FONTES DO DIREITO A Sociologia Jurdica enfoca o Direito por aspecto prprio, peculiar o fato social, e disso decorrem pontos

s de vista especiais com relao s suas fontes. Teremos oportunidades de ver que as principais fontes do Direito para a Sociologia Jurdica no so as mesmas para a Cincia do Direito, que o enfoca pelo aspecto normativo. Ademais, o exame proposto ajudar o estudante a ver com mais clareza as distines entre a Sociologia Jurdica e a Cincia Jurdica. Conceitos e Espcies Em direito, a palavra fonte liga-se tambm idia de origem, nascimento, mas pode ser empregada em duas acepes diferentes: histrica ou documentria e dogmtica. No sentido histrico ou documentrio, consideram-se fontes todos os dados ou elementos de qualquer natureza que nos tragam alguma informao sobre o direito e as instituies jurdicas presentes ou passadas. No sentido dogmtico, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a procedncia, o elemento gerador, a causa de algo neste caso, o direito. Costuma-se classificar as fontes do Direito em materiais e formais: As fontes materiais so assim chamadas porque, na realidade, materialmente falando, so as responsveis pela elaborao do Direito. Se lhe examinarmos os contedo, veremos que o Direito a elaborado. Por isso as fontes materiais so tambm chamadas fontes substanciais ou de produo. As fontes formais, por sua vez, so assim chamadas porque de fonte s tm a forma; nada, porm, de contedo. Aparentemente o Direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas apenas o tornam conhecido. Por isso so tambm chamadas fontes de conhecimento. Se pudssemos usar uma figura nada ortodoxa, diramos que o Direito produzido nas fontes materiais e embalado e distribudo pelas fontes formais. Para o socilogo, portanto, ao contrrio do jurista, as fontes formais no passam de meios de exteriorizao ou de conhecimento do Direito elaborado pelas fontes materiais, as nicas que realmente merecem a designao de fonte. Fontes materiais ou de produo As fontes materiais podem ser: imediata (que est mais prxima) e mediata (mais distante). Fonte material imediata so os rgos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, tm a funo de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. Fonte material mediata ou remota a sociedade, pois o Direito emana do grupo social. O Direito no um produto arbitrrio da vontade do legislador, mas uma criao que se lastreia no querer social. a sociedade, como centro de relaes de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessrios formao das estruturas jurdicas. Como causa produtora do Direito, as fontes materiais so constitudas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que so condicionadas pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia, entre outros. As fontes formais ou de conhecimento tambm se dividem em imediata e mediata, sendo a primeira constituda pela lei e as outras pelos costumes e a jurisprudncia. As fontes mais importantes do ponto de vista sociolgico Se o Direito um fato ou produto social do grupo como grupo, claro que para o socilogo a fonte material mais importante a sociedade, o prprio grupo humano. Esta a fonte primeira, suprema, viva, sem a qual no haveria que falar em Direito. Entre as fontes formais, o costume merece a preferncia da sociologia jurdica porque constitui a primeira e principal manifestao do Direito criado pela sociedade. To logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta, exterioriza-a atravs do costume, a expresso autntica da conscincia jurdica social. J para o jurista que, como vimos, enfoca o Direito pelo aspecto normativo, as coisas no so bem assim. A principal (e nica para alguns) fonte material o Estado, os rgos legislativos, sendo a lei a mais importante fonte formal. O costume conceito e elementos H dois elementos constitutivos nas normas do direito consuetudinrio - o externo e o interno:

1) -

2) -

3) -

4)

O elemento externo, objetivo, de natureza material, representado por uma srie de atos semelhantes, uniformes e constantemente repetidos, indicando um comportamento idntico pelos membros da comunidade. a maneira pela qual o costume se exterioriza, tornando-se conhecido. - O elemento interno, de natureza psicolgica, a convico jurdica de que a observncia dessa prtica corresponde a uma necessidade de direito. Trata-se de elemento subjetivo e consiste na conscincia da obrigatoriedade da norma, no convencimento ntimo de que a prtica de tais atos representa uma necessidade objetiva. principalmente sobre este segundo elemento que se funda a razo da obrigatoriedade do costume. - Para elaborarmos agora o conceito de costume basta juntarmos os seus dois elementos e teremos: costume a repetio constante e uniforme de determinados atos pelos membros de certa comunidade social, com a conscincia de que correspondem a uma necessidade jurdica. Em outras palavras, a conduta social reiterada de forma constante e uniforme, por ser de necessidade jurdica. 4.1) Origem e expanso do costume - O costume de formao livre, difusa, espontnea, gradativa. Vai sendo formado paulatinamente pela prpria sociedade, para suprir suas necessidades. Evolui no tempo e no espao, de acordo com as condies sociais do grupo no qual se formou, adquirindo um carter eminentemente histrico; e vai sendo transmitido por via oral. O costume manifesta-se exteriormente por atos, que constituem seu elemento objetivo. Essas manifestaes, entretanto, podem ser positivas e negativas ou omissivas: - So positivas quando, em face de uma lacuna no ordenamento jurdico, um fato ainda no devidamente disciplinado, a sociedade cria uma regra, um procedimento destinado a supri-lo, e desta forma vai criando o direito. - So negativas ou omissivas quando, estando as normas desatualizadas, ultrapassadas, ineficazes, no mais atendendo s necessidades sociais, a sociedade vai paulatinamente deixando-as em desuso, desta forma destruindo o direito. - O mais comum, entretanto, o costume manifestar-se das duas maneiras: medida que vo caindo em desuso as normas ineficazes, a sociedade vai elaborando outras normas de comportamento destinadas a substitu-las. 4.2) O papel do costume - Nas sociedades primitivas, que ainda no conheciam a lei, toda a vida social estava alicerada no costume. Mesmo depois do surgimento da legislao, o costume continua sendo elemento que condiciona os conceitos de bom e de mau, determinando o que deve ser seguido e observado pelo grupo, razo pela qual acolhido pelos tribunais, escritores, doutrinadores e tratadistas. - O costume uma fora produtora do Direito em todas as fases do desenvolvimento deste, quer para complet-lo, quer para corrigi-lo, dando-lhe interpretao mais conforme s necessidades sociais. - Assinale-se, por ltimo, que a prpria lei (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4 ; e Cdigo de Processo Civil, art. 126) determina ao juiz lanar mo dos costumes quando a norma for lacunosa ou omissa, o que demonstra haver sempre lugar para o costume. 4.3) Espcies de costume - Tendo em vista as relaes do costume com a lei, podemos distinguir trs espcies: secundum legem ( o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo ou surgiu como complemento deste), praeter legem ( o costume que funciona como fonte supletiva, onde a lei nada disps, suprindo sua lacuna) e contra legem ( o costume que se ope lei). - A contradio existente entre a lei e as fontes reais do Direito tem gerado srias controvrsias. Podemos resumir a controvrsia dizendo que, do ponto de vista puramente jurdico, o costume contra a lei no pode prevalecer simplesmente porque uma lei s pode ser revogada por outra. Para o jurista, ainda que um preceito legal caia em desuso, no pode produzir o efeito de fazer-se substituir por uma norma consuetudinria oposta. - Do ponto de vista sociolgico, entretanto, temos que admitir que, em todos os sistemas jurdicos, existem inmeras normas no mais aplicadas. Por no corresponderem s necessidades recentes da sociedade, caram em desuso, tornando-se letra morta. o fenmeno bem conhecido a que se deu o nome de extino por desuso. - Em lugar da lei, a sociedade consagra outras normas de comportamento consuetudinrio para atender s novas realidades. Exemplo disso o caso dos motis que, pelo art. 229 do Cdigo Penal, tipificam o -

crime de casa de prostituio. Tal norma, entretanto, h muito caiu em desuso, dando ensejo a que os motis proliferassem amplamente. So socialmente aceitos. - Quer isso dizer que o costume s no revoga a lei no seu aspecto formal, mas revoga de fato, tornando-a letra morta. Quando o legislador vem a revog-la por outra lei, est apenas assinando o atestado de bito. 5) A jurisprudncia - As decises reiteradas que emanam dos rgos judicirios constituem a jurisprudncia. Modernamente, a palavra jurisprudncia designa o conjunto de decises anteriores proferidas por juzes ou tribunais sobre casos idnticos. 5.1) Papel da jurisprudncia em Roma - Em Roma, no meado do sculo II a.C., o pretor, espcie de magistrado, elaborava a frmula ou regra jurdica apenas apreciando o fato em tese, sem procurar saber se estava ou no provado. Cabia ao juiz apreciar as provas e aplicar a regra jurdica ao caso concreto. Os casos se repetiam, o que proporcionava ao pretor utilizar uma frmula anteriormente elaborada e assim foi se formando uma rica jurisprudncia, que se convencionou chamar direito pretoriano, extremamente fecundo como fonte de direito. Inmeros institutos jurdicos, ainda hoje existentes, tiveram origem nessa jurisprudncia pretoriana. 5.2) O papel da jurisprudncia nas sociedades modernas - Nas sociedades legalistas a jurisprudncia desempenha papel secundrio, j que todo Direito emana da lei. Para muitos juristas a jurisprudncia nem seria fonte (formal) do Direito, mas simples meio de interpretao. Assim entendem porque no funo do juiz criar o Direito, mas to-somente aplicar a lei ao caso concreto. - Mesmo nos casos de ter o juiz que lanar mo da analogia, dos costumes ou princpios gerais do Direito, por no existir uma norma particular na legislao, entendem os juristas no haver criao do Direito pela jurisprudncia, porque a norma que o juiz encontrou j estaria implicitamente contida no Direito positivo vigente e no daria origem a uma norma geral e obrigatria. - Entre ns, por mais reiterada que seja a jurisprudncia, ainda que j constitua smula do Supremo Tribunal Federal, no tem em princpio fora de obrigar o juiz a acat-la em suas decises; tem valor restrito, que no vai alm de fixar um rumo, consagrar uma orientao. - O mesmo no ocorre nas sociedades baseadas no direito consuetudinrio. Nesses pases a jurisprudncia constitui fonte viva do Direito, sendo relevantssimo o papel do juiz, o que evidente na terminologia anglo-saxnica: diz-se Mister Justice Smith e a palavra justia incorpora-se muitas vezes ao nome civil do juiz. 5.3) O papel da jurisprudncia nas sociedades legalistas - Mesmo admitindo uma perfeita adequao entre a realidade social e a lei, isto , que todas as hipteses estejam nela previstas no momento de sua elaborao, com o correr do tempo a norma vai se tornando desadequada, j que a lei esttica e a sociedade dinmica. Novas hipteses vo surgindo em decorrncia das constantes transformaes sociais, exigindo o pronunciamento judicial. - Em outras palavras, a lei a concepo esttica do direito, num determinado momento que amanh poder no mais corresponder realidade, ao passo que a jurisprudncia o direito dinmico, elaborado por muitas inteligncias, a partir do advogado, passando pelo juiz de 1 grau, at chegar s Cortes Superiores, com base no fato concreto, na realidade social que est em constante mutao. - No pode o juiz deixar de decidir alegando lacuna na lei: a prpria lei (CPC, art. 126 e Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4) ordena-lhe formular uma regra jurdica para a hiptese e dar uma deciso, lanando mo da analogia, dos costumes e princpios gerais do direito. Isso tudo leva a concluir que, do ponto de vista sociolgico, a jurisprudncia cria Direito mesmo nos sistemas legalistas, j que o juiz obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador (fala-se aqui em funo pretoriana da jurisprudncia). - O papel criador da jurisprudncia foi grandemente prestigiado pela Constituio de 1988, pelo Cdigo do Consumidor e pelo novo Cdigo Civil. Clusulas gerais ( das quais so exemplos os artigos 4 , III, e 51, IV do Cdigo do Consumidor; artigos 113, 187, 421, 422, 927 e pargrafo nico 931 do Cdigo Civil), estabelecem apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. - A lei no esgota o direito assim como a partitura no esgota a msica. Com efeito, a excelncia da partitura e a genialidade do compositor ficaro prejudicados se no houver talento do intrprete. Assim tambm acontece com a lei por mais avanada que ela se apresente. Se no houver talento criador dos seus intrpretes (juzes e operadores do Direito), ela no acompanhar a realidade social. 5.4) Exemplos de jurisprudncia transformada em lei

Durante muito tempo, por exemplo, a penso alimentcia s era devida aps o trnsito em julgado da sentena, como de regra acontece com todas as decises judiciais. Isso acarretava uma srie de problemas sociais, impondo um regime de fome ao alimentando durante o curso do processo, razo pela qual a jurisprudncia passou a entender ser a penso devida a partir da citao inicial. Tal entendimento tornouse to reiterado que, por corresponder a uma necessidade, acabou sendo encampado pelo legislador e transformado em lei. - Algo idntico ocorreu com os direitos da companheira, reconhecidos pela jurisprudncia com base na sociedade de fato. A lei, que lhe era to desfavorvel, hoje lhe garante inmeros direitos graas aos avanos introduzidos pela jurisprudncia. Vrios dispositivos da atual lei das locaes tiveram por fonte o entendimento jurisprudencial. - A smula 187 do Supremo Tribunal Federal, que dispunha A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva foi transformada, ipsi verbis, no artigo 735 do novo Cdigo Civil. - Inmeras outras inovaes e progressos jurdicos poderiam ser mencionados, o que evidencia que a jurisprudncia constitui uma atividade verdadeiramente construtora e pode, conseqentemente, contar-se entre as fontes do direito. 5.5) Relao entre a jurisprudncia e o costume - Sempre que o juiz chamado a decidir um caso que no est claramente previsto em lei, ter que encontrar uma soluo compatvel com os interesses ou convenincias sociais. Conclui-se da que a deciso do juiz baseada nos costumes. - Sem dvida, o costume no lhe dita explicitamente a deciso, mas exerce sobre ele uma presso latente e irresistvel; serve-lhe de substrato, fazendo seu papel consistir, no em encontrar uma soluo nova, mas em procurar a mais adequada s aspiraes do meio que o cerca. 6) A lei - A palavra lei vem de ligar, porque, em sentido jurdico, obriga a agir. - A lei liame, ligao ou vnculo porque o antecedente o fato social ou relao ftica concreta a que a lei se reporta ou descreve e o conseqente o efeito que a lei atribui ocorrncia ftica. A Lei, portanto, transforma para seus fins, o fato ou relao ftica, em fato jurdico (gerador) ou relao jurdica. 6.1) Semelhana e distino entre a lei e o costume - Quanto ao contedo, tanto a lei como o costume so regras de conduta, decorrentes das necessidades sociais. Com efeito, assim como os costumes tm origem nas necessidades sociais, o legislador, ao elaborar a norma legal, deve estar atento s mesmas necessidades, sob pena de fazer uma lei ineficaz, sem aplicao prtica. Diferem, entretanto em muitos aspectos: 1. Quanto origem: O costume emana diretamente da sociedade e a lei, de um rgo estatal. Por isso, o costume, historicamente, anterior lei. 2. Quanto ao processo de elaborao: O costume de formao livre, espontnea, gradativa; o processo de elaborao da lei formal, preestabelecido. 3. Quanto forma: O costume se exterioriza atravs de condutas reiteradas e transmitido em regra via oral; a lei se exterioriza por escrito e atravs de frmulas rgidas, precisas. 6.2) Sistema preferido o costume ou a lei? - Para os partidrios do direito consuetudinrio, a codificao dificultaria a evoluo natural do Direito, emperrando o seu desenvolvimento e tornando-o inadequado realidade social. Para os partidrios da codificao, o costume, longe de ser mais flexvel do que a lei, tende a se incrustar, tornando-se mais difcil sua modificao. A lei, alm de se adaptar mais facilmente s novas condies sociais (desde que haja interesse nisso), oferece maior segurana do que o costume. - Dessa controvrsia resultou que a maioria dos Estados modernos vive sob o regime da codificao, apenas alguns preferindo o direito consuetudinrio. A lei essencialmente objeto de estudo da Cincia do Direito, enquanto que a Sociologia Jurdica s se preocupa com a eficcia da lei. Bibliografia: - Cavalieri Filho, Srgio. Programa de Sociologia Jurdica Rio de Janeiro: Forense, 2005.