ne sagit que dun formalisme indirect ou probatoire. Nature de lcrit: acte sous seing priv srement. A la diffrence de larticle 2074 du Code civil franais visant un acte authentique ou sous seing priv, dment enregistr , lAUS na pas expressment prcis la nature de lcrit. Mais, puisque lacte doit tre enregistr (voir infra), il ne doit sagir, selon toute vraisemblance, que dun acte sous seing priv. Mentions obligatoires. Aux termes de larticle 49, al. 1er, de lAUS, le contrat de gage n'est opposable aux tiers que s'il est constat par un crit dment enregistr contenant indication de la somme due ainsi que l'espce, la nature et la quantit des biens meubles donns en gage . b) Les drogations au principe : la libert de la preuve en raison du montant de lobligation Larticle 46, al. 2, de lAUS dispose expressment que l'crit n'est pas ncessaire dans les cas o la loi nationale de chaque Etat partie admet la libert de preuve en raison du montant de l'obligation . On remarquera que lexception nest prvue que par application du critre tir de limportance de la dette garantie (et non de limportance de la valeur du bien gag). En revanche, il nest pas tenu compte de la qualit des parties : il sensuit que, sauf exception tire de la faible importance des obligations garanties, tous les gages, mme commerciaux, ne seront opposables aux tiers que sils ont t constats par crit. 2) Le formalisme extrinsque : lenregistrement de lacte Lcrit exig pour rendre le gage opposable aux tiers doit tre dment enregistr . Lenregistrement est une formalit administrative visant confrer lacte date certaine (ce qui est inutile en prsence dun acte authentique), cela permettant dviter les fraudes aux droits des tiers que raliseraient des actes constitutifs de gages antidats. NB : en labsence dcrit requis (voir supra), il en dcoule naturellement la dsactivation de la condition de lenregistrement.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

8 7

3) Le caractre rel du contrat : le rle essentiel de la remise de la chose Exigence expresse dune remise de la chose. Selon larticle 48, al. 1er, de lAUS, le contrat de gage ne produit effet que si la chose gage est effectivement remise au crancier ou un tiers convenu entre les parties . La remise de la chose gage au crancier gagiste ou au tiers convenu constitue ainsi une condition essentielle pour permettre au gage de produire toutes ses consquences juridiques inter partes et vis--vis des tiers. Le gage, contrat rel ? La formule employe par le texte prcit pousse nanmoins linterprte se demander si la formalit de remise constitue une simple condition defficacit ou dopposabilit du gage (contrat consensuel) ou, plus lourdement, une condition de sa formation ou de sa validit (contrat rel). Pris la lettre, larticle 48, al. 1er, de lAUS semble ne faire rfrence qu lefficacit : le contrat de gage ne produit effet que si la chose gage est effectivement remise au crancier ou un tiers convenu entre les parties . Cela dit, au-del de la condition dopposabilit, la tradition de lobjet du gage doit tre considre comme une condition de validit du contrat de gage. Cette interprtation doit simposer, surtout au regard des dispositions de lalina 2 de larticle 48 : la promesse de gage, notamment de choses futures, oblige le promettant remettre la chose dans les conditions convenues . Il sensuit que, sans la remise, il ny a quune promesse de gage. Le gage est alors un contrat rel.

Modalits de la remise. La remise consiste gnralement en une simple tradition matrielle de la chose. Ainsi, sagissant des meubles corporels, elle se fait habituellement par la tradition effective du bien100, mais elle peut aussi avoir pour objet le titre reprsentant le bien (par exemple : remise du connaissement reprsentant des marchandises transportes par voie maritime ou fluviale). Sagissant des meubles incorporels, la remise a pour objet ncessaire le titre qui les matrialise ; lorsque le titre nexiste pas ou que sa remise est matriellement impossible, la mise en possession du crancier est suffisamment ralise par la signification au dbiteur de la crance donne en gage. Destinataire ou bnficiaire de la remise : le crancier gagiste ou un tiers convenu. Larticle 48, al. 1er, de lAUS dispose que le contrat de gage ne produit effet que si la chose gage est effectivement remise au crancier ou un tiers convenu entre les parties . La remise peut ainsi tre faite entre les mains du crancier gagiste lui-mme ou dun tiers convenu. Ce tiers est une sorte de
100

Quid de la remise des clefs dun local o se trouve la chose ? Les auteurs doutent de la rgularit dun tel mode de remise : on remet, non un meuble, mais les clefs dun immeuble. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

8 8

dpositaire, tenu des mmes obligations que le crancier, mais dpourvu des prrogatives accordes ce dernier (ainsi, il ne pourrait restituer le bien de sa propre initiative). La remise un tiers convenu, qui correspond au procd dit de lentiercement, permet de donner la mme chose en gage plusieurs cranciers successifs, le tiers tant charg de conserver la chose pour le compte de plusieurs cranciers101. Ainsi, la restitution au dbiteur ne se fera que lorsque tous les cranciers seront dsintresss.

Quelles que soient les hypothses envisages, le crancier gagiste doit ncessairement rester en possession de la chose pendant toute la dure du gage (art. 48 AUS). Le contrat devient caduc lorsque la chose revient, mme temporairement, entre les mains du dbiteur. B- Les rgimes spcifiques aux meubles incorporels LAUS a dfini, en ses articles 50 et suivants, les modalits particulires de constitution du gage. Le gage de titres de crances fait lobjet dune rglementation dtaille, les autres types de gage sont rglements par renvoi. 1) Le gage de titres de crances Les crances constituent aujourdhui de vritables instruments de crdit. Ainsi, le titulaire dune crance matrialise par un titre peut le donner en gage en accomplissant les formalits, au nombre de trois, prvues par larticle 50 de lAUS : lcrit, la remise du titre et la signification du gage au dbiteur transfr. Sachant que, aux termes de larticle 50-3 de lAUS, le transfert de crances s'opre, pour les titres ordre, par un endossement pignoratif et, pour les titres nominatifs, par une mention du gage sur les registres de l'tablissement metteur . a) Lcrit et la remise du titre

101

Cest notamment le cas du warrantage commercial par lequel le commerant qui dpose des marchandises dans un magasin gnral reoit un double titre dtach dun registre souches : le rcpiss constatant la proprit des marchandises et permettant de les aliner, et le warrant (annex au prcdent) permettant la mise en gage des marchandises sans quelles quittent le magasin gnral, au profit dun ou de plusieurs cranciers, titres ordre se transmettant par endossement. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

8 9

Exigence dun crit. Malgr le silence de larticle 50 sur ce point prcis102, on doit retenir que le gage de titres de crances doit toujours tre constat par crit dans les mmes conditions que dans le rgime gnral (voir supra).

Exigence dune remise du titre. Selon larticle 50-1 de lAUS, le dbiteur qui met en gage sa crance contre un tiers dnomm doit remettre au crancier gagiste son titre de crance (cela, dans les mmes conditions que dans le rgime gnral du gage (voir supra). b) La signification du gage au dbiteur transfr Exigence. Selon larticle 50-1 de lAUS, le dbiteur qui met en gage sa crance contre un tiers dnomm doit [] signifier son propre dbiteur le transfert de sa crance titre pignoratif ; dfaut, le crancier gagiste peut procder cette signification . Sens, fondement et finalit de la signification. La signification consiste porter la connaissance du dbiteur cd ou transfr la constitution du gage. Le but est donc dinformer le dbiteur du transfert de la crance, cela titre pignoratif, c'est--dire pour constituer un gage103. La finalit est aussi de permettre des tiers de sinformer de lexistence du gage en sadressant au dbiteur de la crance gage. Auteur de la signification. La signification peut tre accomplie par le constituant lui-mme (crancier originel du dbiteur cd) ou par le crancier gagiste. En effet, ayant intrt sassurer de la ralisation de la formalit, ce dernier peut, sil y a lieu, pallier la carence (absence de signification) de son propre dbiteur (constituant du gage). Effets de la signification. La signification a pour effet dempcher le dbiteur cd de verser le montant de la crance entre les mains du constituant (crancier initial). A partir de la signification, tout paiement effectu entre dautres mains que celles du crancier gagiste est inopposable celui-ci104.
102 103

Cf. toutefois larticle 50-2 propos du titre au porteur. Ladjectif pignoratif (c'est--dire relatif au gage) est driv du latin pignorare qui signifie mettre en gage .
104

Mais, selon larticle 50-1 de lAUS, le crancier du dbiteur transfr reste tenu, solidairement avec celui-ci, du paiement de la crance gage et le crancier gagiste qui a obtenu paiement de la crance transfre titre pignoratif doit rendre compte son propre dbiteur .

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

9 0

A contrario, en labsence de signification, il ne pourra tre reproch au dbiteur

de la crance donne en gage de stre libr de sa dette entre les mains de son crancier originel (constituant du gage). Renforcement des droits du crancier gagiste. A sa demande, les droits du crancier gagiste peuvent tre renforcs par lengagement crit du dbiteur transfr de le payer directement. En effet, dans ce cas, les prrogatives du crancier deviennent inattaquables puisque le dbiteur ne pourra plus opposer au crancier gagiste les exceptions fondes sur ses rapports personnels avec son propre crancier105. Si le dbiteur transfr ne s'est pas engag payer directement le crancier gagiste, il est nanmoins tenu de le faire s'il ne peut opposer, le jour de l'chance, aucune exception l'encontre de son propre crancier ou du crancier gagiste 106. Exception lexigence de signification. La signification nest pas requise dans tous les cas. Ainsi, le 2 de larticle 50 de lAUS dispose que la signification du transfert de crance titre pignoratif n'est pas ncessaire pour la mise en gage des titres au porteur qui s'opre par simple tradition, outre la rdaction d'un crit constatant le gage (transmissible par simple remise de la main la main, la remise du titre au porteur au crancier gagiste suffit garantir ses droits) 2) Les autres types de gage Les articles 50 in fine 53 de lAUS prvoient dautres types de gage mais sans les rglementer de manire prcise et dtaille. Certains ne sont quune adaptation du gage de crance (gage de valeurs mobilires), dautres en revanche, concernent des biens dont le propre est de faire lobjet de statuts particuliers (marchandises et proprits incorporelles). a) Le gage de valeurs mobilires Notion de valeurs mobilires. En application du Trait relatif lOHADA, les Etats membres ont adopt en avril 1997 un ensemble de textes parmi lesquels
105 106

Troisime paragraphe de larticle 50-1. Voir le deuxime paragraphe de larticle 50-1 : Sur la demande du crancier gagiste, le dbiteur transfr peut s'engager payer celui-ci directement. A peine de nullit, cet engagement est constat par un crit. Dans ce cas, le dbiteur transfr ne peut opposer au crancier gagiste les exceptions fondes sur ses rapports personnels avec son propre crancier . M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

9 1

lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du GIE (ci-aprs lAUSC), texte dont les articles 744 et suivants rgissent dsormais la matire des valeurs mobilires. Emises par les socits anonymes (les seules socits dans le droit supranational dont les droits sociaux sont reprsents par des titres ngociables107), les valeurs mobilires sont dfinies comme un ensemble de titres de mme nature, cots en bourse ou susceptibles de ltre, qui confrent des droits identiques aux personnes qui les dtiennent. Celles-ci auront ainsi accs, directement ou indirectement, une quotit du capital de la personne morale mettrice ou un droit de crance gnral sur son patrimoine (art. 744). Plusieurs traits caractrisent les valeurs mobilires, quels que soient leur forme et/ou leur rgime : Ce sont avant tout des biens mobiliers. En France, depuis la dmatrialisation ralise par une loi du 30 dcembre 1981, les valeurs mobilires sont toutes des biens incorporels, sans ralit physique . LAUSC ne consacre pas intgralement ou fidlement cette situation, car seules les socits faisant appel publiquement lpargne108 peuvent, outre les titres classiques (nominatifs et au porteur), mettre des titres dmatrialiss (art. 764, 2). Cette dernire voie apparat ainsi exceptionnelle, ce qui transparat dailleurs assez clairement dans larticle 745 : les actions et les obligations revtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs... . Ce sont des titres fongibles, autrement dit interchangeables ds lors quils sont de mme catgorie et dcoulent de la mme mission (ces titres ayant la mme valeur). Ce sont des titres ngociables et transmissibles sous certaines conditions ou modalits plus ou moins simples, selon leur forme ou leur rgime (voir infra). A lgard de la socit mettrice, les titres sont indivisibles (cf. art. 744, al. 2, in fine). Par consquent, lorsque des titres tombent en indivision la suite, notamment, dune dvolution successorale , aucun indivisaire ne pourra exiger de lmetteur quil lui reconnaisse des droits individuels (par exemple, droit de vote, droit aux dividendes) correspondant la fraction de ses droits dans la coproprit.

107

La conception franaise est beaucoup moins restrictive, car toutes les socits par actions (SA, socits en commandite par actions, socits par actions simplifies) sont concernes. 108 La SA est rpute faire appel publiquement lpargne lorsquelle comprend plus de cent actionnaires. Mais au-del du nombre dactionnaires, la socit est galement ainsi considre lorsque ses titres sont inscrits la Bourse des valeurs dun Etat partie, compter de cette inscription. Mme rgle pour la socit qui, pour raliser loffre publique, a recours soit des tablissements de crdit ou agents de change, soit des modalits de publicit quelconque, soit des procds de dmarchage (cf. art. 81 de lActe uniforme). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

9 2

Au-del de ces caractristiques gnrales, un phnomne marquant en matire de valeurs mobilires rside aujourdhui dans la possibilit (rgle ordinaire en France) de leur dmatrialisation (lorsquelles sont mises par certaines socits). De tels titres ne sont gure reprsents par des formules imprimes, mais seulement par une inscription dans les comptes de la socit mettrice, cest--dire sur un registre spcialement prvu cet effet et qui retrace les mouvements de titres et donne lidentit des actionnaires (titres nominatifs). La tenue du compte en question peut aussi tre assure, non plus par la personne morale mettrice elle-mme, mais par un intermdiaire financier agr par le ministre charg de lEconomie et des Finances (titres au porteur). Devenues sans ralit physique , les titres se transmettent ainsi par virement de compte compte (cf. art. 764, 2). Mais peut-tre parce que, entre autres raisons, la conqute de linformatique quasi absolue en Europe reste encore assez faible dans les pays en voie de dveloppement, lActe uniforme cantonne la dmatrialisation certaines personnes morales seulement, en loccurrence les socits anonymes faisant appel publiquement lpargne (art. 764, 2). La distinction entre titres nominatifs (dont la cession seffectue par un transfert sur les registres les enregistrant) et titres au porteur (transmission par simple remise de la main la main) demeure, notamment pour les socits ne faisant pas appel public lpargne qui nont gure dautre choix (art. 764, 1). Concernant de tels groupements, les titres-papiers ou titres vifs nont nullement disparu. Parmi les valeurs mobilires, figurent tous les titres ds lors quils rpondent aux nombreuses caractristiques nonces plus haut. On y trouve essentiellement mais non exclusivement (en tmoigne lintitul du chapitre 4 du Titre consacr aux valeurs mobilires) les actions109 et les obligations110. Gage ayant pour objet des valeurs mobilires. Les valeurs mobilires
109

Le mot actions dsigne, dune part, les droits de lactionnaire (nom particulier de lassoci dans une SA) dans la socit (participation aux assembles gnrales et participation aux rsultats) et, dautre part, les titres ngociables qui reprsentent ces droits. Selon quils sont dmatrialiss ou non, le mode de transfert de ces titres est variable : virement de compte compte la suite de la signature par le cdant dun ordre de virement pour les actions reprsentes par une inscription dans un compte ouvert au nom de son titulaire (soit chez la socit mettrice ou un mandataire que celle-ci sest substitu pour les actions dites nominatives, soit chez un intermdiaire financier habilit choisi librement par les titulaires pour les actions dites au porteur), tradition matrielle pour les vritables actions au porteur et transfert sur les registres de la socit pour les pures actions nominatives. 110 Daprs la dfinition quen donne larticle 779 de lAUSC, les obligations sont des titres

ngociables qui dans une mme mission, confrent les mmes droits de crance pour une mme valeur nominale . De manire gnrale, il sagit de titres qui constatent une crance long terme
sur la socit rsultant dun emprunt lanc auprs des pargnants.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

9 3

appartiennent la catgorie des biens et constituent ds lors un lment du patrimoine. A ce titre, elles sont susceptibles dtre utilises comme instruments de crdit et, ainsi, faire lobjet de gage. On retrouve alors les mmes rgles que celles applicables au gage de titres de crances (voir supra) : ainsi, le titulaire du titre peut lengager en accomplissant les formalits, au nombre de trois, prvues par larticle 50 de lAUS : lcrit ; la remise du titre (reprsent, en loccurrence, par le rcpiss du dpt des valeurs mobilires) chez un intermdiaire agr ; la signification du gage ltablissement dpositaire des titres. (selon larticle 50-4 de lAUS, le gage peut tre constitu sur un rcpiss du dpt de valeurs mobilires. Ce rcpiss est remis au crancier gagiste et la constitution du gage signifie l'tablissement dpositaire qui ne peut restituer les titres engags au titulaire du rcpiss que sur prsentation de ce document ou d'une dcision de justice passe en force de chose juge en tenant lieu ou ordonnant la restitution ). Peut-tre parce que les valeurs mobilires dmatrialises (par opposition aux titres-papiers ou titres vifs) demeurent une exception en droit uniforme (voir supra), lAUS est silencieux sur le gage portant sur de tels titres. Cela dit, larticle 764-2 de lAUSC permet, sans aucun doute, une telle opration. b) Les gages soumis des statuts spciaux Il sagit des gages de marchandises et de proprits intellectuelles. La constitution de tels gages est dfinie par renvoi des textes spciaux en raison de la situation particulire de ces biens. Ainsi, sagissant des marchandises, il faut dabord remarquer que ces biens se trouvent trs souvent entre les mains de tiers (transporteur, consignataire) chargs deffectuer certaines prestations au profit de leur propritaire. Ces questions sont rglementes par des branches particulires du droit. En outre, ces biens peuvent faire lobjet de srets sans dpossession, notamment le nantissement (cf. art. 100 AUS). Section 2- Les effets du gage Double effet actif et passif: droits et devoirs du crancier gagiste. Le contrat de gage est un contrat qui fait natre des obligations la charge des deux parties : en effet, en mme temps quil cre une sret relle (droit rel accessoire) au profit du crancier gagiste (Par. 2), celui-ci est soumis des obligations puisque la constitution du gage ne doit pas aboutir compromettre de faon dfinitive la situation du dbiteur (Par. 1). Par. 1- Les obligations passives du crancier gagiste

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

9 4

La dtention dun bien appartenant autrui comporte des obligations pour le crancier gagiste parmi lesquelles comptent, notamment, celles de conservation et de restitution. A- Lobligation de conservation Aux termes de larticle 58-2, al. 1er, de lAUS, le crancier ou le tiers convenu doit veiller sur la chose et en assurer la conservation comme le doit un dpositaire rmunr . Lalina 2 du mme texte ajoute que si la chose menace de prir, le crancier ou le tiers convenu peut, sur autorisation de la juridiction comptente statuant en matire d'urgence, la vendre et les effets du gage sont alors reports sur le prix .

Obligation positive de prendre des mesures conservatoires. Lobligation de conservation implique, en premier lieu, celle positive du crancier gagiste de sauvegarder la valeur du bien en prenant des actes conservatoires et dadministration. Ainsi, il doit maintenir les choses fongibles dans les mmes quantits et qualits que lors de leur remise. Les choses consomptibles qui ne peuvent tre conserves sont remplaces en argent (vendues). Les crances arrives terme sont, sauf stipulation contraire, perues en capital et intrts. Obligation ngative de non-usage de la chose. Lobligation de conservation emporte, en second lieu, celle ngative de ne pas user de la chose. En effet, sauf stipulation contraire, le crancier gagiste ne peut user de la chose gage ni en percevoir les fruits. S'il est autoris percevoir les fruits, il doit les imputer, sauf clause contraire, sur ce qui lui est d en intrts et capital (art. 58-1 de lAUS). Sanctions. Selon larticle 58-3, le tiers convenu et, s'il y a lieu, l'acqureur de mauvaise foi de la chose engage rpondent, solidairement avec le crancier gagiste, de l'inexcution de ces obligations . Ainsi, la responsabilit civile du crancier peut tre retenue pour ngligence dans la conservation ou jouissance du bien, sans prjudice de la dchance de garantie quil encourt avec restitution immdiate de la chose (cf. art. 62 : le gage disparat indpendamment de l'obligation garantie [] lorsque la juridiction comptente en ordonne la restitution pour faute du crancier gagiste, sauf dsignation d'un squestre qui aura la mission d'un tiers convenu. ). A ces sanctions civiles, peuvent sajouter, sur le plan pnal, la possibilit de frapper le crancier gagiste qui a dtourn le bien gag (par exemple en le
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

9 5

vendant) des peines de labus de confiance. B- Lobligation de restitution en cas de paiement total ou de substitution de gage initialement convenue Lobligation principale du crancier gagiste est de restituer la chose donne en gage ds quil a reu lentier paiement (du principal ainsi que des intrts et frais). La rgle est rappele par larticle 59, al. 1er, de lAUS : lorsqu'il est entirement pay du capital, des intrts et des frais, le crancier gagiste restitue la chose avec tous ses accessoires . Nanmoins, la mise en gage d'une chose consomptible autorise le crancier restituer une chose quivalente (art. 59, al. 2, de lAUS). On remarquera que lobligation de restitution pesant sur le crancier gagiste est pondre, la cas chant, par celle du constituant de rembourser au premier les dpenses ncessaires et utiles faites pour la conservation de la chose (cf. art. 59, al. 1er in fine, de lAUS : le constituant doit [] tenir compte au crancier gagiste des dpenses utiles et ncessaires que celui-ci a faites pour la conservation du gage En labsence de paiement, le crancier gagiste doit aussi restituer le gage au dbiteur sil reoit une sret quivalente, conformment aux stipulations du contrat. En revanche, si la substitution du gage navait pas t stipule au contrat, le crancier gagiste ne peut tre tenu de rendre le bien remis volontairement par le dbiteur, mme si la valeur du gage excde largement celle de la crance. Par. 2- Les prrogatives attaches au droit rel du crancier gagiste LAUS a reconnu au crancier gagiste trois principaux droits qui sont le droit de rtention (art. 54), le droit de suite (art. 55) et le droit dexcution (art. 56 et 57). A- Antrieurement lexigibilit de la crance garantie : les droits de rtention et de suite En tant que possesseur, le crancier gagiste bnficie du droit de rtention ; en tant que titulaire dun droit rel accessoire, il dispose dun droit de prfrence et dun droit de suite sur la chose reue en gage.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

9 6

1) Le droit de rtention Sens. Selon larticle 54, al 1er, de lAUS, le crancier gagiste retient ou fait retenir la chose gage par le tiers convenu jusqu' paiement intgral, en principal, intrts et frais, de la dette pour laquelle le gage a t constitu . Il se voit ainsi reconnatre, en dautres termes, un droit de rtention111. Qui peut lexercer ? Le droit de rtention est exerc par le crancier gagiste lui-mme ou le tiers dpositaire : le crancier gagiste retient ou fait retenir la chose gage par le tiers convenu (art. 54, al. 1er, de lAUS). Indivisibilit de la garantie. Etant indivisible, le droit de rtention est exerc jusquau paiement intgral de la dette, y compris les intrts et frais qui sont la charge du dbiteur. Il est exerc aussi longtemps que la dette nest pas totalement teinte : ainsi, un paiement partiel ne met pas fin la rtention. Lindivisibilit subsiste en cas de dcs du crancier ou du dbiteur : la division de la dette entre les hritiers du dbiteur ne peut nuire au crancier qui retient le bien jusquau paiement intgral (art. 60 de lAUS) Etendue de la garantie. Selon larticle 54, al. 1er, de lAUS, le crancier gagiste retient ou fait retenir la chose gage par le tiers convenu jusqu' paiement intgral, en principal, intrts et frais, de la dette pour laquelle le gage a t constitu . Ainsi, outre la dette principale et les intrts y affrents, le droit de rtention garantit le remboursement des impenses, cest--dire les dpenses faites par le crancier pour la conservation ou lamlioration du bien. Renforcement des droits du crancier gagiste par lextension automatique de la garantie des dettes postrieures la dette principale. En outre, sil survient une ou plusieurs autres dettes entre le mme dbiteur et le mme crancier postrieurement la mise en gage et devenues exigibles avant le paiement de la premire dette, le crancier gagiste peut retenir ou faire retenir la chose gage jusqu complet paiement de toutes les dettes. Une telle extension de la garantie ne ncessite aucune stipulation contractuelle distincte (art. 54, al. 2, de lAUS). De la sorte, on semble bien supposer que le dbiteur ne verrait aucun inconvnient ce que le mme bien serve de garantie lgard du mme crancier. Prolongation de la rtention au-del du terme de la crance. Puisque, une fois
111

Il est dune efficacit telle que lAUS la rig en sret acheve et indpendante (voir

supra).
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

9 7

sa crance devenue exigible, le crancier gagiste nest pas oblig de faire immdiatement procder la vente force du bien, la rtention peut dpasser le terme de ladite crance. Cette situation peut tre plus favorable que la vente force immdiate, puisque le crancier gagiste dtenteur ne peut tre dessaisi contre son gr et, en tant que rtenteur, il prime tout autre crancier saisissant (droit de prfrence). En effet, le droit de rtention du crancier gagiste est opposable aux tiers : il peut faire obstacle toute saisie fin de vente de la chose donne en gage laquelle peuvent procder cranciers chirographaires ou privilgis. 2) Le droit de suite en cas de dessaisissement involontaire Corollaire lgal du droit de prfrence. Le droit de suite est attach laction en revendication prvue par larticle 55 de lAUS : sil a t dessaisi contre sa volont, le crancier peut revendiquer la chose gage comme un possesseur de bonne foi . En tant que pendant du droit de prfrence, il permet au crancier gagiste de prserver son droit en conservant le gage jusquau paiement intgral de la dette. Celui-ci ne doit pas tre troubl dans sa dtention ni par le dbiteur, ni par un tiers. Hypothses de mise en uvre du droit de suite. Le crancier gagiste peut exercer son droit dans deux cas de figure : dabord, en cas de perte de la chose et, en outre, en cas de revendication par le vritable propritaire. Il convient toutefois davouer que, dans le second cas, le crancier nexerce pas, en rigueur des termes, un droit de suite : en effet, il rsiste plutt laction du vritable propritaire. Condition defficacit de lexercice du droit de suite : la bonne foi du crancier. Le crancier ne peut se prvaloir de son droit de suite que sil est de bonne foi. De la sorte, en cas de restitution volontaire ou encore en cas de dtention dun bien qu'il sait appartenir un tiers (par exemple par leffet dune clause de rserve de proprit rgulirement publie), le crancier gagiste ne pourra plus bnficier de la protection due au possesseur de bonne foi (art. 55 de lAUS). B- A larrive du terme de la crance garantie : les modes dexercice du droit de prfrence Le crancier gagiste non pay lchance ne peut disposer de la chose (voir obligations supra), mais il peut laffecter son paiement par prfrence aux autres cranciers, soit en la faisant vendre, soit en se la faisant attribuer

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

9 8

personnellement. 1) Le droit dexcution ou vente force de lobjet du gage Aux termes de larticle 56-1 de lAUS, faute de paiement l'chance, le crancier gagiste muni d'un titre excutoire peut faire procder la vente force de la chose gage, huit jours aprs une sommation faite au dbiteur et, s'il y a lieu, au tiers constituant du gage dans les conditions prvues par les dispositions organisant les voies d'excution . a) La procdure de vente force Pour la mise en uvre de la possibilit offerte au crancier gagiste de faire vendre le bien remis en gage, larticle 56 AUS se contente dnoncer quelques rgles de procdure et, pour le reste, de renvoyer aux dispositions organisant les voies dexcution (art. 91 et suiv. de lAUVE). Rgime gnral : rigueur Exigence imprative dun titre excutoire. A dfaut du paiement lchance convenue de la dette, le crancier gagiste muni dun titre excutoire (acte crit muni de la formule excutoire : dcision de justice ou acte notari revtu de la formule excutoire)) peut faire vendre par autorit de justice le gage : la vente sera faite aux enchres publiques. Indiffrence des clauses de voie pare ou de ralisation amiable du gage. En prcisant que toute clause du contrat autorisant la vente [] sans les formalits ci-dessus est rpute non crite , lAUS prohibe expressment toute ralisation amiable du gage : le cas chant, on feindra dignorer lexistence de la clause dite de voie pare (du latin via parata signifiant voie dexcution prpare lavance ). Lobjectif est de protger le dbiteur : en effet, si le crancier gagiste tait autoris vendre lamiable la chose donne en gage pour se payer sur le prix, il pourrait la cder un prix infrieur sa valeur ds lors que ce prix suffirait le dsintresser. Ncessit dune sommation du dbiteur. La vente doit tre prcde dune sommation au dbiteur qui dispose dun dlai de huit jours pour ragir. La sommation dsigne, stricto sensu, lacte extrajudiciaire, notifi par huissier de justice, par lequel un requrant fait intimer un ordre (ou parfois une dfense), en loccurrence de payer, ladresse de son destinataire.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

9 9

Estimation objective de la valeur du bien donn en gage. Le bien est estim suivant les cours (prix du march) ou dire dexpert.

Rgimes particuliers : souplesse

La rigoureuse procdure du rgime gnral ne sapplique pas tous les gages. En effet, dans certaines situations, elle est carte en raison de sa rigidit, dans dautres hypothses, elle est simplement impossible mettre en uvre. Cas o la chose donne en gage est une crance. Un rgime plus souple est appliqu lorsque la chose donne en gage est une crance. En effet, dans cette hypothse, le crancier peut directement obtenir du dbiteur cd le paiement de la crance gage. Mais, tant donn quil reoit en paiement une somme due son propre dbiteur, il doit en informer ce dernier. En outre, malgr son assouplissement par rapport au rgime gnral, le gage de crances peut prsenter des lments de complication en cas de dcalage entre lchance de la crance donne en gage et celle de la crance garantie. Do les dispositions du 2 de larticle 56 : Lorsque la chose donne en gage est une crance : - si l'chance de la crance donne en gage est antrieure l'chance de la crance garantie, le crancier gagiste est admis en percevoir le montant en capital et intrts, sauf clause contraire; - si l'chance de la crance garantie est antrieure l'chance de la crance donne en gage, le crancier gagiste est tenu d'attendre l'chance de cette dernire pour en percevoir le montant. En outre, sauf convention contraire, il peroit les intrts en les imputant sur ce qui lui est d en intrts et capital. Dans l'un et l'autre cas, le crancier gagiste peroit le montant de la crance engage sous rserve de rpondre, en qualit de mandataire, du surplus peru en faveur du constituant du gage . Hypothse de louverture dune procdure collective contre le dbiteur. La procdure rigide de vente force de larticle 56 AUS est galement carte si une procdure collective est ouverte contre le dbiteur. Dans un tel contexte, la rgle de la suspension des poursuites individuelles sapplique tous les cranciers, y compris les cranciers gagistes (art. 9 de lAUPC).
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 0 0

Situation de perte de la chose donne en gage. Lapplication de la procdure de vente force tant impossible si le bien a pri, le crancier ne peut alors, sil y a lieu, quexercer son droit de prfrence sur lventuelle indemnit dassurance (art. 57 de lAUS). A supposer que la perte de la chose ne lui soit pas imputable, le crancier exercera alors une action directe contre lassureur qui, ds lors quil est inform, devra se garder de verser lindemnit entre les mains du constituant (art. 43 du Code CIMA ou Confrence interafricaine du march des assurances). b) Les effets de la vente Dsintressement du gagiste jusqu due concurrence de sa crance. Aux termes de larticle 57, al. 1er, de lAUS, le crancier gagiste est privilgi, sur le prix de la chose vendue ou sur l'indemnit d'assurance en cas de perte ou destruction, pour le montant de la crance garantie en principal, intrts et frais . Ainsi, une fois le bien vendu, le crancier gagiste est dsintress jusqu due concurrence de sa crance.

Rgles de distribution ventuelle du prix. Selon larticle 57, al. 2, de lAUS, le crancier gagiste exerce son droit de prfrence conformment l'article 149 ci-aprs. S'il y a plusieurs cranciers gagistes (cas possible s'il y a entiercement), ils sont colloqus dans l'ordre de l'enregistrement des gages successifs ou, dfaut d'enregistrement, dans l'ordre de constitution . Ainsi, le crancier gagiste occupe le 4e rang aprs le crancier des frais de justice, le conservateur (que le gagiste est en mme temps) et les salaris pour leur superprivilge (voir infra). 2) Lattribution de lobjet du gage en proprit Facult laisse au juge en tant qualternative la vente force. En cas de dfaut du paiement lchance convenue de la dette alors que le crancier gagiste est muni dun titre excutoire, la juridiction comptente peut autoriser l'attribution du gage au crancier gagiste jusqu' due concurrence et d'aprs estimation suivant les cours ou dire d'expert . Cette alternative la vente force est une facult offerte au juge (art. 56, 1, al. 2, de lAUS) et elle prsente, pour le crancier gagiste, lintrt dtre dsintress sans avoir subir le concours dventuels autres cranciers.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 0 1

Indiffrence des clauses dattribution automatique du gage. En prcisant que toute clause du contrat autorisant [] l'attribution du gage sans les formalits ci-dessus est rpute non crite , lAUS prohibe expressment toute clause dattribution automatique du gage au crancier : le cas chant, on feindra dignorer lexistence de la clause ou pacte commissoire prvoyant une attribution de plein droit du gage au crancier. Lobjectif est de protger la dbiteur : en effet, si le crancier gagiste tait autoris, par une clause du contrat, sattribuer automatiquement la chose donne en gage, il pourrait y trouver un moyen commode mais dloyal de senrichir injustement au dtriment du constituant (lorsque le bien est dune valeur nettement suprieure celle de la crance). Section 3- Lextinction du gage Le gage est un contrat accessoire. Il steint par la voie accessoire. Il peut steindre galement par la voie principale en raison des obligations mises la charge du crancier gagiste. Par. 1- Lextinction par voie accessoire Le gage tant un contrat accessoire, il steint titre accessoire pour toute cause dextinction entire de la crance garantie (article 61 de lAUS). Le caractre vasif de la loi uniforme sur ces causes dextinction du gage doit tre interprt, sans risque de se tromper, comme un renvoi aux causes communes dextinction des obligations : cest le cas, notamment, du paiement ou de la remise de dette. Par. 2- Lextinction par la voie principale Selon larticle 62 de lAUS, le gage disparat indpendamment de l'obligation garantie si la chose est volontairement restitue au dbiteur ou au tiers constituant ou lorsque la juridiction comptente en ordonne la restitution pour faute du crancier gagiste, sauf dsignation d'un squestre qui aura la mission d'un tiers convenu .

Restitution volontaire de lobjet du gage au dbiteur. Dans lhypothse dune remise volontaire du gage, le geste du crancier restituant lobjet engag sanalyse en une renonciation la sret. Il sagit dun acte unilatral et abdicatif que le crancier gagiste est apte effectuer ds lors que le gage est son avantage exclusif.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 0 2

Dcision judiciaire de restitution de lobjet du gage ou un squestre. Dans lhypothse dune dcision judiciaire de restitution, le crancier gagiste est frapp dune dchance de ses droits en raison du manquement son obligation de conservation du bien (voir supra). La lourdeur dune telle sanction fait quelle suppose, malgr limprcision du texte sur ce point, une faute dune certaine gravit. Dailleurs, le juge peut, en maintenant la garantie, prfrer la sanction radicale de la dchance la remise du bien un squestre qui aura la mission d'un tiers convenu (art. 62 in fine de lAUS).

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 0 3

SOUS-TITRE II LES SRETS RELLES MOBILIRES SANS DPOSSESSION DU DBITEUR : LES NANTISSEMENTS Gense des srets relles sans dpossession. Le contrat de gage traditionnel ne produisant effet que si la chose donne en garantie est effectivement remise au crancier ou un tiers convenu entre les parties, il est inadapt lorsque la dpossession du dbiteur est impossible ou inopportune (en va-t-il ainsi, sagissant dun commerant, de son matriel professionnel, de ses marchandises ou, plus globalement, de son fonds de commerce). Conscient de ces lacunes du gage et, par ailleurs, de la multiplication des biens incorporels, la pratique et, par la suite, le lgislateur ont imagin des srets relles sans dpossession pour lesquelles est organis un systme de publicit fiable destin informer les tiers. Ces srets sont essentiellement constitues des nantissements, comme en atteste lAUS112 dont larticle 63 dispose : Peuvent tre nantis, sans dpossession du dbiteur : - les droits d'associs et valeurs mobilires ; - le fonds de commerce ; - le matriel professionnel ; - les vhicules automobiles ; - les stocks de matires premires et de marchandises . Sources de la rglementation. Alors que la constitution et la ralisation de la sret relvent de lAUS, son efficacit est lie linscription au registre du commerce et du crdit mobilier (RCCM), organise par lActe uniforme relatif au droit commercial gnral (AUDCG).

112

Les srets relles mobilires sans dessaisissement se prsentent sous deux dnominations : le warrant et le nantissement. Mais lAUS semble ne retenir que le nantissement sans dpossession sans quon puisse affirmer quil a totalement ignor le warrant puisque larticle 63 prvoit le nantissement sans dpossession des stocks de matires premires et des marchandises , ce quon appelle traditionnellement le warrant industriel. Seul donc ne semble pas pris en compte par lActe uniforme le warrant htelier. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 0 4

CHAPITRE I- LE NANTISSEMENT DES DROITS DASSOCI ET DES VALEURS MOBILIRES Le nantissement des droits sociaux et des valeurs mobilires est rgi par les articles 64 et suivants de lAUS complts par : les articles 44 et 45 de lAUDCG concernant sa publicit au RCCM ; les articles 747 de lAUSC ; les articles 88 et suivants et 236 et suivants de lAUVE.

Section 1- Constitution du nantissement La constitution du nantissement des droits sociaux est soumise aux rgles de fond et de forme communes tous les nantissements, sous rserve de la particularit de lobjet affect en garantie. Par. 1- Les conditions de fond Aux termes de larticle 64 de lAUS, les droits d'associs et valeurs mobilires des socits commerciales et ceux cessibles des personnes morales assujetties l'immatriculation au Registre du commerce et du crdit mobilier peuvent faire l'objet d'un nantissement conventionnel ou judiciaire . Personnes morales concernes. A lheure actuelle, les seules personnes morales soumises limmatriculation au RCCM sont, daprs larticle 19 b de lAUDCG, les socits commerciales (les socits commerciales par la forme tant, selon larticle 6 de lAUSC, les socits en nom collectif, les socits en commandite simple, les socits responsabilit limite et les socits anonymes) et les autres personnes morales assujetties l'immatriculation, ainsi que des succursales de socits trangres exerant sur le territoire de l'Etat partie. Biens concerns : les droits dassocis. Les droits dassoci dsignent, dune part, les parts sociales des socits de personnes ou celles des SARL et, dautre part, les actions des SA. Autres biens concerns : les valeurs mobilires. Emises par les socits anonymes, les valeurs mobilires sont dfinies comme un ensemble de titres de mme nature, cots en bourse ou susceptibles de ltre, qui confrent des droits identiques aux personnes qui les dtiennent. Celles-ci auront ainsi accs, directement ou indirectement, une quotit du capital de la personne morale

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 0 5

mettrice ou un droit de crance gnral sur son patrimoine (art. 744 de lAUSC). Il sagit de biens mobiliers, fongibles, ngociables et transmissibles sous certaines conditions ou modalits, indivisibles lgard de la socit mettrice, parfois dmatrialiss (uniquement dans les socits anonymes faisant appel publiquement lpargne). Parmi les valeurs mobilires, figurent tous les titres ds lors quils rpondent aux nombreuses caractristiques susnonces mais on y trouve essentiellement mais non exclusivement les actions113 et les obligations114 (voir supra). Par. 2- Les conditions de forme Les conditions de forme varient selon que le nantissement est conventionnel ou judiciaire. Mais, dans lun comme dans lautre cas, il doit tre notifi la personne morale mettrice et inscrit au RCCM. A- Les conditions propres chaque type de nantissement 1) Le nantissement conventionnel Aux termes de larticle 65 de lAUS : Le nantissement doit tre constitu par acte authentique ou sous seing priv dment enregistr. Il doit, peine de nullit, comporter les mentions suivantes : 1) les prnoms, noms et domiciles du crancier, du dbiteur et du constituant du nantissement si celui-ci est un tiers ; 2) le sige social et le numro d'immatriculation au registre du commerce et du crdit mobilier de la personne morale mettrice des droits d'associs et valeurs mobilires ;
113

Le mot actions dsigne, dune part, les droits de lactionnaire (nom particulier de lassoci dans une SA) dans la socit (participation aux assembles gnrales et participation aux rsultats) et, dautre part, les titres ngociables qui reprsentent ces droits. Selon quils sont dmatrialiss ou non, le mode de transfert de ces titres est variable : virement de compte compte la suite de la signature par le cdant dun ordre de virement pour les actions reprsentes par une inscription dans un compte ouvert au nom de son titulaire (soit chez la socit mettrice ou un mandataire que celle-ci sest substitu pour les actions dites nominatives, soit chez un intermdiaire financier habilit choisi librement par les titulaires pour les actions dites au porteur), tradition matrielle pour les vritables actions au porteur et transfert sur les registres de la socit pour les pures actions nominatives. 114 Daprs la dfinition quen donne larticle 779 de lAUSC, les obligations sont des titres

ngociables qui dans une mme mission, confrent les mmes droits de crance pour une mme valeur nominale . De manire gnrale, il sagit de titres qui constatent une crance long terme
sur la socit rsultant dun emprunt lanc auprs des pargnants.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 0 6

3) le nombre et, le cas chant, les numros des titres nantis ; 4) le montant de la crance garantie ; 5) les conditions d'exigibilit de la dette principale et des intrts ; 6) l'lection de domicile du crancier dans le ressort de la juridiction o est tenu le Registre du commerce et du crdit mobilier du lieu d'immatriculation de la socit . 2) Le nantissement judiciaire Selon larticle 66 de lAUS : Dans les mmes cas et conditions que ceux prvus par les articles 136 144 ciaprs (relatifs lhypothque conservatoire ou judiciaire), la juridiction comptente peut autoriser le crancier prendre une inscription sur les droits d'associs et valeurs mobilires. La dcision de justice doit comporter les mentions prvues par l'article 65 cidessus . B- Les conditions communes aux deux types de nantissement 1) Linscription au RCCM a) Linscription initiale

Aux termes de larticle 67-1, al, 1er, de lAUS, sous rserve des dispositions spciales relatives au droit des socits commerciales et des personnes morales concernes, le nantissement conventionnel ou judiciaire ne produit effet que s'il est inscrit au Registre du commerce et du crdit mobilier . Lalina 2 ajoute que l'inscription provisoire et l'inscription dfinitive doivent tre prises, respectivement, aprs la dcision autorisant le nantissement et la dcision de validation passe en force de chose juge .

Dossier. Dans lun et lautre cas, pour obtenir inscription de sa sret, le crancier doit, selon le cas, prsenter au greffe de la juridiction comptente un dossier comprenant les lments mentionns larticle 44 lAUDCG : En cas de nantissement des actions ou des parts sociales d'une socit commerciale, le crancier nanti prsente au Greffe de la juridiction comptente

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 0 7

dans le ressort de laquelle est immatricule cette socit : 1) le titre constitutif du nantissement en original s'il est sous seing priv, ou en expdition s'il est constitu en minute ou par une dcision judiciaire autorisant le crancier prendre cette inscription ; 2) un formulaire d'inscription en quatre exemplaires portant mention : a) des nom, prnom, dnomination sociale, capital social, domicile ou sige social des parties, ainsi que du numro d'immatriculation de la socit dont les actions ou parts sociales font l'objet de ce nantissement ; b) de la nature et de la date du ou des actes dposs ; c) du montant des sommes dues au dernier jour prcdant l'inscription, et le cas chant, les conditions d'exigibilit de la dette ; d) de l'lection de domicile du crancier nanti dans le ressort de la Juridiction o est tenu le Registre du Commerce et du Crdit Mobilier. Toute modification conventionnelle ou judiciaire fait l'objet d'une inscription modificative dans les conditions et formes prvues pour l'inscription initiale . Contrle du greffier et inscription. Selon larticle 45 : Le Greffier vrifie la conformit du formulaire au titre prsent. Il procde l'inscription sur le registre d'arrive, et dans le mme temps : 1) fait mention de l'inscription au dossier individuel ouvert au nom de la socit dont les actions ou parts sociales sont concernes par cette inscription de nantissement ; 2) classe les actes et un formulaire de la dclaration qui lui a t remise au dossier tenu sous le nom de la personne morale dont les actions ou parts sociales sont concernes par cette inscription de nantissement ; 3) remet la personne qui a requis l'inscription le second exemplaire de sa dclaration, en mentionnant la date et le numro d'ordre de l'inscription. Les troisime et quatrime exemplaires du formulaire sont envoys au Fichier National pour transmission de l'un d'eux au Fichier Rgional . Adde. Aux termes de larticle 67-3 de lAUS, les dispositions des articles 80 et 82 du mme Acte sont applicables au nantissement des parts sociales115. b) Linscription modificative Toute modification conventionnelle ou judiciaire du nantissement fait lobjet dune inscription modificative dans les conditions et formes prvues pour linscription initiale (art. 67-3 de lAUS).
115

Article 80 (obligation dinscrire les modifications dinscription) ; article 82 (obligation dinscrire la radiation des inscriptions). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 0 8

2) La notification du nantissement la personne morale mettrice

Outre l'inscription au RCCM, le nantissement conventionnel ou judiciaire doit tre signifi la socit commerciale ou la personne morale mettrice des droits d'associs et valeurs mobilires ou des titres constatant les droits des associs (article 67-2 de lAUS ; rapp. articles 322 s. pour les SARL, 772 et 773 de lAUSC pour les SA). Section 2- Les effets du nantissement Dure de protection. Aux termes de larticle 67-1, al. 3, de lAUS, l'inscription conserve les droits du crancier pendant cinq annes compter de sa date ; son effet cesse si elle n'a pas t renouvele avant l'expiration de ce dlai . Par. 1- Le droit de suite et de ralisation En vertu de larticle 68 de lAUS, le nantissement rgulirement inscrit au RCCM confre au crancier un droit de suite et de ralisation qu'il exerce conformment aux dispositions de l'article 56-1 de lAUS qui organise le rgime gnral de la ralisation des srets relles mobilires. Ce dernier texte (art. 56-1 AUS) renvoie lActe uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement des crances et des voies dexcution qui prvoit des dispositions spciales pour la ralisation des droits dassocis et des valeurs mobilires (art. 88 90 et 240 244 AUVE). A- Le droit dexcution ou vente force des titres Aux termes de larticle 56-1 de lAUS, faute de paiement l'chance, le crancier (nanti) muni d'un titre excutoire peut faire procder la vente force (des titres), huit jours aprs une sommation faite au dbiteur et, s'il y a lieu, au tiers constituant (de la sret) dans les conditions prvues par les dispositions organisant les voies d'excution . Autrement dit, il pourra provoquer la vente force du bien, mme sil a fait lobjet dune revente, et se faire payer par le sous-acqureur du fonds (lequel ne subit en principe aucun prjudice puisquil connaissait, grce la publicit qui en a t faite, lexistence du nantissement ou du privilge). Exigence imprative dun titre excutoire. A dfaut du paiement lchance

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 0 9

convenue de la dette, le crancier nanti muni dun titre excutoire (acte crit muni de la formule excutoire : dcision de justice ou acte notari revtu de la formule excutoire) peut faire vendre par autorit de justice le titre nanti : la vente sera faite aux enchres publiques116.

Indiffrence des clauses de voie pare ou de ralisation amiable des titres. En prcisant que toute clause du contrat autorisant la vente [] sans les formalits ci-dessus est rpute non crite , lAUS prohibe expressment toute ralisation amiable des droits dassoci ou valeurs mobilires nantis : le cas chant, on feindra dignorer lexistence de la clause dite de voie pare. Lobjectif est de protger la dbiteur : en effet, si le crancier inscrit tait autoris vendre lamiable la chose nantie pour se payer sur le prix, il pourrait la cder un prix infrieur sa valeur ds lors que ce prix suffirait le dsintresser.

Ncessit dune sommation du dbiteur. La vente doit tre prcde dune sommation au dbiteur qui dispose dun dlai de huit jours pour ragir. La sommation dsigne, stricto sensu, lacte extrajudiciaire, notifi par huissier de justice, par lequel un requrant fait intimer un ordre (ou parfois une dfense), en loccurrence de payer, ladresse de son destinataire.

Vente force. Si le commandement de payer reste lettre morte, le crancier saisira les titres par un acte contenant, peine de nullit, les mentions prvues par larticle 237 de lAUVE. Cette saisie sera ensuite porte la connaissance du dbiteur par la signification de lacte de saisie par un acte contenant, sous peine de nullit, les mentions de larticle 238 de lAUVE. Enfin, viendra la phase de la vente force (articles 240 s. de lAUVE), sachant que les titres saisis peuvent, eux, faire lobjet dune vente amiable selon les articles 115 119 de lAUVE. Dans tous les cas, la phase de vente force est marque par une spcificit tenant la nature des biens saisis : ltablissement dun cahier des charges, tant prcis, selon larticle 241 de lAUVE, que les conventions instituant un agrment ou un droit de prfrence au profit des associs (ou de la socit) ne
116

Si le crancier ne dtient aucun titre excutoire, il peut procder une saisie conservatoire. Ainsi, lorsque la procdure de validation sera termine et quil sera en possession dun titre excutoire, il procdera la conversion de la saisie conservatoire en vente force en suivant les dispositions des articles 88 90 de lAUVE qui renvoient aux articles 240 et suivants du mme Acte. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 1 0

simposent ladjudicataire que si elles figurent dans ce document. Une copie du cahier des charges est notifie la socit qui en informe les associs et sommation est faite aux ventuels cranciers opposants den prendre connaissance chez le commissaire-priseur ou lauxiliaire charg de la vente. Toute personne peut, dans le dlai de deux mois compter de la notification du cahier des charges la socit, faire des observations, notamment quant lexistence dune clause dagrment ou de prfrence si celle-ci ny avait t pralablement inscrite.

Estimation objective de la valeur du bien donn en gage. Le bien est estim suivant les cours (prix du march) ou dire dexpert. B- Lattribution en proprit droits sociaux ou valeurs mobilires Facult laisse au juge en tant qualternative la vente force. En cas de dfaut du paiement lchance convenue de la dette alors que le crancier inscrit est muni dun titre excutoire, la juridiction comptente peut autoriser l'attribution (des droits sociaux ou valeurs mobilires nantis) au crancier (nanti) jusqu' due concurrence et d'aprs estimation suivant les cours ou dire d'expert . Si la valeur de la crance est infrieure celle du bien, il devra le surplus au dbiteur. Dans le cas contraire, le dbiteur lui devra encore la diffrence (sans sret). Cette alternative la vente force est une facult offerte au juge (art. 56-1, al. 2, de lAUS) et elle prsente, pour le crancier inscrit, lintrt dtre dsintress sans avoir subir le concours dventuels autres cranciers.

Indiffrence des clauses dattribution automatique des titres. En prcisant que toute clause du contrat autorisant [] l'attribution (des droits sociaux ou valeurs mobilires nantis) sans les formalits ci-dessus est rpute non crite , lAUS prohibe expressment toute clause dattribution automatique du bien au crancier : le cas chant, on feindra dignorer lexistence de la clause ou pacte commissoire prvoyant une attribution de plein droit du gage au crancier. Lobjectif est de protger la dbiteur : en effet, si le crancier inscrit tait autoris, par une clause du contrat, sattribuer automatiquement le bien, il pourrait y trouver un moyen commode mais dloyal de senrichir injustement au dtriment du constituant (lorsque le titre est dune valeur nettement suprieure celle de la crance).

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 1 1

Par. 2- Le droit de prfrence

En vertu de larticle 68 de lAUS, le nantissement rgulirement inscrit au RCCM confre au crancier un droit de prfrence qu'il exerce conformment aux dispositions de l'article 149. Le droit de prfrence donne au crancier nanti une priorit de paiement sur tous les autres cranciers de lacqureur en cas de revente du fonds, et cette priorit porte sur le prix de revente. Lorsquil est en prsence de cranciers chirographaires, le crancier inscrit les prime. Lorsquil y a plusieurs cranciers nantis, chacun exerce son droit de prfrence dans lordre dinscription de sa sret : le crancier inscrit le premier exerce dabord sa sret pour lintgralit de sa crance et, dans la mesure o il demeure un solde disponible, interviennent le deuxime crancier et ainsi de suite. Il faut rappeler que le crancier nanti peut tre prim par dautres cranciers. Cest ainsi que dans le classement de la distribution des deniers provenant de la ralisation des meubles (art. 149 de lAUS), le nantissement des droits sociaux et des valeurs mobilires ne vient quau 5e rang derrire : les cranciers des frais de justice engags pour parvenir la ralisation du bien vendu et la distribution elle-mme du prix ; les cranciers de frais engags pour la conservation du bien du dbiteur dans l'intrt des cranciers dont le titre est antrieur en date ; les cranciers de salaires superprivilgis ; les cranciers garantis par un gage selon la date de constitution du gage ;

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 1 2

CHAPITRE II- LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE ET LE PRIVILGE DU VENDEUR DE FONDS DE COMMERCE Section prliminaire- Rappels gnraux Notion de fonds de commerce. Lexpression fonds de commerce sert dsigner lensemble des biens exclusivement mobiliers (jamais immobiliers) qui permettent un commerant dexercer son activit, lensemble des moyens utiliss pour attirer et retenir la clientle. Nature juridique du fonds de commerce : une universalit de fait. Certains auteurs ont propos de voir dans le fonds de commerce une universalit au sens entier du terme, une universalit de droit, cest--dire un ensemble formant un tout dont les lments actifs (biens) et passifs (dettes) sont insparablement lis (lactif rpond du passif, lensemble de lactif ne peut tre transmis que sous dduction du passif). Cette conception na pas prvalu, le fonds de commerce ntant pas un patrimoine. Cela dit, on saccorde aujourdhui qualifier le fonds de commerce duniversalit de fait (terme critiquable, puisque, en rigueur des principes, une universalit est ou nest pas), cest--dire une masse de biens affects une exploitation commerciale dote dune certaine permanence. Cet ensemble de biens forment une unit conomique (et non juridique) que lon traite comme une entit juridique, mme si elle ne constitue pas un patrimoine autonome (le fonds de commerce na pas une personnalit juridique distincte de celle du commerant). Ds lors, il est possible de faire sur le fonds de commerce, pris dans son ensemble, des oprations juridiques distinctes de celles que lon peut passer, isolment, sur lun quelconque des divers lments qui le composent : cession (forcment globale) de fonds de commerce ; nantissement de fonds de commerce. Nature juridique du fonds de commerce : un meuble incorporel. Pris en tant que bien (universalit de fait), le fonds de commerce est forcment un meuble incorporel. Cest dabord un meuble car, compos exclusivement dlments mobiliers, il ne saurait tre un immeuble. Cest ensuite un meuble incorporel, tant donn que les lments qui le constituent sont pour lcrasante majorit de nature incorporelle. Cette qualification de meuble incorporel entrane quelques consquences juridiques. Certaines rgles applicables au FC sinspirent du droit immobilier : par exemple, la nantissement du fonds sopre sans dpossession et fait lobjet dune inscription au Registre du commerce et du crdit mobilier, ce qui nest pas sans rappeler lhypothque immobilire.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 1 3

Conscration du nantissement du fonds de commerce. Le fonds de commerce a une valeur et il peut, par consquent, tre utile au commerant de se servir de cette valeur pour se procurer du crdit en constituant sur son fonds un gage. Mais, il est de rgle classique que le gage ncessite la dpossession du dbiteur qui doit ainsi remettre lobjet gag soit au crancier gagiste lui-mme, soit un tiers sur lequel les parties se mettent daccord (squestre). Cette situation est, lvidence, inapproprie pour le commerant, lequel ne pourrait se dessaisir de son fonds. La pratique puis le lgislateur ont alors forg la technique du nantissement qui est un gage sans dpossession du dbiteur. En effet, cette technique permet aux commerants de donner leurs fonds en garantie, tout en en conservant la possession et le droit de vendre, moyennant une inscription au RCCM117. Conscration du privilge du vendeur de fonds de commerce. Lorsque le vendeur du fonds de commerce na pas t intgralement pay au comptant, la loi uniforme a entendu lui garantir le recouvrement de son d en lui accordant un privilge sur le fonds vendu : il sagit donc du privilge du vendeur crdit du fonds de commerce118 qui, pour tre opposable aux tiers, doit faire lobjet de certaines formalits.

Section 1- Les rgles de constitution Sous-section 1- La constitution du nantissement A- Les conditions de fond : lassiette du nantissement Les lments susceptibles den faire lobjet sont numrs par larticle 69 AUS qui distingue les lments qui doivent obligatoirement tre compris dans le nantissement (lments obligatoires), les lments qui peuvent tre compris dans le nantissement (lments facultatifs) et ceux qui ne doivent jamais en faire partie (lments exclus). 1) Les lments compris de plein droit dans lassiette du nantissement : obligation

117

Ainsi organis, le nantissement de FC est, malgr son nom, non pas un gage, mais une vritable hypothque. 118 Cf. art. 117, al. 2 AUDCG pour les conditions dexistence du privilge du vendeur de fonds de commerce

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 1 4

Principaux lments incorporels du fonds de commerce. Larticle 69-1 de lAUS dispose que le nantissement du fonds de commerce porte sur la clientle, l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail commercial et les licences d'exploitation . On remarquera ainsi que les lments obligatoires retenus par le texte sont au nombre de cinq savoir et quils constituent, tous, des lments incorporels : la clientle, lenseigne, le nom commercial, le droit au bail et les licences dexploitation. On parle dlments incorporels puisquil sagit de biens immatriels, sans existence concrte, non palpables. Les lments incorporels du fonds de commerce sont nombreux et varis. a) La clientle Dfinition de la notion de clientle. Cest lensemble des personnes physiques ou morales qui sont en relations daffaires avec le commerant et auxquelles il fournit les biens ou les services qui font lobjet de son activit. Elle est parfois confondue, notamment par la loi franaise du 17 mars 1909, avec la notion d achalandage . Cette assimilation est critique par certains auteurs pour qui il ny a pas, en rigueur des termes, synonymie entre ces notions. Daprs eux, lachalandage ne dsignerait la clientle potentielle lie la situation gographique, la clientle occasionnelle (personnes attitres par lemplacement du fonds). En revanche, la clientle serait constitue par les relations daffaires dj existantes, elle dsignerait les personnes qui sapprovisionnement habituellement auprs du fonds de commerce. Le plus souvent, la jurisprudence franaise refuse de distinguer entre clientle et achalandage, et lorsquil lui arrive de le faire la demande dun plaideur, cest seulement pour indiquer que llment essentiel du fonds de commerce, cest la clientle, non lachalandage. Conscient de labsence dintrt pratique de cette distinction, le droit uniforme africain na pas reconduit le terme dachalandage ct de celui de clientle. La clientle, un lment central du fonds de commerce. La clientle est trs souvent prsente comme llment essentiel du fonds de commerce. Cette conception classique, consacre par la jurisprudence franaise, peut tre surprenante dans la mesure o les clients ne sont en principe jamais tenus de rester fidles. En effet, ils sont toujours libres de mettre fin leurs relations daffaires avec le commerant considr, lexception toutefois des clients dits captifs, cest--dire ceux qui sont lis au commerant par des contrats dapprovisionnement (avec ventuellement des clauses de quota ou dexclusivit). Partis de ce constat, certains auteurs contemporains contestent parfois llvation de la clientle au rang dlment constitutif du fonds de commerce : pour eux, elle ne serait que le but de lexploitation (un lment dapprciation de la valeur du fonds, mais non un lment constitutif). La remarque est peut-tre

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 1 5

logique et pertinente, mais force est de constater quelle na jamais eu dincidence sur la jurisprudence qui traite obstinment la clientle comme une composante du fonds. Cette qualification produit, entre autres, les consquences suivantes : le commerant peut dfendre son droit la clientle contre ses rivaux qui se rendraient coupables dactes de concurrence illicite ou dloyale ; les tribunaux protgent lacqureur de fonds de commerce contre lviction par le vendeur qui chercherait reprendre la clientle attache au fonds. Il est donc acquis, en dfinitive, que la clientle constitue une condition dexistence du FC. Cela dit, elle doit prsenter un certain nombre de caractres. Caractres de la clientle. Il faut, en premier lieu, que la clientle soit relle et actuelle, cest--dire rsulter dune exploitation en cours ou, tout au moins, dun commencement dexploitation, louverture au public tant, en principe, indispensable. En effet, la clientle ne doit pas, en rgle ordinaire, tre seulement hypothtique ou virtuelle : ainsi, il a t jug que la location dun local amnag usage de salle de cinma nest quun bail dimmeuble, non une locationgrance de fonds de commerce. Toutefois, certaines dcisions ont admis que la clientle (et donc lexistence du fonds) pouvait prexister louverture effective au public (ainsi, pour les stations-service, pour un dbit de boisson). Il faut, en deuxime lieu, que la clientle soit commerciale, cest--dire rsulter dactes de commerce. En effet, il ne peut y avoir de fonds de commerce en prsence dactes civils. Il faut, en outre, que la clientle soit personnelle lexploitant, cest--dire ne pas tre drive du travail dautrui. Cela signifie que la clientle doit tre attache au titulaire du fonds, sans pour autant que celui-ci possde des droits exclusifs sur les clients, lesquels sont en principe libres. Ainsi, en labsence de clientle propre, il ne saurait y avoir de fonds de commerce (exemples tirs de la jurisprudence franaise : cas dune buvette installe dans un champ de course ou dans un arodrome et qui na, comme clientle, que celle de lenceinte plus large qui la renferme ; cas de lemplacement quune socit a dans un supermarch ; cas dun banc de poissons quune personne exploite proximit dun supermarch). Enfin, il faut que la clientle considre soit licite, ce qui est le cas si lactivit exerce est permise par le droit (le trafic de stupfiants tant prohib, lexistence malgr tout dune clientle ne saurait permettre au trafiquant de prtendre avoir constitu un fonds de commerce). b) Lenseigne commerciale Elment dindividualisation ou signe distinctif du fonds de commerce. Lenseigne est une dnomination, un signe ou une emblme qui est appos sur un local ou un magasin. Il arrive trs souvent que le nom commercial (voir infra) serve, en outre, denseigne. Mais il peut aussi sagir dune simple dnomination de

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 1 6

fantaisie. On protge le droit de lenseigne commerciale par le biais de laction en concurrence dloyale, en condamnant ceux qui utiliseraient, pour crer une confusion, une enseigne identique ou similaire, ds lors du moins quil ne sagit pas dune enseigne gnrique ou banale ( Pizza par exemple). c) Le nom commercial Elment dindividualisation ou signe distinctif du fonds de commerce. Le nom commercial est lappellation sous laquelle le commerant exerce son activit commerciale. Cest le plus souvent son nom patronymique, mais il peut aussi sagir dun pseudonyme voire dun nom de fantaisie. Sagissant des socits, lon parle de dnomination sociale (on parle parfois de raison sociale119). On protge aussi le droit au nom commercial par le biais de laction en concurrence dloyale (la concurrence dloyale pouvant se faire par la cration dune confusion). Sauf sil a agi comme homme de paille ou prte-nom (simulation pour permettre des tiers de concurrencer une personne connue), lon ne peut interdire un homonyme dexercer le commerce sous son nom, mais il pourra se voir prescrire des mesures de nature viter la confusion (emploi dun prnom par exemple). d) Le droit au bail (des locaux affects au commerce) Proprit commerciale . Le commerant, qui est simplement locataire des locaux affects au commerce (ce qui est trs frquent), a droit au renouvellement de son bail arriv son terme (expiration de la dure initiale) ou, dfaut, une indemnit dviction. Cest un lment qui est, quoique trs important en pratique, facultatif puisquil nexiste pas lorsque le commerant est propritaire de ses locaux dexploitation (cette situation dprcie paradoxalement la valeur du fonds). e) Les licences dexploitation (et autorisations administratives) Autorisations administratives. Un certain nombre de commerces exigent, pour leur exploitation, des autorisations ou licences. Certaines dentre elles sont strictement personnelles et, ds lors, ne font pas partie des lments constitutifs du fonds de commerce (par exemple, cartes professionnelles dagence de voyage ou de tourisme). En revanche, dautres sont impersonnelles et sont ainsi incluses dans le fonds de commerce, sont transmissibles avec lui et peuvent faire lobjet de nantissement : il en est ainsi des licences de dbits de
119

Nom attribu une socit dans laquelle les associs ou certains dentre eux sont personnellement tenus du passif social. La raison sociale est exclusivement compose du nom de ces associs, ou de celui de certains dentre eux. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 1 7

boissons ou de la carte de transporteur routier. Licences dexploitation de droits de proprit industrielle. Au-del des autorisations administratives proprement dites, sont sans doute concerns par le texte les licences dexploitation120 ( ne pas confondre avec les droits de proprit eux-mmes qui, eux, comptent par les lments facultatifs : voir infra) portant sur des droits de proprit industrielle : brevets dinvention, marques, dessins et modles 2) Les lments susceptibles nantissement : facult dtre compris dans lassiette du

Autres lments incorporels et matriel. Aux termes de larticle 69-2 de lAUS, le nantissement de fonds de commerce peut porter, aussi, sur les autres lments incorporels du fonds de commerce tels que les brevets d'invention, marques de fabrique et de commerce, dessins et modles et autres droits de la proprit intellectuelle ainsi que sur le matriel . a) Les brevets dinvention Lintrt de la socit est que les dcouvertes soient divulgues. Mais il faut aussi encourager les chercheurs en leur reconnaissant des avantages, en loccurrence un monopole temporaire dexploitation sur leurs dcouvertes. Les brevets dinvention protgent ainsi les crations industrielles caractre utilitaire : ils ont pour objet les inventions nouvelles impliquant une activit inventive et susceptibles dapplication industrielle.

b) Les marques de fabrique et de commerce La marque est un signe susceptible de reprsentation graphique servant distinguer les produits ou services dune personne physique ou morale. On en distingue traditionnellement trois types : - dabord, les marques de fabrique qui sont des signes identifiants apposs par le fabricant sur ses produits (exemple : Adidas) ; - ensuite, les marques de commerce qui sont ceux diffuss par un fournisseur ou distributeur, grossiste ou dtaillant ;
120

En effet, les droits de proprit industrielle peuvent faire lobjet en tout ou partie dune concession de licence dexploitation exclusive ou non exclusive : moyennant une redevance verse au propritaire, un tiers se voit ainsi confrer le droit dexploiter le droit. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 1 8

enfin, les marques de services qui dsignent les prestations fournies par des entreprises de services (hteliers, transporteurs, teinturiers, etc.). Les marques, quelles soient simples ou complexes, peuvent dabord tre nominales (dnominations quelconques : mots, noms patronymiques et gographiques, assemblage de mots, sigles, lettres, chiffres). Elles peuvent aussi tre figuratives (dessins, tiquettes, logos, hologrammes, images de synthse, formes du produit, etc.). Elles peuvent mme tre sonores (sons, phrases musicales, etc.), voire olfactives sous rserve de remplir les conditions poses pour la reprsentation graphique (ce qui est, lheure actuelle, technologiquement impossible). Cela dit, elle doivent toujours satisfaire certaines conditions de fond121 et denregistrement pour pouvoir bnficier dune protection juridique. c) Les dessins et modles Les dessins sont des assemblages de lignes et/ou de couleurs sur une surface plane. Quant aux modles, ce sont des formes plastiques en relief122. Ils se situent entre la proprit industrielle et la proprit littraire et artistique (par application de la rgle dite de lunit de lart ) et bnficient ainsi dune protection chacun de ces titres. En revanche, cest uniquement dans le cadre de la lgislation sur les brevets dinvention que peuvent tre protges les formes qui sont insparables dune invention brevetable123. d) Les autres droits de la proprit intellectuelle

121

Caractres distinctif ou original, (la marque doit tre distinctive au regard des produits ou services dsigns dans lacte de son dpt, autrement dit, elle doit tre originale, authentique ; ainsi, sont nulles les marques gnriques, cest--dire celles qui sont constitues exclusivement par un seul terme ou signe qui, dans le langage courant, dsigne lensemble des produits similaires : Gaz, par exemple), licite (la marque ne doit pas tre contraire lordre public et aux bonnes murs ; cest ainsi que lutilisation de certains signes est interdite (emblmes de lEtat par exemple), disponible (la marque ne doit pas porter atteinte des droits antrieurs ; les antriorits les plus courantes sont lexistence dune marque antrieure enregistre ou notoirement connue, ou celle dun nom commercial ou dune enseigne dj utiliss). 122 Ils relvent tous de ce que lon appelle lart appliqu ou art industriel , par opposition aux beaux arts . 123 Normalement, il y a distinction entre le dessin ou le modle, dune part, et linvention brevetable, dautre part : en effet, le premier est une cration ornementale dcorative, tant que la seconde est une cration utilitaire. Toutefois, il peut arriver quune cration poursuive la fois un but ornemental et un but utilitaire. Dans ce cas, si les deux caractres sont indissociables, la cration en question ne peut tre protge que par voie de brevet. Dans le cas contraire, elle est cumulativement protge par les deux rgimes. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 1 9

Lnumration des lments incorporels contenue dans larticle 69-2 de lAUS nest pas limitative puisque le texte fait galement rfrence expresse aux autres droits de la proprit intellectuelle . Parmi ceux-ci, il y a notamment : les droits de proprit littraire et artistique qui dsignent ceux reconnus aux auteurs duvres littraires et artistiques. lappellation dorigine qui dsigne la dnomination dun pays, dune rgion ou dune localit servant dsigner un produit qui en est originaire et dont la qualit ou les caractres sont dus au milieu gographique, comprenant des facteurs naturels et des facteurs humains (de cette dfinition, il rsulte clairement que lappellation dorigine nest pas quune simple indication de provenance ; elle implique encore et surtout une qualit particulire qui est le fruit dun emplacement et dun savoir-faire ou dun art local ; cest la fois un signe distinctif et un signe de la qualit).

e) Le matriel Au-del des quelques lments incorporels cits, larticle 69-2 de lAUS prvoit que le nantissement du fonds de commerce peut aussi porter sur le matriel (larticle 91, al. 2, prcise que le matriel faisant partie d'un fonds de commerce peut tre nanti en mme temps que les autres lments du fonds ou sparment, en dehors de toute vente ). Le matriel comprend lensemble des meubles corporels servant lexploitation du fonds de commerce, savoir loutillage industriel, les machines, les vhicules, le mobilier (meubles meublants)... Pour que le matriel soit inclus dans le fonds de commerce, il faut que le commerant en soit pleinement et dfinitivement propritaire (ce nest pas le lorsque le commerant est seulement locataire du matriel ou si le matriel a t acquis avec une clause de rserve de proprit). Cela dit, si le commerant est propritaire de limmeuble o il exploite le fonds, le matriel pourrait tre qualifi dimmeuble par destination124 et, par voie de consquence, tre exclu du fonds (qui ne peut comprendre ni des immeubles par nature, ni des immeubles par destination)125. Mais daprs la jurisprudence franaise, limmobilisation du matriel (exclusion du fonds) ne peut se produire que si ce matriel est indispensable lexploitation du fonds, ce qui est prsum lorsque limmeuble est spcialement amnag en vue dune exploitation dtermine (htellerie par exemple).
124

Par une fiction lgale, les meubles sont considrs comme des immeubles. Hypothse inverse : celle des meubles par anticipation, cest--dire des immeubles que lon traite comme des meubles (rcoltes sur pied, immeubles dtruire). 125 Dans ce cas, si limmeuble est hypothqu et le fonds de commerce donn en nantissement, seul le crancier hypothcaire aura des droits sur le matriel. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 2 0

3) Les lments insusceptibles nantissement : interdiction

dtre

compris

dans

lassiette

du

a) Linterdiction expresse : les droits rels immobiliers

Aux termes de larticle 69-3 de lAUS, le nantissement ne peut porter sur les droits rels immobiliers confrs ou constats par des baux ou des conventions soumises inscription au livre foncier . On retrouve dans cette disposition une application de la rgle selon laquelle il ne peut tre compris dans le fonds de commerce ni des immeubles par nature, ni des immeubles par destination. b) Linterdiction implicite ou indirecte : les marchandises ? Dans larticle 69 de lAUS, les marchandises ne figurent expressment ni parmi les lments obligatoires, ni parmi les lments facultatifs, ni parmi les lments interdits dans lassiette du nantissement de fonds de commerce. Nanmoins, il est une rgle classique selon laquelle le nantissement de fonds de commerce ne peut jamais porter sur les marchandises (on a ainsi voulu laisser une valeur libre aux cranciers chirographaires)126. Cela dit, les stocks peuvent faire lobjet dun nantissement spar (voir infra). B- Les conditions de forme ou formalits de constitution Le nantissement est normalement conventionnel, mais la loi uniforme a aussi instaur un nantissement judiciaire. 1) Le nantissement conventionnel Exigence de lcrit. Selon larticle 70 de lAUS, le nantissement doit tre constitu par acte authentique ou sous seing priv dment enregistr .

Mentions
126

obligatoires

systmatiques.

Selon

larticle

70

de

lAUS,

le

Deux arguments juridiques vont dans le sens de lexclusion : dune part, en combinant les dispositions de larticle 69-1 et 2 de lAUS, on obtient la liste des lments qui sont susceptibles dentrer dans le nantissement du fonds de commerce ; dautre part, lorsquil traite du nantissement des stocks, le lgislateur nenvisage pas, comme pour le nantissement de matriel, lhypothse dun nantissement avec le fonds et celle dun nantissement spar : il sensuit que les marchandises ne peuvent tre nanties que sparment (cf. Juriscope Srets, op. cit., n 291) . M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 2 1

nantissement de fonds de commerce doit, peine de nullit, comporter les mentions suivantes : 1) les prnoms, noms et domiciles du crancier, du dbiteur et du constituant du nantissement si celui-ci est un tiers127 ; 2) le numro d'immatriculation des parties au Registre du commerce et du crdit mobilier, si elles sont assujetties cette formalit ; 3) la dsignation prcise et le sige du fonds et, s'il y a lieu, de ses succursales ; 4) les lments du fonds nanti ; 5) le montant de la crance garantie ; 6) les conditions d'exigibilit de la dette principale et des intrts ; 7) l'lection de domicile du crancier dans le ressort de la juridiction o est tenu le Registre du commerce et du crdit mobilier128 . Mention obligatoire supplmentaire dans lhypothse dun nantissement portant sur les lments facultatifs : clause spciale et mention particulire au RCCM. Dans le cas o les lments facultatifs du fonds de commerce sont compris dans lassiette du nantissement, larticle 69-2 de lAUS dispose que cette extension du nantissement doit faire l'objet d'une clause spciale dsignant les biens engags et d'une mention particulire au Registre du commerce et du crdit mobilier , sachant que cette clause n'a d'effet que si la publicit prvue par l'article 77 [] a t satisfaite .

Mention obligatoire supplmentaire dans lhypothse o le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales : indication spciale du sige de chaque succursale. Aux termes de larticle 69-4 de lAUS, si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci doivent tre dsignes par l'indication prcise de leur sige . Cette condition satisfaite, il nest ainsi pas ncessaire dtablir autant de contrats quil y a de succursales. Cela dit, sil sagit de nantir le fonds de commerce dune succursale dune personne morale trangre, un contrat de nantissement (sign par la socit mre, vu que la succursale nest pas dote de la personnalit morale) doit tre tabli dans la forme vise par larticle 70 prcit de lAUS.
127

Il dcoule de cette disposition que le dbiteur, condition que le propritaire laccepte, peut donner en nantissement un fonds de commerce ne lui appartenant pas. 128 Il sagit du RCCM dans lequel a t immatricul le fonds de commerce nanti. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 2 2

2) Le nantissement judiciaire Conditions de fond. Le nantissement judiciaire du fonds de commerce est une mesure conservatoire qui permet un crancier de se protger contre les risques dinsolvabilit de son dbiteur commerant. Le principe en est simple : toute personne dont la crance parat fonde en son principe peut solliciter du juge lautorisation de pratiquer un nantissement sur le fonds de commerce du dbiteur, sans commandement pralable, si elle justifie de circonstances susceptibles den menacer le recouvrement129. Modalits de constitution : renvoi. Avant lentre en vigueur de lAUS, le nantissement judiciaire tait inconnu dans la plupart des actuels pays membres de lOHADA130. Aujourdhui, il est organis par larticle 71 de lAUS sur le modle de lhypothque judiciaire provisoire : dans les mmes cas et conditions que prvus par les articles 136 144 [] et dernier alina de l'article 70 [du prsent Acte], la juridiction comptente peut autoriser, le crancier prendre une inscription de nantissement sur un fonds de commerce de son dbiteur. La dcision judiciaire doit comporter toutes les mentions prvues par l'article 70 ci-dessus . Effets du nantissement judiciaire. Si toutes les conditions du nantissement judiciaire sont runies, la loi confre au crancier nanti par dcision judiciaire les mmes droits que ceux accords aux bnficiaires dun nantissement conventionnel : droit de prfrence (celui du crancier nanti est toutefois prim par celui du vendeur inscrit), droit de suite et garanties complmentaires (voir infra). Sous-section 2- La constitution du privilge du vendeur de fonds de commerce

Dfinition. Le privilge est un droit que la loi reconnat un crancier, en raison de la qualit de la crance, dtre prfr aux autres cranciers (mme hypothcaires) sur lensemble des biens de son dbiteur ou sur certains dentre
129

Lorsquun crancier dispose dun titre excutoire, il peut contraindre son dbiteur sexcuter. Mais avant lobtention dun jugement de condamnation qui demande du temps, des mesures conservatoires peuvent tre pratiques sur les biens (et donc sur le FC) du dbiteur. 130 La technique tait toutefois consacre au Mali (art. 151 et suivants du Code de commerce) ainsi quau Sngal (articles 874 et suivants du COCC). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 2 3

eux seulement (comme le prix de vente du fonds de commerce). Conscration du privilge du vendeur de fonds de commerce. Lorsque le vendeur du fonds de commerce na pas t intgralement pay au comptant, la loi uniforme (article 134 de lAUDCG et articles 73 et suivants de lAUS) a entendu lui garantir, sous certaines conditions, le recouvrement de son d en lui accordant un privilge sur le fonds vendu. Par. 1- Les conditions dexistence du privilge Conditions de fond : vente crdit ou temprament dun fonds de commerce. Aux termes de larticle 134 de lAUDCG, lorsque le prix nest pas pay comptant, le vendeur dispose dun privilge sur le fonds de commerce vendu . Ainsi, le privilge est reconnu par le droit uniforme au seul vendeur crdit ou temprament dun fonds de commerce. En effet, lorsque la vente a t consentie terme (paiement diffr, dlai de paiement) pour tout ou partie du prix131, ce qui est trs frquent, le droit sefforce de prserver les intrts du vendeur en amnageant des mesures dinformation et de publicit (voir infra) et, surtout, en lui accordant deux droits spcifiques : un privilge et une action rsolutoire. Par. 2- Lassiette du privilge Volont des parties. Mme sil est dorigine lgale et eu gard au laconisme affich par larticle 134 de lAUDCG, le privilge porte sur les lments librement mentionns par les parties dans lacte de vente et dans linscription. Silence des parties. En labsence de prcision, le droit franais dispose que le privilge ne porte que sur lenseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientle et lachalandage (art. L. 141-5, al. 2, C. com.) et que, en tout tat de cause, il ne porte sur les droits de proprit industrielle (brevets dinvention, marques de fabrique, dessins et modles) que moyennant des inscriptions additionnelles spciales faites sur des registres tenus par lInstitut National de la Proprit Industrielle (art. L. 143-17, al. 1, C. com.). Mais, en labsence de prcision des textes uniformes africains, certains auteurs estiment que, lorsque les parties nont pas indiqu dans le contrat de vente lassiette du privilge du
131

Une partie importante du prix est payable terme, travers des billets ordres appels billets de fonds que lacqureur souscrit au profit du vendeur, avec des chances chelonnes. Le vendeur peut conserver ces effets et les prsenter au paiement chaque chance, mais il peut aussi les faire escompter par une banque (lendossement emportant transfert des garanties de paiement, le privilge notamment). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 2 4

vendeur, celui-ci doit tre considr comme portant sur tous les lments du fonds de commerce132. Section 2- Les rgles ou formalits de publicit Sous-section 1- Les formalits propres au privilge du vendeur Conditions de publicit de la vente. Pour que le vendeur de fonds de commerce puisse disposer dun privilge (et de l'action rsolutoire prvus par les dispositions relatives la vente du fonds de commerce), il faut certaines conditions (auxquelles sajoutent les rgles de publicit communes au nantissement de fonds de commerce et au privilge du vendeur : voir infra) prvues par les articles 73 et suivants de lAUS : - la vente doit tre inscrite au Registre du commerce et du crdit mobilier la demande de l'acqureur immatricul (art. 73 de lAUS) ; - sous rserve des dispositions de l'article 73 ci-dessus, le vendeur du fonds de commerce [] doit faire inscrire la vente au Registre du commerce et du crdit mobilier (art. 74 de lAUS). Sous-section 2- Les formalits communes au nantissement du fonds de commerce et au privilge du vendeur Quil sagisse du nantissement du fonds de commerce ou du privilge du vendeur, une publicit, consistant en une inscription, est indispensable pour rendre la sret opposable aux tiers. Il y a, dune part, la publicit ou inscription initiale qui doit tre faite aussitt que la sret est constitue et, dautre part, linscription secondaire ou modificative en cas de survenance postrieure de certains vnements. Par. 1- Linscription initiale De manire gnrale, linscription de la sret doit tre faite au registre de commerce et du crdit mobilier (RCCM). Nanmoins, lorsque la sret porte sur certains lments spcifiques du fonds de commerce, notamment sur ceux relatifs la proprit intellectuelle, lAUS exige une inscription complmentaire prise au registre spcial de lOrganisation Africaine de la Proprit

132

Cf. Juriscope Srets, op. cit., n 305. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 2 5

Intellectuelle (OAPI)133. A- Linscription au RCCM Lieu. Linscription doit tre prise au RCCM du lieu o est exploit le fonds de commerce, c'est--dire celui du lieu o est immatricule la personne physique ou morale propritaire ou exploitante du fonds de commerce. Si le fonds faisant l'objet d'un nantissement ou d'un privilge comprend des succursales, les inscriptions doivent tre prises au lieu de l'immatriculation principale (lieu du sige social) et de l'immatriculation secondaire du dbiteur, c'est--dire le lieu de lexploitation de la succursale.

Dlai. Avec le droit uniforme, il nest plus impos de dlai pour inscrire le nantissement ou le privilge du vendeur au RCCM134.

Dossier. Dans lun et lautre cas, pour obtenir inscription de sa sret, le crancier doit, selon le cas, prsenter au greffe de la juridiction comptente un dossier comprenant les lments mentionns aux articles 46 et 47 de lAUDCG. Selon larticle 46 : En cas de nantissement du fonds de commerce, le crancier nanti prsente au Greffe de la juridiction comptente dans le ressort de laquelle est immatricule la personne physique ou morale propritaire ou exploitante du fonds : 1) le titre constitutif du nantissement en original s'il est sous seing priv, ou en expdition s'il est constitu en minute ou par une dcision judiciaire autorisant le crancier prendre cette inscription ; 2) un formulaire d'inscription en quatre exemplaires portant mention : a) des nom, prnom, dnomination sociale, domicile ou sige social des parties, ainsi que du numro d'immatriculation de la personne physique ou morale propritaire ou exploitant du fonds sur lequel est requis l'inscription ; b) de la nature et la date du ou des actes dposs ; c) d'une description du fonds, objet du nantissement ;
133

LOAPI est ne de lAccord de Bangui du 2 mars 1977 constituant rvision de laccord relatif la cration dun Office Africain et Malgache de la Proprit Intellectuelle (OAMPI) sign Libreville le 13 septembre 1962. Ses membres sont : Bnin, Burkina-Faso, Cameroun, Centrafrique, Congo, Cte dIvoire, Gabon, Guine, Guine-Bissau, Mali, Mauritanie (le seul pays qui ne soit pas en mme temps membre de lOHADA), Niger, Sngal, Tchad, Togo. 134 Sous lempire du droit antrieur (loi franaise du 17 mars 1909), linscription du nantissement ou du privilge au registre de commerce devait tre prise, peine de nullit, dans les deux mois de la date de lacte constitutif. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 2 6

d) du montant des sommes dues au dernier jour prcdant l'inscription, et le cas chant, les conditions d'exigibilit de la dette ; e) de l'lection de domicile du crancier nanti dans le ressort de la Juridiction o est tenu le Registre du Commerce et du Crdit Mobilier . Selon larticle 47 : En cas de vente du fonds de commerce, le vendeur peut faire inscrire son privilge au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier. A cet effet, il doit prsenter : 1) le titre constitutif de la vente, en original s'il est sous seing priv, ou en expdition si l'acte existe en minute ; 2) un formulaire d'inscription en quatre exemplaires portant mention : a) des nom, prnom, dnomination sociale, domicile ou sige social des parties, ainsi qu'ventuellement le numro d'immatriculation de la personne physique ou morale acqureur du fonds ; b) de la nature et la date du ou des actes dposs ; c) d'une description du fonds, objet du nantissement, permettant de l'identifier ; d) du montant des sommes dues au dernier jour prcdant l'inscription, et le cas chant, les conditions d'exigibilit de la dette ; e) de l'lection de domicile du crancier nanti dans le ressort de la Juridiction o est tenu le Registre du Commerce et du Crdit Mobilier . Contrle formel de conformit du greffier et inscription. Saisi du dossier, le greffier doit procder un contrle formel de la conformit du formulaire avec le titre prsent (art. 79 AUS). Si tout parat conforme, il procde linscription de la sret sur le registre chronologique et, dans le mme temps, fait mention de linscription au dossier individuel ouvert au nom de la personne physique ou morale contre laquelle linscription est prise ; classe les actes et un formulaire de la dclaration qui lui a t remise au dossier tenu sous le nom de la personne physique ou morale contre laquelle est prise linscription, avec mention de cette date dinscription et de son numro dordre ; remet la personne qui a requis linscription le second exemplaire de sa dclaration vis par le greffe qui mentionne la date et le numro dordre de linscription.

Les 3e et 4e exemplaires du formulaire sont envoys au Fichier national pour transmission de lun deux au Fichier central (article 49 de lAUDCG).

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 2 7

Rang. Lordre des cranciers garantis par un nantissement ou un privilge soumis publicit est dtermin selon le rang de linscription de chacune de ces deux srets au RCCM (art. 149-5 AUS). B- Linscription spciale un registre particulier tenu par lOAPI Exigence de publicit complmentaire. Selon larticle 77 de lAUS, lorsque le nantissement conventionnel ou judiciaire ou le privilge du vendeur du fonds de commerce porte sur des brevets d'invention, marques de fabrique, de service et de commerce, des dessins et modles et autres droits de la proprit intellectuelle ainsi que sur le matriel, il doit, en dehors de l'inscription de la sret du crancier, tre satisfait la publicit prvue par les dispositions relatives la proprit intellectuelle et aux rgles du prsent Acte uniforme sur le nantissement du matriel faisant partie d'un fonds de commerce (rapp. article 48 de lAUDCG). Les dispositions relatives la proprit intellectuelle sont celles de lAccord de Bangui du 2 mars 1977 et de ses Annexes135). LOAPI tient pour lensemble des Etats membres un registre spcial pour chacune des proprits intellectuelles et industrielles. Il est prvu que les actes comportant, soit transmission de proprit, soit concession du droit dexploitation ou cession de ce droit, soit gage ou mainleve de gage relative une demande de brevet ou un brevet, une demande de modle dutilit ou un modle dutilit enregistr, une marque de produits ou de services, un dessin ou modle industriel, un nom commercial ne sont opposables aux tiers que sils ont t inscrits dans le registre spcial correspondant tenu par lOAPI136. Le gage susvis est un gage sans dpossession qui, aujourdhui, correspond au nantissement dans lAUS. Sagissant du privilge, mme sil nest pas expressment vis, il est bien concern dans la mesure o lacte comportant transmission et de proprit doit tre inscrit dans le registre spcial. En effet, de mme que le vendeur du fonds de commerce, pour bnficier de son privilge et de l'action rsolutoire prvus par les dispositions relatives la vente du fonds de commerce, doit faire inscrire la vente au Registre du commerce et du crdit mobilier (art. 74 de lAUS), linscription de cette vente, lorsquelle comporte un lment de proprit intellectuelle, doit tre faite au registre spcial correspondant tenu par lOAPI et vaut ainsi inscription du privilge. Dlai. Cette inscription doit tre prise dans le dlai de douze mois compter de
135

Annexes I (Des brevets dinvention), II (Des modles dutilit), III (Des marques de produits ou de services), IV (Des dessins et modles industriels), Vente (Des noms commerciaux et de la protection contre la concurrence dloyale) et VI (Des appellations dorigine). 136 Des dispositions analogues nont pas t prvues sagissant des appellations dorigine et des noms commerciaux. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 2 8

la date laquelle les actes ont t accomplis. Mais puisquil nest pas prvu de sanction linobservation de ce dlai, lexpiration de celui-ci ne devrait pas tre un obstacle linscription. Nanmoins, dans ce cas, la sret ne serait opposable aux tiers qu partir de son inscription (tardive). Par. 2- Linscription modificative en cas de survenance postrieure de certains vnements Il y a lieu inscription modificative en cas de modification portant sur la sret ou en cas de radiation de celle-ci. Elle a gnralement pour effet de rduire voire danantir les droits du crancier inscrit. A- En cas de modification de la sret De faon gnrale, larticle 50, al. 1er, de lAUDCG dispose que toute modification conventionnelle ou judiciaire du nantissement ou du privilge fait l'objet d'une inscription . En particulier, larticle 80-1 et 2 de lAUS dispose que toute modification par subrogation, cession d'antriorit n'a d'effet que si elle est inscrite en marge de l'inscription initiale et que les modifications conventionnelles, la subrogation lgale dans le bnfice de la sret ou l'endossement de l'acte constitutif de nantissement s'il est rdig ordre, sont soumis aux conditions de forme et de dlai prvues pour la constitution du nantissement conventionnel ou du privilge . Modification par voie de subrogation. Il est question ici de la subrogation personnelle, c'est--dire de la substitution dune personne une autre dans une situation juridique. Elle prsente la particularit essentielle de ne pas soprer seule, de faon autonome, puisquelle est obligatoirement greffe sur le paiement de la crance. Elle se fait par changement de crancier, le crancier inscrit (subrogeant) transfrant sa crance garantie un crancier subrog137, sans exigence de la formalit de signification138.
137

Comme dans la cession de crance, la crance reste identique mais, la diffrence de la cession de crance, la subrogation ne peut jamais tre faite titre gratuit, ni pour une somme infrieure la crance transmise.
138

La subrogation lgale, qui joue de plein droit, a lieu lorsque plusieurs personnes sont tenues la mme dette et que lune dentre elles paye le crancier. Mais, hors les cas de subrogation lgale, il peut y avoir subrogation conventionnelle. En effet, le crancier peut consentir une subrogation toute personne qui, sans y tre tenue, dcide cependant de le payer : puisquil est ainsi satisfait, le crancier peut transfrer sa crance son payeur afin de lui permettre de se retourner contre le dbiteur. La subrogation joue ici un rle de crdit : celui qui paye est, en ralit, un banquier qui fournit de la sorte un crdit au crancier en lui permettant de mobilier immdiatement une crance qui nest qu terme. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 2 9

Modification par voie de cession dantriorit. On est, ici, dans lhypothse o, plusieurs cranciers tant inscrits sur le mme fonds de commerce, le crancier antrieurement inscrit cde son rang un crancier inscrit aprs lui. Valable, la convention de cession dantriorit doit toutefois tre inscrite en marge de l'inscription initiale. B- En cas de radiation de la sret Aux termes de larticle 82, al. 1er, de lAUS, toute radiation partielle ou totale (du nantissement ou du privilge du vendeur de fonds de commerce) n'a d'effet que si elle est inscrite en marge de l'inscription initiale . Quant sa source, la radiation peut tre conventionnelle ou judiciaire. Selon larticle 82, al. 2, prcise que la radiation conventionnelle ne peut tre opre que sur dpt d'un acte authentique ou sous seing priv de consentement la radiation donn par le crancier ou son cessionnaire rgulirement subrog et justifiant de ses droits . Aux termes de larticle 82, al. 3, la radiation judiciaire est ordonne par la juridiction comptente du lieu de l'inscription. Si la radiation concerne des inscriptions prises dans des ressorts diffrents sur un fonds et ses succursales, elle est ordonne, pour le tout, par la juridiction comptente dans le ressort de laquelle se trouve l'tablissement principal . Quant son effet, la radiation aboutit une mainleve du nantissement ou du privilge du vendeur de fonds de commerce. Quant son tendue, la radiation peut tre partielle ou totale. Il y a, par exemple, radiation partielle lorsque la mainleve est convenue ou ordonne pour quelques-uns seulement des lments grevs. Section 3- Les effets du nantissement et du privilge : les droits du crancier inscrit Dure de protection. Aux termes de larticle 83 de lAUS, l'inscription conserve les droits du crancier pendant cinq annes compter de sa date ; son effet cesse si elle n'a pas t renouvele avant l'expiration de ce dlai . Notons, cette fin, que toute vente amiable ou judiciaire de fonds de commerce ne peut avoir lieu sans production par le vendeur ou l'auxiliaire de justice charg de la vente, d'un tat des inscriptions prises sur le fonds (art. 84 de lAUS).
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 3 0

Sommes garanties. Selon larticle 90, al. 1er, de lAUS, l'inscription garantit, au mme rang que le principal, deux annes d'intrt . Prrogatives du crancier inscrit. Le nantissement ou le privilge rgulirement constitu confre au crancier ou au vendeur de fonds de commerce diverses prrogatives. Par. 1- Le droit de prfrence Aux termes de larticle 90, al. 2, de lAUS, le crancier nanti et le vendeur privilgi ont, sur le fonds, un droit de prfrence qu'ils exercent selon les dispositions de l'article 149... . Le droit de prfrence donne au crancier nanti ou au vendeur une priorit de paiement sur tous les autres cranciers de lacqureur en cas de revente du fonds, et cette priorit porte sur le prix de revente139. Lorsquil est en prsence de cranciers chirographaires, le crancier inscrit les prime. Lorsquil y a plusieurs cranciers inscrits, chacun exerce son droit de prfrence dans lordre dinscription de sa sret (peu important dsormais quil sagisse du nantissement ou du privilge du vendeur de fonds de commerce) : le crancier inscrit le premier exerce dabord sa sret pour lintgralit de sa crance et, dans la mesure o il demeure un solde disponible, interviennent le deuxime crancier, le troisime et ainsi de suite. Il faut rappeler que le crancier nanti ou privilgi peut tre prim par dautres cranciers. Cest ainsi que dans le classement de la distribution des deniers provenant de la ralisation des meubles (art. 149 de lAUS), le nantissement et le privilge du vendeur de fonds de commerce ne viennent quau 5e rang derrire : 139

les cranciers des frais de justice engags pour parvenir la ralisation

En droit franais ( la diffrence du droit OHADA), lexercice du droit de prfrence, qui implique la mise en vente aux enchres publiques du fonds (vente amiable ou judiciaire), est dune complexit qui attnue son efficacit. En effet, le droit de prfrence ne sexerce pas indivisiblement sur lintgralit du prix de revente. Il se produit un fractionnement du privilge en trois parties, c'est--dire quil sexerce sparment sur chacun des trois corps que sont les marchandises, le matriel et les lments incorporels (cest dailleurs la raison pour laquelle lacte de vente fixe un prix distinct pour chacun de ces lments). Cest la raison pour laquelle lexercice du privilge implique la fixation dun prix distinct pour chacun de ces lments (le vendeur ntant privilgi que pour ce qui lui est encore d pour chacun de ces compartiments : autrement dit, pas de compensation possible, tout se passant comme sil y avait trois ventes distinctes et trois privilges distincts). En outre, les paiements partiels, autres que le paiement comptant, simputent dabord sur les marchandises, ensuite sur le matriel, enfin sur les lments incorporels. Cest dans cet ordre (disposition ordinale) que va steindre le privilge. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 3 1

du bien vendu et la distribution elle-mme du prix ; les cranciers de frais engags pour la conservation du bien du dbiteur dans l'intrt des cranciers dont le titre est antrieur en date ; les cranciers de salaires superprivilgis ; les cranciers garantis par un gage selon la date de constitution du gage ;

Par. 2- Le droit de suite et de ralisation Cest le droit pour le crancier inscrit impay de poursuivre le fonds en quelque main quil passe et en quelque lieu quil se trouve. Cela lui permettra ainsi dexercer ses droits mme si le fonds est entre les mains dun tiers sousacqureur. Aux termes de larticle 89 de lAUS, les cranciers inscrits exercent leur droit de suite et de ralisation conformment aux dispositions de l'article 56-1 . Or, il rsulte de ce dernier texte, que le crancier inscrit non pay lchance peut ainsi procder la ralisation du fonds de commerce, soit en la faisant vendre, soit en se la faisant attribuer personnellement. A- Le droit dexcution ou vente force du fonds de commerce Aux termes de larticle 56-1 de lAUS, faute de paiement l'chance, le crancier (inscrit) muni d'un titre excutoire peut faire procder la vente force (du fonds grev), huit jours aprs une sommation faite au dbiteur et, s'il y a lieu, au tiers constituant (de la sret) dans les conditions prvues par les dispositions organisant les voies d'excution . Autrement dit, il pourra provoquer la vente force du fonds, mme sil a fait lobjet dune revente, et se faire payer par le sous-acqureur du fonds (lequel ne subit en principe aucun prjudice puisquil connaissait, grce la publicit qui en a t faite, lexistence du nantissement ou du privilge)140.

140

En droit franais, le sous-acqureur peut prendre linitiative et payer directement le vendeur. En prsence dinscriptions (dont le sous-acqureur connaissait lexistence grce la publicit qui en a t faite), lacqureur nachtera gnralement le fonds quaprs avoir, au pralable, pu rgler amiablement avec les cranciers inscrits la mainleve des inscriptions. Mais il peut aussi signer lacte dachat et procder la purge des inscriptions. Autrement dit, il offre de payer le prix dachat entre les mains des cranciers inscrits. Ceux-ci ont alors un dlai de 15 jours pour rpondre. Sils acceptent ou sils ne rpondent pas dans le dlai, le prix sera rparti entre les cranciers inscrits et leur droit de suite steindra. Mais un crancier inscrit peut rejeter loffre du sous-acqureur en dclenchant une rquisition de mise en vente aux enchres publiques du fonds. Pour viter les refus systmatiques, la loi impose au crancier refusant de M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 3 2

Exigence imprative dun titre excutoire. A dfaut du paiement lchance convenue de la dette, le crancier inscrit muni dun titre excutoire (acte crit muni de la formule excutoire : dcision de justice ou acte notari revtu de la formule excutoire) peut faire vendre par autorit de justice le gage : la vente sera faite aux enchres publiques.

Indiffrence des clauses de voie pare ou de ralisation amiable du fonds. En prcisant que toute clause du contrat autorisant la vente [] sans les formalits ci-dessus est rpute non crite , lAUS prohibe expressment toute ralisation amiable du gage : le cas chant, on feindra dignorer lexistence de la clause dite de voie pare. Lobjectif est de protger la dbiteur : en effet, si le crancier inscrit tait autoris vendre lamiable la chose donne en gage pour se payer sur le prix, il pourrait la cder un prix infrieur sa valeur ds lors que ce prix suffirait le dsintresser.

Ncessit dune sommation du dbiteur. La vente doit tre prcde dune sommation au dbiteur qui dispose dun dlai de huit jours pour ragir. La sommation dsigne, stricto sensu, lacte extrajudiciaire, notifi par huissier de justice, par lequel un requrant fait intimer un ordre (ou parfois une dfense), en loccurrence de payer, ladresse de son destinataire.

Estimation objective de la valeur du bien donn en gage. Le bien est estim suivant les cours (prix du march) ou dire dexpert. B- Lattribution en proprit du fonds de commerce Facult laisse au juge en tant qualternative la vente force. En cas de dfaut du paiement lchance convenue de la dette alors que le crancier inscrit est muni dun titre excutoire, la juridiction comptente peut autoriser l'attribution du (fonds de commerce) au crancier (inscrit) jusqu' due concurrence et d'aprs estimation suivant les cours ou dire d'expert . Si la valeur de la crance est infrieure celle du fonds, il devra le surplus au dbiteur. Dans le cas contraire, le dbiteur lui devra encore la diffrence (sans
sengager se porter enchrisseur pour un prix gal celui offert par lacqureur major dun dixime (surenchre au 10e). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 3 3

sret). Cette alternative la vente force est une facult offerte au juge (art. 56-1, al. 2, de lAUS) et elle prsente, pour le crancier inscrit, lintrt dtre dsintress sans avoir subir le concours dventuels autres cranciers.

Indiffrence des clauses dattribution automatique du fonds. En prcisant que toute clause du contrat autorisant [] l'attribution du (fonds) sans les formalits ci-dessus est rpute non crite , lAUS prohibe expressment toute clause dattribution automatique du gage au crancier : le cas chant, on feindra dignorer lexistence de la clause ou pacte commissoire prvoyant une attribution de plein droit du gage au crancier. Lobjectif est de protger la dbiteur : en effet, si le crancier inscrit tait autoris, par une clause du contrat, sattribuer automatiquement le fonds, il pourrait y trouver un moyen commode mais dloyal de senrichir injustement au dtriment du constituant (lorsque le fonds est dune valeur nettement suprieure celle de la crance). Par. 3- Le droit de surenchre Aux termes de larticle 88 de lAUS, les cranciers inscrits ont un droit de surenchre qu'ils exercent conformment aux dispositions prvues pour la vente du fonds de commerce . Or, selon larticle 131, al. 1er, de lAUDCG, tout crancier ayant inscrit un privilge ou un nantissement, ou ayant rgulirement fait opposition peut, dans le mois de la publication de la vente dans un journal habilit recevoir les annonces lgales, former une surenchre du sixime du prix global du fonds de commerce figurant l'acte de vente . A- Les conditions de la surenchre Dfinition. La surenchre est le droit pour tout crancier inscrit (ou opposant) de provoquer la remise en vente aux enchres publiques du fonds si le prix de vente ne suffit pas dsintresser tous les cranciers (elle a t institue pour protger les cranciers contre un prix de vente drisoire ou contre les oprations de simulation). Caractre judiciaire et dlai. La procdure est judiciaire et enferme dans un dlai prcis : elle doit tre faite dans le mois de la publication de la vente dans un journal habilit recevoir les annonces lgales. B- Les effets de la surenchre Lorsque la surenchre est mise en uvre, le fonds est remis en vente aux
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 3 4

enchres la barre du tribunal (cf. art. 133 de lAUDCG) une mise prix gale au prix de vente convenu avec lacqureur initial major du sixime du prix global du fonds de commerce figurant l'acte de vente. Le nouvel acqureur sera alors le plus offrant. Mais, si personne nenchrit, cest lauteur de la surenchre qui sera dclar adjudicataire141, ce qui explique lobligation qui lui incombe de consigner, dans le mois de la publication de la vente dans un journal habilit recevoir les annonces lgales, au greffe de la juridiction comptente, le montant du prix augment du sixime (art. 131, al. 3, de lAUDCG). Ce risque de se retrouver acqureur du fonds de commerce fait que les cranciers inscrits (ou opposants) nexercent que trs rarement leur droit de surenchre. Cela dit, il sagit dune procdure qui joue un rle de prvention des sous-estimations trop manifestes. Par. 5- Les autres prrogatives ou garanties A- Laction rsolutoire du vendeur impay Au lieu de faire vendre le fonds pour exercer son privilge sur le prix, le vendeur peut choisir dexercer, conformment au droit commun, laction rsolutoire pour rcuprer ledit fonds en restituant les acomptes perus (article 135 de lAUDCG). Parce quelle est lourde de consquences, cette action ne peut tre exerce que si certaines conditions sont runies (outre le dfaut de paiement). - Il faut que le vendeur ait procd la prnotation de son action rsolutoire conformment aux dispositions prvues cet effet par l'Acte Uniforme portant organisation des srets (article 136, al. 2, de lAUDCG). Ainsi, selon larticle 75 de lAUS, la prnotation de la demande tendant la rsolution amiable, judiciaire ou de plein droit de la vente du fonds de commerce est faite au RCCM l'initiative du vendeur (al. 1er). Elle est autorise par le Prsident de la juridiction du lieu o la vente a t inscrite, par dcision sur requte, charge de lui en rfrer (al. 2). Ainsi, la prnotation faite, la validit des inscriptions ultrieures est subordonne la dcision intervenir sur la rsolution de la vente (al. 3). - Selon larticle 136, al. 1er, de lAUDCG, le vendeur qui veut exercer l'action rsolutoire doit notifier celle-ci par acte extrajudiciaire ou par tout moyen crit aux cranciers inscrits sur le fonds, et ce, au domicile lu par eux dans leurs inscriptions 142.
141

Puisque lexercice du droit de surenchre suppose que le crancier intress se porte lui-mme enchrisseur pour le prix de vente convenu avec lacqureur initial major dun sixime du prix du fonds.
142

Malgr limprcision du droit uniforme sur ce point, lobjectif est ici de permettre aux cranciers inscrits de prendre les mesures ncessaires la sauvegarde de leurs droits sur le M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 3 5

Selon larticle 136, al. 3, de lAUDCG, la rsolution ne pourra tre prononce que par la juridiction comptente o est inscrit le vendeur du fonds . Selon larticle 136, al. 4, de lAUDCG toute convention de rsolution amiable d'une vente de fonds de commerce est inopposable aux cranciers inscrits du chef de l'acqureur . Selon larticle 76 de lAUS, lorsque la vente a t rsolue l'amiable, judiciairement ou en vertu d'une clause rsolutoire de plein droit, la rsolution doit tre publie au Registre du commerce et du crdit mobilier .

B- Le droit linformation du crancier inscrit sur la situation du fonds de commerce Dans le souci de protger les droits du crancier inscrit, la loi uniforme reconnat celui-ci le droit dtre inform de certains vnements importants touchant le fonds de commerce : Droit dtre averti du dplacement du fonds pour pouvoir prendre une nouvelle inscription qui vaudra la date de lancienne. Selon larticle 86 de lAUS : 1. En cas de dplacement du fonds, le propritaire doit, quinze jours au moins l'avance, notifier aux cranciers inscrits, par acte extrajudiciaire, son intention de dplacer le fonds en indiquant le nouvel emplacement qu'il entend lui fixer. Le dplacement opr, sans notification rgulire, entrane dchance du terme pour le dbiteur. 2. Le crancier inscrit qui refuse de consentir au dplacement peut, dans le dlai de quinze jours suivant la notification, demander la dchance du terme s'il y a diminution de sa sret.

fonds grev. En droit franais, la notification de laction rsolutoire aux cranciers inscrits ouvre ceux-ci un dlai dun mois pour la paralyser en payant la place de leur dbiteur. Pass ce dlai, la rsolution pourra tre prononce par le tribunal de commerce (ou son prsident sil existe une clause contractuelle lui donnant comptence) et produira ses effets habituels : restitution du fonds au vendeur avec tous ses lments actuels (pour tenir compte du fait que la composition du fonds a pu tre modifie, notamment par lactivit de lacqureur, mme de courte dure, on doit procder un rglement de comptes ; des rgles particulires existent pour le matriel et les marchandises : aprs estimation de leur valeur par expert, le vendeur est indemnis de la moins value, et si le solde laisse apparatre une plus-value, celle-ci devient le gage des cranciers inscrits ou, dfaut, des cranciers ordinaires) contre restitution des acomptes, avec ventuellement des dommages-intrts au profit du vendeur. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 3 6

3. Le crancier inscrit qui a consenti au dplacement conserve sa sret s'il fait mentionner son accord, dans le mme dlai, en marge de l'inscription initiale. 4. Si le fonds est transfr dans un autre ressort, l'inscription initiale, la demande du crancier inscrit, est reporte sur le registre de la juridiction du nouveau ressort . Droit dtre averti de toute demande de rsiliation du bail commercial, sans quoi la rsiliation ne lui serait pas opposable. Selon larticle 87 de lAUS, le bailleur qui entend poursuivre la rsiliation du bail de l'immeuble dans lequel est exploit un fonds de commerce grev d'inscription doit notifier sa demande aux cranciers inscrits par acte extrajudiciaire. La dcision judiciaire de rsiliation ne peut intervenir, ni la rsiliation amiable ou en vertu d'une clause rsolutoire de plein droit produire effet, qu'aprs l'expiration du dlai de deux mois suivant la notification . Droit dtre averti de toute action en rsolution de la vente du fonds de commerce. Selon larticle 136, al. 1er, de lAUDCG, le vendeur qui veut exercer l'action rsolutoire doit notifier celle-ci par acte extrajudiciaire ou par tout moyen crit aux cranciers inscrits sur le fonds, et ce, au domicile lu par eux dans leurs inscriptions (voir supra). Remarque : la diffrence du droit uniforme africain, le droit franais prvoit, au profit du crancier inscrit, les prrogatives informatives suivantes : - droit dtre averti de toute saisie du matriel ou des marchandises (le vendeur pourra demander au tribunal de commerce de convertir la saisie en vente globale du fonds, ce qui est prfrable) ; - droit dtre averti du nantissement pris en vertu de la loi du 18 janvier 1951 sur le mtier dquipement professionnel (en effet, le crancier inscrit sur le fonds sera prim par ce nantissement : ainsi averti, il pourra obtenir la dchance du terme accord au dbiteur en invoquant la diminution des srets) ; - droit dtre averti de la demande du propritaire du fonds adresse au bailleur des locaux aux fins de dspcialisation plnire (modification de lactivit exerce) (les cranciers peuvent demander que le changement dactivit soit subordonn des conditions sauvegardant leurs intrts); - droit dtre averti, par la publicit prvue larticle L. 141-21 C. com., de ladhsion du propritaire du fonds un magasin collectif et du transfert de son fonds dans ledit magasin (le crancier peut faire opposition dans les 10 jours de la dernire publication, par voie dinscription au greffe).

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 3 7

CHAPITRE III LE NANTISSEMENT DU MATRIEL PROFESSIONNEL ET DES VHICULES AUTOMOBILES Le contrat de gage traditionnel ne produisant effet que si la chose donne en garantie est effectivement remise au crancier ou un tiers convenu entre les parties, il est inadapt lorsque la dpossession du dbiteur est inopportune : en va-t-il ainsi, sagissant dun commerant, de son matriel professionnel ; mme remarque propos des vhicules automobiles. Le matriel professionnel et les vhicules automobiles peuvent faire partie dun fonds de commerce et, ainsi, tre nanti avec lui (voir supra). Ils peuvent aussi faire lobjet dun nantissement spar parce quils ne comptent pas parmi les lments dun fonds de commerce ou encore pour pargner le fonds en tant quuniversalit de fait. Section 1- Les rgles de constitution du nantissement Par. 1- Les conditions de fond A- Le matriel professionnel Aux termes de larticle 91 de lAUS : Le matriel servant l'quipement de l'acheteur pour l'exercice de sa profession (civile ou commerciale), qu'il soit neuf ou usag, peut faire l'objet d'un nantissement au bnfice du vendeur. La mme sret peut tre consentie au tiers ayant garanti les engagements de l'acqureur envers le vendeur par cautionnement, aval ou tout autre engagement ayant le mme objet, ainsi qu' toute personne ayant prt les fonds ncessaires l'achat . Le matriel faisant partie d'un fonds de commerce peut tre nanti en mme temps que les autres lments du fonds ou sparment, en dehors de toute vente . B- Les vhicules automobiles Aux termes de larticle 93 de lAUS, les dispositions applicables au nantissement du matriel professionnel s'appliquent galement aux vhicules automobiles assujettis une dclaration de mise en circulation et immatriculation administrative, quelle que soit la destination (professionnelle ou

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 3 8

non) de leur achat 143.

Par. 2- Les formalits de constitution du nantissement A- Les formalits intrinsques : lexigence dun crit et de mentions obligatoires Aux termes de larticle 94 de lAUS : Le nantissement doit tre constitu par acte authentique ou sous seing priv dment enregistr. Il doit, peine de nullit, comporter les mentions suivantes : 1) les prnoms, noms, domiciles et professions des parties et, s'il y a lieu, du tiers requrant l'inscription ; 2) une description du matriel engag permettant de l'identifier, l'indication de son emplacement et la mention, si ncessaire, que ce matriel est susceptible d'tre dplac ; 3) le montant de la crance garantie ; 4) les conditions d'exigibilit de la dette principale et des intrts ; 5) pour la transmission du privilge du vendeur, en cas d'mission d'effets ngociables, une clause prvoyant ce mode de paiement ; 6) l'lection de domicile des parties dans le ressort de la juridiction o est tenu le Registre du commerce et crdit mobilier . B- Le formalisme extrinsque

1) Linscription initiale au RCCM Exigence. Selon larticle 95 de lAUS, le nantissement du matriel et des vhicules automobiles ne produit effet que s'il est inscrit au Registre du commerce et du crdit mobilier (sans prjudice de lenregistrement de lacte constitutif sous seing priv).

143

Les autres vhicules (ceux qui ne sont pas assujettis une dclaration de mise en circulation et immatriculation administrative) ne peuvent faire lobjet dun nantissement de vhicules automobiles mais pourraient, le cas chant, ltre titre de matriel professionnel. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 3 9

Lieu. Linscription doit tre prise au RCCM du lieu o est exploit le fonds de commerce, c'est--dire celui du lieu o est immatricule la personne physique ou morale propritaire ou exploitante du bien.

Dlai. Lobligation dinscription nest inscrite dans aucun dlai, mais il va sans dire que le plus tt sera le mieux pour viter quune autre inscription soit prise sur les mmes biens.

Dossier. Dans lun et lautre cas, pour obtenir inscription de sa sret, le crancier doit, selon le cas, prsenter au greffe de la juridiction comptente un dossier comprenant les lments mentionns aux articles 51 et 52 de lAUDCG. Article 51 En cas de nantissement d'un matriel professionnel appartenant une personne physique ou morale assujettie l'immatriculation au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier, le crancier nanti prsente au Greffe de la juridiction comptente dans le ressort de laquelle est immatricul l'acqureur : 1) le titre constitutif du nantissement en original s'il est sous seing priv, ou en expdition s'il est constitu en minute ou par une dcision judiciaire autorisant le crancier prendre cette inscription ; 2) un formulaire d'inscription en quatre exemplaires portant mention : a) des nom, prnom, dnomination sociale, domicile ou sige social des parties, ainsi que le numro d'immatriculation de l'acqureur contre lequel est requis l'inscription ; b) de la nature et la date du ou des actes dposs ; c) d'une description des biens objet du nantissement permettant de les identifier et de les situer, et la mention si ncessaire que ce bien est susceptible d'tre dplac ; d) du montant des sommes dues au dernier jour prcdant l'inscription, le cas chant, les conditions d'exigibilit de la dette ; e) de l'lection de domicile du crancier nanti dans le ressort de la juridiction o est tenu le Registre du Commerce et du Crdit Mobilier . Article 52 Pour les vhicules assujettis une dclaration de mise en circulation ou une immatriculation administrative, le vendeur prsente au Greffe de la juridiction comptente dans le ressort de laquelle est immatricul l'acqureur: 1) le titre constitutif du nantissement s'il est sous seing priv, ou en expdition s'il est constitu par une dcision judiciaire autorisant le crancier prendre
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 4 0

son inscription ; 2) un formulaire d'inscription en quatre exemplaires portant mention : a) des nom, prnom, dnomination sociale, domicile ou sige social des parties, ainsi que le numro d'immatriculation de l'acqureur contre lequel est requis l'inscription ; b) de la nature et la date du ou des actes dposs ; c) d'une description du bien objet du nantissement permettant de l'identifier ; d) du montant des sommes dues au dernier jour prcdant l'inscription, le cas chant, les conditions d'exigibilit de la dette ; e) de l'lection de domicile du crancier nanti dans le ressort de la Juridiction o est tenu le Registre du Commerce et du Crdit Mobilier . Contrle du greffier et inscription. Selon larticle 53, al. 1er, de lAUSDCG, aprs avoir vrifi la conformit du formulaire avec le titre prsent, le Greffe procde l'inscription du nantissement dans les conditions prvues l'article 49 . Si tout parat conforme, il procde linscription de la sret sur le registre chronologique et, dans le mme temps, fait mention de linscription au dossier individuel ouvert au nom de la personne physique ou morale contre laquelle linscription est prise ; classe les actes et un formulaire de la dclaration qui lui a t remise au dossier tenu sous le nom de la personne physique ou morale contre laquelle est prise linscription, avec mention de cette date dinscription et de son numro dordre ; remet la personne qui a requis linscription le second exemplaire de sa dclaration vis par le greffe qui mentionne la date et le numro dordre de linscription.

Les 3e et 4e exemplaires du formulaire sont envoys au Fichier national pour transmission de lun deux au Fichier central.

Formalit supplmentaire concernant les vhicules automobiles. En ce qui concerne les vhicules automobiles assujettis une dclaration de mise en circulation et immatriculation administrative, le nantissement doit tre mentionn sur le titre administratif portant autorisation de circuler et immatriculation (art. 96, al. 2, de lAUS).

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 4 1

Adde. Aux termes de larticle 96, al. 1er, de lAUS, les dispositions des articles
79, 80, 82 et 84 (), sont applicables au nantissement du matriel professionnel et des vhicules automobiles 144. 2) Linscription modificative en cas de survenance postrieure de certains vnements Selon larticle 53, al. 1er, de lAUSDCG, toute modification conventionnelle ou judiciaire fait l'objet d'une inscription modificative dans les conditions et formes prvues pour l'inscription initiale . Section 2- Les effets du nantissement Dure de protection. L'inscription conserve les droits du crancier pendant cinq annes compter de sa date ; son effet cesse si elle n'a pas t renouvele avant l'expiration de ce dlai (art. 95, al. 2, de lAUS). Sommes garanties. Selon larticle 99, al. 1er, de lAUS, l'inscription garantit, au mme rang que le principal, deux annes d'intrt . Prrogatives du crancier inscrit. Le nantissement rgulirement constitu confre au crancier diverses prrogatives : Droit de suite. Selon larticle 98 de lAUS, linscription confre dabord au crancier nanti un droit de suite qui est exerc comme en matire de gage (art. 56-1 de lAUS), que les biens fassent ou non partie dun fonds de commerce. Droit de prfrence. Selon larticle 99, al. 2, de lAUS, linscription confre aussi au crancier nanti un droit de prfrence qui est exerc selon les dispositions de larticle 149 de lAUS. Protection lorsque la crance garantie est reprsente par des effets de commerce ngociables. Si la crance garantie est reprsente par un ou des effets ngociables, l'endossement des effets entrane le transfert du nantissement, sans publicit, la condition que la cration de ces effets ait t
144

Articles 79 (mission de vrification et responsabilit du notaire charg des inscriptions, de leurs modifications et radiations), 80 (obligations dinscrire les modifications dinscription), 82 (obligation dinscrire la radiation des inscriptions) et 84 (obligation de produire un tat des inscriptions prises sur le fonds de commerce en cas de vente amiable ou judiciaire de ce bien) de lAUS ; article 63 de lAUDCG (premption et radiation des inscriptions). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 4 2

prvue par l'acte constitutif de nantissement et mentionne au Registre du commerce et du crdit mobilier (art. 92 de lAUS). Protection civile du crancier en cas de vente du matriel (ou, par analogie, du vhicule automobile)145 grev. Selon larticle 97 de lAUS, le dbiteur ne peut vendre tout ou partie du matriel grev d'un nantissement sans l'accord pralable du crancier nanti ou, dfaut, sans autorisation judiciaire (al. 1er). A dfaut d'un tel accord ou d'une telle autorisation judiciaire, s'il y a vente du matriel nanti, la dette devient exigible immdiatement (al. 2). Si elle n'est pas paye, le dbiteur sera soumis la procdure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens si une telle procdure lui est applicable, c'est--dire sil sagit dune personne physique commerante ou dune personne morale de droit prive conformment larticle 2 de lAUPC (al. 3).

Protection civile et pnale du crancier contre les manuvres frauduleuses du dbiteur. Selon larticle 97, al. 4, de lAUS, les incapacits et dchances de la faillite personnelle et les peines prvues pour le dlit d'abus de confiance s'appliquent au dbiteur ou toute personne qui, par des manoeuvres frauduleuses, prive le crancier nanti de ses droits ou les diminue.

145

Quoique le texte ne fasse rfrence quau matriel professionnel, la rgle devrait aussi sappliquer aux vhicules automobiles (cf. Juriscope Srets, op. cit., n 359) . M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 4 3

CHAPITRE IV-

LE NANTISSEMENT DES STOCKS DE MATIRES PREMIRES ET DE MARCHANDISES

Consacr par les articles 100 105 de lAUS, le nantissement des stocks (anciennement appel warrant) est essentiellement prvu pour des choses fongibles qui ne peuvent faire lobjet dun gage avec dpossession, mme par entiercement, en raison de limpossibilit pour le crancier de les dtenir luimme ou de recourir un tiers pour les garder. Section 1- Les rgles de constitution du nantissement Par. 1- Les conditions de fond Conditions de validit communes toutes les conventions. Le nantissement des stocks est soumis aux rgles gnrales de formation des contrats. Qualit de propritaire du constituant. Le nantissement des stocks suppose que le constituant soit propritaire des stocks grevs. Biens susceptibles dtre nantis. La grande spcificit du nantissement de stocks est relative son objet ou assiette, cest--dire des choses susceptibles dtre nanties. En effet, peuvent tre nantis les matires premires (produits miniers, hydrocarbures ), les produits dune exploitation agricole (rcoltes) ou industrielles (produits manufacturs), les marchandises destines la vente (achetes un producteur ou un prcdent distributeur en vue de la revente) condition de constituer un ensemble de choses fongibles (article 100 de lAUS). Par. 2- Les conditions de forme A- Le formalisme intrinsque : crit et mentions obligatoires

Aux termes de larticle 101 de lAUS : Le nantissement des stocks est constitu par un acte authentique ou sous seing priv dment enregistr. A peine de nullit, l'acte constitutif de nantissement doit comporter les mentions suivantes : 1) les prnoms, noms, domiciles et professions des parties et s'il y a lieu, le numro d'immatriculation au Registre du commerce et du crdit mobilier du dbiteur qui constitue le nantissement ;
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 4 4

2) une description prcise du bien engag permettant de l'identifier par sa nature, sa qualit, sa quantit, sa valeur et sa situation ; 3) le nom de l'assureur qui assure contre l'incendie et la destruction, le stock nanti ainsi que l'immeuble o il est entrepos ; 4) le montant de la crance garantie ; 5) les conditions d'exigibilit de la dette principale et de ses intrts ; 6) le nom du banquier chez lequel le bordereau de nantissement est domicili . B- Le formalisme extrinsque 1) Linscription initiale au RCCM

Exigence. Selon larticle 102 de lAUS, le nantissement des stocks ne produit effet que s'il est inscrit au Registre du commerce et du crdit mobilier (sans prjudice de lenregistrement de lacte constitutif sous seing priv).

Lieu. Linscription doit tre prise au RCCM du lieu o est exploit le fonds de commerce, c'est--dire celui du lieu o est immatricule la personne physique ou morale propritaire des stocks nantis.

Dlai. Lobligation dinscription nest inscrite dans aucun dlai, mais il va sans dire que le plus tt sera le mieux pour viter quune autre inscription soit prise sur les mmes biens.

Dossier. Selon larticle 54 de lAUDCG : En cas de constitution d'un nantissement sur les stocks, le constituant dpose au Greffe de la Juridiction dans le ressort de laquelle est immatricule la personne physique ou morale propritaire des stocks gags : 1) le titre constitutif du nantissement en original s'il est sous seing priv, ou en expdition s'il est constitu en minute ou par une dcision judiciaire autorisant le crancier prendre cette inscription ; 2) un formulaire d'inscription en quatre exemplaires portant mention : a) des nom, prnom, dnomination sociale, domicile ou sige social des parties, ainsi que le numro d'immatriculation de la personne physique ou morale propritaire des stocks gags contre laquelle est requise l'inscription ;

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 4 5

b) de la nature et la date du ou des actes dposs ; c) d'une description des stocks objet du nantissement, permettant de les identifier ; d) du montant des sommes dues au dernier jour prcdant l'inscription, le cas chant, les conditions d'exigibilit de la dette ; e) de l'lection de domicile du crancier nanti dans le ressort de la juridiction o est tenu le Registre du Commerce et du Crdit Mobilier. Contrle du greffier, inscription et mission du bordereau de nantissement. Selon larticle 55 de lAUDCG : Aprs avoir vrifi la conformit du formulaire avec le titre qui lui a t remis, le Greffe procde l'inscription du nantissement, comme il est dit l'article 49 ci-dessus. Le formulaire remis au requrant aprs inscription porte de faon apparente la mention " nantissement des stocks " et la date de sa dlivrance qui correspond celle de l'inscription au registre . Plus prcisment, larticle 103 de lAUS dispose que : Le bordereau remis au dbiteur aprs inscription porte, de faon apparente : - la mention " nantissement des stocks " ; - la date de sa dlivrance qui correspond celle de l'inscription au registre ; - le numro d'inscription au registre chronologique ; - la signature du dbiteur. Il est remis par le dbiteur au crancier par voie d'endossement sign et dat. Le bordereau de nantissement ainsi mis peut tre endoss et avalis dans les mmes conditions qu'un billet ordre avec les mmes effets. Il n'est valable que trois ans compter de la date de son mission, sauf renouvellement .

Adde. Aux termes de larticle 102, al. 3, de lAUS, les dispositions des articles
79, 80, 82 et 84 (), sont applicables au nantissement des stocks 146.

146

Articles 79 (mission de vrification et responsabilit du notaire charg des inscriptions, de leurs modifications et radiations), 80 (obligation dinscrire les modifications dinscription), 82 (obligation dinscrire la radiation des inscriptions) et 84 (obligation de produire un tat des inscriptions prises sur le fonds de commerce en cas de vente amiable ou judiciaire de ce bien) de lAUS ; article 63 de lAUDCG (premption et radiation des inscriptions). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 4 6

2) Linscription modificative Selon larticle 55, al. 3, de lAUDCG, toute modification conventionnelle ou judiciaire fait l'objet d'une inscription modificative dans les conditions et formes prvues pour l'inscription initiale . Section 2- Les effets du nantissement

Dure de protection. L'inscription conserve les droits du crancier nanti pendant une anne compter de sa date ; son effet cesse si elle n'a pas t renouvele avant l'expiration de ce dlai (art. 102, al. 2, de lAUS). Par. 1- Avant lchance : obligations passives et actives du dbiteur metteur Ces effets sont prvus par larticle 104 de lAUS : Le dbiteur metteur du bordereau de nantissement a la responsabilit du stock confi sa garde et ses soins. Quoique le dbiteur soit le seul vis par le texte, il serait possible aux parties de convenir dun entiercement, auquel cas cest le tiers dtenteur qui aurait la charge de lobligation de garde et de soins. Il s'engage ne pas diminuer la valeur des stocks nantis et les assurer contre les risques de destruction. Sachant que, en cas de diminution de la valeur de la sret, la dette devient immdiatement exigible et, si elle n'est pas paye, il est fait application de l'article 105 (ralisation du stock nanti : voir infra). Afin de garantir lexcution de lobligation prcite, le dbiteur tient constamment la disposition du crancier et du banquier domiciliataire un tat des stocks nantis ainsi que la comptabilit de toutes les oprations les concernant. Ainsi, le crancier et le banquier domiciliataire peuvent, tout moment et aux frais du dbiteur, faire constater l'tat des stocks nantis. Le dbiteur conserve le droit de vendre les stocks nantis. Cela dit, il ne peut livrer les biens vendus qu'aprs consignation du prix chez le banquier domiciliataire. A dfaut d'une telle consignation, il est fait application de l'article 105 (ralisation du stock nanti : voir infra). Par. 2- A lchance

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 4 7

A lchance, si la dette du dbiteur envers le crancier nanti est intgralement paye, il doit tre procd la mainleve du nantissement. A dfaut de paiement de la dette l'chance, le crancier ou le porteur du bordereau de nantissement procde la ralisation du stock nanti (droit de suite et droit de prfrence) conformment aux dispositions de l'article 56-1 de lAUS qui organise le rgime gnral de la ralisation des srets relles mobilires. (art. 105, al. 1er, de lAUS). Ce texte renvoie aux dispositions de lAUVE qui distinguent selon que le crancier dispose dun titre excutoire ou non (voir supra en matire de gage).

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 4 8

SOUS-TITRE III- LES PRIVILGES

Remarque. Entre autres garanties, les privilges, gnraux comme spciaux, sont tous rangs par larticle 39, al. 1er, de lAUS parmi les srets mobilires : nous verrons toutefois que les privilges gnraux peuvent aussi porter, certes subsidiairement, sur des immeubles.

Dfinition et caractres. Le privilge est un droit que la loi reconnat un crancier, en raison de la qualit de la crance, dtre prfr aux autres cranciers sur lensemble des biens de son dbiteur ou sur certains dentre eux seulement. - cest une sret lgale : le privilge, quil soit gnral ou spcial, est exclusivement octroy par un texte lgislatif ; - accorde en considration de la qualit de la crance, c'est--dire de la cause de la crance (de sa nature et de limportance quelle revt pour le crancier) : le lgislateur entend prserver certains intrts dtermins ; - portant selon les cas : o sur lensemble des biens meubles et, subsidiairement, immeubles du dbiteur (privilges pleinement gnraux) ou sur lensemble des biens meubles (privilges gnraux mobiliers), o ou seulement sur certains meubles (privilges mobiliers spciaux) ou certains immeubles (privilges immobiliers spciaux : non formellement, mais seulement formellement, consacrs par lAUS147). Effets. Les privilges sont des droits rels qui confrent au crancier : toujours un droit de prfrence : les crances privilgies sont payes, en principe, par prfrence avant toutes les autres, mme hypothcaires ; pas ncessairement un droit de suite : o a priori ignors de lAUS (contra : cf. article 2103 du Code civil), les privilges immobiliers spciaux, qui sont de vritables hypothques privilgies, sont des droits rels comportant indiscutablement droit de prfrence et droit de suite : ils permettent ainsi de saisir
147

Quoique lAUS paraisse limiter les privilges aux seuls privilges mobiliers (puisque les privilges y font lobjet dun chapitre IV sous un Titre II consacr aux srets mobilires), on y rencontre des privilges immobiliers, notamment dans la mesure o ces derniers sont pris en considration pour la distribution des deniers en matire immobilire (voir infra le titre consacr lordre de distribution). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 4 9

limmeuble en quelques mains quil se trouve ; o les privilges pleinement gnraux et les privilges mobiliers gnraux ne comportent pas de droit de suite en ce sens que les cranciers bnficiaires de telles srets ne peuvent, pour exercer leur droit de prfrence, saisir les biens sortis du patrimoine de leur dbiteur au moyen dun transfert de proprit, sauf recourir laction paulienne en cas de fraude leurs droits ; o il nexiste pas de principe gnral dadmission ou dexclusion du droit de suite pour les privilges mobiliers spciaux, mais les dispositions comme celles de larticle 2279 du Code civil franais constituent sans doute un obstacle lapplication du droit de suite.

Mise en uvre des privilges. Lexercice dun privilge, de quelque nature quil soit, suppose que le bien sur lequel il porte soit vendu, soit volontairement, soit sur saisie, par un crancier ; cest sur le prix de vente que le crancier privilgi sera pay par prfrence.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 5 0

CHAPITRE I- LES PRIVILGES GNRAUX Section prliminaire- Gnralits Domaine dapplication de lAUS. Les privilges gnraux sont rgis par les articles 106 108 de lAUS. Mais celui-ci ninterdit pas aux lgislateurs nationaux de crer (ou de maintenir) des privilges autres que ceux quil numre, condition de dterminer leur rang par rapport celui tabli par larticle 107 ; dfaut, les privilges des droits nationaux seront classs au dernier rang fix par cet article (article 106, alina 2). Assiette universelle des privilges gnraux. A la diffrence des privilges mobiliers spciaux qui ne portent que sur les meubles prcis, les privilges gnraux prsentent la particularit dtre, la fois, des srets mobilires et immobilires (et ce, quoique lAUS, probablement par maladresse, les intgre dans le titre II consacr aux srets mobilires). Les cranciers titulaires de telles srets peuvent saisir, vendre et se faire payer sur tous les biens meubles et immeubles du dbiteur, prsents et venir. Toutefois, eu gard larticle 28, alina 2, de lAUVE, ils sont contraints de poursuivre lexcution, en premier lieu, sur les meubles et, subsidiairement, en cas dinsuffisance de ceux-ci, sur les immeubles. Distinction entre privilges gnraux sans publicit et privilges gnraux avec publicit. Les privilges gnraux sont numrs par la loi uniforme qui, rompant avec le pass (aucune publicit ntait requise), procde une distinction entre, dune part, ceux qui sont soumis publicit et, dautre part, ceux qui ne le sont pas. En premier lieu, larticle 107 numre les privilges qui ne sont pas soumis publicit : Sont privilgis, sans publicit et dans l'ordre qui suit : 1) les frais d'inhumation, les frais de la dernire maladie du dbiteur ayant prcd la saisie des biens ; 2) les fournitures de subsistance faites au dbiteur pendant la dernire anne ayant prcd son dcs, la saisie des biens ou la dcision judiciaire d'ouverture d'une procdure collective ; 3) les sommes dues aux travailleurs et apprentis pour excution et rsiliation de leur contrat durant la dernire anne ayant prcd le dcs du dbiteur, la saisie des biens ou la dcision judiciaire d'ouverture d'une procdure collective ;
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 5 1

4) les sommes dues aux auteurs d'oeuvres intellectuelles, littraires et artistiques pour les trois dernires annes ayant prcd le dcs du dbiteur, la saisie des biens ou la dcision judiciaire d'ouverture d'une procdure collective ; 5) dans la limite de la somme fixe lgalement pour l'excution provisoire des dcisions judiciaires, les sommes dont le dbiteur est redevable au titre des crances fiscales, douanires et envers les organismes de scurit et de prvoyance sociales . En second lieu, pour viter des surprises fcheuses aux cranciers, larticle 108 numre les privilges gnraux qui sont, eux, soumis publicit : Sont privilgies au del du montant fix par l'article 107-5 ci-dessus, les crances fiscales, douanires et des organismes de scurit et de prvoyance sociales. Ces privilges n'ont d'effet que s'ils sont inscrits, dans les six mois de l'exigibilit de ces crances, au Registre du commerce et du crdit mobilier. Toutefois, s'il y a eu infraction la lgislation fiscale, douanire ou sociale, le dlai ne commence courir qu' compter de la notification de la contrainte ou du titre de perception ou de tout autre titre de mise en recouvrement. L'inscription conserve le privilge du Trsor public, de l'Administration des douanes et des organismes de scurit et de prvoyance sociales pendant trois ans compter du jour o elle a t prise ; son effet cesse sauf renouvellement demand avant l'expiration de ce dlai . Section 1- Les privilges gnraux non soumis publicit Larticle 107 numre les privilges gnraux qui peuvent tre exercs sans aucune publicit. Il les cite dans lordre o ils seront servis en cas de concurrence de plusieurs cranciers pour la distribution du prix dun bien meuble ou immeuble du dbiteur. Par. 1- Le privilge des frais funraires Raisons dtre. Le privilge des frais dinhumation sexplique par des raisons videntes de respect de la dignit du dfunt : lui assurer une spulture dcente. Si de tels frais ntaient pas privilgis, personne ne serait encourag les exposer tandis que par le droit de prfrence qui y est attach et par leffet de la subrogation personnelle en cas de paiement par un tiers, ces dpenses seraient

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 5 2

volontiers ralises soit par les entreprises de pompes funbres, soit par les proches du dfunt, soit par une personne tout fait trangre au dfunt. Crances garanties. En droit franais, sont couverts les frais se rapportant linhumation du dfunt, y compris, le cas chant, ceux de la crmonie religieuse (mais non lachat dune concession dans un cimetire ou le cot dun monument funraire). Et ce, la condition que les frais garantis soient rduits au minimum, eu gard la situation sociale du de cujus. Dans le silence de lAUS, une hsitation est permise entre une solution stricte (inclure dans le privilge les frais des crmonies civiles et religieuses) ou une solution souple (limiter le privilge aux seuls frais de linhumation : mise en bire et en terre). Les juges du fond se prononceront sans doute, en toute souverainet, en fonction de la situation personnelle du dfunt. Assiette. Sont compris tous les meubles de la succession mais eux seuls: privilge gnral mobilier. Par. 2- Le privilge des frais de dernire maladie Fondement. Il sagit dassurer au dbiteur les soins ncessaires sa dernire maladie (celle qui a prcd la saisie des biens du dbiteur) : honoraires des mdecins, frais dhospitalisation, frais pharmaceutiques (mais lexclusion des frais de soins esthtiques), sans quil soit ncessaire (du moins en droit franais) que la maladie soigne ait elle-mme entran la mort du dbiteur. En labsence dun rgime de scurit sociale gnralis dans les pays africains de la zone franc, ce privilge prsente un intrt certain. Crances garanties. Il sagit des frais de maladie (ou daccident) ayant prcd lvnement qui a motiv la rpartition du patrimoine du dbiteur (par exemple une liquidation de ses biens et non ncessairement et exclusivement le dcs). NB : les frais dinhumation et ceux de dernire maladie qui coexistent viennent en concours. Par. 3- Le privilge des fournitures de subsistance faites au dbiteur Fondement. Il se trouve dans le caractre alimentaire de la crance. Crances garanties. Par frais de subsistance, il faut comprendre toutes les dpenses de nourriture, mais aussi les dpenses dclairage, de blanchissage, de vtements, mais seulement dans la mesure o elles sont indispensables la vie,

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 5 3

compte tenu de la condition sociale et des revenus du dbiteur (sont donc exclues les fournitures luxueuses ou inutiles). Sous cette rserve, le privilge existe pour les fournitures faites pour les besoins du dbiteur et ceux de sa famille. Ne sont toutefois privilgies que les dpenses faites pendant la dernire anne ayant prcd la ralisation des biens du dbiteur (dcs du dbiteur ; saisie des biens sur le produit desquels les cranciers sont en concours ou en concurrence ; dcision douverture contre lui dune procdure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens). Par. 4- Le privilge des sommes dues aux travailleurs et apprentis Fondement. Il se trouve dans le caractre alimentaire, au moins en partie, de la crance. Personnes crancires concernes. Les bnficiaires de ce privilges sont voqus par lActe uniforme (article 107-3) par lappellation de travailleurs et dapprentis. En ralit, ce sont tous les salaris qualifis de travailleurs par les codes nationaux qui sont ainsi viss (travailleurs permanents, intermittents, saisonniers, intrimaires, marins, travailleurs domicile, agents non fonctionnaires de lEtat, des communes et des entreprises publiques). Crances garanties. Les crances privilgies sont toutes les sommes dues aux personnes vises pour excution et rsiliation de leur contrat (salaires de base, accessoires de salaires tels que les primes et indemnits diverses, les dommages-intrts) durant la dernire anne ayant prcd le dcs du dbiteur, la saisie des biens ou la dcision judiciaire d'ouverture d'une procdure. Il sagit uniquement des crances chues durant cette priode ; il en rsulte que celles chues plus dun an avant ces vnements ou postrieurement eux (par exemple les salaires paiement diffr tels les congs pays ou les indemnits de licenciement dont le paiement intervient au terme dune longue dure dacquisition successive) ne sont pas garanties par le privilge (mais ventuellement par le statut de crances contre la masse sil sagit dune procdure collective dapurement du passif). Par. 5- Le privilge des sommes dues aux auteurs duvres intellectuelles, littraires et artistiques Fondement. Par analogie avec celui des salaris, ce privilge garantit les crances de ceux qui vivent de leur activit cratrice et des uvres de leur intelligence.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 5 4

Personnes crancires concernes. Les bnficiaires de ce privilge sont certainement, en premier lieu, les auteurs duvres littraires et artistiques tels quils sont dfinis par lAnnexe VII de lAccord de Bangui du 2 mars 1977 sur la proprit intellectuelle et les lois nationales ayant le mme objet (rgle classique). En second lieu, il faut y inclure (en innovant) les titulaires de brevets, de certificats dutilit, les dposants de dessins, modles et marques qui, eux aussi, sont rangs par lAccord de Bangui parmi les crateurs duvres intellectuelles. Crances garanties. Les crances garanties par ce privilge sont les droits dauteur ainsi que les redevances dus aux brevets et dposants de dessins, modles et marques pour les trois dernires annes ayant prcd le dcs du dbiteur, la saisie des biens ou la dcision judiciaire d'ouverture d'une procdure collective Par. 6- Le privilge des crances fiscales, douanires et de la scurit sociale pas au-del dun seuil lgal dtermin Fondement. Il sagit de prserver lintrt gnral. Personnes crancires concernes. Les bnficiaires de ce privilge sont : - lEtat pour ce qui est des crances douanires, celles-ci incluant aussi bien les droits simples que les pnalits ; - lEtat et les collectivits territoriales habilits lever limpt pour ce qui est des crances fiscales, quil sagisse des taxes directes ou indirectes ou des pnalits ; - les personnes morales de droit priv ou de droit public charges des rgimes de prvoyance sociale pour le paiement des arrirs de cotisations et leurs pnalits dus par les employeurs et les travailleurs ainsi que le remboursement des prestations indment perues par eux. Crances garanties : plafonnement. Les sommes garanties par ce privilge ne peuvent excder le plafond du montant lgalement fix par les Etats parties pour lexcution provisoire des dcisions judiciaires. Par cette disposition, lOHADA a voulu viter que de telles crances, non publies, surprennent la bonne foi des autres cranciers qui ne dcouvrent limportance dun tel passif privilgi quau moment de la rpartition des deniers. Do leur limitation au plafond prcit, lexcdent ne pouvant tre garanti que sil est publi (voir infra). Il est donc ncessaire que les Etats parties adoptent tous un tel plafond, faute de quoi ils exposent ces crances tre considrs comme chirographaires.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 5 5

Section 2- Les privilges soumis publicit En vertu de larticle 108 de lAUS, sont privilgies au-del du montant fix par l'article 107-5 (), les crances fiscales, douanires et des organismes de scurit et de prvoyance sociales , mais ces privilges n'ont d'effet que s'ils sont inscrits () au Registre du commerce et du crdit mobilier . Ainsi, les privilges du fisc, de la douane et de la scurit sociale tels que dcrits plus haut (voir supra) sont soumis publicit pour la somme excdant le plafond de lexcution provisoire des dcisions de justice : ils nont deffet que sils sont inscrits au RCCM. Cette formalit a t impose pour porter la connaissance des cranciers et, ainsi, leur opposer lexistence de ces crances qui, le plus souvent, absorbent la quasi-totalit de lactif du dbiteur. Par. 1- Les formalits de publicit Les formalits dinscription de ces privilges au RCCM sont rgles par les articles 56 58 de lAUDCG. Dossier. Le Trsor, lAdministration des douanes et les organismes de scurit sociale doivent produire : - le titre constitutif de la crance en original ou la dcision judiciaire les autorisant prendre inscription ; - un formulaire dinscription en quatre exemplaires portant mention des nom, prnom, raison sociale, adresse ou sige social du dbiteur ; de la nature et de la date de la crance ; du montant des sommes dues au dernier jour de linscription et, le cas chant, les conditions dexigibilit de la dette ; de llection de domicile du crancier dans le ressort de la juridiction o est tenu le RCCM. Contrle du greffier et inscription. Le greffe vrifie la conformit du formulaire au titre prsent et procde linscription sur le registre chronologique. Il en garde un exemplaire, en remet un deuxime, vis et dat, au crancier ; les troisime et quatrime exemplaires sont envoys au Fichier national pour la transmission de lun deux au Fichier rgional tenu par la Cour commune de justice et darbitrage. Dlai de linscription. Linscription doit avoir lieu dans les six mois de lexigibilit de ces crances ; toutefois, sil y a eu infraction la lgislation fiscale, douanire ou sociale, ce dlai ne commence courir qu compter de la notification de la contrainte ou du titre de perception ou de tout autre titre de mise en
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 5 6

recouvrement (art. 108, al. 2, de lAUS). Par. 2- Les effets de la publicit En cas dinscription. Aux termes de larticle 108, al. 3, de lAUS, l'inscription conserve le privilge du Trsor public, de l'Administration des douanes et des organismes de scurit et de prvoyance sociales pendant trois ans compter du jour o elle a t prise ; son effet cesse sauf renouvellement demand avant l'expiration de ce dlai .

En cas dabsence de publicit. Si linscription nest pas rgulirement prise dans ce dlai, les crances concernes sont considres comme chirographaires.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 5 7

CHAPITRE II- LES PRIVILGES MOBILIERS SPCIAUX Les articles 109 et suivants AUS sont consacrs aux privilges spciaux et en constituent, en mme temps, la liste qui comprend : - le privilge du vendeur de meuble pour garantie du paiement du prix non pay, s'il est encore en la possession du dbiteur ou sur le prix encore d par le sous-acqureur (article 110)148 ; - le privilge du bailleur dimmeuble sur les meubles garnissant les lieux lous (article 111 qui ajoute que : ce privilge garantit, outre les dommages-intrts qui pourraient lui tre allous, les crances du bailleur contre le preneur pour les douze mois chus prcdant la saisie et pour les douze mois choir aprs celle-ci ; le preneur ou toute personne qui, par des manoeuvres frauduleuses, prive le bailleur de son privilge totalement ou partiellement, commet une infraction pnale rprime par la loi nationale de chaque Etat partie ; en cas de dplacement des meubles sans son consentement, le bailleur peut encore procder leur saisie et conserve son privilge sur eux s'il en a fait la dclaration de revendication dans l'acte de saisie )149 ; - le privilge du transporteur terrestre sur la chose transporte pour tout ce qui lui est d condition qu'il y ait un lien de connexit entre la chose transporte et la crance (article 112)150 ; - le privilge de l'excutant dun ouvrage domicile sur les sommes dues par le donneur d'ouvrage pour garantir les crances nes du contrat de travail si celles-ci sont nes de l'excution de l'ouvrage (article 113)151 ; - le privilge des travailleurs et fournisseurs des entreprises des travaux sur les sommes restant dues celles-ci pour les travaux excuts, en garantie des crances nes leur profit l'occasion de l'excution de ces travaux ; sachant que le privilge des salaris prime celui des fournisseurs (article 114)152 ;
148

Le fondement du privilge se trouve ainsi dans lintroduction dune valeur dans le patrimoine du dbiteur. Lorsque, par son travail ou le crdit quil consent, un crancier a apport une plus-value au patrimoine de son dbiteur, il en augmente lactif et, partant, sa solvabilit, ce dont les autres cranciers profitent. Tenant compte de cette situation, la loi reconnat, dans certains cas comme celui-ci, un privilge au crancier (il ny a toutefois pas de principe gnral car, autrement, la plupart des cranciers seraient privilgis). 149 Le fondement du privilge se trouve ainsi dans lide, somme toute force, dun gage tacite par lequel le crancier dtient les meubles du dbiteur. 150 Le fondement du privilge se trouve aussi dans lide dun gage tacite. 151 Le fondement du privilge se trouve galement dans lintroduction dune valeur dans le patrimoine du dbiteur (voir prcisions supra note propos du privilge du vendeur de meuble). 152 Le fondement du privilge se trouve aussi dans lintroduction dune valeur dans le patrimoine du dbiteur (voir prcisions supra note propos du privilge du vendeur de meuble). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 5 8

le privilge du commissionnaire qui sexerce sur les marchandises quil dtient pour le compte du commettant (article 115) ; enfin, le privilge de celui qui a expos des frais ou fourni des prestations pour viter la disparition dune chose mobilire ou sauvegarder lusage auquel elle est destine (article 116)153.

Au-del de ces cas, il faut rappeler la possibilit laisse chacun des pays membres de crer dautres privilges gnraux et de prciser leur rang (article 106, al. 2, de lAUS).

153

Le fondement du privilge se trouve ainsi dans la conservation du patrimoine du dbiteur. En sauvant, par son intervention, un bien qui tait menac de disparition, le conservateur prserve ainsi un bien de son dbiteur. Cette action profite non seulement au dbiteur mais aussi aux cranciers de celui-ci antrieurs lintervention du conservateur. Le privilge accord ce dernier se justifie par le fait que, sans son action, le bien aurait pri ou perdu tout ou partie de sa valeur. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 5 9

TITRE III- LES SRETS RELLES IMMOBILIRES : LES HYPOTHQUES

Sret relle immobilire sans dpossession. Lhypothque, dont le nom est dorigine grecque, est une sret relle consistant dans laffectation dun immeuble du dbiteur (ou dun tiers caution relle) la garantie dune crance, son titulaire tant investi dun droit de suite et dun droit de prfrence, sans que le dbiteur soit dessaisi de son bien (diffrence avec lantichrse : contrat par lequel un dbiteur remet un immeuble lui appartenant son crancier pour garantir lexcution dune obligation). Grande utilit de lhypothque. Cest un mode de crdit foncier offrant des facilits particulires : - tant pour le dbiteur qui nest pas dessaisi de son immeuble (dont il conserve lusage, la jouissance et le droit dalination) et peut se procurer, par une ou plusieurs hypothques successives, un capital reprsentant tout ou partie de sa valeur ; - que pour le crancier non pay lchance qui a le droit de saisir limmeuble en quelque main quil se trouve (droit de suite) et se faire payer sur le prix, avant les autres cranciers (droit de prfrence). Rapports troits avec la publicit foncire. Lhypothque dpend troitement de lorganisation de la publicit foncire, pas seulement la publicit des hypothques, mais celle de lensemble des droits rels immobiliers. En effet, pour permettre lhypothque de remplir pleinement son rle, il sest avr ncessaire dinstituer une publicit : - des alinations immobilires et des charges (usufruit, servitudes, baux, etc.) qui peuvent grever limmeuble, cela pour permettre au crancier de sassurer que le dbiteur est bien propritaire de limmeuble sur lequel est consentie une hypothque, mais aussi den apprcier la valeur ; - des privilges et hypothques qui peuvent, dj, grever limmeuble offert en garantie. Droit uniforme. Lhypothque rgie par les articles 117 146 de lAUS. Celui-ci a globalement reconduit les solutions anciennes des droits des Etats-parties au Trait de lOHADA en les assortissant dinnovations ponctuelles. Il renvoie souvent la lgislation foncire des Etats-parties qui, gnralement, organise le statut juridique de la terre et comporte des dispositions relatives aux srets

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 6 0

relles immobilires154. La tendance dans lActe uniforme portant organisation des srets est principalement lapplication dun rgime unique aux diffrentes hypothques. Ainsi, par exemple, la double spcialit de lhypothque quant lassiette et la crance garantie est la rgle applicable toutes les hypothques, quelles que soient leurs sources. De mme, quelle soit conventionnelle ou force, lhypothque doit tre inscrite pour tre efficace. Il en rsulte que les diffrences entre les hypothques tiennent moins leurs rgimes qu leurs sources. Cela dit, selon leurs sources, lAUS distingue entre les hypothques conventionnelles et les hypothques forces.

154

La plupart des textes portant rforme domaniale et foncire appliqus dans ces Etats, ont explicitement ou implicitement, directement ou indirectement, laiss en vigueur les dispositions du droit colonial relatives aux srets relles immobilires et la publication des droits rels immobiliers. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 6 1

CHAPITRE 1- LHYPOTHQUE CONVENTIONNELLE Pour se mettre labri des risques dinsolvabilit de son dbiteur, le crancier peut se faire conventionnellement consentir, sur plusieurs immeubles de ce dernier (ou dun tiers caution relle ), une hypothque conventionnelle. Sachant que larticle 117 de lAUS dfinit, de faon gnrale, lhypothque comme une sret relle immobilire qui confre son titulaire un droit de suite et un droit de prfrence, lhypothque conventionnelle est celle qui rsulte dun contrat soumis aux dispositions lgales uniformes ( art. 126 de lAUS ). Section 1- Les rgles de constitution Lhypothque est globalement un contrat soumis la thorie gnrale des obligations. Mais elle est galement un contrat spcial soumis aux dispositions particulires des articles 126 131 de lAUS.

Sous-section 1- Les conditions de fond Par. 1- Les conditions relatives aux parties et aux biens hypothcables La constitution dhypothque, un acte de disposition. Du fait de sa gravit (elle opre constitution dun droit rel accessoire et, dfaut de paiement, le bien hypothqu est vendu aux enchres), la constitution dhypothque sanalyse en un acte de disposition ainsi soumis des conditions strictes. A- Premire condition : que le constituant (dbiteur ou un tiers) soit propritaire de limmeuble hypothqu Aux termes de larticle 127, al. 1er, de lAUS, l'hypothque conventionnelle ne peut tre consentie que par celui qui est titulaire du droit rel immobilier rgulirement inscrit et capable d'en disposer . Il sensuit les rgles suivantes. 1) Hypothque de la chose dautrui : non Lhypothque de la chose dautrui est frappe de nullit absolue : celle-ci peut, ds lors, tre invoque par tout intress et nest pas susceptible de

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 6 2

confirmation (par exemple au cas o le constituant devient propritaire)155. 2) Hypothque consentie par un propritaire conditionnel : oui mais Aux termes de larticle 121, al. 1er, de lAUS, ceux qui n'ont sur l'immeuble qu'un droit soumis condition, rsolution, ou rescision rgulirement publies ne peuvent consentir qu'une hypothque soumise aux mmes conditions, rsolutions ou rescisions . Lhypothque consentie par le propritaire sous condition (suspensive ou rsolutoire) est valable sous les mmes rserves156. 3) Hypothque dun immeuble indivis : oui mais Aux termes de larticle 121, al. 2, de lAUS, l'hypothque consentie par tous les copropritaires d'un immeuble indivis conserve son effet quel que soit, ultrieurement, le rsultat de la licitation ou du partage . Ainsi, cette disposition semble, a contrario, priver deffet lhypothque qui nest pas consentie sur limmeuble indivis par lensemble des indivisaires. Nanmoins, ds lors que l'hypothque a t consentie par tous les condivisaires, le texte la dclare efficace quel que soit, ultrieurement, le rsultat de la licitation ou du partage ; autrement dit, cette disposition paralyse leffet dclaratif du partage. Cas de lhypothque consentie par un seul indivisaire sur un immeuble indivis. Lhypothque est ainsi consentie par lindivisaire sur un bien dont, par dfinition, celui-ci est seulement copropritaire indivis. Elle pourrait, par consquent, tre dclare nulle dans la mesure o, aux termes de larticle 127, al. 1er, de lAUS, l'hypothque conventionnelle ne peut tre consentie que par celui qui est
155

A la diffrence du droit uniforme (cf. Juriscope Srets, op. cit., n 462), le droit franais apporte une exception au principe de nullit absolue de lhypothque de la chose dautrui : celle consentie par le propritaire apparent est valable au regard du crancier hypothcaire qui a commis une erreur lgitime sur ltendue des pouvoirs du constituant de lhypothque (application de la thorie de lapparence). 156 La condition dsigne un vnement futur et incertain dont les parties un contrat entendent faire dpendre lefficacit voire lexistence mme de celui-ci. On parle de condition suspensive lorsquelle a pour effet de geler la naissance du contrat tant que lvnement considr ne se sera pas accompli (il existe, avant la ralisation de la condition, un droit ventuel ou conditionnel). La ralisation de la condition produit un effet rtroactif, cest--dire que le contrat prend effet non pas au jour de cette ralisation, mais depuis le jour de conclusion du contrat. Quant elle, la dfaillance de la condition entranera la caducit du contrat, sauf si cette dfaillance trouve sa source dans des circonstances imputables au dbiteur ou encore lorsque la partie dans lintrt exclusif de laquelle la condition a t stipule y a renonc. On parle de condition rsolutoire quand le contrat produit immdiatement ses effets mais que, si lvnement prvu survient, le contrat sera rsolu (anantissement rtroactif, qui entranera alors des restitutions, un retour au statu quo ante). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 6 3

titulaire du droit rel immobilier rgulirement inscrit et capable d'en disposer . Tel nest pourtant pas ncessairement le cas. Selon larticle 121, al. 1er, de lAUS, ceux qui n'ont sur l'immeuble qu'un droit soumis condition, rsolution, ou rescision rgulirement publies ne peuvent consentir qu'une hypothque soumise aux mmes conditions, rsolutions ou rescisions . Ce texte est lquivalent de larticle 2125, al. 1er, du Code civil franais qui, dans linterprtation qui en est donne par la pratique notariale, admet la validit de la constitution dhypothque sur limmeuble indivis par un seul indivisaire. Cependant, mme si sa validit est admise, lefficacit dune telle hypothque est, elle, incertaine puisque dpendant des rsultats du partage intervenir entre les indivisaires157. Si limmeuble hypothqu est attribu, aprs partage, au constituant (Awa), lhypothque va produire tous ses effets. En revanche, si limmeuble est attribu Adama, lhypothque ne produit aucun effet. En cas de licitation de limmeuble (vente aux enchres), le prix remplace limmeuble dans la masse indivise : le crancier hypothcaire (BGS) ne peut exercer son droit de prfrence sur le prix que si celui-ci est attribu totalement ou partiellement lindivisaire constituant. 4) Hypothque consentie par un tiers : oui Mme sil est indispensable que le constituant de lhypothque soit propritaire de limmeuble grev, ce constituant nest pas ncessairement le dbiteur (mme si, le plus souvent, ces deux qualits sont mles). En effet, un tiers, pour garantir la dette dautrui, peut consentir une hypothque sur son immeuble, sans sobliger personnellement ; ce tiers, appel caution relle , nest tenu, la diffrence de la caution ordinaire, que sur limmeuble hypothqu et non sur lensemble de son patrimoine. B- Deuxime condition : que le constituant ait la capacit daliner Aux termes de larticle 127, al. 1er, de lAUS, l'hypothque conventionnelle ne peut tre consentie que par celui qui est titulaire du droit rel immobilier rgulirement inscrit et capable d'en disposer . En revanche, il nest pas ncessaire que le bnficiaire ait cette capacit.
157

Aux termes de larticle 121, al. 2, de lAUS, l'hypothque consentie par tous les copropritaires d'un immeuble indivis conserve son effet quel que soit, ultrieurement, le rsultat de la licitation ou du partage . Ainsi, cette disposition paralyse expressment leffet dclaratif du partage. On pourrait aussi y lire, dans une lecture a contrario (sans doute un peu force), que lhypothque qui nest pas consentie sur limmeuble indivis par lensemble des indivisaires est prive deffet (ce qui nest pas synonyme de nullit et, en toutes hypothses, ne remettrait pas en cause la validit de la constitution). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 6 4

C- Troisime condition : que le bien du constituant puisse tre lobjet dune hypothque 1) Seuls les droits rels portant sur des biens immobiliers dans le commerce et susceptibles dtre alins isolment Aux termes de larticle 119 de lAUS : Peuvent faire l'objet d'une hypothque : 1) les fonds btis ou non btis et leurs amliorations ou constructions survenues, l'exclusion des meubles qui en constituent l'accessoire ; 2) les droits rels immobiliers rgulirement inscrits selon les rgles du rgime foncier . Lhypothque peut ainsi porter sur le droit de proprit dun bien immobilier ( lexception cependant des immeubles insaisissables tels les immeubles dpendant du domaine public), mais encore sur un dmembrement du droit de proprit tel que l'usufruit, le droit de superficie, le bail emphytotique ou le bail construction (cf. article 122, al. 4, de lAUS). En revanche, elle ne peut pas avoir pour assiette un droit dusage et dhabitation (parce quil nest pas dans le commerce). De mme, mme si cest un droit rel accessoire, lhypothque nest pas susceptible dhypothque (en dautres termes, il ne peut y avoir une hypothque de lhypothque). 2) Seuls les immeubles immatriculs Aux termes de larticle 119 de lAUS : Seuls les immeubles immatriculs peuvent faire l'objet d'une hypothque, sous rserve des textes particuliers autorisant l'inscription provisoire d'un droit rel au cours de la procdure d'immatriculation, charge d'en oprer l'inscription dfinitive aprs l'tablissement du titre foncier . En principe, lhypothque ne peut tre constitue que sur un immeuble immatricul, c'est--dire dont le titre foncier est tabli. Cependant, lorsquune hypothque a t consentie au cours dune procdure dimmatriculation, son inscription dfinitive ne peut tre opre quaprs ltablissement du titre foncier. Mais le bnficiaire de lhypothque peut tre exceptionnellement autoris procder linscription provisoire de sa sret afin de prendre rang et de rendre lhypothque opposable aux tiers. Il sagit dune inscription hypothcaire prventive qui ne deviendra dfinitive que si le titre affrent au

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 6 5

droit immobilier qui en est lobjet est cr et si elle est reporte158.

3) Seuls les immeubles par nature Seuls les immeubles par nature peuvent servir dassiette lhypothque (autrement dit, les immeubles par destination ne sont pas sparment susceptibles dhypothque). Cela dit, une fois constitue, lhypothque porte aussi bien sur limmeuble par nature que sur les biens devenus immeubles par destination ou les accessoires rputs immeubles. Elle stend aussi toutes les amliorations survenues limmeuble (telles que des constructions sur un terrain hypothqu). 4) Seuls les immeubles prsents

Aux termes de larticle 120, al. 1er, de lAUS, l'hypothque ne peut porter que sur des immeubles prsents . A contrario, lhypothque de biens venir est interdite et frappe de nullit absolue, cela pour, probablement, bien assurer le respect de la rgle de spcialit en matire hypothcaire (voir infra). 5) Seuls les immeubles dtermins : la spcialit de lassiette Le principe de la spcialit de lassiette de lhypothque est pos par lalina 1 er de larticle 120 de lAUS : lhypothque ne peut porter que sur des immeubles () dtermins . Cela signifie que limmeuble grev doit tre dsign de faon prcise par lacte de constitution. La rgle ne soppose pas ce quun dbiteur puisse consentir une hypothque sur tous ses immeubles, mais loblige alors, dans ce cas, les identifier avec prcision de sorte que, notamment, les cranciers connatront exactement ltendue de leurs droits. Par. 2- Le caractre accessoire de lhypothque

Au-del de ses caractres rel (comportant droit de suite et droit de prfrence), immobilier (voir supra) et indivisible (cf. art. 120 de lAUS : elle est indivisible par nature et subsiste totalement sur les immeubles affects jusqu' complet paiement et malgr la survenance d'une succession , voir infra),
158

Par ailleurs, larticle 139-4 AUS autorise indirectement et implicitement la prise dhypothque judiciaire provisoire sur un immeuble non immatricul lorsquelle est conforme aux dispositions des lgislations nationales spcialement prvues cet effet. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 6 6

lhypothque est un droit accessoire une crance garantir. Cet enseignement dcoule ainsi de la lecture de larticle 127, al. 2, de lAUS : lhypothque doit tre consentie pour la garantie de crances individualises par leur cause et leur origine, reprsentant une somme dtermine et portes la connaissance des tiers par l'inscription de l'acte . Cette condition se ddouble : lune est relative lexistence de la crance et lautre sa dtermination. Existence dune crance. En tant que sret, lhypothque suppose ncessairement un fait gnrateur, une cause, en loccurrence lexistence dune crance garantir (par exemple un prt), une crance dont elle est laccessoire et dont elle suit, en principe, le sort159. Le plus souvent, lhypothque est constitue postrieurement la dette qui, ainsi, lui prexiste. Cela dit, il nest pas ncessaire que la dette existe au moment o est constitue lhypothque : on peut consentir une hypothque pour garantir une dette future (par exemple, une ouverture de crdit peut ntre consentie par une banque son client que moyennant une hypothque sur un immeuble : ainsi, linscription de lhypothque, et non les dates de retraits successifs, dtermine le rang de la sret). De mme, la crance peut tre terme, une telle crance existant ds la formation du contrat. La crance peut mme ntre quventuelle ou conditionnelle (condition suspensive ou rsolutoire). Dtermination ou dterminabilit de la crance. La crance ne doit pas seulement exister. Elle doit tre aussi dtermine dans sa cause (par exemple tel prt) et son montant. Si lhypothque garantit une crance dont le montant est connu dune manire prcise, lacte constitutif doit indiquer la somme pour laquelle la sret est consentie. Le contrat mentionnera donc spcialement le capital ainsi que le taux des intrts et la date partir de laquelle ils courent. En revanche, si le montant de la crance est indtermin, la crance nayant pas t liquide, les parties doivent faire tat des lments en leur possession qui rendent le montant de la crance dterminable. Sous-section 2- Les conditions de forme La convention dhypothque est un contrat solennel, cest--dire que sa validit est subordonne laccomplissement dun formalisme : un crit et une inscription

159

En principe, lhypothque disparat avec la crance garantie. Nanmoins, lhypothque peut disparatre alors que la crance subsiste (par exemple si le crancier renonce lhypothque sans renoncer la crance). M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 6 7

Par. 1- Le formalisme intrinsque : lacte crit requis pour la validit du contrat Caractre solennel de la convention dhypothque. Aux termes de larticles 128 de lAUS : L'hypothque conventionnelle est consentie, selon la loi nationale du lieu de situation de l'immeuble : - par acte authentique tabli par le notaire territorialement comptent ou l'autorit administrative ou judiciaire habilite faire de tels actes ; - ou par acte sous seing priv dress suivant un modle agr par la conservation de la proprit foncire . Quoique le lgislateur uniforme ne rduise pas la forme de lhypothque au seul acte notari, il va sans dire que, hors les formes prescrites par lAUS, lhypothque constitue est frappe de nullit absolue. Le formalisme permet : - de garantir la qualit du propritaire du constituant ; - de renseigner les parties sur les consquences du contrat et de vrifier la situation hypothcaire de limmeuble ; - au crancier hypothcaire, du moins si lacte est notari, de saisir et faire vendre limmeuble en cas de non-paiement, sans procdure judiciaire pralable (titre excutoire). Caractre solennel de la procuration en vue de constituer une hypothque. Par leffet de la rgle du paralllisme des formes, le dernier alina de larticle 128 dispose que la procuration donne un tiers pour constituer une hypothque en la forme notarie doit tre tablie en la mme forme authentique Par. 2- Le formalisme extrinsque : linscription obligatoire requise pour lopposabilit des droits ns du contrat Inscription obligatoire. Dans le souci dassurer la scurit des transactions immobilires, larticle 122, al. 1er, de lAUS dispose que tout acte conventionnel ou judiciaire constitutif d'hypothque doit tre inscrit au livre foncier conformment aux rgles de la publicit foncire prvues cet effet .

Notification de linscription ayant pour objet un dmembrement de proprit. Aux termes de larticle 122, al. 4, de lAUS, lorsque le droit rel immobilier, objet de l'hypothque, consiste en un dmembrement du droit de proprit tel

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 6 8

que l'usufruit, le droit de superficie, le bail emphytotique ou le bail construction, l'inscription de l'hypothque doit galement tre notifie, par acte extrajudiciaire, au propritaire (en cas de nue-proprit), au trfoncier (en prsence d'un droit de superficie) ou au bailleur (en cas de bail construction ou de bail emphytotique) . Moment et effets de linscription. Sans imposer un dlai pour y procder, larticle 129 de lAUS prvoit que tant que l'inscription n'est pas faite, l'acte d'hypothque est inopposable aux tiers et constitue, entre les parties, une promesse synallagmatique qui les oblige procder la publicit . Nanmoins, larticle 130 dispose que la publication de l'hypothque conventionnelle garantissant un prt court terme peut tre diffre pendant un dlai maximum de quatre-vingt dix jours sans que le crancier perde le rang qui lui est acquis . Mais, pour cela, le crancier devra se conformer aux dispositions spcialement dictes cet effet par les rgles de publicit foncire concernant les hypothques garantissant les prts court terme, prvues par la loi nationale du lieu de situation de l'immeuble . En outre, larticle 131 dispose que l'hypothque consentie pour sret d'une ouverture de crdit concurrence d'une somme dtermine fournir prend rang la date de sa publication sans gard aux dates successives de l'excution des engagements pris par le fournisseur du crdit . Ordre. La date dinscription de lhypothque dtermine lordre de paiement des cranciers hypothcaires au cas o plusieurs hypothques ont t constitues sur un mme immeuble. Toutefois, dans le cadre des procdures collectives dapurement du passif, par application de la rgle de linopposabilit de droit des actes accomplis pendant la priode suspecte, toute constitution dhypothque conventionnelle ou toute inscription provisoire dhypothque est inopposable la masse des cranciers. Section 2- Les effets de lhypothque Constituer une hypothque, cest confrer au crancier hypothcaire, titre de garantie, certains droits sur limmeuble grev. Les effets gnrs par les hypothques, quelle que soit leur source, sont prvus par les articles 145 et 146 de lAUS. A lanalyse, ces effets se ramnent aux pouvoirs des parties sur les biens hypothqus. Ces pouvoirs se dduisent de la nature relle de lhypothque et sont traditionnellement traduits, dune part, par le droit de suite et, dautre part, par le droit de prfrence qui ne se prsentent pas de la mme faon selon

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 6 9

que le bien se trouve entre les mains du constituant ou dun tiers dtenteur.

Par. 1- Les effets dans les rapports entre crancier hypothcaire et constituant

Le propritaire dbiteur conserve sur limmeuble hypothqu des droits aux limites desquels se trouvent les pouvoirs du crancier hypothcaire. A- Effets lgard du constituant : ses droits sur limmeuble hypothqu 1) Avant lchance de la dette Avant lchance de la crance garantie, mais sous rserve de linopposabilit de certains des actes quil a accomplis au dtriment du crancier hypothcaire, le constituant reste ainsi propritaire du bien hypothqu et en conserve tous les attributs. - Pouvoir dadministration. Le constituant peut, par exemple, donner bail limmeuble hypothqu avec la rserve cependant que les baux excdant trois annes conclus aprs linscription de lhypothque doivent tre inscrits pour tre opposables au crancier hypothcaire. - Droit dusage et de jouissance. Le constituant peroit librement les fruits naturels ainsi que les fruits et revenus de limmeuble hypothqu mais il ne peut pas les cder librement. - Droit dalination. Rien ninterdit au dbiteur de disposer de ses biens grevs dhypothque, de les aliner, de les grever de nouvelles hypothques ou dautres droits rels. Le crancier hypothcaire nest pas expos aux dangers des actes de disposition puisquil bnficie du droit de suite. Cela dit, le crancier hypothcaire na rien craindre de ces actes qui lui sont inopposables ds linstant quils sont postrieurs son inscription (cf. art. 122, 129 de lAUS). 2) A lchance de la dette Le crancier hypothcaire non pay lchance (ou, selon larticle 145 de lAUS, dans le cas o l'immeuble hypothqu devient insuffisant pour garantir sa crance, par suite de destructions ou de dgradation ) peut saisir limmeuble par la procdure de la saisie immobilire (voir infra).

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 7 0

B- Effets lgard du crancier hypothcaire : ses pouvoirs sur limmeuble hypothqu : le droit de saisie Le crancier hypothcaire ne retire aucune utilit immdiate de sa garantie : il na ni le droit de jouissance, ni le droit dusage, ni le droit de disposition. Son droit est diffr puisquil napparat quen cas de non-paiement lchance. En effet, lhypothque confre au crancier une sret relle qui sera ralise, en cas de non-paiement lchance, par saisie immobilire, sans que le crancier ait faire constater pralablement sa crance en justice (comme laurait fait un crancier chirographaire), son hypothque valant titre excutoire. 1) Principe : la saisie de limmeuble

Selon larticle 146, al. 1er, de lAUS, en cas de non paiement l'chance ou dans le cas prvu par l'article 145 ci-dessus (dchance du terme notamment), le crancier exerce son droit de suite () conformment l'article 117 (al. 2 : le droit de suite s'exerce selon les rgles de la saisie immobilire ). Conditions de fond du droit de suite : non-paiement lchance ou situation assimile. Le droit de saisie, exerc par laction hypothcaire, se rduit au droit du crancier impay lchance de provoquer la vente du bien par la saisie. Lexercice de laction suppose, en principe, que la crance soit devenue exigible (art. 146 de lAUS). Il faut toutefois tenir compte de lhypothse prvue par larticle 145 (auquel renvoie larticle 146) : dans le cas o l'immeuble hypothqu devient insuffisant pour garantir sa crance, par suite de destructions ou de dgradation, le crancier peut poursuivre le paiement de sa crance avant le terme ou obtenir une autre hypothque . Exercice du droit de suite : saisie immobilire. Selon l'article 117, al. 2, de lAUS (auquel renvoie larticle 146), le droit de suite s'exerce selon les rgles de la saisie immobilire . La saisie immobilire commence par un commandement de payer. A partir de sa publication, le commandement de payer rend limmeuble indisponible pour le dbiteur : celui-ci, bien que conservant la possession de limmeuble, en perd le droit dadministration, den jouir et, surtout, den disposer. Les fruits produits par limmeuble pendant la procdure de saisie sont immobiliss, ce qui largit lassiette de la saisie. Les alinations ou constitutions de droits rels antrieurement consenties mais non publies avant la transcription du commandement de saisie sont inopposables au crancier saisissant. Quant aux ventuels nouveaux cranciers hypothcaires, ils ne
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 7 1

peuvent plus sinscrire.

2) Temprament : la suspension des poursuites En cas de non-paiement par le dbiteur lchance, la poursuite des biens hypothqus du dbiteur peut tre suspendue sil justifie que le revenu net et libre de ses immeubles pendant deux annes suffit pour le paiement de la dette en capital, frais et intrts, et sil en offre la dlgation au crancier (article 264 de lAUVE). La poursuite peut tre reprise la moindre opposition ou obstacle au paiement (article 265 de lAUVE).

Par. 2- Les effets dans les rapports entre crancier(s) hypothcaire(s) et autres cranciers : le droit de prfrence Effet essentiel de lhypothque. Selon larticle 146, al. 1er, de lAUS, en cas de non paiement l'chance ou dans le cas prvu par l'article 145 (), le crancier exerce () son droit de prfrence conformment l'article 117 .

Assiette du droit de prfrence : sommes garanties. Daprs larticle 117, al. 3, le droit de prfrence s'exerce selon les dispositions de l'article 148 ciaprs pour garantir le principal, les frais et trois ans d'intrts au mme rang, sauf prendre des inscriptions particulires portant hypothques compter de leurs dates pour les intrts autres que ceux conservs par l'inscription initiale ; le droit de prfrence s'exerce galement, par subrogation, sur l'indemnit d'assurance de l'immeuble sinistr .

Ordre. Le droit de prfrence tablit un classement un ordre entre cranciers qui, en cas de litige, donne lieu une procdure du mme nom (ordre judiciaire). Deux sries de situations peuvent tre distingues. Concurrence entre crancier hypothcaire et autres cranciers. Larticle 148 de lAUS prvoit que lhypothque conventionnelle (ou force) est prime par les privilges gnraux des frais de justice et par les superprivilges des salaires (ainsi, si limmeuble grev est saisi et vendu, le crancier hypothcaire sera pay aprs ces cranciers). En revanche, elle prime les privilges gnraux soumis publicit selon le rang de leur inscription au RCCM, les privilges gnraux non soumis publicit selon lordre tabli par larticle 107

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 7 2

de lAUS160 et, naturellement, les cranciers chirographaires munis d'un titre excutoire lorsqu'ils sont intervenus par voie de saisie ou d'opposition la procdure (ainsi, si limmeuble grev est saisi et vendu, le crancier hypothcaire sera pay intgralement avant ces cranciers). Concurrence entre cranciers hypothcaires. Mais lorsque plusieurs crances hypothcaires sont en concurrence, le rang de priorit se dtermine suivant lordre des inscriptions, les hypothques prenant rang au jour de leur inscription. Ainsi, en prsence de cranciers hypothcaires inscrits des dates diffrentes (par exemple : un dbiteur a, les 1er janvier, 1er fvrier et 1er mars, successivement consenti une hypothque respective sur son immeuble successivement M. X, Mme Y et Mlle Z), en cas de vente de limmeuble pour le paiement des dettes du dbiteur, les cranciers seront dsintresss selon lordre chronologique de leur inscription (ainsi, dans notre exemple, M. X sera pay dans un premier temps, Mme Y dans un deuxime temps et, enfin, Mlle Z dans un troisime temps). Quant aux cranciers hypothcaires inscrits le mme jour, ils exercent en concurrence une hypothque de la mme date sans distinction entre linscription du matin et celle du soir, mme si cette diffrence avait t mentionne par le conservateur. Ce principe souffre nanmoins quelques amnagements : - linscription requise en vertu dun titre portant la date la plus ancienne est rpute dun rang antrieur ; - si le requrant est dispens lgalement de la prsentation dun titre (comme en matire dhypothque lgale), le rang de son inscription est rput antrieur toute inscription judiciaire ou conventionnelle du mme jour ; - si les inscriptions sont requises en vertu de titres portant la mme date ou si tous les requrants sont lgalement dispenss de la prsentation dun titre, les inscriptions viennent en concurrence quel que soit lordre du
160

Sont privilgis, sans publicit et dans l'ordre qui suit : 1) les frais d'inhumation, les frais de la dernire maladie du dbiteur ayant prcd la saisie des biens ; 2) les fournitures de subsistance faites au dbiteur pendant la dernire anne ayant prcd son dcs, la saisie des biens ou la dcision judiciaire d'ouverture d'une procdure collective ; 3) les sommes dues aux travailleurs et apprentis pour excution et rsiliation de leur contrat durant la dernire anne ayant prcd le dcs du dbiteur, la saisie des biens ou la dcision judiciaire d'ouverture d'une procdure collective ; 4) les sommes dues aux auteurs d'oeuvres intellectuelles, littraires et artistiques pour les trois dernires annes ayant prcd le dcs du dbiteur, la saisie des biens ou la dcision judiciaire d'ouverture d'une procdure collective ; 5) dans la limite de la somme fixe lgalement pour l'excution provisoire des dcisions judiciaires, les sommes dont le dbiteur est redevable au titre des crances fiscales, douanires et envers les organismes de scurit et de prvoyance sociales .

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 7 3

registre des dpts. Dans lhypothse particulire o lhypothque est consentie pour sret dune ouverture de crdit fournir, celle-ci prend rang la date de sa publication sans gard aux dates successives de lexcution des engagements pris par le fournisseur du crdit (article 131 de lAUS). Par. 3- Les effets dans les rapports entre crancier hypothcaire et tiers dtenteur : le droit de suite A- Le droit de suite du crancier hypothcaire Le tiers dtenteur vis ici est le nouveau propritaire de limmeuble hypothqu. La vente, par exemple, de limmeuble hypothqu est valable car le dbiteur hypothcaire conserve sur son bien toutes les prrogatives du propritaire dont, notamment, le droit daliner. Cela dit, lhypothque tant opposable lacheteur, le crancier hypothcaire bnficie dun droit de suite, c'est--dire du droit de saisir ultrieurement limmeuble entre les mains du tiers acqureur, afin dexercer sur le prix rsultant de la vente son droit de prfrence. Ainsi, aux termes de larticle 146, al. 1er et 2, de lAUS : en cas de non paiement l'chance ou dans le cas prvu par l'article 145 ci-dessus (dchance du terme notamment), le crancier exerce son droit de suite et son droit de prfrence conformment l'article 117 ci-dessus (al. 2 : le droit de suite s'exerce selon les rgles de la saisie immobilire ) ; le droit de suite s'exerce contre () tout tiers dtenteur de l'immeuble dont le titre est publi postrieurement l'hypothque . 1) Les conditions et les moyens de dfense Conditions. Pour que le droit de suite sexerce, il faut : - une crance valable et exigible que le dbiteur na pas paye ; - une hypothque opposable au tiers acqureur parce quelle a t inscrite avant lalination ; - une alination opposable au crancier parce quelle a t publie, bien que la publication soit par hypothse postrieure linscription (une alination qui nest pas publie nest pas opposable au crancier qui peut donc saisir limmeuble comme si le constituant tait encore propritaire) ; - une inscription valable (donc ventuellement renouvele) jusquau moment de la poursuite, car seule cette inscription permet de saisir limmeuble : le tiers dtenteur nest pas personnellement dbiteur du crancier hypothcaire.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 7 4

Moyens de dfense. Le tiers acqureur poursuivi par le crancier peut essayer de repousser laction de ce dernier, notamment en invoquant contre le crancier les exceptions qui appartiennent au dbiteur principal (nullit par exemple), lesquelles, faisant disparatre la crance, font seffondrer lhypothque161. 2) Lexercice du droit de suite Afin dexercer son droit de suite, le crancier fait sommation au tiers acqureur de payer ou dlaisser limmeuble : le tiers acqureur dispose alors dune option. Paiement. Selon larticle 146, al. 3, de lAUS, bien que le tiers dtenteur ne soit pas personnellement oblig la dette, il peut dsintresser le crancier poursuivant du montant intgral de sa crance, en capital, intrts et frais, en se subrogeant lui . Ainsi, le tiers acqureur peut prendre le parti de payer, ce quil fera sil na pas dj pay le prix au vendeur et si la crance hypothcaire du premier rang est infrieure ou gale au prix. En apparence, cest un parti dangereux sil reste dautres cranciers hypothcaires de rang infrieur qui, ne percevant rien, pourront encore exercer leur droit de suite. En ralit, le risque est minime puisque, ayant pay le crancier hypothcaire de premier rang, il lui est subrog : il bnficie donc de lhypothque de premier rang du crancier quil a pay. Si un crancier de deuxime rang veut saisir limmeuble, lacqureur expropri, en faisant valoir son hypothque, sera pay le premier pour tre rembours de son prix. Et le crancier de deuxime rang naura rien, sauf si le prix atteint par les enchres est suprieur celui quavait pay le tiers acqureur. Le risque dtre expropri par le crancier de second rang existe donc, bien quil soit limit. Aussi, la loi accorde-t-elle au tiers acqureur une seconde protection, en loccurrence le dlaissement. Dlaissement de limmeuble. Au lieu de payer le crancier hypothcaire, le tiers acqureur somm par celui-ci peut, facultativement, choisir de dlaisser limmeuble (c'est--dire en en abandonnant la possession matrielle) pour sortir de la saisie qui ne sera plus exerce contre lui. Sagissant dun acte unilatral
161

En outre, dautres moyens sont particuliers au tiers acqureur, notamment lexception de garantie : en matire de vente, qui doit garantie ne peut vincer. En gnral, le crancier hypothcaire ne doit pas garantie au tiers acqureur quil peut donc poursuivre. Mais si le crancier hypothcaire devient lhritier du vendeur, il ne peut plus poursuivre le tiers acqureur, car il est alors tenu de la garantie dviction laquelle le vendeur tait oblig envers lacqureur. En droit franais, le tiers acqureur peut aussi, dans certaines conditions, opposer au crancier le bnfice de discussion, cest--dire quil peut demander au crancier hypothcaire de discuter pralablement les biens du dbiteur. Larticle 2170 du Code civil ne consacre le bnfice de discussion que si le dbiteur dispose dautres immeubles hypothqus la mme dette. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 7 5

trs grave, le dlaissement est soumis une condition de forme : il doit tre dclar au greffe de la juridiction comptente du lieu de situation de limmeuble (art. 255 de lAUVE). Du fait quil ne sagit pas dun abandon de proprit mais dun abandon de dtention, le tiers dtenteur demeure propritaire acqureur. Il conserve tous les droits quil acquis sur limmeuble et tous les droits quil a rgulirement constitus avant ladjudication sont notamment conservs. Il en rsulte, notamment, que si, par extraordinaire, le prix est suffisant pour dsintresser totalement le crancier hypothcaire et laisse subsister un reliquat, celui-ci revient au tiers dtenteur. Notons, enfin, suite lexpropriation quil a subie, le tiers dtenteur, subrog dans les droits du crancier hypothcaire, dispose dun recours contre le dbiteur principal. Il dispose, en outre, du recours ordinaire reconnu celui qui a pay la dette dautrui. B- La purge de lhypothque conventionnelle Correctif du droit de suite. Puisque le tiers acqureur court le risque de perdre la proprit quil a acquise (par lexercice du droit de suite du crancier hypothcaire), la loi lui confre le moyen de prvenir le droit de suite en teignant les hypothques grevant limmeuble au moyen de la purge, procdure qui assure aux cranciers hypothcaires des paiements correspondants la valeur de limmeuble. La purge constitue un correctif du droit de suite permettant au tiers acqureur dviter de se laisser saisir. Elle permet de mnager les intrts du crancier hypothcaire, ceux de lacqureur et du vendeur constituant de lhypothque. Procdure non prvue par lAUS. En dehors des alinations qui valent purge par elles-mmes parce que lon estime quelles offrent toute garantie quant lvaluation de limmeuble (adjudications sur saisie, expropriation pour cause dutilit publique), une procdure de purge est ncessaire. Au moyen dune notification fin de purge, lacqureur offre aux cranciers le prix quil doit payer ou, sil a acquis titre gratuit, la valeur de limmeuble quil dtermine. Si les cranciers acceptent cette offre, ils se payent sur ce prix. Limmeuble est libr du droit de suite au moment du paiement ou de la consignation du prix. Sinon, ils doivent requrir la mise en vente aux enchres en offrant eux-mmes un prix suprieur du dixime et en sengageant se porter eux-mmes acqureurs sil nexiste pas dautres candidats : limmeuble sera alors vendu et le prix distribu aux cranciers. Dans tous les cas, limmeuble sera entirement libr de ses charges hypothcaires, mme sil y a des cranciers hypothcaires qui ne peroivent rien : ils ont eu tort daccepter un gage hypothcaire

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 7 6

insuffisant. En outre, lhypothque se transformera en un droit sur le prix afin que les cranciers hypothcaires exercent leur droit de prfrence. Absence de rglementation dans lAUS. Mme si son article 124 la compte parmi les causes dextinction de lhypothque conventionnelle, lAUS na pas prvu une procdure de purge des hypothques. Ainsi, cest la loi nationale ou le droit commun du Code civil de 1804 qui doit sappliquer en la matire. Cela sans prjudice des dispositions de lActe uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif, celui-ci organisant, dans le cadre de la liquidation des biens et de la ralisation de lactif, la purge de lhypothque162. Section 3- Le sort de lhypothque conventionnelle Le sort de lhypothque conventionnelle (comme force) est fix par larticle 124 in fine AUS. Aux termes de cette disposition, lextinction de lhypothque conventionnelle (ou force) rsulte : - de lextinction de lobligation principale ; - de la renonciation du crancier lhypothque ; - de la premption de linscription atteste, sous sa responsabilit, par le conservateur de la proprit foncire, cette attestation devant mentionner quaucune prorogation ou nouvelle inscription naffecte la premption. - de la purge des hypothques rsultant du procs-verbal de l'adjudication sur expropriation force et du paiement ou de la consignation de l'indemnit dfinitive d'expropriation pour cause d'utilit publique. Larticle 125 ajoute que l'hypothque est radie selon les rgles de la publicit foncire. En cas de refus du crancier d'y consentir ou du conservateur de procder la radiation de l'hypothque, le dbiteur ou l'ayant droit de celui-ci peut obtenir mainleve judiciaire de cette sret. La dcision judiciaire de mainleve prononce contre le crancier ou ses ayants droit et passe en force de chose juge oblige le conservateur procder la radiation .

Le sort de lhypothque conventionnelle est dtermin avant tout par les liens qui lunissent, dune part, son objet et, dautre part, la crance quelle garantit.
162

Sur ces rgles complexes, cf. Juriscope Srets, op. cit., n 500 et s.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 7 7

En premier lieu, lhypothque tant lie limmeuble sur lequel elle porte, elle steint lorsque son assiette disparat. Lhypothque, par leffet de la subrogation relle, va se reporter sur lindemnit dassurance de limmeuble sinistr. En deuxime lieu, lhypothque est lie la crance quelle garantit. Le sort de lhypothque est dtermin par ses caractres. Il sagit dun droit accessoire la crance, dun droit indivisible et dun droit distinct.

Par. 1- Le sort de lhypothque en tant quaccessoire de la crance Lhypothque va suivre le sort de la crance garantie. Ainsi la cession de crance emportera de plein droit la cession de lhypothque, sauf convention contraire. Hors lhypothse dune convention, la thorie de laccessoire sapplique. De mme, lextinction de la crance entrane lextinction de lhypothque. Du reste, lhypothque suit la crance dans quelques mains quelle passe. Si la crance tombe en communaut, lhypothque y tombe aussi. Si la crance choit dans les mains dun lgataire particulier, lhypothque la suivra. Par. 2- Le sort de lhypothque en tant que droit indivisible Le caractre indivisible de lhypothque est affirm par larticle 120, al. 2, de lAUS : elle est indivisible par nature et subsiste totalement sur les immeubles affects jusqu' complet paiement et malgr la survenance d'une succession . A- Indivisibilit de lhypothque et division de la dette Il est un principe juridique constant que la dette se divise de plein droit lorsque le dbiteur meurt en laissant plusieurs hritiers. Chaque hritier est tenu pour sa part et portion ; mais lhritier attributaire de limmeuble mis dans son lot loccasion du partage est tenu pour le tout hypothcairement alors que, personnellement, il ne sera tenu que pour sa part et portion. Le crancier pourra faire saisir limmeuble hypothqu dans les mains dun seul hritier sauf pour ce dernier se retourner contre les autres hritiers. B- Indivisibilit de lhypothque et division du bien hypothqu Mme si un immeuble hypothqu fait lobjet dune division entre deux hritiers, il nen reste pas moins que lhypothque restera indivisible : chaque hritier est hypothcairement tenu pour le tout sauf son recours contre lautre.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 7 8

C- Indivisibilit de lhypothque et division de la crance Si le crancier meurt, la crance se divise de plein droit entre les divers hritiers du crancier. Laction hypothcaire ne va pas se diviser en dpit de la division de la crance : chacun des hritiers va pouvoir agir en saisissant la totalit de limmeuble. Par. 3. Sort de lhypothque en tant que droit distinct: subrogation l'hypothque Lhypothque peut se transmettre distinctement de la crance garantie et steindre sparment. Cest la subrogation lhypothque qui est une convention par laquelle un crancier hypothcaire transmet son hypothque un autre crancier, non hypothcaire, du mme dbiteur, tout en conservant sa propre crance. Larticle 124 de lAUS nenvisage la transmission de lhypothque que pour prciser principalement la forme de lacte qui lopre (acte notari ou par acte sous seing priv suivant un modle agr par la conservation de la proprit foncire et publi comme l'acte par lequel cette hypothque est consentie ou constitue). Il renvoie, quant au droit matriel applicable cet acte, la loi nationale du lieu de situation de limmeuble. Par. 4. Extinction de lhypothque par voie principale Lhypothque peut steindre indpendamment de la crance, soit par renonciation du crancier lhypothque (radiation volontaire) sans renonciation la crance, soit par la premption de linscription (article 123 de lAUS : l'inscription conserve le droit du crancier jusqu' la date fixe par la convention ou la dcision de justice ; son effet cesse si elle n'est pas renouvele, avant l'expiration de ce dlai, pour une dure dtermine). Tout acte relatif une hypothque et portant renonciation ou extinction est tabli, selon la loi nationale du lieu de situation de limmeuble, par acte notari ou par acte sous seing priv suivant un modle agr par la conservation foncire et publi comme lacte par lequel cette hypothque est consentie ou constitue (article 124 de lAUS).

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 7 9

CHAPITRE 2- LES HYPOTHQUES FORCES Hypothque force par opposition hypothque conventionnelle : lgale ou judiciaire. Aux termes de larticle 132 de lAUS, lhypothque est celle qui est confre, sans le consentement du dbiteur, par la loi (hypothque force lgale) ou par une dcision de justice (hypothque force judiciaire). Principe de spcialit. Qu'elle soit lgale ou judiciaire, l'hypothque force ne peut porter que sur des immeubles dtermins et pour la garantie de crances individualises par leur origine et leur cause et pour une somme dtermine . Ainsi, larticle 132, al. 2, de lAUS raffirme, sagissant de lhypothque force, la rgle de la spcialit, excluant ainsi, a contrario, lhypothque gnrale. Il convient toutefois de constater que, propos de lassiette de lhypothque judiciaire, lAUS attnue le principe gnral applicable en ce quelle intgre, dans les mentions de la dcision judiciaire autorisant la prise de linscription provisoire, la dsignation des immeubles non immatriculs conformment aux dispositions des droits nationaux spcialement prvus cet effet (article 139-4 de lAUS).

Exigence dinscription. Larticle 122, al. 1er, de lAUS dispose, entre autres, que tout acte judiciaire constitutif dhypothque doit tre inscrit au livre foncier conformment aux rgles de la publicit foncire prvue cet effet. En outre, lefficacit des hypothques lgales est subordonne leur inscription au livre foncier (pour linscription de lhypothque lgale de la masse des cranciers, cf. les art. 74, al. 2, et 54, al. 2, de lAUPC163 ; pour linscription de lhypothque force des architectes, entrepreneurs et autres personnes employes, cf. art. 135, al. 2, AUS164). L'inscription confre au crancier un droit dont l'tendue est dfinie par la loi nationale de chaque Etat partie et les nonciations du titre foncier (art. 122, al. 2, de lAUS).
163

Linscription doit se faire, la requte du greffier ou du syndic, dans un dlai de dix jours compter de la dcision judiciaire conformment aux dispositions relatives la publicit foncire. Elle prend rang du jour o elle a t inscrite sur chacun des immeubles de dbiteur. 164 Linscription est prise au dbut des travaux et inscrite provisoirement pour le montant de la somme estime due. Elle est confirme la fin des travaux constate par huissier lorsque le montant dfinitif de la crance est connu. La seconde inscription rtroagit alors la date de la premire, c'est--dire que lhypothque dfinitivement inscrite, par accord des parties ou par dcision judiciaire, conserve la date de lhypothque provisoirement inscrite. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 8 0

L'hypothque rgulirement publie prend rang du jour de l'inscription, sauf dispositions contraires de la loi, et le conserve jusqu' la publication de son extinction (art. 122, al. 3, de lAUS).

Domaine de la lgislation uniforme : cas limitativement numrs. LAUS vise des formes dtermines de srets forces et, pour dventuelles autres, dispose quelles sont rgies par les dispositions particulires de la loi nationale de chaque Etat partie (art. 122, al. 3, de lAUS). Section 1- Les hypothques forces lgales Cest celle que la loi attache de plein droit une crance en dehors de toute manifestation de volont du crancier ou du dbiteur. Pour lActe uniforme, en dehors de ce que contient chaque lgislation nationale, lhypothque lgale bnficie : la masse des cranciers dans les procdures collectives (article 133), au vendeur, lchangiste et au copartageant (article 134, al. 1er, 2 et 3), celui qui fournit les deniers pour lacquisition dun immeuble vendu, chang ou partag en tablissant par lacte demprunt que la somme tait destine cet emploi (article 134, al. 4), larchitecte, entrepreneur et autres personnes employes pour difier, rparer ou reconstruire des btiments (article 135, al. 1er et 2), celui qui fournit les deniers pour rembourser les personnes prcites.

Par. 1- Lhypothque lgale de la masse des cranciers du dbiteur sous le coup dune procdure collective Les cranciers dune personne physique ou morale dclare en cessation de paiements et, de ce fait, soumise une procdure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, sont regroups en une masse et bnficient, ce titre, dune hypothque lgale sur les biens immobiliers de leur dbiteur (article 133 de lAUS). Cette hypothque, qui rsulte automatiquement du jugement ouvrant la procdure collective, tend favoriser le recouvrement des crances de la masse constitue par les cranciers dont la crance est antrieure la dcision douverture de la procdure collective ; et ce, mme si lexigibilit de cette crance tait fixe une date postrieure cette dcision condition que cette crance ne soit pas inopposable du fait de sa naissance pendant la priode suspecte (art. 68 de lAUPC) ou quelle cause un prjudice la masse des cranciers (art. 69 de lAUPC).
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 8 1

Par. 2- Lhypothque lgale du vendeur dimmeuble, de lchangiste, du copartageant et du prteur de deniers Hypothque force. A dfaut dune hypothque conventionnelle, le vendeur, lchangiste et le copartageant bnficient dune hypothque force qui garantit le paiement du prix de la vente, de la soulte ou des impenses (art. 134 de lAUS). Cette hypothque bnficie galement au prteur qui a fourni des deniers pour lacquisition dun immeuble vendu, chang ou partag ds lors quil est authentiquement constat (par lacte demprunt) que la somme tait destine cet emploi et (par la quittance du vendeur, de lchangiste ou dun copartageant) que le paiement a t fait par des deniers emprunts. Action rsolutoire concurrente attache lhypothque. Aux termes de larticle 134, al. 3, de lAUS, une action en rsolution de l'acte de vente, d'change ou de partage pour dfaut de paiement du prix ou de la soulte est reconnue au vendeur, l'changiste, ou au copartageant titulaire d'une hypothque conventionnelle ou force rgulirement publie du fait mme de l'obtention de cette garantie et concurremment avec elle. Par. 3- Lhypothque lgale des architectes et autres personnes employes la construction ou la rparation dun immeuble Les architectes, entrepreneurs et autres personnes employes pour difier, rparer ou reconstruire des btiments peuvent, avant le commencement des travaux, se faire consentir une hypothque force sur limmeuble ayant fait lobjet des travaux (art. 135, al. 1er, AUS). Lassiette de la sret ne se limite donc pas la seule partie de limmeuble ayant fait lobjet des travaux raliss par le crancier. La mme hypothque est galement accorde, dfaut dune hypothque conventionnelle, celui qui fournit les deniers pour payer ou rembourser les architectes, entrepreneurs et autres personnes employes pour difier, rparer ou reconstruire des btiments, ds lors quil est formellement constat dans lacte demprunt que la somme tait destine cet emploi et (par la quittance des architectes, entrepreneurs et autres personnes) que le paiement a t fait par les deniers emprunts (art. 135, al. 3, de lAUS). Section 2- Les hypothques forces judiciaires Les hypothques judiciaires sont rgies par les articles 136 et suivants de lAUS. Ce sont celles qui sont confres, sans le consentement du dbiteur, par une
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 8 2

dcision de justice (article 132, al. 1er, de lAUS). Lhypothque est : - judiciaire puisquelle rsulte dune dcision du juge qui jouit dun pouvoir dapprciation ; - conservatoire puisquelle est destine viter que le dbiteur, avant ou pendant le procs, ne se rende insolvable en alinant ou en dissipant ses biens, - doublement spciale puisque la dcision qui lautorise doit noncer, dune part, la crance garantie et, dautre part, son assiette (les immeubles sur lesquels linscription est autorise). Par. 1- Les conditions dautorisation de lhypothque judiciaire conservatoire Le juge ne donne son autorisation et le crancier ne prend son inscription provisoire que lorsque certaines conditions pralables sont runies (art. 136 et suiv. de lAUS). A- Les conditions de fond Larticle 136, al. 1er, de lAUS dispose que pour sret de sa crance, () le crancier peut tre autoris prendre inscription provisoire d'hypothque sur les immeubles de son dbiteur en vertu d'une dcision de la juridiction comptente . Cette formule dicte ou sous-entend certaines conditions. Conditions relatives au crancier : tout crancier. Eu gard la gnralit des termes employs, peu importe lorigine ou la nature de leur crance, peu importe quil sagisse de cranciers chirographaires ou dj dots dune garantie ; en outre, le fait que le crancier ait un titre excutoire ne lempche pas dexercer cette mesure conservatoire (mais il naurait pas besoin, alors, dune autorisation pralable). Conditions relatives au dbiteur : tout dbiteur en principe. En principe, tout dbiteur peut tre concern. Mais, lorsque le dbiteur bnficie dune immunit dexcution, il peut sen prvaloir pour sopposer toute mesure conservatoire son encontre (article 30 de lAUVE). De mme, si le dbiteur fait lobjet dune procdure collective, la rgle de linopposabilit de droit de certains actes accomplis pendant la priode suspecte et la rgle de suspension des poursuites individuelles aprs le jugement douverture font obstacle toute inscription provisoire dhypothque conservatoire (article 68-6 de lAUPC). Conditions relatives la crance. Les conditions relatives la crance sont communes toutes les mesures conservatoires. Dune part, le

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 8 3

crancier doit justifier dune crance garantir et cette crance doit avoir pour objet une somme dargent. Il suffit quil fasse tat dune crance paraissant fonde en son principe, c'est--dire dont le fait gnrateur est vraisemblable : crances certaines dans leur principe ou dans leur existence, crances conditionnelles voire contestes. Il nest pas ncessaire que la crance soit liquide ou exigible. Dautre part, le crancier doit justifier dune urgence et de circonstances de nature mettre en pril le recouvrement : il doit tablir que le dbiteur est confront, sinon une insolvabilit imminente ou craindre trs probable, du moins des grosses difficults financires et quil na pas de garantie suffisante. En revanche, il nest pas tenu de prouver ltat de cessation des paiements de son dbiteur165, ni mme sa mauvaise foi. Conditions relatives limmeuble. Seuls les immeubles du dbiteur peuvent tre grevs de lhypothque. Il convient toutefois de constater que, propos de lassiette hypothcaire, lAUS attnue le principe gnral applicable en ce quelle intgre, dans les mentions de la dcision judiciaire autorisant la prise de linscription provisoire, la dsignation des immeubles non immatriculs conformment aux dispositions des droits nationaux spcialement prvus cet effet (article 139-4 de lAUS).

B- La procdure dautorisation judiciaire 1) Comptence juridictionnelle rationae materiae et rationae loci Le crancier doit saisir, par voie de requte166, la juridiction comptente, en loccurrence le juge de lexcution (cf. articles 28 s. de lAUVE) du domicile du dbiteur ou du ressort dans lequel sont situs les immeubles saisir (article 136 de lAUS). Notons, ce propos, que linstitution a une nature mixte, la fois sret et voie dexcution.

165

On entend par l limpossibilit pour lentreprise de faire face au passif exigible avec lactif disponible. Le passif est exigible lorsquil est chu, et exig lorsque le crancier a mis en demeure le dbiteur de sexcuter ou pris une mesure dexcution. Lactif disponible renvoie la trsorerie de lentreprise, cest--dire les sommes dont elle peut disposer immdiatement soit parce quelles sont liquides, soit parce que leur conversion en liquide est possible tout moment et sans dlai. La cessation des paiements est une situation plus grave quun simple accident de parcours, mais elle lest moins que linsolvabilit qui signifie que tout lactif, disponible ou pas, ne suffit pas payer tout le passif, exigible ou pas. 166 C'est--dire que, pour assurer lefficacit de la mesure, le juge statue sans que le dbiteur soit appel la procdure soit entendu , de faon ce quil ne soit pas prvenu et ne puisse dissimuler ses biens. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 8 4

2) Contenu de lordonnance autorisant lhypothque force Si le juge fait droit la demande du crancier, lordonnance rendue : - indique la somme pour laquelle l'hypothque est autorise (article 136, al. 2, de lAUS) ; - fixe au crancier un dlai dans lequel il doit, peine de caducit de l'autorisation, former devant la juridiction comptente l'action en validit d'hypothque conservatoire ou la demande au fond, mme prsente sous forme de requte fin d'injonction de payer (article 136, al. 3, de lAUS) ; - fixe, en outre, le dlai pendant lequel le crancier ne peut saisir la juridiction du fond (article 136, al. 3, de lAUS) ; - peut obliger le crancier justifier, pralablement, de sa solvabilit suffisante ou, dfaut, donner caution par acte dpos au greffe ou entre les mains d'un squestre avec ou sans obligation d'observer les rgles concernant la rception des cautions (article 137 de lAUS). 3) Rtractation de lordonnance en guise de sanction Lalina 4 de larticle 136 dispose que si le crancier enfreint les dispositions de l'alina (3), la dcision peut tre rtracte par la juridiction qui a autoris l'hypothque . 4) Caractre excutoire de lordonnance

Larticle 138 de lAUS dispose que la juridiction comptente ne statue qu' charge de lui en rfrer en cas de difficult (al. 1er) et que sa dcision est excutoire sur minute, nonobstant opposition ou appel (al. 2).

5) Inscription provisoire

Formalits de linscription provisoire. Dans le dlai qui lui est imparti dans lordonnance du juge (cf. art. 136), le crancier est autoris prendre une inscription provisoire d'hypothque sur prsentation de la dcision contenant : 1) la dsignation du crancier, son lection de domicile, le nom du dbiteur ; 2) la date de la dcision ; 3) la cause et le montant de la crance garantie en principal, intrts et frais ;
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 8 5

4) la dsignation, par le numro du titre foncier, de chacun des immeubles sur lesquels l'inscription a t ordonne ; dfaut de titre foncier, sous rserve de l'article 119 (), la dsignation des immeubles non immatriculs est faite conformment aux dispositions des lgislations nationales spcialement prvues cet effet (article 139 de lAUS).

Publicit foncire. Aux formalits spcifiques de linscription provisoire (voir supra), sajoutent les formalits de publicit prvues par la lgislation foncire (article 139 in fine de lAUS).

6) Formalits postrieures linscription provisoire : notifications et lection de domicile

Notifications. Aux termes de larticle 140, al. 1er, de lAUS, le crancier doit notifier la dcision ordonnant l'hypothque judiciaire en dlivrant l'assignation en vue de l'instance en validit ou de l'instance au fond ; il doit galement notifier l'inscription dans la quinzaine de cette formalit .

Election de domicile. Larticle 140, alina 2, de lAUS dispose que le crancier doit lire domicile dans le ressort de la juridiction comptente ou de la conservation foncire (art. 140, al. 2, de lAUS).

7) Moyens de dfense du dbiteur a) Mainleve ou rduction de lhypothque

Possibilit sous conditions. Aux termes de larticle 141, al. 1er, de lAUS, mainleve ou rduction de l'hypothque peut tre obtenue du Prsident de la juridiction comptente qui l'a autorise, statuant en matire d'urgence, contre consignation, entre les mains d'un squestre par lui dsign, des sommes en principal, intrts et frais, avec affectation spciale la crance 167.

167

Sachant que, lorsque la crance litigieuse a fait l'objet d'une dcision passe en force de chose juge, les sommes squestres sont spcialement affectes, par privilge sur tous M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 8 6

Pour cela, encore faut-il que la mainleve ou la rduction de l'hypothque soit demande dans le mois de la notification de l'assignation en validit ou de l'instance au fond (article 141, al. 1er, de lAUS). Ainsi, la juridiction saisie pourra, en tout tat de cause, avant mme d'avoir statu sur le fond, ordonner une mainleve totale ou partielle de l'hypothque si le dbiteur justifie de motifs srieux et lgitimes (article 142, al. 1er, de lAUS). Sachant au demeurant que, dans le cas de premption d'instance, de dsistement d'instance ou d'action, la mainleve non consentie de l'inscription provisoire est donne par la juridiction qui a autoris ladite inscription et la radiation est faite sur dpt de sa dcision passe en force de chose juge (article 142, al. 2, de lAUS).

b) Cantonnement de lhypothque

Aux termes de larticle 143 de lAUS, lorsqu'il est justifi que la valeur des immeubles est double du montant des sommes inscrites, le dbiteur peut faire limiter les effets de la premire inscription sur les immeubles qu'il indique cette fin .

8) Assignation au fond et inscription dfinitive

Linscription provisoire doit tre confirme par une inscription dfinitive conforme la lgislation foncire. En effet, selon larticle 144, al. 2, de lAUS, dans les six mois suivant le jour o la dcision statuant sur le fond a acquis l'autorit de la chose juge, l'inscription de l'hypothque qui en rsulte est requise conformment la lgislation sur la publicit foncire. Linscription dfinitive ne constitue ni une nouvelle inscription, ni le renouvellement dune inscription, mais une condition de validit ou, du moins, defficacit de linscription provisoire. En effet, faute d'inscription dfinitive dans le dlai prcit de six mois, ou si la crance n'est pas reconnue par une dcision passe en force de chose juge, la premire inscription devient rtroactivement sans effet et sa radiation peut tre demande par toute personne intresse, aux frais de l'inscrivant, la juridiction qui a autoris ladite inscription (article 144, al. 3, de lAUS).
autres, au paiement de la crance du poursuivant. Elles se trouvent frappes de saisieconservatoire pendant la dure de la procdure (article 141, al. 2, de lAUS).

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 8 7

Par. 2- Les effets de lhypothque judiciaire conservatoire A- Pendant linstance au fond et avant linscription dfinitive

Le problme qui se pose est celui de la disponibilit juridique de limmeuble grev dune hypothque judiciaire conservatoire. En droit franais, depuis la loi du 9 juillet 1991, la rgle est que les biens grevs dune sret judiciaire demeurent alinables . Ainsi, en cas de vente de limmeuble avant que linscription ne soit devenue dfinitive, le crancier inscrit provisoirement a les mmes droits (notamment au regard de la purge) quun crancier inscrit dfinitivement, mais sa part de prix est consigne jusqu laccomplissement de la publicit dfinitive. Dans le silence (nous semble-t-il) du lgislateur OHADA, cette solution pourraitelle malgr tout valoir ?

B- A lissue de linstance au fond

Si la demande dinscription dfinitive est accueillie. Aux termes de larticle 144, al. 1er, de lAUS, si la crance est reconnue, la dcision statuant sur le fond maintient en totalit ou en partie l'hypothque dj inscrite ou octroie une hypothque dfinitive . Lalina 2 ajoute que ce qui a t maintenu prend rang la date de l'inscription provisoire; l'hypothque prend rang la date de l'inscription dfinitive . Lhypothque maintenue (maintenue parce que linscription dfinitive a t prise dans le dlai lgal de six mois suivant le jour o la dcision statuant sur le fond a acquis l'autorit de la chose juge) prend rang la date de l'inscription provisoire : en cas de condamnation du dbiteur parce que la crance est reconnue, une inscription dfinitive est substitue linscription provisoire en prenant rang rtroactivement la date de cette dernire. L'hypothque octroye (seulement octroye parce que linscription dfinitive a t prise une date ultrieure lexpiration du dlai lgal de six mois suivant le jour o la dcision statuant sur le fond a acquis l'autorit de la chose juge) prend rang la date de l'inscription dfinitive : si linscription est prise une date ultrieure, elle prend rang sa date propre en tant quinscription de lhypothque lgale attache au jugement de condamnation.
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 8 8

Linscription conserve le droit du crancier jusqu la date fixe par la convention ou la dcision de justice ; son effet cesse si elle nest pas renouvele, avant lexpiration de ce dlai, pour une dure dtermine (article 123 de lAUS). Si la demande dinscription dfinitive est rejete. Faute d'inscription dfinitive dans le dlai (lgal), ou si la crance n'est pas reconnue par une dcision passe en force de chose juge, la premire inscription devient rtroactivement sans effet et sa radiation peut tre demande par toute personne intresse, aux frais de l'inscrivant, la juridiction qui a autoris ladite inscription (article 144, al. 3, de lAUS).

Section 3- Le sort de lhypothque force (renvoi) Voir chapitre suivant.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 8 9

CHAPITRE III- LEXTINCTION DES HYPOTHQUES Aux termes de larticle 124 de lAUS, lextinction de lhypothque conventionnelle ou force rsulte : - de lextinction de lobligation principale (voir supra : sort de lhypothque en tant quaccessoire de la crance) ; - de la renonciation du crancier lhypothque (voir infra) ; - de la premption de linscription atteste, sous sa responsabilit, par le conservateur de la proprit foncire, cette attestation devant mentionner quaucune prorogation ou nouvelle inscription naffecte la premption (voir infra) ; - de la purge des hypothques rsultant du procs-verbal de l'adjudication sur expropriation force et du paiement ou de la consignation de l'indemnit dfinitive d'expropriation pour cause d'utilit publique. Larticle 125 de lAUS est consacr lhypothse de la radiation de lhypothque. Section 1- La premption des inscriptions Premption : dlai expir sans renouvellement anticip. Aux termes de larticle 123 de lAUS, l'inscription conserve le droit du crancier jusqu' la date fixe par la convention ou la dcision de justice ; son effet cesse si elle n'est pas renouvele, avant l'expiration de ce dlai, pour une dure dtermine . Dans ce dernier cas, on parle de premption de linscription dont lobjectif est dviter quun immeuble ne reste grev indfiniment, avec toutes les contraintes que cela comporte pour le propritaire comme pour les tiers, alors que linscription ne prsente plus dintrt.

Renouvellement anticip de linscription : maintien du rang de linscription initiale. Le crancier peut viter les consquences de la premption en renouvelant linscription primitive avant lexpiration du dlai de validit fix par la convention ou la dcision de justice. Ainsi, lhypothque conserve le rang que lui avait confr linscription originaire (art. 124 de lAUS). Le renouvellement tant un acte conservatoire, il peut tre fait par le crancier lui-mme, par les personnes charges de veiller sur ses intrts, ou encore par ses propres cranciers. De mme, sagissant dune mesure conservatoire, le renouvellement demeure possible mme si lun des vnements arrtant le cours des inscriptions survient.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 9 0

Possibilit dune nouvelle inscription aprs premption : perte du rang de linscription initiale. La premption nentrane pas, proprement parler, lextinction de lhypothque. Et ce, puisque, mme prime, lhypothque peut tre inscrite une nouvelle fois. Mais cette nouvelle inscription (diffrente du renouvellement qui doit intervenir avant lexpiration du dlai initial) ne prendra effet qu sa date : ds lors, la nouvelle inscription qui serait faite postrieurement la publication de la vente de limmeuble, objet de la sret, serait inopposable au tiers acqureur. Section 2- La radiation des inscriptions hypothcaires Contours de linstitution. La radiation est une opration qui vise rendre linscription hypothcaire inexistante aussi bien dans les rapports entre les parties que vis--vis des tiers. Cest un acte dterminant la fois pour le crancier concern qui ne pourra plus rtablir linscription dans son rang primitif, pour le dbiteur dont limmeuble sera libr de la sret inscrite, ainsi que pour les cranciers de rang infrieur qui pourront esprer obtenir un paiement. Formalits de radiation. Selon larticle 125, al. 1er, de lAUS, lhypothque est radie selon les rgles de la publicit foncire : par consquent, la radiation nanantit lhypothque que si elle est publie (inscrite) au Livre foncier dans les mmes formes et selon la mme procdure que celles observes pour linscription de lacte constitutif dhypothque (voir supra). Par. 1- La radiation volontaire Nature juridique. La radiation volontaire est un acte unilatral de volont qui, ainsi, est parfait par le seul consentement du crancier. Elle ne requiert ni lacceptation du dbiteur, ni laccord des cranciers auxquels elle peut profiter. Raisons dtre et conditions de capacit. Le crancier consent une mainleve de l inscription : - soit parce quil est pay : cette radiation tant une suite naturelle de lextinction de la crance, elle ne cause aucun prjudice au crancier et, ds lors, aucune capacit particulire nest exige, si ce nest celle de recevoir paiement ; - soit parce quil veut favoriser le crdit du dbiteur : puisque cette radiation fait perdre au crancier son hypothque ou, tout au moins, son rang, il est exig de celui-ci la capacit de disposer dun droit rel immobilier.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 9 1

Lacte de mainleve est soumis des conditions de forme strictes, sans doute pour protger son auteur contre une dcision irrflchie. A dfaut dune mainleve amiable consentie par le crancier, le dbiteur peut recourir loffice du juge. Par. 2- La radiation judiciaire

Larticle 125, al. 2, de lAUS dispose que, en cas de refus du crancier d'y consentir ou du conservateur de procder la radiation de l'hypothque, le dbiteur ou l'ayant droit de celui-ci peut obtenir mainleve judiciaire de cette sret . Ds lors, la dcision judiciaire de mainleve prononce contre le crancier ou ses ayants droit et passe en force de chose juge oblige le conservateur procder la radiation par une mention en marge de linscription indiquant que celle-ci nexiste plus. Causes. Le juge peut ordonner la radiation dune inscription hypothcaire lorsquelle a t prise sans tre fonde ni sur la loi, ni sur un titre, ou lorsquelle a t prise en vertu dun titre irrgulier ou encore lorsque lhypothque est teinte. LAUS prvoit deux cas o la radiation de lhypothque force judiciaire peut tre demande au juge ou ordonne par lui : Article 142 : mainleve judiciaire de linscription provisoire (voir supra) ; Article 144, al. 3 : si la demande dinscription dfinitive est rejete (voir supra).

Comptence juridictionnelle. La demande en radiation est porte devant la juridiction dans le ressort de laquelle linscription a t prise. Mais la mainleve pourrait tre ordonne par une autre juridiction accessoirement une dcision relative la crance garantie. Cela dit, en tout tat de cause, la radiation est ncessairement prononce par une juridiction comptente au fond, ce qui te toute comptence au juge des rfrs, et ne peut tre ralise par le conservateur de la proprit foncire que sur la prsentation dun jugement en dernier ressort ou pass en force de chose juge. Par. 3- Lannulation de la radiation : rtablissement de linscription Causes de lannulation. La radiation volontaire peut tre entache de nullit pour vice du consentement alors que la dcision qui prononce une radiation judiciaire peut tre casse ou rtracte.
M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 9 2

Effets de lannulation : restauration de linscription radie. En toutes hypothses, si lannulation est faite, une nouvelle inscription doit tre prise (linscription initiale radie nest pas ressuscite), mais celle-ci produit effet au jour de linscription initiale (elle est rtroactive) du moins vis--vis des cranciers et des tiers acqureurs dont les titres avaient t publis avant la radiation (le rtablissement leur est opposable puisquils avaient connaissance de lhypothque lorsquils ont acquis leurs droits). En revanche, ne connaissant pas lhypothque lorsquils ont acquis leurs droits, linscription rtablie ne peut tre oppose aux cranciers inscrits dans lintervalle entre la radiation et son rtablissement ; mme chose sagissant du tiers acqureur si linscription na t rtablie quaprs publication de son titre.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 9 3

TITRE IV- LORDRE ET LA PROCDURE DE DISTRIBUTION DU PRIX DES BIENS DU DEBITEUR Une fois la ralisation des biens dun dbiteur accomplie, il convient de rpartir entre ses cranciers le produit de la vente en tenant compte du rang que la loi octroie chacun deux. Aux termes de larticle 147 de lAUS, la procdure de distribution du prix sur saisie est fixe par les rgles rgissant les voies d'excution [AUVE] sous rserve des dispositions qui suivent concernant l'ordre de distribution [AUS et, le cas chant, AUPC] . Section 1- Lordre lgal de distribution des deniers provenant de la ralisation des biens du dbiteur in bonis uvre simplificatrice de lAUS. Mettant fin la dispersion des textes constate antrieurement son entre en vigueur168, les articles 148 et 149 de lAUVE qui runissent lensemble des cranciers titulaires de srets en les regroupant en deux masses distinctes respectivement consacres la distribution du prix des immeubles et celle du prix des meubles. Mme si invitablement on retrouve certains dentre eux dans les deux masses (les cranciers chirographaires et ceux munis dun privilge gnral), le classement exhaustif des diverses catgories de cranciers dans ces deux articles vite la recherche de la dtermination de leur rang dans les textes pars comme ctait le cas autrefois. Droit commun applicable en prsence dun dbiteur dans ses biens : lAUS. Le classement opr par lAUS est celui du droit commun puisquil concerne la rpartition des deniers provenant de la ralisation des biens dun dbiteur in bonis (c'est--dire, tymologiquement ou littralement, le dbiteur dans ses biens ou, actuellement, le dbiteur qui est la tte de son patrimoine, qui est matre de ses biens, par opposition celui qui est dessaisi de ses pouvoirs de gestion en raison notamment dune procdure collective). Seules ces rgles de distribution seront examines dans le cadre de cette tude. Droit spcial en prsence dun dbiteur en difficult : lAUPC. Lorsque le dbiteur fait lobjet dune procdure collective dapurement du passif, ce sont les articles 166 et 167 de lAUPC qui sappliquent. Ces deux articles reproduisent lordre prvu par les articles 148 et 149 en y intgrant deux donnes spcifiques
168

Antrieurement, ltablissement dun ordre de classement convenable des cranciers ncessitait une subtile combinaison entre plusieurs dispositions parses : celles des codes de procdure civile, celles du droit foncier (pour les immeubles) et celles du Code civil franais. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 9 4

aux procdures collectives : la prsence des cranciers contre la masse et la ncessit de tenir compte de la ralisation ventuelle de lensemble des biens du dbiteur pour parvenir au paiement de tous les cranciers. Ces rgles spciales de distribution ne seront pas abordes dans le cadre de cette tude169.

Par. 1- Le classement des cranciers en matire immobilire Aux termes de larticle 148 de lAUS : Les deniers provenant de la ralisation des immeubles sont distribus dans l'ordre suivant : 1) aux cranciers des frais de justice engags pour parvenir la ralisation du bien vendu et la distribution elle-mme du prix ; 2) aux cranciers de salaires superprivilgis ; 3) aux cranciers titulaires d'une hypothque conventionnelle ou force et aux cranciers sparatistes inscrits dans le dlai lgal, chacun selon le rang de son inscription au livre foncier ; 4) aux cranciers munis d'un privilge gnral soumis publicit chacun selon le rang de son inscription au Registre du commerce et du crdit mobilier ; 5) aux cranciers munis d'un privilge gnral non soumis publicit selon l'ordre tabli par l'article 107 ci-dessus ; 6) aux cranciers chirographaires munis d'un titre excutoire lorsqu'ils sont intervenus par voie de saisie ou d'opposition la procdure. En cas d'insuffisance de deniers pour dsintresser les cranciers dsigns aux 1), 2), 5) et 6) du prsent article venant rang gal, ceux-ci concourent la distribution dans la proportion de leurs crances totales, au marc le franc . A- Premier rang : les cranciers des frais de justice Rang number one. Les frais de justice faits pour parvenir la ralisation de limmeuble et la distribution elle-mme du prix sont prlevs avant toute distribution. Assiette de la priorit : un privilge immobilier spcial. Si lon sen tient la lettre de larticle 148, 1, ne sont pays en premier lieu que les frais de
169

Cf. Juriscope Srets, op. cit., n 624 et s. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 9 5

ralisation et de distribution en relation avec limmeuble vendu. Il en rsulte que si le prix de limmeuble concern ne suffit pas payer ces frais, ceux-ci ne pourront tre imputs sur un autre immeuble ou meuble ; inversement, les frais de justice concernant la ralisation dun autre bien meuble ou immeuble ne peuvent tre servis sur limmeuble en question sauf un rang chirographaire. Il sagit, en ralit, dun privilge immobilier spcial (non soumis publicit lorsque le dbiteur est in bonis) dont le fondement se trouve dans le fait que, les frais en question ayant t utiles dautres cranciers qui celui qui les a exposs, il convient que ce dernier soit avantag 170. Crances garanties : frais de ralisation et de distribution exposs dans lintrt commun des cranciers qui le privilge est oppos. Larticle 148 se bornant faire rfrence aux frais de justice engags pour parvenir la ralisation du bien vendu et la distribution elle-mme du prix , il convient, comme par le pass, den dduire que seuls comptent parmi les crances garanties les frais, exposs dans lintrt commun des cranciers, pour conserver, recouvrer ou liquider les biens du dbiteur et en distribuer le prix aux cranciers : - frais concernant la ralisation de limmeuble : cest--dire ceux de la saisie immobilire et, ventuellement, de lhypothque judiciaire conservatoire ; lexclusion des frais de justice ayant permis la condamnation du dbiteur : honoraires davocat par exemple ; - frais concernant la distribution du prix, que cette rpartition ait t consensuelle ou judiciaire. Cranciers bnficiaires. Les frais considrs sont pays la personne qui a accompli ces actes ou, sil y a lieu, celle qui en a fait lavance (par exemple : huissier, syndic, avocat, etc.). Aucune prfrence entre bnficiaires en cas dinsuffisance du prix de vente : distribution au marc le franc. En cas dinsuffisance du prix de vente, les cranciers sont pays au prorata de leur d, au marc le franc selon lexpression consacre. B- Deuxime rang : les cranciers de salaires superprivilgis Rang dans le classement. Les cranciers de salaires superprivilgis passent
170

Quoique lAUS paraisse limiter les privilges aux seuls privilges mobiliers (puisque les privilges y font lobjet dun chapitre IV sous un Titre II consacr aux srets mobilires), on y rencontre des privilges immobiliers, notamment dans la mesure o ces derniers sont ainsi pris en considration pour la distribution des deniers en matire immobilire. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 9 6

aprs les cranciers des frais de justice, mais viennent avant tous les autres. Distinction entre le privilge proprement dit (art. 107, 3) et le superprivilge (art. 148), ce dernier dsignant la fraction superprotge du premier. Conu et bti par le droit du travail sur la base de la Convention n 95 (1949) de lOIT concernant la protection du salaire 171, le superprivilge des salaris est consacr par les articles 148 et 149 de lAUS. Cela pour complter le statut de privilge gnral reconnu, par larticle 107, 3, du mme Acte, la crance de salaire (voir supra). En effet, aprs avoir fait de la crance de salaire une crance privilgie, lAUS (comme les lgislations nationales du travail) a dgag de cette crance une fraction incessible et insaisissable considre comme absolument ncessaire pour assurer la subsistance et lentretien du travailleur et de sa famille. Cette fraction incessible et insaisissable constitue la partie superprivilgie du privilge gnral des salaires institue par larticle 107, 3 et elle est fixe par la loi nationale de chaque Etat partie de lOHADA (article 177 de lAUVE). Il convient donc dterminer le privilge gnral des salaires avant de dfinir le superprivilge, en loccurrence la fraction incessible et insaisissable du salaire, laquelle quotit est dtermine par chacune des lgislations des Etats parties. Aucune prfrence entre bnficiaires en cas dinsuffisance du prix de vente : distribution au marc le franc. Si les deniers provenant de la ralisation de limmeuble ne suffisent pas payer le superprivilge de tous les salaris, ceux-ci concourent la distribution du prix dans la proportion de leurs crances, au marc le franc. Ainsi, par exemple, dans lhypothse o, aprs la couverture des frais de justice, la somme restant distribuer ne reprsente que la moiti du total des crances de salaires superprivilgies, chaque crancier ne percevra que la moiti de sa crance. C- Troisime sparatistes rang : les cranciers hypothcaires et les cranciers

Rang dans le classement. Les cranciers hypothcaires et assimils passent


171

Les articles 8, 10 et 11 de cette convention combins posent plusieurs rgles : linterdiction de faire des retenues sur salaires autrement que dans les conditions et limites prescrites par la lgislation nationale ; linterdiction de faire des saisies et des cessions autrement que dans les limites et conditions prescrites par la lgislation nationale ; la ncessit de protger le salaire contre la saisie ou la cession dans la mesure ncessaire pour assurer lentretien du travailleur et de sa famille ; le salaire tant une crance privilgie, la ncessit de la payer avant les crances ordinaires ; lobligation, pour chaque Etat membre de lOIT de dterminer lordre de priorit de la crance privilgie de salaire par rapport aux autres crances privilgies. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 9 7

aprs les cranciers des frais de justice et les cranciers de salaires superprivilgis, mais viennent avant tous les autres. Cranciers bnficiaires : cranciers hypothcaires et cranciers sparatistes. Sont dabord concerns les cranciers titulaires d'une hypothque conventionnelle ou force, chacun selon son rang dtermin par la date dinscription de son hypothque. Aux cranciers hypothcaires, larticle 148-3 assimile les cranciers sparatistes inscrits dans le dlai lgal, chacun selon le rang de son inscription au livre foncier172. Pas de concurrence entre cranciers, chacun tant pay selon le rang de son inscription au livre foncier. Puisque les deniers provenant de la ralisation des immeubles sont distribus aux cranciers hypothcaires et aux cranciers sparatistes inscrits, chacun selon le rang de son inscription au livre foncier , il ne peut donc pas y avoir de concours entre les cranciers hypothcaires sur le prix distribuer. Soit celui-ci est suffisant pour dsintresser chacun deux, soit il ne lest pas ; dans ce dernier cas, ne seront pays que ceux qui sont en rang utile pour recevoir quelque chose. Exemple : supposons que, aprs le paiement des frais de justice et des salaires superprivilgis, il ne reste que 3 millions FCFA pour payer deux cranciers hypothcaires, X (inscrit le premier) et Y, respectivement cranciers de 2 millions chacun ; X, inscrit le premier, recevra la totalit de sa crance (soit 2 millions) et Y devra se contenter du million restant (les 3 millions disponibles les 2 millions pays au crancier X = 1 million) et ainsi devenir crancier chirographaire pour le million non rgl (les 2 millions de crance le million reu en paiement = 1 million restant titre de crance chirographaire). D- Quatrime rang : les cranciers munis dun privilge gnral soumis publicit Rang dans le classement. Les cranciers munis d'un privilge gnral soumis publicit passent aprs les cranciers des frais de justice, les cranciers de salaires superprivilgis et les cranciers hypothcaires et assimils, mais viennent avant tous les autres.

172

Le privilge des sparatistes nest pas organis par lAUS mais, ventuellement, par le droit successoral national de chaque Etat partie de lOHADA. Ce privilge est rserv aux cranciers du dfunt qui peuvent, pour prserver le gage gnral que la patrimoine du de cujus constituait pour eux, demander la sparation des patrimoines de leur auteur de celui des hritiers. Lorsque le patrimoine du dfunt comporte des immeubles, ce privilge doit tre inscrit au livre foncier et, selon les droits nationaux, linscription rtroagit au jour du dcs du dbiteur si elle est prise dans un dlai dtermin. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 9 8

Cranciers bnficiaires : cranciers munis dun privilge gnral soumis publicit, chacun selon le rang de son inscription au livre foncier. Sont concerns les cranciers munis dun privilge soumis publicit au RCCM : il sagit du fisc, de la douane et de la scurit sociale pour la partie de leurs crances dpassant la limite de la somme fixe par chaque lgislation nationale pour lexcution provisoire des dcisions de justice (voir supra). Comme les cranciers hypothcaires, chacun des cranciers concerns sera servi selon le rang que lui confre sa date dinscription et pour le montant des sommes inscrites Pas de concurrence entre cranciers, chacun tant pay selon le rang de son inscription au livre foncier. Puisque les deniers provenant de la ralisation des immeubles sont distribus aux cranciers concerns, chacun selon le rang de son inscription au livre foncier , il ne peut donc pas y avoir de concours entre eux sur le prix distribuer. Soit celui-ci est suffisant pour dsintresser chacun deux, soit il ne lest pas ; dans ce dernier cas, ne seront pays que ceux qui sont en rang utile pour recevoir quelque chose. Exemple. Supposons que, aprs le paiement des cranciers des frais de justice, ceux des salaires superprivilgis et ceux des cranciers hypothcaires ou sparatistes, il reste 10 millions de francs pour payer les crances de scurit sociale (inscrites en premier pour 7 millions), les crances fiscales (inscrites en second pour 5 millions) et les crances douanires (inscrites en troisime pour 4 millions), seules pourront tre payes : - totalement les crances de scurit sociale (soit 7 millions) ; - partiellement celles du fisc, soit 3 (les 10 millions disponibles les 7 millions pays la Scurit sociale = 3 millions) ; - le solde des crances du fisc (les 5 millions de sa crance les 3 reus en paiement = 2 millions) et la totalit des crances douanires (4 millions) seront servis soit sur un autre immeuble (au quatrime rang), soit sur un meuble au rang que leur confre larticle 149. E- Cinquime rang : les cranciers munis dun privilge gnral non soumis publicit Les cranciers munis dun privilge gnral non soumis publicit sont ceux numrs par larticle 107 de lAUS. Ils sont servis dans lordre o ce texte les cite173.
173

Mais il est parfaitement possible quune loi nationale consacre dj ou lavenir dautres privilges gnraux ; cette hypothse est prvue par larticle 106, alina 2, de lAUS qui dispose que, en cette occurrence, le texte national devra prciser le rang de cette sret par rapport larticle 107 de lAUS, sinon celle-ci sera range au dernier rang de lordre tabli par cet article. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

1 9 9

Daprs larticle 107 dj examin (voir supra) : Sont privilgis, sans publicit et dans l'ordre qui suit : 1) les frais d'inhumation, les frais de la dernire maladie du dbiteur ayant prcd la saisie des biens ; 2) les fournitures de subsistance faites au dbiteur pendant la dernire anne ayant prcd son dcs, la saisie des biens ou la dcision judiciaire d'ouverture d'une procdure collective ; 3) les sommes dues aux travailleurs et apprentis pour excution et rsiliation de leur contrat durant la dernire anne ayant prcd le dcs du dbiteur, la saisie des biens ou la dcision judiciaire d'ouverture d'une procdure collective ; 4) les sommes dues aux auteurs d'oeuvres intellectuelles, littraires et artistiques pour les trois dernires annes ayant prcd le dcs du dbiteur, la saisie des biens ou la dcision judiciaire d'ouverture d'une procdure collective ; 5) dans la limite de la somme fixe lgalement pour l'excution provisoire des dcisions judiciaires, les sommes dont le dbiteur est redevable au titre des crances fiscales, douanires et envers les organismes de scurit et de prvoyance sociales . F- Sixime rang : les cranciers chirographaires Fermant inconfortablement la marche, arrivent enfin les cranciers chirographaires la double condition quils soient dtenteurs dun titre excutoire174 et soient intervenus dans la procdure par voie de saisie ou dopposition. Par. 2- Le classement des cranciers en matire mobilire Les deniers provenant de la ralisation dun bien meuble sont distribus entre les cranciers selon lordre tabli par larticle 149 de lAUS.

174

En prsence dun dbiteur in bonis, lexigence dun titre excutoire sexplique par le fait quil sagit de participer la distribution du prix dun bien et que, sans titre excutoire, le crancier ne peut obliger ni le dbiteur, ni les autres cranciers ladmettre cette distribution (mais rien ninterdit que le dbiteur et les cranciers dtenteurs dun titre excutoire acceptent, lunanimit, daccueillir des cranciers qui nen ont pas). Si le dbiteur est dclar en cessation des paiements, la production du titre de crance suffirait, en principe. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 0 0

Les deniers provenant de la ralisation des meubles sont distribus dans l'ordre suivant : 1) aux cranciers des frais de justice engags pour parvenir la ralisation du bien vendu et la distribution elle-mme du prix ; 2) aux cranciers de frais engags pour la conservation du bien du dbiteur dans l'intrt des cranciers dont le titre est antrieur en date ; 3) aux cranciers de salaires superprivilgis ; 4) aux cranciers garantis par un gage selon la date de constitution du gage ; 5) aux cranciers garantis par un nantissement ou un privilge soumis publicit, chacun selon le rang de son inscription au Registre du commerce et du crdit mobilier ; 6) aux cranciers munis d'un privilge spcial, chacun suivant le meuble sur lequel porte le privilge ; en cas de conflit entre crances assorties d'un privilge spcial sur le mme meuble, la prfrence est donne au premier saisissant ; 7) aux cranciers munis d'un privilge gnral non soumis publicit selon l'ordre tabli par l'article 107 ci-dessus ; 8) aux cranciers chirographaires munis d'un titre excutoire lorsqu'ils sont intervenus par voie de saisie ou d'opposition la procdure de distribution. En cas d'insuffisance de deniers pour dsintresser les cranciers dsigns aux 1), 2), 3), 6), 7) et 8) du prsent article venant rang gal, ceux-ci concourent la distribution dans la proportion de leurs crances totales, au marc le franc . A- Premier rang : les cranciers des frais de justice Les rgles applicables la distribution des deniers provenant de la ralisation dun immeuble (voir supra) valent pour la distribution des deniers provenant de la ralisation dun meuble, car les frais sont de mme nature. On applique aux cranciers la rgle du marc le franc en cas dinsuffisance du prix. Le droit de prfrence accord pour les frais de justice relatifs un meuble constitue un privilge mobilier spcial non soumis publicit. B- Deuxime rang : la crance privilgie du conservateur Le privilge du conservateur est institu en faveur de celui qui a expos des

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 0 1

frais ou fourni des prestations pour viter la disparition dune chose ou sauvegarder lusage auquel elle est destine (art. 116 de lAUS). Le conservateur nest servi quavant les cranciers (chirographaires ou munis de srets) dont le titre est antrieur au sien et dont il a ainsi prserv lintrt, cest--dire ceux dont il a sauv un lment de leur gage gnral ou spcial. C- Troisime rang : les cranciers de salaires superprivilgis Les rgles prvues en matire immobilire pour les crances de salaires superprivilgis sappliquent en matire mobilire (voir supra). D- Quatrime rang : les cranciers gagistes En cas de pluralit de gages sur le mme meuble, les cranciers gagistes sont pays dans lordre de constitution de leurs gages respectifs. Pour dterminer la date de constitution dun gage, il faut se rfrer celle de lenregistrement de lcrit constitutif de cette sret parce que cest cette formalit qui rend le gage opposable aux tiers. En cas de constitution successive sur un mme meuble dun gage et dun nantissement, le gage doit primer le nantissement (art. 149-4 de lAUS), dautant plus que, tant dtenteur du bien, le crancier gagiste peut opposer tous autres cranciers ou titulaires postrieurs de droits rels sur la chose son droit de rtention, sauf ces derniers dinvoquer la fraude ou la mauvaise foi du crancier gagiste qui corrompt son titre (art. 47, al 1er, de lAUS lu a contrario). E- Cinquime rang : les cranciers inscrits au RCCM Les cranciers viss sont ceux qui sont nantis et ceux qui sont titulaires dun privilge gnral soumis publicit, chacun selon son rang dtermin par la date de son inscription au RCCM. Il sagit dune part, des nantissements sans dpossession sur les valeurs mobilires, le fonds de commerce, les matriels et outillages, les vhicules automobiles soumis autorisation pour circuler, les stocks de matires premires et marchandises et, dautre part, des crances fiscales, douanires et de scurit sociale soumises publicit (art. 108 de lAUS). F- Sixime rang : les cranciers titulaires de privilges mobiliers spciaux Il sagit des privilges mobiliers spciaux prvus par les articles 109 116 de lAUS, cest--dire :

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 0 2

le privilge du vendeur de meuble (art. 110), le privilge du bailleur dimmeuble (art. 111), le privilge du transporteur terrestre (art. 112), le privilge du travailleur dun excutant douvrage domicile (art. 113), le privilge des travailleurs et fournisseurs des entreprises de travaux (art. 114), le privilge du commissionnaire (art. 115), le privilge du conservateur (art. 116). En cas de saisie ou dopposition sur le mme meuble par plusieurs cranciers titulaires dun privilge spcial (vendeur, commissionnaire, transporteur, etc.), la prfrence est donne au premier saisissant (puis au deuxime et ainsi de suite) ou au premier opposant au paiement du prix auprs de lassurance (puis au deuxime et ainsi de suite). Il est possible quune loi nationale consacre dautres privilges mobiliers spciaux et, sil y a lieu, les rgles seront les mmes. G- Septime rang : les cranciers titulaires dun privilge gnral non soumis publicit Les cranciers placs ce rang sont soumis aux mmes rgles, en tous points, que celles prvues pour eux en matire immobilire (voir supra). H- Huitime rang : les cranciers chirographaires Les cranciers chirographaires ne participent la distribution en matire mobilire qu condition davoir un titre excutoire et de participer la procdure de distribution par le moyen dune saisie ou dune opposition. En cas dinsuffisance de deniers pour les dsintresser tous, il est procd une distribution entre eux au marc le franc. Section 2- La procdure de distribution des deniers provenant de la ralisation des biens du dbiteur Conformment au renvoi opr par larticle 147 de lAUS, la procdure de distribution du prix sur saisie est organise par les articles 324 et suivants de lAUVE. A priori, cette procdure semble toujours attache une ralisation force judiciaire, mais, en ralit, elle doit tre considre comme la procdure de distribution de droit commun applicable aprs toute procdure de ralisation dun bien du dbiteur (vente amiable ; distribution de deniers par le syndic en cas douverture dune procdure dapurement du passif ; licitation des biens dune succession ou dune communaut entre poux ou dune indivision ; liquidation dune socit).

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 0 3

Cette prcision faite, la loi uniforme opre une distinction selon que les deniers provenant du prix de la ralisation doivent tre remis un seul crancier ou distribus entre plusieurs cranciers. Sous-section 1- Dans lhypothse plutt simple dun crancier unique Paiement du crancier. En prsence dun crancier unique, le produit de la vente du bien ralis lui est remis jusqu concurrence de ce qui lui est d en principal, intrts et frais dans un dlai de quinze jours. Versement du solde du produit de la vente au propritaire du bien ralis. Dans le mme dlai, le solde est vers au dbiteur ou, plus exactement, au propritaire de la chose vendue qui peut ne pas tre le dbiteur principal (par exemple une caution relle ). Intrts lgaux dus laccipiens en cas de retard dans le paiement ou le versement. Au-del du dlai de quinze jours, les sommes dues au crancier et au propritaire de la chose produisent intrt au taux dintrt lgal. Sous-section 2- Dans lhypothse plus complexe dune pluralit de cranciers Deux hypothses doivent tre distingues : dune part, la distribution conventionnelle le cas chant et, dautre part, la distribution judiciaire. Par. 1- La distribution conventionnelle A- Laccord sur la procdure de distribution Consentement unanime. Quil sagisse dun bien immobilier ou mobilier, les cranciers intresss par la distribution tels que dsigns par les articles 148 et 149 de lAUS peuvent sentendre, unanimement, sur une rpartition conventionnelle du prix de la vente. Forme. Si un accord est trouv entre les cranciers saisissants ou opposants, ils adressent leur convention sous seing priv ou sous forme authentique au greffe (si le juge est saisi de la procdure de distribution) ou lauxiliaire de justice qui dtient les fonds (au sens large puisquil sagit de toute personne qui dtient lgitimement les fonds : squestre, syndic, commissaire-priseur). Paiement et versements. Dans le dlai de quinze jours suivant la rception de laccord, le rglement des cranciers doit tre effectu et le solde est remis, le

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 0 4

cas chant, au dbiteur ou, plus prcisment, au propritaire du bien vendu. A lexpiration de ce dlai, les sommes qui sont dues produisent intrt au taux lgal. B- Laccord incident sur lordre de distribution Les articles 148 et 149 de lAUS ntant pas dordre public ( lexception du Code du travail et des textes particuliers qui instituent les privilges des salaris), les cranciers daccord peuvent, valablement, droger lordre de distribution tabli par ces textes. Ainsi, ds lors que son consentement na t donn par erreur, extorqu par violence ou surpris par dol (selon lexpression du Code civil franais), tout crancier (sauf les salaris) peut parfaitement renoncer tout ou partie de sa crance ou de sa sret. Par. 2- La distribution judiciaire Succdan en cas de dsaccord des cranciers. Si, dans le dlai dun mois suivant le versement du prix de la vente par ladjudicataire ou la personne qui sest porte acqureur du bien, les cranciers nont pu parvenir un accord unanime, le plus diligent dentre eux saisit le prsident de la juridiction du lieu de la vente (ou son dlgu) pour faire statuer sur la distribution du prix. Droulement de la procdure. En reproduisant les dispositions de larticle 330 de lAUVE, lacte de saisine indique la date de laudience et fait sommation aux cranciers de produire (cest--dire dindiquer ce qui leur est d, dindiquer le rang auquel ils entendent tre colloqus et de communiquer toutes pices justificatives). Lacte est galement communiqu au saisi. Dans les vingt jours qui suivent la sommation qui leur est faite, chaque crancier doit produire au greffe de la juridiction comptente sous peine de dchance. Des dires peuvent tre dposs, au plus tard, cinq jours avant laudience et communiqus aux autres parties. Au vu des productions, dires et explications des parties, le juge saisi procde la rpartition du produit de la vente. Il ne peut remettre la rpartition plus tard que pour des causes graves dment justifies en fixant le jour de la nouvelle audience. Le cas chant, cette dcision nest susceptible daucun recours. Ordre lgal de distribution. Le juge ne peut procder la rpartition quen se conformant aux dispositions des articles 148 et 149 de lAUS. Appel possible au-del dun certain seuil. La dcision du juge est susceptible

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 0 5

dappel si le montant de la somme conteste est suprieur au taux des dcisions judiciaires rendues en dernier ressort. Ce seuil doit sapprcier eu gard la loi nationale du juge saisi, de mme dailleurs que la forme et le dlai de lappel puisque larticle 333 de lAUVE est muet ce propos. Effets de la survenance dune adjudication ou dune folle enchre au cours de la procdure. Si au cours de la procdure de rpartition ou mme en cas de jugement dfinitif (cest--dire sur le fond), ladjudication ou la folle enchre175 intervient, le juge modifie ltat de collocation (dtermination judiciaire du rang des cranciers) suivant les rsultats de ladjudication. Si une rpartition des deniers a dj t faite, les cranciers ayant trop peru doivent restituer ce surplus.

175

La procdure de folle enchre est celle qui, provoque par la folle enchre (enchre forme par une personne qui, devenue adjudicataire, nexcute pas ses obligations), a pour objet de revendre le bien aux enchres. M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 0 6

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

AYNS L. et CROCQ P., Droit civil. Les srets, la publicit foncire, Defrnois, dition 2004. CABRILLAC M. et MOULY Ch., Droit des srets, Litec, 5e dition, 1999. ISSA-SAYEGH J. et alii, Juriscope OHADA Srets, Bruylant, 2002. JOBARD-BACHELLIER M.-N., Droit civil. Srets, publicit foncire, Dalloz, 14e dition, 2002.

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 0 7

TABLE DES MATIRES INTRODUCTION ...................................................................................................................... 2 I- Sources du droit des srets ............................................................................................... 2 II- Domaine dapplication de lAUS ...................................................................................... 5 A- Domaine dapplication rationae materiae (matriel) : quoi ? ......................................... 5 B- Domaine dapplication rationae loci (dans lespace) : o ? ............................................. 6 C- Domaine dapplication rationae temporis (dans le temps) : quand ? ................................ 6 III- Objet gnral et philosophie du systme ........................................................................ 7 IV- Notion de sret .............................................................................................................. 8 V- Classification des srets .................................................................................................. 9 TITRE I- LES SRETS PERSONNELLES ......................................................................... 11 CHAPITRE I- LE CAUTIONNEMENT ................................................................................. 12 Section 1- La formation du cautionnement ........................................................................ 13 Par. 1- La qualification contractuelle et les caractres du cautionnement ........................... 13 A- La nature contractuelle du cautionnement ...................................................................... 13 1) Lexclusivit de la qualification contractuelle ............................................................... 13 2) Les parties au cautionnement : caution et crancier cautionn exclusivement ............. 14 B- Les caractres du cautionnement .................................................................................... 15 1) Caractre neutre dans les rapports caution/crancier cautionn ..................................... 15 2) Caractre gratuit ou onreux dans les rapports caution/dbiteur principal .................... 15 3) Caractre civil ou commercial ........................................................................................ 15 4) Caractre toujours accessoire mais pas ncessairement subsidiaire ............................. 16 5) Caractre unilatral......................................................................................................... 17 6) Caractre consensuel tempr ........................................................................................ 18 Par. 2- La conditions de formation proprement dite du cautionnement .............................. 20 A- Les conditions relatives la personne de la caution ....................................................... 20 1) Les exigences en matire de capacit et de pouvoir ....................................................... 20 a) Relative simplicit lorsque la caution engage directement son propre patrimoine .......... 20 b) Complications lorsque cest ladministrateur du patrimoine dautrui qui engage celui-ci par un cautionnement (cas de la socit caution) ................................................................ 20 2) Les exigences relatives au domicile ou llection de domicile de la caution .............. 23 3) Les exigences relatives la solvabilit de la caution ..................................................... 24 B- Les conditions relatives lobligation cautionne .......................................................... 25 1) Lexigence relative dune obligation principale valablement constitue ...................... 25 2) Lindiffrence de la nature particulire de lobligation principale valablement constitue .............................................................................................................................................. 25 3) Ltendue de lobligation cautionne ............................................................................. 26 a) Rgles ordinaires .............................................................................................................. 26 b) Hypothse particulire du cautionnement gnral dit omnibus ................................. 27 Section 2- Les modalits du cautionnement ......................................................................... 28 Par. 1- Cautionnement simple et cautionnement solidaire ................................................... 28 A- Le principe : le cautionnement solidaire ........................................................................ 28 1) Le cautionnement solidaire entre le dbiteur principal et la ou les cautions (elles-mmes solidaires entre elles) ............................................................................................................ 29 a) Effets principaux .............................................................................................................. 29 b) Effets secondaires ........................................................................................................... 30 2) Le cautionnement solidaire entre les seules cautions ..................................................... 30

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 0 8

3) Le cautionnement solidaire entre, dune part, le dbiteur et, dautre part, chacune des cautions (mais non entre les cautions).................................................................................. 30 B- Lexception lgale ou conventionnelle : le cautionnement simple ................................. 31 1) Le bnfice de discussion de la caution ou moyen de retarder son paiement ................ 31 2) Le bnfice de division de la caution ou moyen dallger son obligation ..................... 32 Par. 2- Caution unique et pluralit de cautions lato sensu ................................................... 33 A- Pluralit de cautions de rang diffrent : certification de caution ................................... 33 B- La pluralit de cautions de mme rang : les cofidjusseurs ............................................ 33 Par. 3- Le cautionnement rel comme rsultat de la contraction dune sret personnelle et dune sret relle ........................................................................................................... 34 Section 3- Les effets du cautionnement .............................................................................. 34 Par. 1- La poursuite de la caution ......................................................................................... 34 A- Lappel en garantie de la caution in bonis ...................................................................... 34 1) Les conditions pralables communes tous les cautionnements ................................... 35 a) Lexigibilit de la dette principale ................................................................................... 35 b) La dfaillance du dbiteur principal ................................................................................ 36 2) Les conditions spcifiques au cautionnement solidaire (renvoi).................................... 37 B- La poursuite de la caution en tat de cessation des paiements ........................................ 37 Par. 2- Les moyens de dfense et recours de la caution poursuivie ..................................... 38 A- Les moyens de dfense contre le crancier ..................................................................... 38 1) Lopposition au crancier des exceptions inhrentes la dette principale..................... 38 2) Linvocation contre le crancier de labsence de bnfice de cession dactions ou de subrogation ........................................................................................................................... 38 B- Les recours de la caution ................................................................................................ 39 1) Les recours de la caution contre le dbiteur principal .................................................... 39 a) Le principe : recours curatifs aprs paiement ............................................................ 39 b) Lexception : recours prventif avant paiement......................................................... 42 2) Les recours de la caution contre les cofidjusseurs ........................................................ 43 a) Objet du recours ............................................................................................................... 43 b) Conditions du recours ...................................................................................................... 44 Section 4- Lextinction du cautionnement ........................................................................... 45 Par. 1- Les causes dextinction par voie accessoire (en mme temps que lobligation principale) ............................................................................................................................ 45 A- Lextinction par paiement volontaire ou direct de lobligation principale .................... 45 B- Lextinction par paiement indirect de lobligation principale ......................................... 46 1) La dation en paiement .................................................................................................... 46 2) La novation de lobligation principale et la modification des modalits ou srets dont elle tait assortie ................................................................................................................... 47 a) La novation de lobligation principale ............................................................................ 47 b) La modification des modalits ou srets dont lobligation principale tait assortie ...... 48 3) La compensation............................................................................................................. 48 C- Lextinction sans paiement de lobligation principale .................................................... 49 1) La remise de dette consentie au dbiteur principal par le crancier ............................... 49 2) La confusion ................................................................................................................... 49 3) La faillite du dbiteur principal ................................................................................ 50 4) La prescription libratoire .............................................................................................. 50 Par. 2- Les causes dextinction directe ou par voie principale (lobligation principale subsistant) ............................................................................................................................ 51 1- Les causes dextinction de droit commun ..................................................................... 51 A- Causes dextinction de lobligation de rglement ........................................................... 51

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 0 9

1) La compensation............................................................................................................. 52 a) Effets lgard du dbiteur principal .............................................................................. 52 b) Effets lgard des cofidjusseurs solidaires .................................................................. 52 2) La remise de dette........................................................................................................... 52 a) Effets lgard du dbiteur principal .............................................................................. 52 b) Effets lgard des cofidjusseurs ................................................................................... 53 3) La confusion ................................................................................................................... 53 a) Effets lgard du dbiteur principal ............................................................................. 53 b) Effets lgard des cofidjusseurs .................................................................................. 53 B- Extinction de lobligation de couverture dans le cautionnement de dettes futures ......... 54 1) Sens et causes dextinction de lobligation de couverture ............................................. 54 2) Effets de lextinction de lobligation de couverture : maintien, pour le pass, de lobligation de rglement .................................................................................................... 54 2- La cause dextinction propre au cautionnement : la faute du crancier ....................... 55 CHAPITRE II- LA LETTRE DE GARANTIE ....................................................................... 56 Section 1- La nature juridique de la lettre de garantie ou de contregarantie ........................ 57 Par. 1- Qualification gnrique indiscute : une convention ............................................... 57 Par. 2- Qualification spciale controverse : un contrat sui generis ................................... 58 Section 2- Les traits caractristiques de la lettre de garantie (ou de contregarantie) ........... 59 Par. 1- Lautonomie de la garantie et linopposabilit subsquente des exceptions ............ 59 A- Lautonomie de lobjet de la garantie ............................................................................. 59 B- Linopposabilit absolue des exceptions ......................................................................... 60 Par. 2- Lincessibilit suppltive du droit la garantie ........................................................ 60 Par. 3- Lirrvocabilit suppltive de la garantie (ou de contregarantie) ............................. 61 Section 3- Les rgles de formation de la lettre de garantie (ou de contregarantie) .............. 61 A- Les conditions de fond .................................................................................................... 61 1) Existence et intgrit du consentement du garant .......................................................... 61 2) Cause de lengagement du garant ................................................................................... 62 3) Objet de lengagement du garant : payer une somme dtermine au bnficiaire, sur premire demande de la part de ce dernier .......................................................................... 62 4) Capacit (qualit) spciale du garant : une personne morale ncessairement et exclusivement ....................................................................................................................... 62 B- Les conditions de forme .................................................................................................. 63 Section 4- Les effets de la lettre de garantie ...................................................................... 63 Par. 1- Lappel en garantie du bnficiaire .......................................................................... 64 A- Les conditions de lappel en garantie .............................................................................. 64 1) La justification de lappel ............................................................................................... 64 2) Lobligation du garant (ou du contregarant) de vrifier la conformit de la demande .. 65 3) Les obligations dinformation du garant sur lappel en garantie.................................... 65 B- Les suites de lappel en garantie ..................................................................................... 66 1) Le paiement .................................................................................................................... 66 2) Le refus de paiement ...................................................................................................... 66 Par. 2- Les recours ................................................................................................................ 67 A- Les recours du garant (ou du contregarant) .................................................................... 67 B- Les recours ventuels du donneur dordre ...................................................................... 68 C- Les recours ventuels du crancier bnficiaire .............................................................. 68 Section 5- Lextinction de la lettre de garantie .................................................................... 68 TITRE II- LES SRETS (RELLES) MOBILIRES ......................................................... 70 SOUS-TITRE I- LES SRETS RELLES MOBILIRES AVEC DPOSSESSION ........ 71 CHAPITRE I- LE DROIT DE RTENTION .......................................................................... 72

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 1 0

Section 1- Les conditions de mise en uvre du droit de rtention ...................................... 72 Par. 1- Les conditions relatives la dtention de la chose du dbiteur ................................ 72 A- Les conditions relatives la chose .................................................................................. 72 1) Une chose mobilire corporelle (ou, exceptionnellement, incorporelle) ....................... 72 2) Une chose dans le commerce juridique .......................................................................... 72 3) Une chose du dbiteur .............................................................................................. 73 B- Les conditions relatives la dtention de la chose.......................................................... 73 1) Une dtention relle........................................................................................................ 73 2) Une dtention lgitime ................................................................................................... 74 Par. 2- Les conditions relatives la crance sur le dbiteur ................................................ 74 A- Une crance certaine, liquide et exigible ........................................................................ 74 B- Une connexit entre la naissance de la crance et la dtention de la chose .................... 74 Par. 3- Les conditions relatives la rtention de la chose du dbiteur ................................ 75 A- Une rtention indpendante de toute sret ................................................................... 75 B- Une rtention exerce avant toute saisie ......................................................................... 75 Section 2- Les effets du droit de rtention ........................................................................... 76 Par. 1- Les effets avant paiement ......................................................................................... 76 A- Vis--vis du crancier rtenteur ...................................................................................... 76 B- Vis--vis du dbiteur ...................................................................................................... 76 1) Les conditions de mise en uvre de la facult de substitution ...................................... 77 2) Les consquences de la mise en uvre de la facult de substitution ............................. 78 Par. 2- Les effets en cas de non-paiement ............................................................................ 78 Section 3- Extinction du droit de rtention .......................................................................... 79 CHAPITRE II- LE GAGE ( NANTISSEMENT MOBILIER AVEC DPOSSESSION) . 80 Section 1- La constitution du gage ....................................................................................... 80 Par. 1- Les conditions de fond .............................................................................................. 80 A- Les conditions tenant aux parties .................................................................................... 81 1) Le constituant ................................................................................................................. 81 2) Le crancier gagiste ........................................................................................................ 82 B- Conditions relatives aux lments matriels du gage...................................................... 82 1) Les conditions tenant la crance garantie .................................................................... 82 2) Lassiette ou objet du gage : des meubles exclusivement ............................................. 83 Par. 2- Les conditions de forme ........................................................................................... 84 A- Le rgime gnral............................................................................................................ 84 1) Le formalisme intrinsque : la rdaction dun acte crit ................................................ 84 a) Le principe ....................................................................................................................... 84 b) Les drogations au principe : la libert de la preuve en raison du montant de lobligation85 2) Le formalisme extrinsque : lenregistrement de lacte ................................................. 85 3) Le caractre rel du contrat : le rle essentiel de la remise de la chose ......................... 85 B- Les rgimes spcifiques aux meubles incorporels .......................................................... 87 1) Le gage de titres de crances .......................................................................................... 87 a) Lcrit et la remise du titre .............................................................................................. 87 b) La signification du gage au dbiteur transfr ................................................................. 88 2) Les autres types de gage ................................................................................................. 89 a) Le gage de valeurs mobilires .......................................................................................... 89 b) Les gages soumis des statuts spciaux .......................................................................... 92 Section 2- Les effets du gage ............................................................................................... 92 Par. 1- Les obligations passives du crancier gagiste .......................................................... 92 A- Lobligation de conservation .......................................................................................... 92 B- Lobligation de restitution en cas de paiement total ....................................................... 93

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 1 1

Par. 2- Les prrogatives attaches au droit rel du crancier gagiste ................................... 94 A- Antrieurement lexigibilit de la crance garantie : les droits de rtention et de suite94 1) Le droit de rtention ....................................................................................................... 94 2) Le droit de suite en cas de dessaisissement involontaire................................................ 95 B- A larrive du terme de la crance garantie : les modes dexercice du droit de prfrence96 1) Le droit dexcution ou vente force de lobjet du gage ................................................ 96 a) La procdure de vente force ........................................................................................... 96 b) Les effets de la vente........................................................................................................ 98 2) Lattribution de lobjet du gage en proprit.................................................................. 99 Section 3- Lextinction du gage ........................................................................................... 99 Par. 1- Lextinction par voie accessoire ............................................................................. 100 Par. 2- Lextinction par la voie principale.......................................................................... 100 SOUS-TITRE II - LES SRETS RELLES MOBILIRES SANS DPOSSESSION DU DBITEUR : LES NANTISSEMENTS ................................................................................ 101 CHAPITRE I- LE NANTISSEMENT DES DROITS DASSOCI ET DES VALEURS MOBILIRES ........................................................................................................................ 102 Section 1- Constitution du nantissement ............................................................................ 102 Par. 1- Les conditions de fond ............................................................................................ 102 Par. 2- Les conditions de forme ......................................................................................... 103 A- Les conditions propres chaque type de nantissement................................................. 103 1) Le nantissement conventionnel .................................................................................... 103 2) Le nantissement judiciaire ........................................................................................... 104 B- Les conditions communes aux deux types de nantissement ......................................... 104 1) Linscription au RCCM ................................................................................................ 104 a) Linscription initiale ....................................................................................................... 104 b) Linscription modificative ............................................................................................. 105 2) La notification du nantissement la personne morale mettrice ................................. 106 Section 2- Les effets du nantissement ................................................................................ 106 Par. 1- Le droit de suite et de ralisation ............................................................................ 106 A- Le droit dexcution ou vente force des titres ............................................................. 106 B- Lattribution en proprit droits sociaux ou valeurs mobilires .................................. 108 Par. 2- Le droit de prfrence ............................................................................................. 108 CHAPITRE II- LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE ET LE PRIVILGE DU VENDEUR DE FONDS DE COMMERCE ................................................................... 110 Section prliminaire- Rappels gnraux ............................................................................ 110 Section 1- Les rgles de constitution.................................................................................. 111 Sous-section 1- La constitution du nantissement .............................................................. 111 A- Les conditions de fond : lassiette du nantissement ...................................................... 111 1) Les lments compris de plein droit dans lassiette du nantissement : obligation ....... 111 a) La clientle ..................................................................................................................... 112 b) Lenseigne commerciale ................................................................................................ 113 c) Le nom commercial........................................................................................................ 114 d) Le droit au bail (des locaux affects au commerce) ...................................................... 114 e) Les licences dexploitation (et autorisations administratives) ....................................... 114 2) Les lments susceptibles dtre compris dans lassiette du nantissement : facult ... 115 a) Les brevets dinvention ................................................................................................. 115 b) Les marques de fabrique et de commerce ...................................................................... 115 c) Les dessins et modles ................................................................................................... 116 d) Les autres droits de la proprit intellectuelle ........................................................ 116 e) Le matriel ..................................................................................................................... 117

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 1 2

3) Les lments insusceptibles dtre compris dans lassiette du nantissement : interdiction118 a) Linterdiction expresse : les droits rels immobiliers .................................................... 118 b) Linterdiction implicite ou indirecte : les marchandises ? ............................................. 118 B- Les conditions de forme ou formalits de constitution ................................................. 118 1) Le nantissement conventionnel .................................................................................... 118 2) Le nantissement judiciaire ............................................................................................ 120 Sous-section 2- La constitution du privilge du vendeur de fonds de commerce .............. 120 Par. 1- Les conditions dexistence du privilge ................................................................. 121 Par. 2- Lassiette du privilge ............................................................................................ 121 Section 2- Les rgles ou formalits de publicit ............................................................... 122 Sous-section 1- Les formalits propres au privilge du vendeur ....................................... 122 Sous-section 2- Les formalits communes au nantissement du fonds de commerce et au privilge du vendeur ........................................................................................................... 122 Par. 1- Linscription initiale .............................................................................................. 122 A- Linscription au RCCM ................................................................................................ 123 B- Linscription spciale un registre particulier tenu par lOAPI ................................... 125 Par. 2- Linscription modificative en cas de survenance postrieure de certains vnements126 A- En cas de modification de la sret .............................................................................. 126 B- En cas de radiation de la sret .................................................................................... 127 Section 3- Les effets du nantissement et du privilge : les droits du crancier inscrit....... 127 Par. 1- Le droit de prfrence ............................................................................................. 128 Par. 2- Le droit de suite et de ralisation ............................................................................ 129 A- Le droit dexcution ou vente force du fonds de commerce ....................................... 129 B- Lattribution en proprit du fonds de commerce ........................................................ 130 Par. 3- Le droit de surenchre ............................................................................................ 131 A- Les conditions de la surenchre .................................................................................... 131 B- Les effets de la surenchre ............................................................................................ 131 Par. 5- Les autres prrogatives ou garanties ...................................................................... 132 A- Laction rsolutoire du vendeur impay ....................................................................... 132 B- Le droit linformation du crancier inscrit sur la situation du fonds de commerce ... 133 CHAPITRE III LE NANTISSEMENT DU MATRIEL PROFESSIONNEL ET DES VHICULES AUTOMOBILES ............................................................................................ 135 Section 1- Les rgles de constitution du nantissement ....................................................... 135 Par. 1- Les conditions de fond ............................................................................................ 135 A- Le matriel professionnel .............................................................................................. 135 B- Les vhicules automobiles ............................................................................................ 135 Par. 2- Les formalits de constitution du nantissement ...................................................... 136 A- Les formalits intrinsques : lexigence dun crit et de mentions obligatoires ........... 136 B- Le formalisme extrinsque ............................................................................................ 136 1) Linscription initiale au RCCM.................................................................................... 136 2) Linscription modificative en cas de survenance postrieure de certains vnements 139 Section 2- Les effets du nantissement ................................................................................ 139 CHAPITRE IV- LE NANTISSEMENT DES STOCKS DE MATIRES PREMIRES ET DE MARCHANDISES ................................................................................................................ 141 Section 1- Les rgles de constitution du nantissement ....................................................... 141 Par. 1- Les conditions de fond ............................................................................................ 141 Par. 2- Les conditions de forme ......................................................................................... 141 A- Le formalisme intrinsque : crit et mentions obligatoires ........................................... 141 B- Le formalisme extrinsque ........................................................................................... 142 1) Linscription initiale au RCCM.................................................................................... 142

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 1 3

2) Linscription modificative ............................................................................................ 144 Section 2- Les effets du nantissement ................................................................................ 144 Par. 1- Avant lchance : obligations passives et actives du dbiteur metteur ............... 144 Par. 2- A lchance ........................................................................................................... 144 SOUS-TITRE III- LES PRIVILGES .................................................................................. 146 CHAPITRE I- LES PRIVILGES GNRAUX .................................................................. 148 Section prliminaire- Gnralits ...................................................................................... 148 Section 1- Les privilges gnraux non soumis publicit ............................................... 149 Par. 1- Le privilge des frais funraires ............................................................................. 149 Par. 2- Le privilge des frais de dernire maladie .............................................................. 150 Par. 3- Le privilge des fournitures de subsistance faites au dbiteur .............................. 150 Par. 4- Le privilge des sommes dues aux travailleurs et apprentis ................................... 151 Par. 5- Le privilge des sommes dues aux auteurs duvres intellectuelles, littraires et artistiques ........................................................................................................................... 151 Par. 6- Le privilge des crances fiscales, douanires et de la scurit sociale pas au-del dun seuil lgal dtermin .................................................................................................. 152 Section 2- Les privilges soumis publicit ...................................................................... 153 Par. 1- Les formalits de publicit ..................................................................................... 153 Par. 2- Les effets de la publicit ......................................................................................... 154 CHAPITRE II- LES PRIVILGES MOBILIERS SPCIAUX ............................................ 155 TITRE III- LES SRETS RELLES IMMOBILIRES : LES HYPOTHQUES ........... 157 CHAPITRE 1- LHYPOTHQUE CONVENTIONNELLE ................................................ 159 Section 1- Les rgles de constitution.................................................................................. 159 Sous-section 1- Les conditions de fond.............................................................................. 159 Par. 1- Les conditions relatives aux parties et aux biens hypothcables ............................ 159 A- Premire condition : que le constituant (dbiteur ou un tiers) soit propritaire de limmeuble hypothqu ...................................................................................................... 159 1) Hypothque de la chose dautrui : non ......................................................................... 159 2) Hypothque consentie par un propritaire conditionnel : oui mais .......................... 160 3) Hypothque dun immeuble indivis : oui mais ........................................................ 160 4) Hypothque consentie par un tiers : oui ....................................................................... 161 B- Deuxime condition : que le constituant ait la capacit daliner ................................. 161 C- Troisime condition : que le bien du constituant puisse tre lobjet dune hypothque 161 1) Seuls les droits rels portant sur des biens immobiliers dans le commerce et susceptibles dtre alins isolment ..................................................................................................... 162 2) Seuls les immeubles immatriculs .............................................................................. 162 3) Seuls les immeubles par nature ................................................................................... 163 4) Seuls les immeubles prsents ....................................................................................... 163 5) Seuls les immeubles dtermins : la spcialit de lassiette ......................................... 163 Par. 2- Le caractre accessoire de lhypothque ................................................................ 163 Sous-section 2- Les conditions de forme .......................................................................... 164 Par. 1- Le formalisme intrinsque : lacte crit requis pour la validit du contrat ............. 164 Par. 2- Le formalisme extrinsque : linscription obligatoire requise pour lopposabilit des droits ns du contrat ........................................................................................................... 165 Section 2- Les effets de lhypothque ............................................................................... 166 Par. 1- Les effets dans les rapports entre crancier hypothcaire et constituant ................ 166 A- Effets lgard du constituant : ses droits sur limmeuble hypothqu ....................... 167 1) Avant lchance de la dette ......................................................................................... 167 2) A lchance de la dette................................................................................................ 167

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 1 4

B- Effets lgard du crancier hypothcaire : ses pouvoirs sur limmeuble hypothqu : le droit de saisie ...................................................................................................................... 167 Par. 2- Les effets dans les rapports entre crancier(s) hypothcaire(s) et autres cranciers : le droit de prfrence .......................................................................................................... 169 Par. 3- Les effets dans les rapports entre crancier hypothcaire et tiers dtenteur : le droit de suite................................................................................................................................ 171 A- Le droit de suite du crancier hypothcaire .................................................................. 171 1) Les conditions et les moyens de dfense ...................................................................... 171 2) Lexercice du droit de suite .......................................................................................... 172 B- La purge de lhypothque conventionnelle ................................................................... 173 Section 3- Le sort de lhypothque conventionnelle .......................................................... 174 Par. 1- Le sort de lhypothque en tant quaccessoire de la crance .................................. 175 Par. 2- Le sort de lhypothque en tant que droit indivisible ............................................. 175 A- Indivisibilit de lhypothque et division de la dette .................................................... 175 B- Indivisibilit de lhypothque et division du bien hypothqu ..................................... 175 C- Indivisibilit de lhypothque et division de la crance ................................................ 175 Par. 3. Sort de lhypothque en tant que droit distinct ....................................................... 176 Par. 4. Extinction de lhypothque par voie principale ...................................................... 176 CHAPITRE 2- LES HYPOTHQUES FORCES ............................................................... 177 Section 1- Les hypothques forces lgales ....................................................................... 178 Par. 1- Lhypothque lgale de la masse des cranciers du dbiteur sous le coup dune procdure collective ........................................................................................................... 178 Par. 2- Lhypothque lgale du vendeur dimmeuble, de lchangiste et du copartageant 179 Par. 3- Lhypothque lgale des architectes et autres personnes employes la construction ou la rparation dun immeuble ....................................................................................... 179 Section 2- Les hypothques forces judiciaires ................................................................. 179 Par. 1- Les conditions dautorisation de lhypothque judiciaire conservatoire ............... 180 A- Les conditions de fond .................................................................................................. 180 B- La procdure dautorisation judiciaire .......................................................................... 181 1) Comptence juridictionnelle rationae materiae et rationae loci ................................... 181 2) Contenu de lordonnance autorisant lhypothque force ............................................ 182 3) Rtractation de lordonnance en guise de sanction ...................................................... 182 4) Caractre excutoire de lordonnance .......................................................................... 182 5) Inscription provisoire ................................................................................................... 182 6) Formalits postrieures linscription provisoire : notifications et lection de domicile183 7) Moyens de dfense du dbiteur .................................................................................... 183 a) Mainleve ou rduction de lhypothque ....................................................................... 183 b) Cantonnement de lhypothque ..................................................................................... 184 8) Assignation au fond et inscription dfinitive ............................................................... 184 Par. 2- Les effets de lhypothque judiciaire conservatoire ............................................... 185 A- Pendant linstance au fond et avant linscription dfinitive .......................................... 185 B- A lissue de linstance au fond ...................................................................................... 185 Section 3- Le sort de lhypothque force (renvoi) ............................................................ 186 CHAPITRE III- LEXTINCTION DES HYPOTHQUES .................................................. 187 Section 1- La premption des inscriptions ......................................................................... 187 Section 2- La radiation des inscriptions hypothcaires ...................................................... 188 Par. 1- La radiation volontaire ........................................................................................... 188 Par. 2- La radiation judiciaire ............................................................................................ 189 Par. 3- Lannulation de la radiation : rtablissement de linscription ................................ 189 ............................................................................................................................................... 190

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 1 5

TITRE IV- LORDRE ET LA PROCDURE DE DISTRIBUTION DU PRIX DES BIENS DU DEBITEUR ..................................................................................................................... 191 Section 1- Lordre lgal de distribution des deniers provenant de la ralisation des biens du dbiteur in bonis ................................................................................................................. 191 Par. 1- Le classement des cranciers en matire immobilire............................................ 192 A- Premier rang : les cranciers des frais de justice .......................................................... 192 B- Deuxime rang : les cranciers de salaires superprivilgis ......................................... 193 C- Troisime rang : les cranciers hypothcaires et les cranciers sparatistes ................. 194 D- Quatrime rang : les cranciers munis dun privilge gnral soumis publicit ........ 195 E- Cinquime rang : les cranciers munis dun privilge gnral non soumis publicit 196 F- Sixime rang : les cranciers chirographaires ............................................................... 197 Par. 2- Le classement des cranciers en matire mobilire ............................................... 197 A- Premier rang : les cranciers des frais de justice .......................................................... 198 B- Deuxime rang : la crance privilgie du conservateur............................................... 198 C- Troisime rang : les cranciers de salaires superprivilgis.......................................... 199 D- Quatrime rang : les cranciers gagistes ....................................................................... 199 E- Cinquime rang : les cranciers inscrits au RCCM ....................................................... 199 F- Sixime rang : les cranciers titulaires de privilges mobiliers spciaux ...................... 199 G- Septime rang : les cranciers titulaires dun privilge gnral non soumis publicit200 H- Huitime rang : les cranciers chirographaires ............................................................. 200 Section 2- La procdure de distribution des deniers provenant de la ralisation des biens du dbiteur ............................................................................................................................... 200 Sous-section 1- Dans lhypothse plutt simple dun crancier unique ............................ 201 Sous-section 2- Dans lhypothse plus complexe dune pluralit de cranciers ................ 201 Par. 1- La distribution conventionnelle .............................................................................. 201 A- Laccord sur la procdure de distribution ..................................................................... 201 B- Laccord incident sur lordre de distribution................................................................. 202 Par. 2- La distribution judiciaire ........................................................................................ 202 ............................................................................................................................................... 203 BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE ......................................................................................... 204 TABLE DES MATIRES ..................................................................................................... 205

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets

2 1 6