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II - CLASSIFICAO A doutrina moderna (CABM, por exemplo) critica, mas a tradicional coloca e ainda cai muito em prova de concurso. Poder VINCULADO e Poder DISCRICIONRIO Quanto ao grau de liberdade, o poder pode ser vinculado ou discricionrio. O poder, nada mais do que um instrumento, uma carta que ele tem na manga, mas que quando vai praticar o poder, ele pratica ato administrativo. O ato de demisso, por exemplo, nada mais do que um ato administrativo. Eu tenho poder de polcia e nesse exerccio eu aplico a multa de trnsito que, nada mais , do que um ato administrativo. Ento os doutrinadores mais modernos dizem que na verdade, essa classificao em poder vinculado e poder discricionrio no deve ser usada hoje, porque no o poder que vinculado ou discricionrio. CABM diz que vinculado ou discricionrio o ato no exerccio deste poder. Ento ele diz que no h poder completamente vinculado ou completamente discricionrio. No exerccio do mesmo poder vamos encontrar atos vinculados e atos discricionrios. Repetindo: Quando o administrador se vale do poder, quando ele usa essa prerrogativa, esse instrumento, ele pratica atos administrativos. Ento, se eu tenho poder de polcia e aplico uma multa de trnsito, eu estou exercitando poder de polcia praticando o ato administrativo. Considerando essa informao, os doutrinadores mais modernos dizem que o poder no deve ser classificado em discricionrio ou vinculado porque, na verdade, o que vinculado ou discricionrio o ato administrativo praticado no exerccio desse poder. Ento no poder de polcia h atos vinculados e discricionrios. No o poder que vinculado ou discricionrio, mas o ato administrativo no exerccio desse poder. E os doutrinadores complementam dizendo que na verdade um poder no completamente vinculado e tambm no completamente discricionrio. Ora ele vinculado, ora discricionrio. Vai depender do caso concreto. Neste momento, a tomada de deciso e vinculada. Em outro ponto, pode ser discricionria. Mas se os autores dizem que essa classificao no procede, por que estud-la? Por duas razes: Hely usa e em alguns concursos continua caindo e, segundo porque se voc aprender o que vinculado e o que discricionrio importante. Poder Vinculado O que significa atuao ou deciso do poder pblico vinculada? o que no tem liberdade, juzo de valor, convenincia ou oportunidade. Nessa hiptese, preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Ele obrigado a conceder o direito. Preenchidos os requisitos, as condies legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Servidor pblico completou 60 anos e 35 de contribuio. Vai ao Poder Pblico e pede a sua aposentadoria. O Poder Pblico tem que deferir porque isso deciso vinculada. Ele obrigado a dar! No tem convenincia e oportunidade. Exemplo: Concesso de aposentadoria. Outro exemplo de ato vinculado (representa o exerccio de deciso vinculada): o administrado quer construir e, para tanto, precisa de uma licena do Poder Pblico. Se ele preenche os requisitos para construir, o poder pblico concede a licena. O administrador tem liberdade. No pode valorar se conveniente ou no. Cumpridos os requisitos de engenharia, o Poder Pblico vai ter que conceder. De igual forma, licena para dirigir. O Poder Pblico no pode negar a licena, uma vez preenchidos os requisitos. 84

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Poder Discricionrio o poder que tem liberdade de escolha, significa juzo de valor. O administrador se depara no caso concreto e avalia, de acordo com o seu juzo de valor se conveniente e oportuno praticar aquele ato. O administrador olha o caso concreto e diz: aqui conveniente e oportuno, aqui no. Ato discricionrio, poder discricionrio, exerccio discricionrio tem que ser praticado nos limites da lei. Ser discricionrio significa ter liberdade nos limites da lei. Como saber se vinculado ou discricionrio? Como saber se aquela providncia vinculada ou discricionria? Normalmente, o vinculado traz requisitos, condies para que voc tenha direito quele ato. O discricionrio aparenta como situao aberta. Normalmente, ao administrador abre para o administrado escolher. Exemplo: A Lei 8.666 diz que o contrato administrativo facultativo no caso de convite. No caso do convite vinculado ou discricionrio? discricionrio. Enquanto no vinculado, a lei diz que tem que ser assim e tais so os requisitos, no discricionrio a lei lhe d alternativas. Voc pode praticar da forma A, da forma B ou da forma C. Voc tem liberdade para escolher como praticar. O exemplo o contrato administrativo art. 62, da Lei 8.666 que diz que o instrumento obrigatrio nesses casos e diz que facultativo nesses outros (convite). Vamos falar sobre isso na aula de contratos. Aqui s para voc entender como a lei coloca isso. O discricionrio tambm pode aparecer com a competncia sem definir como ela deve ser exercida. Exemplo: A lei diz que compete ao prefeito cuidar dos bens municipais. Eu pergunto: como ele faz isso? A lei no disse. Nesse caso, o administrador tem liberdade para decidir se ele vai fazer permisso de uso da calada, para decidir se ele vai fazer concesso da barraca na praia, de que maneira vai, enfim, administrar esses bens. O discricionrio, ento, pode aparecer dessa forma: a lei apenas diz que a competncia dessa autoridade, sem especificar de que forma ela vai exercer essa competncia. Ento, voc vai, dentro de um juzo de valor, dentro da convenincia e oportunidade, decidir como cuidar desses bens. Dois exemplos de discricionrio para decorar, guardar para sempre; 1 Exemplo Voc decidiu abrir um barzinho. O imvel que voc alugou pequeno e decide colocar as mesinhas na calada. Isso possvel? Na verdade, estamos falando de um instituto chamado de permisso de uso de bem pblico (calada). Voc usa a calada com uma permisso de uso de bem pblico. E vai at a prefeitura. O administrador, olhando para o caso concreto, concede ou no. Caso, por exemplo, a rua seja perigosa, ir negar. Se a rua tranquila e movimentar a regio pode ser positivo, o Poder Pblico autoriza a colocao das mesinhas na calada. O administrador faz um juzo de valor, considerando o grau de movimento e segurana da rua, ele pondera a convenincia e a oportunidade do uso da calada em cada caso. A deciso, a, discricionria. No s para mesa, mas para banca de revista, barraca de praia, etc... Voc vai estudar permisso de uso de bem pblico com mais detalhes no Intensivo II, mas, por enquanto preciso lembrar que permisso de uso de bem pblico exemplo deciso discricionria. 2 Exemplo Enquanto a licena vinculada, a autorizao discricionria. Exemplo: caminhes gigantes. Esse tipo de veculo, para circular, precisa de uma autorizao. O Poder Pblico, ento, autoriza a sua circulao nas rodovias, mas no nas cidades. Tambm pode autorizar que tal veculo circule pela periferia, mas no circule na parte interna da cidade. Vai autorizar, segundo a convenincia e a oportunidade, a circulao de veculos acima do peso e acima da medida. Isso porque, alm de comprometer o transito, comprometem a pavimentao das 85

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rodovias. Ento, a Administrao vai avaliar se conveniente e oportuno e vai conceder ou no. A autorizao, pois, uma deciso discricionria. Para decorar: Licena Vinculado Permisso de uso e Autorizao Discricionrias Poder HIERRQUICO O que significa poder hierrquico? A palavra-chave aqui hierarquia. Poder hierrquico a prerrogativa que tem o Estado para definir a hierarquia na sua organizao. Eu, Estado, vou organizar, hierarquizando meus quadros, exercitando essa hierarquia na minha organizao. a prerrogativa que tem o estado para definir a hierarquia nos seus quadros, na sua organizao. Hely: Para ele, poder hierrquico significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da Administrao, constituindo assim uma relao hierrquica. nada mais do que dizer voc manda e voc obedece. CABM: Prefere a expresso poder do hierarca, Ele est falando de poder hierrquico. A idia a mesma. Se a Administrao vai estruturar os quadros, vai hierarquizar os seus quadros, dizendo voc, A, manda e voc, B, obedece, o que como consequncia desse exerccio de poder hierrquico, em razo dessa hierarquia? Se eu mando e voc obedece, o que vem em razo dessa relao? No exerccio do poder hierrquico, constituda essa hierarquia, vem a possibilidade de mandar. Se h hierarquia junto com esse poder. Dando ordem, surge a relao de subordinao. Ento, dentro da relao hierrquica, dando ordem, surge a relao de subordinao. A eu lhe pergunto: o chefe mandou, voc, subordinado, tem obrigao de obedecer. O chefe pode fiscalizar o que voc cumpriu? Ele pode acompanhar se voc est fazendo tudo direito? Se h hierarquia, com certeza, h poder de fiscalizao. Eu mando e fiscalizo se est cumprindo de maneira adequada. Quando falamos de poder hierrquico surge a possibilidade de fiscalizao, de controle. Imaginem que o chefe mandou, fiscalizou, mas ainda assim voc no obedeceu, praticou o ato de forma que era ilegal. Na relao de hierarquia, o chefe pode rever esse ato? Fazer a reviso dos atos? Com certeza! Se seu posso dar ordens, eu posso rever o cumprimento dessas ordens. H na hierarquia a possibilidade de reviso dos atos, de controlar os atos praticados pelo subordinado. claro que, muitas vezes, isso vai decorrer de provocao, mas ele pode rever, seja de ofcio, seja em recurso administrativo, mas pode rever os atos praticados por seus subordinados. O chefe pode delegar competncia? A delegao e a avocao de competncia surgem da hierarquia. Hoje, no s. Hoje h a possibilidade de delegao pela lei, ainda que no exista relao hierrquica, mas a regra geral : transferir responsabilidade e chamar de volta para a responsabilidade, delegar e avocar responsabilidade , basicamente, exerccio de hierarquia. O Presidente da Repblica delega aos Ministros de Estado delega a chancela dos contratos administrativos dos seus ministrios. o Presidente que deveria assinar todos os contratos da 86

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Unio, mas ele delega essa competncia para viabilizar a execuo. Mas, amanh o Presidente pode retomar. A delegao e a avocao de competncia, normalmente, aparecem onde h hierarquia, mas no uma regra absoluta. Poder haver, mesmo que no exista hierarquia. O chefe mandou, fiscalizou e o subordinado no cumpriu. No vai obedecer a ordem. Est desrespeitando ordem superior. Se assim, acabou praticando infrao funcional. O que o chefe pode fazer, comprovando a infrao funcional? O chefe pode punir o subordinado. Vai instaurar um processo, com contraditrio e ampla defesa e, ao final, pune o servidor-infrator. Sem hierarquia, no poderia punir. A punio vem do superior. A punio por infrao funcional tambm representa exerccio de poder hierrquico. Ento, quando falamos em punio pela prtica de infrao funcional, sempre lembramos de um processo administrativo com contraditrio e ampla defesa. O chefe no pode punir sem investigar. Antes havia o instituto da verdade sabida e acontecia quando o chefe presenciava a prtica da infrao (via o subordinado embolsando dinheiro). Antes de 1988, ele poderia punir sem processo, sem contraditrio e sem ampla defesa. Imagine que o chefe fosse inimigo do subordinado ou que no fosse desvio de dinheiro, mas ele estava apenas arrumando o dinheiro. Com a nossa CF, hoje esse instituto no mais possvel. O Chefe tinha o convencimento porque j presenciou e no precisa de mais nada. Era um processo muito arbitrrio, que hoje no mais possvel. A punio oriunda do exerccio do poder hierrquico tem que vir sempre com processo administrativo. Voc poderia estar se perguntando: mas parece confuso isso na minha cabea porque eu sempre aprendi que punio por infrao funcional era poder disciplinar e agora estou escrevendo exerccio do poder hierrquico. Acontece que exerccio de poder disciplinar tambm consequencia do exerccio do poder hierrquico. A aplicao de punio por infrao funcional poder disciplinar, mas tambm exerccio do poder disciplinar e o poder disciplinar consequncia do exerccio do poder hierrquico. Ento, quando falamos do poder hierrquico, voc tem a possibilidade de aplicar sano por infrao funcional e aplicar sano por infrao funcional tambm significa exerccio do poder hierrquico. Poder DISCIPLINAR O poder disciplinar decorre do exerccio do poder hierrquico, da existncia da hierarquia. O que significa poder disciplinar? H duas questes perigosas no concurso: Quem pode ser atingido pelo poder disciplinar? Poder disciplinar vinculado ou discricionrio? Poder disciplinar significa aplicar sano por infrao funcional. Voc foi flagrado pelo pardal. Isso exerccio de poder disciplinar? Isso no infrao funcional e, por isso, no infrao funcional. O poder disciplinar est ligado com o exerccio de infrao funcional. Quem pode ser atingido pelo exerccio do poder disciplinar? O particular pode? No. O poder disciplinar tem como condio o exerccio de funo pblica. Se ele no exerce funo pblica, no pode praticar infrao funcional. Para sofrer o poder disciplinar, tem que estar no exerccio de funo pblica. Tem que ser agente pblico (expresso mais abrangente que temos hoje e atinge todos os que exercem funo pblica), de forma temporria, permanente, com ou sem remunerao. Se 87

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exerceu funo pblica, sem remunerao, por um nico dia, naquele momento est agente pblico e pode ser passvel de sofrer infrao disciplinar. Tem que ser agente pblico. Cuidado porque caiu em prova uma expresso: intimidade da administrao. Significa dizer: aquele que est exercendo funo pblica. Se o sujeito est na intimidade da Administrao, se est exercitando funo pblica, pode ter atingido pelo poder disciplinar. S vai ser atingido aquele que est exercitando funo pblica. Fundao Carlos Chagas: Poder disciplinar , em regra, discricionrio. Isso certo ou errado? Essa a posio de Hely e o enunciado foi considerado verdadeiro. O que significa o poder disciplinar quando , em regra, discricionrio? Ele em regra discricionrio. Hely diz isso. A posio da FCC mais tradicional do que o Cespe, por exemplo. Por que h dvidas sobre a discricionariedade? Instaurar o processo, quando o superior sabe que houve a prtica de infrao funcional, investigar. E o chefe, nesse caso, tem o dever de investigar. A deciso e, pois, vinculada. O Administrador, como regra, tem o dever de instaurar o processo. Preciso investigar. Uma vez instaurado o processo, o que vai acontecer com a infrao funcional? Vou ao CP para explicar melhor isso. O art. 121 estabelece o verbo matar e a pena. A conduta est definida. O tipo homicdio tem definio de conduta. H um verbo, uma conduta determinada para o tipo homicdio. Conduta administrativa: Uma certa servidora decide trabalhar com uma micro-saia. Essa conduta escandalosa? Sim. A Lei 8.112 diz que conduta escandalosa infrao funcional. Se fosse salva-vidas, est ok. Se trabalha no frum, no d. So duas situaes. Avaliando o caso concreto, ser preciso emitir um juzo de valor para saber se a conduta ou no escandalosa. Para definir se existiu ou no conduta escandalosa, vamos precisar juzo de valor porque no h conduta definida no verbo, por isso difcil valorar se ou no infrao funcional. Exemplo: Servidor lento. Enquanto os outros despacham 10 processos por dia, ele s consegue fazer 1 por semana. Existe uma infrao funcional que chamada de ineficincia e o servidor pode ser punido. Ser que ele servidor que s despacha um processo por semana ineficiente? Tem cara. Mas se a gente parar para imaginar que ele cuida dos processos mais complicados que aparecem por ali e que ele cuida dos processos com mais de 25 volumes, que o caso sempre dos mais complicados. Ento, eu preciso de um juzo de valor para saber se a conduta de ineficincia aconteceu ou no. Definir a conduta depende de juzo de valor. A Administrao usa nos seus estatutos conceitos indeterminados. A infrao funcional aparece nos estatutos com conceitos indeterminados, o chamado conceito vago. Em sendo assim, vamos precisar determinar a situao, significando que haver um juzo de valor do administrador. Em sendo assim, definir a infrao deciso vinculada ou discricionria? discricionria. No tem jeito. Nesse ponto, o administrador. Vai ter que avaliar o caso concreto, fazendo um juzo de valor. O servidor praticou a infrao X. Aplicar a sano diante da constatao de que isso ocorreu deciso discricionria ou vinculada? Neste momento, j que ficou provado pelo processo que ele praticou a infrao X, discricionria. A lei diz: aplica-se a pena de demisso, advertncia ou suspenso nas seguintes hipteses. Aplicar a sano no tem liberdade. Liberdade definir a infrao, mas a partir do momento que a conduta foi abandono de cargo, que foi inassiduidade habitual, crime contra a administrao. Uma vez definida a conduta prevista em lei, aplicar a sano deciso vinculada. Aqui, o administrador no tem liberdade. 88

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Instaurar o processo: Vinculado Definir a infrao (como no temos o verbo): Discricionrio Aplicar a respectiva sano: Vinculado Mas por que Hely dizia, em regra, discricionrio? Vou explicar atravs de uma histria. Antes da CF/88, antes do Estatuto dos Servidores, havia a infrao funcional em conceito vago, o chamado tipo aberto (dependia de definio). Antigamente, antes da 8112/90, isso tambm havia para as infraes (que no eram amarradas por sanes). Havia a infrao e havia as sanes. A lei elencava de um lado as infraes e do outro as sanes, sem vincul-las, sem amarr-las. Relegava ao administrador fazer o que ele quisesse, aplicar o que quisesse. Ento, at a Lei 8112/90 o que havia era o tipo aberto e, consequentemente, liberdade de aplicar a sano. Instaurado o processo era vinculado, escolher a infrao era discricionrio e na escolha da sano era discricionrio. Hely faleceu em 1990, no ano da Lei 8112. Da ele dizer que era, em regra, discricionrio. A partir da Lei 8112 isso est amarrado. A sano no depende mais de juzo de valor. Ento, hoje, a nossa jurisprudncia majoritria no sentido de que escolher a sano no tem mais liberdade. O nico espao de discricionariedade que se resta aqui nas infraes de conceito vago porque, neste caso, no h como fugir. Eu preciso usar o juzo de valor. Mas o resto hoje muito mais vinculado do que discricionrio. Hely falava o que falava porque escreveu em um tempo anterior Lei 8112/90. Hoje eu diria que muito mais vinculado do que discricionrio, mas eu ainda no vi isso em concurso. S vi aparecer a posio de Hely. Voc no encontra Hely em Cespe, em Esaf, mas a Fundao Carlos Chagas, especialmente nos concursos de menor grau de dificuldade ainda aparece muito a posio de Hely. Se voc quer tcnico, ainda pode cair Hely, mas no a posio que tem prevalecido. Alguns estatutos estaduais e municipais tm ainda aquela cara velha, sanes livres, em que o administrador pode escolher o que ele quiser. Se voc se deparar com isso, ou seja, uma lista de sanes sem que se diga onde ser usado, no se assuste resqucio desse tempo anterior a 1990. Algumas leis novas copiaram as antigas, da serem desastrosas. Poder REGULAMENTAR ou NORMATIVO A principal discusso aqui sobre o decreto regulamentar autnomo. possvel ou no possvel no Brasil o decreto regulamentar autnomo hoje? O que significa o poder regulamentar? Primeiro cuidado: Di Pietro no chama assim. Ela diz que o nome certo poder NORMATIVO que mais abrangente. a mesma coisa que poder Regulamentar. Poder regulamentar nada mais do que o poder de disciplinar, normatizar, regulamentar sendo ele complementar lei e sua fiel execuo. Vamos disciplinar complementar a lei e buscar a sua fiel execuo. Exemplo: Hoje h no Brasil uma modalidade de licitao chamada de prego. Quando surgiu o prego pela primeira vez no Brasil? Foi institudo em 1997, para agncias reguladoras. Em 2000 foi convertido via MP para a Unio e hoje serve para todos os entes. Hoje, est previsto como regra na lei 10.520/02, mas essa lei generalizou e estabeleceu o prego para todos os entes da Federao. Originariamente, o prego foi institudo para aquisio de bens e servios comuns. O que significa bens e servios comuns? Caneta, apagador, TV, mesa so bens comuns? A lei diz que 89

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bem comum aquele que pode ser conceituado no edital como expresso usual de mercado. Esse conceito pssimo. Para aplicar efetivamente a lei 10.520, seria preciso nomear o que um bem e servio comum porque o conceito da lei muito vago. Da a necessidade de uma complementao. Para permitir a execuo dessa lei, veio um decreto que apresentou uma lista. Hoje, em mbito federal o decreto 3.555 traz uma lista de bens e servios comuns para a Unio. A no tem erro. A lista complementa a fiel execuo da lei. Esse decreto exerccio de poder regulamentar. um ato que vai complementar a lei buscando a sua fiel execuo. Vamos imaginar que na lei penal existe um tipo penal que diz assim: crime comercializar substncias proibidas (trfico ilcito de entorpecentes). Se o sujeito comercializa ch, no est praticando esse tipo previsto na lei penal. A norma, trazendo a lista com as substncias proibidas que permite saber se haver incidncia ou no em trfico ilcito de entorpecentes. Atos administrativos no exerccio poder regulamentar: regulamento, instruo normativa, portaria, resoluo, regimento, deliberao. So todos exemplos do exerccio do poder regulamentar. O principal exemplo o regulamento. Regulamento Ato que mais aparece em prova. H autores que falam em decreto autnomo outros falam em regulamento autnomo e h os que falam em decreto regulamentar autnomo. Eu tenho que chamar de decreto ou de regulamento? Decreto autnomo ou regulamento autnomo? preciso entender o que decreto e o que regulamento (sobre o autnomo falaremos mais na frente). Ato que define regras sobre produo de substncias alcolicas ou sobre construo de determinada rea. Aqui disciplina, normatizao sobre determinada situao. Isso ato normativo, ato no exerccio do poder regulamentar. Listar bens e servios comuns ato normativo, definir substncias proibidas para o trfico normatizar. A partir do momento que eu tenho pronto esse ato, no momento de formalizar a sua publicao, eu preciso coloc-lo numa moldura, significando que ele tem que ter uma cara, um padro da administrao. Vamos entender que haja um determinado formato que tem que ser obedecido para a publicao. Esse formato o decreto. O contedo um regulamento, mas na forma, um decreto. Ento, o decreto diz respeito forma do ato, moldura do ato. Se no contedo estou disciplinando uma situao em razo do contedo regulamento, mas ao divulglo, a forma que ele tem que tomar de decreto. Ento, todo decreto tem no contedo um regulamento? Se na forma decreto e no contedo regulamento, ele vai ser um decreto regulamentar, mas nem todo decreto vai ser regulamentar. Eu posso ter esse formato, mas posso ter no contedo outro assunto. Eu no estou disciplinando nada. O ato que me nomeia para um cargo determinado um decreto. Neste caso, no h que se falar em normatizar, regulamentar. Esse contedo no de regulamento, mas sua forma, com certeza, de decreto. Ento, cuidado porque tem no contedo o regulamento, mas h diversos outros que no tem no seu contedo regulamento e, neste caso, vai ser s decreto. Essa palavra decreto j foi utilizada no nosso ordenamento jurdico de vrias formas diferentes, com foras diferentes, com significados diferentes, etc. Voc vai encontrar o decretolei, decreto regulamentar, s decreto, so muitos nomes. Isso porque o decreto a moldura, a forma. Se eu digo decreto-lei porque seu contedo tem fora de lei. Se eu digo decreto regulamentar porque seu contedo est regulamentando uma situao. Ento, o que vem depois o que vai definir o que aquele ato realmente . Por isso, um conselho: se a questo discursiva usar os dois nomes juntos, melhor voc falar em decreto regulamentar. 90

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(Fim da 1 parte da aula) H vrias regras que esto na CF e que precisam de regulamentao, de complementao, como o caso da greve dos servidores. Para complementar o que est na CF, vamos ter uma lei. Para regulamentar o que est na Constituio, encontramos, normalmente, uma lei. Suponhamos que a lei precise tambm de complementao. Ser, neste caso, um ato normativo, um decreto regulamentar. Ato normativo evoca exerccio de poder normativo. O que eu tenho um ato complementando uma lei que vai regulamentar a Constituio. Essa a regra geral. Da CF sai a lei, da lei sai o ato normativo e assim que acontece. O que mais seguro dentro desse ordenamento? A lei ou o regulamento? Para nossa segurana jurdica melhor que a matria esteja numa lei. Como se faz lei no Brasil? Quem faz lei a casa legislativa. No mbito federal, o congresso nacional que composto pela cmara dos deputados e pelo Senado Federal. A lei segue processo legislativo rigoroso, com vrios detalhes. E como se faz um regulamento no Brasil, como se faz um decreto regulamentar no Brasil? Se decreto regulamentar, quem faz chefe do Executivo, fechado na sua sala. Existe alguma formalidade procedimental a ser respeitada? No, ele faz de porta fechada do jeito que quiser. A representatividade do chefe do executivo muito menor. A formalidade zero. No tem segurana. S por isso melhor do que as nossas regras estejam na lei. Basta lembrar que o Brasil j teve vrios problemas: O decreto-lei era basicamente isso. Se eu dou ao presidente aquilo que deve ser feito por lei, perigoso. melhor que seja na lei do que no regulamento. importante entender a diferena entre as leis e os regulamentos. a grande diferena justamente a representatividade de quem o faz e o procedimento formal a que submetido. Leis tm representatividade que vem do Congresso, e um procedimento rigoroso, que o processo legislativo constitucional. Regulamento: quem faz o Presidente de portas fechadas, no precisa de procedimento algum e, com certeza, no tem a mesma segurana que a lei. Os regulamentos poder ser subdivididos em dois tipos. Voc encontra no direito comparado dois tipos: o regulamento executivo e regulamento autnomo. Regulamento Executivo O nome j ajuda quando falamos em regulamento executivo. Para que serve um regulamento executivo? Para viabilizar a execuo da lei. Ele vai complementar a lei, buscando a sua fiel execuo. Regulamento executivo a regra no Brasil: ele complementa a lei. Para regulamentar a Constituio, vem uma lei. Para regulamentar essa lei, vem um regulamento. O regulamento executivo vai seguir essa escala: da CF sai a lei, da lei saiu o regulamento. Esse vai ser um regulamento executivo: ele complementa a lei e vai ter o seu fundamento de validade nessa lei. No Brasil essa a regra: regulamentos so executivos (regulamento complementa a lei; e lei a Constituio. Como numa escada). Regulamento Autnomo vai ter o seu fundamento de validade na prpria Constituio. No depende de lei anterior. No vai complementar a lei. Ele disciplina regra constitucional. Ele serve para complementar a Constituio. Esse regulamento autnomo no lei, at porque sabemos que a lei precisa de aprovao diferente, mas faz o papel de uma lei. Ele ocupa um espao como se fosse uma lei. A regra geral : da CF sai a lei e da lei sai o regulamento (esse o executivo, a regra). O autnomo pula um dos degraus da escada (pula a lei e vai direto para a CF), tendo seu fundamento de validade diretamente na Constituio. Regulamento autnomo possvel no Brasil? 91

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Quando perguntamos isso, vamos ter trs respostas: 1) 2) 3) Aquele que diz que pode sempre - Hely Aquele que diz que no pode - CABM Aquele que diz que pode de vez em quando majoritria (na doutrina e STF)

Os concursos esto hoje menos preocupados com doutrina e mais preocupados com precedentes. Escolha pela jurisprudncia. Hely Diz que possvel autnomo em qualquer caso. O administrador pode tudo. Ele diz que possvel decreto autnomo em qualquer circunstncia. CABM Diz que no pode nunca, jamais. impossvel autnomo no Brasil. Ele diz que dar regulamento autnomo ao Presidente da Repblica quase suicdio. Basta relembrar o decreto-lei e as MPs. Imagine, se com a MP que submetida ao Congresso o Presidente fazia o que faz com o decreto autnomo, arma perigosa demais. Maioria At 2001, a posio majoritria dizia que decreto autnomo era impossvel. Com a EC 32/01, a nossa doutrina e jurisprudncia passaram a permitir o decreto autnomo no Brasil. Essa possibilidade s surgiu a partir da EC 32/01 que alterou, entre outros, o art. 84, VI, da Constituio. Ele traz duas alneas dizendo que o Presidente da Repblica poder por decreto: ) ) Organizar os quadros da Administrao e Extinguir cargo quando estiver vago. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; Por que passou a ser possvel essa hiptese? Cargos no Brasil so criados por lei. Por paralelismo de forma, deve ser extinto por lei. Se eu crio por lei, a sua extino tambm deveria acontecer por lei, mas a CF diz que se esse cargo estiver vago, ele pode ser extinto por decreto. Se esse cargo estiver vago, possvel a extino por meio de decreto. Esse decreto est exercendo o papel da lei? Est. Ele s pode aparecer, s pode ser usado, s pode ser usado quando deveria ser lei, porque a CF deixou. Ento, o decreto sai direto da CF e tem seu fundamento de validade no texto constitucional. Isso fcil de entender: Se cargo criado por lei, pelo princpio do paralelismo das formas, deveria ser extinto por lei. Ocorre que a CF diz que se isso pode ser feito por decreto, significa que esse decreto est ocupando o papel da lei e esse decreto vai ter a sua justificativa, o seu fundamento de validade na prpria Constituio. Esse o autnomo no Brasil. a possibilidade de autnomo no Brasil. Doutrina e jurisprudncia majoritria dizem: o decreto autnomo possvel, mas cuidado! possvel em carter excepcional. Como regra, no. E as excees so expressamente autorizadas pela Constituio. O STF j bateu o martelo nisso e a doutrina majoritria tambm. Lembrando que estamos falando de fundamento de validade na Constituio. No pacfico, mas majoritrio o decreto autnomo no caso do art. 84, VI. Eu digo isso porque h autores que dizem que s 92

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possvel na letra a, outros, s na letra b. A jurisprudncia no STF j admitiu a possibilidade no caso de cargo vago e essa , sem dvida, a que mais aparece em prova de concurso. Hoje se admite nas duas alneas, mas ainda assim h briga. possvel autnomo em outro caso? H hoje uma orientao que no pacfica ainda, mas h os que defendam a hiptese de decreto autnomo no art. 225 da CF. Esse artigo fala sobre rea de preservao ambiental. Em tese, a criao de APAS deveria ser por lei, mas a CF permite que se faa por decreto. Alguns autores defendem tratar-se de decreto regulamentar autnomo. Para o art. 84, VI tranquilo, pode. Para o art. 225 no pacfico ainda, mas j est sendo discutido e pode cair na sua prova. O que acontece na Constituio se o Presidente da Repblica extrapolar o seu poder regulamentar? Ele foi alm. Ele tinha que regulamentar o que estava na lei, mas foi alm. Esse ato pode ser controlado? Seria possvel controle pelo Judicirio? O Judicirio poderia controlar esse regulamento que extrapola o limite legal e acaba violando essa estrutura e, portanto inconstitucional? Eu poderia levar ao Judicirio a reviso desse ato? Com certeza! possvel o controle do poder regulamentar quando o administrador extrapola esse poder. J caiu muito em prova (hoje menos): O art. 49, V, da CF, fala dos atos que extrapolem o poder regulamentar e se o Congresso pode susta-los. O Congresso no vai revogar, no vai retirar, pode somente suspender. E a CF fala em sustaros atos que extrapolem esse poder regulamenta. Hoje, quando nosso poder regulamentar exercido de forma exorbitante, h a possibilidade de ao judicial e as diversas aes judiciais podem ser usadas aqui e h possibilidade de controle pelo Congresso Nacional. Se o Presidente d aquele passo a mais, possvel o controle. Poder DE POLCIA o que mais cai em prova de concurso. CABM d at um captulo prprio para isso. Mas no tem dificuldade. Disserte sobre poder de polcia. Como voc iria se sair? Trinta linhas. Esta uma questo dada de presente. E era possvel consulta em lei seca. Essa questo vira um presente. Bastava abrir o CTN e copiar. Para voc que no sabia que no CTN tinha isso, tambm fcil, mas no d para lembrar de tudo. O que significa poder de polcia? Tem que aprender a fazer conceito! Lembrar na prtica o que poder de polcia (pardal que te flagra furando um sinal, limite de construo beira-mar de 8 andares em Macei). O que poder de polcia? Se limitar a velocidade e aplicar a multa isso, o que se quer com o exerccio do poder de polcia? Cuidado com a palavra limitar. O que se quer compatibilizar os interesses. Voc pode dirigir, mas no a 200 por hora, sob pena de ferir a segurana do trnsito. Voc pode construir, mas no 20 andares a beira-mar, sob pena de a cidade no respirar. Poder de polcia nada mais do que compatibilizao de interesses. o que quer o pblico, o que quer o privado e a compatibilizao entre esses interesses. O poder de polcia vai ter atuao em diversas reas, mas o objetivo o bem-estar social. A palavra-chave compatibilizao de interesses (pblico e privado) na busca do bem-estar social. Hely diz que poder de polcia significa restringir, limitar, frenar a atuao do particular em nome do interesse pblico. 93

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Poder de Polcia est intimamente ligado a dois direitos: liberdade e propriedade. basicamente isso. Poder de polcia a busca pelo bem-estar social e vai atingir liberdade e propriedade. Voc tem direito de construir, mas s vai poder construir 8 andares. Por no poder construir os 20 andares que voc quer, voc vai ter direito a indenizao, j que a CF garante o seu direito de propriedade? Quando falamos em poder de polcia, no estamos restringindo seu direito de propriedade, retirando ou limitando, mas apenas definindo a forma de exerc-lo. No se trata de retirada de direito ou impedimento. O que o poder pblico define a forma de exercer: voc pode se divertir, mas a limitao do som at meia-noite, voc pode construir, mas at 8 andares, voc pode dirigir, mas a 60 por hora. Voc tem liberdade, mas a sua a liberdade tem que ser exercida de forma compatvel com o bem-estar social. Ento o poder de polcia no retira, no limita, no restringe, mas disciplina a forma de se exercer esses direitos. A forma de se exercer direitos liberdade e propriedade o que se chama de poder de polcia. Hoje, essa posio tranquila porque no h dever de indenizar. Se eu digo que estou restringindo direitos, estou retirando e se estou retirando o que seu, a consequencia indenizar. Entendam o esprito do poder de polcia: no h que se falar em retirada de direitos, mas em exerccio da forma de se exerc-lo. Cuidado! No h dever de indenizar por isso. claro que se esse poder for praticado com abuso, com excesso, nasce o dever de indenizar. O simples poder de polcia no gera indenizao, mas quando o administrador abusa desse poder, h dever de indenizar. Controle alfandegrio exerccio do poder de polcia. O fiscal pode fiscalizar, mas no pode vasculhar a mala de forma abusiva. Servidor pblico praticou infrao funcional. Quando o administrador aplica sano em razo de infrao funcional poder de polcia? poder disciplinar. Entre esse servidor e o Estado, h uma relao jurdica. Estado e servidor tm vnculo jurdico. E se existe entre servidor e Estado uma relao, isso no poder de polcia. Isso poder disciplinar. Mas o Estado fecha um contrato de concesso de transporte coletivo, transferindo o transporte coletivo ao particular. Mas a empresa no est prestando o servio. Ela est inadimplente. Pode a administrao aplicar uma sano a essa concessionria inadimplente? Sim. Se a Administrao aplica sano a essa empresa, isso poder de polcia? Entre a Administrao e esta empresa existe um vnculo jurdico. H um contrato de concesso. Se assim, h vnculo e essa sano no poder de polcia. Eu no posso falar em poder de policia quando h vnculo jurdico. Havendo vnculo, a sano decorre do vnculo e no do poder de polcia. Aluno escola pblica municipal expulso pela direo porque colocou uma bomba no banheiro. Isso poder de polcia? Havia vnculo, e se assim, no pode ser poder de polcia. Beneficiadora de arroz. O fiscal percebe que essa beneficiadora no coloca 1k de arroz no saco como deveria. Pode o fiscal recolher a mercadoria e aplicar uma multa? Sim. Isso exerccio do poder de polcia? Sim ou no? A resposta vai depender de saber o seguinte: se no tem vnculo jurdico entre a beneficiadora e o estado, haver poder de polcia. Para saber se ou no poder de polcia, basta saber se havia ou no vnculo anterior. Este raciocnio para ajudar na prova e cair exemplo prtico. A Supremacia GERAL e a Supremacia ESPECIAL Quando existe vnculo, esse poder que decorre do vnculo chamado de supremacia especial. E se o poder no decorre de vnculo, esse poder chamado de supremacia geral. 94

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O poder de polcia tem seu fundamento no exerccio de supremacia geral. Supremacia geral a atuao do Estado independentemente de vnculo jurdico, independentemente de relao jurdica anterior. O Estado busca o interesse pblico e o bem-estar social e isso no depende de relao jurdica anterior. Isso diferente de supremacia especial. O poder de polcia no acontece quando existir supremacia especial. A supremacia especial aquela atuao que decorre de um vnculo jurdico anterior. Exemplo: H supremacia especial na relao entre os servidores e o Estado, nas relaes com as concessionrias (relao de concesso), na relao do aluno e a escola pblica. Nessas situaes existe vnculo jurdico e se assim, isso no poder de polcia. O poder de polcia aparece para o estado enquanto exerccio de supremacia geral, ou seja, no depende de relao jurdica. Eu vou exercer independentemente de vnculo. No temos relao, no dependemos dela para a atuao do poder de polcia. Nas situaes de supremacia especial, o poder de polcia no se caracteriza porque o que existe consequncia do vnculo jurdico anterior. A sano, a multa contratual decorre dessa relao jurdica e se assim, no poder de polcia. Formas de exerccio do poder de polcia O poder exercido pode ser exercido de trs formas: Poder de polcia preventivo Quando a Administrao disciplina a velocidade para o trfego em determinada avenida, quer prevenir uma situao mais grave. Poder de polcia fiscalizador controle alfandegrio, controle de pesos e medidas, etc. Poder de polcia repressivo aplicao de multa, fechamento de estabelecimento. Vimos que o poder de polcia instrumento que se materializa pela prtica do ato administrativo. O poder a prerrogativa exercida por meio de ato administrativo. Quando a Administrao define as regras sanitrias, o teor de lcool nas bebidas, que tipo de ato esse? Ato normativo. Ato normativo tambm pode ser poder de polcia. No deixa de ser poder regulamentar, mas tambm poder de polcia. O controle de bebida alcolica poder de polcia. Mas quando se vai definir as regras do teor alcolico das bebidas, que tipo de ato se est praticando? Ato normativo. Eu estou praticando ato normativo. Mas voc no disse que ato normativo poder regulamentar? Mas eu digo agora que ato normativo tambm pode ser poder de policia. Eu posso ter atos normativos no exerccio do poder de polcia. Multa de trnsito ato punitivo, repressivo. Ento podemos encontrar no exerccio do poder de polcia os atos normativos e os atos punitivos. Considere essa afirmao: Poder de polcia , em regra, negativo. Verdadeiro ou falso? Em regra, ele negativo: voc no pode ultrapassar, voc no pode construir acima de 8 andares, voc no pode colocar o som alto, etc. Por isso, , em regra negativo. Nesse carter preventivo, o poder de polcia traz em regra uma absteno, um no fazer. Negativo porque, em razo do seu carter preventivo, traz uma absteno. Por isso , em regra, negativo. Licena para construir o fiscal vai ter que ir at o local para conferir. Se ele vai at l para conferir, tem uma despesa, um custo para fazer essa diligncia. Por essa despesa, o Estado pode cobrar uma taxa de polcia. Por isso est l no CTN todo o conceito, elementos do poder de polcia. Est no art. 78, do CTN. Mas taxa no um tributo vinculado a uma contraprestao 95

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estatal? Aqui, no caso, a cobrana no foi pelo servio porque no houve servio. A cobrana pela diligncia. Ento, eu posso cobrar em taxas de policia o valor da diligncia. Cite duas diferenas entre polcia administrativa e polcia judiciria: Administrativa Quem pode exercer polcia administrativa? Muitos rgos diferentes (controle de medicamentos, de divertimento, de trnsito, de pesos e medidas, etc.). a polcia administrativa representa o exerccio do poder de policia, ou seja, pode ser exercido por vrios entes da administrao, dependendo do objeto, do campo de atuao, mas vrios entes diferentes podem exercer a polcia administrativa. Judiciria A polcia judiciria est ligada conteno, ao controle punio por crime. Polcia judiciria segurana pblica, conteno de crime. Inqurito policial, boletim de ocorrncia, etc. No qualquer rgo que exerce polcia judiciria. So corporaes prprias que fazem isso a exemplo da polcia civil. DELEGAO do poder de polcia Caiu em concurso (magistratura/MG): possvel a delegao do poder de polcia? Disserte. Vimos isso quando vimos que os conselhos de classe exercem poder de polcia. Vimos que no possvel delegar porque compromete a segurana jurdica. STF j decidiu: no possvel a delegao do poder de polcia. Em nome da segurana jurdica, o poder de polcia no pode ser transferido ao particular. Mas a questo queria mais. Delegar poder de polcia no pode. Houve uma poca em que tivemos uma crise serissima porque as empresas ganhavam comisso por multa de trnsito aplicada. No pode delegar poder de polcia e alguns estados fizeram isso, contratam empresas para tal. Mas eu posso contratar uma empresa privada s para bater a foto, sem ganhar comisso? Isso chamado ato material de polcia. Decidir sobre a multa, o particular no pode, mas exercer atos materiais de polcia, o particular pode. possvel que o particular exera atos materiais de polcia: simples bater a foto. Esses atos materiais podem ser divididos em dois tipos: 1. Anteriores ao prprio exerccio do poder de polcia: ato material preparatrio. E podem ser posteriores ao prprio poder de polcia. 2. Tambm possvel atos materiais posteriores. Esses tambm podem ser delegados. Exemplo: se o poder pblico determinar uma demolio de obra que no respeitou regras de engenharia. Se o particular no demoliu, o Estado pode demolir. Mas o Estado no tem tecnologia para usar dinamite, no sabe implodir uma obra. Nesse caso, pode colocar algum para fazer no seu lugar. Isso ato material posterior.

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