FACULDADE INTEGRADA DE PERNAMBUCO - FACIPE CENTRO DE ESTUDOS DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO ACRE - CEJUR

TRIBUNAIS DE CONTAS
ASPECTOS CONTROVERTIDOS DE SUA COMPETNCIA

Anna Helena de Azevedo Lima Simo Joo Izidro de Melo Neto Maria de Nazar Lino Correia

Rio Branco, 2004

Anna Helena de Azevedo Lima Simo Joo Izidro de Melo Neto Maria de Nazar Lino Correia

TRIBUNAIS DE CONTAS
ASPECTOS CONTROVERTIDOS DE SUA COMPETNCIA

Monografia apresentada como prrequisito para obteno do ttulo de Especialista em Direito Pblico pela Faculdade Integrada de Pernambuco. rea de Conhecimento: Direito Pblico.

Rio Branco, 2004

Autores: Anna Helena de Azevedo Lima Simo Joo Izidro de Melo Neto Maria de Nazar Lino Correia Ttulo: Tribunais de Contas Aspectos Controvertidos de sua Competncia Trabalho Acadmico: Monografia Final de Curso Objetivo: Obteno do Ttulo de Especialista em Direito Pblico IES: FACIPE Faculdade Integrada de Pernambuco rea de Concentrao: Direito Pblico. Data de Aprovao:

Banca Examinadora

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Agradecimentos

Ao Tribunal de Contas do Estado do Acre; Aos professores da Faculdade Integrada de Pernambuco; direo e funcionrios do CEJUR Acre; Aos nossos colegas de curso.

Resumo

Este trabalho tem por objetivo discorrer sobre os aspectos polmicos das competncias dos Tribunais de Contas, organismos fundamentais no controle externo da Administrao Pblica e que tiveram, aps a Constituio Federal de 1988, uma significativa ampliao de tarefas, na medida em que esta lhes atribuiu poderes para efetuarem a fiscalizao contbil, financeira, operacional e patrimonial dos entes pblicos, no apenas sob a tica da legalidade, mas, tambm, da legitimidade, o que os coloca como rgos guardies dos direitos fundamentais e como instrumentos para o exerccio do controle social. Inicialmente, verificamos a evoluo histrica desses organismos e do prprio controle, criado, na sua origem, como simples instrumento de contabilidade pblica a servio do Rei e, posteriormente, consagrado como direito humano na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (art. 15). Situamos o Tribunal de Contas no contexto do clssico princpio da separao dos poderes, onde ele surge como rgo constitucional autnomo resultante da multiplicao e evoluo das estruturas que detm parcelas do poder do Estado, j que, atualmente, no se verifica a diviso de funes em apenas trs rgos distintos, mas sua distribuio em vrios centros de imputao. Importante, tambm, para a abordagem do tema foi a anlise efetuada em sua condio de rgo auxiliar do Poder Legislativo que, equivocadamente, alguns entendem ser de subordinao e o exame detalhado de suas competncias no contexto do direito ptrio. Do estudo efetuado nas competncias dos Tribunais de Contas, constatamos que o vocbulo comporta duas dimenses: a fornecida pelo Direito Constitucional, que significa a atribuio de tarefas a um determinado rgo e a trazida pelo Direito Processual, que abriga a distribuio da jurisdio entre os diversos organismos.

Conclumos que os Tribunais de Contas tanto tm atribuies como competncia, entendida esta como limite da jurisdio, na especfica tarefa de julgamento das contas dos administradores e demais responsveis por bens, dinheiros e valores pblicos. Analisamos, ainda, item por item, as atribuies elencadas no artigo 71, da Constituio Federal de 1988 que, pelo princpio da simetria abrigado no artigo 75, do mesmo diploma, se transferem para os demais rgos de contas do pas, distinguindo aquelas onde atua por vontade prpria daquelas em que auxilia o Parlamento. O tema, propriamente dito, buscou explorar a competncia do rgo para a expedio de medidas cautelares, especialmente para a sustao de contratos, que suscita grandes discusses no meio jurdico, no existindo, ainda, doutrina ou jurisprudncia consolidada a respeito da matria. Merece destaque a deciso exarada no MS 24.510/DF, na qual o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos e com a presena de 10 (dez) dos seus 11 (onze) ministros, alm de debater controvrsias atinentes aos Tribunais de Contas, firmou o entendimento de que estes possuem o poder cautelar implcito nas competncias explcitas no artigo 71 do Texto Constitucional. Mais importante, ainda, que tal deciso ocorreu em procedimento licitatrio, ato preambular para a formalizao de contrato.

Palavras-chave: TRIBUNAL DE CONTAS COMPETNCIA CONTROVRSIAS.

SUMRIO

INTRODUO............................................................................................................ 07 1. 2. 3. 4. 5. ANTECEDENTES HISTRICOS.............................................................................. 09 O TRIBUNAL DE CONTAS NO CONTEXTO DO PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES .................................................................................... 13 O TRIBUNAL DE CONTAS COMO RGO AUXILIAR DO PODER 16 LEGISLATIVO............................................................................................................ COMPETNCIAS....................................................................................................... 17 ASPECTOS CONTROVERTIDOS DE SUA COMPETNCIA................................ 33 5.1 ASPECTOS GERAIS DAS MEDIDAS CAUTELARES................................... 35 5.2 COMPETNCIA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS PARA EXPEDIO DE TUTELAS CAUTELARES................................................................................. 38 5.3 SUSTAO DE CONTRATOS......................................................................... 51 CONCLUSO..................................................................................................... 55 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS................................................................. 58

Introduo

Os Tribunais de Contas do Brasil, apesar de j sedimentados no ordenamento jurdico constitucional h mais de um sculo e de possurem, atualmente, relevante papel na manuteno do Estado Democrtico de Direito, so instituies que carecem de uma atuao mais eficaz no combate corrupo e dilapidao do errio pblico. Avolumam-se os processos pendentes de julgamento nas Cortes de Contas, as decises proferidas distanciam-se cada vez mais do momento da ocorrncia dos fatos, os danos apurados tm-se mostrado de difcil reparao, as anlises efetivadas contemplam mais o exame de conformidade que o de resultado e as atuaes prvia e concomitante cedem lugar para a atuao a posteriori. A sociedade, por sua vez, demanda das Cortes de Contas uma atuao mais ousada, mais voltada para o aspecto preventivo, capaz de inibir a atuao dos gestores, quando esta se revelar potencialmente lesiva ao patrimnio pblico, de forma a evitar que os danos ocorram ou, no sendo mais possvel, que estes sejam equacionados. Na tentativa de responder positivamente aos reclamos sociais, alguns Tribunais de Contas tm-se aventurado na utilizao de instrumentos processuais que lhes proporcionem maior agilidade e contribuam para a eficcia de suas decises. Tais instrumentos dizem respeito possibilidade de expedio de medidas cautelares, notadamente para a sustao de contratos. nesse contexto que se desenvolveu o presente trabalho, que busca fomentar a discusso sobre o tema, incitando o leitor reflexo.

8 Nossas maiores dificuldades foram a escassez de material doutrinrio que trate especificamente do assunto e a constatao de que h muitos equvocos na compreenso sobre estes organismos de contas. No entanto, grande alento foi verificar que a nossa Corte Constitucional tem examinado vrios assuntos referentes a esses rgos de controle e decidido de forma a assegurar-lhes o destaque e a importncia que lhes atribuiu a Carta Magna. Assim, procuramos abordar os aspectos mais controvertidos ligados competncia dos Tribunais de Contas, inclusive a que diz respeito possibilidade do exerccio do poder cautelar. Nesse sentido, deu-se especial relevo ao fato de que os julgados mais recentes da nossa Corte Constitucional tm prestigiado os Tribunais de Contas, reconhecendo as competncias explcitas e implcitas que lhes foram outorgadas pelo prprio texto da Constituio da Repblica.

9 1. Antecedentes histricos

Remonta Idade Antiga a preocupao dos povos com o controle dos gastos pblicos. Na Grcia do perodo clssico se tem registro de um Tribunal, formado por 10 (dez) oficiais, perante o qual os arcontes, embaixadores e outros servidores pblicos prestavam contas1. Para outra vertente, no entanto, a origem desse controle mais recente, tendo surgido, como tantos outros institutos do Direito Pblico, na Inglaterra, pela tradio do Comptroller and auditor general, que foi seguida por outros pases, como a Blgica e a Itlia2. Os atuais Tribunais de Contas, segundo Salomo Ribas Junior, referido por Alexandre de Moraes3, tiveram sua inspirao na criao da Controladoria Geral de Contas, no ano de 1714, em Berlim, pelo Rei Frederico Guilherme I, da Prssia, posteriormente denominado de Contadoria Geral de Contas, com sede em Potsdan, j em 1818. Esse rgo colegiado de controle possua relativa autonomia em relao aos demais entes da Administrao para fiscalizar as contas pblicas e tinha por finalidade o combate ao desperdcio e dilapidao do Tesouro, no com o objetivo de garantir a publicidade, legalidade e legitimidade da despesa pblica, mas com vistas a assegurar maiores riquezas e regalias ao rei. Foi transformado no ano de 1871 no Tribunal de Contas do Reich Alemo, que deixou de existir aps a Segunda Grande Guerra e foi substitudo no perodo republicano pelo Tribunal Federal de Contas, insculpido no artigo 114 da Carta Magna Alem, que dispe:
O Tribunal Federal de Contas, cujos membros gozam de independncia judicial, examina as contas, bem como a rentabilidade e a regularidade da gesto oramental e econmica. Alm do Governo Federal, o Tribunal Federal de Contas tem de informar direta e anualmente o Parlamento e o Conselho Federal. De resto, as competncias do Tribunal Federal de Contas so regulamentadas por lei federal.
1

Fernandes, Bruno Lacerda Bezerra. Tribunal de contas: julgamento e execuo. Campinas: Edicamp, 2002. p. 119. 2 Fernandes, Bruno Lacerda Bezerra. Op. cit., p. 119. 3 Moraes, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 1186.

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Os Estados Federados alemes tambm possuem Tribunais de Contas, que coexistem com o Tribunal Federal de Contas. No Brasil, a primeira tentativa de instituir o controle das contas pblicas surgiu no perodo colonial, com a criao, em 1680, das Capitanias e a Junta da Fazenda do Rio de Janeiro, jurisdicionadas a Portugal. Em 1808, no reinado de D. Joo VI, foi institudo o Errio Rgio e criado o Conselho da Fazenda, que tinha por principal funo o acompanhamento dos gastos pblicos, sendo transformado no Tesouro, pela Constituio de 1824, aps a proclamao da independncia, com a previso dos primeiros oramentos e balanos gerais. Ainda no perodo colonial, mais precisamente no ano de 1826, ocorreu a primeira tentativa de criao de um Tribunal de Contas brasileiro, com a apresentao de um projeto de lei no Senado pelo Visconde de Barbacena, Felisberto Caldeira Brandt e Jos Incio Borges. No ano de 1831, pela Lei n 657, surgiu o Tribunal do Tesouro Pblico Nacional, extinguindo o Errio Rgio e o Conselho da Fazenda, rgo vinculado ao Poder Executivo, cuja competncia era realizar um balano geral da receita e despesa do tesouro do exerccio subseqente para encaminhamento Cmara dos Deputados. Ainda no Imprio (1845), Manoel Alves Branco apresentou ao Parlamento novo projeto para instituio de um Tribunal de Contas, que no obteve sucesso. Assim, somente em 1890, j no perodo republicano e 64 anos aps a primeira tentativa, foi criado o Tribunal de Contas da Unio, atravs do Decreto n 966-A, de iniciativa do ento Ministro da Fazenda Rui Barbosa, sob a influncia de organismos semelhantes, existentes na Frana, Blgica e Itlia, para examinar as receitas e despesas pblicas, sob os princpios da autonomia, fiscalizao, julgamento, vigilncia e energia.

11 Por ocasio da Constituio de l891, ainda por inspirao de Rui Barbosa foi previsto e institucionalizado definitivamente no seu art. 89, que disps: institudo um Tribunal de Contas para liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso. A partir de ento, todas as outras Constituies passaram a lhe reservar cada vez mais espao. A Constituio de 1934 delegou-lhe, dentre outras atribuies, o processamento e acompanhamento da execuo oramentria, o registro prvio das despesas e dos contratos, o julgamento das contas dos responsveis por bens e dinheiros pblicos e a apresentao de parecer prvio sobre as contas do Presidente da Repblica, para posterior encaminhamento Cmara dos Deputados. Todas essas atribuies foram mantidas no Texto Constitucional de 1937, com exceo do parecer prvio sobre as contas do Presidente, tarefa que s retornaria na Constituio de 1946. A Carta Magna de 1946 conferiu-lhe um novo encargo, o de julgar a legalidade das concesses de aposentadorias, reformas e penses, sendo considerada uma das mais importantes para a causa, dadas as relevantes e independentes atribuies outorgadas no seu art. 77. O Texto de 1967 e suas alteraes retiraram, de maneira considervel, as prerrogativas do Tribunal de Contas, que deixou de efetuar o exame e julgamento prvio dos atos e contratos geradores de despesas, sem prejuzo do apontamento de falhas e irregularidades na execuo, que, caso persistissem, seriam objeto de representao ao Congresso Nacional, bem como suprimiu o julgamento da legalidade das concesses de aposentadorias, reformas e penses, deixando-lhe somente a apreciao da legalidade dessas para fins de registro.

12 De novo, deu-lhe a incumbncia para o exerccio de auditoria financeira e oramentria sobre as contas dos trs poderes da Unio, instituindo-se ali os sistemas de controle externo, a cargo do Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de Contas e de controle interno, exercido pelo prprio Poder Executivo, com vistas, dentre outras funes, a facilitar o controle externo. Por fim, a Constituio de 1988, consolidou-lhe enquanto instituio indispensvel ao regime democrtico de direito, bem como o elevou a uma posio alm do que fora na Carta de 1946, ampliando-lhe, sensivelmente, os poderes, na medida em que lhe outorgou competncia para fiscalizar aspectos operacionais e patrimoniais, no apenas sob a tica da legalidade, mas, tambm, quanto legitimidade e economicidade, colocando-o, no controle dos gastos pblicos, como guardio dos direitos fundamentais e da prpria democracia. Essa mudana de enfoque do controle de contas no est dissociada da evoluo ocorrida no Estado, no Direito e na prpria sociedade, que passa a exigir cada vez mais do Poder Pblico, inclusive no que se refere transparncia e legitimidade na aplicao dos recursos, cada vez mais escassos. O controle deixou de ser visto, ao logo do tempo, como simples instrumento da contabilidade pblica, a servio do Rei, para ser encarado como direito humano consagrado no art. 15 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que estabelece: a sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente pblico de sua administrao. A respeito dessa mutao, nesse contexto histrico quase milenar, Diogo de Figueiredo Moreira Neto4, em conferncia proferida no Encontro Luso-Brasileiro de Tribunais de Contas, realizado no Estoril, Portugal, no perodo de 19 a 21 de maro de 2003, intitulada O

Alfredo, Jos de Sousa et al. O novo Tribunal de Contas: rgo protetor dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Frum, 2003. p. 84.

13 Parlamento e a Sociedade como Destinatrios do Trabalho dos Tribunais de Contas, asseverou:

Com efeito, nesse longo perodo, desde as conformaes pr-renascentistas s renascentistas do Estado, passando pelas estruturaes intermdias, do Estado pleo-liberal, do Estado de direito e dos vrios modelos de Estado intervencionista, at a atual configurao do Estado democrtico de direito, os rgos de contas se foram adaptando s multiplicadas e cambiantes necessidades de atender aos controles da gesto dos dinheiros pblicos. Analiticamente, essa evoluo se processou de trs formas: na ampliao do objeto da fiscalizao, na multiplicao de sujeitos fiscalizados e na diversificao da finalidade do controle por eles exercidas. Assim, quanto ao objeto da fiscalizao, se, de um lado, certo que os rgos de contas deveram sua origem necessidade de fiscalizao contbil, a ela se acrescentaram gesto financeira pblica, a instituio do oramento e do oramento-programa e a gesto patrimonial pblica, com as necessidades de fiscalizao financeira, oramentria, operacional e patrimonial. Por outro lado, quanto aos sujeitos fiscalizao, a evoluo partiu do Rei, alcanou a administrao direta, estendeu-se gesto dos demais Poderes do Estado, das entidades da administrao indireta e, mais recentemente, dos rgos constitucionalmente autnomos. Por derradeiro, quanto finalidade da fiscalizao, se certo que esses rgos deveram sua origem necessidade de controlar a regularidade de contas, com funes predominantemente contbeis, inegvel que, em vez de a ficarem e se tornarem obsoletos e decorativos, que mais no fosse em razo do aperfeioamento dos mtodos registrrios, com o Estado de Direito expandiram a sua atuao para atender a outras necessidades, tal como controlar as contas dos administradores, a legalidade dos dispndios e, no Estado Democrtico de Direito, a controlar a legitimidade e a economicidade da gesto financeira, o que inclui a aplicao das subvenes e a renncia de receitas. Em suma: nessa evoluo histrica, os rgos de contas alcanaram indubitavelmente sua maturidade e mxima prestncia, deixando de ser apenas rgos do Estado para serem tambm rgos da sociedade no Estado, pois a ela servem no apenas indiretamente, no exerccio de suas funes de controle externo, em auxlio da totalidade dos entes e dos rgos conformadores do aparelho do Estado, como diretamente sociedade, por sua acrescida e nobre funo de canal do controle social, o que os situa como rgos de vanguarda dos Estados policrticos e democrticos que adentraram o sculo XXI.

2. O Tribunal de Contas no Contexto do Princpio da Separao de Poderes

O poder do Estado uno e indivisvel, porm, a partir da concepo do Estado liberal, que passa a se preocupar com os direitos do indivduo, no mais se admite que todas as funes estatais, que exteriorizam o exerccio deste poder, sejam reunidas na mo de um nico rgo. O clssico princpio da separao dos Poderes, que consiste em distribuir as trs funes bsicas do Estado - executiva, legislativa e jurisdicional em trs rgos independentes e

14 autnomos entre si, foi delineado pela primeira vez na Poltica, de Aristteles, detalhado por John Locke no Segundo tratado do governo civil e consagrado por Montesquieu na obra O esprito das leis, quando se tornou premissa fundamental na organizao poltica do Estado liberal e foi transformado em dogma pelo art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Ele visa, principalmente, evitar os arbtrios dos Estados absolutistas e o desrespeito aos direitos humanos fundamentais e tem como premissa a existncia de controles recprocos entre eles (sistema de freios e contra-pesos). Sobre o assunto, assinalou com propriedade o renomado constitucionalista portugus J. J. Gomes Canotilho5:
A constitucionalstica mais recente salienta que o princpio da separao de poderes transporta duas dimenses complementares: (1) a separao como <<diviso>>, <<controlo>> e <<limite>> do poder dimenso negativa; (2) a separao como constitucionalizao, ordenao e organizao do poder do Estado tendente a decises funcionalmente eficazes e materialmente justas. O princpio da separao como forma e meio de limite do poder (separao de poderes e balano de poderes) assegura uma medida jurdica ao poder do estado e, conseqentemente, serve para garantir e proteger a esfera jurdico-subjectiva dos indivduos. O princpio da separao como princpio positivo assegura uma justa e adequada ordenao das funes do estado e, conseqentemente, intervm como esquema relacional de competncias, tarefas, funes e responsabilidades dos rgos constitucionais de soberania. Nesta perspectiva, separao ou diviso de poderes significa responsabilidade pelo exerccio de um poder.

Atualmente, ele evoluiu na proporo em que no se verifica de forma absoluta essa trplice diviso das funes estatais, mas sua distribuio em uma pluralidade de estruturas (rgos), que detm parcelas de poder do Estado. A respeito do tema, vale destacar os apontamentos do Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto6:
To importante hoje, para a teoria constitucional a estruturao do Poder Estatal, assim entendida como a distribuio de seu exerccio por vrios centros de imputao, todos e cada um, com suas mltiplas funes pblicas a executar, que alguns autores, como J. J. Gomes Canotilho, a eles dedicam oportunos estudos voltados a uma melhor compreenso material das estruturas Canotilho, J. J. Gomes. Direto Constitucional e Teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1998. p. 244. 6 Alfredo Jos de Sousa et al. Op.cit., p. 55.
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organizatrio-funcionais do Estado, o que leva ao conceito de constituio de direitos fundamentais, materialmente legitimada, e implica, ainda, na articulao das normas de competncia com a idia de responsabilidade constitucional dos rgos constitucionais (sobretudo dos rgos de soberania) aos quais confiada a prossecuo autnoma de tarefas. Este conceito, que aponta tantas diversificadas matrizes constitucionais para a conformao dos complexos orgnico-funcionais, que vm sendo desenvolvidos pelo Estado em sua estruturao jurdica a partir das trs revolues fundantes do liberalismo, tem encontrado eco no pensamento terico constitucionalista, desde as obras mais antigas s mais atuais deste sculo.

Acrescenta o autor logo a seguir:

Outras vertentes, tambm contemporneas, abalanam-se ainda a ir mais longe, ao reconhecerem, nesse desdobramento estrutural de entes e rgos constitucionais, as novas formas ampliativas com que vem se apresentando, em suas mutaes, o vetusto princpio da separao de poderes, ao distinguirem entre a separao horizontal, ou institucional, e a vertical, ou territorial, para na raiz delas encontrar o mesmo propsito central, que sempre o da conteno do poder, praticado de todas as modalidades e submodalidades em que se possa apresentar, sempre que deva atuar para dividi-lo, limit-lo, condicion-lo, fiscaliz-lo ou control-lo.

No bojo da evoluo do referido princpio se encontram os Tribunais de Contas, situados, atualmente, como rgos constitucionais autnomos. Depois da Segunda Guerra Mundial, a Constituio italiana de l948 e posteriormente a alem, de 1949, dotaram os seus Tribunais de Contas de autonomia constitucional, definindoos como rgos constitucionais de soberania, o que foi seguido por Portugal, no Texto de 1976 e pelo Brasil na Carta Magna de 1988, que em seu art. 71, disps: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:. Em suma, o processo de organizao do poder do Estado no est completo e acabado, surgindo, assim, no constitucionalismo moderno, alm da clssica diviso dos Poderes, diversas estruturas que desempenham, de forma descentralizada, funes especficas, atravs dos rgos constitucionais autnomos, onde se destacam, no caso brasileiro, no s as Cortes de Contas, como aqueles que integram as Funes Essenciais Justia.

16 3. O Tribunal de Contas como rgo Auxiliar do Poder Legislativo

No ordenamento jurdico brasileiro os Tribunais de Contas so rgos constitucionais autnomos, mas situados, pela Carta Magna, como auxiliares do Poder Legislativo na tarefa de controle externo. Este aspecto tem gerado grandes controvrsias, sobretudo por parte de alguns menos avisados, que tm confundido o papel de rgo auxiliar, s vezes para diminuir-lhe a fora e a importncia, com o de rgo subordinado. No entanto, ao se referir a rgo auxiliar do parlamento, o Texto Constitucional o fez a ttulo de cooperao com quele Poder na relevante tarefa de controle externo, embora fosse de melhor tcnica, aquela adotada pela legislao francesa, dentre outras, que o situou, como assistente do parlamento e do governo, de forma a lhe assegurar independncia frente a esses Poderes para a consecuo das tarefas que lhe foram confiadas com exclusividade. Escrevendo a respeito do assunto, anotou o Professor Jarbas Maranho7:
A expresso rgo auxiliar do Poder Legislativo deve ser entendida como de cooperao funcional, na importante funo fiscalizadora daquele Poder. O Tribunal de Contas rgo de relevante contribuio aos trs Poderes, auxiliando-os no desempenho de suas atividades de governo ou em suas especficas atribuies constitucionais e legais, mas resguardada a sua independncia. rgo que, funcionalmente, auxilia os trs poderes, porm sem subordinao hierrquica ou administrativa a qualquer deles. O contrrio seria confundir e negar a sua natureza e destinao de rgo autnomo. Sem essa independncia que de sua prpria substncia, ele no poderia atingir suas finalidades. Situado entre os Poderes e de cooperao funcional com eles, impe-se, todavia, que mantenha sua independncia como rgo e funo. Talvez, por isso, uma Constituio italiana o tenha definido como rgo auxiliar da Repblica - da Repblica, e no deste ou daquele de seus Poderes; e a Constituio brasileira de 1934 o tenha definido como rgo de cooperao nas atividades governamentais.

A dimenso desta distino tem especial relevo quando do estudo das competncias atribudas com exclusividade ao rgo de controle, que so distintas daquelas em que o mesmo atua como rgo auxiliar ou de cooperao com o Poder Legislativo.

REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Braslia: TCU. Ano 34. n 97. jul/set 2003. p. 14.

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4. Competncias

Na seara do Direito Constitucional podemos dizer, com base no esclio de J. J. Gomes Canotilho8, que competncia o poder de ao e atuao atribudo aos diversos rgos constitucionais, que tenham por objetivo a consecuo das tarefas que lhe foram delegadas pelo Texto Constitucional ou pela lei e que,
envolve, por conseguinte, a atribuio de determinadas tarefas bem como os meios de aco (<<poderes>>) necessrios para a sua prossecuo. Alm disso, a competncia delimita o quadro jurdico de atuao de uma unidade organizatria relativamente a outra.

Com efeito, as competncias do Tribunal de Contas da Unio esto elencadas no art. 71 da Constituio Federal de 1988, que estatui:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a

Canotilho, J.J. Gomes. Op. cit., p. 488

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fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas; VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. 1 No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis. 2 Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito. 3 As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo. 4 O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades.

No campo do Direito Processual, por sua vez, competncia , em breve sntese, a distribuio da jurisdio entre os diversos rgos estatais. A jurisdio, por outro lado, embora seja matria complexa e que comporte controvrsias na jurisprudncia pode ser delimitada para efeito deste estudo como sendo o poder de um rgo dizer o direito de forma definitiva. Acerca do emprego do vocbulo competncia na Constituio Federal brasileira, de 1988, vale destacar o magistrio de Pedro Nunes, extrado de sua obra Dicionrio de Tecnologia Jurdica e comentado por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes9:
b) Pedro Nunes atribui tambm o sentido judicirio, ao assinalar que competncia a medida da jurisdio, ou o poder conferido ao juiz ou tribunal, para conhecer e julgar certo feito submetido a sua deliberao, dentro de determinada circunstncia judiciria. Contudo, lembra, preambularmente, que o termo tem outro sentido: poder, capacidade ou aptido legal que tem a pessoa, em razo de sua funo, ou cargo pblico, de praticar os atos inerentes a este ou quela, e resolver qualquer assunto. A Constituio Federal do Brasil empregou os termos competncia e atribuies com diversas acepes. Em determinadas passagens, porm, seguindo linha ortodoxa, distinguiu-os, parecendo reservar ao segundo o exerccio da atividade administrativa e, ao primeiro, o limite da jurisdio: Art. 93. Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: [...]

Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdio e competncia. Belo Horizonte: Editora Frum, 2003. p. 212.

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XI - nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais da competncia do tribunal pleno. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I processar e julgar, originariamente: [...] d) os conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, bem como entre tribunal e juzes a ele no vinculados a tribunais diversos; [...] g) os conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias da Unio, ou entre autoridades judicirias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da Unio.

Analisando essas diferentes acepes do vocbulo empregado no Texto Constitucional, acrescenta Jorge Ulisses:
Os tribunais de contas tanto tm competncia como limite da jurisdio, quanto tm atribuies ou competncias de cunho meramente administrativo, equivalendo, nesse caso, a ao de controle, sem qualquer definitividade em seus julgamentos. Verifica-se em um estudo sistemtico das constituies brasileiras, que o legislador constituinte teve o cuidado de distinguir, com preciso, os termos quando tratou da competncia de rgos e agentes. Em especial, cabe registrar o zelo no emprego das expresses julgar, apreciar, analisar, verificar, no que se refere aos tribunais de contas. O rol de atribuies, expressamente denominados pelo constituinte de competncias inclui esses precisos verbos, indicativos de aes distintas, com conseqncias diversas. Apenas quando emprega o termo julgar que o constituinte estaria se referindo ao limite da jurisdio, para excluir a competncia de qualquer outro rgo do poder judicirio; nos demais casos, a competncia diz respeito possibilidade de ser apreciada determinada questo e definido, no mbito administrativo, qual o direito aplicvel.

Em suma, podemos concluir que o Tribunal de Contas s tem competncia, entendida esta como aquela definida pelo Direito Processual, no exerccio do julgamento de contas, possuindo, nos demais casos, atribuies, j que nestes, seu pronunciamento no tem carter de definitividade, ou seja, no faz coisa julgada, como detalharemos adiante. Dentre as competncias conferidas ao Tribunal de Contas da Unio de especial relevo aquela que se refere ao julgamento das contas de quem guarda, gerencia ou administra bens, valores e dinheiros pblicos, j que nesta tarefa tem verdadeira jurisdio, na proporo em que os Tribunais brasileiros tm entendido que, neste caso, a reviso procedida pelo Poder

20 Judicirio limita-se ao aspecto formal ou de manifesta ilegalidade (Constituio Federal de 1988, art. 71, II). O eminente administrativista Miguel Seabra Fagundes, citado na obra Tribunal de Contas Julgamento e Execuo10, situa essa atuao do rgo de controle como verdadeira exceo ao princpio da jurisdio nica:
Duas excees restritas admite a Constituio ao monoplio jurisdicional do Poder Judicirio, no que concerne matria contenciosa administrativa. A primeira diz respeito aos crimes de responsabilidade do presidente da Repblica, dos ministros de Estado, quando conexos com os desse, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal. O seu julgamento competir ao Congresso. A segunda se refere ao julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis pela guarda ou aplicao de bens ou fundos pblicos atribudo ao Tribunal de Contas (...) O Tribunal de Contas no aparece na Constituio como rgo componente do Poder Judicirio. Dele se trata no captulo referente ao Poder Legislativo, do qual constitui, pelo menos por algumas das suas atribuies, rgo auxiliar. No obstante isso, o art. 71, pargrafo 4, comete-lhe o julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis por bens ou dinheiros pblicos, o que implica investi-lo no parcial exerccio da funo judicante. No bem pelo emprego da palavra julgamento, mas sim pelo sentido definitivo da manifestao da Corte, pois se a regularidade das contas pudesse dar lugar nova apreciao (pelo Poder Judicirio), o seu pronunciamento resultaria em mero e intil formalismo. Sob esse aspecto restrito (o criminal fica Justia da Unio), a Corte de Contas decide conclusivamente. Os rgos do Poder Judicirio carecem de jurisdio para examin-lo.(A citao correta da legislao art. 71, inciso II, porm no foi alterada para guardar fidelidade ao texto do autor.)

Assim, neste particular aspecto, h autores que afirmam ter o Tribunal de Contas da Unio poder jurisdicional em todo territrio nacional, nas matrias de sua atribuio. Tal afirmao tem fundamento na Carta Magna que atribuiu aos Tribunais de Contas a competncia de dizer o direito neste especfico caso, ou seja, de julgar. O termo julgar, na seara do controle de contas, ganhou status constitucional na Carta de l934, que modificou significativamente a estrutura do Estado brasileiro, introduzindo dois captulos novos: o da coordenao dos poderes e o dos rgos de cooperao nas atividades governamentais, onde se situavam o Ministrio Pblico, o Tribunal de Contas e os conselhos

10

Fernandes, Bruno Lacerda Bezerra. Op. cit., p. 132.

21 tcnicos, embora sua origem seja creditada ao Cdigo de Contabilidade Pblica de 1922, cujo art. 91, mencionava expressamente julgadas definitivamente pelo Tribunal de Contas.11 A partir da Constituio de l934, a competncia para julgamento de contas no s foi mantida, como continuamente ampliada. Na atribuio de apreciar e emitir parecer prvio sobre as contas dos Chefes dos Poderes Executivos da Nao (Constituio Federal de 1988, art. 71, I), apesar de ser misso das mais nobres, as Cortes de Contas exercem, na real acepo da palavra, auxlio aos Poderes Legislativos respectivos, a quem compete, privativamente, o julgamento das mesmas (Constituio Federal de l988, art. 49, inciso IX). Surgiu, pela primeira vez, na Carta de 1934, que em seu art. 102 se referia ao parecer prvio sobre as contas do Presidente da Repblica. Foi suprimida na Constituio de 1937 e ressurgiu, para ficar, no Texto de 1946. A competncia do Parlamento para o julgamento dessas contas foi brilhantemente esclarecida pelo Professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes12:
A Constituio Federal, e, em simetria, as constituies estaduais e leis orgnicas de Municpio referem-se s contas do Presidente da Repblica, do governador e do prefeito respectivamente. Abre-se, ento, amplo debate sobre o contedo da norma e sobre o julgamento das contas dos demais poderes e rgos autnomos. Para compreender porque a norma se refere pessoa do chefe do poder executivo, importante considerar o seguinte: 1) o julgamento das contas pelo poder legislativo encerra na verdade a ltima fase do ciclo oramentrio: . a primeira consiste na elaborao da proposta oramentria pelo poder executivo; . a segunda, na discusso e aprovao dessa proposta pelo poder legislativo; . a terceira corresponde execuo do oramento: . a quarta refere-se ao controle da execuo do oramento e parecer final, prvio ao julgamento das contas, pelo tribunal de contas; . a quinta, encerrando o ciclo, julgamento das contas pelo poder legislativo. 2) na lio de Teixeira Machado o executivo que tem a responsabilidade pela elaborao e encaminhamento da prestao de contas geral do exerccio ao Legislativo. Essa prestao envolve todos os poderes, porque o oramento uno e as contas refletem a atuao dos trs poderes de forma integrada, por meio do titular que representa a pessoa jurdica. Ocorrendo irregularidade, pode o tribunal de contas, no parecer prvio, destac-la para exame em separado, de forma a preservar a competncia do julgamento do ordenador da despesa, mas em momento algum pode subtrair o
11 12

Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Op. cit., p. 311. Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Op. cit., p. 102.

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julgamento das contas gerais da unidade federada do poder legislativo, nem esse pode querer separar os poderes para pretender julgar as contas em separado de cada um deles, porque a estaria subtraindo a competncia reservada ao tribunal de contas. Por outro lado, este ltimo no julga a conta dos poderes, mas to somente a atuao dos administradores pblicos, com relevo para o ordenador de despesas de cada rgo autnomo, ou relativamente autnomo.

Assim, o Poder Legislativo julga as contas anuais dos chefes do Poder Executivo para encerrar o ciclo de elaborao e acompanhamento das leis oramentrias. A matria comporta o exame da execuo dos oramentos pblicos, do cumprimento das leis e da Constituio da Repblica, especialmente no tocante aos gastos obrigatrios com educao e sade (Constituio Federal de 1988, arts. 212, caput e 77 do ADCT) e limites de determinadas despesas, que esto estabelecidos ali ou em textos legais esparsos, como, por exemplo, a despesa de pessoal (Constituio Federal de l988, art. 38 do ADCT e Lei Complementar Federal n 101/2000, art. 20). No se trata, portanto, de contas de ordenao de despesas, cuja competncia para julgamento, como repisado, do Tribunal de Contas. Ainda a respeito da competncia do Congresso Nacional para o julgamento das contas do Presidente da Repblica, assinalou o mesmo autor precedentemente, na pgina 101, que:
Importa obtemperar que a competncia incide apenas sobre as contas do Presidente e, portanto, sujeitas ao veredito de aprovao ou rejeio. Os consectrios desse ltimo veredito constituem, quando ficarem caracterizados indcios, em pressuposto de novo processo, seja cvel, criminal ou administrativo. Descabe, portanto, extrapolar o limite de competncia para julgamento e, no ato do veredito das contas anuais, alm da motivao do mesmo, impor sano. Diferentemente, porm, ocorre com as contas dos administradores e demais responsveis, cujo julgamento da competncia exclusiva dos tribunais de contas, devendo implicar em sanes, quando irregulares.

A emisso de parecer prvio, assim como o processo administrativo que se desenvolve perante os Tribunais de Contas, no pode prescindir do devido processo legal, baluarte do nosso Estado Democrtico de Direito, de que so corolrios o contraditrio e a ampla defesa (Constituio Federal de l988, art. 5, LV) e que tem sido um dos pontos crticos na questo da revisibilidade das decises dos rgos de controle pelo Poder Judicirio.

23 Assim, em sede de parecer prvio, embora alguns Tribunais entendessem que o princpio do contraditrio e a da ampla defesa s deveria ser efetuado no Poder Legislativo, foro do julgamento, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que deve ser observado nas duas ocasies, o que mais se coaduna com o nosso paradigma de Estado. Seguem decises do Supremo Tribunal Federal acerca do tema:
Passo, desse modo, a apreciar a postulao ora formulada pelo Egrgio Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco. Mesmo que no se deva discutir nesta sede processual o fundo da controvrsia suscitada na ao de mandado de segurana (RTJ 125/904 - RTJ 140/366 - RTJ 143/23), no posso deixar de ter presente, na anlise do pedido ora formulado, o relevo da tese deduzida na impetrao do writ mandamental, consistente na possibilidade de o Chefe do Poder Executivo exercer as garantias constitucionais da plenitude de defesa e do contraditrio no mbito do procedimento administrativo destinado a ensejar ao Tribunal de Contas o oferecimento de parecer prvio sobre as contas governamentais. Tenho salientado, em decises proferidas no Supremo Tribunal Federal (RTJ 132/1034, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 152/73, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que, com a supervenincia da nova Constituio, ampliou-se, de modo extremamente significativo, a esfera de competncia dos Tribunais de Contas, os quais vieram a ser investidos de poderes jurdicos mais amplos, em decorrncia de uma consciente opo poltica feita pelo legislador constituinte, a revelar a inquestionvel essencialidade dessa Instituio surgida nos albores da Repblica. A atuao dos Tribunais de Contas assume, por isso mesmo, importncia fundamental no campo do controle externo e, por efeito do natural fortalecimento de sua ao institucional, constitui tema de irrecusvel relevncia. A Constituio Federal, ao dispor sobre o controle externo das contas anualmente prestadas pelo Chefe do Poder Executivo, prescreve que estas, uma vez apreciadas pelo Tribunal de Contas (art. 71, I), devero ser julgadas pelo Poder Legislativo (art. 49, IX). A apreciao das contas anuais da Chefia do Executivo constitui uma das mais elevadas atribuies do Tribunal de Contas, a quem compete examin-las de forma global, mediante parecer prvio, no que concerne aos seus aspectos de legalidade, legitimidade e economicidade. A anlise do art. 71, I, da Carta Federal - extensvel aos Estados-membros por fora do art. 75 - permite, de logo, extrair duas concluses: (1) a de que o Tribunal de Contas, somente na hiptese especfica de exame das contas anuais do Chefe do Executivo, emite pronunciamento tcnico, sem contedo deliberativo, consubstanciado em parecer prvio destinado a subsidiar o exerccio das atribuies fiscalizadoras do Poder Legislativo e (2) a de que essa manifestao meramente opinativa no vincula a instituio parlamentar quanto ao desempenho de sua competncia decisria. Torna-se evidente, portanto, que, em se tratando das contas anuais do Chefe do Poder Executivo - e destas, somente - as funes do Tribunal de Contas assumem o carter de mero pronunciamento opinativo, consoante adverte, em autorizado magistrio, HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, p. 602, 17 ed., 1992, Malheiros). A tese deduzida pelo impetrante - como precedentemente enfatizei - assume inquestionvel relevo jurdico-constitucional. A circunstncia de o Tribunal de Contas exercer atribuies desvestidas de carter deliberativo no exonera essa essencial instituio de controle - mesmo tratando-se da apreciao simplesmente opinativa das contas anuais prestadas pelo Governador do Estado - do dever de observar a clusula constitucional que assegura o direito de defesa e as demais prerrogativas inerentes ao due process of law aos que possam, ainda que em sede de procedimento administrativo, eventualmente expor-se aos riscos de uma sano jurdica. Cumpre ter presente que o Estado, em tema de sanes de natureza jurdica ou de limitaes de carter poltico-administrativo, no pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrria, desconsiderando, no exerccio de sua

24
atividade institucional, o princpio da plenitude de defesa, pois - no custa enfatizar - o reconhecimento da legitimidade tico-jurdica de qualquer restrio imposta pelo Poder Pblico exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5, LV), a fiel observncia do postulado do devido processo legal, consoante adverte autorizado magistrio doutrinrio (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Comentrios Constituio Brasileira de 1988, vol. 1/68-69, 1990, Saraiva; PINTO FERREIRA, Comentrios Constituio Brasileira, vol. 1/176 e 180, 1989, Saraiva; JESS TORRES PEREIRA JNIOR, O Direito Defesa na Constituio de 1988, p. 71/73, item n. 17, 1991, Renovar; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, O Direito Defesa na Constituio, p. 47-49, 1994, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, Comentrios Constituio do Brasil, vol. 2/268-269, 1989, Saraiva; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 401-402, 5 ed., 1995, Atlas; LCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso de Direito Administrativo, p. 290 e 293-294, 2 ed., 1995, Malheiros, v.g.). Todas as razes ora expostas, pois, levam-me a indeferir a postulao deduzida pelo E. Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco. Quero acentuar, neste ponto, por necessrio, que interpreto de maneira estrita a norma consubstanciada no art. 4 da Lei n 4.348/64, recusando-me - sempre em obsquio garantia superior representada pelo remdio constitucional do mandado de segurana - a frustrar-lhe a eficcia jurdica e a converter o pedido de medida de contracautela em verdadeiro (e inaceitvel) sucedneo recursal, destinado a rediscutir, prematuramente, no mbito do Supremo Tribunal Federal, teses ainda dependentes de resoluo em instncia jurisdicional inferior. Somente situaes extraordinrias - cuja ocorrncia no vislumbro na espcie - podem justificar a medida radical fundada no art. 4 da Lei n 4.348/64, cabendo ter presente a grave advertncia contida no magistrio de HELY LOPES MEIRELLES, para quem, Sendo a suspenso da liminar ou dos efeitos da sentena uma providncia drstica e excepcional, s se justifica quando a deciso possa afetar de tal modo a ordem pblica, a economia, a sade ou qualquer outro interesse da coletividade, que aconselhe sua sustao at o julgamento final do mandado (Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno e Habeas Data, p. 61/62, 14 ed., 1992, Malheiros - grifei). Arquivem-se os presentes autos13. (Grifo nosso). EMENTA: PREFEITO MUNICIPAL. CONTAS REJEITADAS PELA CMARA DE VEREADORES. ALEGADA OFENSA AO PRINCPIO DO DIREITO DE DEFESA (INC. LV DO ART. 5 DA CF). Sendo o julgamento das contas do recorrente, como ex-Chefe do Executivo Municipal, realizado pela Cmara de Vereadores mediante parecer prvio do Tribunal de Contas, que poder deixar de prevalecer por deciso de dois teros dos membros da Casa Legislativa (arts. 31, 1, e 71 c/c o 75 da CF), fora de dvida que, no presente caso, em que o parecer foi pela rejeio das contas, no poderia ele, em face da norma constitucional sob referncia, ter sido aprovado, sem que se houvesse propiciado ao interessado a oportunidade de opor-se ao referido pronunciamento tcnico, de maneira ampla, perante o rgo legislativo, com vista a sua almejada reverso. Recurso conhecido e provido.14

Ainda com relao a esta matria, merece destaque o que dispe o 2, do art. 31 da Constituio Federal de 1988, que estabelece que o parecer prvio emitido nas contas do

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Segurana n 1197/PE. Relator: Ministro Celso de Mello Deciso Monocrtica. Braslia, 15 de setembro de 1997. Dirio da Justia. Poder Judicirio, Braslia, DF, 22 set. 1997. 14 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 261885/SP. Relator: Ministro Ilmar Galvo Primeira Turma. Braslia, 05 de dezembro de 2000. Dirio da Justia. Poder Judicirio, Braslia, DF, 16 mar. 2001.

13

25 Prefeito, pelo rgo de contas respectivo, s deixar de prevalecer por deciso de dois teros dos membros da Cmara, havendo quem o considere no uma mera pea opinativa, mas um princpio de julgamento. Outros entendem que tal dispositivo trata-se de uma anomalia, j que tratou diferenciadamente um ente da Federao, sem qualquer justificativa plausvel.15 No que se refere apreciao, para fins de registro, das admisses efetuadas, a qualquer ttulo pela administrao direta e indireta, excetuando apenas as nomeaes dos cargos em comisso, bem assim das aposentadorias e penses, como mencionado anteriormente, trata-se de atividade administrativa de controle, onde o Tribunal de Contas participa da formao de ato administrativo complexo, finalizando-o, tornando-o pronto e acabado (Constituio Federal de 1988, art. 71, III). Segundo o saudoso Hely Lopes Meirelles16:
Ato complexo: o que se forma pela conjugao de vontade de mais de um rgo administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, o concurso de vontades de rgos diferentes para a formao de um ato nico. No se confunda ato complexo com procedimento administrativo. No ato complexo integram-se as vontades de vrios rgos para a obteno de um mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermedirios e autnomos para a obteno de um ato final e principal. [...] Essa distino fundamental para saber-se em que momento o ato se torna perfeito e impugnvel: o ato complexo s se aperfeioa com a integrao da vontade final da Administrao, e a partir deste momento que se torna atacvel por via administrativa ou judicial; o procedimento administrativo impugnvel em cada uma de suas fases, embora o ato final s se torne perfeito aps a prtica do ltimo ato formativo.

O primeiro mister, apreciar para fins de registro as admisses efetuadas a qualquer ttulo, excetuando-se as nomeaes para cargo em comisso, inovao introduzida pelo atual texto constitucional e visa, precipuamente, a fiscalizao do cumprimento da necessidade de concurso pblico para a investidura em cargo ou emprego pblico.

15

Guerra, Evandro Martins. Os controles interno e externo da administrao pblica e os tribunas de contas. Belo Horizonte: Editora Frum, 2003. p. 67. 16 Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17 ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1992. p. 154.

26 Inicialmente, muito se questionou a respeito da necessidade de concurso pblico para ingresso nas empresas pblicas e sociedades de economia mista, que so regidas pelo Direito Privado, j que tal requisito seria incompatvel com a ausncia de estabilidade no emprego, mas hoje a questo pacfica em todas as esferas, j que o contedo constitucional em jogo, neste caso, o princpio da isonomia. Quanto necessidade de registro das admisses destes servidores regidos pelo Direito Privado e daqueles contratados temporariamente, efetuando-se um exame sistemtico da Constituio, justifica-se na medida da exigncia do concurso pblico para admisso de pessoal na administrao direta e indireta, independentemente do regime jurdico utilizado, no inciso II, do seu artigo 37, bem como da competncia dos Tribunais de Contas para o exame da legalidade das despesas pblicas, sob o manto dos princpios da legalidade, legitimidade e economicidade (Constituio Federal de l988, art. 70), o que ganha especial importncia quando se observa o volume de dinheiro pblico gasto com as folhas de pagamento de pessoal. Vale registrar que, a excluso da apreciao das nomeaes dos cargos em comisso apenas para efeito de registro, podendo os Tribunais analis-las quando do exerccio de inspees e auditorias. No tocante anlise de aposentadorias, reformas e penses, a Constituio Federal vem, de muito tempo, delegando esta tarefa ao Tribunal de Contas, falando, inicialmente em julgar e, atualmente, em apreciar a sua legalidade para fins de registro. A anlise desta matria atribuio que, apesar de demandar uma enorme quantidade de tempo dos Tribunais de Contas, est na ordem do dia, na medida em que se passou, recentemente, por duas reformas previdencirias que visam, especialmente, a reduo de gastos com a previdncia pblica. O referido exame de legalidade tem por objetivo evitar a

27 dilapidao do patrimnio pblico com a concesso de benefcios graciosos ou em desconformidade com a lei. No exame da matria, verifica-se, separadamente, o ato concessrio e o ato de fixao das verbas. Nesta anlise, o Tribunal no pode alterar ou substituir o ato que de competncia do rgo ao qual se originou, mas, verificando ilegalidade, deve diligenciar junto autoridade competente com vistas conformao deste com a lei, evitando, de imediato, a radical medida de negativa de registro, que tem, por conseqncia, a sustao do mesmo, ou seja, da despesa ilegal, respondendo por esta o seu ordenador. Comentando o tema, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes17 tece as seguintes consideraes:
Encontrando, na apreciao do ato, ilegalidade, qual o limite da competncia do tribunal de contas? Pode cancelar o pagamento da aposentadoria, editar novo ato, rever o ato anterior? Nenhuma dessas possibilidades assiste ao tribunal de contas, posto que, como rgo de controle, est sujeito ao princpio da segregao de funes e dos limites definidos na lei para o exerccio da competncia. Sob o primeiro aspecto, um rgo de controle limita-se a controlar, no podendo realizar atos de execuo, cabendo, sim, ordenar a recomposio da ordem jurdica lesada, por intermdio da prpria autoridade que praticou o ato. Desse modo, a competncia se exerce sobre a autoridade pblica e no sobre o beneficirio do ato. Como visto, a autoridade que recebe a informao do tribunal de contas de que o ato no guarda conformidade com a lei, bem como a recomendao das medidas necessrias tendentes legalidade, poder: a) acolher a recomendao, dando-lhe efetivo cumprimento; b) discordar do entendimento do tribunal de contas e recorrer perante a prpria corte, tendo igual direito o prprio aposentado, no prazo legal; c) permanecendo a divergncia, pode a autoridade resignar-se, dando cumprimento, ou opor-se deciso, submetendo o assunto a apreciao do poder judicirio, que em processo de aposentadoria pode rever a deciso. Sob o segundo aspecto - limites da competncia -, preciso reconhecer que ao tribunal de contas compete apreciar a legalidade, no praticar o ato, mud-lo, ou suprimi-lo. Obviamente, havendo ilegalidade no ato de aposentadoria, numa interpretao sistemtica das competncias definidas na Constituio Federal, temse o seguinte delineamento esquemtico-lgico: 1 - apreciar a legalidade para fins de registro do ato de aposentadoria; 2 - assinar prazo para que o rgo, ou entidade, adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade: 3 - sustar, se no atendida, a execuo do ato impugnado - no caso, a despesa ilegal -, comunicando a deciso ao poder legislativo.

Vale ressaltar que, embora a competncia do Tribunal se exera sobre a autoridade pblica que praticou o ato e no sobre o beneficirio do mesmo, no caso da negativa de
17

Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Op. cit., p. 256.

28 registro do ato ou de sua sustao, o maior prejudicado , sem sombra de dvida, este ltimo, que, ao nosso entender, tambm deve ser chamado ao processo para o exerccio do contraditrio e da ampla defesa que lhe cabe. O controle atravs de auditorias foi introduzido pelo Texto de 1967 e mantido pela atual Carta Magna e se reveste da possibilidade de o Tribunal de Contas fazer verificaes in loco que permitam a anlise das contas, que podem estar perfeitamente maquiadas quando de sua apresentao anual e no corresponderem realidade, como demonstram muitas situaes cotidianas (Constituio Federal de 1988, art. 71, IV). Discorrendo sobre este importante instrumento de controle, o eminente Ex-presidente do Tribunal de Contas da Unio, J. Batista Ramos,18 assinalou:
Sim, pois a longa experincia do Tribunal de Contas da Unio tem revelado quanto fcil apresentar contas de forma ordenada, de acordo com as exigncias legais e contbeis, de modo a aparentar a sua exatido. Esse fato, capaz de gerar a presuno, quando no a certeza de que as prestaes de contas representam a realidade, chegou mesmo a merecer a fina ironia de que um processo de contas, devidamente formalizado, fazia lembrar um defuntinho americano. Nunca, como na Amrica, os mortos, no seu atade, pareceram to saudveis e belos, pelo rosado das faces e at o baton nos lbios... Toda essa aparncia pode ser, entretanto, desfeita mediante uma simples verificao in loco, em que o Tcnico de Controle Externo, preparado para a tarefa, faz aflorar a triste realidade encoberta pelos nmeros indiferentes verdade.

uma excelente ferramenta de que dispe o controle externo, podendo ser levada a efeito por iniciativa do prprio Tribunal, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito. Este elenco de legitimados pela Constituio para a propositura da tarefa exaustivo, o que no poderia ser diferente, j que a ampliao do leque comprometeria, sobremaneira, o trabalho, que no mbito dos Tribunais faz parte de um cronograma planejado. Quando realizada por iniciativa prpria, trata-se de competncia exclusiva relativa atividade de controle e quando realizada por provocao do Parlamento tarefa de auxlio ao

18

Ramos, J. Batista. Tribunal de contas: princpio de legalidade e legalidade de despesa. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 118.

29 mesmo. Neste ltimo caso, h quem entenda que possui apenas carter instrutrio, como ressalta Evandro Martins Guerra19:
No posicionamento aqui pretendido, as inspees e auditorias so levadas a cabo pelos tribunais de contas a partir de solicitao de rgo do poder legislativo, possuindo carter instrutrio, isto , visam subsidiar os trabalhos de controle exercidos no mbito deste poder. Note-se que a competncia das cortes de contas, nesta situao especfica, exaure-se com a finalizao do procedimento atravs da emisso de relatrio tcnico e a prestao das informaes solicitadas, conforme competncia prevista no item VII.

A Constituio ao se referir a esta competncia faz meno a inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial cabendo ao intrprete fazer a distino das figuras. A auditoria contbil, financeira e oramentria consiste, segundo Jorge Ulisses Jacoby,20 em:
verificar a aderncia do rgo a normas pertinentes contabilidade, ao direito financeiro, ao planejamento e execuo do oramento. um instrumento de controle de menor alcance reflexivo, porque a ao fiscalizadora est rigidamente parametrizada pelas normas. O notvel estudioso Jos Luiz de Anhaia Mello esclarece que esta auditoria consiste no: Exame da escriturao contbil e de controle e da documentao correspondente, acompanhamento das fases de execuo da despesa, inclusive a verificao da regularidade do empenho, das licitaes e contratos, acompanhamento da arrecadao da receita, bem como as operaes de crdito, emisso de ttulos e verificao de depsitos de caues e fianas, verificao da regularidade da execuo da programao financeira de desembolso e exame dos crditos adicionais, bem como da conta de restos a pagar e as despesas de exerccios encerrados.

Quanto auditoria operacional e inspeo, esclarece o mesmo autor em seguida, que:

A auditoria operacional tem por objetivo o levantamento das atividades de operao de um rgo ou entidade, considerados na sua inteireza, abrangendo o exame econmico-financeiro num sentido analtico, ao passo que as inspees se dirigem verificao de fatos ou conjunto de fatos determinados. A auditoria operacional visa avaliar o conjunto de operaes e indicar os procedimentos que podem ser revistos, objetivando o aperfeioamento das atividades para a consecuo da misso institucional, servindo muito mais administrao que pretenda uma radiografia da sua performance; a inspeo voltase para a verificao de informaes necessrias regularidade dos juzos firmados em sede de controle, equivalendo muitas vezes s diligncias. A inspeo, por sua vez, o procedimento de fiscalizao para suprir omisses e lacunas de informaes, esclarecer dvidas ou apurar denncias quanto
19 20

Guerra, Evandro Martins. Op. cit., p. 69. Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Op. cit., p. 281

30
legalidade e legitimidade de fatos da administrao e de atos administrativos praticados por qualquer responsvel sujeito jurisdio do tribunal de contas.

Assim, podemos dizer que a auditoria contbil, financeira e oramentria verifica o cumprimento das normas legais e mais restrita que a auditoria operacional, que, a seu turno, se ocupa com o resultado da gesto e com a otimizao de procedimentos, estando mais de acordo com o tipo de controle e de administrao pblica delineados na Constituio, que prima, aps a Emenda Constitucional n 19/1988, de forma textual, pelo princpio da eficincia. Quanto inspeo, podemos concluir que se trata de uma espcie do gnero auditoria, ou seja, mais restrita e se destina a verificar fatos ou conjunto de fatos determinados. Contudo, mesmo diante desta breve explanao possvel verificar o avano que encerra este instrumento para o aperfeioamento da atuao dos Tribunais de Contas, que hoje procuram se aparelhar cada vez mais no sentido de alcanarem a otimizao do controle que, no passa apenas pelo exame da legalidade, mas, tambm pelo exame dos resultados, ou seja, dos fins pblicos atingidos. No mais possvel, que se fiscalize e aprove a execuo de uma bela escola, se no haver professores para nela lecionar ou alunos para ali estudar. Dispe o inciso VII, do artigo 71 da Constituio Federal de l988 que compete, tambm, ao Tribunal de Contas da Unio prestar informaes ao Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas ou Comisses a respeito do resultado de fiscalizao realizada ou de auditorias e inspees. Trata-se de tarefa inerente cooperao existente entre o Tribunal de Contas e o Parlamento, dispensando, pela sua clareza textual, maiores comentrios. A respeito da fiscalizao das contas nacionais das empresas supranacionais, de cujo capital a Unio participe (Constituio Federal de l988, art. 71, V), nos termos do tratado constitutivo, visa esta o controle dos recursos empregados pelo ente na participao societria de empresas formadas com a participao de duas ou mais naes. O importante, neste caso,

31 que este tratado permita o amplo exerccio das atividades fiscalizadoras, especialmente se elas forem necessrias na sede da empresa situada em outro pas. A fiscalizao da aplicao de recursos pblicos transferidos pela Unio a outro ente federativo (Constituio Federal de l988, art. 71, VI), trata-se do exame efetuado nos repasses voluntrios, independentemente da forma como se processam. H quem defenda se estender fiscalizao dos bens da Unio cujo uso, guarda ou utilizao estejam sob o domnio de outro ente, sob o argumento de que a tarefa se enquadra na fiscalizao operacional e patrimonial do controle externo.21 O inciso VIII, do supramencionado artigo 71 estabelece que, no exerccio de suas atribuies, pode o Tribunal de Contas aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei. Isto decorre da lgica da norma jurdica, na medida em que de nada vale um comando normativo se no existe nenhuma pena ou sano para o seu descumprimento. O princpio da reserva legal para aplicao de penalidades est previsto no inciso XXXIX, do art. 5, da Constituio Federal de l988. Assim, para a aplicao de qualquer sano pelos Tribunais de Contas no basta o comando constitucional em comento, mas a existncia de texto legal que a autorize. O referido dispositivo estipula, ainda, que, dentre outras cominaes legais, a lei deve estabelecer multa proporcional ao dano causado ao errio. Os incisos IX e X do artigo 71, por sua vez, so complementares devendo ser analisados conjuntamente. O primeiro estabelece que, se verificada ilegalidade no exerccio do controle, o Tribunal de Contas deve assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias para a observncia da lei. O segundo, por sua vez, determina que, caso no seja

21

Guerra, Evandro Martins. Op. cit., p. 73.

32 atendido, o Tribunal deve sustar os atos impugnados, comunicando a sua deciso ao Poder Legislativo respectivo. Comentando a respeito desta tarefa, Evandro Martins22 esclarece:
A fixao de prazo vem a partir da verificao da existncia de ilegalidade, ensejando a impugnao, isto , a declarao de que o ato, ou contrato, est sob exame do tribunal e dever ser saneado. Trata-se de competncia pertinente funo corretiva dos tribunais de contas. Assim, restando verificada a ilegalidade, as cortes de contas determinaro prazo para que o responsvel pelo rgo ou entidade tome as medidas indispensveis ao pleno cumprimento da lei, eliminando a mcula apurada. Havendo o devido saneamento, no prazo marcado, o tribunal faz cessar a impugnao. Caso contrrio, como corolrio desta atribuio, tem-se a possibilidade de sustao do mesmo, pelo prprio tribunal de contas, sem prejuzo da aplicao de multa e outras penalidades legais cabveis. [...] O tribunal de contas, determinando as providncias necessrias ao saneamento do ato, e no sendo atendido na sua deciso, dever sustar a execuo do mesmo, comunicando a sua deciso ao poder legislativo. Desta forma, h uma primeira etapa, em que a corte, apurando ilegalidade, fixa prazo para a sua correo. Vencido o tempo marcado, suspende-se o ato que fora impugnado, devendo ser comunicada esta deciso.

Por fim, no inciso XI, do artigo 71 est estipulado que, em caso de irregularidades ou abusos, compete ao Tribunal representar sobre a matria ao Poder competente. Aqui se trata na realidade de um poder-dever, ou seja, verificada qualquer destas hipteses a Corte de Contas dever efetuar a representao. Tal representao ocorre em relao s matrias que no so da competncia do Tribunal, falecendo ao mesmo a tomada de providncias. o que ocorre, por exemplo, com a constatao de indcios de crimes, que devem ser encaminhados ao Ministrio Pblico, nico titular da ao penal pblica. As funes atribudas ao Tribunal de Contas da Unio e aqui analisadas so transferidas para os Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e para os Tribunais e Conselhos de Contas Municipais, no mbito de cada esfera, pelo princpio da simetria adotado no caput do art. 75 do Texto Constitucional de l988. Em outras palavras, o modelo do Tribunal de Contas da Unio paradigma para as demais Cortes de Contas do pas.

22

Guerra, Evandro Martins. Op. cit., p. 73.

33 Finalmente, a competncia do Tribunal de Contas da Unio no se esgota no rol elencado no artigo 71 da Constituio Federal de 1988, estando presente, ainda, em sua lei orgnica e em outros diplomas esparsos, como o Estatuto das Licitaes e Contratos Administrativos (Lei n 8.666/1993, art. 113) e a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar Federal n 101/2000, art. 59), desde que se coadunem com o controle externo delineado no atual Texto Constitucional. Em suma, podemos inferir que o Tribunal de Contas da Unio e, por conseqncia, no que couber, os demais, possuem competncias prprias e exclusivas onde situam-se: o julgamento das contas dos administradores e responsveis por bens, dinheiros e valores pblicos; a apreciao das admisses de pessoal e das concesses de aposentadorias, reformas e penses; a realizao de inspees e auditorias; a fiscalizao das contas nacionais em empresas supranacionais; a fiscalizao da aplicao dos recursos transferidos; a aplicao de sanses; a fixao de prazo para o saneamento de ilegalidade; a sustao da execuo do ato impugnado; a representao sobre irregularidade ou abuso. Ademais, tm competncias de auxlio ao Poder Legislativo, onde encontram-se: a apreciao das contas anuais do Chefe do Executivo; a realizao de inspees e auditorias; a prestao de informaes ao Parlamento e, ainda, tarefas derivadas de outros comandos legais, que, no entanto, no podem exceder o modelo de controle desenhado na Carta Magna.

5. Aspectos controvertidos de sua competncia

A rigor, o objeto de estudo desta monografia levantar a discusso acerca da competncia dos Tribunais de Contas para a expedio de medidas cautelares, inclusive a de sustao dos contratos, tratada em separado nos pargrafos 1 e 2 do artigo 71 da Constituio Federal de l988, que passa pela questo da superao da viso ultrapassada de

34 que os Tribunais s fazem controle a posteriori e de que so apenas auxiliares do Poder Legislativo, no possuindo competncias prprias e exclusivas, como j discorremos nas linhas pretritas. Tal elaborao passa, ainda, pela afirmao da competncia dos rgos de controle para a expedio de cautelas, com vistas a assegurar a utilidade de suas decises, com fulcro nos poderes implcitos na Carta Magna. A questo polmica e controvertida, sobretudo porque a doutrina tem se debruado muito pouco sobre a matria e porque as decises do Judicirio ainda no se sedimentaram de modo a formar uma jurisprudncia consolidada acerca do assunto. H quem sustente que os Tribunais de Contas s exercem o controle depois da consumao do ato, porm isto no verdade, j que, se assim fosse, no teria nenhum sentido a competncia que lhe foi delegada para sustao do mesmo quando eivado de ilegalidade, que, embora advertida, no foi corrigida (Constituio Federal de l988, art. 71, IX e X). Essa viso, provavelmente teve sua origem a partir do momento em que a Constituio de 1937 retirou do Tribunal de Contas a competncia para o exame e julgamento prvio dos atos e contratos geradores de despesas, deixando-lhe, no entanto, a tarefa de apontar falhas e irregularidades que, se no sanadas, seriam causa de representao ao Congresso Nacional. Ora, o fato de no haver necessidade de um controle prvio obrigatrio desses atos, no significa que no possam ser fiscalizados no momento em que esto sendo realizados, ou prestes a se realizarem, que a ocasio onde h a possibilidade de fazer alertas, no sentido da correo de ilegalidades, como, alis, determina o Texto Constitucional. Ademais, atualmente se exige eficcia dos rgos de controle, que quase nunca alcanada com o controle posterior, onde a despesa j foi efetuada e quando nem sempre possvel a reparao de danos.

35 Esse, no entanto, no o pensamento de Mauro Roberto de Gomes Matos23, como podemos conferir:
Sucede que controle exercido pelo Tribunal de Contas consumado aps a formalizao e a execuo do Contrato Administrativo, no possuindo poderes para efetuar controle prvio sobre atos ou pactos ainda no levados a efeito. Haveria uma grave ilegalidade, pois defeso o controle externo do Tribunal de Contas a priori. A propsito, nunca demais invocar as lies do mestre Luis Roberto Barroso, que no alto de sua ctedra, comunga com a nossa hstia, quando informa: No sistema brasileiro, a atividade de fiscalizao contbil, financeira e oramentria, mediante controle externo do Tribunal de Contas, , de regra, exercida a posteriori, e no a priori, no tem apoio constitucional qualquer controle prvio sobre atos ou contratos da Administrao Direta ou Indireta, nem sobre a conduta de particulares que tenham gesto de bens ou valores pblicos.

Porm, tal viso no deve prosperar, j que o controle exercido pelo Tribunal de Contas no mbito dos atos e, sobretudo, dos contratos administrativos, desde antes de sua formalizao, includos a todos os atos preambulares, est calcado no somente pelos poderes explcitos, mas, tambm, pelos poderes implcitos na Constituio, reunidos pela mxima de que quem possui poderes explcitos tem, ainda, a titularidade dos meios destinados a sua viabilizao.

5.1. Aspectos gerais das medidas cautelares

Segundo Theodoro Jnior24, na prtica processual civil brasileira encontramos duas grandes formas pelas quais se d a prestao definitiva da tutela jurisdicional. So elas: o processo de conhecimento ou de cognio que define a vontade concreta da lei diante da situao litigiosa e o de execuo que torna efetiva essa mesma vontade. No exerccio desse mister, os rgos jurisdicionais necessitam de instrumentos eficazes que permitam assegurar a permanncia ou conservao do estado das pessoas, coisas e
Mattos, Mauro Roberto Gomes de. Tribunais de Contas e contratos administrativos. Frum de Contratao e Gesto Pblica Novembro de 2002. p. 1306. 24 Theodoro Jnior, Humberto. Processo cautelar. 21. ed. rev. e atual. Campinas: Liv. e Ed. Universitria de Direito, 2004. p. 49 e 51.
23

36 provas, enquanto no atingido o estgio ltimo da prestao jurisdicional sob pena dela cair no vazio, ou de transformar-se em providncia incua. Assim, para essa finalidade, valem-se do processo cautelar. O processo cautelar, ao invs de preocupar-se diretamente com a tutela do direito como o fazem os processos de conhecimento e de execuo - exerce funo auxiliar e subsidiria prestao jurisdicional definitiva, protegendo o direito a ser tutelado, de maneira que o processo principal possa se desenvolver de forma vlida e regular, at a justa soluo da lide. Justa soluo, no dizer de Theodoro Jnior25, aquela que til, e eficaz para outorgar parte a tutela prtica a que tem direito segundo a ordem jurdica vigente. E exemplifica o mesmo jurista:
... de nada valeria condenar o obrigado a entregar a coisa devida se ela j inexistir ao tempo da sentena; ou garantir parte o direito de colher um depoimento testemunhal, se a testemunha decisiva j estiver morta, quando chegar fase instrutria do processo; ou, ainda, declarar em sentena o direito percepo de alimentos a quem, no curso da causa, vier a falecer por carncia dos prprios alimentos.

O exerccio da tutela cautelar realiza-se mediante trs espcies de providncias: de fixao, de regresso ou de acelerao do tempo. Desse modo, conforme a lio de

Carnellutti, citado por Theodoro Jnior26, a tutela cautelar, diante do estado de fato que incide o litgio, pode compreender:
a) medidas de impedimento provvel mutao da situao (seqestro, antecipao de prova, exibio de documento etc); b) medidas de eliminao de mutao j ocorrida na situao ftica (atentado, busca e apreenso etc); c) medidas de antecipao da provvel ou possvel mutao da situao (alimentos provisionais, guarda provisria de filhos, separao de corpos etc).

Fixando-se o tempo, engessa-se o estado atual das coisas, mantendo-o. Regredindo no tempo, fora-se o retorno das coisas ao estado em que se encontravam anteriormente.

25 26

Theodoro Jnior, Humberto. Op. cit., p. 50/51. Theodoro Jnior, Humberto. Op. cit., p. 57.

37 Acelerando-se o tempo, modifica-se o estado em que as coisas esto, garantindo-se a viabilidade da deciso final27. Mas a realidade scio-jurdica do sculo XX passou a exigir do Poder Judicirio maior brevidade no acesso efetividade da tutela jurisdicional, pois os instrumentos que at ento dispunham os juzes para a justa composio dos conflitos, j no atendiam, plenamente, aos anseios da sociedade por celeridade e justia. Assim, o direito processual vem sofrendo constantes modificaes, dentre as quais destacamos o aparecimento da tutela antecipatria (art. 273 do CPC, com a redao da Lei n 10.444, de 07.05.2002) que retirou da rea tcnica da tutela cautelar as medidas de antecipao, para erigi-las categoria de modalidade autnoma, como espcie do gnero tutela de urgncia. Desse modo, o que se convencionou denominar de tutelas diferenciadas de urgncia o gnero do qual derivam a tutela cautelar e a tutela antecipatria. Dentro desse gnero de tutela de urgncia, o direito processual civil brasileiro distinguiu a tutela de urgncia cautelar e a tutela de urgncia satisfativa. Nesse sentido, anota Theodoro Jnior28:
Enquanto a tutela cautelar apenas conservativa, isto , se ocupa em manter os elementos do processo em condies de serem teis para a prestao jurisdicional que a seu tempo advir -, a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluo imediata, embora provisria, pretenso de mrito, ou seja, para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte.

As tutelas diferenciadas resultaram de longos debates e de amadurecimento da eficcia da prestao jurisdicional pelo Estado, garantidas, sobretudo, pela Constituio da Repblica, no art. 5, incisos XXXV, LIV e LV.

27

Mello, Shirlei Silmara de Freitas. Tutela cautelar no processo administrativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 419/420. 28 Theodoro Jnior, Humberto. Op. cit., p. 60.

38 Tais formas de prestao jurisdicional esto consonantes com os princpios constitucionais mais elevados, como o do Estado Democrtico de Direito, da cidadania e da dignidade da pessoa humana.

5.2. Competncia dos Tribunais de Contas para expedio de tutelas cautelares

No tocante ao exerccio de tais tutelas diferenciadas pelos Tribunais de Contas, a legislao, aparentemente, no avanou de modo a deixar claro e objetivo essa previso normativa. Entretanto, tal possibilidade pode ser extrada - ainda que implicitamente - das diversas competncias que a Constituio da Repblica outorgou a esses Tribunais, uma vez que Modernamente, j no se pe em dvida que a cautela poder implcito dentro da jurisdio29. Ademais, como j ventilado anteriormente, ao cotejarmos as competncias do Tribunal de Contas da Unio estatudas no artigo 71, da Constituio da Repblica extensveis aos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (inclusive os Conselhos de Contas Municipais), por fora do princpio da simetria adotado no caput do art. 75 os incisos VIII a X autorizam que esse Tribunal determine providncias, suste atos e aplique sanes. Ora, no se concebe que o exerccio de tais atividades possa ocorrer apenas aps a ultimao dos atos ilcitos, pois negar o direito preveno impor ao Estado que suporte o dano, contentando-se apenas com a anulao do ato e, eventualmente, com a sua reparao. Nesse sentido, vale referncia Lei Orgnica30 do Tribunal de Contas do Distrito Federal que, alm de reproduzir o que dispem os incisos VIII a X, do artigo 71, da Constituio da Repblica, acrescenta, no 3 do art. 1, a possibilidade de o Tribunal agir de
29 30

Theodoro Jnior, Humberto. Op. cit., p. 69. Lei Complementar n 01, de 09 de maio de 1994 Redao atualizada.

39 ofcio sempre que houver indcios de irregularidades, permitindo, assim, ao antes da ocorrncia do ilcito. Dessa forma, ainda que no estejam reguladas as tutelas diferenciadas na atividade fiscalizadora dos Tribunais de Contas, certamente a matria necessita e merece tratamento imediato, uma vez que est intimamente ligada ao bom e regular desempenho da atividade institucional dessas instituies. No exerccio de suas atividades de fiscalizao, os Tribunais de Contas devem verificar no s a conformidade dos atos praticados com as normas legais pertinentes, mas, tambm, atentarem para a possibilidade de tais atos se constiturem em indicadores da prtica de algum ilcito, agindo de forma a evitar que ele acontea. Alis, mesmo que no se trate da possibilidade de ocorrncia de provvel ilcito, mas de perigo para a esfera jurdica da Administrao Pblica, este perigo deve ser afastado mediante a cautela adequada. Embora timidamente, de conhecimento pblico que alguns Tribunais de Contas tm decidido pela aplicao de medidas cautelares, dentre as quais a sustao de atos, a suspenso de licitao, de transferncias de recursos etc. (Deciso n 4117/2003, exarada nos autos do Processo n 890/2003; e Deciso n 3602/2002, exarada nos autos do Processo n 1208/2002, ambas do TCDF). Aparentemente, o TCU tambm tem decidido reiteradamente questes dessa natureza. o que se depreende da medida constante da Ata n 6 - Plenrio, de 3.3.2004, publicada no DOU de 15.3.2004, Seo 1, p. 115. A despeito da escassez de material doutrinrio discutindo a matria, procuraremos tecer, nas linhas que se seguem, os fundamentos pelos quais entendemos ser possvel aos Tribunais de Contas utilizarem-se do instrumento das medidas cautelares nos procedimentos sob sua jurisdio.

40 Nessa esteira, observa-se que, quando se tratar de processo de contas excetuadas as do chefe do Poder Executivo a Constituio Federal outorgou aos Tribunais de Contas poder de julgamento, com carter de definitividade, cujas decises, alm de constiturem ttulo executivo (Constituio Federal de 1988, art. 71, 3), no so suscetveis de reviso pelo Poder Judicirio, quanto questo de mrito. Assim, possvel afirmar que, nesse particular, os Tribunais de Contas exercem funo jurisdicional, sendo titulares de uma parcela do Poder Estatal, que lhes foi atribuda diretamente pela Constituio. Sendo titulares de competncia decisria, implicitamente tambm o so da competncia para o exerccio do Poder Cautelar, pois este inerente quele. Em verdade, sem poder geral de cautela no seria possvel a nenhum julgador, diante de certas situaes de perigo, garantir s partes litigantes resultado til ao processo que, necessariamente, tem que se desenvolver de forma vlida e regular, para servir de instrumento ao exerccio da cidadania e prestao jurisdicional. No mbito dos Tribunais de Contas, o exerccio do Poder Cautelar tem por objetivo evitar a ocorrncia de situaes que tenham como provveis conseqncias a existncia de dano ao errio pblico. Como diz a mxima popular melhor prevenir do que remediar. Alm disso, recente pesquisa31 revelou que menos de 5% (cinco por cento) dos dbitos e multas imputadas pelos Tribunais de Contas so recolhidos aos cofres pblicos, ou seja, baixssima a eficcia dessas decises. Desse modo, torna-se mais importante prevenir a ocorrncia do dano do que buscar sua reparao futura que, como vimos, muito difcil. Em verdade, pensamos ser esta a primordial tarefa das Cortes de Contas na busca do cumprimento de seu papel institucional. E

31

Pesquisa encomendada pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, juntamente com os Tribunais de Contas dos Estados e Municpios, Fundao Instituto de Administrao instituio conveniada Faculdade de Economia, Administrao e Contabilidade da Universidade de So Paulo (FIA/USP) cujo resultado foi apresentado em outubro de 2002.

41 isso no pode ser conseguido sem que os Tribunais de Contas faam uso mais freqente de seu Poder Cautelar. Roberto Gil Leal de Faria, em tese apresentada no XXII Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil, realizado na cidade de Joo Pessoa PB, no perodo de 11 a 15 de novembro de 2003, menciona condutas que ensejaram desvios de verbas pblicas e que reclamam das Cortes de Contas uma postura mais voltada para inibir tais ocorrncias:
Apenas para citar alguns casos de repercusso nacional: o caso PC Farias (venda de influncia no Governo Collor), o caso Georgina de Freitas (desvio de verbas do INSS), o caso dos anes do oramento (incluses de projetos oramentrios em face do pagamento de propina), o caso dos precatrios paulistas, o caso SUDAM/SUDENE (desvio de verbas de programas para o Norte e Nordeste), o caso do TRT paulista (desvio de verbas na obra do Frum trabalhista), o caso Salvatori Cacciola (venda irregular de dlares antes da desvalorizao), o caso Silveirinha (corrupo na fiscalizao do ICMS carioca).

Mais recentemente, dada a amplitude da divulgao na mdia nacional, podemos citar o caso Paulo Maluf (existncia de milhes de dlares em contas mantidas em parasos fiscais, com fortes indcios de que sua origem decorreu de atos de improbidade administrativa na gesto dos recursos pblicos pertencentes Prefeitura Municipal de So Paulo). O certo que as medidas cautelares tambm so cabveis no processo administrativo a fim de acautel-lo diante do perigo da demora natural da deciso final.32 Mello33 afirma que o processo inerente atividade do Estado em todas as suas funes, e no somente no desempenho das funes do Poder Judicirio. Alm disso, o processo administrativo instrumento do Estado de Direito, uma vez que a disciplina da atuao administrativa confere aos administrados garantias inerentes ao due process of law. Posto isso, afirma ainda que:
A cautela inerente ao processo, qualquer que seja ele. Como o processo est estreitamente relacionado ao conceito de funo estatal e de dever-poder, onde h o exerccio de funo, h dever geral de cautela. A tutela cautelar apresenta carter eminentemente pblico, assim como o processo, e tem como pressuposto situao de perigo (periculum in mora) que ameaa a eficcia do processo principal

32 33

Mello, Shirlei Silmara de Freitas. Op. cit., p. 391/392. Mello, Shirlei Silmara de Freitas. Op. cit., p. 461/464.

42
em razo de provveis mutaes durante o perodo de tempo necessrio concluso do procedimento.

E conclui, a mesma autora:

... o julgador que aplica as regras de Direito Administrativo tanto em processo judicial quanto em processo administrativo tem o dever geral de tutelar o processo, resguardando a produo dos efeitos legais da deciso final nele prolatada.

Cingindo-nos s medidas cautelares em processos administrativos especiais, notadamente queles que se desenvolvem perante os Tribunais de Contas, observa-se que a Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio (Lei n 8.443/92), em seu artigo 44, disciplina as hipteses de afastamento temporrio e de indisponibilidade de bens do responsvel, verbis:
Art. 44. No incio ou no curso de qualquer apurao, o Tribunal, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, determinar, cautelarmente, o afastamento temporrio do responsvel, se existirem indcios suficientes de que, prosseguindo no exerccio de suas funes, possa retardar ou dificultar a realizao de auditoria ou inspeo, causar novos danos ao errio ou inviabilizar o seu ressarcimento. 1 Estar solidariamente responsvel a autoridade superior competente que, no prazo determinado pelo Tribunal, deixar de atender determinao prevista no caput deste artigo. 2 Nas mesmas circunstncias do caput deste artigo e do pargrafo anterior, poder o Tribunal, sem prejuzo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta lei, decretar, por prazo no superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsvel, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apurao.

Analisando esse dispositivo, Mello34 extrai que a ordem cautelar pode ser adotada:
a) em qualquer fase da apurao (processo administrativo); b) pelo Tribunal (Relator); c) por impulso oficial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico; d) para determinar o afastamento temporrio do responsvel; e) se existirem indcios consistentes de que, perseguindo no exerccio de suas funes, o responsvel venha a prejudicar ou inviabilizar os atos processuais, causar novos danos ao errio ou impedir seu ressarcimento; f) responsabilizando-se solidariamente a autoridade superior que descumprir a medida no prazo fixado para seu atendimento;

34

Mello, Shirlei Silmara de Freitas. Op. cit., p. 466/467.

43
g) para decretar a indisponibilidade dos bens do responsvel, por at um ano, na quantidade suficiente para garantir o ressarcimento dos danos em apurao.

O Excelso Pretrio, tambm j teve oportunidade de se manifestar sobre a Competncia do Tribunal de Contas da Unio para editar medida cautelar prevista na sua Lei Orgnica, o fazendo nos autos do MS 22643-935, cuja ementa a seguinte:
- Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, so autarquias federais sujeitas prestao de contas ao Tribunal de Contas da Unio por fora do disposto no inciso II do artigo 71 da atual Constituio. - Improcedncia das alegaes de ilegalidade quanto imposio, pelo TCU, de multa e de afastamento temporrio do exerccio da Presidncia ao Presidente do Conselho Regional de Medicina em causa. Mandado de segurana indeferido.

Nos autos do Mandado de Segurana cuja ementa acabamos de transcrever, extrai-se, da manifestao da Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer da lavra da procuradora Anadyr de Mendona Rodrigues, o seguinte:
6. Resta ver, assim, apenas se est o E. Tribunal de Contas da Unio dotado de poderes para editar ato tal como aquele atacado por este Mandado de Segurana, porquanto: aplicou ao Presidente do CREMESC multa, bem como determinou seu afastamento temporrio do exerccio da Presidncia 7. Ora, assim reza a Constituio Federal: Art. 71.O controle externo, a cargo Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: ............................................................................. VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal; 8. De fato, como j essa Excelsa Corte deixou assentado, - Com a supervenincia da nova Constituio, ampliou-se, de modo extremamente significativo, a esfera de competncia dos Tribunais de Contas, os quais, distanciados do modelo inicial consagrado na Constituio Republicana de 1891, foram investidos de poderes mais amplos, que ensejam, agora, a fiscalizao
35

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 22643/SC. Relator: Ministro Moreira Alves. Braslia, 06 de agosto de 1998. Dirio da Justia, Braslia, DF, 4 dez. 1998.

44
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial das pessoas estatais e das entidades e rgos de sua administrao direta e indireta. (MS 2l.466-DF, Relator Ministro Celso de Mello, in DJ de 6.5.94, p. 10.486) 9. Tm os Tribunais de Contas, ento, competncia - que, alis, nsita aos poderes de fiscalizao - outorgada por autorizao advinda da prpria Carta Magna, para APLICAR SANES, ASSINAR PRAZOS PARA ADOO DE PROVIDNCIAS e SUSTAR A EXECUO DOS ATOS IRREGULARES. (enfatizei)

No mesmo processo, corroborando o entendimento do Ministrio Pblico, o Ministro Moreira Alves Relator afirma:
Com efeito, o afastamento temporrio do segundo impetrante do exerccio da Presidncia do Conselho est previsto no artigo 44, caput, da Lei 8.443/92 - Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio, como medida cautelar, e no como sano disciplinar. Reza esse dispositivo legal: Art. 44. No incio ou no curso de qualquer apurao, o Tribunal de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, determinar, cautelarmente, o afastamento temporrio do responsvel, se existirem indcios suficientes de que, prosseguindo no exerccio de suas funes, possa retardar ou dificultar a realizao de auditoria ou inspeo, causar novos danos ao Errio ou inviabilizar o seu ressarcimento. E, no caso, essa providncia cautelar foi aplicada porque, no obstante a determinao consignada na Deciso n 311/96-TCU o Presidente do Conselho Regional de Medicina em Santa Catarina CREMESC manteve-se recalcitrante em obstaculizar a atuao fiscalizatria do Tribunal (fls. 59 dos autos) (....) Essa medida cautelar e sano se coadunam com os poderes mais amplos que a atual Constituio atribuiu ao Tribunal de Contas da Unio e que - como salientado por esta Corte no MS 21.466, com base no disposto no caput do artigo 70 da Carta Magna ensejam, agora, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial das pessoas estatais e das entidades e rgos de sua administrao direta e indireta. (enfatizei).

Apesar do que at aqui foi dito, a atuao cautelar dos Tribunais de Contas tambm pode ser manifestada aps a ocorrncia do dano, visando facilitar-lhe a reparao, como si acontecer na previso inserta no artigo 61, da Lei n 8.443/92 - Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio, verbis:
O Tribunal poder, por intermdio do Ministrio Pblico, solicitar Advocacia-Geral da Unio ou, conforme o caso, aos dirigentes das entidades que lhe sejam jurisdicionadas, as medidas necessrias ao arresto dos bens dos responsveis julgados em dbito, devendo ser ouvido quanto liberao dos bens arrestados e sua restituio.

45 Nesse sentido, vale citarmos a deciso 26/2001-TCU36, dada a notoriedade das partes envolvidas, dentre as quais, os Senhores Nicolau dos Santos Neto e Luiz Estevo de Oliveira Neto, verbis:
Ementa Requerimento formulado pelo Ministrio Pblico junto ao TCU. Obras de construo do edifcio sede do TRT 2 Regio SP. Indisponibilidade de bens dos responsveis solidrios pelos prejuzos causados ao errio em virtude do superfaturamento de preos. Processo considerado como apartado para recepo do requerimento. Decretao, cautelarmente, da indisponibilidade de bens dos responsveis pelo prazo de um ano. Determinao. [...] Relatrio do Ministro Relator Tratam os autos de requerimento formulado pelo Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCU, Ex.mo Sr. Lucas Rocha Furtado, solicitando, com fulcro no art., 44, caput e 2, da Lei n. 8443/92, que este Tribunal decrete, cautelarmente, pelo prazo de um ano, a indisponibilidade de bens de todos os responsveis solidrios cuja citao foi determinada pela Deciso n. 591/2000Plenrio. 2. Transcrevo, a seguir, os termos da aludida promoo: "O Tribunal de Contas da Unio dotado de uma competncia legal que se revela de grande utilidade no aumento de eficcia de suas decises. Refiro-me ao poder deste Tribunal para decretar a indisponibilidade de bens dos responsveis. Desde 1992, a partir da publicao da Lei n. 8.443, esse poder est disponvel para uso do Tribunal. Reza assim o art. 44, 2. da mencionada Lei: Art. 44. ............................... 2 Nas mesmas circunstncias do caput deste artigo e do pargrafo anterior, poder o Tribunal, sem prejuzo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, decretar, por prazo no superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsvel, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apurao. Note-se que a Lei confere poder ao Tribunal para DECRETAR a indisponibilidade de bens dos responsveis. No se trata, portanto, de solicitar ao Ministrio Pblico Federal ou ao Poder Judicirio a adoo de tal medida. Ao contrrio, o dispositivo mencionado claro no sentido de que o Tribunal de Contas pode, em determinadas circunstncias, decretar, ele mesmo, tal medida. [...] Outrossim, cumpre salientar, desde logo, que, a nosso sentir, a decretao administrativa da indisponibilidade de bens pelo Tribunal de Contas da Unio perfeitamente constitucional. Em primeiro lugar, encontra amparo no art. 37, 4., da Carta Constitucional, in verbis: Art. 37. ..................................... 4. Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Da leitura do dispositivo constitucional, resulta no s o respaldo mas tambm a exigncia da Constituio para a edio de lei dispondo sobre a indisponibilidade de bens decorrente de atos de improbidade administrativa. Cumprindo essa exigncia veio o art. 44, 2., da Lei n. 8.443/92, fixando a
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BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Requerimento. Deciso n 26/2001. Processo 017.777/2000-0. Relator: Ministro Lincoln M. da Rocha. Braslia, 31 de janeiro de 2001. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 9 fev. 2001.

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competncia desta E. Corte de Contas para decretar a indisponibilidade de bens nas circunstncias j referidas. [...] Outrossim, a decretao da indisponibilidade de bens por deciso do Tribunal de Contas da Unio de todo compatvel com o art. 5., LIV, da Constituio Federal, que dispe que: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Isso porque as decises do Tribunal de Contas da Unio decorrem de processo, mais precisamente de processo administrativo regulado em lei, e a Constituio, no dispositivo mencionado, no exige que o devido processo legal seja judicial. [...] Isso posto, considerando que no presente caso h indcios de grave e vultoso dano ao errio e considerando a convenincia de garantir-se a eficcia do ressarcimento, este representante Ministrio Pblico, com fundamento no art. 44, caput e 2., da Lei n. 8.443/92, requer que este Tribunal de Contas da Unio, quando vier a apreciar as alegaes de defesa apresentadas na presente Tomada de Contas, decrete, cautelarmente, pelo prazo de 01 (um) ano, a indisponibilidade de bens de todos os responsveis solidrios cuja citao foi determinada pela Deciso n. 591/2000-Plenrio, pessoas fsicas e jurdicas, e, subseqentemente, expea comunicao aos rgos competentes: cartrios de registro de imveis, bolsas de valores, departamentos estaduais de trnsito, onde sejam localizados bens desses responsveis, a fim de que tornem efetiva a indisponibilidade desses bens. [...] Deciso O Tribunal Pleno, diante das razes expostas pelo Relator, com fulcro no art. 44, caput e 2 da Lei n. 8.443/92 e arts. 30 e 31, da Resoluo/TCU n. 136/2000, DECIDE: 8.1 - considerar este processo como apartado para recepo do referido requerimento; 8.2 - decretar, cautelarmente, pelo prazo de 01 (um) ano, a indisponibilidade de bens dos responsveis, cuja citao foi determinada pela Deciso n. 591/2000Plenrio, tantos quantos bastantes para garantir o ressarcimento do dbito, Srs. Nicolau dos Santos Neto, Antnio Carlos da Gama e Silva, Dlvio Buffulin, Gilberto Morand Paixo, Fbio Monteiro de Barros Filho, Jos Eduardo Corra Teixeira Ferraz e Luiz Estevo de Oliveira Neto, bem como da Incal Incorporaes S/A e do Grupo OK Construes e Incorporaes S/A; e (Alterado pela Deciso 724/2001 Ata 39 - Plenrio. Revogada, em relao ao Sr. Gilberto Morand Paixo, a medida cautelar de indisponibilidade de bens.) (Alterado pela Deciso 1447/2002 - Ata 40 - Plenrio. Considerada prejudicada a medida cautelar de indisponibilidade de bens.) 8.3 - determinar Secex/SP que proceda ao levantamento dos bens dos responsveis solidrios arrolados no item anterior, indicando os bens e respectivos valores necessrios para garantir o ressarcimento do dbito.

Em recente deciso, o Excelso Supremo Tribunal Federal mais uma vez reafirma a competncia dos Tribunais de Contas para expedirem medidas cautelares, visando prevenir leso ao errio e garantir a efetividade de suas decises. Referimo-nos ao MS 24.510/DF37, em cujo julgamento foram amplamente discutidos os aspectos mais controvertidos referentes atuao e a competncia das Cortes de Contas.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 24510/DF. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Braslia, 19 de novembro de 2003. Dirio da Justia, Braslia, DF, 19 mar. 2004.

47 Importante mencionar que aludido julgamento ocorreu no Tribunal Pleno, com a presena de 1038 (dez) dos 1139 (onze) Ministros que compem aquela Excelsa Corte, tendo o Acrdo apenas um voto divergente40. Isso significa dizer que o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado atravs do aresto em comento, no est suscetvel a alteraes futuras de curto e mdio prazos. Vejamos, pois, as concluses extradas do mencionado julgamento: O Tribunal de Contas no rgo meramente tcnico auxiliar do Poder Legislativo e com este no mantm nenhum vnculo de subalternidade hierrquica;
Discordo da sustentao oral - muito bem feita pelo ilustre advogado da tribuna no que toca, sobretudo, a considerao de ser o Tribunal de Contas um mero rgo tcnico auxiliar do Poder Legislativo; no caso, auxiliar do Congresso Nacional, pois se trata do TCU. Quando a Constituio diz caber ao Tribunal de Contas da Unio auxiliar o Congresso Nacional, no exerccio da funo de controle externo, no est dizendo ser ele mero rgo auxiliar, mas sim que o controle externo, a cargo do Congresso Nacional no se far seno com o auxlio do TCU, prestigiando a participao desse Tribunal, verdadeiramente tida pela Constituio como inafastvel e imprescindvel, sem da se deduzir um vnculo de subalternidade hierrquica.41

Salvo a hiptese em que apreciam as contas anuais do chefe do Poder Executivo, os Tribunais de Contas exercem competncias decisrias. Portanto, possuem poder cautelar, pois este inerente quelas;
Tambm no correto, data venha, afirmar que o Tribunal de Contas, enquanto rgo meramente tcnico, apenas emite parecer. Ora, entre tantas competrcias importantes a ele adjudicadas pela Constituio, a referncia a parecer comparece apenas em uma oportunidade: quando da prestao anual de contas do Presidente da Repblica. No mais, o TCU decide, e no mereceria o nome de tribunal se no fosse para exercer competncias decisrias.42 Em matria de jurisdio, temos entendido sempre ser o poder cautelar inerente competncia para decidir.43

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Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurlio, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. 39 Apenas o Excelentssimo Senhor Ministro Marco Aurlio estava ausente (justificadamente). 40 Foi vencido o Excelentssimo Senhor Ministro Carlos Britto. 41 Trecho do voto proferido pelo Ministro Carlos Ayres de Britto, nos autos do MS 24510-7/DF. 42 Trecho do voto proferido pelo Ministro Carlos Ayres de Britto, nos autos do MS 24510-7/DF. 43 Trecho do voto proferido pelo Ministro Seplveda Pertence, nos autos do MS 24510-7/DF.

48 O poder cautelar dos Tribunais de Contas tem foro constitucional implcito nas competncias explcitas estatudas no artigo 71 da Constituio de 1988;
...nenhum poder decisrio constitucional dado para tornar-se ineficaz: e, por isso, tenho como implcito, na norma que outorga o poder de decidir, o poder cautelar necessrio a garantir a eficcia da eventual deciso futura. O inciso IX do art. 71 da Constituio, das competncias mais abrangentes que se outorgaram ao Tribunal de Contas em 1988 assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade -, pressupe um julgamento, que nem sempre se poder fazer de imediato. Pode consumir tempo. E as circunstncias exigiro uma sustao cautelar para no cair no vazio a determinao posterior.44 ... a prpria experincia desta Corte, na interpretao da sua competncia, indica que esse catlogo de competncias no pode e jamais ser exaustivo. Temos exemplos. H vrias excees! Tanto que, se h uma percepo errnea digna de nota, aquela de que a competncia do Supremo Tribunal Federal - para ficarmos num exemplo claro -, h de ser interpretada stricto sensu. Temos, creio, dezenas de exemplos de excees. E natural que assim seja. O texto constitucional - embora estejamos diante do texto brasileiro, que marcado pelo analitismo - no logra exaurir as questes. Portanto, devemos fazer uma interpretao sistemtica. Por isso perguntei-me, em seguida, se, de fato, esse poder cautelar dos Tribunais de Contas no estaria dentre aquelas competncias implcitas. No tenho dvida em subscrever essa orientao doutamente perfilhada no voto da eminente Relatora.45 Entendo, Senhor Presidente, que o poder cautelar tambm compe a esfera de atribuies institucionais do Tribunal de Contas, pois se acha instrmentalmente vocacionado a tornar efetivo o exerccio, por essa Alta Corte, das mltiplas e relevantes competncias que lhe foram diretamente outorgadas pelo prprio texto da Constituio da Repblica. Isso significa que a atribuio de poderes explcitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da Repblica, supe que se lhe reconhea, ainda que por implicitude, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoo de medidas cautelares vocacionadas a conferir real efetividade s suas deliberaes finais, permitindo, assim, que se neutralizem situaes de lesividade, atual ou iminente, ao errio pblico. Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulao que se fez em torno dos poderes implcitos, cuja doutrina, construda pela Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, no clebre caso McCULLOCH v. MARYLAND (1819), enfatiza que a outorga de competncia expressa a determinado rgo estatal importa em deferimento implcito, a esse mesmo rgo, dos meios necessrios integral realizao dos fins que lhe foram atribudos. Cabe assinalar, ante a sua extrema pertinncia, o autorizado magistrio de MARCELO CAETANO (Direito Constitucional, vol. II/12-13, item n. 9, 1978, Forense), cuja observao, no tema, referindo-se aos processos de hermenutica constitucional, assinala que, Em relao aos poderes dos rgos ou das pessoas fsicas ou jurdicas, admite-se, por exemplo, a interpretao extensiva, sobretudo pela determinao dos poderes que estejam implcitos noutros expressamente atribudos (grifei). Esta Suprema Corte, ao exercer o seu poder de indagao constitucional consoante adverte CASTRO NUNES (Teoria e Prtica do Poder Judicirio, p. 641/650, 1943, Forense) - deve ter presente, sempre, essa tcnica lgico-racional, fundada na teoria jurdica dos poderes implcitos, para, atravs dela, conferir eficcia real ao contedo e ao exerccio de dada competncia constitucional, como
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Trecho do voto proferido pelo Ministro Seplveda Pertence, nos autos do MS 24510-7/DF. Trecho do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, nos autos do MS 24510-7/DF.

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a de que ora se cuida, consideradas as atribuies do Tribunal de Contas da Unio, tais como expressamente relacionadas no art. 71 da Constituio da Repblica. por isso que entendo revestir-se de integral legitimidade constitucional a atribuio de ndole cautelar, que, reconhecida com apoio na teoria dos poderes implcitos, permite, ao Tribunal de Contas da Unio, adotar as medidas necessrias ao fiel cumprimento de suas funes institucionais e ao pleno exerccio das competncias que lhe foram outorgadas, diretamente, pela prpria Constituio da Repblica. No fora assim, e desde que adotada, na espcie, uma indevida perspectiva reducionista, esvaziar-se-iam, por completo, as atribuies constitucionais expressamente conferidas ao Tribunal de Contas da Unio. Da a corretssima advertncia do eminente e saudoso Ministro OSWALDO TRIGUEIRO (Os Poderes do Presidente da Repblica, in RDA, vol. 29/22): Nada mais lgico, portanto, do que recorrermos eventualmente ao expediente dos poderes implcitos, para neles assentar algum poder derivado de que (...) tivesse de utilizar-se para integral desempenho de seu papel constitucional. (grifei) No constitui demasia relembrar, neste ponto, Senhor Presidente, a lio definitiva de RUI BARBOSA (Comentrios Constituio Federal Brasileira, vol. I/203-225, coligidos e ordenados por Homero Pires, 1932, Saraiva), cuja precisa abordagem da teoria dos poderes implcitos - aps referir as opinies de JOHN MARSHALL, de WILLOUGBY, de JAMES MADISON e de JOO BARBALHO - assinala: No so as Constituies enumeraes das faculdades atribudas aos poderes dos Estados. Traam elas uma figura geral do regime, dos seus caracteres capitais, enumeram as atribuies principais de cada ramo da soberania nacional e dexam interpretao e ao critrio de cada um dos poderes constitudos, no uso dessas funes, a escolha dos meios e instrumentos com que os tem de exercer a cada atribuio conferida. A cada um dos rgos da soberania nacional do nosso regime, corresponde, implicitamente, mas inegavelmente, o direito ao uso dos meios necessrios, dos instrumentos convenientes ao bom desempenho da misso que lhe conferida. ................................................................................................. Nos Estados Unidos, , desde MARSHALL, que essa verdade se afirma, no s para o nosso regime, mas para todos os regimes. Essa verdade fundada pelo bom senso a de que em se querendo os fins, se ho de querer, necessariamente, os meios; a de que se conferimos a uma autoridade uma funo, implicitamente lhe conferimos os meios eficazes para exercer essas funes. (...). ................................................................................................. Quer dizer (princpio indiscutvel) que, uma vez conferida uma atribuio, nela se consideram envolvidos todos os meios necessrios para a sua execuo regular. Este, o princpio; esta, a regra. ................................................................................................. Trata-se, portanto, de uma verdade que se estriba ao mesmo tempo em dois fundamentos inabalveis, fundamento da razo geral, do senso universal, da verdade evidente em toda a parte o princpio de que a concesso dos fins importa a concesso dos meios (...). ................................................................................................. A questo, portanto, saber da legitimidade quanto ao fim que se tem em mira. Verificada a legitimidade deste fim, todos os meios que forem apropriados a ele, todos os meios que a ele forem claramente adaptveis, todos os meios que no forem proibidos pela Constituio, implicitamente se tm concedido ao uso da autoridade a quem se conferiu o poder. (grifei) Assiste, pois, inteira razo ao Ministrio Pblico Federal, cujo parecer, da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da Repblica, Dra. SANDRA CUREAU, aprovado pelo eminente Chefe da Instituio, Dr. GERALDO BRINDEIRO, assim apreciou - e bem examinou - esse especfico aspecto da questo: Fica claro, pois, que cabe Corte de Contas o exame de editais de licitao publicados, o que se concilia com sua competncia de assinar prazo para que o

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rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade (CF, art. 71, inc. IX). Por outro lado, se as Cortes de Contas tm legitimidade para determinar que os rgos ou entidades da Administrao interessada adotem as medidas necessrias ao exato cumprimento da lei, com maior propriedade possuem legitimidade para a expedio de medidas cautelares, como a ora impugnada, a fim de prevenir a ocorrncia de leso ao errio ou a direito alheio, bem como garantir a efetividade de suas decises. O art. 276 do RITCU disciplina a matria: Art. 276. O Plenrio, o relator, ou, na hiptese do art. 28, inciso XVI, o Presidente, em caso de urgncia, de fundado receio de grave leso ao errio ou a direito alheio ou de risco de ineficcia da deciso de mrito, poder, de ofcio ou mediante provocao, adotar medida cautelar, com ou sem a prvia oitiva da parte, determinando, entre outras providncias, a suspenso do ato ou do procedimento impugnado, at que o Tribunal decida sobre o mrito da questo suscitada, nos termos do art. 45 da Lei n. 8.443, de 1992. (grifei) Na realidade, o exerccio do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina-se a garantir a prpria utilidade da deliberao final a ser por ele tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciao do mrito da questo suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvrsia. No se pode ignorar - consoante proclama autorizado magistrio doutrinrio (SYDNEY SANCHES, Poder Cautelar Geral do Juiz no Processo Civil Brasileiro, p. 30, 1978, RT; JOS FREDERICO MARQUES, Manual de Direito Processual Civil, vol. 4/335, item n. 1.021, 7 ed., 1987, Saraiva; CNDIDO RANGEL DINAMARCO, A Instrumentalidade do Processo, p. 336/371, 1987, RT; VITTORIO DENTI, Sul Concetto di funzione cautelare, in Studi P. Ciapessoni, p. 23-24, 1948; PIERO CALAMANDREI, Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti cautelari, p. 20, item n. 8, Pdua, 1936, Cedam; HUMBERTO THEODORO JNIOR, Tutela Cautelar, vol. 4, p. 17, 1992, Aide, v.g.) - que os provimentos de natureza cautelar acham-se instrumentalnente vocacionados a conferir efetividade ao julgamento final resultante do processo principal, assegurando, desse modo, plena eficcia e utilidade tutela estatal a ser prestada. Assentada tal premissa, que confere especial nfase ao binmio utilidade/necessidade, torna-se essencial reconhecer - especialmente em funo do prprio modelo brasileiro de fiscalizao financeira e oramentria, e considerada, ainda, a doutrina dos poderes implcitos - que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual necessrio e compatvel com o sistema de controle externo, em cuja concretizao o Tribunal de Contas desempenha, como protagonista autnomo, um dos mais relevantes papis constitucionais deferidos aos rgos e s instituies estatais.46

Mais uma vez, enfatizamos! Embora as decises at aqui citadas refiram-se competncia do Tribunal de Contas da Unio, as mesmas concluses so tambm aplicveis aos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e aos Tribunais e Conselhos de Contas Municipais, no mbito de cada esfera de governo, por fora do princpio da simetria cristalizado no mandamento contido no artigo 75 da Constituio Federal, verbis:
Art. 75. As normas estabelecidas nesta Seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios.
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Trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, nos autos do MS 24510-7/DF.

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Nessa esteira, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 849-8/MT47, de cuja ementa transcrevemos:
EMENTA: Tribunal de Contas dos Estados: competncia: observncia compulsria do modelo federal. (...) I. O art. 75, da Constituio Federal, ao incluir as normas federais relativas fiscalizaao nas que se aplicariam aos Tribunais de Contas dos Estados, entre essas compreendeu as atinentes s competncias institucionais do TCU (...).

Tambm no mesmo sentido, o voto condutor do acrdo que deferiu a cautelar, nos autos da mesma ADIn, da lavra do Excelentssimo Senhor Ministro Celso de Mello (f. 48):
Os Estados-membros esto sujeitos, em matria de organizao, composio e atribuies fiscalizadoras dos seus Tribunais de Contas, ao modelo jurdico estabelecido pela Constituio da Repblica. Essa subordinao normativa ao padro federal deriva de clusula explcita consubstanciada no art. 75, caput, da Carta Poltica, que assim dispe, verbis: As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados (. ..). O Supremo Tribunal Federal, tendo presente essa realidade jurdiconormativa, j proclamou, na anlise das funes institucionais cometidas a esse importante rgo estatal de controle externo, que (...) O regramento dos Tribunais de Contas estaduais, a partir da Constituio de 1988 - inobstante a existncia de domnio residual para sua autnoma formulao - matria cujo relevo decorre da nova fisionomia assumida pela Federao brasileira e, tambm, do necessrio confronto dessa mesma realidade jurdico- institucional com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, construda ao longo do regime constitucional precedente, proclamava a inteira submisso dos Estados-membros, no delineamento do seu sistema de controle externo, ao modelo jurdico plasmado na Carta da Repblica. .................................................................................................. (RTJ 132/1034, reI. Min. CELSO DE MELLO)

5.3. Sustao de contratos

Em sede de contrato, diferentemente dos atos em geral, o Tribunal de Contas no pode sust-lo diretamente aps a fixao de prazo para a correo de ilegalidades. Verificada qualquer irregularidade na execuo do contrato, o Tribunal de Contas dever notificar origem para as providncias cabveis, inclusive a de sustao.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 849-8/MT. Relator: Ministro Seplveda Pertence. Braslia, 11 de fevereiro de 1999. Dirio da Justia, Braslia, DF, 23 abr. 1999.

52 Caso no seja atendido, no mbito do Tribunal de Contas da Unio, comunicar-se- a ocorrncia ao Congresso Nacional que promover a sustao do contrato e solicitar ao poder, rgo ou entidade competente, as demais medidas necessrias espcie (Constituio Federal de 1988, artigo 71, 1). Porm, havendo inrcia do Poder Legislativo, decorrido o prazo de 90 (noventa) dias, o Tribunal poder decidir a respeito, ou seja, determinar, por motu proprio, a sustao do contrato (Constituio Federal de 1988, artigo 71, 2). No entanto, durante esse prazo, que no to curto, o contrato pode at se expirar, tornando incua a medida de sustao. Assim, a deciso proferida no Mandado de Segurana n 24.510-7/DF representa um grande avano para o fortalecimento dos Tribunais de Contas, j que diz respeito expedio de medida cautelar em procedimento licitatrio, ato preambular formalizao de contratos, onde alguns intrpretes entendem no ter o Tribunal competncia para sust-lo, nem na circunstncia textualmente expressa na Constituio, como o caso de Mauro Roberto Gomes de Mattos48 e Luiz Roberto Barroso, por ele referido:
Pois bem, analisando o contexto dos 1e 2, do art. 71, da CF, o eminente Professor de Direito Constitucional, Lus Roberto Barroso, entende que o que decidir a respeito, de que trata o ltimo pargrafo citado, confere ao Tribunal de Contas a competncia para julgar as contas do administrador, no podendo sobrepor seu juzo ao administrador e ao do rgo ao qual presta auxlio. Decidir, por certo, sobre a legalidade ou no do contrato, e da respectiva despesa, para o fim de julgamento das contas do administrador. No razovel supor, vista da partilha constitucional de competncia vigente no direito brasileiro, que o Tribunal de Contas possa, sobrepondo seu prprio juzo ao do administrador e ao do rgo ao qual presta auxlio, sustar aquilo que o Executivo e o Legislativo entendem ser vlido. preciso no esquecer: a fiscalizao contbil, financeira, oramenria e patrimonial exercida, mediante controle externo, pelo Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de Contas. Por evidente, a ltima palavra do rgo Legislativo, e no do Tribunal de Contas. E, em qualquer caso, ainda existir o recurso ao Judicirio. Sem minimizar a importncia que o Tribunal de Contas exerce no auxlio do controle externo da Administrao Pblica, torna-se relevante trazer ao debate as consideraes do ex-Procurador Geral da Repblica, Aristides Junqueira citado por Lus Roberto Baroso na ADIN n 828-5/RJ, onde deixou consignado: Acrescente-se que as decises dos Tribunais de Contas, nessa e em outras matrias, no tm carter vinculativo para a Administrao. Embora
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Mattos, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit., p. 1308.

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s Cortes de Contas esteja afeta competncia relevantssima no controle externo, atua nessa esfera como auxiliar do Poder Legislativo, porque essa atividade inclui-se na competncia constitucional desse Poder do Estado (CF/88, arts. 71 e 75). Em concluso, somos da mesma opinio do ilustrado Lus Roberto Barroso, eis que malgrado a relevncia do Tribunal de Contas para o controle externo do gasto e do patrimnio pblico, a Corte, como auxiliar do Poder Legislativo no possui competncia para invalidadar ou sustar edital de licitao a priori. O controle de legalidade e de mrito exercido a posteriori, atravs de diligncias, com prazo para o rgo ou entidade pblica sanarem as ilegalidades apontadas. No existe poder regulamentar da Corte de Contas ara extrapolar a sua funo de auxlio ao Poder Legislativo, a quem compete acatar ou no as posies tcnicas, fazendo um julgamento poltico. Destarte, o posicionamento do Tribunal de Contas no vincula o Legislativo, a quem compete a tarefa de, se for o caso, decidir pela revogao ou cancelamento do procedimento licitatrio. Todavia, se o manto do silncia imperar, a competncia ser para o Tribunal de Contas, competindo-lhe tomar as providncias legais para que haja a devida correo de ilegalidades presentes no edital de licitao. Em sua parte conclusiva, que pedimos venia para incorporar ao presente texto, Lus Roberto Barroso, em lao de extrema felicidade, afirma: O Tribunal de Contas no tem competncia constitucional para exercer o poder regulamentar, que privativo do Executivo. A lei que se refere ao exerccio de tal competncia deve ser interpretada conforme a Constituio, com o sentido de que o rgo de contas desfruta de competncias normativas inferiores, e no do poder de editar regras gerais e abstratas. No tem o Tribunal competncia para editar regulamentos de execuo, regulamentos autnomos, nem muito menos para invadir a esfera de reserva legal, com o fim de impor obrigaes, estabelecer requisitos ou ditar vedaes que no tenham apoio na lei. Quanto aos contratos adinistrativos, no se pode deixar de registrar a queixa da falha de redao do 2, do art. 71, da CF, que leva o intrprete a dois caminhos, eis que apesar da competncia para sustar o contrato ser privativa do Congresso Nacional, o pargrafo em tela estipula o prazo de 90 dias para efetivao da medida, sob pena o Tribunal de Contas decidir a respeito. A deciso a respeito do Tribunal de Contas levou o professor Barroso a concluir que esta competncia seria apenas para fins de sustar determinados atos administrativos que no se confundem com os negcios (contratos), dado o poder privativo do Congresso Nacional, a que alude o 1 do art. 71 da CF. Entende o festejado autor que: Em nehuma hiptese tem o tribunal competncia para invalidar atos negociais, contratuais ou no, nem tampouco tem competncia para sustar contrato celebrado pela Administrao.

Felizmente, este posicionamento de ndole positivista no unnime apontando o autor49, no mesmo artigo, outras opinies favorveis sustao de contratos pelos Tribunais de Contas, como podemos conferir:
Em sentido oposto ao declinado alhures, Ives Gandra entende que a omisso do Congresso Nacional e do Poder Executivo d ao Tribunal de Contas a competncia de sustar o contrato administrativo inquinado de ilegal: Omitindo-se Congresso e Poder Executivo, tal omisso deve ser punida, e a punio transformar o rgo vicrio em rgo principal, passando a ter funes que antes pertiniriam ao Congresso ou ao Poder Executivo.
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Mattos, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit., p. 1309.

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Manoel Gonalves Ferreira Filho tambm concorda com a linha desenvolvida por Ives Gandra se engaja na mesma corrente, como se constata: Deciso final. Caso o Congresso Nacional deixe de sustar o contrato no prazo de noventa dias, ou, em prazo igual, o Poder Executivo no tome providncias necessrias para a correo da irregularidade, o Tribunal de Contas decidir a respeito, diz o texto em exame. Esta deciso no poder ser outra que a sustao definitiva da execuo do contrato, com a imposio de sanso aos responsveis, bem como, se for o caso, representao ao rgo competente, para que esta venha a pleitear, de forma devida, a sano penal e o ressarcimento dos danos. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, de quem sou declarado admirador, tambm defende a competncia dos Tribunais de Contas para Sustao de Contratos.

Esta ltima corrente tende a se consolidar, j que a que mais se aproxima da viso moderna do Direito, que abriga no apenas um conjunto de regras, mas, tambm, de princpios. Atualmente a hermenutica jurdica se realiza especialmente pela interpretao e aplicao dos princpios abrigados no Texto Constitucional, bero de todo o ordenamento. Neste contexto, podemos concluir que os Tribunais de Contas possuem poder cautelar manifesto na medida de sustao de contratos, dentre outras.

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Concluso

1. O estudo das competncias dos Tribunais de Contas comporta duas dimenses: a fornecida pelo Direito Constitucional, que significa a atribuio de tarefas a um determinado rgo; e a trazida pelo Direito Processual, que abriga a distribuio da jurisdio entre os diversos organismos. 2. As competncias jurisdicionais dos Tribunais de Contas exteriorizam-se apenas por ocasio do julgamento de contas (inciso II, do art. 71, da CF). Nos demais casos, estas Cortes possuem apenas atribuies, j que, nestes, seus pronunciamentos no tm carter de definitividade, ou seja, no fazem coisa julgada. 3. Na atribuio de apreciar e emitir parecer prvio sobre as contas anuais do Chefe do Poder Executivo (Constituio Federal de 1988, art. 71, I) as Cortes de Contas exercem, na real acepo da palavra, auxlio ao Poder Legislativo respectivo, a quem compete, privativamente, o julgamento das mesmas (Constituio Federal de l988, art. 49, inciso IX). 4. Mesmo em se tratando de emisso de parecer prvio, o processo administrativo que se desenvolve perante os Tribunais de Contas no pode prescindir do devido processo legal, baluarte do Estado Democrtico de Direito, de que so corolrios o contraditrio e a ampla defesa (Constituio Federal de l988, art. 5, LV). 5. A excluso, do rol de competncias dos Tribunais de Contas, da apreciao das nomeaes para os cargos em comisso apenas para efeito de registro, podendo as mesmas ser analisadas quando da realizao de inspees e auditorias. 6. No tocante anlise de aposentadorias, reformas e penses, o Tribunal de Contas no pode alterar ou substituir o ato, que de competncia do rgo de origem. Mas, verificando ilegalidade, deve diligenciar junto autoridade competente com vistas conformao deste

56 com a lei, evitando, de imediato, a radical medida de negativa de registro, que tem por conseqncia a sustao do mesmo, ou seja, da despesa ilegal, respondendo por esta o seu ordenador. 7. Embora a competncia do Tribunal de Contas se exera sobre a autoridade pblica que praticou o ato aposentrio e no sobre o beneficirio do mesmo, no caso da negativa de registro do ato ou de sua sustao, o maior prejudicado , sem sombra de dvida, este ltimo, que tambm deve ser chamado ao processo para o exerccio do contraditrio e da ampla defesa. 8. As inspees e auditorias, quando realizadas por iniciativa prpria, caracterizam o exerccio de competncia exclusiva relativa atividade de controle e, quando realizadas por provocao do Parlamento, caracterizam tarefa de auxlio. 9. Os Tribunais de Contas, no exerccio de suas atribuies, podem aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei (inciso VIII, do artigo 71, da Constituio Federal). No entanto, em face do princpio da reserva legal (inciso XXXIX, do art. 5, do mesmo diploma), essas sanes dependem da existncia de texto legal especfico que as autorize. 10. Em caso de irregularidades ou abusos, compete ao Tribunal de Contas representar sobre a matria ao Poder competente (inciso XI, do artigo 71, da CF). Tal representao ocorre em relao aos fatos que no so de sua competncia exclusiva, tal como si acontecer quando se verifica a existncia de indcios de crimes, que devem ser encaminhados ao Ministrio Pblico, titular da ao penal pblica correspondente. 11. As competncias do Tribunal de Contas da Unio e, por simetria constitucional, dos demais Tribunais e Conselhos de Contas do Pas, no se esgotam no rol elencado no artigo 71 da Constituio Federal de 1988, estando presentes, ainda, em sua lei orgnica e em outros diplomas esparsos, como o Estatuto das Licitaes e Contratos Administrativos (Lei n

57 8.666/1993, art. 113) e a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar Federal n 101/2000, art. 59), desde que se coadunem com o controle externo delineado no atual Texto Constitucional. 12. Salvo na hiptese em que aprecia as contas anuais do chefe do Poder Executivo, o Tribunal de Contas exerce competncias decisrias. Portanto, possui poder cautelar, pois este decorre daquelas. 13. Os Tribunais de Contas tm competncia para expedio medidas cautelares, visando prevenir leso ao errio e garantir a efetividade de suas decises. 14. O exerccio do poder cautelar se coaduna com os poderes mais amplos que a atual Constituio atribuiu aos Tribunais de Contas. 15. O poder cautelar dos Tribunais de Contas tem foro implcito nas competncias explcitas estatudas no artigo 71, da Constituio de 1988. 16. Atualmente a hermenutica jurdica se realiza especialmente pela interpretao e aplicao dos princpios abrigados no Texto Constitucional, bero de todo o ordenamento. Neste diapaso, com fulcro nas competncias que lhes foram delegadas pela Constituio, podemos afirmar que os Tribunais de Contas possuem poder cautelar, da qual ressalta, dentre outras, a medida de sustao de contratos.

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