Anencefalia: princpio da dignidade humana e autonomia da vontade da gestante.

So Paulo Maro de 2012

Silvio de Melo Liborio. Bacharelando em direito (Uninove). Graduado em Comrcio Exterior (Unisul). Ps-Graduado em MBA RH (Uninove). e-mail: silllvio@hotmail.com

PALAVRAS CHAVE: Jusnaturalismo; Nascituro; Direitos Fundamentais. INTRODUO: A anencefalia uma deformao cerebral do feto embora muito constante no Brasil, pouco conhecida por sua populao levando a inmeras interpretaes precipitadas por parte da sociedade e do poder judicirio.
O Brasil o quarto pas do mundo em prevalncia de anencefalia segundo dados recentes da Organizao Mundial de Sade. Em cada dez mil gestaes levadas a termo no pas, cerca de nove so de fetos anencfalos, uma taxa mais de cinqenta vezes maior que a observada em pases como a Frana, Blgica ou ustria. Trata-se de uma diferena que chama a ateno por ser muito elevada. (1Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade, 2004, p.21)

Talvez por falta de conhecimento sobre o assunto, muitos afirmam que o aborto em caso de anencefalia um crime monstruoso, um atentado vida. Este artigo aborda a temtica contestando esse entendimento, posto que em muitas vezes o feto anmalo cerebral considerado pelos mdicos e pelo legislador como sem vida, e que o direito dignidade da pessoa humana enaltecido perante o direito vida. A anencefalia segundo Soares (2009, p.02).

INSTITUTO DE BIOTICA, DIREITOS HUMANOS E GNERO ANIS, Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade, Braslia, DF, outubro de 2004. Disponvel em: < http://www.anis.org.br//Arquivos/Textos/pluralidade_final.pdf> Acessado em 25 mar. 2012. p.21

A anencefalia resultado da falha de fechamento do tubo neural, decorrente da interao entre fatores genticos e ambientais, durante o primeiro ms de embriognese. O reconhecimento de concepto com anencefalia imediato. No h ossos frontal, pariental e occipital. A face delimitada pela borda superior das rbitas que contm globos oculares salientares. O crebro remanescente encontra-se exposto e o tronco cerebral deformado.

Pode-se ter uma melhor compreenso com a figura abaixo:

(figura1)

O artigo 3, Lei n 9.434, do nosso ordenamento jurdico positiva: A retirada de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica... Neste dispositivo o entendimento do legislador que a vida cessa com o fim da atividade cerebral, seno destaquemos os pontos chaves da lei; post mortem, diagnstico de morte enceflica, portanto no h vida quando na inexistncia dessa atividade cerebral para o legislador. Os anencfalos a luz desse dispositivo no tem vida, pois no tm atividade cerebral. O cdigo civil de 2002 em seu artigo 2 enuncia A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

Figura 1 disponvel em: <http://www.providaanapolis.org.br/quemeoan.htm>

No cabe aqui entrarmos no campo vasto da teoria da personalidade civil, porm abordaremos a teoria Natalista de Silvio Rodrigues que vai ao encontro do dispositivo legal como linha de raciocnio. Segundo Silvio Rodrigues, (2003, p. 36), citado VALE JUNIOR (2005, p. 9),
Nascituro o ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei no lhe concede personalidade, a qual s lhe ser conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascer com vida, o ordenamento jurdico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medida para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve sero seus.

Desde o JUSNATURALISMO a vida vem sendo preservada como o bem mais precioso da sociedade, contudo, ressalta-se que no o caso dos anencfalos que no tem atividade cerebral e morrero seno no parto, logo aps este, sendo assim um iminente morto. Silvio Rodrigues e outros diversos tericos versam sobre um ser que provavelmente nascer com vida, e no morto ou iminente morto aps o parto, no sendo assim pertinente discutir a anencefalia a luz de teorias sobre a concepo da personalidade e exerccio pleno de direitos, mas sim como agir diante da situao de inevitvel natimorto, e at que ponto o Estado deve determinar o nascimento do anencfalo, diante da morte iminente, e o sofrimento que esta gravidez causa gestante e seus familiares.
Estatisticamente, dos fetos que nascem anencfalos, 75% deles j nascem mortos e os que sobrevivem tem uma expectativa extra-uterina de no mximo 48 horas. Existe no Brasil um caso isolado de um beb que conseguiu sobreviver trs anos, mas com desenvolvimento inferior aos de sua idade e ele no falava, andava nem enxergava. Soares (2009, p.02 )

O trecho do livro, 3Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade relata o caso real de uma gestante com feto portador de anencefalia:
Um dia eu no agentei. Eu chorava muito, no conseguia parar de chorar. O meu marido me pedia para parar, mas eu no conseguia. Eu sa na rua correndo, chorando, e ele

Op. Cit. p. 01

atrs de mim. Estava chovendo, era meia-noite. Eu estava pensando no beb. Foi na semana anterior ao parto. Eu comecei a sonhar. O meu marido tambm. Eu sonhava com ela no caixo. Eu acordava gritando, soluando. (Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade, 2004, p.19)

A famlia passa por sofrimento e frustrao ao descobrir que seu feto portador de anencefalia, situao essa irreversvel e incurvel, agravada por no haver previso legal ou entendimento slido judicirio para que a gravidez seja interrompida, tendo-se que prolongar o sofrimento por 9 meses gestacionais e um parto ariscado para a gestante.
Uma gestao de feto com anencefalia acarreta riscos de morte mulher grvida. Sem dvida, e sobre isso h alguns dados levantados que so muito interessantes. Em primeiro lugar, h pelo menos 50% de possibilidade de polidrmnio, ou seja, excesso de lquido amnitico que causa maior distenso do tero, possibilidade de atonia no ps-parto, hemorragia e, no esvaziamento do excesso de lquido, a possibilidade de descolamento prematuro de placenta, que um acidente obsttrico de relativa gravidade. Alm disso, os fetos anencfalos, por no terem o plo ceflico, podem iniciar a expulso antes da dilatao completa do colo do tero e ter o que ns chamamos de distcia do ombro, porque nesses fetos, com freqncia, o ombro grande ou maior que a mdia e pode haver um acidente obsttrico na expulso no parto do ombro, o que pode acarretar dificuldades muito grandes no ponto de vista obsttrico. (Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade, 2004, p.27)

O Cdigo penal traz em seu corpo apenas dois dispositivos sobre o aborto:
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto necessrio I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro.

Neste dispositivo embora no haja previso legal para o aborto de anenceflicos, desprendemos a inteno e valorao do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana da gestante frente ao direito vida do feto nos casos de gravidez fruto de estupro.

Diante deste entendimento surge um paradoxo. A dignidade da pessoa humana, um dos princpios fundamentais da nossa carta magna, neste dispositivo jurdico foi considerada superior ao princpio vida do feto, por outro lado o anencfalo um ser sem perspectiva de vida, tem em muitos casos seu nascimento compulsoriamente decretado pela justia por no haver previso legal para o aborto.
Em 1 de julho de 2004, o ministro Marco Aurlio Mello concedeu liminar autorizando que mulheres grvidas de fetos com anencefalia pudessem antecipar o parto, desobrigando os profissionais de sade de obter autorizao judicial para realizar os procedimentos clnicos. Em outubro do mesmo ano, o Supremo Tribunal Federal cassou a liminar. (CACHUMBA JUNIOR, 2009, p. 67)

Embora haja alegaes de que o disposto no art. 128 do cdigo penal seja taxativo e que no era desejo do legislador que fosse possvel o aborto no caso de anencefalia, sabe-se que a poca da formulao do presente cdigo, pouco se sabia da anencefalia e o diagnstico era falho e difcil, no sendo essa a realidade de hoje:
... preciso considerar que, por ocasio da elaborao e da promulgao do Cdigo Penal, em 1940, no dispunha a Medicina, ainda rstica e incipiente, dos recursos tcnicos que hoje permitem a deteco de malformaes e outras anomalias fetais, indicativas de morte logo aps o parto ou de irrecuperveis seqelas fsicas ou mentais. Em outras palavras, naqueles tempos j remotos, era preciso esperar o nascimento da criana para constatar a perfeita sanidade ou a eventual decincia em maior ou menor grau. Por bvio, a lei no poderia prever uma situao inexistente na realidade e inclu-la entre as causas de excluso da ilicitude do aborto. (FONSECA, 2011, p. 78) O diagnstico da anencefalia 100% seguro atravs de ultra-sonografia realizada por volta da 11. semana de gravidez. No h como errar este diagnstico. O Sistema nico de Sade est perfeitamente aparelhado para realizar este tipo de exame bastando afirmar que no ano de 2007 foram realizadas 2.526.284 ultra-sonografias obsttricas na rede pblica. A anencefalia um DFTN que absolutamente incompatvel com a vida. Os fetos portadores de anencefalia morrem na fase intra-uterina em mais de 50% dos casos. Entre aqueles que chegam ao termo ou at ao ps-termo (muitas destas gestaes se prolongam anormalmente) todas resultam em morte em dias ou no mximo em poucas semanas. O anencfalo um natimorto cerebral. (GOLLOP, 2009, p. 1)

ADPF 54 de 2004, Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental, que trata sobre a legalidade do aborto em caso de anencefalia, e colocaria fim a discusso judicial ainda est carente de julgamento no STF at a presente data, site para consulta: http://201.49.144.135/portal/processo/verProcessoAndamento.asp

Defensores do nascimento dos anencfalos, embora poucos, se apegaram a omisso legal ou a religio para levantar o questionamento sobre a vida do nascituro, embora como j exposto no cabendo o conceito vida, haja vista o legislador na lei n 9.434 positivar o fim da vida quando do trmino da atividade cerebral e a avanada medicina, afirmarem que os anencfalos so seres natimortos ou neonatos iminentes morte. Contudo, se esquecem aqueles dos princpios basilares: direito dignidade da pessoal humana art. 1 Inc. III ; autonomia da vontade art.5 inc. II; direito sade art. 6 e 196 dentre outros, inerentes gestante e consagrados a todos na Constituio Federal de 1988. H questionamentos de defensores no que tange o direito ao patrimnio do nascituro e possvel transferncia desse, haja vista que no existir, segundo nosso direito civil vigente, direito patrimonial da famlia do natimorto, ou seja, nascer e no respirar.4 Repudia-se este preceito, pois sendo o direito vida do feto em caso de estupro mitigado em relao ao da dignidade da pessoa humana, obrigar a gestao do anencfalo visando possibilidade de adquirir e transferir patrimnio, afirmar que o direito ao patrimnio superior dignidade da pessoa humana e por consequncia ao direito vida, conceito inconcebvel no nosso ordenamento jurdico e no senso comum social, devendo, todavia prevalecer o direito da gestante em optar por conceber ou no o anencfalo. Uma das melhores definies sobre dignidade da pessoa humana extrai-se de Sarlet ( 2004, p.59-60). Citado em FURLAN p. 76:
A qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.

Um exame conhecido e muito usado para constatar a respirao ps parto o Docimsia hidrosttica de Galeno. Baseia-se na diferena de peso especfico entre o pulmo que respirou e que no respirou.

CONCLUSO: Diante do fato irrefutvel do nascituro vir a morrer seno antes do parto, logo aps este, a ampliao judicial do direito ao aborto nos casos de anencefalia vai ao encontro dos citados direitos constitucionais, no ofendendo preceitos legais consagrados, ou vida humana, nem tampouco inovando no mundo jurdico ou usurpando prerrogativa legislativa. Mas sim consagrando os princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil resguardando desta forma os direitos da gestante e da sua famlia. Por tanto o Estado no intervindo na escolha da mulher em prosseguir ou no com a gestao do anencfalo, como j ocorre nos casos de gravidez fruto de estupro, apenas o reconhecimento da autonomia da vontade, e respeito dignidade da pessoa humana.
... com a vnia dos que pensam diferentemente, no vejo razo jurdica relevante para desacolher o aborto do anenceflo, o que equivaleria impor gestante um rduo sofrimento, coisa que no se inclui entre as funes do Direito, salvo como retribuio pela prtica delituosa. (FONSECA, 2011, p. 78)

REFERNCIAS: CACHUBA JNIOR, ALBERTO FRANCISCO, ANENCEFALIA E O DIREITO VIDA, Revista do ministrio pblico do Estado de Gois,ano 12, n. 17, mar. 2009, p. 67. disponvel em: <http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/10/docs/revista_do_mp_n_17.pdf> Acessado em 25
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FONSECA,DANIEL DA SILVA, Anencefalia - ADPF 54: Deciso Liminar e sua Repercusso nos Casos Concretos, Srie Aperfeioamento de Magistrados 2 Curso de Controle de Constitucionalidade, [2011].Disponvel em: <
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FURLAN, A. C.; et. al., Dignidade da Pessoa Humana, Unopar Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 8, p. 73-80, Mar. 2007. disponvel em: <http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/36699/dignidade_pessoa_humana_furlan.
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GOLLOP, THOMAZ RAFAEL , ABORTO E ANENCEFALIA, Anais da 61 Reunio Anual da SBPC - Manaus, AM, Jun. 2009. Disponvel em: <
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