EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE

Analisado o primeiro elemento do crime, na concepo analtica, vejamos alguns pontos relativos excluso da ilicitude, assunto tratado nos artigos 23, 24 e 25 do Cdigo Penal Brasileiro. Os artigos em destaque versam sobre os excludentes de ilicitude, ou antijuridicidade, ou seja, aquelas situaes em que no h crime, mesmo havendo fato tpico. Assim, o artigo 23 do Cdigo Penal, preceitua:

Excluso de ilicitude Art. 23 No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II em legtima defesa; III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

Excesso punvel Pargrafo nico O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. Exemplo clssico a doutrina o homem que mata outra para se defender. Veremos adiante que se trata de legtima defesa. O fato tpico existe (matar algum), porm no h crime, pois o agente somente agiu de forma a se defender, conforme versa o artigo 23, II. O eminente doutrinador Enrique Bacigalupo nos ensina, em seu Manual de Derecho Penal que: A antijuridicidade consiste na falta de autorizao da ao tpica. Matar algum uma ao tpica porque infringe a norma que diz no deves matar, esta mesma ao ser antijurdica se no for praticada sob o amparo de uma causa de justificao. Ilicitude, ou antijuridicidade, aquela relao de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurdico.

ANTIJURIDICIDADE ou ILICITUDE a contrariedade do fato norma, tendente a causar leso a um bem jurdico tutelado.

Alm das excludentes previstas no artigo 23 do Cdigo Penal, na parte especial tambm esto previstas excludentes especficas, como por exemplo nos seguintes artigos:

ARTIGO

128

No

se

pune

aborto

praticado

por

mdico:

Aborto necessrio I se no h outro meio de salvar a vida da gestante; ARTIGO 142 Excluso do crime Art. 142 No constituem injria ou difamao punvel: I a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador; II a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar; III o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que preste no cumprimento de dever do ofcio. ARTIGO 146, 3 Constrangimento ilegal - Art. 146 Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, Pena ou deteno, a de fazer 3 (trs) o meses que a 1 ela (um) no ano, ou manda: multa.

Aumento de pena 3 No se compreendem na disposio deste artigo: I a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II a coao exercida para impedir suicdio. LEGTIMA DEFESA ARTIGO 25: Art. 25 Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. CONCEITO: a repulsa a injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando moderadamente os meios necessrios.

NATUREZA: Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora seja tpico o fato, no h crime em face da ausncia de ilicitude. FUNDAMENTO DA LEGTIMA DEFESA: O Estado, a partir do momento em que chamou a si a responsabilidade de distribuir justia, aplicando a lei ao caso concreto, pretendeu terminar com a justia privada, geradora de inmeros excessos e incidentes incontrolveis. Entretanto, no podendo estar, atravs de seus agentes, em todos os lugares ao mesmo tempo, deve facultar pessoa agredida a legtima defesa de seus direitos, pois, caso contrrio, o direito deveria ceder ao injusto, o que inadmissvel.

A legtima defesa requer, para sua configurao, a ocorrncia dos seguintes elementos:
o

QUE O SUJEITO CONHEA A SITUAO DE FATO JUSTIFICANTE, ou seja, sabe que est agindo em legtima defesa (animus defendendi);

AGRESSO INJUSTA: AGRESSO CONDUTA HUMANA. No vale por exemplo, contra quem cumpre mandado de priso; vale contra inimputveis; pode ser usada pelo provocador, desde que no premeditadamente;

AGRESSO ATUAL OU IMINENTE: Atual aquela est ocorrendo e iminente aquela que est prestes a ocorrer. No a simples ameaa;

LESO OU AMEAA DE LESO A DIREITO PRPRIO OU ALHEIO: Significa que o agente pode repelir injusta agresso a direito seu (legtima defesa prpria) ou de outrem (legtima defesa de terceiros). Pode ser filho, cnjuge, um segurana com relao ao patro.

USO DO MEIO NECESSRIO: eficaz e suficiente. NELSON HUNGRIA entende que aquele que o ofendido dispe no momento em que est sendo agredido ou na iminncia de s-lo.

MODERAO NO EMPREGO DOS MEIOS: Significa que o agente deve agir sem excesso. Comedimento, visando apenas afastar a agresso, interrompendo a reao quando cessar a reao injusta.

INEVITABILIDADE: no a covardia, mas no dizer de Damsio: o cmodo e prudente afastamento do local.

FORMAS DE LEGTIMA DEFESA: 1) Quanto titularidade do interesse protegido:

Legtima defesa prpria: quando a agresso injusta se voltar contra direito do agente;

Legtima defesa de terceiros: quando a agresso injusta ocorrer contra direito de terceiro.

2) Quanto ao aspecto subjetivo do agente:

o o

Legtima defesa real: quando a agresso injusta efetivamente estiver presente. Legtima defesa putativa: que ocorre erro descriminante putativa

3) Quanto reao do sujeito agredido:

o

Legtima defesa defensiva: quando o agente se limitar a defender-se da injusta agresso, no constituindo, sua reao, fato tpico;

Legtima defesa ofensiva: quando o agente, alm de defender-se da injusta agresso, tambm atacar o bem jurdico de terceiro, constituindo sua agresso fato tpico.

o o

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE LEGTIMA DEFESA DA HONRA

ESPCIES DE LEGTIMA DEFESA:

o o o o

PRPRIA DE TERCEIRO RECPROCA: somente na PUTATIVA SUCESSIVA

EFEITOS CIVIS DA LEGTIMA DEFESA: Preconiza o artigo 188, I, do Novo Cdigo Civil: Art. 188. No constituem atos ilcitos:
o

os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido. ESTADO DE NECESSIDADE ARTIGO 24 Art. 24 Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.

 1 No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2 Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. CONCEITO: uma situao de perigo atual de interesses legtimos e protegidos pelo Direito, em que o agente, para afast-la e salvar um bem jurdico prprio ou de terceiro, no tem outro meio seno o de lesar o interesse de outrem, igualmente legtimo.

NATUREZA: Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora seja tpico o fato, no h crime em face da ausncia de ilicitude.
o o

QUE O SUJEITO CONHEA A SITUAO DO ESTADO DE NECESSIDADE EXISTNCIA DE PERIGO ATUAL: PERIGO no conduta humana. Pode ser fenmeno natural, ou provocado por um animal, p.ex.

PERIGO IMINENTE: grande maioria dos autores entende que na expressa perigo atual tambm est includo o perigo iminente.

o o

PERIGO NO PROVOCADO DOLOSAMENTE PELO AGENTE INEVITABILIDADE: caracterstica fundamental do estado de necessidade que o perigo seja inevitvel, bem como seja imprescindvel, para escapar a situao perigosa, a leso a bem jurdico de outrem.

o o

RISCO DE OFENSA A DIREITO PRPRIO OU ALHEIO INEXIGIBILIDADE DE SACRIFCIO DO DIREITO AMEAADO: Significa que a lei no exige do agente que sacrifique o seu bem jurdico para preservar o bem jurdico de terceiros.

o o o

PRINCPIO DA RAZOABILIDADE PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE PRINCPIO DA PONDERAO DOS INTERESSES EM CONFLITO

Para o estudo da ponderao dos interesses em conflito, mister se faz o estudo do estudo do estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante: Existem duas teorias a respeito do assunto: 1) TEORIA UNITRIA: No imposta se o bem protegido pelo agente de valor superior ou igual quela que est sofrendo a ofensa. a teoria adotada pelo CP. 2) TEORIA DIFERENCIADORA: Para esta teoria, existe a distino entre:
o

Estado de necessidade justificante que afasta a ilicitude;

Estado de necessidade exculpante que elimina a culpabilidade.

Para uma corrente doutrinria, haver estado de necessidade justificante somente nas hipteses em que o bem afetado de valor inferior quele que se defende. Se os bens forem de igual valor, ou se o bem afetado for de valor superior ao bem que se defende, haveria estado de necessidade exculpante. Vale ressaltar que o Cdigo Penal Militar adotou a teoria diferenciadora em seus artigos 39 e 43, in verbis:

Estado

de

necessidade,

com

excludente

de

culpabilidade

Art. 39. No igualmente culpado quem, para proteger direito prprio ou de pessoa a quem est ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio, contra perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que no lhe era razovelmente Estado de exigvel necessidade, como conduta excludente do diversa. crime

Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importncia, considervelmente inferior ao mal evitado, e o agente no era legalmente obrigado a arrostar o perigo.

FORMAS DE ESTADO DE NECESSIDADE:

o

Quanto titularidade do interesse protegido: Estado de necessidade prprio (quando o agente salva direito prprio); Estado de necessidade de terceiro (quando o agente salva direito de outrem).

o o

o o o

Quanto ao aspecto subjetivo do agente: Estado de necessidade real: que efetivamente est ocorrendo; Estado de necessidade putativo: em que o agente incide em erro.

Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

Estado de necessidade agressivo caso em que a conduta do agente atinge direito de terceiro inocente. Exemplo: Para prestar socorro a algum, o agente toma o veculo alheio, sem autorizao do proprietrio.

Estado de necessidade ofensivo caso que o agente atinge direito de terceiro que causou ou contribuiu para a situao de perigo. Exemplo: A, atacado por um co bravo, v-se obrigado a matar o co.

ESPCIES DE ESTADO DE NECESSIDADE:

o o o o o o

PRPRIO DE TERCEIRO RECPROCO: vale tanto no REAL quanto no PUTATIVO SUCESSIVO AGRESSIVO: atinge bem de terceiro DEFENSIVO EXCLUDESNTES DE ILICITUDE PREVISTOS NA LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS LEI 9.605/98 Art. 37. No crime o abate de animal, quando realizado: I em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua famlia; II para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ao predatria ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente; III (VETADO) IV por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo rgo competente.

1: DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO: bombeiros, policiais, etc

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Ensina o Professor Guilherme de Souza Nucci, que trata-se da ao praticada em cumprimento de um dever imposto por lei, penal ou extrapenal, mesmo que cause leso a um bem juridicamente protegido de terceiros. Ocorre o estrito cumprimento do dever legal quando a lei, em determinados casos, impe ao agente um comportamento. Nessas hipteses, amparadas pelo artigo 23, III, do Cdigo Penal, embora tpica a conduta, no ilcita. Exemplos de estrito cumprimento de dever legal, largamente difundidos na doutrina:

o o o o

policial que viola domiclio onde est sendo praticado um delito; Emprego de fora indispensvel no caso de resistncia ou tentativa de fuga; Soldado de mata um inimigo no campo de batalha; Oficial de justia que viola domiclio para cumprir ordem de despejo, dentre outros. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO Segundo ensina o Professor Guilherme de Souza Nucci, o desempenho de uma atividade ou a prtica de uma conduta autorizada por lei, que torna lcito um fato tpico. Essa excludente da antijuridicidade vem amparada pelo art. 23, II do Cdigo Penal, que emprega a expresso direto em sentido amplo. A conduta , nesses casos, embora tica, no ser antijurdica, ilcita. Exemplos de exerccio regular de direito largamente difundidos na doutrina: Correo Violncia Priso Direito Desforo de esportiva, em reteno por de praticada filho nos limites por previsto no Novo pelo da pai competio particular; Cdigo Civil;

flagrante benfeitorias no

imediato

esbulho

possessrio.

Trote acadmico ou militar;

o

NO EXISTE EXERCCIO REGULAR DE DIREITO NO CASO DE ESTUPRO PRATICADO PELO MARIDO CONTRA A ESPOSA.

o o

CASTIGOS DOS PROFESORES. OFENDCULOS: Proveniente o termo da palavra offendiculum, que quer dizer obstculo, impedimento, significa o aparelho ou animal utilizado para a proteo de bens e interesses. So aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (arame fardado, cacos de vidro em muros, etc.). Mirabete.

Discute-se a respeito da melhor localizao das denominadas ofendculas:

o

1) LEGTIMA DEFESA PREORDENADA: Nlson Hungria, Magalhes Noronha e Francisco de Assis Toledo, Frederico Marques, Raniere e outros estudam no captulo da Legtima defesa.

2) EXERCCIO REGULAR DE DIREITO: Bettiol e Anbal Bruno preferem situ-las no exerccio regular de um direito

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
o

QUANDO O CONSENTIMENTO ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO, exclui a tipicidade: ESTUPRO, VIOLAO DE DOMICLIO,

COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSO DA ILICITUDE: REQUISITOS:

o o o o

Bens jurdicos disponveis; Capacidade para consentir; Anterioridade do consentimento; Atuao nos limites do consentimento. * EXCESSOS (ARTIGO 23 P. NICO) * LEGTIMA DEFESA PUTATIVA e ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO