Ensaio sobre Dworkin* traduzido por Patrcia Sampaio ** Ronald Dworkin atualmente o sucessor de Hart em sua ctedra da Universidade

e de Oxford e um dos principais representantes da filosofia jurdica anglo-saxnica. O livro que se apresenta aos leitores de lngua castelhana ( N. do T. Derechos en Serio) est formado por um conjunto de artigos escritos na ltima dcada. Crtico implacvel e rigoroso das escolas positivistas e utilitaristas, Dworkin - baseando-se na filosofia de Rawls e nos princpios do liberalismo individualista pretende construir uma teoria geral do direito que no exclua nem o argumento moral nem o argumento filosfico. Neste sentido, Dworkin o antiBentham, considerando que uma teoria geral do direito no deve separar a cincia descritiva do direito da poltica jurdica. Por outra parte - e tambm frente a Bentham, que considerava que a idia dos direitos naturais era um disparate - prope uma teoria baseada nos direitos individuais, o que significa que sem direitos individuais no existe o Direito. A obra de Dworkin originou uma polmica muito importante que transcendeu os crculos acadmicos. As teses de Dworkin tm obtido mais detratores que seguidores. Um leitor imparcial se encontrar com o paradoxo de que seus crticos lhe tenham dedicado tanta ateno e, entretanto - caso se atente ao contedo de suas crticas -, sustentem que no vale a pena lev-lo a srio[i]. muito possvel que o paradoxo seja mais aparente que real porque a filosofia de Dworkin constitui um ponto de partida interessante para a crtica do positivismo jurdico e da filosofia utilitarista. Por outra parte, pretende fundamentar a filosofia poltica liberal sobre bases mais slidas, progressistas e igualitrias. Tudo isto explica o impacto de sua obra no marco da filosofia jurdica atual. Na Europa continental, a obra de Dworkin no muito conhecida. Recentemente foi traduzido ao italiano este mesmo livro, e alguns autores lhe tm dedicado ateno. Uma das razes por que as teses de Dworkin no tm merecido ateno aqui se deve ao fato de que o autor americano prescindiu do desenvolvimento da filosofia jurdica europia continental. Genaro Carri - um de seus crticos mais relevantes de lngua castelhana - se surpreende de que na obra de Dworkin ( que constitui um importante ataque ao positivismo) no meream ateno os autores mais representativos das doutrinas positivistas de nossos tempos, como Bobbio ou Ross[ii]. Possivelmente, esta falta de ateno quanto s escolas europias tenha reduzido o mbito de influncia das teses de Dworkin. Muitos autores - que o citam - se limitam a etiquet-lo como apologista do sistema americano ou de neojusnaturalista*iii+, para evitar um confronto mais direto com a incomodidade que produzem suas teses. E, certamente, um autor incmodo porque pe em questo os pressupostos do positivismo jurdico, da filosofia poltica utilitarista e, alm disso, resgata a filosofia liberal do conservadorismo. As teses sobre o positivismo Ronald Dworkin um autor que repele explicitamente as doutrinas positivistas e realistas que tm dominado o mundo nos ltimos tempos. E, precisamente, renega o positivismo desde a perspectiva metodolgica, nica via que permitia unificar a diversidade de escolas positivistas.[iv] Uma concepo do direito que negue a separao absoluta entre o direito e a moral, e que no acuda a princpios de justia material preestabelecidos - como fazia o velho jusnaturalismo - uma doutrina perigosa. E perigosa porque Dworkin demonstra que na prtica jurdica dos tribunais a distino entre o direito e a moral no to clara como sustentam os positivistas. Acudir ao direito que se aplica e se obedece para demonstrar que a moral intervm no direito muito perigoso para a doutrina positivista porque mostra de forma manifesta a debilidade de seu enfoque. A crtica do pressuposto da distino rgida entre o

direito e a moral o objetivo fundamental de seu ataque ao positivismo. Dworkin toma como ponto de referncia a teoria de Hart porque considera que a verso mais depurada do positivismo jurdico. Normas, diretrizes e princpios O ataque ao positivismo se baseia em uma distino lgica entre normas, diretrizes e princpios. Segundo Dworkin, o modelo positivista somente tem em conta as normas que tm a peculiaridade de aplicar-se no todo ou no aplicar-se. O modelo positivista estritamente normativo porque s pode identificar normas e deixa fora de anlise as diretrizes e os princpios. O conceito de uma norma chave como regra de reconhecimento - permite identificar as normas mediante um teste que ele denomina o teste de seu pedigree ou de sua origem.[1] Dworkin considera que o teste de pedigree um teste adequado caso se afirme - com o positivismo - que o direito um conjunto de normas. Porm, precisamente pretende demonstrar que esta viso do direito unilateral. Junto s normas, existem princpios e diretrizes polticas que no podem ser identificadas por sua origem mas por seus contedo e fora argumentativa. O critrio da identificao dos princpios e das diretrizes no pode ser o teste de origem. As diretrizes fazem referncia a objetivos sociais que devem ser alcanados e so considerados socialmente benficos. Os princpios fazem referncia justia e eqidade (fairness). Enquanto as normas se aplicam ou no se aplicam, os princpios do razes para decidir em um sentido determinado, mas, diferindo das normas, seu enunciado no determina as condies de sua aplicao. O contedo material do princpio - seu peso especfico - o que determina quando deve ser aplicado em uma situao determinada. Os princpios - ademais - informam as normas jurdicas concretas, de tal forma que a literalidade da norma pode ser desatendida pelo juiz quando viola um princpio que neste caso especfico se considera importante. Para dar fora a seu argumento, Dworkin d uma srie de exemplos de problemas difceis resolvidos pela Corte Constitucional americana e demonstra o papel que nestes casos desempenham os princpios.[v] Os positivistas - ante crtica de Dworkin - tm reagido de modos muito diversos. Alguns, como Carri[vi], tm sustentado que o ataque de Dworkin ao positivismo mais aparente que real, e que se move ainda no mbito do positivismo. Outros tm assinalado que uma modificao da regra de reconhecimento seria suficiente para invalidar a crtica. H, ainda, os que, desde outra perspectiva, tm afirmado que Dworkin representa um novo renascimento do jusnaturalismo. A regra de reconhecimento A distino entre normas e princpios o instrumento de que se utiliza para recusar a regra de reconhecimento como critrio para a identificao do direito. Genaro Carri sustenta que esta crtica no tem fundamento porque a regra de reconhecimento no apenas permite identificar normas mas tambm princpios. Carri coloca o seguinte exemplo: imaginemos um pas que carece de Constituio escrita. Imaginemos, alm disso, que naquela comunidade os juzes e funcionrios recusam sistematicamente como normas vlidas... as que so contrrias aos preceitos do Coro. Este critrio no faria referncia exclusivamente ao modo de origem ou pedigree da norma, porque teria em conta o seu contedo.*vii+ Outros autores mais prximos a Dworkin - como Sartorius em Individual Conduct and Social Norms, mantm a tese de que possvel encontrar um critrio complexo por meio do qual se pode determinar que certos princpios e diretrizes formam parte do direito da mesma forma que as normas e os precedentes judiciais.*viii+ Este objetivo se pode conseguir ampliando um pouco o contedo da regra de reconhecimento. Estes autores tratam de integrar a distino entre normas e princpios na tradio positivista mediante uma modificao na regra de reconhecimento. Uma postura distinta mantm Raz. Este autor - discpulo de Hart - tem manifestado as

debilidades das regras de reconhecimento como critrio de identificao do sistema jurdico. Entretanto, da insuficincia da regra de reconhecimento no se pode inferir - como faz Dworkin - a impossibilidade de encontrar um critrio que permita identificar o direito.[ix] O neojusnaturalismo de Dworkin A reao positivista no tem se limitado a mera modificao da regra de reconhecimento ( Carri ou Sartorius), ou busca de critrios distintos (Raz) para a identificao do direito. Alguns autores interpretaram a obra de Dworkin como uma nova verso do jusnaturalismo. Richards sustenta que a interpretao da argumentao judicial tem sido utilizada por Dworkin para defender uma forma de jusnaturalismo em oposio ao positivismo de Hart. A argumentao jurdica, segundo Dworkin, invoca e utiliza princpios que os tribunais desenvolvem lentamente mediante um largo processo de argumentao e de criao de precedentes. Estes princpios so especificamente morais. Em conseqncia, a argumentao jurdica depende da argumentao moral, no sentido de que os princpios morais tm papel muito importante an argumentao jurdica, especialmente nos casos difceis. E, portanto, a tese central do positivismo - a separao entre o direito e a moral - falsa; no se pode separar a argumentao jurdica da argumentao moral. Para Dworkin, uma interpretao terica aceitvel da argumentao jurdica requer a verdade do jusnaturalismo.*x+ Entretanto, Dworkin no um autor jusnaturalista porque no cr na existncia de um direito natural que est constitudo por um conjunto de princpios unitrios, universais e imutveis. A teoria do autor americano no uma caixa de torrentes transcendental que permite solucionar todos os problemas e que fundamenta a validez e a justia do direito. Dworkin recusa o modelo de argumentao tpico do naturalismo - que se baseia na existncia de uma moral objetiva que o homem pode e deve descobrir. O autor americano tenta construir uma terceira via - entre o jusnaturalismo e o positivismo fundamentada no modelo reconstrutivo de Rawls.[xi] Parte-se do pressuposto de que a argumentao moral se caracteriza pela construo de um conjunto consistente de princpios que justificam e do sentido a nossas intuies. As intuies de nossos juzos so os dados bsicos, mas estes dados e estes juzos devem acomodar-se ao conjunto de princpios. Esta tarefa reconstrutivo - racional do pensamento moral no exclusiva deste, j que Dworkin a estende ao pensamento jurdico. Por isto se pode afirmar com Neil MacCormick[xii] que o propsito de Dworkin reinstaurar a relao ntima entre a argumentao moral e a jurdica, que desde Bentham e Austin se haviam separado radicalmente e desde ento constituram o autntico fio condutor das doutrinas positivistas. Porm, a relevncia de suas teses no se encontra neste nvel de restaurao da relao entre o direito e a moral. Com seu aparato analtico, recusa o jusnaturalismo prebenthamiano e questiona muitas das teses que tm sido sustentadas pelos positivistas. Dworkin descreveu o sistema e o funcionamento Constitucional dos Estados Unidos (sua teoria no conceitual mas descritiva, como observa Soper[xiii]) e ps claramente a fuso entre princpios morais e jurdicos. Com esta descrio tem pretendido demonstrar que o modelo positivista incapaz de descrever corretamente o direito. Sobre este ponto, Carri assinalou que a descrio de Dworkin das atitudes dos juzes americanos correta mas no pode ser invocada como contra-exemplo do positivismo... a Constituio americana tem incorporado alguns standards como critrios ltimos de validade. Por causa desta circunstncia, a conexo existente entre o direito e a moral, ainda que seja importante, no uma conexo necessria ou conceitual, mas ftica.[xiv] Em resumo, a crtica ao pressuposto da separao absoluta entre o direito e a moral o conduz construo de uma teoria do direito na qual a moral e a poltica ocupam lugar relevante. Dworkin se preocupou

em analisar as relaes entre o direito e a moral. No separou ambas as parcelas como haviam feito os metodlogos da pureza. Entretanto, no faz isso em nome do irracionalismo o de um novo jusnaturalismo ontolgico prebenthamiano. A terceira via - frente ao jusnaturalismo e ao positivismo - que pretende abrir o autor americano, tem seu prprio aparato analtico: o modelo da reconstruo racional aplicado ao conhecimento - e crtica - do direito. A Funo Judicial. Segundo Dworkin, o modelo positivista hartiano incapaz de dar conta da complexidade do direito. Para colocar prova as teses positivistas prope o problema da funo judicial. Na tradio positivista mais desenvolvida (o caso de Hart em sua obra The Concept of Law) se mantm a tese da discricionariedade judicial. Em caso de no haver uma norma exatamente aplicvel, o juiz deve decidir discricionariamente. O direito no pode oferecer resposta a todos os casos que se propem. O positivismo hartiano sustenta que nos casos difceis no existe resposta correta prvia deciso do juiz, que tem um marcado carter discricionrio. Dworkin atacar a teoria da funo discricionria dos juzes enunciando a tese da resposta correta. Os casos difceis. A anlise dos casos difceis e a incerteza do direito que supe a estratgia eleita pelo autor americano para criticar o modelo da funo judicial positivista. Um caso difcil se existe incerteza, seja porque existem vrias normas que determinam sentenas distintas - porque as normas so contraditrias - seja porque no existe norma exatamente aplicvel. Dworkin sustenta que os casos difceis tm resposta correta. Os casos insolveis so extraordinrios em direitos minimamente evoludos. evidente que pode haver situaes s quais no se possa aplicar nenhuma norma concreta, mas isto no significa que no sejam aplicveis os princpios. Dworkin assinala que o material jurdico composto por normas, diretrizes e princpios suficiente para dar uma resposta correta ao problema proposto. Somente uma viso do direito que o identifique com as normas pode manter a tese da discricionariedade judicial. O autor americano reconstri casos resolvidos pela jurisprudncia e mostra que sua teoria justifica e explica melhor os casos difceis que a teoria da discricionariedade judicial. Quando nos encontramos frente a um caso difcil no uma boa soluo deixar liberdade ao juiz. E no uma boa soluo porque o juiz no est legitimado nem para ditar normas, e muito menos para dit-las de forma retroativa se levamos a democracia - e seu sistema de legitimao - a srio. Ao juiz, deve-se exigir a busca de critrios e a construo de teorias que justifiquem a deciso. E esta deve ser consistente com a teoria. Os juzes, nos casos difceis, devem acudir aos princpios. Porm, como no h uma hierarquia preestabelecida de princpios, possvel que estes possam fundamentar decises distintas. Dworkin sustenta que os princpios so dinmicos, modificam-se com grande rapidez, e que toda tentativa de canoniz-los est condenada ao fracasso. Por esta razo, a aplicao dos princpios no automtica, mas exige a argumentao judicial e a integrao da argumentao em uma teoria. O juiz ante um caso difcil deve balancear os princpios e decidir-se pelo que tem mais peso. O reconstrutivismo conduz a busca incessante de critrios objetivos. Dworkin prope um modelo de juiz onisciente - o clebre Hrcules - que capaz de solucionar os casos difceis e encontrar respostas corretas para todos os problemas. Para isso, recorre construo de uma teoria coerente. Porm, possvel que se construam teorias que justifiquem respostas distintas. Neste caso, Dworkin recomenda acolher a teoria que justifique e explique melhor o direito histrico e o direito vigente. Entretanto, aqui se encontram novas dificuldades. Como se vai saber as a teoria A melhor que a teoria B? Acaso no se necessita de um critrio de avaliao de teorias que permitisse decidir entre elas? No se ter a tentao de absolutizar a prpria teoria e consider-la como a melhor? Sobre este ponto de

vista, Dworkin no oferece resposta. Por outra parte, como tem assinalado MacCormick, o modelo construtivo da argumentao se transforma no modelo natural.[xv] Este Hrcules, acaso no exerce um papel semelhante a Deus ou Razo na reflexo jusnaturalista? possvel que a tese da resposta correta exija um critrio absoluto de avaliao das teorias, e ao absolutizar um critrio, a tese da resposta correta no surge da utilizao do modelo de reconstruo, mas de uma hipottica ordenao valorativa absoluta. Por isso, muitos autores tm considerado a filosofia de Dworkin como uma inteligente restaurao do velho jusnaturalismo. O ncleo mais importante da crtica ao modelo da funo judicial positivista est centrado no tema dos casos difceis. Dworkin sustenta que quando existem contradies ou lacunas, o juiz no tem discricionariedade porque est determinado pelos princpios. Esta tese est fundamentada em dois argumentos: A) qualquer norma se fundamenta em um princpio; B) os juzes no podem criar normas retroativas. Tm a obrigao de aplicar os princpios porque formam parte essencial do direito. Os princpios no so pseudorregras. Na anlise dos princpios aparece com claridade meridiana a relao entre a argumentao moral e a argumentao jurdica.[xvi] Todavia, a recusa da discricionariedade do juiz tem tambm motivos polticos. Caso se admita a discricionariedade judicial, ento os direitos dos indivduos esto merc dos juzes. A tese da discricionariedade supe retroatividade. Os direitos individuais s so direitos se triunfam frente ao governo ou maioria. Deixar discricionariedade do juiz a questo dos direitos significa no se tomar a srio os direitos. Frente ao poder jurdico do juiz - poder criador de direito discricionrio - Dworkin propugna a funo garantidora - no criadora - do juiz. A crtica ao positivismo e ao realismo tem o mrito de haver aberto uma via de anlise e crtica, mas corre o risco prprio de todo aquele que enfrenta doutrinas bem estabelecidas. A distino lgica entre normas e princpios, o modelo de reconstruo (herdado de Rawls), a fuso entre moral e direito (herdada de Fuller) e a tese da resposta correta so as principais ferramentas de crtica ao positivismo. A incerteza e a funo da teoria Uma das chaves para o xito da obra do autor americano se encontra em sua preocupao pelo tema da certeza do direito. Sua teoria tem a originalidade de enfocar a anlise do direito desde a perspectiva dos casos difceis e das incertezas que produzem. Os casos difceis propem problemas que a teoria deve resolver. Esta proposio lhe proporciona uma dimenso prtica e funcional muito importante. A teoria serve - efetivamente - para a reduo da incerteza. O expediente positivista ante o caso difcil abandonar o problema irracionalidade e ao sentimento subjetivo do juiz. Dworkin mantm a tese da busca da racionalidade. Por muito criticvel que seja a tese da resposta correta, e por muito que consideremos que a incerteza particularmente difcil de destruir em qualquer teoria jurdica*xvii+, deve-se reconhecer o mrito a autores como Dworkin ou Sartorius de haver buscado a reduo da irracionalidade. Estes autores tm manifestado o alto preo que se paga caso se conceda ao juiz a discricionariedade. Os positivistas pagam este preo sem se darem conta de que esto aceitando leis retroativas.[xviii] Profundamente relacionado com o problema da certeza se encontra a idia de Dworkin acerca da funo da teoria. Segundo o autor americano, a teoria do direito tem a funo de reduzir a incerteza do direito. A melhor teoria de Hrcules no apenas tm funes descritivas mas serve tambm para solucionar casos difceis. Dworkin considera que toda teoria jurdica deve ter um aspecto descritivo e outro prescritivo. A teoria no s serve para conhecer o direito vigente mas tambm um auxiliar indispensvel ao juiz. Dworkin destri o pressuposto metodolgico positivista da separao absoluta entre a descrio e a prescrio. Em um caso difcil, a teoria serve para que

o juiz decida com fundamento racional. A teoria o fundamento da validez da tese da resposta correta. Sem uma teoria do direito no possvel solucionar os casos difceis. O juiz ao utilizar uma teoria como critrio para a resoluo dos conflitos sociais aplica o direito. A teoria no apenas descreve, mas tambm toma parte do direito. possvel que os juristas educados na tradio positivista rasguem suas vestimentas ante tamanha blasfmia mas, tal como evoca Dworkin, suas teses exigem respostas. No possvel demonstrar que as teorias jurdicas so utilizadas para resolver os casos difceis? A Tese dos Direitos A filosofia jurdica de Dworkin est baseada nos direitos individuais. Isto significa que os direitos individuais - e muito especialmente o direito igual considerao e respeito - so triunfos frente maioria. Nenhuma diretriz poltica nem objetivo social coletivo pode triunfar frente a um autntico direito. A filosofia poltica de Dworkin antiutilitarista e individualista. Na base das teorias utilitaristas se encontram fins coletivos aos quais devem ser subordinados os direitos individuais. Bentham - desde sua especfica perspectiva utilitarista - afirmou que a idia de uns direitos naturais individuais era um disparate. Dworkin recusa o utilitarismo porque no toma a srio os direitos e se alinha a esta direo de pensamento que ope ao utilitarismo uma autntica teoria dos direitos. A proposta de Dworkin se acerca ao pensamento de Stuart Hampshire. Este autor em um livro recente[xix] sustentou que durante dcadas o utilitarismo tem sido uma doutrina progressiva que tem facilitado e promovido a sociedade do bem estar mas, nos ltimos tempos, se converteu em um srio obstculo ao progresso moral. Dworkin sustenta que os objetivos sociais apenas so legtimos se respeitam os direitos dos indivduos. Uma verdadeira teoria do direito deve dar prioridade aos direitos frente aos objetivos sociais. Agora, como entende os direitos? Os positivistas consideram que os nicos direitos existentes so os reconhecidos pelo sistema jurdico. Frente ao positivismo, Dworkin sustenta que junto aos direitos legais existem direitos morais. Os direitos jurdicos e os direitos morais no pertencem a ordenamentos conceituais distintos. Em caso de conflito entre direitos morais e jurdicos estes no triunfam necessariamente sobre aqueles. Se o juiz decide que as razes derivadas dos direitos morais so to fortes que lhe impem a obrigao moral de fazer todo o possvel que possa apoiar estes direitos, ento possvel que deva mentir. Segundo Dworkin, o problema dos direitos no se resolve mediante o mero reconhecimento legal porque o umbral entre direitos morais e jurdicos difuso. A garantia dos direitos individuais a funo mais importante do sistema jurdico. O direito no mais que um dispositivo que tem como finalidade garantir os direitos dos indivduos frente s agresses da maioria e do governo. Um exemplo servir para explicar a concepo dos direitos como triunfos frente maioria. Imaginemos que quatro pessoas decidem se associar para praticar esporte. Criam uma sociedade e em seus estatutos estipulam que as decises sero tomadas por acordo da maioria. Uma vez constituda a sociedade, decide-se por unanimidade pela construo de uma quadra de tnis. Uma vez construda a quadra, os scios decidem por maioria que uma das pessoas associadas - que da raa negra - no pode jogar porque no querem negros na quadra. Acaso a lei da maioria uma lei justa? Se isto pode ser feito, que sentido tem o direito a igual considerao e respeito? Uma teoria que tome os direitos a srio no considerar vlido este acordo porque a pessoa discriminada tem um direito individual que pode triunfar frente maioria. O direito a no ser discriminado adquire relevncia frente aos bens coletivos e apenas um autntico direito se pode vencer a maioria. O esquema utilizado por Dworkin para explicar a tese dos direitos est centrado an anlise das controvrsias judiciais. Poderia ser sintetizada do seguinte modo: A) Em todo processo judicial existe um juiz que tem a funo

de decidir o conflito; B) Existe um direito a vencer no conflito e o juiz deve indagar a quem cabe vencer; C) Este direito a vencer existe sempre, ainda que no exista norma exatamente aplicvel; D) Nos casos difceis o juiz deve conceder vitria a uma parte baseando-se em princpios que lhe garantem o direito; E) Os objetivos sociais esto subordinados aos direitos e aos princpios que o fundamentam; F) O juiz - ao fundamentar sua deciso em um princpio preexistente - no inventa um direito nem aplica legislao retroativa: se limita a garanti-lo. Este esquema tem sido objeto de numerosas crticas. Em primeiro lugar, para que o esquema funcione preciso especificar quais so os princpios aplicveis, e esta no uma tarefa fcil, pois como j afirmou Dickinson os mais amplos e fundamentais princpios do direito quase nunca se podem aplicar diretamente como critrios de deciso nas controvrsias. Por uma parte, o princpio demasiado genrico - por exemplo, o respeito ao direito de propriedade... e pode ser sustentado pelas duas partes no conflito... Por outra parte, se o princpio mais restrito, poder expressar e defender o interesse de uma parte e, ento, pode colidir com outro princpio igualmente vlido que defende o interesse da outra parte.*xx+ Em segundo lugar, deve ter-se em conta que - como afirma Hart - a deciso judicial, especialmente em temas de importncia constitucional, implica a eleio entre valores morais e no meramente a aplicao de um nico princpio moral: portanto, uma loucura pensar que onde o sentido do direito duvidoso a moralidade sempre pode dar resposta.*xxi+ Em terceiro lugar, a maioria das constituies dos pases desenvolvidos - como, por exemplo, Alemanha, Frana, Itlia - so sociedades pluralistas. Suas constituies so fruto de compromissos entre ideologias polticas distintas e, portanto, um conflito entre princpios possvel e muito freqente em razo de seu pluralismo. Estas objees so srias. Dworkin reconhece que os conflitos entre princpios podem acontecer. Entretanto, Dworkin sustenta que quando existe um conflito no se pode deixar o tema nas mos da discricionariedade do juiz. Este deve dar vitria ao princpio que tenha maior fora de convico. A tarefa do juiz ser a justificao racional do princpio eleito. Sartorius - na linha de Dworkin - sugere um critrio no substantivo mas meramente formal. A deciso correta ser aquela que satisfaa o mximo de adeso.[xxii] E esta adeso teria a teoria do juiz onisciente Hrcules. Deixar as coisas como as deixa Hart - dando liberdade discricional ao juiz - significa no apurar o campo das decises racionais. Dworkin - apesar das dificuldades - sustenta que a melhor teoria do direito ser capaz de reduzir a incerteza e a insegurana mediante a justificao de critrios objetivos. A tese dos direitos tem recebido numerosas crticas. Por exemplo, MacCornick assinalou que a resoluo de um conflito entre princpios no supe a criao de um novo direito nem a aplicao de uma norma retroativa. Simplesmente se trata da eleio entre direitos.[xxiii] Seria impossvel aqui citar as crticas que tem suscitado a tese dos direitos. indubitvel que Dworkin prope temas de fundamental importncia para todo aquele que esteja interessado no estudo dos direitos. No se h de esquecer que os temas tratados por Dworkin esto baseados em conflitos que tm sido apresentados ante a Corte Constitucional e que suas anlises podem ser de grande utilidade an hora de analisar as decises do Tribunal Constitucional.[xxiv] Em muitas ocasies tem-se afirmado que o Tribunal est subordinado Constituio. Os positivistas e realistas - pelo menos alguns dentre eles - tm considerado que esta afirmao no era mais que uma mentira piedosa, que servia para ocultar o poder poltico do juiz. Possivelmente as teses de Dworkin podem contribuir para compreender o que o homem da rua j sabe: que os juzes no tm um grande poder poltico. Os juzes e tribunais no tm liberdade para inventar direitos e interpretaes. A doutrina dos tribunais lhes exige

coerncia e adeso e, na realidade, a funo criadora de direito dos juzes bastante limitada. Modelos da Funo Judicial Dworkin prope um novo modelo da funo judicial que contrasta com os modelos tradicionais. Na histria do pensamento jurdico se encontram vrias concepes. Entre elas, as mais importantes so as seguintes: A) O modelo silogstico defendido pelo formalismo jurdico. Segundo esta concepo, a tarefa do juiz lgicomecnica. O problema do juiz a subsuno do caso a uma norma preestabelecida. Se no existe norma aplicvel, ento o juiz deve recusar a demanda. No direito no existem casos difceis porque tudo o que no est proibido est permitido. O direito sempre oferece resposta aos problemas que so propostos. A funo do juiz est subordinada lei. B) O modelo realista defendido por muitas correntes antiformalistas. Segundo estes modelos, as decises dos juzes so fruto de suas preferncias pessoais e de sua conscincia subjetiva. O juiz primeiro decide, e logo justifica sua deciso mediante normas. Por isso Llevellyn afirmava que as normas no so mais que brinquedos vistosos. Nesse modelo, carece de sentido colocar o tema dos casos difceis porque no se do na realidade. O juiz sempre soluciona os casos que lhe so propostos. O juiz tem, portanto, poder poltico, e na realidade no est subordinado lei. Este modelo justifica o afastamento do juiz da lei. Concede ao poder judicirio um autntico poder poltico que no congruente com o sistema de legitimao do estado democrtico nem com o postulado da separao de poderes. C) O modelo positivista da discricionariedade judicial. Este modelo reconhece a existncia de casos difceis nos quais no existe norma aplicvel. Em pginas anteriores se analisou este modelo defendido por autores como Hart e Bobbio. Nos casos difceis, o juiz tem discricionariedade no sentido forte do termo. Este modelo defende o poder poltico do juiz e lhe permite a aplicao de normas retroativas. O direito no oferece respostas corretas mas uma variedade de possveis respostas. O juiz decide discricionariamente entre elas. D) O modelo de Dworkin da resposta correta. Segundo esse modelo, o juiz sempre encontra resposta correta no direito preestabelecido. O juiz carece de discricionariedade e, portanto, de poder poltico. A verdadeira resposta corresponde teoria que capaz de justificar do melhor modo os materiais jurdicos vigentes. O modelo de Dworkin evita vrios problemas importantes: o primeiro, que o juiz no se constitua em legislador, o que significa que o poder judicirio tem como funo garantir direitos preestabelecidos. Em segundo lugar, a tese de Dworkin compatvel com o postulado da separao de poderes, posto que o juiz est subordinado lei e ao direito. O poder judicirio nulo - como afirmava Montesquieu - porque sua funo garantir direitos. Em terceiro lugar: o modelo da resposta correta recusa a teoria do silogismo, mas aceita seu princpio poltico bsico: o juiz no tem nem pode ter poder poltico. A funo do juiz garantir os direitos individuais e no assinalar objetivos sociais. A funo judicial distinta da legislativa ou da executiva. Em quarto lugar: nos casos difceis, os juzes no baseiam suas decises em objetivos sociais ou diretrizes polticas. Os casos difceis so resolvidos com base em princpios que fundamentam direitos. Sem dvidas, todas estas teorias da funo judicial podem ser criticadas. Entretanto, pode ser que a teoria de Dworkin da funo judicial deva ser levada a srio porque no incorre nos exageros das teorias silogstica e realista ( que negavam os casos difceis). Tampouco incorre nas contradies da teoria da discricionariedade judicial ( pois de um modo ou outro conceder poder poltico ao juiz supe trair o sistema de legitimao do estado democrtico e tambm supe a aceitao de leis retroativas). A linha de anlise de Dworkin sugere a negao do poder poltico do juiz sem reduzir sua atividade a uma mera operao mecnica. Em seu modelo o juiz garantidor de direito e no criador deles, e, neste sentido, um fiel seguidor

de Montesquieu, para quem o poder judicirio era nulo. Por outra parte, a anlise de Dworkin no supe uma quebra de legitimao do estado democrtico nem a criao de normas retroativas. Por ltimo, o modelo de Dworkin concorda com a idia de que o poder judicirio no tem o poder poltico supremo nos casos difceis. O homem da rua sabe que o poder supremo no se encontra nos juzes e sustentar em estado bruto a teoria da discricionariedade judicial supe reconhecer - em ltima instncia - que os juzes podem desvirtuar mediante interpretao no apenas as leis mas tambm a Constituio. Para todos aqueles que creiam que o poder judicirio est subordinado a princpios superiores (sejam legais, constitucionais ou morais) o modelo de Dworkin da funo judicial ser atrativo. O Novo Liberalismo Uma das chaves do xito da obra de Dworkin se encontra em sua pretenso de fundamentar o liberalismo progressista. Pretende construir e justificar uma teoria poltica liberal superadora do liberalismo conservador. A crtica ao positivismo jurdico - que a manifestao por excelncia da teoria jurdica liberal tradicional - e a crtica ao utilitarismo - que at hoje tem sido uma das manifestaes da filosofia poltica liberal - ocupa um lugar muito importante como prolegmeno do novo liberalismo progressista. Dworkin pretende resgatar o liberalismo das garras do positivismo jurdico e da filosofia utilitarista. Seu ataque ao positivismo reforado pelo seu ataque filosofia utilitarista. A tese dos direitos um dos instrumentos mais eficientes que usa para demonstrar a debilidade dos argumentos utilitaristas quando se prope o tema de direitos individuais. Dworkin restaura o liberalismo individualista radical. Fundamentado em um poderoso aparato analtico - herdado de Rawls -, o novo liberalismo progressista por suas opinies favorveis desobedincia civil ou discriminao inversa. Dworkin se preocupa em manter distncia da filosofia utilitarista liberal. Seu liberalismo no utilitarista, mas igualitrio. Dworkin afirma que popular a opinio de que uma forma de utilitarismo, que considera que o desenvolvimento um valor em si, constituinte do liberalismo... mas esta opinio errnea. O desenvolvimento econmico foi um elemento derivado do liberalismo do New Deal. Parecia que desempenhava papel til para obter a complexa distribuio igualitria dos recursos exigida pelo liberalismo. Se agora parece que o desenvolvimento econmico prejudica mais do que ajuda a concepo liberal de igualdade, ento o liberal livre para recusar ou cortar o crescimento como estratgia.*xxv+ A oportunidade da obra de Dworkin - em um momento em que o liberalismo havia deixado de ser tutor eficaz do equilbrio entre os direitos individuais e o bem estar social - explica a transcendncia desta obra.[xxvi] Como bom liberal, Dworkin considera que um dos objetos principais do sistema jurdico controlar e limitar a ao do governo. Todavia, a defesa dos direitos individuais - e muito especialmente a defesa do direito igual considerao e respeito - no o leva a posies conservadoras, mas progressistas. s vezes, essa filosofia individualista coerentemente aplicada deveria conduzi-lo a posies conservadoras como nos casos estudados de Affirmative Action*2+ e discriminao inversa. Como assinalou Sandel, Dworkin defende a Affirmative Action... seu argumento bsico um argumento de utilidade social. A Affirmative Action est justificada porque um meio efetivo para atacar um problema nacional...Entretanto Dworkin, como Rawls, cr que nenhum objetivo social se pode justificar - ainda que sirva ao bem estar geral - se viola os direitos individuais.*xxvii+ Os saltos nos quais incorre Dworkin tm dado lugar a crticas contraditrias. Por uma parte, Raz tem sustentado que sua teoria conservadora, enquanto Mackie a tem considerado radical. O

prprio Dworkin afirma, referindo-se a Raz, que sua acusao de conservador me encanta porque representa um antdoto opinio generalizada de que minha teoria radical. Apesar das possveis incoerncias que existem na proposio e desenvolvimento da teoria liberal de Dworkin, preciso reconhecer seu esforo realizado com o objetivo de resgatar o ncleo da moral liberal dos excessos utilitaristas e conseqencialistas. A reabilitao do direito a igual considerao e respeito - como o primeiro e autntico direito individual da moral liberal permite-lhe um novo desenho da filosofia liberal que se afasta do liberalismo tradicional conservador. Dworkin ( em seu trabalho Liberalismo) considera que os princpios do liberalismo utilitarista esto em crise e que h que se abandonar a estratgia utilitarista. Porm, isso no significa que o liberalismo esteja definitivamente morto. Para Dworkin, a fundamentao do liberalismo igualitrio necessria para a reabilitao do liberalismo progressista. O radicalismo igualitarista de Dworkin o conduz a teses exageradas que tm sido objeto de numerosas crticas. Por exemplo, sustenta que no existe um direito liberdade. E no existe tal direito liberdade - no sentido forte do direito - porque o Estado no pode limitar a liberdade dos cidados baseando-se em polticas de bem estar geral. Se os direitos se definem como triunfos frente aos interesses gerais, ento o direito liberdade no um autntico direito que compita com o direito igualdade. Evidentemente, esta tese provocou numerosas crticas dos liberais conservadores que privilegiaram o direito liberdade sobre o direito igualdade. Precisamente Dworkin sustenta - frente teoria dominante - que esses direitos no esto em tenso porque o verdadeiro liberal respeita o princpio da igualdade como o primeiro e superior direito e como o autntico direito. Neil MacCormick, por exemplo, criticando Dworkin assinala que em certas matrias a gente tem direito liberdade e que em outras matrias tem direito igualdade.*xxviii+ Husak, em Ronald Dworkin and the Right of Liberty,*xxix+ pretende demonstrar que o direito liberdade existe e que as razes dadas por Dworkin para sua recusa so insatisfatrias. E so insatisfatrias porque qualquer argumento que se use contra o direito liberdade se pode usar tambm contra o direito igualdade. E coloca o exemplo dos impostos progressivos que violam o direito igualdade mas que se justificam pelos benefcios sociais que supem. Para Husak as consideraes utilitaristas podem justificar a negao dos direitos em alguns casos e em outros no. Husak no apenas se limita a mostrar esta tese da variedade*xxx+ mas tambm assinala que o prprio Dworkin a aceita implicitamente e, se assim, ento Dworkin tampouco leva os direitos to a srio quanto aparenta (p.127). Se os direitos devem ser tomados seriamente no devemos permitir que a simpatia pelo liberalismo nos leve a crer que o direito liberdade no existe (p.130). O radicalismo igualitrio de Dworkin coerente com sua tese dos direitos e o carter axiomtico do direito igualdade. Entretanto, Dworkin no apenas interveio em debates tcnico-jurdicos mas tambm interveio nos debates polticos desde a palestra liberal New York Review of Books. Uma aplicao coerente do princpio de igualdade entendida como direito individual igualdade deveria recusar qualquer poltica de igualdade levada a cabo pelo governo que favorece a igualdade mas que viola o direito igual considerao e respeito individual. Porm, este no o caminho seguido por Dworkin, porque forando os argumentos justifica com razes utilitaristas as polticas de igualdade que violam o direito igualdade. As simpatias pelo liberalismo progressista pesam mais que sua declarao primignia de considerar o direito como um mecanismo que serve para proteger o indivduo frente ao poder do governo e das maiorias. No prprio Dworkin, s vezes as consideraes utilitaristas servem para negar os direitos individuais e s vezes no. Essa uma boa prova de que tambm Dworkin aceita

implicitamente a tese da variedade. Entretanto, evidente que neste caso a incoerncia do pensamento de Dworkin manifesta, posto que nenhum direito pode ser violado ( se um direito no sentido forte) por consideraes utilitaristas, segundo sua prpria definio dos direitos como triunfos frente s maiorias e aos objetivos sociais. A tese da variedade e a definio de direitos dada por Dworkin so incompatveis, e - entretanto - o autor americano mantm as duas a uma s vez. A inconsistncia do argumento neste ponto clara. Concluses Os trabalhos de Dworkin reunidos neste livro constituem um elemento imprescindvel para a reflexo filosfica, poltica e jurdica atual. O leitor encontrar importantes argumentos para a superao do positivismo jurdico metodolgico que domina em nossas latitudes. Encontrar uma teoria dos casos difceis e da incerteza do direito que ir colocar em questo as teses tradicionais da funo judicial. indubitvel que a novidade das teses dworkianas e seu radicalismo podem produzir certas surpresas, mas no se h esquecer que se esta obra produziu to importante literatura porque a merecia. Em segundo lugar: nestes trabalhos se mostram as necessrias conexes existentes entre o direito, a moral e a poltica. As escolas analticas se esmeraram em mostrar as diferenas e as autonomias absolutas entre elas. Dworkin pretende construir as pontes que as escolas analticas destruram. Em terceiro lugar: Dworkin constri uma teoria dos direitos baseada no direito igualdade que difere das teorias puramente positivistas e leva a discusso construo do argumento moral e dos direitos morais. As linhas de demarcao entre direitos morais e jurdicos permanecem difuminadas. Em quarto lugar: Dworkin reabilita o liberalismo radical igualitrio como uma filosofia poltica determinada e coerente, distinta na estratgia do liberalismo tradicional mas com um ncleo moral e poltico justificador do novo liberalismo progressista. Em quinto lugar: creio que para os juristas continentais pode ser de grande utilidade o contato com a filosofia jurdica norteamericana. A teoria e a filosofia jurdica europia tm se caracterizado pelo seu academicismo e por seu mtodo da abstrao generalizante. O formalismo tem sido considerado como um dos baluartes frente a teorias e filosofias irracionalistas e aliberais. Dworkin, seguindo uma antiga tradio americana, parte de problemas muito concretos e no aceita o postulado formalista da separao absoluta entre o aspecto descritivo de uma teoria e seu aspecto normativo. A teoria jurdica de Dworkin no apenas tem funes cognoscitivas, mas tambm funes prticas de adequao do direito mudana social. A utilizao das capacidades humanas para resolver problemas justifica a existncia da teoria jurdica. O enfoque de problemas concretos e a anlise de suas conseqncias so necessrios em um mbito cultural como o nosso em que o saber jurdico mais desenvolvido - a dogmtica - se refugiou em um esplendoroso isolamento para evitar a debilidade de suas proposies. Por ltimo: o aparato analtico utilizado por Dworkin permite propor e resolver problemas de forma nova. Porm, como qualquer mtodo, tem suas limitaes das quais o prprio Dworkin muito consciente. Com o aparato analtico de Dworkin apenas se pode observar um setor da realidade jurdica. Quem quer que creia que com esse aparato analtico possvel resolver qualquer problema confunde um mtodo com uma concepo de mundo. Todas estas so razes que corroboram a publicao desta importante obra aqui na Espanha; precisamente em um momento de especial efervescncia - poltica, social e jurdica - pode ser de especial utilidade a leitura de uma obra na qual os temas candentes da poltica jurdica esto presentes com toda a radicalidade - e em alguns casos incoerncia - que supem. O prprio Dworkin - em uma carta de 28 de dezembro de 1983 que ser publicada na revista Doxa da Universidade de Alicante resumiu com especial clarividncia e em muito poucas palavras sua posio filosfica jurdica:

De modo geral posso dizer que fui me conscientizando progressivamente da importncia de considerar a filosofia jurdica como parte importante da filosofia moral e poltica e, portanto, da filosofia. Creio que nossa matria sofreu isolamento, no sentido de que os conceitos legais podem ser explorados por si mesmos de um modo til, o qual d como resultado um trabalho analtico estril. Tentei pr especial nfase no fato de que os conceitos jurdicos fundamentais, incluindo a idia mesma de direito, so conceitos contestados ou interpretativos, de tal modo que no podem ser explicados utilizando-se as formas convencionais de anlise conceitual ou lingstica que so usadas para explicar, por exemplo, o conceito de justia. Portanto, qualquer teoria do direito competente deve ser ela mesma um exerccio de teoria moral e poltica normativa. Este ponto de vista me levou recentemente a estudar a idia de interpretao como algo mais importante para a teoria jurdica do que se havia considerado, e tambm a estudar a filosofia poltica quando minha maior preocupao tem sido a idia de igualdade. Tentei desenvolver uma teoria da competncia judicial que una esses campos com o estudo do processo legal. Sem margem de dvida, para os juristas formados no marco positivista, para os filsofos formados no mbito do utilitarismo, para os liberais e os marxistas, Dworkin um autor incmodo porque questiona os pressupostos fundamentais comumente aceitos. Por isso as teses de Dworkin exigem tambm resposta em nosso mbito cultural. A. Calsamiglia.