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Concepto General: La expresin fuente significa hecho creador de derecho. Las fuentes del derecho se subdividen en fuentes materiales y fuentes formales, en atencin al doble aspecto del contenido del derecho y de las formas de manifestarse.
a) Fuentes Materiales del Derecho: Son los elementos de la realidad natural (tanto en el orden fsico
como psquico), cultural y social que determinan el contenido de la norma jurdica, es decir, que le suministran su substancia. En otras palabras , son todos los hechos o factores de carcter poltico, econmico, social, cultural, histrico que influyen o determinan la aparicin de una norma jurdica, llamadas fuerzas modeladoras del derecho. Concurren una serie de factores como tradiciones culturales, formas de produccin de bienes, factores raciales, polticos, etc. Influyen por ejemplo, los avances de la ciencia jurdica que ha llevado a plantear la posibilidad de considerar nuevos sujetos del derecho como el concebido y no nacido y la naturaleza. Los avances de la tecnologa, que generan vacos legales que hay que llenar, como la reproduccin asistida o la donacin de rganos. Las nuevas polticas para preservar la naturaleza. La globalizacin que lleva a los pases a celebrar tratados internacionales.
b) Fuentes Formales del Derecho: Son ciertos modos de manifestarse las normas jurdicas. En el
fondo, las formas que reviste su aparicin en la vida jurdica. Las fuentes formales son las que dan origen al derecho y las normas jurdicas son las que configuran el contenido del derecho. Enumeracin de las Fuentes Formales: I.-Fuentes Principales: 1) La Costumbre 2) La Ley 3) La Jurisprudencia 4) La Doctrina de los Autores 5) El Acto Jurdico II.-Fuentes Supletorias: 1.-Principios Generales del Derecho. 2.-La Equidad Natural. Estudio Particular de las Fuentes Formales
Ahora bien, de la racionalizacin de la vida humana y del Derecho y , consiguientemente, la progresiva importancia de la ley a costa de la costumbre, sta se ha clasificado en sus relaciones con aqulla en: a.-Costumbre segn la ley (secumdum legem) . La costumbre se crea conforme a la ley, escogiendo una de las posibilidades comprendidas en la ley y atenindose a ella, y tiene un valor o carcter interpretativo de la ley. Ejemplo: Art. 1940 del Cdigo Civil: Reparaciones Locativas, las que segn la costumbre del pas sean de cargo del arrendatario. b.-Costumbre contra la ley (contra legem). La costumbre regula la misma materia de una ley , de modo contrario a sta. Ejemplo: Utilizacin del cheque como medio de pago a plazo o crdito, no obstante, la ley seala que el cheque es siempre pagadero a la vista. c.-Costumbre fuera de la ley ( extra o praeter legem). La costumbre se crea al margen de la ley, en materias no contempladas por ella. -De acuerdo al Cdigo de Comercio, la costumbre rige en el silencio de la ley. En efecto, las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, exigindose adems que los hechos que las constituyen sean uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en el territorio de la Repblica o en una localidad determinada, y reiterados por un largo espacio de tiempo. Estas circunstancias sealadas deben ser apreciadas por los jueces, hoy ordinarios, pues estn suprimidos los Juzgados de Comercio. 2) La Ley: El Cdigo Civil chileno, en su art. 1, define a la ley como una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. 2.1.) Anlisis del concepto:
1) Ley Imperativa: Es aquella que manda a realizar una conducta, por ejemplo,
pagar los impuestos; pagar la renta de arrendamiento, etc.
2.1.) Ley propiamente tal: Corresponde al concepto del artculo 1 del Cdigo Civil. 2.2.) Tratados Internacionales: Son los pactos o contratos de carcter internacional, que rigen situaciones jurdicas establecidas, de comn acuerdo, por dos o ms estados soberanos. 2.3.) Decretos con jerarqua de ley: 2.3.1.) Decretos con Fuerza de Ley: Provienen de una facultad constitucional, conferida por el Congreso Nacional, por medio de la cual, el Presidente de la Repblica puede dictar normas jurdicas con fuerza de ley sobre materias que la misma Constitucin seala y con las limitaciones que ella indica. Por ejemplo: esta autorizacin no se extiende a la nacionalidad, ciudadana, elecciones y plebiscitos, garantas constitucionales, leyes orgnico constitucionales o de qurum calificado, etc. 2.3.2.) Decretos leyes: Son aquellos que forman la actividad legislativa de los gobiernos de facto o de hecho. En cuanto a su forma, se llaman decretos por ser expedidos por el ejecutivo o la autoridad que sustenta el poder. En cuanto al fondo, se llaman leyes porque versan sobre materias que, en un rgimen constitucional, son de competencia exclusiva del poder legislativo. 3) Potestad Reglamentaria: Es la facultad que tiene el Poder Ejecutivo y las autoridades encargadas de la administracin del pas para dictar normas jurdicas y cumplir sus funciones. 3.1.) Reglamentos: Es el conjunto de normas jurdicas, dictadas por el Poder Ejecutivo, en uso de sus atribuciones, destinadas a facilitar la ejecucin de las leyes. Ejemplos: El reglamento de ley sobre sociedades annimas; la ley 19.537 sobre copropiedad inmobiliaria, etc. 3.2.) Decretos: 3.2.1.) Decreto Simple: Son normas individuales o particulares, emanadas de las autoridades administrativas o polticas, para ser aplicadas a casos concretos. Ejemplo: los decretos alcaldicios, etc. 3.2.2.) Decreto Supremo: Es una orden escrita, dictada por el Presidente de la Repblica, para el gobierno y la administracin del Estado, firmada por el ministro del ramo y pasada por la Contralora General de la Repblica, para los efectos de su toma de razn. Ejemplos: los decretos promulgatorios de las leyes; decretos sobre prontuarios penales; certificados de antecedentes, etc. 3.3) Instrucciones: Son comunicaciones que los jefes superiores de la administracin pblica dirigen a sus subordinados, indicndoles de qu manera aplicar una ley o reglamento, para un mejor funcionamiento de los servicios pblicos. Ejemplos: Director del Servicio de Impuestos Internos; Director del Registro Civil, etc. 3.4) Oficios y Circulares: Corresponden a instrucciones dictadas por los jefes del Servicio que, cuando estn destinadas a un funcionario toman el nombre de Oficios y, si estn destinadas a un grupo de funcionarios, toman el nombre de Circulares.
Los tramites posteriores son antese para los efectos de ser individualizados con un nmero, comunquese a una o varias personas de la administracin (o publquese) , tmese razn si corresponde y refrndese que es la verificacin del tem presupuestario representativo de un gasto. 2.3.) Interpretacin de las Leyes 2.3.1.) Concepto: Interpretar la ley es precisar su verdadero sentido y alcance. La interpretacin jurdica recibe el nombre de hermenutica legal, a la que se ejecuta obedeciendo a ciertos principios o lneas directivas, no al capricho del intrprete. Los sistemas de interpretacin pueden ser reglados, cuando se encuentra sealado por el legislador, como ocurre en nuestra legislacin civil, y no reglados. 2.3.2.) Clasificacin: Atendiendo al intrprete, la interpretacin puede ser:
b) Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogacin de una ley puede ser total o parcial. 2.6.) El Desuso de las Leyes: Es la no aplicacin de una ley. En otras palabras, es el simple no uso de ella. En el Derecho Positivo, el desuso no tiene valor alguno, carece de fuerza para destruir la ley , porque sta nace y muere por obra del legislador. De acuerdo al Cdigo Civil, el desuso no permite eludir el cumplimiento de la ley, porque la costumbre no constituye derecho. Casos de Desuso: Contrato de censo. El duelo en materia penal. 2.7.)Qurum de aprobacin de la leyes. a.-Leyes Ordinarias. (definidas art.1 del Cdigo Civil) Requieren para su aprobacin la mayora absoluta de los miembros presentes. Ahora bien, segn el artculo 52 de la C.P.E. , para que la sala se declare instalada, se requiere un qurum mnimo de un tercio de sus miembros en ejercicio, esto es, 40 diputados y 16 senadores. b.-Leyes interpretativas de la Constitucin. Son aquellas que fijan el alcance o significado de una norma constitucional sin que el texto sea modificado. Es necesario que se dicte una ley interpretativa cuando un precepto constitucional admite diversas interpretaciones o ms de un sentido y la historia fidedigna de su establecimiento o los otros mtodos de interpretacin no permitan aclarar o determinar su significado. Estas leyes no pasan a integrar el texto de la Constitucin, puesto que a ella se incorporan normas mediante el proceso de reforma constitucional. Para aprobar estas leyes se requiere de los 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio y requieren de un control preventivo del Tribunal Constitucional. c.-Leyes Orgnicas Constitucionales. Son aquellas que tienen por objeto regular las materias que la Constitucin expresamente determina, relacionadas con la consolidacin de la institucionalidad, requieren un qurum especial de aprobacin y se encuentran sometidas a un control preventivo de constitucionalidad. Se trata de leyes que tienen por objeto estructurar los organismos y servicios pblicos consagrados en la Constitucin y propenden a la consolidacin de la institucionalidad en la forma prevista en la Constitucin. Es la propia Constitucin la que determina cuando una materia debe ser tratada por una ley orgnica constitucional. Ejemplos: Ley sobre partidos polticos, sobre Votaciones Populares y Escrutinios, Orgnica del Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, sobre Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Justicia, sobre Gobierno y Administracin Comunal, sobre Consejos Regionales, etc. Estas leyes requieren para su aprobacin de las 4/7 parte de los senadores y diputados en ejercicio. d.-)Leyes de Qurum Calificado. Son aquellas que versan sobre las materias sealadas en la Constitucin y que para ser aprobadas requieren de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Ejemplo: ley que determina las conductas terroristas y su penalidad, ley por delitos y abusos relacionados con la libertad de expresin, ley sobre el Consejo Nacional de Televisin, leyes sobre Seguridad Social. 3) La Jurisprudencia: Es el derecho que se desprende de los fallos uniformes, pronunciados por los Tribunales Superiores de Justicia, al conocer y juzgar asuntos similares. Tribunales Sup. de Justicia-----------------Fallos Uniformes------------------Asuntos o casos similares Al contrario de lo que ocurre con la ley o la costumbre, que regulan una especie de actos en su generalidad, a los jueces y tribunales se les someten casos singulares, y han de resolverlos en su individualidad, sin que el fallo mediante el cual lo hayan hecho sea aplicable, por s, a otros, por ms semejantes y hasta idnticos que puedan ser. Ahora bien, es lgico que resuelvan concordantemente los casos de la misma naturaleza que se le vayan presentando, y as surge la jurisprudencia.
La jurisprudencia se encuentra materialmente en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, la Revista Fallos del Mes, la Gaceta de los Tribunales, etc. La jurisprudencia en el Derecho Chileno. De acuerdo con el artculo 3 del Cdigo Civil , las sentencias judiciales slo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, esto es, solo vinculan u obligan a las partes que intervinieron en el juicio y no a los terceros. Por tanto, la sentencia judicial crea una norma jurdica particular pero ella es aplicable a las partes que intervinieron en el proceso. 4) La Doctrina de los Autores: Es la ciencia del derecho, elaborada por los jurisconsultos. Son los estudios que se ocupan de exponer, construir o criticar el derecho, con el objeto de facilitar su aplicacin. La doctrina de los autores, por su propio carcter, no es una norma, sino un conocimiento, para que llegue a adquirir naturaleza jurdica y rango perceptivo, imponindose a los sujetos de derecho, independientemente de su voluntad y regulando su conducta social, se requiere que una autntica norma jurdica se remita a ella y le delegue la funcin creadora, con la consiguiente fuerza obligatoria. La doctrina la encontramos en los textos jurdicos, sean manuales, tratados, monografas, seminarios, etc. 5) El Acto Jurdico: Son los actos voluntarios del hombre, realizados con el fin de producir efectos jurdicos; en otras palabras, es toda manifestacin de voluntad, destinada a crear, modificar o extinguir derechos. 5.1.) Clasificacin: Se dividen en dos grandes grupos: 5.1.1.) Acto Jurdico Unilateral: Es aquel que, para formarse como tal, requiere de la manifestacin de voluntad de una sola persona. Ejemplo: testamento; etc. 5.1.2.) Acto Jurdico Bilateral: Es aquel que, para formarse como tal, requiere el acuerdo de voluntades de dos o ms personas. Ejemplo: los contratos. Al acto jurdico bilateral se le denomina convencin, que es la manifestacin de voluntad de dos o ms personas, destinada a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Cuando este acuerdo de voluntades tiene como nico objeto crear derechos personales y obligaciones se le llama contrato. El contrato es una convencin (un acto jurdico bilateral), destinado a crear derechos y obligaciones. En consecuencia, la convencin es el gnero y el contrato la especie. Ejemplo: el pago es una convencin y no un contrato, porque extingue obligaciones. 5.2.) Actos jurdicos unilaterales y bilaterales y contratos unilaterales y bilaterales: El acto jurdico unilateral o bilateral, segn si, para nacer , requiere de la voluntad de una sola persona o de dos o ms personas. El contrato, que es un acto jurdico bilateral o convencin, puede ser unilateral, cuando una de las partes se obliga para con otra, la que no contrae obligacin alguna. Ejemplos: el comodato, la donacin, el mutuo, etc. El contrato es bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente, como es el caso de la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, etc. 5.3.) Los actos jurdicos como fuente del derecho. Los actos jurdicos en general y los contratos en particular, son fuentes formales del derecho porque mediante ellos se crean normas jurdicas de carcter particular, puesto que solo rigen para las partes que han intervenido en su celebracin. (Principio consagrado en el artculo 1545 del Cdigo Civil). Para el jurista Kelsen, en la celebracin de un acto jurdico se aplican normas de carcter general y abstracta, como las normas relativas al contrato de trabajo, pero se crean normas particulares y singulares.
FUENTES SUPLETORIAS. -Generalidades: En estas fuentes no se encuentran normas jurdicas formalmente estipuladas, puesto que no son fuentes formales del derecho, por cuanto no constituyen mtodos destinados a crear derecho, son mas bien directrices de carcter general o particular que, vinculadas por el juez a un determinado supuesto de hecho, permite alcanzar una solucin normativa. Se trata de fuentes indirectas que se expresan a travs de la jurisprudencia. Se trata de directrices dirigidas al juez para auxiliarlo en el ejercicio de su labor jurisdiccional. 1.-Principios Generales del Derecho. Estos principios no son normas jurdicas bajo las cuales pueda subsumirse situaciones concretas, sino que son lneas directrices que necesitan concrecin, ya sea de una resolucin judicial, o bien de una norma positiva, puesto que a veces la norma jurdica recoge estos principios. La eficacia de los principios es independiente de su reconocimiento por parte de la ley, ya que la propia ley u otra norma jurdica puede consagrarlos y al hacerlo les da fuerza obligatoria, pero ello no altera su esencia. Son Principios Generales del Derechos, por ejemplo: -Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. -Todo dao debe ser indemnizado. -Nadie puede enriquecerse injustamente, o sin justo ttulo. -Se prohbe el abuso del derecho. -El derecho no puede establecer diferencias arbitrarias. -Los pactos deben cumplirse. -Nadie puede aprovecharse de su propio dolo. -Los derechos deben ejecutarse de buena fe. -La inactividad extingue los derechos y obligaciones. Los Principios Generales en nuestro Derecho Positivo: a.-Artculo 24 del Cdigo Civil: Esta norma seala que en los casos en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretaran los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Cuando el legislador mencionada el espritu general de la legislacin se refiere a los principios generales del derecho. b.-Artculo 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil: La sentencia en materia civil debe contener la enunciacin de las leyes y, en su defecto, de los principios de equidad en que se funda el fallo. La expresin principios de equidad comprende tanto a los principios generales del derecho como a la equidad. Los principios generales actan como medio de integracin, para completar vacios legales. c.-En el Derecho Internacional, se consideran como fuentes del derecho las convenciones o tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. (Art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia). 2.-Equidad. La equidad nos remite a la justicia, es decir, esa virtud moral que inclina la voluntad a dar cada uno lo suyo o a dar cada uno segn su derecho o lo que le pertenece o corresponde. Cuando al juez se le pide una decisin ms justa, ella deber ser obtenida de determinados ideales de justicia o convicciones morales y para obtener esa decisin equitativa el juez debe recurrir a: -Su propia conciencia valorativa o sus propios criterios de justicia o su propia prudencia, atendiendo tambin a los dems antecedentes que se indican. -Las valoraciones socialmente dominantes que frente a una determinada materia, se encuentran arraigados en la sociedad. -Los principios generales del derecho que, al igual que la equidad, son fuentes supletorias del derecho y que imponen ciertas directrices o lmites.
-Los precedentes judiciales, que hayan recado en casos afines y que contienen decisiones de equidad previas. -El razonamiento por analoga, que constituye un mtodo de integracin de la ley. Cuando estos elementos actan de conjunto, la solucin de equidad tendr una base consistente, solucin que necesariamente ser diversa en cada caso. La equidad en el Derecho Positivo. Se refieren a ella las siguientes normas: a.-Artculo 24 del Cdigo Civil: En este caso la equidad cumple la funcin de elemento auxiliar de la interpretacin de la ley. b.-Artculo 1544 del Cdigo Civil: Esta norma deja a la prudencia del juez moderar las clusulas penales excesivas. La equidad permite completar la norma legal. c.-Artculo 170, nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil: Al igual que en los principios generales del derecho, la equidad cumple la funcin de integrar el derecho.