FACULDADE DE CINCIAS SOCIAIS E APLICADAS DE CASCAVEL CURSO DE BACHAREL EM DIREITO

POSITIVISMO JURDICO E POSITIVISMO SOCIOLGICO

CASCAVEL 2012

ALDA MOREIRA ANTONIO MARCOS CLICLIA COUTINHO DAIANE GABRIEL FELIPE ANDREI LUCILVANI COGHETTO REGIANE GUERING RICARDO NOVAIS ROSANE GONALVES PATRICIA CORDEIRO VANDERLIA PEDRANJO

POSITIVISMO JURDICO E POSITIVISMO SOCIOLGICO

Trabalho referente disciplina de I. E. D do perodo Matutino do Curso de Bacharel em Direito da Faculdade de Cincias Sociais e Aplicadas de Cascavel - UNIVEL - Orientado pelo professor Eduardo Tessaro.

CASCAVEL 2012

INTRODUO

O objetivo do presente trabalho formular consideraes a respeito da formao do direito positivo jurdico e o resultado de sua aplicao nos dias atuais. Entende-se que vrios filsofos defendiam a teoria do positivismo, no entanto esse trabalho ir abordar a tese de um positivista, o mais conhecido e utilizado: Hans Kelsen. O direito positivo tem por finalidade a obteno da paz social e apresenta-se formalmente em todas as constituies do mundo, como um instrumento que busca dar tratamento isonmico entre os indivduos de uma dada realidade social, mas possui como pano de fundo justificar os privilgios das classes detentoras do poder. Em relao ao positivismo sociolgico pode-se dizer que Para Comte, o mtodo positivista consiste na observao dos fenmenos, subordinando a imaginao observao. O fundador da linha de pensamento sintetizou seu ideal em sete palavras: real, til, certo, preciso, relativo, orgnico e simptico. Comte preocupou-se em tentar elaborar um sistema de valores adaptado com a realidade que o mundo vivia na poca da Revoluo Industrial, valorizando o ser humano, a paz e a concrdia universal.

POSITIVISMO JURDICO

HANS KELSEN= O PRECURSOR MAIS NOTVEL DA HISTRIA DO POSITIVISMO JURDICO.

O Positivismo Jurdico uma doutrina do Direito que considera que somente Direito aquilo que posto pelo Estado. Sua tese bsica a de que o direito constitui produto da ao e vontade humana, (Direito posto pelo Estado = Direito Positivo) e no mais o direito da imposio divina, da natureza ou da razo como afirma o Jus-naturalismo. Boa parte dos autores, partidrios do positivismo jurdico defende tambm que no existe necessariamente uma relao necessria entre o Direito, a moral e a justia, visto que as noes de justia e moral so relativas, mutveis no tempo, no espao e sem fora poltica para se impor contra a vontade de quem cria as normas jurdicas. Muitos filsofos e tericos do Direito adotaram o positivismo jurdico. Entre os principais desses autores, se destacou, no sculo XX; Hans Kelsen, jurista austraco naturalizado americano, autor da "Teoria Pura do Direito", principal obra sobre o Positivismo Jurdico. Esta obra revolucionou o estudo do direito, e seu autor foi considerado o maior jurista do sculo XX. No obstante, sua teoria alvo de severas crticas que apontam, em geral, para seu formalismo excessivo e consideram equivocada a tentativa de desvincular o estudo do direito da sociologia e da moral. Divide-se em, basicamente, dois grandes ramos: Esttica Jurdica: Aquela que estuda os conceitos e normas jurdicas em seu significado especfico, analisando institutos e a estrutura das normas. Busca definir conceitos como direito, dever, pessoa fsica, pessoa jurdica, obrigao, permisso, etc. Dinmica Jurdica: Esta se preocupa com as relaes hierrquicas entre as normas e com as formas de derivao e criao de novas normas. Estuda

as formas de transformao de uma determinada ordem jurdica, fornece teoria de interpretao objeto, tudo que no se possa, rigorosamente, determinar como Direito, esse seu princpio metodolgico fundamental. Para Kelsen, o direito deveria ser entendido como norma, estando livre de qualquer concepo social ou valorativa, o estudioso caminha para especificar uma cincia que no se confunda com a psicologia, a sociologia, apoltica e a moral. O principio metodolgico fundamental da sua obra Teoria Puro do Direito, libertar a cincia jurdica de todos os elementos que no lhe so prpria. Sua teoria, ento, se baseia no positivismo. Kelsen consegue ver o Direito como sendo apenas um conjunto de normas representadas por prescries que revelam a categoria do dever ser e no da ordem do ser, conferindo a determinados fatos o carter de jurdico ou antijurdico. Assim, vislumbra dizendo que: Esta significao jurdica no pode ser percebida no ato por meio dos sentidos, tal como nos apercebemos das qualidades naturais de um objeto, como a cor, a dureza, o peso. Neste contexto, Kelsen observa que a norma um produto da vontade, elaborada com a finalidade de regular a conduta humana e que funciona como um esquema de interpretao. Kelsen elucida que o juzo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurdico ou antijurdico o resultado de uma interpretao. O autor segue ainda dizendo que a norma que empresta ao ato o significado de um ato jurdico ou antijurdico ela prpria produzida por um ato jurdico, que por seu turno, recebe a sua significao jurdica de outra norma.

Desta forma a norma tem validade no pelo sentido de ser justa, mas sim por estar ligada a outra norma considerada superior denominada de norma fundamental. E justamente com base este conceito da norma fundamental que Kelsen sistematiza toda a ordem jurdica. A questo da validade um dos aspectos mais importantes sob a tica da teoria Kelseniana. A validade da norma decorre sempre da sua ligao outra norma, sendo a norma fundamental aquela considerada por um ato normativo determinado e hierarquicamente superior. Nesse contexto, Kelsen avalia se as normas so vlidas, legtimas, se foram produzidas por rgos legislativos competentes, que sejam postas por uma autoridade constitucional, por sua vez que estes rgos tenham sua competncia fundada em atos normativos superiores. Por ser entendido como uma estrutura de normas vlidas e legtimas pode estabelecer sanes. Assim, a norma jurdica regulada por um principio retributivo, ou seja, ela liga a norma prescrita ou proibida a uma consequncia. Como j foi mencionada, a ordem jurdica tem como principal funo, regular a conduta humana e estabelecer sanes. justamente no estabelecimento destas sanes que o Direito mostra suas foras. Observa-se que a Teoria do Direito Positivo de Hans Kelsen, apresentou uma imensurvel contribuio para a cincia jurdica, a arquitetura do seu modelo jurdico esboado na sua obra Teoria Pura do Direito de uma complexidade surpreendente. O positivismo teve fortes influncias no Brasil, tendo como sua representao mxima, o emprego da frase positivista Ordem e Progresso, extrada da frmula mxima do Positivismo: "O amor por princpio, a ordem por base, o progresso por fim", em plena bandeira brasileira. A frase tenta passar a imagem de que cada coisa em seu devido lugar conduziria para a perfeita orientao tica da vida social

Entretanto sua concepo extremante formalista, por entender que a lei seja a maior expresso de realizao do direito, resultou em numerosas crticas, porem mesmo assim, no podemos deixar de destacar que Hans Kelsen e suas obras deixaram um marco fundamental para a Teoria do Direito

Contemporneo.

POSITIVISMO SOCIOLGICO

AUGUSTE COMTE= O FUNDADOR DO TERMO SOCIOLOGIA.

Os pensamentos de Auguste Comte (1798-1857), que fundou o termo sociologia, enquanto datada e cheio de fraquezas, continuam em muitas maneiras de ser importante para a sociologia contempornea. Em primeiro lugar, o positivismo de Comte - a busca de leis invariveis que regem os mundos social e natural - tem influenciado profundamente as formas em que os socilogos tm realizado investigao sociolgica. Comte afirmou que os socilogos (e outros estudiosos), por meio de teoria, especulao e pesquisa emprica, poderia criar uma cincia realista que exatamente "cpia" ou representam a maneira como as coisas realmente so no mundo. Alm disso, Comte argumentou que a sociologia pode se tornar uma "fsica social" - ou seja, uma cincia social, a par com o mais positivista das cincias, fsica. Comte acreditava que a sociologia acabaria por ocupar o pinculo (ponto mais alto) de uma hierarquia das cincias. Para este dia, em suas investigaes, socilogos continuam a usar os mtodos de observao, experimentao,

comparao, e pesquisa histrica. Enquanto Comte fez escrever sobre mtodos de pesquisa, que mais frequentemente envolvido em especulao ou teorizao, a fim de tentar descobrir leis invariveis do mundo social. "Lei dos trs Estados" de Comte um exemplo famoso de sua busca de leis invariveis que regem o mundo social. Os trs estados, de acordo com a histria humana, so: Teolgico: o estado onde Deus est presente em tudo, as coisas acontecem por causa da vontade dele. As coisas sem explicao so explicadas pura e simplesmente por Deus. Esse estado tem outras trs divises: 1. Animismo: as coisas da natureza tem sua prpria animao, acontecem porque desejam isto, no por fatores externos, tm vida prpria. 2. Politesmo: os desejos dos deuses so colocados em objetos, animais ou coisas. 3. Monesmo: os desejos do Deus (nico) so expostos em coisas, acontecimentos. Metafsico: no qual a ignorncia da realidade e a descrena num Deus todo poderoso levam a crer em relaes misteriosas entre as coisas, nos espritos, como exemplo. O pensamento abstrato substitudo pela vontade pessoal. Positivo: a humanidade busca respostas cientficas para todas as coisas. Este estado ficou conhecido como Positivismo. A busca pelo conhecimento absoluto, esclarecimento sobre a natureza e seus fatos. o resultado da soma dos dois estgios anteriores. Comte afirmou que a histria, a mente humana, os seres humanos individuais, todo o conhecimento e mundo a desenvolver atravs de trs fases

sucessivas. A fase teolgica dominada por uma busca da natureza essencial das coisas, e as pessoas passaram a acreditar que todos os fenmenos so criados e influenciados pelos deuses e foras sobrenaturais. Monotesmo a crena final da fase teolgica. A fase metafsica uma fase de transio em que foras misteriosas, abstrato (por exemplo, a natureza) substituem as foras sobrenaturais como os poderes que explicam o funcionamento do mundo. A fase positivista a ltima etapa e mais alto na obra de Comte. Neste estgio, as pessoas procuram leis invariveis que regem todos os fenmenos do mundo. Esse filsofo argumentou que as classes superiores de seu tempo eram muito conservadores para defender a mudana positivista. As mulheres e os membros da classe trabalhadora, no entanto, foram bem situado para defender o positivismo e ajudar a implementar os seus programas de mudana. Comte via a classe trabalhadora como agentes de mudana positivista por causa de seus laos de afeto s suas famlias, o respeito pela autoridade de exposio, misria, e propenso para o auto sacrifcio. Comte pensou em seu positivismo como uma contra-fora contra o comunismo, embora este ltimo poderia fornecer uma base para o primeiro. Ele acreditava que as mulheres apoiariam seu programa positivista para a mudana em grande parte porque elas, em sua opinio, eram mais carinhosas em relao aos homens. Ele tende a ver os homens como superiores em assuntos intelectuais e prticos, portanto, mais adequado para o planejamento e superviso de mudana, enquanto as mulheres so mais adequadas a questes morais. Comte no acreditava na igualdade entre os sexos. Ele via a si mesmo e os seus protegidos como os "sacerdotes da humanidade" quem deve gerir a religio do positivismo.

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Concluso
O positivismo jurdico frequentemente definido como forma de pensar o direito que exclui os valores morais. No entanto, tal afirmativa equivocada, pois de forma geral as leis apresentam, tcita ou explicitamente, alguma conformidade com a moral ou justia. Um ordenamento jurdico somente pode existir quando a maioria de seus cidados acredita que este lhes proporcionar condies de segurana, justia, liberdade, etc. Logo, esta claro que existe uma relao de compatibilidade entre direito positivo e justia. Outra afirmao deturpada ocorre na afirmativa de que o direito positivo defende uma atitude valorativamente neutra, muitas vezes resumida na expresso de que o direito, pelo simples fato de ser positivo, deve ser obedecido incondicionalmente. Deste modo, a lei pode ser injusta e opressiva, mas enquanto no for revogada, obriga e se impe a todos. Com efeito, essa declarao produz um dos aspectos mais polmicos da experincia jurdica: o conflito entre a justia e a norma posta. H situaes em que preciso agir racionalmente, sacrificando a justia individual em nome da ordem jurdica. No entanto, algumas vezes o aplicador do direito se depara com casos de extrema injustia e precisa decidir se a justia deve ou no prevalecer sobre a segurana jurdica. O jurista que segue a linha da verso forte do positivismo ideolgico, ao se postar frente a uma norma injusta ou inadequada aos interesses sociais, apenas verifica se esta legal e formalmente vlida. Mesmo que ele, em esprito, seja contrrio ao contedo da lei, obrigado a obedec-la incondicionalmente. Essa aplicao incondicional da lei, que desconhece os ideais de justia implcitos na prpria norma, pode ocasionar srios danos e at mesmo lesionar o prprio ncleo do direito. J a verso fraca ou moderada do positivismo tem que os operadores jurdicos, ao se depararem com uma situao conflitante, em que a soluo para

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o caso for considerada injusta, no podem negar a validade da norma, mas tambm no podem desprezar a vinculao necessria entre Direito e Justia. De acordo com esse posicionamento, o Direito muito mais que a simples norma positivada, ele, visa manuteno do bem comum. O positivista jurdico, ao se deparar com um caso em que a norma positivada injusta, no deve ignorar os critrios morais e de justia. Ele deve avali-los para efeito de determinar qual empregar. Conclui-se, portanto que, a verso fraca ou moderada do positivismo a mais adequada para se lidar com os eventuais problemas decorrentes entre a justia e a aplicao da norma, pois h situaes em que a lei injusta causa tamanho dano ao indivduo que se deve permitir aos magistrados um maior grau de liberalidade para decidir, desde que, em conformidade com os valores ticos expressos no ordenamento jurdico.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999. Comte, Auguste - Reorganizar a Sociedade. 1977. Guimares Editores, Lisboa,

Comte, Auguste - O Catecismo Positivista. Templo da Humanidade, Rio de Janeiro, 1934.