RESUMEN DEL PROYECTO DE TRANSPARENCIA.

Decidimos presentar a consideracin del Senado de la Repblica, el Proyecto de Ley Estatutaria, por medio del cual, se crea la ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Informacin Pblica Nacional, y se dictan otras disposiciones, el cual consta de VI ttulos, distribuidos en 48 artculos. OBJETIVO DEL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA:

La libertad informativa cuanta con dos facetas: de un lado, se encuentra el derecho a ofrecer informacin, a travs de la libertad de expresin, y de otro, la posibilidad de acceder a la informacin, por solicitud al Estado o divulgacin proactiva del mismo. Si bien es cierto que el primero de estos derechos ha sido objeto de un extenso desarrollo legislativo y jurisprudencial, mientras que el segundo de estos derechos, si bien aparece contemplado en el artculo 74 de la Constitucin Poltico, no ha recibido un reconocimiento autnomo en el legislativo. Importancia del acceso a la informacin pblica La libertad informativa es una condicin necesaria para que, en un sistema democrtico representativo y participativo, la ciudadana pueda ejercer adecuadamente sus derechos. Esta libertad informativa, que en nuestro caso se materializa en el derecho de acceso a la informacin, conlleva no slo la posibilidad de recibir o conocer la informacin pblica como respuesta a una peticin concreta, sino tambin el derecho de acceder a ella porque las autoridades la divulgan proactivamente. En otras palabras, no se trata nicamente del derecho de recibir respuesta a nuestras solicitudes, sino del deber estatal de visibilizar motu proprio la actuacin estatal, de promover activamente, y sin necesidad de solicitud previa, una cultura de transparencia, publicando de forma rutinaria la informacin que concierne a la ciudadana. Ambas manifestaciones son indispensables, para el ejercicio de nuestra democracia como veremos a continuacin. Un sistema democrtico participativo, parte de una ciudadana que ejerce sus derechos constitucionales, a travs del libre acceso informativo, de manera constante. Y se trata de la ciudadana en pleno y no slo de aquella que pertenece a la clase poltica o la clase que toma las decisiones econmicas, sino a la ciudadana de base. Lo anterior, pues como lo seala Carole Pateman, el control desde arriba hacia abajo impide la formacin de las habilidades o de las disposiciones que se requieren para una ciudadana activa1 , al tiempo que contribuye con el equilibrio del mercado informativo, en trminos de Stiglitz y otros estudiosos, como veremos ms adelante. 1. Importancia de una ley estatutaria de acceso a la informacin en Colombia Por qu si Colombia tiene un reconocimiento constitucional slido del derecho de acceso a la informacin se requiere la aprobacin de una ley estatutaria en esta materia? La respuesta a esta pregunta tiene varios enunciados.
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Pateman Carole, Participation and Democratic Theory, 1970

Existencia de normas dispersas En Colombia existe un slido reconocimiento constitucional del derecho de acceso a la informacin ya sea a travs del bloque de constitucionalidad o de normas constitucionales especficas. De manera directa, se garantiza el acceso a la informacin pblica (artculo 74 CP), la prerrogativa de recibir informacin veraz e imparcial, como parte de la libertad de expresin (artculo 20 CP), el derecho a la informacin sobre la comercializacin de bienes y servicios (artculo 78, CP), al hbeas data (artculo 15 CP) y a presentar peticiones de informacin y obtener respuesta la consecuente respuesta (artculo 23 CP). Existencia de normas pre-constituyentes Un somero anlisis de la dispersin de normas legales que se ha mencionado en los prrafos precedentes, nos permite concluir fcilmente que se trata de un cuerpo normativo que en su mayora descansa sobre estructuras legales creadas hace ms de 30 aos. Estas estructuras, representadas por el cdigo de procedimiento civil y el cdigo contencioso administrativo, parten de una concepcin constitucional liberal arraigada en la Constitucin de 1886 en la que el ciudadano o administrado se encuentra en un extremo y el Estado en el otro, limitando la intervencin de este ltimo en la esfera del primero, a las oportunidades estrictamente necesarias. La Constitucin de 1991 reivindica el protagonismo de la persona y sus derechos, subordinando todos los aspectos del poder pblico al servicio de esta concepcin. Los derechos y deberes consagrados en el ordenamiento constitucional reivindican el protagonismo del individuo y su participacin en la cosa pblica. En este marco, el derecho de acceso a la informacin consagrado en la normativa legislativa previa no es integral. La consagracin de la libertad informativa existente en Colombia sirve propsitos liberales e individualistas, pero no contiene ningn nfasis en el impulso de la participacin del ciudadano en la gestin pblica o en la intervencin estatal para promover mayor diversidad y equilibrio informativos. Esta falencia, a su vez, incide en la falta del reconocimiento integral de los estndares internacionales que existen en materia de acceso a la informacin en Colombia como analizaremos a continuacin. Existencia de normas atrasadas en relacin con los estndares internacionales En Colombia existe jurisprudencia reiterada en la cual se reconoce de manera bastante detallada la prevalencia del principio de mxima publicidad y se analiza el funcionamiento de sub-reglas bsicas para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin,2 que constituyen estndares internacionales ampliamente reconocidos. No obstante, en la prctica, la situacin del derecho de acceso a la informacin es distinta. As, lo que le corresponde vivir al ciudadano, al investigador, al interesado en la cosa pblica es
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V. gr. Sentencia C-491 de 2007 (constitucionalidad de la ley 1097 de 2006 en relacin con la reserva de gastos militares) y sentencia de tutela T1025 de 2007 (solicitud de acceso a informacin sobre militares al frente de operacin en San Jos de Apartad que presumiblemente participaron en diferentes operaciones en las que se habran vulnerado derechos fundamentales de los ciudadanos), as como sentencias C-053 de 1995, C-073 de 1996, C-711 de 1996 y C-1172 de 2001, entre otras

distinto de lo que prev el juez de constitucionalidad. En la realidad, la reserva es la norma y no la excepcin pues los funcionarios no actan de cara a reglas o principios abstractos consagrados en la jurisprudencia o en normas internacionales sino a normas concretas. Es decir, con frecuencia en las oficinas pblicas errneamente se desconoce jurisprudencia de la Corte Constitucional y disposiciones consagradas en Tratados Internacionales por no existir una disposicin interna que reitere un mandato especfico. Adicionalmente, en Colombia el acceso a la informacin genera resistencia. Se percibe como un principio de la gestin pblica que genera sospecha frente a las solicitudes de los ciudadanos, ms que como un derecho fundamental en s mismo y un pilar para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Finalmente, y en parte por razones presupuestales y de captura de informacin, pero tambin por mera discrecionalidad del funcionario, la entrega de la informacin pblica es discriminada: depende del grado de cercana, las argumentaciones, el poder del solicitante y los efectos que se produzcan para el Estado con el acceso informativo. En estas circunstancias, una norma legal estatutaria en la que el acceso a la informacin sea la regla y la reserva, bajo test de prevalencia de inters pblico, la excepcin, as como un procedimiento claro al cual debe sujetarse la funcin pblica, nos permitir revertir la cultura de secreto y opacidad, que constituye el imaginario del funcionario pblico, en una cultura proacceso. Para este efecto, una ley estatutaria es el instrumento ms adecuado. Inexistencia de una poltica proactiva e integral de transparencia El derecho de acceso a la informacin genera la obligacin estatal correlativa de revelacin proactiva de la informacin. En otras palabras, no basta la abstencin por parte del Estado de censurar la informacin que se le solicita, sino que adicionalmente, se debe actuar positivamente y proporcionar los medios para que el ciudadano acceda a la cotidianidad de lo pblico. Esto, pues el derecho de acceso a la informacin no radica nicamente en dar respuesta a las peticiones de la sociedad, sino en la obligacin de las entidades oficiales de publicar y divulgar documentos de inters pblico, de forma rutinaria y proactiva, accesible y comprensible y bajo lmites razonables de recursos fsicos, humanos y financieros3. Esta obligacin slo se cumple en Colombia de manera parcial, pues si bien el programa gobierno en lnea4 es un esfuerzo importante en esta direccin, no es suficiente. Es importante continuar y, especialmente, articular este programa con una estrategia de formacin, informacin y divulgacin de la ley sobre acceso a la informacin, sus principios, sus excepciones, su contenido y forma de implementacin, preferiblemente a cargo de un ente independiente y autnomo y con la provisin de los fondos requeridos para el efecto.
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Ver principio 2 de los Principios sobre el Derecho de Acceso a la Informacin del Comit Jurdico Interamericano de fecha 7 de agosto de 2008 CJI/RES.147 (LXXIII-O-08) 4 Este programa tiene por objeto contribuir a la construccin de un Estado ms eficiente, ms transparente y participativo y que preste mejores servicios mediante el aprovechamiento de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones.

Inexistencia de una ley estatutaria en Colombia La ley de acceso a la informacin debe estar dotada de una jerarqua superior de suerte que otras normas se supediten a ella y sean interpretadas de conformidad con ella. Lo anterior, pues se trata de un derecho fundamental5. Se propone por ello una ley estatutaria6, inferior a la Constitucin Poltica y superior a las dems leyes, sometida a control previo por parte de la Corte Constitucional y no posterior. As, las normas que sean contrarias al principio de mxima revelacin se deben entender como derogadas tcitamente, en ausencia de derogacin expresa, otras leyes no podran modificar o limitar las reglas de mxima publicidad y transparencia, ni las excepciones a dicha regla, ni en general los principios establecidos por la ley, salvo que estn dotadas de igual o superior jerarqua. Esta prevalencia de la ley de acceso a la informacin sobre otra legislacin ha sido reconocida por diversas relatoras americanas para la libertad de expresin7 en las cuales se ha explicitado la importancia de que la interpretacin de la ley sea efectivamente favorable al derecho de acceso. 2. Explicacin del contenido del proyecto de ley El proyecto de ley que se expone a continuacin tiene por objeto contribuir con el derecho fundamental de acceso a la informacin y aportar al fortalecimiento del sistema democrtico colombiano, mediante la creacin de las herramientas necesarias para el ejercicio efectivo del derecho. De esta manera, en el ttulo I del proyecto contiene las disposiciones generales. Se desarrolla, luego de analizar un conjunto de principios aplicables, el concepto del derecho de acceso a la informacin, la obligacin de divulgacin proactiva, algunas definiciones relevantes y el mbito de aplicacin que hace referencia a la enumeracin de las personas o sujetos obligados a cumplir con el derecho a favor de la ciudadana. Todo derecho genera al menos una obligacin correlativa. En el caso del derecho fundamental de acceso a la informacin, para que el ciudadano pueda conocer la informacin pblica, se requiere de varias obligaciones correlativas por parte del Estado o de terceros relacionados con el Estado, como se desprende del artculo en lo relativo a sujetos obligados. En este caso, no slo hay obligacin de responder de manera oportuna y sustancial a las solicitudes formuladas, lo que conlleva la obligacin de capturar o producir la informacin de la que se es responsable por las propias funciones, sino que adems existe una obligacin de divulgacin o transparencia proactiva que otorgue acceso a la informacin de manera permanente, sin necesidad de solicitud

El art. 152 de la CP establece las materias en las que se requiere de una ley estatutaria, lo que incluye los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su proteccin. 6 Las materias que son objeto de regulacin mediante ley estatutaria son las que tocan con el ncleo esencial de los derechos fundamentales o que regulan de forma ntegra o completa dichos derechos, segn lo establece la corte constitucional de Colombia en sentencia C-910 de 2004 7 Declaracin Conjunta de los relatores para la libertad de expresin de la ONU, la OEA y la OSCE (2004).

previa. Para este efecto, se regula en esta parte del articulado, una serie de sub-reglas que contribuyen con la cultura de transparencia. En este ttulo, el principio de mxima divulgacin, que hasta el momento no ha sido recogido por la legislacin colombiana, se consagra como regla clave del derecho de acceso a la informacin. Se otorga as al operador jurdico una herramienta de gran utilidad con base en la cual deber privilegiar la publicidad de la informacin y solo reservarla o volverla secreta, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos que se describen en el siguiente ttulo. El ttulo II se refiere al contenido y categoras de la informacin pblica, lo que incluye informacin mnima obligatoria, sistemas de informacin, archivos y gestin documental. En el ttulo III se contempla el listado de excepciones al principio de mxima divulgacin, al igual que el tiempo de vigencia de la restriccin y la forma racional y proporcionada en que deben operar. Se subdivide este listado en dos grupos, segn los derechos involucrados: a) cuando la revelacin de la informacin puede causar dao a derechos particulares, en cuyo caso, el operador jurdico debe sopesar si el derecho privado involucrado prima sobre el derecho fundamental de acceso a la informacin, basndose en una prueba implcita de dao y b) cuando el acceso a la informacin viola derechos e intereses pblicos previamente exceptuados por la ley o la Constitucin que resultaran daados de manera presente, probable y especfica y dicho dao excede el inters pblico que conlleva el derecho fundamental de acceso a la informacin. Igualmente, se incluye una serie de reglas de procedimiento con el objeto de darle aplicacin al derecho de acceso a la informacin, sin violentar otros derechos de igual importancia. Estas subreglas contribuyen con la convivencia entre el derecho de acceso a la informacin y otros derechos fundamentales. Seguidamente, en el ttulo IV, se crea la Comisin Nacional para la Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica como instancia adecuada para la promocin, garanta e implementacin tanto del derecho fundamental de acceso a la informacin, como de las herramientas y mecanismos creados por la ley para su implementacin. La Comisin es un rgano autnomo e independiente, con personera jurdica, autonoma administrativa, patrimonial y tcnica. Est compuesta por tres comisionados as: a)Uno designado por el Congreso de terna enviada por el Presidente de la Repblica; b)Un Procurador Delegado representante de la Procuradura General de la Nacin, cuyo cargo se crea mediante esta ley y c) Un comisionado representante de los sectores sociales que agremien o asocien a personas naturales o jurdicas que trabajen en temas de acceso a informacin pblica o relacionados con este. Este rgano se encarga de proteger los derechos humanos y garantizar su efectividad, al tiempo que ejerce vigilancia con facultad de sancionar o imponer multa a las personas pblicas que violen las obligaciones consagradas en esta ley. Se incluye entonces un conjunto de requisitos de sus miembros, su forma de eleccin, sus tareas, obligaciones y responsabilidades, as como sus facultades y derechos. Esta Comisin se encargar igualmente de hacer seguimiento al cumplimiento de la ley, para lo cual recibir no slo las quejas de solicitantes insatisfechos, sino informes peridicos de los sujetos obligados y esquemas de divulgacin proactiva para poder as dar congruencia, impulsar y revisar el cumplimiento de la obligacin de transparencia.

El siguiente acpite refleja los mecanismos necesarios para garantizar que el ejercicio del derecho de acceso a la informacin sea igualitario, sencillo, rpido y de muy bajo costo, as como para que quien contribuya con el mismo de buena fe, no sea sancionado injustamente. En este ttulo V, se establece entonces la obligacin de acoger un enfoque diferencial en la implementacin de la ley que permita el acceso a la poblacin colombiana, con sus caractersticas y diversidades, se plantea el agotamiento de la va gubernativa, una garanta externa ante un organismo independiente y autnomo que se denomina Comisin Nacional para la Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica y se propone la tutela como mecanismo de garanta del derecho, a cargo de una instancia judicial en todos los casos en que el ciudadano considere violentado su derecho. La Comisin acceder a todos los casos de rechazo total o parcial de acceso por intermedio de: a) el sujeto obligado, que debe enviarle su decisin, b) el solicitante, cuando considere violado su derecho, o c) el juez de ltima instancia, cuando se ha ejercido la accin de tutela. De esta forma, se garantiza que dicha instancia tendr conocimiento de los casos de rechazo para cumplir su funcin de vigilancia, control y regulacin del derecho. Por ltimo, en este acpite se elimina la responsabilidad penal por el ejercicio de acciones tendientes a garantizar de buena fe el derecho de acceso a la informacin, y se castiga con responsabilidad disciplinaria a quien incumpla con los deberes y obligaciones consagrados en la ley. Finalmente, el Ttulo VI consagra la obligacin de contribuir con la transformacin cultural tanto de los operadores jurdicos, como de la ciudadana mediante formacin y capacitacin, de suerte que se aprecie la importancia del reconocimiento y ejercicio libre e igualitario del derecho de acceso a la informacin. La vigencia de la ley, previa una vacatio legis que vara para entidades nacionales y territoriales de suerte que se puedan preparar para su implementacin, as como la derogatoria de las normas que le son contrarias a esta norma, se contempla en el ltimo artculo de este acpite final.