El derecho internacional privado es la ltima rama que ha logrado sistematizarse.

Y sin embargo, desde que el hombre empez a vivir en comunidad, el derecho internacional privado deba estar presente. Bsicamente el derecho internacional privado se afianza en esta idea de una relacin jurdica que presenta contactos o elementos localizados espacialmente en diferentes Estados. El gran problema que esto genera es decidir cul de todos los derechos involucrados en la relacin jurdica ser aplicable. A partir de ah, ya podemos entender algunos conceptos que los autores escriben. Crdenas da la siguiente definicin: EL derecho internacional privado es aquel que comprende la relaciones jurdicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extrao al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza esencial, no importa que ella sea de carcter civil, comercial o penal, es suficiente que el inters comprometido sea de una persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdiccin competente. Al DIP le interesan solamente las relaciones jurdicas con elementos extraos, ya sea manifiesto u ocultos, subsanar el conflicto de leyes. Adems de interrogarme acerca de la ley aplicable, puedo tener dudas sobre el juez competente, hay que determinar hasta donde es competente un juez y hasta dnde el otro.

Naturaleza Jurdica. Esto tratar de determinar a qu genero pertenece. A lo largo de la doctrina jurdica se han elaborado 3 doctrinas: -Doctrina Belga. El DIP es una especie del derecho internacional pblico. Porque la finalidad del DIP es decidir , en una relacin jurdica, una aplicacin de un determinado ordenamiento jurdico frente a la concurrencia de leyes en el espacio. Y las leyes son expresin de la soberana del Estado, es justamente el conflicto de soberanas legislativas lo que permite afirmar a esta doctrina que en rigor, hay un conflicto entre estados. Por eso el DIP vendra a ser una subespecie del Derecho Internacional Pblico. - La naturaleza del derecho internacional privado finca en el derecho internacional. El Derecho internacional es aquel que tiene por fin regular las relaciones entre personas de distintas soberanas. Si esas personas son del derecho pblico (estado) estamos en el mbito del derecho internacional pblico. Como a notros nos va a interesar las relaciones trabadas entre personas del derecho privado, salimos de esa orbita para ubicarnos entre el DIP. La divisin entre DIPriv. Y DIPub. Se realiza en virtud de la calidad de la persona involucrada. SI son Estados, ser rbita del DIPub, y si son personas del derecho privado, ser mbito del DIP.

- El DIP no es otra cosa que una rama del Derecho Privado. Y la nica particularidad que tiene el DIP es el elemento extranjero de las relaciones jurdicas Cmo reacciono el Derecho frente al conflicto de leyes? En principio, tenemos 3 etapas: 1: Territorialismo Absoluto: Hasta bien entrado el siglo XVII, la totalidad delos Estados aplicaban el principio de territorialidad absoluta. Esto significa que el Estado es soberano en el dictado de su legislacin, y por lo tanto nunca va a aplicar una ley que no sea aquella vigente en ese Estado, niegan la aplicacin extraterritorial de la ley. 2: Clsica: Afloran las bases del DIP, a parir del siglo XVIII, los autores empezaron a elaborar tcnicas cuyo fin era decidir o adoptar parmetros que puedan indicar cual de todos los derechos en la relacin jurdica es aqul al que debo prestar atencin. El principio de solucin de la teora clsica es el indirecto, es decir, no resuelvo materialmente la cuestin, sealo el ordenamiento jurdico al que tendr que recurrir a buscar la respuesta. Bsicamente en sta poca es donde el elemento extranjero cobra relevancia. 3: Se funda en el establecimiento de normas materiales. A partir de la segunda mitad del siglo XX, los Estados comienzan a abandonar el sistema indirecto para establecer soluciones directamente materiales. Contenido. El contenido del DIP esta abordado por las distintas relaciones laborales, civiles, tributarias, etc. Pero se discute si el DIP le corresponde al Derecho Penal. Objeto. Escuela Latina: De acuerdo a una primer postura, el DIP tiene 3 objetos jerrquicamente establecidos, en primer lugar, desentraar la nacionalidad de la persona, dado que sta poda determinar la aplicacin de un derecho, en segundo lugar, el trato que se deba brindar al extranjero, y por ltimo el conflicto de leyes Escuela Inglesa: Ven como nico tema debatible en el marco del DIP resolver los conflicto de jurisdicciones. Para esta escuela, lo importante en una relacin con elementos extranjeros es determinar el juez competente para resolver el competente, luego se aplica el derecho de ese lugar. Escuela Alemana:Ve como objeto del DIP, el conflicto de leyes y el conflicto de jurisdicciones.

Autonoma. Desde un aspecto acadmico el DIP tiene autonoma, pero no tiene autonoma legislativa porque no tiene un cuerpo sistematizado propio. Tampoco tiene autonoma jurisdiccional dado que no tiene un fuero especial.

Tiene autonoma cientfica, dado que tiene un mtodo propio y es el mtodo indirecto analgico analtico.

Retomando lo anterior, tenamos una relacin jurdica caracterizada por un elemento extranjero que se ubica en otro espacio y que plantea un conflicto acerca de la ley aplicable. Cul ser el objeto? Resolver el conflicto Cmo lo resolvemos? A travs del mtodo indirecto, por el cual se busca establecer en la relacin jurdica con elementos extranjeros, cul de todos ellos tiene prevalencia en esa particular relacin jurdica y derivar de esa situacin jerrquicamente superior la solucin del caso. Ejemplo: En el caso de una sucesin con elementos extranjeros, en el derecho Argentino, el ltimo domicilio del causante constituye el elemento a privilegiar. En cambio, si tuviese una relacin jurdica contractual, el elemento al que corresponde prestarle atencin es el lugar de ejecucin del contrato.

Historia del Derecho internacional Pblico. Tenemos, a grandes rasgos 3 etapas: Territorialismo y luego, la postura Clsica. Entre esos dos momentos nos encontramos con lo que los autores denominan Doctrina Estatutarias donde se abandona el territorialismo. Las doctrinas estatutarias son la gnesis del DIP, porque es la primera vez que se ve el conflicto de leyes y se trata de elaborar alguna forma de solucin. Surgen en un momento y lugar determinado, ser en la regin de Lombarda en Italia entre los 1200 y 1300 por dos factores: La regin de Lombarda estaba compuesta por 4 ciudades, y cuando termina la batalla de legnano y se firma la paz de Constanza, el emperador quiere recompensar a estas ciudades acordndoles cierta autonoma legislativa. Estas 4 ciudades, a partir de la paz de Constanza son autorizadas para dictarse ciertas y determinadas normas, que hoy en dia conocemos con el nombre de Estatutos. Si bien continuaba aplicndose el Derecho Romano, algunas aspectos pasaban a ser exclusivamente regulados por las autoridades municipales. Y el segundo factor, el correlato comercial financiero que deriva de la extincin del conflicto armado, es decir, finalizada la guerra, florece el comercio. Al estar tan cerca estas ciudades entre s, se crean fuertes lazos comerciales y lo que llevo a que se empezaran a suscitarse conflictos entre comerciantes, que rebelaban el gran problema de determinar cul de todas las leyes nuevas que estaban siendo emitidas tenan aptitud para regularlas. Es entonces en funcin de estos dos factores, autonoma legislativa y crecimiento econmico que un grupo de autores trataron de cmo solucionar esto. Pero siendo ms precisos, vamos a ver que los autores sealan un hecho concreto, la glosa de Acursio. En 1228, Acursio comento una Constitucin Imperial que deca lo siguiente: Deseamos que todos los pueblos sometidos al imperio de nuestra clemencia profesen la religin que San pedro Apstol

enseo a los romanos, segn declara hasta hoy la propia religin por el mismo practicada y mandamos a todos los que observen esa ley estn comprendidos bajo el nombre de cristianos catlicos. Esta ley le sugiere a Acursio la siguiente reflexin: Si una persona habitante de Bolonia se traslada a Mdena no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de Mdena, a los cuales no est sometido Y esta es la piedra angular del derecho internacional privado: la aplicacin extraterritorial del derecho; y por tanto, marc con certeza la gnesis u origen del Derecho Internacional Privado. La primer doctrina estatutaria la vamos a encontrar en el comercio, y fue la Escuela Estatutaria Italiana siglo XIII al XV. Cmo procedan? Examinaban la norma, lean el estatuto y trataban de establecer los lmites espaciales de su imperio, hasta donde se aplica una determinada norma. Y para proceder de ese modo trataban de clasificar los estatutos, de armar grupos de normas y as llegar a una descripcin ms ilustrativa. La primera clasificacin a partir del autor Brtolo, es sobre los CONTRATOS: En cuanto a la forma: Se rige por el lugar de celebracin del contrato. En cuanto al fondo de la cuestin: Si los efectos son normales: Se rige por el lugar de celebracin, pero si los efectos son anormales (accidentales) por ejemplo rescisin o mora- , se aplica el lugar de cumplimiento (ejecucin). En cuanto a los DELITOS: Los delitos comunes, es decir, aquellos que se encuentran sancionados en todos los ordenamientos jurdicos, se rigen por la ley del lugar donde se perpetran. Y en el caso de los delitos especiales, los penados por las leyes de un lugar, la ley de perpetracin de un delito solo puede aplicarse en aquellos casos en que el imputado hubiese tenido tiempo para conocer el delito. En cuanto a los BIENES: En materia de bienes se aplica el estatuto de la ley del lugar de situacin (lex rei sitae). En cuanto a las SUCESIONES: Si el estatuto sobre sucesiones mencionaba en primer lugar a la persona, deba considerarse un estatuto personal y por consiguiente tena aplicacin extraterritorial, pero por el contrario, si la primera referencia del estatuto responda a un bien, el estatuto deba reputarse real y en consecuencia tena efectos territoriales (se aplicaba en el territorio del estado que la haba sancionado). En cuanto a los TESTAMENTOS: Si la cuestin atae a la capacidad para testar, debemos sujetarnos a la ley de su domicilio, si por el contrario tenemos una cuestin ateniente al contenido del testamento, tenemos que guiarnos por la ley en donde fue emitido.

Y finalmente lo ms importante de la teora de Brtolo, que es la clasificacin en Estatutos Odiosos y Favorables. Brtolo deca que algunos Estatutos tienen como finalidad proteger a la persona, y que en funcin de esta idea de proteccin podramos admitir que su aplicacin era extraterritorial, todos los Estado deban sujetarse a l. A esto Brtolo lo denominaba Estatuto Favorable. Y paralelamente ensamblaba los Estatutos Odiosos, los cuales reflejaban una minusvala en la capacidad jurdica de las personas, y tenan efectos exclusivamente territoriales. Ejemplos: Si decimos que una persona es incapaz de hecho en razn de su edad Es un estatuto favorable u Odioso? Es favorable porque se intenta proteger a la persona en razn de su escaso desarrollo. Esto es la gnesis de lo que hoy conocemos como orden pblico internacional. La caracterstica especfica del DIP es aplicar un derecho fuera del Estado que lo dicto, pero eso tiene un freno, y esta dado por los casos en que haciendo eso vulnero el orden pblico internacional de un Estado. Escuela Francesa del siglo XVI En Francia haba concluido la guerra de los 100 aos estaba destrozada porque haba puesto todos sus recursos econmicos en ese combate. Al finalizarlo, se dan cuenta del costo de la guerra que fue que la monarqua haba perdido mucho poder en mano de los Seores Feudales, los cuales, dentro de su territorio administraba justicia de acuerdo a sus normas. Y luego de la guerra, la idea de la Monarqua era volver a recuperar el poder, pero los Sres. Feudales van a tratar de mantener su poder. Esta batalla de poderes se traslada al derecho, Cmo? En los siguientes trminos. El Rey lo que va a intentar es que la ley dictada por l (Ley de Paris), se imponga en todos los distritos de Francia, va a estar a favor de la extraterritorialidad. Y los los Sres. Feudales van a querer que en su jurisdiccin se aplica slo sus normas (territorialismo). Charles Dumoulin va a ser el autor que represente los intereses del poder real, es decir el centralismo, el cual se logra aplicando el principio las fronteras no detienen la aplicacin de las leyes. En tanto que Bertrand DArgentr representa los intereses del feudalismo. Dumoulin va a hacer la siguiente clasificacin de los estatutos, en primer lugar nos va a decir que hay estatutos referentes a la forma de los actos y otros referidos a las formas de los actos. La forma del procesole va a aplicar los que los autores llaman lex fori, es decir, la ley del tribunal. Y a la forma de los actosse aplica la ley locus regit actum, esto es, la ley del lugar de celebracin del acto. Ejemplo: Contratos. Relativos al fondo del derecho: Estatutos que tiene por objeto actos en que se reconoce la autonoma de la voluntad: los que rigen las convenciones. Y los estatutos que dependen puramente de la ley: En el caso de que sean estatutos reales, por el lugar de situacin de los bienes, y si son personales, por la ley del domicilio de las personas. La ltima clasificacin que hace es sobre los Delitos donde coincide con Brtolo. Dumoulin analiza el caso de los esposos De Gane, quienes haban contrado matrimonio en pars sin haber efectuado convencin nupcial, como la esposa tenia varios bienes inmuebles en varias partes de Francia, se interroga acerca de que ley corresponde regular esos bienes. Si se aplicaba la ley en donde estaban los bienes, el marido tenia derecho a una dote sobre esos bienes, pero si se aplicaba la costumbre de pars, donde el rgimen de matrimonial era de comunidad.

Dumoulin dice que como los contrayentes se traslado a Pars para contraer matrimonio se han sometido a la ley de Pars, por ende, no haba dote. Esta es otra manera que utiliza para explicar su principio defensivo de la autonoma de la voluntad. Del otro lado de la vereda, defendiendo al feudalismo tenemos a DArgentr, quien deca que haba estatutos personales y reales. Los estatutos personales eran los que tenan por objeto de tratamiento a las personas, y su aplicacin era extraterritorial. Y los estatutos reales, referidos al rgimen de dominio sobre los inmuebles y muebles, y por lo tanto se aplicaban la ley del lugar donde se situaba. Algunos autores hablan de una escuela estatuaria espaola, pero es muy discutible, ya que el nico elemento es una disposicin de las partidas, no hay autores que se hayan dedicado a clasificar estatutos como los que vimos anteriormente. Sin embargo, las partidas establecen claramente las convenciones nupciales se rigen por el lugar donde se hubiesen legalizado. Para los espaoles el rgimen patrimonial del matrimonio se juzgaba por la ley del lugar donde se hubiese celebrado, que poda ser en el extranjero y daba pie a la posibilidad de aplicar extraterritorialmente el derecho. Escuela estatutaria Flamenco Holandesa del siglo XVII. Vuelve a la aplicacin del territorialismo. Segn el autor Ulrich Huber: a) La ley de cada Estado rige dentro de los lmites de su territorio y para todos sus sbditos, pero no tiene fuerza fuera de l; b) Se consideran sbditos todos los que se encuentran dentro del territorio de un Estado en forma definitiva o temporaria. c) Los jefes de estado por cortesa pueden permitir la aplicacin del Derecho Extranjero (cortesa internacional) Segunda Escuela Francesa del siglo XVIII Se caracteriza por autores como Luis Boullenois y Luis Froland. Froland fue quien sent la idea de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida. Imaginemos el siguiente caso: Una persona que se domicilia en el Estado A, cuyo estatuto dice que la capacidad se adquiere a los 18 aos, cambia su domicilio y se traslada al Estado B, y tiene un estatuto que dice que la capacidad se adquiere a los 25 aos Es capaz? Si aplica extraterritorialmente el estatuto de A por la irrevocabilidad de la capacidad. Lo que dice Froland es que en el caso de las capacidades, cuando se adquiere al amparo de un derecho se la adquiere a titulo de irrevocabilidad, esto es, no puede ser desconocida esa capacidad por ningn otro derecho de otro Estado.

Clase 20/3/2012

Doctrinas Justificativas. Estas doctrinas justificativas de la aplicacin extraterritorial del derecho aparecieron en el siglo XIX y se enrolaron en dos vertientes diversas: a) De fuerte raz poltica: Escuela de Turin y Mancini. b) Doctrina Alemana de Savigny.

A) Empecemos por Mancini, se enfrenta en 1804 Francia modifica su cdigo civil y pasa de tener por rea de influencia el principio domiciliario y pasa al de la nacionalidad (pasa a ocupar un lugar central en la resolucin de conflictos). De modo que no es vlido identificar a Mancini por el fundador de la escuela de la nacionalidad porque l escribe en 1874 cuando estos cambios haban operado, es correcto afirmar que Mancini brindo el fundamento para sustentar el ordenamiento positivo en el concepto de nacionalidad, es decir, va a decir porque hay que preferir a la nacionalidad. Mancini escribe con la intencin de lograr la unificacin italiana y slo en forma secundaria aparecen ideas puntuales que sirven para justificar la nacionalidad desde el prisma del derecho internacional. Bsicamente dice que la raz de la nacionalidad debe ubicarse en la libertad individual de los seres humanos, todos al vincularse con sus semejantes en un estado de libertad plena- puede revelar ciertas conductas que son tambin aquellas de las que se valen otras personas, es decir que, un grupo determinado en sus relaciones de derecho privado mantiene rasgos similares, que tienen que ver con su pertenencia historia, antecedentes religiosos, instituciones, etc. En esta comunidad, en esta pertenencia de rasgos comunes es donde se revela la nacionalidad. En este mbito de libertad se ubica el Estado con la necesidad de sancionar disposiciones que, limitando la libertad de los hombres, logren una comunidad organizada. Entonces tenemos por un lado individuos que tratan de relacionarse con la mxima libertad posible, y por otro lado el Estado, que a modo de contrapeso, se ve en la obligacin de limitar esa libertad a efectos de que la convivencia sea posible. De esto necesariamente debe surgir el ORDEN POSITIVO, es misin del orden jurdico establecer un equilibrio entre las potestades de los individuos para relacionarse y las facultades regulatorias del Estado. Mancini deca que cuando una persona celebra un contrato o se obliga, cuando hace ejercicio de la autonoma de la voluntad, vamos a ver que en la mayora de los casos se conduce igual que un semejante, y esa conducta reiterada es lo que nos revela la existencia de una nacionalidad comn. Cada Estado tiene una realidad diversa, una realidad segn sus con-nacionales, y esa realidad exige que las reglas dictadas en ese marco sean respetadas en todos los Estado. Ac viene la justificacin a la aplicacin extraterritorial del derecho: si una persona por ser nacional de su Estado y tiene beneficios por algunas reglas, y se desplaza al extranjero, necesariamente se debe aplicar las reglas que lo beneficiaban porque su nacionalidad no se ve afectada por su desplazamiento. Esto no es absoluto, sino que encuentra el lmite en el orden pblico, es decir, hasta el lmite de no ofender los principios que el otro Estado considera como superiores y fundamentales. Dijimos que la nacionalidad es el conjunto de antecedentes religiosos, tradiciones histricas, lenguaje comn, existir en un espacio geogrfico comn determinado, pero Mancini agrega, adems de todos elementos, un sentimiento de pertenencia, slo con todos estos elementos justifica la elaboracin de la aplicacin extraterritorial del derecho.

Todos los Estado, por vivir en una comunidad internacional, deben respetar 3 principios: 1) El principio de la libertad: Para respetarlo todo Estado debe permitir que las personas de derecho privado elijan la ley aplicable a sus relaciones jurdicas, en aquellos que Mancini llama la parte voluntaria del derecho. Esta parte voluntaria, sera para Mancini, todo lo ateniente a los contratos y las obligaciones. 2) El principio de la nacionalidad: Todo Estado respeta este principio en la medida que en que aplique la ley personal, nacional de los agentes en todo aquello a lo atinente a la parte necesaria del derecho. La parte necesaria es aquella que se integran con las normas atenientes al Estado, a la capacidad de las personas, sucesiones y a las relaciones de familia. En estas reas del derecho estn involucradas los rasgos tpicos de cada una de las nacionalidades, y siempre deben ser juzgadas por la ley de la nacionalidad de la persona. 3) El principio de soberana: Lo respetan cuando aplican irreductiblemente su propia ley por verse afectado el derecho pblico y el orden pblico.

La idea de nacionalidad como justificacin a la aplicacin extraterritorial del derecho es posible de establecerse en estos tres lineamientos, una parte voluntaria del derecho, una parte necesaria del derecho con sus correlativos principios, el principio de la libertad y el principio de la nacionalidad. Si decimos que la nacionalidad esta en funcin de ciertos rasgos tpicos y caractersticos de una determinada comunidad, a rengln seguido podemos afirmar que todo Estado debe respetar esas leyes, porque esas leyes son establecidas a partir de esos rasgos tpicos y caractersticos. La materia en rigor donde eso se manifiesta, segn Mancini, son las normas atenientes al Estado, la capacidad de las personas, sucesiones y las relaciones de familia. A modo de aclaracin: Mancini habla por un lado de Derecho Pblico y por otro lado de Orden Pblico, esos dos elementos aparecen como limitantes a la aplicacin extraterritorial del derecho. Derecho Pblico en la visin de Mancini importa toda relacin jurdica que establezca un vnculo o un contacto entre el Estado y un particular, por ejemplo, las relaciones establecidas en materia electoral, no podra pensarse en la tesis de Mancini- un Estado que aplique la ley de otro y afecte de ese modo su sistema parlamentario. Entonces el Derecho Pblico acta como limitante, como fundamento de esa idea de soberana. Por el otro lado, ms all de los principios que hacen a la vida y permanencia de la comunidad (moral, costumbres, tradiciones, etc.) Mancini le agrega una cuestin muy tcnica que es el ordenamiento econmico. Dentro de la idea de Orden Pblico, Mancini ve tambin las decisiones macroeconmicas de los Estados, aquellos lineamientos polticos y econmicos de importancia en un Estado. Esta es a grandes rasgos la posibilidad de fundar la aplicacin extraterritorial del Derecho desde un punto de vista poltico. Pero tambin es criticable, ciertos autores reaccionaron de inmediato contra estas polticas de Mancini y la critica es simple, el concepto de nacionalidad que permite la aplicacin extraterritorial, es muy vago, es decir, cundo puedo afirmar que existe la nacionalidad?cuando hay un espacio territorial comn?cuando hay un lenguaje comn?Cundo hay una religin en comn?Es necesario que estn todos los elementos a la vez o alcanza con uno? La realidad es que hay Estado que tienen ms de una lengua y nadie duda en considerarlos nacionalidades, tenemos naciones que no tiene espacio geogrfico, tenemos naciones donde conviven diferentes credos y cultos. Por eso es que el concepto de nacionalidad, por esa raz tcnicamente poltica, siempre presenta problemas para ser aprendido. Incluso si soslayramos este problema, tambin tendramos inconvenientes, dado que hay personas que tienen varias nacionalidades., o aquellas personas que no tiene nacionalidad, Qu

paso con las personas que eran Yugoslavas hasta hace unos aos? Hoy en da tienen estatus de refugiados pero no exigen la nacionalidad al estilo clsico que importe la posibilidad de reclamar ante autoridades estaduales. Savigny MUY IMPORTANTESavigny hace el camino contrario que hicieron los Estatutarios, recordemos que stos tomaban como premisa de anlisis las leyes, los estatutos y las clasificaban pero Savigny no mira las leyes, sino que mira las relaciones jurdicas. Comienza a elaborar sus ideas a partir de una nocin que el llama Comunidad Jurdica. Savigny advierte que toda Europa y gran parte de Asia presenta una legislacin sustancialmente anloga y que esta legislacin habida cuenta, que estos Estados comparten los mismos antecedentes, por un lado, todos vienen del tronco comn del Derecho Romano y por otro lado, todos esos Estados tienen en comn de la religin catlica. En funcin de estos dos elementos es que Savigny que existe una comunidad jurdica que por tal justifica la aplicacin extraterritorial de leyes. A partir de esto es que Savigny establece como su regla de solucin, va a decir que existiendo la comunidad jurdica, el desafo positivo pasa por determinar los lmites espaciales de las leyes, es decir, hay que determinar hasta donde es aplicable la ley de un Estado y dnde empieza a ser aplicable la ley de otro y esa limitacin espacial de derechos se logra con la regla de solucin. Esta regla nos marca que para toda relacin jurdica debe aplicarse el derecho que ms se adecue a su naturaleza y esencia sin importar que ese derecho sea nacional o extranjero. Hay para Savigny un deber jurdico de los Estados de establecer y aplicar la ley que mejor se adecue a la naturaleza y esencia de esa relacin jurdica. Cul ser esta ley? La ley en donde la relacin jurdica tenga su asiento, y el asiento se ubica siguiendo el principio de sumisin voluntaria. Hay entre todas las localizaciones espaciales, una a la que las partes creen haberse sometido voluntariamente. Por ejemplo: si decimos que necesito saber cual ser la ley aplicable a un bien, Savigny dira que para eso necesito saber cual es la legislacin que mas se adecua a la naturaleza y esencia de la relacin, eso lo voy a saber a partir del principio de sumisin voluntaria Cmo funciona? Si tengo localizado espacialmente la cosa en un Estado, quien pretenda adquirir el dominio sobre la cosa se va a trasladar a ese Estado porque all se encuentra ubicada la cosa. Ese desplazamiento importa someterse voluntariamente a la ley vigente en ese Estado. De modo que la ley adecuada a la naturaleza y esencia de la relacin ser la ley de ese Estado. Otro ejemplo: la capacidad de las personas, en virtud del desplazamiento de una persona necesito saber que ley regula su capacidad Qu dira Savigny? Qu hay que identificar? Cual es la ley que mejor se adecue a la naturaleza y esencia de la relacin sobre capacidad Cmo la descubro? Con el principio de sumisin voluntaria Cmo funcionaria en este caso? Es, de toda evidencia, que una persona la mayor parte de su vida entabla sus relaciones jurdicas en el mbito de su domicilio, voluntariamente la persona se somete a la ley de su domicilio, por eso l afirma que la ley aplicable a la capacidad de las personas es aquella de su domicilio. Otro ejemplo: Obligaciones. SI la obligacin es unilateral, tenemos una persona llamada acreedor que tiene la potestad de exigir que otra persona llamada deudor cumpla con su obligacin. Al deudor, que se ve constreido a cumplir, por eso Savigny dira que la ley aplicable sera la ley del domicilio del deudor, hay una sumisin voluntaria de esa persona en el deseo de otro. Otro ejemplo: Obligaciones sinalagmticas. El lugar donde celebraron la obligacin es completamente accidental, lo que importa es dnde van a ejecutar el contrato, esa ley ser la aplicable.

En el caso de que el contrato tenga ms de un lugar de cumplimiento (contratos internacionales) se resuelve mediante la idea de la prestacin ms caractersticas. En un contrato, por ejemplo, como la compraventa, se afirma que dos prestaciones no son equivalentes porque hay una que distingue el contrato, la entrega de la cosa aparece exclusivamente en la compraventa y no en otro contrato, por eso la prestacin ms caracterstica de la compraventa es la entrega de la cosa, entonces lugar de cumplimiento en ese contrato es la entrega de la cosa y no otra. Otro ejemplo: Una relacin sucesoria con elementos extranjeros. Encontramos la ley que ms se adecue a la naturaleza y esencia de la relacin a travs del principio de sumisin voluntario. Y en ese caso especifico de sucesiones se transmite un patrimonio (universalidad jurdica), que por definicin tiene asiento en el domicilio del causante, por consiguiente todas las personas involucradas en la sucesin se han sometido voluntariamente a la ley del ltimo domicilio del causante, esa ser la ley aplicable. Aplicar la regla de solucin segn Savigny, y hacer uso del principio de solucin nos sirve para encontrar la ley aplicable. Pero Savigny deca que no siempre este deber jurdico de aplicar la ley de otro Estado puede verificarse. Hay dos momento en los cuales este deber jurdico cesa: a) La Institucin desconocida. b) Las normas positivas rigurosamente obligatorias. a) Puede suceder que en un Estado se pretenda o se invoque un instituto jurdico que, si bien aparece contemplado en el domicilio, en el lugar de ejecucin, etc no tiene un correlato en el Estado en el que pretende ser aplicado. Caso tpico, Argentina en el Cdigo de Velez Sarfield no receptaba el instituto de la adopcin, si un hijo adoptado en virtud de una ley extranjera hubiese querido en jurisdiccin argentina, invocar derechos a partir de su filiacin adoptiva, segn Savigny no habra obligacin argentina de respetar esa ley extranjera porque la institucin de la adopcin no apareca contemplada en nuestro derecho, es una institucin desconocida. b) Para Savigny, todo ordenamiento jurdico es pasible de dividirse en dos grandes grupos de normas, las normas supletorias y las normas absolutas. Cules son las normas supletorias? Aquellas normas que se aplican en defecto de la voluntad de las partes, para todo aquello que las partes no han regulado Cules son las normas absolutas? Aquellas que se aplican aunque las partes lo hayan pactado. Savigny identificaba algunas que eran cruciales para la subsistencia del Estado. Deca que algunas normas absolutas no tenan el inters simplemente de regular algn aspecto individual o particular sino que llevan la cristalizacin de un principio superior que hace a la comunidad, por ejemplo, la defensa del matrimonio mongamo. Por eso no admita la aplicacin de otra norma de otro Estado que pudiese ofender esta regla. Esto es el germen del Orden Pblico Internacional. Normas de Derecho Internacional Privado. Podramos decir que una norma es una regla social obligatoria. Como toda norma, en el caso especifico del derecho internacional privado, a nosotros nos va a interesar en la medida que responda a nuestro objeto de estudio, si decimos que el objeto de estudio del derecho internacional privado es el conflicto de leyes, necesariamente vamos a tener que concluir que toda norma es derecho internacional privado en la medida que tenga por fin resolver el conflicto de leyes. Este ser el nico requisito.

Generalmente, la filosofa del derecho nos dice que una norma tiene una estructura bifronte. Esto quiere decir que la norma tiene un antecedente, donde ubico un juicio hipottico, y a consecuencia y a sancionado una consecuencia en caso de que ocurra el consecuente. Por ejemplo, Si es A ser B. En el campo del DIP, esto generalmente, lo llamamos una norma material porque la norma tiene por fin establecer una solucin directa al caso previsto. En otras palabras, una norma material de derecho internacional privado ser aquella que en su antecedente contemple un caso con elementos extranjeros y en el consecuente establezca la solucin que corresponda asignar. Por ejemplo, la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la argentina o su objeto principal este destinado a cumplirse en la Argentina ser juzgada por las leyes de Argentina. La otra rama, la que nos caracteriza, son las normas indirectas o de colisin presentan la misma estructura que la norma material, tienen un antecedente y un consecuente, y en el antecedente vamos a ubicar la relacin internacional, pero en el consecuente vamos a advertir que la norma no resuelve directamente la cuestin, la funcionalidad de la norma indirecta, estriba en localizar espacialmente la relacin jurdica, en el consecuente va a decir cul de todos los ordenamiento jurdicos involucrados es el cual se debe preferir y donde debo ir a buscar la solucin concreta del caso. Ejemplo tpico: la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante. Punto de Conexin. Es la herramienta tcnica de la cual se vale el legislador para localizar la relacin en un espacio jurdico determinado, puede ser la localidad, el domicilio, la residencia, el lugar de celebracin, ltimo domicilio del causante, etc. Para algunos autores, como por ejemplo Pardo, este punto de conexin funciona como nexo o lazo, es decir, dado un antecedente (una relacin jurdica con elementos extranjeros) el punto de conexin funciona como lazo entre ella y el ordenamiento jurdico que en definitiva da la solucin al conflicto. Otra corriente piensa que en realidad la naturaleza jurdica del punto de conexin es la consecuencia que veamos en la norma directa, es decir, el consecuente seria el punto de conexin.

Distintos tipos de puntos de conexin. Puntos de conexin simples: Una norma con un solo punto de conexin y sin ningn tipo de condicionamiento. Ejemplo: la sucesin se rige por el ltimo domicilio del causante. Punto de conexin complejo alternativo: Existen dos puntos de conexin. Ejemplo: el contrato se regir por el lugar de celebracin O por el lugar de cumplimiento. Se puede optar, es decir, se puede utilizar cualquiera de los dos. Punto de conexin subsidiario: Se ve en la norma una relacin jerarquica, hay varios puntos de conexin pero no puedo elegir, ante el fracaso de la conexin, recin puedo avanzar sobre el segundo. Punto de Conexin Acumulativo: Una norma indirecta que somete el efecto jurdico de una relacin a su conformidad con ms de un ordenamiento jurdico. Por ejemplo: los efectos jurdicos derivados de la adopcin sern juzgados por las leyes de adoptante y adoptado cuando sean concordantes. Para que esa adopcin sea efectiva de acuerdo al ejemplo formulado

necesariamente debo corroborar que los requisitos de dos ordenamientos jurdicos sean cumplidos, domicilio del adoptante y domicilio del adoptado, hay una acumulacin de leyes.

Calificacin de los Puntos de Conexin. La clasificacin ms habitual es: a) Real: aparece conectada estrechamente con los bienes. (los bienes sern juzgados de acuerdo a la ley de su situacin) b) Personal: aparece conectada con las personas. (la capacidad se rige por el domicilio de las personas) c) Mixtos: Puntos de conexin que se refiere a actos, porque deja en claro en esa formulacin que puede involucrarse cosas y personas. (la capacidad para testar ser juzgada por la ley del lugar donde se expide el testamento. Otra clasificacin: a) Fijos: Es punto de conexin fijo todo aquel que no permite su alteracin en el tiempo. Ejemplo: si afirmamos en una norma positiva que la relaciones patrimoniales de los cnyuges sern juzgadas por el primer domicilio conyugal. Si los cnyuges cambian de domicilio no se modifica la ley aplicable. b) Mutables: Aquellos que permiten su alteracin en el tiempo. Por ejemplo, la capacidad ser juzgada por el domicilio de la persona.

Procesos de Codificacin. El DIP se construye, como otras ramas jurdicas, a partir de la sistematizacin de sus normas y vamos a ver que existen dos maneras de sistematizar: a) Proceder de manera armnica, nos referimos a la posibilidad de que los Estados se pongan de acuerdo sobre todas sus normas indirectas. Una definicin ms tcnica, es codificar a partir de establecer criterios indirectos similares. Argentina se ha valido de este modo de codificar desde el siglo XIX con el Tratado de Montevideo. Argentina a ratificado con pases de Amrica del Sur dos tratados que tienen establecidos catlogos para todas las instituciones jurdicas sobre normas indirectas. Y tambin en este campo de las normas indirectas, Argentina participa de las conferencias especializadas de Derecho Internacional Privado en el marco de la OEA, estos foros internacionales especializados en DIP resultan en Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP). b) Asimilando criterios materiales entre los Estados, es decir, que los Estados regulen situaciones especficas en forma directa. Ejemplo: Los convenios de Ginebra sobre letra de cambio y pagar.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Tambin se aplican las clsicas fuentes del derecho (principios generales del derecho, costumbre, jurisprudencia, doctrina). La relacin entre los Tratados y leyes es importante. Cuando la doctrina enfrenta la rivalidad entre Tratado y Leyes, hay dos formas de afrontarlo: -Dualismo: Los tratados y las leyes no pueden contradecirse porque responden a dos universos normativos distintos, el derecho internacional y el derecho interno. En la medida que un Estado adopte un una norma de derecho internacional, necesariamente deber haber dictado un acto legislativo interno por el cual transformo esa norma de derecho internacional y la asimilo hacia el derecho interno, y en ese momento la norma pierde su carcter de internacional. -Monismo: El conflicto si existe, la ley y el Tratado integran el mismo universo jurdico. Por lo cual la posibilidad de colisin se encuentra presente. Los monistas han elaborado diversas maneras de resolver un potencial conflicto de ley y tratado. Segn los monistas, puede apelarse a primaca del derecho internacional o a la primaca del derecho interno. Entonces, admitida la posibilidad de conflicto entre ley y tratado, puedo resolverlo dndole prioridad al derecho internacional o al derecho interno. En el primer caso, es decir, prioridad al derecho internacional, puede haber un monismo absoluto, en el cual se afirma que todo tratado tiene un rango jerrquicamente superior a cualquier norma del derecho interno, incluso a la propia Constitucin. Tambin puede haber un monismo moderado, la prevalencia del tratado sobre el derecho interno va a tener un lmite, y ser la constitucin, es decir, prevalece sobre todas las normas, excepto la Constitucin. Otra de las maneras que el monismo tiene para resolver el conflicto de leyes es apelar a la primaca del derecho interno, en este caso, las normas de derecho local deben preferirse ante una posible contradiccin con un tratado. -Teora de la Coordinacin: El tratado y la ley tienen una misma jerarqua normativa. En caso de conflicto se aplica el principio de que ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga ley general. Argentina. El primer precedente que con mayor fidelidad aborda el tema seria el precedente Martn y Compaa con Administracin General de puertos (1963). Martn y compaa haba importado mercadera desde Brasil y cuando va a retirarlas advierte que para hacerlo debe pagar un gravamen en la aduana, lo paga y acciona para que ese gravamen le sea restituido porque segn un tratado celebrado con Brasil, esas mercaderas estaban exentas de todo gravamen. La norma positiva local que haba impuesto el gravamen era posterior. La Corte utilizo el articulo 31 de la Constitucin que dice: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nacin. La corte dijo que como no se puede establecer con claridad un orden jerrquico, quiere decir que tienen la misma jerarqua, por ende, el tratado quedo derogado, aplicando el criterio de la teora de la coordinacin.

Este criterio cambio en el ao 92 con el fallo Ekmekdjian con Sofovich en donde Sofovich haba injuriado las creencias de Dalmiro Saenz apoyndose en el Pacto de San Jos de Costa rica art. 14, que consagraba el Derecho a Rplica, que no estaba en ninguna regla positiva argentina. Los tribunales de grado fallaron de forma tcnico-formalista teniendo en cuenta que el art.14 del Pacto deca que el derecho a rplica deba ejercerse de acuerdo a la norma que dictasen los Estado, por eso la Cmara dijo que Ekmekdjian no tenia derecho al reclamo en tanto y en cuanto nuestro pas no haba sancionado una norma que estableciese el cause por el cual poder concretar el derecho a rplica, es decir, es un derecho programtico. La Corte Interamericana permite que los Estados recurran a esa instancia internacional en consulta, y fue lo que hizo la Corte Suprema, y el tribunal internacional respondi que el derecho no era programtico, sino que era perfectamente operativo y slo en sus detalles mnimos es que debera estar sujeto a una reglamentacin. A partir de esto la Corte dijo que un Estado no slo puede incurrir en Responsabilidad Internacional por dictar una norma que contradiga a un Tratado, sino que puede hacerlo en el mismo grado por omitir el dictado de una norma que permita cristalizar un derecho (que es lo que sucede en este caso). La Corte recuerdo que segn el articulo 27 del Convenio sobre el Derecho de los Tratados de Viena, ningn Estado puede invocar normas de derecho interno para desconocer una obligacin internacional. Es decir que esta norma veda a los Estados la posibilidad de incumplir un Tratado internacional a partir de una disposicin de su derecho interno. Adems, en el segundo argumento, elabora la tesis de lo que se conoce como ACTO COMPLEJO FEDERAL, que fue iniciada por Boggiano. Para entrar en vigencia un Tratado en una Constitucin Republicana como la nuestra supone la intervencin de dos poderes del Estado. Cmo entra en vigencia un Tratado? El Poder ejecutivo negocia el tratado, pero todava no entra en vigencia, sino que debe ser aprobado por el Congreso (interviene un segundo poder ratificando lo actuado por el Ejecutivo), pero adems, luego de aprobado por el Congreso, el Poder Ejecutivo debe concluir el Tratado con el extranjero. Recin cuando estos 3 pasos se concluyen, el Tratado tiene vigencia en el pas. Por eso la Corte dice que es un acto complejo federal, porque involucra dos poderes. Entonces, en la medida que aceptemos que para la vigencia de un Tratado se necesitan de dos poderes, no puedo aceptar que ese Tratado sea derogado por una ley que involucra slo al Legislativo. A partir de estos dos argumentos (Convencin de Viena y Acto Complejo Federal) es que la Corte afirma que los Tratados con las potencias extranjeras tienen jerarqua superior al derecho local. Luego de este fallo dictado por la Corte, muchos constitucionalistas empezaron a criticarlo, porque la doctrina establecida por la Corte era absolutamente concluyente a que la constitucin quedaba por debajo de los Tratados. Es por eso que la Corte rectifica su posicin al ao siguiente, cuando falla en el caso Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande. Un perito que presto servicios en el marco de una obra comanda por la Comisin mixta Salto Grande, reclamo la fijacin de sus honorarios, el tribunal arbitral le desestimo la peticin y entonces fue por recurso de hecho a la Corte, invocando la inconstitucionalidad del Tratado invocado por el tribunal arbitral que comprenda la inmunidad de jurisdiccin, es decir, que el perito no poda recurrir la decisin del tribunal arbitral ante un juzgado comn porque exista un Tratado que estableca la inmunidad de jurisdiccin de la Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande. La Corte, al fallar, recuerda el primer argumento del fallo Ekmedkjian, esto es, que los Estados no pueden invocar normas de su derecho interno para desconocer una obligacin internacional de los Tratados, pero agrega a lo dicho: siempre y cuando se encuentren asegurados los principios de derecho pblico constitucional, es decir, los Tratados tienen jerarqua superior al derecho interno

del Estado siempre y cuando se encuentren asegurados los principios de derecho pblico constitucional. Esta aclaracin motiv debates entre los constitucionalistas para tratar de establecer qu son los principios de derecho pblico constitucional. El consenso que se alcanzo fue que esta idea de derecho pblico constitucional queda circunscripta a las cuestiones eminentemente polticas y de sistema de representacin que esta en la primera parte de nuestra constitucin (sistema representativo, republicano y federal, normas constitucionales sobre divisin de poderes, normas constitucionales sobre eleccin de autoridades, etc.), todo aquello que responda a la integracin y conformacin del Estado desde la estructura poltica parecera que encuadra en la idea de principios de derecho pblico constitucional. Esta precisin que la Corte hace en materia de jerarqua de normas, se repiti en el fallo Caf La Virginia S.A s/ Apelacin (por Denegacin de Repeticin), del ao 94. Caf La Virginia haba importado granos de Brasil valindose de un acuerdo celebrado entre la Argentina y Brasil que estableca que no se cobrara gravamen por esos granos. Sin embargo, se dicta la resolucin ministerial 174/86 imponiendo un gravamen del 10%, por lo cual, Caf La Virginia paga e inicia una accin para obtener la restitucin de ese tributo. Entonces tenemos un conflicto entre la resolucin ministerial (posterior) y un Tratado (anterior). La Corte se mantuvo en la doctrina dictada en Fibraca, record que en el caso no se encontraban afectadas normas de derecho pblico constitucional y afirmo nuevamente la superioridad del Tratado frente al derecho interno, fundada en que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art.27, veda a los Estados la posibilidad de invocar su derecho interno para desconocer normas de derecho internacional. REFORMA del 94 Se incorporan tratados con jerarqua constitucional de derecho humanos y se establece que todos los tratados tienen jerarqua superior a las leyes. Hoy en da hay que hablar de un bloque de constitucionalidad, esto es, un primer escaln normativo que esta compuesto por la Constitucin, los Tratados sobre Derechos Humanos enumerados, y los Tratados sobre derecho humanos que hubiesen sido sancionados con las mayoras agravadas que prev el articulo, todo esto es un bloque constitucional que en la pirmide constitucional se encuentra ubicado en la cima. Luego de esto, le siguen los otros tratados que no hubiesen alcanzado las mayoras agravadas, y las leyes. (Falta la primer clase sobre fraude) 2DA CLASE DE FRAUDE. El fraude tiene dos elementos claves: 1) Elemento Objetivo/material: Que esta dado por una serie de actos lcitos, que examinados en conjunto demuestran la intencin de violentar la ley. 2) Elemento subjetivo: La voluntad de realizar el acto o los actos para sustraerse de la aplicacin de la ley correspondiente. La doctrina mayoritaria afirma que primero hay que analizar la existencia del elemento objetivo, y luego la existencia del elemento subjetivo. La doctrina minoritaria afirma que con la constatacin del elemento objetivo alcanza. 30/03/12

Ahora bien, si decimos que el fraude es la realizacin de actos que en principio debo reputar lcitos a la hora de juzgar un hecho concreto Cmo s, en una relacin jurdica, que un hecho lcito puede ser pasible de sancin? Podemos apelar a dos pautas justificantes de la existencia de fraude. Segn Boggiano, en todo fraude hay una contraccin temporal y una amplitud espacial. -Contraccin temporal: Porque vemos que las personas realizan una cadena de actos que, si bien regularmente llevaran bastante tiempo, en el caso particular lo vemos concretado en muy poco tiempo. Ejemplo: Frixces Mandel, era una persona que viajaba al exterior, se domiciliaba en ese pas, se naturalizaba, emita el testamento y todo en el plazo de 1 mes, lo cual no se coincide con la generalidad de los casos. Entonces esto, segn Boggiano, es revelador de una intencin fraudulenta, que va de la mano con la amplitud espacial. -Amplitud Espacial: Es la realizacin de actos en desplazamientos amplios de territorios. Todos estos actos de la vida civil son llevados a cabo en otros Estados diversos (en el caso de Frics Mandel) Entonces contraccin temporal y amplitud espacial constituyen elementos reveladores sobre la existencia de fraude. Clasificacin de fraude. Si seguimos a Goldshmit, es posible hablar de tres fraudes distintos: a) Fraude Retrospectivo: Este supone la idea de que con anterioridad existiio un acto vlido y licito al que se quiere privar de efectos. Este caso es el tpico del matrimonio cuando Argentina tenia censurado el divorcio, las personas domiciliadas en Argentina contraan matrimonio perfectamente vlido y luego de varios aos, tenan que viajar al exterior, fraguar el domicilio para privar el acto anterior del matrimonio mediante la disolucin del vinculo. En sntesis, se busca borrar las huellas de un acto realizado antes con perfecta intencin. b) Fraude Simultneo: Es aquel que se comete en el mismo momento de perfeccionarse el acto. Ejemplo: Queremos constituir una sociedad para hacer una serie de negocios que en la Argentina se nos presenta como convenientes, pero a medida que avanza el asunto, descubrimos que la legislacin laboral nos presenta serios inconvenientes al momento de iniciar la labor empresarial. Por lo cual, constituimos la sociedad en otro Estado para de ese modo provocar la aplicacin de esa otra ley que tenga una legislacin ms flexible en esas cuestiones. Entonces, sabiendo al comienzo que el giro empresarial va a ser localizado en Argentina, los futuros socios o accionistas se constituyen en otro Estado para defraudar la aplicacin de la ley Argentina. c) Fraude a la expectativa:En este caso se realiza un acto sincero, legtimo, pero previendo las consecuencias que a futuro puede generar esa relacin jurdica realizada. Por ejemplo: 2 personas se quieren casar, tienen domicilio en Argentina, pero preveen la situacin del

divorcio, dado que la Argentina hasta el ao 85 no aceptaba el divorcio, entonces directamente me caso en otro Estado y garantizo la aplicacin de otra ley. Es entonces un acto que se realiza con proyecciones hacia adelante, me interesa provocar la aplicacin de una ley para conseguir disolver efectos de un acto anterior. Normas. En Argentina, las nicas normas sobre fraude a la ley aplicable son el 1207 y 1208 del Cdigo Civil, que en materia de contratos vedan la posibilidad de realizar contrataciones en fraude, ya sea la ley extranjera o en el extranjero a la ley aplicable. Son normas sancionatorias del fraude pero exclusivamente referidas a la materia contractual. Art. 1.207. Los contratos hechos en pas extranjero para violar las leyes de la Repblica, son de ningn valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado. Art. 1.208. Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las leyes de una nacin extranjera, no tendrn efecto alguno. No hay una norma interna que sancione el fraude de modo general. Podemos encontrar en la ley de sociedades normas particulares, como por ejemplo el art. 124 que doctrina calificada ve una clara recepcin del fraude, aunque otros dicen que es una norma de polica. ARTICULO 124. La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento. La nica norma general que tenemos la encontramos en la fuente de derecho internacional privado, en los Tratados, en la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, en esta CIDIP se prev especialmente la no aplicacin del derecho extranjero en los casos donde se hubiese corroborado la existencia de fraude. En conclusin podemos afirmar que si bien en la fuente interna no hay una norma general de fraude, si lo hay en la fuente convencional, en la antedicha CIDIP. Calificaciones. Calificar significa definir el alcance de un concepto, de una institucin, de acuerdo a un determinado ordenamiento jurdico. En el mbito del DIP, calificar es establecer el ordenamiento jurdico con aptitud para definir o precisar el alcance de trmino, concepto, palabra empleada en la norma jurdica, en la norma indirecta o en una institucin. Este problema es descubierto por un autor del siglo XVIII llamado Bartin, que bsicamente trabaja con un caso de la jurisprudencia francesa denominado La Viuda Maltesa. En el caso, haba 2 anglomalteses que contraen matrimonio en Malta sin realizar ninguna convencin nupcial, luego se trasladan a una regin sometida a jurisdiccin francesa (Argelia), donde el esposo adquiere bienes y fallece sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda el derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se presenta reclamando este derecho que le acordaban los artculos 17 y 18 del Cdigo de Rohan. Segn el Derecho

Internacional Francs, el rgimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio comn (ley anglomaltesa invocada por la viuda), pero la sucesin de los inmuebles situados en Francia se rega por la ley francesa. Se plantea entonces si la institucin de cuarta parte de cnyuge pertenece al rgimen matrimonial de bienes o es una institucin de derecho sucesorio. En el primer caso se aplicara la ley de Malta, en el segundo supuesto se aplicara la ley francesa. Francia desconoca el derecho pretendido por la viuda. La institucin a calificar estaba reglamentada por el Cdigo de Rohan en el capitulo de las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el Derecho francs la considera parte integrante del Derecho Sucesorio. La Corte de Apelacin de Argelia defini la institucin como perteneciente al rgimen del matrimonio, esto es, segn la concepcin de la ley maltesa. Se calific conforme a la lex causae. A partir de este precedente, Bartin descubre el problema de la calificacin en el caso de los testamentos. De acuerdo al derecho holands, todo nacional de Holanda, ya sea dentro o fuera de se pas, tiene vedado expedir testamentos holgrafos, pero en Francia esta prohibicin no existe, con lo cual Bartin se pregunta qu sucedera si un holands otorgase testamento holgrafo en Francia, y responde que habra que calificar la holografa y podra decir que la holografa constituye una materia formal de los actos jurdicos, si eso es as, habra que aplicar la norma francesa para la materia especifica, los actos se rigen por la ley del lugar donde se celebran, si se celebra en Francia, se aplica ley francesa donde no estaba prohibido el testamento holgrafo. Ahora, si calificamos la holografa como correspondiente a la capacidad para testar, la norma indirecta aplicable va a ser aquella que dice que la capacidad del testador se rige por la ley de su nacionalidad, entonces el testamento no sera vlido. Aqu se ve la importancia de las calificaciones, ellas deciden la suerte de un reclamo. La primera elaboracin para resolver el problema de las calificaciones se conoce con el nombre de Tesis Lex Fori, la cual sostiene que toda calificacin debe realizarse de acuerdo al derecho del juez que conoce en el pleito, es decir, que la definicin de los trminos de la norma indirecta debe darse de acuerdo a la ley del juez. Pensemos lo siguiente: El juez francs en el caso del testamento holgrafo, si tiene dudas sobre la calificacin de algn concepto, por ejemplo, capacidad, va a recurrir a su propio derecho para calificar, y va a descubrir que capacidad integra los conceptos de salud mental y edad mnima, una vez calificado el concepto, el derecho conectado por la norma, el derecho de nacionalidad de la gente el que me va a decir cuntos aos tiene que tener la persona para reputarse con mayora de edad y en que condiciones estar una persona saludable mentalmente. Hay entonces un derecho que establece la definicin, que dice que quiere significar capacidad y luego, esa definicin es reglamentada por el derecho conectado por la norma. Para Holanda, esta persona que emiti el testamento holgrafo tena los aos necesarios y no estaba invalidado mentalmente, por lo tanto el testamento es vlido. El problemas que vemos ac es que el funcionamiento de la tesis lex fori le hace decir al otro derecho algo que no quiere decir, mediante la calificacin segn el derecho del juez, se hace vlido el testamento holgrafo cuando hay una norma que expresamente lo prohbe, esto es as porque impuse la calificacin del derecho del juez. Otra doctrina es la tesis de la Lex Causae, segn esta postura, toda calificacin debe efectuarse de acuerdo a la ley aplicable al fondo de la relacin, a excepcin del punto de conexin, a los cuales se les atribuye la funcin definidora de los trminos nacionalidad o domicilio. Volvemos al ejemplo anterior: Testamento holgrafo emitido en Francia por un holands, el juez francs tiene una norma de derecho internacional privado francs que establece que la capacidad para testar se rige por la ley nacional del testador, si quiere saber que quiere decir capacidad,

como no aplica lex fori, se olvida del derecho francs y va al derecho aplicable al fondo de la relacin, es decir, el derecho de la nacionalidad de la persona, o sea, el holands, busca que dice el derecho holands sobre capacidad, el cual dice que debe tener la edad mayor, salud mental y no debe tratarse de testamento holgrafo, entonces, el testamento no es vlido. Se unifica los derechos y es el mismo ordenamiento jurdico el que elabora la calificacin y el que la reglamenta. Por qu el punto de conexin no entra en esta regla? El punto de conexin siempre se califica de acuerdo a la ley del juez Por qu? Porque es lo que determina que se va aplicar un derecho extranjero, nunca se va a poder tener conectado un ordenamiento con otro, si no s qu es domicilio nunca puedo dar el salto hacia el lugar donde esta radicada la persona. Esta tesis tiene tambin sus inconvenientes. El caso ms clebre es el dictado por el tribunal Alemn sobre ttulos cambiarios. Lo que suceda era que se haba expedido unas letras de cambio en Tennessee (EEUU) y se haba iniciado la ejecucin en Alemania, el ejecutado se haba defendido argumentando la prescripcin de las letras. El tribunal Alemn tena que establecer la calificacin de la prescripcin, la norma indirecta alemana deca que los ttulos cambiarios se juzgan por la ley del lugar donde se libraron, en este caso, en Estados Unidos, si se sigue la tesis de la lex causae, se va a consultar el derecho de EE.UU, pero el instituto de la prescripcin no esta contemplado en EE.UU Cul es la solucin? Son imprescriptibles, es lo que fallo el tribunal Alemn, con la paradoja de que para los dos eran prescriptibles, para el derecho Alemn la prescripcin estaba contemplada en su derecho de fondo y para el derecho de EE.UU estaba contemplada en su derecho de forma que no era aplicable porque intervena el Alemn. La doctrina mayoritaria abandona estas tesis y sigue la Teora autrquica emprica(Rabel principal defensor), esto es, establecer en la misma norma la definicin y el alcance del trmino empleado. Entre personas de derecho pblico esto slo es posible a travs de convenios internacionales, es decir, los Estados se ponen de acuerdo acerca de que significa domicilio, prescripcin, herencia, etc. Los caminos para llegar a esa calificacin difieren, hay algunos autores que proponen lograr una definicin tipi, es decir, si hay 20 Estados en el marco de una conferencia, se habr de adoptar la calificacin que defiendan la mayor cantidad de Estados, esto es un mtodo emprico. Otros autores refieren a que los Estados mismos, mediante negociaciones, alcancen los distintos conceptos. CUESTIN PREVIA, INCIDENTAL O CONEXA. Se plantea cuando en presencia de una relacin jurdica internacional la resolucin de la cuestin principal del caso implica resolver previamente la cuestin preliminar; lo cual significa determinar cul es el derecho aplicable a la misma, pues de la resolucin de ste depende cmo se resuelve la cuestin principal, por la conexidad que existe entre ambas. En otras palabras, hay relaciones jurdicas que tienen la peculiaridad de presentar como condicionante una nueva relacin jurdica con elementos extranjeros que a su vez presenta un nuevo conflicto de leyes. La cuestin previa entonces es aquella que necesariamente debe resolver el juez como paso previo para abordar el conflicto de leyes central o principal. Ejemplo: Supongamos una sucesin con un patrimonio internacional disperso en varios Estados, se presenta un heredero que trae como ttulo una adopcin celebrada en el extranjero dicha adopcin es cuestionada por otros herederos, la cuestin principal es determinar la vocacin sucesorio pero para poder decir si la persona tiene vocacin sucesoria, necesariamente tengo que determinar si la adopcin invocada es vlida, que a su vez es de ndole internacional porque

presenta elementos extranjeros, con lo cual voy a tener que determinar el derecho aplicable a esa adopcin, hasta entonces, no puedo resolver la cuestin principal. La validez de la adopcin constituye una condicin a la central que es la determinacin de la vocacin sucesoria. Dnde nace este problema? Se dice que a apartir de la sentencia del Tribunal de Casasin Francs, del 21/4/1931, en el clebre caso Ponnoucannmalle c. Nadimoutoupoulle. En el caso, haba una familia inglesa originaria de la India donde habitaba, tena varios hijos legtimos y uno adoptivo (conforme a las leyes de la India), llamado Soccalingam. El padre adoptivo posea bienes muebles e inmuebles en la Cochinchina (sometida a la ley francesa). Soccalingam se cas y tuvo un hijo legtimo. Fallece Soccalingam y con posterioridad, en 1925, su padre adoptivo, dejando este ltimo un testamento otorgado en 1922 ante notario de las Indias francesas en el cual deshereda a su nieto adoptivo. El nieto adoptivo, representado por su madre, la seora Ponoucannmalle, impugna el testamento por cuanto la ley francesa otorga el derecho a la sucesin del causante al nieto adoptivo por derecho de representacin de su padre premuerto. En ese marco, el tribunal francs dividio las aguas y establecio la siguiente precisin: hay dos cuestiones a resolver, por un lado, la validez de la adopcin que es el ttulo invocado por el nieto adoptivo del causante, y por otro lado, en carcter principal, encontramos la potencial vocacin sucesoria de ese nieto de hacerse con el acervo hereditario de su abuelo. Entonces hay que encontrar la ley aplicable a la adopcin Cmo procedi? El juez francs observa su derecho interno, y la norma indirecta francs establece que la adopcin se rige por la ley del lugar donde se celebr, que era la India, entonces la adopcin era vlida. Resuelve el primer conflicto y pasa al segundo, Tiene aptitud el nieto adoptivo para hacerse con el acervo hereditario? Ac el juez debe mirar las normas indirectas de derecho internacional privado sobre sucesiones, segn la norma indirecta fresa, la sucesin se rige por la ley de situacin de los bienes, los bienes estaban en Francia, se va a aplicar el derecho francs, el cual no contempla la vocacin hereditaria de los hijos adoptivos, en conclusin, el nieto adoptivo no tiene vocacin hereditaria. La opinin del Tribunal de Casacin se fundament en que la disminucin de la legtima de sus descendientes por parte del nieto adoptivo, cuando la legislacin francesa vedaba la adopcin existiendo hijos legtimos, afectaba el orden pblico francs. En nuestro pas tambin tenemos precedente sobre el tema, el caso Grimaldi, Miguel s/Sucesin de los aos 80. Grimaldi haba fallecido en Italia, donde tiempo antes haba adoptado una hija y deja como acervo hereditario un inmueble en Argentina y una cuenta bancaria. La hija adoptiva se presenta en la sucesin invocando su aptitud para suceder a Grimaldi, el Tribunal procedi igual que el Tribunal Francs, haba dos cuestiones, en primer lugar, como la adopcin invocada se celebr en el extranjero hay que juzgar acerca de su validez, y de responder afirmativamente esta cuestin previa, recin puedo abordar la vocacin sucesoria. Al momento de pronunciarse el Tribunal, no exista ley de adopcin, entonces no se aplicaba la ley extrajera, por lo cual la adopcin no era filiacin vlida, por lo cual no es necesario ver la cuestin principal. Pero cuando el expediente es elevado por apelacin a la Cmara, ya se haba sancionado la ley sobre adopcin, por lo cual la Cmara dice que la adopcin debe juzgarse de acuerdo al lugar donde se celebr, porque as lo establece la ley, por lo cual se aplica la ley de Italia y la adopcin era perfectamente vlida, paso siguiente, se pasa a la cuestin principal, en Argentina, para la Cmara, la sucesin en los bienes inmuebles se rige por la ley del lugar de su situacin (art. 10), se aplicaba para el caso la ley Argentina que no contemplaba derechos sucesorios a los hijos adoptivos, de modo que la pretensin de la hija de Grimaldi fue desestimada. Pero para el caso de

muebles se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, es decir, se aplicaba la ley italiana y se le otorg la cuenta bancaria. Bsicamente la cuestin previa puede solucionarse siguiendo dos teoras: 1) Teora de la Jerarquizacin. Esta teora parte de la siguiente premisa: Toda cuestin previa debe ser resuelta por la misma ley aplicable a la cuestin principal. Necesariamente vamos a tener que establecer cul de las dos relaciones jurdicas es considerada principal frente a la otra. Para esto tambin hay 2 respuestas posibles: Puedo apelar a un criterio lgico, y se dir que cuestin principal es aquella que condiciona a la otra. Una segunda posibilidad (la ms usada), es la conocida como el criterio procesal, cuestin principal es aquella que integra el ncleo central de la pretensin deducida, toda otra cuestin, debe ser considerada cuestin previa. Este teora puede bifurcarse en dos nuevas variantes: Una jerarquizacin con imperio del Derecho Privado.

Esta teora postura que la ley aplicable a la cuestin previa es el derecho material que juzga sobre la cuestin principal. Supongamos que tenemos la vocacin sucesoria (cuestin principal) y voy a aplicar las normas de derecho internacional privado del Estado X, a partir de eso, la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, el cual esta en el Estado Y, aplico entonces el derecho material del Estado Y, es el mismo derecho que aplico a la cuestin previa. Esta solucin es la que aplic el Tribunal Francs en Grimaldi.

CUESTIN PREVIA

CUESTIN PRINCIPAL

Derecho Int. Privado. Se aplica el mismo derecho a la cuestin previa

Derecho Estado X

Teora de la jerarquizacin con imperio del derecho internacional privado.

03.04.20122 2) Tesis de las Equivalencias. De acuerdo a esta posicin, la cuestin previa, incidental o conexa debe considerarse como autnoma y juzgarse de acuerdo a sus propias normas indirectas. Por ms de que yo, en el mismo reclamo jurisdiccional, tenga una cuestin principal y una cuestin previa, a la hora de resolver los conflictos de leyes, hago de cuenta que estn separadas. La cuestin principal ser entonces juzgada primero por las normas de derecho internacional privado y luego por el derecho material que corresponda. Igual proceder con la cuestin previa. Si indagamos para ver cul de estas soluciones es preferida por el Derecho Argentino vamos a tener un problema. En la fuente domestica o privada (cdigo civil, de comercio, etc), no tenemos una norma general sobre cuestin previa. La nica referencia normativa que podemos encontrar est inscripta en la Convencin Interamericana sobre normas general de derecho internacional privado, esa CIDIP II, establece que la cuestiones previas incidentales o conexas no deben necesariamente resolverse de acuerdo a la ley aplicable a la cuestin principal. Al formularse la regla positiva en trminos no vinculantes, prcticamente estamos indicando que no es necesario ajustarse a ninguna doctrina, lo cual quiere decir que no existe una regla firme que defina a la ley aplicable a las cuestiones previas.

ORDEN PBLICO INTERNACIONAL Supongamos que dos partes domiciliadas en distintos estados realizan un contrato de mutuo, previndose el cumplimiento de la prestacin en una serie de estados. Hay incumplimiento, se reclama por ello y descubrimos que nuestro pas tiene una norma indirecta que dice por ejemplo los contratos se rigen la ley del lugar de su ejecucin. El lugar de ejecucin es en Italia, quien tiene una norma que dice que en los casos donde no se hayan pactado intereses, l ser del 70% mensual. El juez argentino debe aplicar derecho extranjero porque as se lo indica su norma indirecta, la norma conectada trae esta previsin sobre intereses. Se aplica? Cuando revisamos a Savigny y Mancini, encontramos una coincidencia trascendental. Determinamos la existencia de un deber jurdico de los estados en punto aplicar Derecho Extranjero. Hay un deber jurdico,no puede optar el juez. Sin embargo este deber jurdico encuentra una limitacin. Esa limitacin esta dada por la ofensa a principios de orden pblico internacional del foro. Una norma extranjera no ser aplicable cuando viole un principio de orden pblico internacional del foro. El primer antecedente viene dado por la escuela Italiana de Bartolo Qu deca Bartolo relacionado con este tema? Freno la aplicacin extraterritorial del derecho en los casos de estatutos odiosos porque importa una violacin en funcin de un privilegio. Y habamos puesto un ejemplo, la mayora de edad como lmite a la capacidad, era un Estatuto Favorable, por lo cual tenia aplicacin extraterritorial. Pero cuando ese estatuto limitativo de la capacidad se inspiraba en una cuestin de mero privilegio tena un fin territorial, era limitado porque repulsaba los principios de los Estados y mencionamos el caso del mayorazgo Ingles, en el cual slo hereda el primer hijo varn, segn Bartolo, el estatuto del mayorazgo ingles se queda en Inglaterra. Esta es la primera idea de orden pblico internacional, freno un estatuto y lo limito en cuanto a su aplicacin exclusivamente al mbito donde fue sancionado.

Qu deca Savigny sobre este tema? En principio hay normas supletorias y absolutas, siendo las primeras aquellas que se aplican en defecto de que las partes no hayan pactado nada al respecto, pero las segundas, son aquellas que las partes no pueden dejar de lado, y dentro del campo particular de las normas absolutas, haba algunas que se encontraban inspiraban en el inters colectivo, en la moral del propio Estado, entre las que Savigny ubicaba aquellas que vedaban la poligamia por ejemplo, esas normas que hacen al inters colectivo del Estado, para Savigny tenan la particularidad de que limitaban la aplicacin del derecho extranjero. Por eso es que hoy las podemos asimilar con la idea de orden pblico internacional. Tambin tenamos el lmite establecido por lo que Savigny denominaba como Institucin desconocida, siendo aquella que no se encuentra reconocida en el Estado donde debo buscar la solucin a al conflicto concreto. Qu deca Mancini? Para Mancini, los Estados deban respetar tres principios: Libertad, Nacionalidad y Soberana. La soberana se respetaba en aquellos casos donde el Estado aplicaba su propio derecho por verse afectado el derecho pblico o el orden pblico del estado. Para Mancini, la categora que se integraba con las normas de derecho pblico son el sistema representativo de un Estado, aquellas normas que ponen en relacin al particular con el Estado, y el orden pblico tpicamente concebido, entre las cuales inclua las normas que hacan al derecho econmico, a las grandes reglas econmicas que el derecho asentaba. A partir de estos 3 autores, tenemos la evolucin del orden pblico internacional. Pero para agregar algo ms, la doctrina alemana puntualizaba un concepto actual, que el orden pblico internacional funciona como una clusula de reserva. Todos los Estados en algn punto admite su deber jurdico de aplicar derecho extranjero pero lo hacen en la medida en que ello no importe afectar su orden pblico internacional, existira como una reserva inmanente a toda institucin jurdica, a toda relacin jurdica que debiese ser juzgada por las autoridades de un Estado. Ahora podemos dar una definicin amplia de orden pblico: El orden pblico esta dado por los principios inspiradores de la organizacin del Estado y la familia, que de acuerdo al orden moral y las buenas costumbres, permiten la realizacin de los valores humanos fundamentales. Incluso en esta idea de orden pblico, sigue faltando el elemento econmico que hablaba Mancini, igual nos da una idea clara de la extensa complejidad que tiene establecer un concepto de orden pblico. En el del derecho internacional privado esta idea de orden pblico nos va a merecer destacar dos caractersticas principales: -Autonoma: El orden pblico esta dado por principios subyacentes a las normas, por ideas, por valoraciones, NO por normas, EL ORDEN PBLCIO ES AUTNOMO DE LAS NORMAS, es un conjunto de principios que pueden, en ocasiones, verse reflejado en las normas o no. En el caso del internacional esto lo vemos claramente pues, en ocasiones, vamos a encontrarnos con que existe, entre un derecho extranjero y el nuestro, una discordancia positiva, es decir, dos normas que disponen en contrario y no hay afectacin del orden pblico internacional argentino. Ejemplo: la prescripcin de la letra de cambio, para nosotros, supongamos que es de 5 aos, el derecho extranjero que debemos aplicar por remisin de la norma indirecta argentina plantea que

para el mismo caso la prescripcin es de 2 aos. Hay una clara contradiccin entre las normas pero como el orden pblico internacional se constituye con un principio con una norma, no hay afectacin porque el principio esta dado por la prescriptibilidad de la obligacin que aparece refrendado en el orden extranjero, en otro trmino, pero el instituto esta resguardado. Entonces no hay violacin del orden pblico internacional argentino. Otro ejemplo: Sucesiones. La sucesin del causante en nuestro derecho tiene para el heredero legitimario una legtima de X porcentaje, el derecho extranjero conectado por la norma indirecta argentina contempla otro porcentaje, pero aun as no hay violacin del orden pblico internacional argentino porque la legitima como instituto est contemplado en el extranjero. Si afirmara que el orden pblico esta dado por un conjunto de normas, en la medida que advierta una contradiccin, hay una violacin de orden pblico. -Actualidad: La institucin debe juzgarse de acuerdo a los criterios vigentes en un espacio jurdico determinado y en tiempo determinado. Precedente: El caso Sol de la Corte Suprema del ao 96. En el caso, Sol fallece en nuestro pas, quien se presenta a abrir la sucesin es una persona que dice ser el cnyuge por haber contrado matrimonio en los 80 en Paraguay, sin embargo, Sol se haba casado en los aos 60 y haba obtenido en otro pas el divorcio que prevea la ley 2.393, esto lo haba conseguido en el ao 80. Se puede casar nuevamente una persona que haba sido divorciada en esos trminos? No, esa vieja ley, no prevea la recuperacin de la aptitud nupcial, el divorcio era una figura distinta a lo que hoy conocemos como vincular. Por lo cual, los tribunales en argentina le restan legitimacin a la cnyuge en 2das nupcias por ligamen. La Corte revoca la decisin explicando que probablemente la persona Sol, cuando contrajo matrimonio en Paraguay oculto su condicin de casado en la Argentina o bien puede ser que haya ventilado esa cuestin y el oficial de justicia de Paraguay haya interpretado que ese divorcio era el vincular, estas situaciones son perfectamente posibles. Pero lo que no se puede soslayarse es que despus del 85 Argentina haba receptado el instituto del divorcio vincular, de modo tal que corresponde aplicar el Tratado de Montevideo, el cual dice que los Estados podrn desconocer el matrimonio celebrado en el extranjero cuando se hubiese cumplido con impedimento de ligamen, pero como decamos hace un momento, la Argentina ha reconocido el divorcio vincular, esto quiere decir, que en la actualidad, la indisolubilidad del vinculo no integra ms el conjunto o principios de orden supra legal que hacen a la comunidad nacional y a su subsistencia. De modo tal que Argentina no tiene ms inters en reaccionar contra ese segundo matrimonio extranjero y por consiguiente, es vlido reconocerle efectos al 2do matrimonio en nuestro pas. La idea es entonces que la institucin debe mirarse con el prisma de la actualidad, porque se entiende que la sociedad evoluciona constantemente. Clasificacin Se habla de orden pblico interno y de orden pblico internacional. Esta clasificacin viene del derecho suizo. Podemos afirmar que en ciertas reas del derecho, rige en su plenitud la autonoma de la voluntad, las partes pueden establecer convencionalmente establecer los alcances de los derecho y obligaciones. Pero existen otras reas que el legislador a sustrado de esa autonoma y las ha sujetado a reglas expresas, esto se llama orden pblico interno, es decir, constituye la materia que limita el ejercicio de la autonoma de la voluntad.

Orden pblico interno constituye un lmite a la autonoma de la voluntad, y el orden pblico internacional es ms restringido en la medida que importa simplemente una limitacin a la aplicacin de derecho extranjero. Aplicacin. El orden pblico internacional se puede aplicar de dos maneras diferentes: -Apriorstica: Hablamos hace un rato de la caracterstica de autonoma del orden pblico internacional y referimos que siempre hay que analizarlo como un conjunto de principios, pero hay mucha doctrina que insiste en el antecedente histrico de considerar al orden pblico internacional como conjunto de normas. Esta doctrina se afianza en la idea de Mancini, quien nos hablaba de orden pblico internacional pero a partir de un conjunto de normas. Si decimos que hay un conjunto de normas en el derecho local que son de orden pblico internacional, tendr la necesidad de examinar qu dice el derecho extranjero cuando me lo conecte la norma de conflicto? No, porque parto de la idea de que un determinado conjunto de normas es de orden pblico internacional. Esto se denomina aplicar el instituto apriorsticamente, me adelanto y no miro lo que dice el derecho extranjero. Goldshmit deca que en este caso pueden pasar dos cosas: o que el derecho extranjero diga lo mismo, y en todo caso es intrascendente o que el derecho extranjero diga lo contrario, y en todo caso es nocivo porque afecta el orden pblico internacional y no debo aplicar derecho extranjero. -A posteriori: Parte de la base de que el orden publico como un conjunto de principios y no de normas positivas. Si admitimos, ab initio que el orden pblico internacional es un conjunto de principios que subyacen a las normas, para aplicarlo y corroborar si se infringe o no el principio hay que examinar la norma examinndola a la luz de la propia, es decir, observar si son compatibles los dos ordenamientos jurdicos. Y slo para el supuesto de que ese principio no este garantizado es que podr entonces aplicar derecho nacional. Ejemplo: Tenemos una sucesin donde el causante falleci en Espaa y tengo una serie de disposiciones sobre legitima, decimos que el orden pblico internacional sucesorio argentino es un principio y no una norma, voy al derecho conectado, capto todas las normas sobre legitima del derecho material espaol y las comparo con las mas, y veo que en los dos casos hay herederos con resguardo de una porcin del acervo hereditario, el principio esta garantizado entonces aplico el derecho extranjero. Si por el contrario, examinando el derecho material extranjero advirtiese que la legitima no integra una norma en materia sucesoria, el principio no esta garantizado y entonces hay violacin del orden pblico internacional. Si decimos que vamos a hacer una apreciacin apriorstica del orden pblico internacional Quin aplica la institucin? El legislador porque es l quien determina que tal norma es de orden pblico. Si decimos que la aplicacin es a posteriori Quin aplica la institucin? El juez, porque l es el nico que ante el caso concreto realizara el examen de compatibilidad entre el derecho extranjero y el nacional. Violacin del orden pblico internacional. Estamos en un caso concreto, y vemos que el derecho extranjero no contempla la prescripcin. Hay una violacin del orden pblico internacional argentino.

La tesis tradicional ensea que en estos casos el efecto es aplicar la lex fori, esto es, ante la constatacin de una violacin del orden pbico internacional del foro es aplicable el derecho del foro. Sera aplicar las normas sobre prescripcin del derecho argentino. Una variacin del derecho Alemn sobre el punto que busca conciliar la norma indirecta con la institucin del orden pblico, porque en definitiva si voy a aplicar derecho del foro estoy incumpliendo la misma ley que le dice al juez que debe aplicar derecho extranjero. Un pronunciamiento del Derecho Alemn sobre titulo de cambio hablaba sobre la prescripcin, el Tribunal Alemn, observo su derecho conflictual y determino que corresponda aplicar Derecho Suizo, el cual no estableca la prescripcin de esos ttulos. Segn lo que venimos viendo hasta ahora el tribunal Alemn deba aplicar su propio derecho, sin embargo, el tribunal aplico el plazo de prescripcin ms alto del derecho suizo para otra institucin. Esto es, zango la excepcin de orden pblico internacional, la prescripcin, aplicando un plazo del derecho extranjero que no estaba previsto para el instituto. Esto tuvo consagracin el sistema portugus, el derecho civil portugus establece que la ley extranjera no ser aplicable en aquellos casos donde viole el orden pblico internacional portugus, para tal supuesto se aplicar la norma extranjera que mayor se adecue a las constancias del caso. Todas estas ideas que venimos comentando tienen en Argentina respaldo positivo, las vamos a encontrar en la norma de fuente interna y la de fuente convencional. En el cdigo civil, el artculo 1 establece que no se aplicarn las leyes extranjeras cuando fueren en contra del espritu de las leyes de este cdigo. Esta idea de espritu Nos acerca al conjunto de normas o conjunto de principios? Estamos ms cerca de la idea de Savigny como conjunto de principios. Asimismo, los Tratados de Montevideo del 89, tambin tiene una previsin que autoriza a los Estados a no aplicar las leyes extranjeras en aquellos casos donde se advirtiese una posible violacin al orden pblico internacional.

Normas de Polica. Por norma de polica llamamos a todo precepto que luego de captar en su tipo legal un caso Ius Privatista con elementos extranjeros, dispone la aplicacin invariable de la lex fori. Hay una previsin del legislador que, con particular inters a captado un caso internacional y lo a sujeto a la ley nacional, lo nico que le interesa es que se aplique la lex fori. Caso concreto: Art. 604 de la Ley de Navegacin dice que toda la responsabilidad por el equipaje del pasajero en todo contrato de transporte que empiece o termine en puerto argentino, se juzga por la ley Argentina. Algunos sostienen que el art. 124 de la Ley de sociedades es una norma de polica porque el legislador capto en esa norma un caso internacional, la sociedad constituida en el extranjero que tiene objeto principal en la Argentina que estableci que solamente puede aplicarse derecho argentino. Esta entonces es la caracterstica central de la norma de polica, la disposicin de aplicar nicamente derecho argentino para una relacin internacional. Y esto claramente muestra la diferencia con el instituto del orden pblico internacional, si la excepcin funciona, en el caso del orden pblico internacional, voy a aplicar derecho argentino, pero para que ello suceda, antes tuve que comprar los dos ordenamientos jurdicos, en cambio, en la norma de polica no consulto el derecho extranjero porque para esa relacin jurdica internacional especifica el legislador a previsto la aplicacin invariable del derecho del foro.

10.04.12 REENVIO El reenvio es una dificultad para algunos y una solucin para otros, vinculado estrechamente al funcionamiento de toda norma indirecta. A partir de la remisin que hace la norma, puede ser que nosotros nos encontremos frente a la disyuntiva de aplicar un derecho extranjero. Las normas indirectas pueden ser pasibles de una clasificacin: -Normas Indirectas de Exportacin: Ser de exportacin en aquellos casos donde declara aplicable el derecho material de ese mismo Estado. -Norma Indirecta de Importacin: Ser de importacin en toda hiptesis donde declare aplicable un derecho material que no sea el de ese Estado. Todo ordenamiento jurdico se encuentra entonces integrado por normas materiales Cules son? Habamos dicho que el derecho internacional privado se compone de normas materiales y nomas indirectas, si decimos que la norma indirecta es aquella que no da la solucin, sino que localiza espacialmente la relacin y me indica como aplicar ese derecho, la norma material ser aquella regla positiva de derecho que tiene una solucin directa para el caso. En nuestro caso, la mayora de los cuerpos normativos de derecho de fondo argentino tienen normas indirectas. Si se presenta una relacin con un elemento extranjero, ante un foro, la resolucin correcta parte por consultar la norma conflictual del foro. Si tenemos una sucesin con elementos extranjeros, el juez argentino partir de esclarecer que norma resulta aplicable y para eso buscar en su derecho internacional privado, la sucesin se rige por el ltimo domicilio del causante, si el causante tuviese domicilio en Espaa, iramos a Espaa a buscarla solucin. La pregunta central que hacemos en el tema de reenvio, es si esa remisin efectuada por la norma de conflicto del foro va a hacia el derecho internacional o material Espaol o hacia todo, esto es, cuando la norma indirecta dispone la aplicacin del derecho extranjero, esta refirindose a las normas materiales del derecho extranjero, o esa remisin incluye las normas de derecho internacional privado propiamente dichas del derecho extranjero? Esta es una pregunta crucial que nos sirve para iniciar el descubrimiento sobre el instituto del reenvio. El presupuesto de existencia de todo reenvio es el conflicto negativo, hasta ahora nosotros vimos la potencialidad, esto es, dos derechos que por efecto de la vinculacin de la norma de conflicto, tendran aptitud para resolver la cuestin Qu sucede cuando esos ordenamientos declaran su no aplicabilidad? A esto se denomina conflicto de ndole negativa, este es el presupuesto inicial para poder hablar de reenvio. No existe la posibilidad de que se presente el reenvio si no es a partir de un conflicto negativo de leyes. Entonces, decamos, que una norma indirecta puede vincularnos a un derecho extranjero por localizarse all el presupuesto de conexin del punto de conexin, frente a eso, hay que tratar de resolver dos interrogantes Cul de todos los ordenamientos jurdicos vigentes en ese Estado es el remitido? O A qu parte del ordenamiento jurdico nos esta remitiendo la norma indirecta? Empecemos por la primer pregunta. No todos los sistemas normativos son idnticos. Si observamos a Argentina, vemos un derecho civil de fondo y esto es as porque hay una autolimitacin de las provincias a partir de una delegacin en el poder central. Esto no es igual en

otros pases, como por ejemplo EE.UU, generalmente se nos refieren como estados federales ms severos. Entonces, si tuvisemos en la norma indirecta del foro argentino una remisin al derecho de Estados Unidos, surgira la pregunta Por cul de todos los ordenamientos jurdicos que rigen en EE.UU debo tener en consideracin para resolver la cuestin? Si tuvisemos un punto de conexin localista, por ejemplo el domicilio, ste problema no existira porque el punto de conexin localiza la unin jurisdiccional nacional de Estados Unidos y resuelve cul es aplicable. Pero, si tuviese un punto de conexin nacionalidad, persistira el problema. Por eso los internacionalistas recomienda que, ante este tipo de situaciones, apelar al derecho interregional del pas conectado, todos los pases como EE.UU que tienen un sistema federal severo, establecen derechos suprarregionales para resolver los conflictos internos de leyes aplicables, entonces en cada caso donde nos enfrentemos en una Nacin de un Pas que presenta esta cualidad, deberemos mirar, adems del derecho propiamente conectado, este sistema interregional de resolucin de conflictos. Otro problema que tambin se presenta dentro de la pregunta A cul de los derechos vigentes en ese Estado se refiere la norma de conflicto? Es de ndole temporal. Por ejemplo, en el caso que tuvisemos que aplicar una norma indirecta del foro que remitiese al domicilio del agente Debo entender que esa remisin es al derecho vigente al momento donde el agente constituy el domicilio extranjero? O Esa remisin esta encadenada con el derecho vigente al momento en que el juez efectiviza la relacin? Se ha sugerido una corriente denominada la petrificacin, que se engarza en la primera postura, el derecho conectado por la norma de conflicto es aquel vigente en el momento en que se materializ la conexin. La corriente opuesta, de la actualizacin, va a afirmar la aplicacin del derecho actual en el momento en que se dicta la sentencia. Vamos ahora a tratar de responder la segunda pregunta, esto es, cuando una norma indirecta remite al derecho extranjero Debo considerar esa remisin como comprensiva de todas las normas del derecho extranjero o bien solamente referido al derecho material o referido al derecho indirecto o de colisin? Hay tres posibilidad o teoras que exploran la respuesta: a) Teora de la Referencia Mnima. b) Teora de la Referencia Media. c) Teora de la Referencia mxima.

a) Toda remisin efectuada por la norma de conflicto del foro debe comprenderse como referida exclusivamente al derecho material extranjero. De modo tal que si tuvisemos una sucesin a juzgar en Argentina, donde el domicilio del causante al momento de su muerte es en Espaa, el juez razonara del siguiente modo: la sucesin se rige por el ltimo domicilio del causante, consulto el propio derecho internacional privado, si me voy a ajustar a la teora de la referencia mnima, debo concluir que solo resulta aplicable la material del derecho extranjero. El juez argentino aplicar derecho material extranjero. Puede haber reenvo en este caso? No, no hay conflicto negativo de leyes. Si dijimos que algunas normas indirectas por ser de importacin declaran aplicable un derecho que no es el propio, las normas materiales necesariamente no van a poder rehusar esa aplicacin que le es ordenada por el foro, entonces el conflicto negativo nunca

va a llegar a materializarse. Es por esto que la teora de la referencia mnima excluye toda posibilidad de reenvio porque es imposible que en su marco se suscite conflicto negativo de leyes. Para que la aplicacin estricta de esta teora no honra el elemento extranjero, nos est volviendo a una suerte de territorialismo a la inversa, el foro impone al derecho extranjero la solucin del caso a partir de cercenarle la aplicacin de su derecho internacional privado. b) Es aquella que sostiene que la remisin efectuada por toda norma de conflicto del foro incluye las normas indirectas de exportacin del derecho extranjero y el derecho material consecuentemente aplicable. Si tuvisemos que juzgar en Argentina sobre la sucesin de un causante de nacionalidad espaola, cuyo ltimo domicilio radico en ese pas, Cmo razonara el juez? Ira primero a sus normas de derecho internacional privado, la norma indirecta establece que la sucesin se juzga por el ltimo domicilio del causante, a lo cual debo ir a Espaa, pero como estamos en la teora de la referencia media que nos indica buscar si hay una norma indirecta de exportacin Cules eran stas? Aquellas que declaran aplicable el propio derecho de su Estado, entonces norma indirecta del derecho espaol sobre sucesin dice que la sucesin se rige por la nacionalidad del agente Cul era la nacionalidad? Espaol, entonces aplica derecho material espaol. Hay reenvio? No, porque no hay conflicto negativo de leyes, la norma indirecta dice que se aplica su propio derecho. Ahora, si no tuviera normas de exportacin, esta teora no cierra, entonces solamente se concreta cuando hay normas indirectas de exportacin. Para el caso contrario, esto es, la existencia de una norma indirecta de importacin, es decir, que declara aplicable otro derecho, se dice que el derecho extranjero ha desistido en su potencial aplicacin y necesariamente debe aplicarse el derecho del foro o bien buscarse un punto de conexin subsidiario, pero eso slo va a ser posible cuando tenga un norma indirecta donde el legislador ha previsto la concrecin de puntos de conexin subsidiarias. Hay reenvio? No, no hay conflicto negativo de leyes porque en este caso la figura jurdica que se elige en esta teora es la de DESISTIMIENTO, cuando hay desistimiento no hay conflicto, hay una renuncia anticipada por lo cual no llega a haber conflicto negativo de leyes. c) Toda remisin efectuada por la norma de conflicto del foro incluye las normas indirectas de importacin y de exportacin del derecho conflictual extranjero. Si partimos de esta premisa voy a poder llegar a 4 resultados distintos: 1) La primera es la Aceptacin. Ejemplo: Si tuvisemos una sucesin con elementos extranjeros donde el ltimo domicilio del causante se radica en Espaa, y el causante fuera de nacionalidad espaola. El juez mira el derecho internacional argentino, la sucesin se rige por el ltimo domicilio del causante, la norma espaola sobre el punto dice que se aplica la nacionalidad del agente, aplico entonces el derecho espaol. Hay reenvio? No hay conflicto negativo de leyes. Hay aceptacin en todos aquellos casos que el derecho conectado contiene una norma indirecta de exportacin. 2) La segunda posibilidad est dada por la existencia de una norma indirecta de importacin ubicada en el derecho extranjero conectado por la norma de conflicto. Entonces, la sucesin de un causante cuya nacionalidad fuera Argentina y tiene su ltimo domicilio en Espaa. Vemos el ltimo domicilio del causante, vamos a Espaa y miro todas las normas, stas dicen que se rige por la nacionalidad del agente, como era argentino, volemos a Argentina y aplicamos derecho material del foro. Hubo reenvio? Si, consulte los derechos

internacionales de ambos Estados y ninguno ser el derecho aplicable. Entonces, hay conflicto negativo de leyes. Esto se denomina Reenvio de 1er grado.

3) Esta dada por aquella remisin que contempla el derecho conectado, una norma indirecta de importacin que declare aplicable el derecho de un tercer estado. Supongamos el siguiente caso: una sucesin cuyo causante tuvo ltimo domicilio en Espaa y es de nacionalidad italiana. Vamos al ltimo domicilio del causante, es decir Espaa, y la norma indirecta de Espaa se rige por la nacionalidad, entonces como es italiano, nos dirigimos al derecho italiano, el cual establece que se rige por la nacionalidad del agente, entonces aplico derecho material italiano. Esto es un reenvio de 2do grado.

4) En rigor, el supuesto alcanzado por este cuarto supuesto, es el mismo que el reenvio de 1er grado, pero resuelve de una manera diversa. En el reenvio de 1er grado, decamos que en el derecho conectado exista una norma indirecta de importacin que declaraba aplicable el derecho del foro, y que en virtud de esa remisin el juez aplicaba derecho material del foro. En esta cuarta posibilidad o doble reenvio, frente a esa remisin el juez declara aplicable el derecho material del Estado extranjero. Ejemplo: Sucesin de un argentino con ltimo domicilio en Espaa, quien declara aplicable la nacionalidad del agente, y como es argentino (en el reenvio de 1er grado aplico derecho material del foro) aplica derecho material extranjero.

Precedentes. Uno de los casos clebres es el del tribunal francs, el caso Forgo: Forgo era un bvaro que fue llevado de nio a Pau, donde muri a los 68 aos sin descendiente y dejando un matrimonio devienes muebles. Una vez muerto, se abe en Francia la sucesin y se presentan sus tos invocando vocacin sucesoria en funcin del Derecho Bvaro que les acordaba ese derecho. El fisco se opona en tanto que declaraba la aplicacin del derecho Francs porque en ste derecho los colaterales no tenan derechos hereditarios. Cmo reacciono el Tribunal francs? Consulta el derecho internacional de Francia que dice la sucesin mobiliaria se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, Forgo nunca haba cambiado de domicilio en Francia por lo tanto lo tanto van a consultar el derecho Bvaro (todas sus normas de importacin y de exportacin), las normas de bavaria sealaban que resultaba aplicable a la sucesin del causante la ley del ltimo domicilio efectivo del causante Cul era? Francia, entonces el tribunal francs declara aplicable el derecho material y le da todos los bienes al fisco. Qu hizo? Reenvio en 1er grado. Hay un conflicto negativo de leyes.

Argumentos. Quienes defienden la aplicacin del reenvio nos dicen que este instituto es el nico medio de respetar la indivisibilidad del derecho. Al principio decamos que todo ordenamiento jurdico se integra con normas indirectas y materiales, cuando aplico la teora de la referencia mnima, ignoro todas las normas de derecho internacional privado extranjero. En cambio, cuando aplico la teora de la referencia mxima y voy a ver las normas indirectas de importacin o de exportacin, estoy honrando esa indivisibilidad que presenta el derecho extranjero como el propio. Entonces, en la medida que no aplique el reenvio, estar violentando el principio de indivisibilidad del derecho. Este argumento es el empleado en Francia en el caso Forgo cuando el Fisco consigue que el ms Alto Tribunal acepte la idea de que la aplicacin de la ley bvara implica la de todo el Cdigo bvaro, incluso sus disposiciones de Derecho Internacional Privado. Sin embargo, este argumento fue destrozado por la doctrina Francesa del siglo XIX, bsicamente por autores como Niboyet, quien deca que quienes defienden el reenvio parten de la indivisibilidad de las leyes, sin embargo, frente a un conflicto negativo de leyes, si son honestos con el principio que pretenden garantizar, no tienen posibilidad alguna de concluir la aplicacin de un derecho material, en el momento en que estos autores partidarios del reenvio apliquen un derecho material van a estar violando el principio de indivisibilidad que dicen defender. Ejemplo: causante con nacionalidad argentina, cuyo ltimo domicilio estuvo en Espaa, entonces iba a buscar a Espaa, vamos a Espaa, y volvamos, como no admito que se viole la indivisibilidad del derecho, tengo que volver a Espaa, y la norma de Espaa nos reenvia Argentina, es decir, estamos en un crculo vicioso, no hay manera de salir del conflicto negativo si respeto la indivisibilidad. Sin embargo, los defensores del reenvio admiten que en un hay que aplicar derecho material del foro o derecho material extranjero, en ese momento romp el principio. El segundo argumento para defender el reenvio. Cuando leemos una sentencia que hace aplicacin del reenvio, necesariamente vamos a dar cuenta de la consulta a todos los ordenamientos jurdicos vinculados por la relacin internacional, esa consulta produce el aumento de las posibilidades de que ejecute internacionalmente esa sentencia. Si tenemos un conflicto contractual que involucra el derecho de varios Estados, y merced a la aplicacin de un reenvio, resolvemos la cuestin aplicando derecho material de un Estado, en mucho ms factible que esa sentencia sea ejecutable en el extranjero porque al juez del extranjero le va a costar decir que no se aplico su propio derecho y por eso resistir la ejecucin de la sentencia. Hasta los mximos defensores del reenvio admiten dos lmites trascendentes, hay dos cuestiones donde el reenvio no puede aplicarse: En la eleccin de derecho aplicable a los contratos por autonoma de la voluntad. Si, como sucede en el derecho Argentino, las partes en las relaciones jurdicas internacionales, tienen la facultad deseleccionar derecho aplicable, bien podran decir que para tal o cual conflicto contractual ser aplicable X Derecho. Ahora si el Juez, cuando se suscitare una divergencia contractual, razonase con la teora de la referencia mxima, es decir, a consultar qu dicen la normas de colisin del derecho X, bien podra concluir que resulta aplicable un tercer Estado, pero las partes establecieron la aplicacin del derecho de X Estado. Por eso, cuando se ejerce la autonoma de la voluntad la remisin efectuada se

entiende al derecho material, nunca a las normas indirectas. Siempre hay aplica la teora de la referencia mnima. Y la regla de la locus regit actum