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MARlA LUCIA KARAM
Organizadora
GLOBALIZAQAo, SISTEMA
PENAL E AMEAQAS.AO ESTADO
DEMOcRATICO DE DIRE ITO
IBGGrim
Instituto Brasileiro de Ciencias Criminais/CoordenaQaoRio
MMFD
Movimento da Magistratura Fluminense pela Democracia
GAGa
Centro Academico Candido de Oliveira da Faculdade Nacionai
de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
Editora Lumen Juris
Rio de Janeiro
2005
Copyright 2005 by Maria Lucia Karam
Produgao Editorial
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Transcrig6es:
Paula Strozenberg, Maria Lucia Karam,
Rodrigo Ramos de Souza e Maira Fernandes.
Tradug6es e Revisao:
Maria Lucia Karam
Capa:
Fernanda Lage Alves e Clara Cerqueira
A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.
nao se responsabiliza pela originalidade desta obra
nem pelas opini6es nela manifestadas por seu Autor.
E proibida a reproduqao total au parcial, por qualquer
meio ou processo, inclusive quanta as caracteristicas
graficas e/ou editoriais. A violagao de direitos autorais
constitui crime (Cadigo Penal, art. 184 e , e Lei n
2
6.895,
de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreensao e
indenizag6es divers as (Lei n
2
9.610/98).
Todos as direitos desta ediqao reservados a
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impresso no Brasil
Printed in Brasil
j
j
"
i
~
1
- ~ .
I
j
Sumario
Algumas Explicag6es Necessarias ................................... . vii
Apresentagao ...................................................................... . 1
Abertura................................................................................ 5
Saudagao Luis Henrique Campos ................................ .
Saudagao Nilo Batista ........................ , .......................... .
Conferi'mcia Ministro Eugenio RaUl Zaffaroni ............ .
Debates ................................................................................ .
Mesa 1: A funcionalidade do processo de criminalizagao
na gestao dos desequilibrios gerados nas formag6es
sociais do capitalismo pas-industrial e globalizado ..
Intervengao Vera Malaguti Batista .............................. .
Intervengao Giancarlo Corsi ...................... , ................. .
7
11
17
39
47
49
57
Debates ........................... ...................................................... 79
Mesa 2: A politica proibicionista e 0 agigantamento do
sistema penal nas formaqaes sociais do capitalismo
pas-industrial e globalizado ................ ............... ........... 93
Intervengao Marco Perduca . ........ .................... ............. 95
Intervengao Salo de Carvalbo....... ........ ........................ 115
Debates ............................. ......... ........ ........ .... .................... ... 127
Mesa 3: 0 processo penal das formag6es sociais do ca-
pitalismo pas-industrial e globalizado e 0 retorno a
prevalencia da confissao - da subsistencia da tortura
aos novos meios invasivos de busca de .prova e a pe-
na negociada........... ........ ... ..................... ... .......... ........... 133
Interven<;ao Alessandro De Giorgi ........ ........ ............... 135
Interven<;ao Geraldo Prado ................................ ........... 153
v
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.;-.\
p
Debates ........................................................ ............. ............ 171
Mesa 4: A face belie a das formag6es sociais do capita-
lismo pas-industrial e globalizado: do sistema penal
regular a eliminagao das garantias dos direitos fun-
damentais - as sornbrias perspectivas a partir de
Guantanamo.................................................................... 183
Apresentagao Nelio Machado....................................... 185
Intervengao Alvaro Pires ............................................... 191
Intervengao Cristiano Paixao ........................................ 221
Debates ................................................................................. 237
vi
1
I
i
Algumas Explicagoes Necessarias
Esta publicagao reproduz 0 Seminario Globalizagiio,
Sistema Penal e Ameagas ao Estado Democratico de Direito,
promovido pelo Centro Academico Candido de Oliveira da
Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do
Rio de Janeiro - CACO, pela Coordenagao no Rio de Janeiro
do Instituto Brasileiro de Ciencias Criminais - IBCCrim e
pelo Movimento da Magistratura Fluminense pela
Democracia - MMFD.
Realizado nos dias 16 e 17 de junho de 2004, no Salao
Nobre da Faculdade Nacional de Direito da Universidade
Federal do Rio de Janeiro, 0 Seminario ora reproduzido se
pautou por uma proposta: a convocagao para .a luta pela
contengao do poder do Estado de punir, pela inversao dos
rumos repressivDs e autoritarios das formag6es sociais do
capitalismo p6s-industrial e globalizado, pela preservagao
do Estado Democratico de Direito, pela redugao dos danos
e das dores provocados pelo sistema penal, pela reafirma-
gao de urn permanente compromisso com a liberdade.
o cenario - a Faculdade Nacional de Direito da
Universidade Federal do Rio de Janeiro - foi especialmente
escolbido para reforgar a convocagao. Porque, na realidade,
naqueles dois dias de junho pass ado, nao estavamos pro-
priamente na Faculdade Nacional de Direito da Universida-
de Federal do Rio de Janeiro. Estavamos, sim, no CACO. 0
enderego onde se realizou 0 Seminario nao era a rua
Moncorvo Filho. Era, sim, 0 Largo do CACO. 0 CACO que
fez hist6ria, na luta de resistencia a opressao e a repressao
da ditadura militar. 0 CACO, que, sirnbolo maior dos estu-
dantes da "geragao 68", e, por is so mesmo, 0 sirnbolo maior
de compromissos que, afirmados no Seminario, devem ser
vii
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Globalizagao, Sistema Penal e Ameagas
ao Estado Democratico de Direito
sempre renovados: 0 compromisso com a liberdade, com a
generosidade, com 0 desapego, com 0 desejo de construir
sociedades mais justas, mais iguais, mais solidarias, mais
livres, mais tolerantes; 0 compromisso com a crenga nas
possibilidades, ainda que longinquas, de realizagao de uto-
pias, crenga que ditava palavras de ordem como ados estu-
dantes parisienses de 68: "seja realista, paga 0 impossivel".
Roje, aindavivemos a opressao que exclui um numero
enorme de pes so as em todo 0 mundo do acesso aos direi-
tOB fundamentais a uma alimentagao saudavel, a uma
moradia confortavel,a saude, a educagao, ao trabalho, a
dignidade. Ainda vivemos, mesmo nas democracias, a
repressao de um ampliado poder do Estado de punir, que
nega a liberdade, que controla e disciplina para manter a
exclusao.
Com essa publicagao, queremos amp liar a convocagao
feita naqueles dois dias de junho passado. Convocamos,
agora, 0 maior numero de pessoas, para que, revivendo 0
Seminario, com a leitura, 0 pensamento e a analise, sempre
realistas, pegam 0 que pode parecer impossivel: pegam e
bus quem 0 fim da desigualdade e da exclusao; deixando os
medos, as insegurangas e 0 egoismo de lado, pegam e bus-
quem 0 convivio, a soJidariedade, a compreensao, a com-
paixao; deixando de lado os pragmatismos imediatistas,
reacendam os ideais transformadores; repudiando as proi-
bigoes, 0 controle, a vigili'mcia, as dores das prisoes, 0
ampliado poder do Estado de punir, pegam e busquem
sempre a liberdade. .
Com esta renovada convocagao, entregamos, pois, a
leitura, 0 conteudo do Seminario Globaliza"ao, Sistema
Penal e Ameagas ao Estado Democratico de Direito, reprodu-
zindo a Conferencia pronunciada pelo Ministro Eugenio
Raul Zaffaroni e as saudagoes a ele dirigidas por Nilo
Batista e, em nQme do CACa, por Luis Renrique Campos,
seguindo:se as intervengoes de Vera Malaguti Batista,
viii
f
Algumas Explicagoes Necessarias
Giancarlo Corsi, Marco Perduca, Salo de Carvalho,
Alessandro De Giorgi, Geraldo Prado, Alvaro Pires e
Cristiano Paixao, nas quatro Mesas, em que discutidas a
funcionalidade do processo de criminalizagao na gestao dos
desequilibrios gerados nas formagoes sociais do capitalis-
mo pas-industrial eglobalizado; a poJitica proibicionista e 0
agigantamento do sistema penal; 0 processo penal e 0 retor-
no a prevalencia da confissao, a subsistencia da tortura, os
novos meios invasivos de busca de prova e a pena negocia-
da; e, finalmente, a face belica do capitalismo pas-industrial
e globalizado, refletida no caminho do sistema penal regu-
lar a eliminagao das garantias dos direitos fundamentais.
Em todos os textos, revistos pelos autores, bern como
na reprodugao dos debates que se seguiram a Conferencia
de abertura e a cada uma das Mesas, procuramos manter,
ao maximo, a tonaJidade do discurso oral, nao so por sua
vivacidade, mas tarnbem para reviver de forma mais fiel 0
desenrolar do Seminario. As intervengoes de Marco
Perduca, Giancarlo Corsi e Alessandro De Giorgi, e suas
participagoes nos debates, esti'lo reproduzidas como foram
pronunciadas, em ingles e em italiano, vindo, imediata-
mente apos,sua tradugao para 0 portugues.
Na ultima Mesa, alem das interveng6es e debates,
reproduzimos tarnbem as palavras de apresentagao de seu
presidente, Nelio Machado, dado 0 conteudo exemplar de
seu discurso, que, emocionando a quem pode presencia-Io,
deve ser lido e reUdo por todos, ainda mais especialmente
pelos estudantes, futuros advogados, que, lendo-o e relen-
do-o, decerto reforgarao decisivamente 0 indispensavel
compromisso com 0 fundamental direito a defesa.
No momenta em que reproduzimos 0 Semin8.rio nesta
publicagao e, assim, 0 revivemos, e preciso registrar urn agra-
decirnento especial a Professora Juliana Neuenschwander
Magalhaes, que, nao bastasse ser a responsavel pela pro-
ix
'i"'
Globalizac;.3.o, Sistema Penal e Ameagas
ao Estado Democratico de Direito
pria ideia de se fazer 0 Seminario, ainda contribuiu de
forma inestimavel em sua realizagao.
Revivendo 0 Seminario, certamente, e preciso registrar
tambem 0 entusiasmo, 0 compromisso, a energia, a capaci-
dade de trabalho, 0 talento organizativo, enfim, todas as
preciosissimas qualidades da Fernanda Lage, do Eduardo
(Dudu), da Maira, da Luanda, do Claudio, do Enzo, do
Rafael (Rafa), do Pedro Duarte, do Paulo, do Pedro
Avzaradel, do Alex, do Luis, da Leticia, do Daniel, do Joao
Felipe, da Fernanda Maciel, do Rafael (Kaka), do Escobar,
da Clara, do Marquinhos, do Marcos Vinicius, do Leopoldo,
do Tadeu, da Juliana, do Gliilherme, do Marcelo, de todos
os "meninos" e "meninas" que, integrantes ou ex-integran-
tes do CACa, honram as tradig6es deste simbolo de todos
os estudantes brasileiros (antigos e atuais) e a quem todos
os que participamos diretamente do Seminario e todos os
que dele participarao, atraves dessa sua reprodugao, deve-
mos dirigir nosso maior reconhecimento, nossos maiores
agradecimentos, nossa maior admiragao.
x
Maria Lucia Karam
Coordenadora no R:io de Janeiro
do IBCCrim e membro do MMFD
Abril 2005
-.
,
11
11
j
I
Seminario
Globalizagao, Sistema Penal e
Ameagas ao Estado Democratico de Direito
Apresentagao
A concentragao de capitais em empresas, que, trans-
nacionalizadas, acumulam um poder enfraquecedor dos
Estados nacionais, a desregulamentagao do mercado, a
minimizagao das areas de intervengao econ6mica e social,
marcam a etapa pos-industrial e globalizada da. evolugao
do capitalismo. a processo de desigualdade e exclusao,
inerente aquele modo de produgao, se aprofuncia, provo-
cancio 0 crescimento da quantidacie de marginalizados,
excluidos das proprias atividades produtivas.
As relag6es sociais, caracterizadas pelo individualis-
mo, pela competigao, pelo imediatismo, pelo egoismo, pela
ausencia de solidariedade no convivio, seguem a logica do
mercado, favorecendo sentimentos de incomodo, de medo,
de inseguranga.
Por Dutro lado,o desmoronamento das tradug6es reais
do socialismo eo indispensavel repudio as perversidades
totalitarias, que desvirtuaram a concretizagao dos ideais
libertarios e igualitarios, encontrados na raiz do sonho
socialista, nao conseguiram produzir a reformulada cons-
trugao de novas utopias emancipadoras. Antigos ideais
transformadores sao trocados por desejos mais imediatos
de conquista de cargos no apareIho de Estado, por pragma-
tismos politico-eleitorais, que, submetidos aDs ditames de
uma opiniao, formada e traduzida por uniformizadores
orgaos massivos de informagao, acabam por fazer com que
1
GlobalizalSao, Sistema Penal e Amea<;;as
ao Estado Democratico de Direito
pouco se diferenciem preocupac;6es, discursos e praticas,
quase fazendo acreditar que a contraposic;ao entre direita e
esquerda teria mesmo perdido sua razao de ser.
Em campo assim tao fertil para a intensificac;ao do
contrale social, reavivam-se as premissas ideologicas de
afirmac;ao da autoridade e da ordem, surgindo, uniforme,
uma opc;ao preferencial pela reac;ao punitiva, a possibilitar
uma desmedida ampliac;ao do poder do Estado de punir.
Dentra do vitorioso Estado minima. da pregac;ao neoli-
beral faz-se presente urn incontestado Estado maximo,
vigilante e onipresente, que se vale de urn desenvolvido
aparato tecnologico de investigac;ao e de controle, que
manipula 0 me do e a inseguranc;a, para criar novas e dar
roupagem pos-moderna a antigas formas de intervenc;ao e
de restric;6es sobre a liberdade.
a ampliado poder do Estado de punir produz leis de
excec;ao que, vulnerando principios e garantias essenciais
ao Estado Democratico de Direito, ameac;am sua propria
subsistencia. A ideia de que algo precisa ser feito para
manter a ordem, que acaba por admitir todo tipo deviolen-
cia contra apontados "delinqUentes", que acaba por ense-
jar todo tipo de vigilancia e intervenc;ao na esfera de priva-
cidade dos individuos, "delinqiientes" ou nao, que nao se
conforma com principios garantidores da liberdade, e a
me sma ideia que, presente na repressao politica das dita-
duras, vern alimentando a crescente repressao do sistema
penal, nas democracias mais ou menos reais das formac;6es
sociais do capitalismo pos-industrial e globalizado.
Este ana de 2004 marca 0 40" aniversario do golpe
militar de 1964, que deu inicio a longo periodo ditatorial
sofrido pelo povo brasileiro. Mas, tambem marca 0 20" ani-
versario do movimento pelas eleic;6es diretas, que, mesmo
derrotado de imediato, lanc;ou as sementes da restaurac;ao
democratica. E d'alem mar, ha 30 anos, os cravos de abril
2
. :
GlobalizalS8.o, Sistema Penal e
Ameagas ao Estado Democratico de Direito
deixavam 0 aroma da fraternidade, da tolerancia e do desa-
pego verdadeiramente revolucionarios.
Este ano de 2004 e, pois, tempo especialmente oportu-
no para refletir sobre 0 sistema penal, compreender suas
caracteristicas, desnudar a enganosa publicidade que 0
sustenta, perceber as ameac;as ao Estado Democratico de
Direito contidas em sua expansao .
A realizac;ao deste Seminario nas dependencias da
Faculdade Nacional de Direito evoca 0 compromisso com a
luta pela liberdade, que tem no CACa urn de seus mais sig-
nificativos simbolos.
Lembrando 0 passado, convoca-se para a luta presen-
te pela contenc;ao do poder do Estado'de punir, pela inver-
sao dos rumos repressivos e autoritarios das formac;6es
sociais do capitalismo pas-industrial e globalizado, pela
preservac;ao do Estado Democratico de Direito, pela redu-
c;ao dos danos e das dores provocados pelo sistema penal,
pela reafirmac;ao do compromisso com a liberdade.
Junho 2004
3
. , ~ .
,
ABERTURA
Saudag6es ao Ministro Eugenio Raul Zaffaroni
Luis Henrique Campos
Centro Academico Candido de Oliveira daFaauldade
Naciomil de Direito da Universidade Federal do Rio de
Janeiro - Brasil
Nilo Batista
Universidade do Estado do Rio de Janeiro e Instituto
Carioca de Criminologia - Brasil
Conferencia "Globalizag8.o, Sistema Penal e
Ameagas ao Estado Democratico de Direito"
Ministro Eugenio Raid Zaffaroni
Corte Suprema de la Nacion - Argentina.
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1.1


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Abertura
Saudagoes ao Ministro Eugenio
Raul Zaffaroni
Luis Henrique Campos
Primeiramente, gostaria de agradecer a presenga de
todos. Boje, nos alunos da Faculdade Nacional de Direito,
estamos presenciando um momento novo nesta casal As
perspectivas de um Direito que conduza a uma atuagao cri-
tica comegam a se tornar realidade. Realidade, pOis temos
a nossa frente um ministro de uma Corte Suprema que con-
seguiu unir a pratica e a teoria de uma forma critica; reali-
dade, pois estamos na abertura de urn seminario em que se
pretende discutir 0 sistema penal e as ameagas ao Estado
Democratico de Direito que dele provem, em urn momento
historico marcado pela difusao das ideias de inseguran<;a,
violencia e impunidade.
A realizagao de um seminario com este enfoque inega-
velmente e um grande avango, pois vivemos em uma epoca
em que nossos governantes nao sao capazes de perceber a
associagao entre 0 neoliberalismo e 0 modelo de justiga cri-
minaL Epoca em que, quando se fala de seguranga publica,
correm todos para a vala do senso comum, para uma repro-
dugao de uma pauta imposta e difundida por uma midia,
que nao e mera cronista, mas sua principal protagonista.
Partindo do pressuposto de que 0 aumento do contro-
Ie punitivo nao e simples reflexo de urn aumentoda violen-
cia urbana, mas, antes, parte da construgao social de uma
politica historicamente determinada pela emergencia do
Estado neoliberal, e absolutamente pertinente a necessi-
7
"
Luis Henrique Campos
dade de reivindicar como pauta de discussao 0 discurso e
a pratica punitiva adotados pela politica vigente, It urgen-
te que se estabelec;am e se ventilem dis curs os como os que
serao veiculados nesse seminario, para fazer frente a poli-
tica atual que convive com um Estado social minimo e um
Estado punitivo maximo, promovendo politicas criminais
genocidas como resposta a grande parte da populac;ao que
se encontra absolutamente excluida de um pacto social
construido sobre as bases da desigualdade, da dominac;ao
e das relac;oes hierarquicas.
Raul Zaffaroni, este grande jurista e pensador argenti-
no, com quem hoje tenho 0 prazer de dividir est a mesa, ja
dissecou a realidade penal latino-americana com seu dis-
curso juridico-penal esgotado em um arsenal de ficc;oes
gastas, cujos 6rgaos exercem seu poder para controlar 0
marco social cujo signo e a morte em massa e uma realida-
de letal.
Para ele, 0 saber juridico e 0 sistema de comunicac;ao
produzem uma realidade que nao permite a deslegitimac;ao
do sistema pela percepc;ao direta dos fatos. Zaffaroni
denuncia os vinculos ideol6gicos genocidas dos discursos
penais latino-americanos, estendendo 0 conceito foucaul-
tiano de instituic;oes de seqiiestro para as colonias da
America. A regiao latino-americana se constituiria em uma
gigantesca instituic;ao de seqiiestro, dos alagados, favelas
e vilas de mis8ria aos carceres apinhados e campos ferteis
improdutivos, cercados e guardados contra os sem-terra.
Esse complexo de politicas e de discursos gerou tam-
bem uma arquitetura do medo; trabalhar a espacialidade
urbana, a violencia e 0 medo equivale a trabalhar a comple-
tude da criminologia e da politica criminal. A naturalizac;ao
dos discursos segregadores e exterminadores tem conse-
qiiencias esteticas, cria monument os e transforma a cidade,
como nos ensina Vera Malaguti Batista. Como diz Gizlene
Neder, a produc;ao imagetica do terror faz parte de um con-
8
ao Ministro Eugenio Raul Zaffaroni
junto de dispositivos em que as classes pobres, mais que
compreender a nivel de razao, foram e seguem sendo leva-
das aver e a sentir seu lugar na estrutura social. Esses dis-
cursos transformados em obras e poIiticas urbanas concre-
tas produzem hierarquias na cidade, controle do desloca-
mento dos pobres pelas ruas, bairros que sao blocos do mal,
zonean1entos invisiveis, produzindo arranjos esteticos em
que certas pessoas nao devem circular por alguns lugares,
como nos ens ina novamente Vera M",laguti Batista.
A radicalizac;ao dos pressupostos crirnino16gicos e
uma das bases da radicalizac;ao democratic a e transform a-
dora. Esta e a proposta do ponto de partida e nao de che-
gada. Vma partida que nao se parte ingenua eque se inun,
da de autocritica. Vma partida consciente de que nao ha
chegada, nao he. fim; ha sim uma luta continua de transfor-
mac;ao e humanizac;ao em busca da radical qualidade de
vida, deterrninada historicamente um mundo feito de
riquezas incompativeis com a pobreza existente.
Diante desses comentarios verbais e textuais, as per-
guntas se fazem mais presentes que possiveis respostas.
o espac;o de discursos criminol6gicos, como 0 que
ocorre nesse seminano, e entendido aqui como espac;o
excelencia de apreciac;ao e critica extra-sistemica das fun-
c;oes politico-economicas dos modelos de controle social.
Nao se pretende, em momento algum, instrumentalizar
este espac;o a fim de produzir um receituario de politic as
criminais pronto e acabado como resposta aDs temas de
violencia e de seguranc;a, colonizado pela 16gica do possi-
vel, que mais parece a 16gica da reprodugao. Ha, sim, 0
compromisso com 0 reforgo de politicas de inclusao em
oposigao as existentes e reproduzidas.
Entretanto, politic as de inclusao nao podem ser gene-
ralizaveis, mas antes construidas politicamente pelos
sujeitos coletivos. Ficam entreabertos importantes espac;:os
de discussao. Diante de uma estrutura politico-economica
9
Luis Henrique Campos
de caracteristicas tao complexas e de instrumentos teori-
cos disponiveis tao limitados para apreende-la, maiores
sao as fissuras que os espac;os cheios. Fica exposta a ten-
Sao dos espac;os tao transformados e invisiveis do controle
social, que nao se sabe se publicizado OU proletarizado,
abertamente colonizado pelo mercado, em conjunto as poli-
ticas globais neoliberais, em que ja nao se pretende gerir a
criminalidade, mas erradicar os excluidos.
E impossivel nao ficar estarrecido diante das politi-
, cas genocidas atuais, de modo que, mesmo sen1 respos-
tas as barbaridades produzidas pela desigualdade alai-
mante, e imperativa a busca de espac;os de organizac;ao
de resistencia.
E a difusao de ideias, em urn seminario como este,
parece ser uma primeira conquista necessaria e inafastavel
para 0 fortalecimento dos vinculos que fac;am frente as rela-
c;oes verticalizadas e desiguais tao necessarias as estrutu-
ras socio-economicas do capitalismo.
Muito obrigado.
10
Ii
Nilo Batista
Trago aqui minha saudaC;ao carinhosa e festiva ao
CAca, por este evento tao import ante nessa conjuntura de
quarenta anos de resistencia ao golpe militar que depos 0
presidente Joao Goulart. Meu querido amigo, conferencis-
ta desta noite, Ministro Eugenio Raul Zaffaroni, meus cole-
gas e minhas colegas, moc;ada do CACa, participantes do
seminario:
A professora Maria Lucia Karam, minha amiga, solici-
tou minha presenc;a apenas ontem, completamente sem
tempo para que eu pudesse fazer uma saudaC;ao academi-
ca a altura do professor Raul Zaffaroni. Me impos, digamos
assirh, essa tarefa, acumpliciada com Vera Malaguti
Batista, e aqui estou eu - honrado porque, de certa forma,
me sinto como urn delegado dos participantes desse semi-
nario tao importante, tao oportuno - para falar duas pala-
vras sobre Eugenio Raul Zaffaroni.
Desde logo, descarto a possibilidade de fazeruma lau-
dac;ao academica tal como ele mereceria, frisando especifi-
camente sua fantastic a contribuiC;ao academica, sua carrei-
ra brilhantissima, singular, as inumeras distinoes, os inu-
meros laureis academicos, os inumeros doutorados honoris
causa que Raul recebeu das mais distintas universidades
de todo 0 mundo, para, ao inves, dar urn depoimento pes-
soal do que representou a presenc;a do Raul Zaffaroni para
a minha geraC;ao de professores de direito penal latino-
americanos.
Ate urn determinado momento - 0 momento da ultima-
c;ao da formac;ao dele -, 0 conhecimento com Raul Zaffaroni
era urn conhecimento apenas pelos livros que chegavam
ate aqui ou que nos conseguiamos trazer. De repente, uma
surpresa: urn livro de capa vermelha, uma teoria do delito
fantastic a - 600, 700 paginas -, de urn professor que nin-
guem sabia quem era. E famos saber tanto ... Ai, comec;a
11
Nilo Batista
aquela coisa: "quem e?". Falo com 0 Heitor - estou falando
da minha geragao -, ligamos para os "Juarezes" - os dois
Juarez, Tavares e Cirino, estavam aqui nessa ocasiao, tra-
balhando sob a regmcia de Heleno Fragoso -, aquele grupo
de professores que faziamos a Revista de Direito Penal.
Quem era? Heitor - e uma pen a que ele nao esteja aqui,
porque, digamos, se, como disse a Maria Lucia Karam, ao
me chamar para a mesa, eu sou 0 Joao Gilberto, 0 profes-
sor Heitor Costa Junior e uma especie de Dorival Caymmi
do direito penal brasileiro. Eritao, quem era? Heitor chegou
a levantar a teoria de ser urn Italiano; depois vimos que era
urn argentino e ficamos deslurnbrados com a qualidade,
com 0 nivel. Logo soubemos que tinha uns estudos euro-
peus, a historia, a passagem pela Italia, pela Alemanha,
pela Espanha, enfim, uma formagao.
Alguns anos depois, veio 0 deslurnbramento, quando
apareceu aquele tratado em cinco volumes que era, sem ne-
nhuma duvida, 0 trabalho latino-americano mais importan-
te do direito penal ate entaD. Sobrepunha-se as obras mais
significativas; se ficassemos na Argentina, engolfava a pro-
dugao anterior, engolfava Soler... ja que falei em cinco volu-
mes, vamos ticar no criterio comparativo aritmetico ... mas
engolfava tantos outros trabalhos, maiores ou menores.
Acho que ha urn momento decisive na carreira de
Raul, que coincide com 0 momenta em que eu iria conhece-
10 pessoalmente. Iniciamos, ali, uma colaboragao que modi-
ficou muito a minha vida e 0 meu percurso academico.
Foi urn momento em que, em torno do Raul e sob a
coordenagao do Raul, se desenvolveu, no Instituto Inter-
americano de Direitos Humanos, urn estudo sobre sistemas
penais e direitos humanos na America Latina. Era curioso
porque, naquele momento, na Europa, no que era a tradi-
gao de von Liszt, as portas das preocupagoes penalisticas
eram abertas para a politic a criminal. As port as do direito
penal estavam sendo abertas para a politic a criminal, por
12
-'
I
!
~ I,
i
Saudac;:oes ao Ministro Eugenio Raul Zaffaroni
Roxin, no seu famoso texto. E verdade que ele as abriu,
generosamente, para a politica criminal. Mas, para a crimi-
nologia, ele nao as abriu. Porque a criminologia seria ali,
como eu disse uma ocasiao, uma conviva inconveniente,
ate porque ela daria uma gargalhada na hora em que se
falasse de prevengao especial. A criminologia iria rir, iria
atrapalhar urn pouco ...
Mas, aqui na America Latina, sob a lideranga intelec-
tual do Raul, os penalistas, compreendendo claro tarnbem
o processo penal, enfim, os criminalist as , vamos empregar
issa da maneira mais democratica; as criminalist as esta-
vam dialogando com a criminologia ecom a politica criini-
nal, estavam experimentando concretamente seu ingresso,
aprendendo os passos, como se fosse uma especiede
gafieira academic a - a proximidade aqui da Gafieira Elite
me permite a metatora.
Estavamos aprendendo a dangar aquela dan<;:a, com
saberes que, para nos, eram estranhos, porque, em nossas
Faculdades de Direito, os dois paradigmas entao absoluta-
mente predominantes - tanto 0 paradigma do tecnicismo
juridico, quanto 0 paradigma neo-kantista - interditavam
esse diatogo da teoria juridiCa com a historia, com a filoso-
fia, com as ciencias sociais. Interditavam explicitamente,
seguindo 0 modele que tarnbem era 0 europeu. 0 que repi-
cava aqui eram, digamos, os ecos daquele ornejo memora-
vel de Manzini sobre a inutilidade da filosofia. Era 0 que
nos praticavamos aqui.
E, ali, estava havendo uma grande mUdanga. Raul,
sempre a frente de nos, ja estava escrevendo uma crimino-
logia, descrevendo 0 estado da politic a criminal latino-
americana. E, neste ponto, nao posso falar dessa etapa, das
afligoes, das angustias penalisticas latino-americanas, sem
eVocar a figura de Alessandro Baratta, figura decisiva
naquele momento. Foi urn missionario. Alessandro Baratta
trazia tudo de la, aqueles estudos fantasticos ... Ele cruz a-
13
Nilo Batista
va ... foi pioneiro em cruzar 0 estudo da hist6ria, das insti-
tui<;6es politicas, com 0 estudo da dogmatica. Raul tambem
estava fazendo is so e publicando isso. Entao, ali se tinha
uma convoca<;ao; foi uma grande mobiliza<;ao. Falei de
Alessandro Baratta e tenho que falar de Rosa Del Olmo,
que como Baratta, tambem nao esta mais entre n6s; que,
como Alessandro Baratta, foi um personagem importante
daquela pesquisa, uma pensadora, uma revolucionaria,
uma mulher admiravel. Quando a America Latina puder
celebrar seus her6is de verdade, esses dois VaG ter um
lugar, hoje ocupado pelos produtos feitos do senso comum
neoliberal.
Dali em diante, Raul fo; um cometa, foi um foguete,
tambem ele pregando, andando de cima para baixo e produ-
zindo, debatendo. Era uma luta, nao era apenas uma teoria.
as colegas europeus podiam ficar ali na teoria. Para
n6s, se tratava de uma militmcia. Aqui, era uma luta, por-
que 0 sangue estava vertendo. N6s nao trabalhavamos com
a distancia, com a assepsia que um colega de paises cen-
trais pode fazffi". No nosso caso, temosque ir la, passar 0
pano de chao, pois 0 sangue acabou de escorrer.
Raul esteve completamente a altura dessa percep<;ao.
Aquele seminario em torno dos sistemas penais e direitos
humanos na America Latina mudou as nossas vidas.
Este evento de hoje tem uma raiz naquele seminario.
Como naquele seminario, ha um encontro com a realidade
que vai culminar na grande elabora<;ao da teoria negativa
ou agn6stica da pena, esse grande constructo que veio
botar ordem nos idealismos insensiveis a tragedia carcera-
ria dos patses perifericos.
Dentro da teoria do delito, a contribui<;ao do Raul e
fantastica. Nao vou falar aqui da tipicidade conglobante,
essas coisas ... Raul tem uma obra muito frutuosa e, inten-
cionalmente, nao quero escolher uma ou outra coisa. Quis
apenas falar da contribui<;ao metodol6gica, pois acho que e
14
j
~
Sauda90es ao Ministro Eugenio RaUl Zaffaroni
por ai que conseguimos caminhar. Hoje, um criminalist a
que conhece apenas a teoria do delito nao conhece sequer
a pr6pria teoria do delito. Este dado metodol6gico tern, na
figura do Raul, seu principal, mais import ante e mais cria-
tivo elaborador.
Esta e a personalidade deste querido amigo, colega,
companheiro, e ja se vai mais do que um quarto de seculo ...
Quero apenas - encerrando, pois ja tomei tempo
demais -, quero apenas dizer que me sinto honrado de, em
nome de todos presentes, poder dizer ao Raul que ele e
alguem completamente central e imP9rtante neste proces-
so. N6s todos temos com ele uma enorme divida de grati-
dao. Seus colegas, seus alunos, seuscompanheiros dessa
jornada, que tern ainda um horizonte de lutas fantasticas
pela frente.
Quero dizer a ele que, aqui no Brasil, n6s 0 considera-
mos um pouco brasileiro, um nosso colega argentino-brasi-
leiro e, para n6s, e sempre uma satisfa<;ao enorme,. uma
grande homa te-lo conosco. a Brasil e um pouco a sua casa
e, para n6s, poder conviver com ele, ser testemunhas desta
sua tarefa, destas suas realiza<;6es, desta sua grande obra,.
e, certamente, uma das paginas, urn dos momentos mais
felizes e mais importantes de nossas vidas.
Entao, estou aqui, Raul, para dizer a voce, muchas
gracias.
15
r'
I .
Abertura
Conferencia
"Globalizagao, Sistema Penal e Ameagas
ao E stado Democratico de Direito"
Ministro Eugenio Raul Zaffaroni
Senhor presidente da mesa, queridas, queridos cole-
gas, amigas, amigos, quero parabenizar as organizadores
pelo tema deste seminano. Quero agradecer muito ao que-
ride amigo Nilo Batista por suas palavras. Quero agradecer
as palavras da Maria Lucia, quero agradecer as palavras do
senhor presidente da mesa. E, especialmente nos casos do
Nilo Batista e da Maria Lucia, vou pedir que os senhores
nao acreditem muito ... as vezes, a amizade estraga a trans-
parmcia da verdade ... Agradego, de qualquer jeito, ao que-
ride amigo Nilo, por nao ter feito mengao a todos os meus
antecedentes penais ...
Na verdade, urn seminano sobre 0 tema da globalizagao,
o sistema penal e as ameac;as ao Estado Democratico de
Direito, neste momento, na America Latina, e urn seminario
que chama atengao, quando sao feitos e organizados inume-
ros seminanos para discutir se temos de trocar urn C6digo de
Processo Penal mais ou menos velho por outro C6digo de
Processo Penal mais ou menos novo; se temos de unificar
policias, juntar as policias, ter uma policia unica no pais; se
temos de introduzir algumas novidades no processo penal,
novidades que provemda Idade Media e agora viraran1 p6s-
modernas: testemunhas secretas, sem rosto, juizes sem
rosto, Ministerio PUblico sem rosto. Na verdade, nao sei se
todo mundo esta ficando sem rosto ou se esta ficando "cara
17
;- .
Ministro Eugenio Raul Zaffaroni
de pau" ... E, ainda, se 0 juiz tern de enviar funcionarios do
Est'ado a praticar crimes, para descobrir crimes, investigar
crimes, pesquisar crimes atraves de praticas de crimes.
Todos esses elementos que estamos introduzin-
do nas nossas legislac;:oes, ou seja, toda essa'programac;:ao
que esta descendo por causa do Partido Republicano dos
Estados Unidos,.que esta sendo financiada ao longo do con-
tinente, com grande sucesso de tecnocratas que estao parti-
cipando disso todos os dias, fazendo discursos.
Estamos sofrendo as conseqUi'mcias de uma programa-
c;:ao ins6lita, segundo a qual alguns funcionarios do Partido
RepubJicano acham que, unificando policias em nosso con-
tinente, VaG ter condic;:oes de formar as cupulas policiais
numa academia unica, que seria 0 equivalente ao que foi a
Escola das Americas no tempo da seguran<;a nacionai.
Tentaram estabelecer a sede desta nova academia na Costa
Rica, mas 0 Parlamento daquele pais rejeitou 0 convite.
Agora, VaG estabelece-la no Mexico, onde parece que 0
Presidente Fox e muito mais permeavel a essas sugestoes
do Partido Republicano. Infelizmente. Isto faz parte do
campo da hipocrisia. Unificar policias, quando os Estados
Unidos tern 4.000 policias, e dizer: "fac;:am 0 que n6s esta-
mos dizendo, mas nao 0 que n6s estamos fazendo".
Por outro lado, isto e muito serio. Unificar policias e
estabelecer uma forc;:a de controle unica no pais ou quase
unica; e criar praticamente uma for<;a armada que vai con-
trolar 0 poder politico; e avan<;ar pelo caminho de uma nova
tecnica de golpe de Estado, mas, agora, praticado pelas
policias e nao pelos exercitos. Esta e uma das amea<;as
maiores que temos nesse momento, bern concreta, bern
financiada, bern paga.
Estamos descobrindo 0 mesmo programa, desde 0
Mexico ate a Antartida. 0 mesmo, exatamente 0 mesmo.
Urn programa que e vendido a politicos que nao tern ideia
do que estao fazendo, do que estao falando. Urn programa
18
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"Globaliza<;iio, Sistema Penal e Ameac;:as
ao Estado Democratico de Direito"
que tambem, na sua origem, esta errado. Nem sequer os
funcionarios que estao pensando em controlar atraves des-
sas policias unificadas VaG obter esse resultado. Como
sempre, 0 Partido Republicano incorre em erros. No caso do
Iraque, e claro: os caiculos nao foram bern feitos; e, tambem
nesse caso, 0 caiculo nao e bern feito.
Uma policia unica, uma policia unificada, e uma poli-
cia que vira incontrolavei. Mas, nao s6 pelo poder politico
dos Estados nacionais; vira incontrolavel tambem pelo
poder internacionai. Porque acaba se corrompendo e 0
unico que acaba fazendo e se tornar, nem sequer uma
matia, mas uma multipJicidade de grupos mafiosos de cri-
minalidade organizada. Policia sem controle e policia cor-
rupta. E uma policia que no final acaba destruida.
Temos de ter em conta que os paises podem nao ter
muitas institui<;oes. Podem nao ter forc;:as armadas: 0
Panama nao tern, a Costa Rica nao tern. Mas, nao existe urn
pais sem policia. A policia na civilizac;:ao urbana e necessa-
ria. E nossa grande divida - acho que em praticamente
toda a America Latina -, depois do esgotamento do siste-
ma dos regimes militares, e que nao temos uma definic;:ao
do modele policiai. N ao definimos 0 modele poJiciai.
Nossos politicos continuaram dividindo com a policia
os resultados, os beneficios, de uma arrecada<;ao ilicita,
mas arrecadac;:ao. Cobram de urn certo imposto, de certas
verbas; ha uma serie de atividades organizadas e tudo e
repartido nas instituic;:oes para as cupulas. Nao e justamen-
te repartido no interior das instituic;:oes. Os policiais que
expoem 0 corpo aos riscos nao recebem beneficios; isso vai
dar nas cupulas. As cupulas ficam enriquecidas. Mostram,
as vezes irnpudicamente, casas, carras, coisas que e inima-
ginavel que alguem possa ter com 0 salario policiai. E a
base da policia fica pobre, com os salarios de fome, como
sempre. E nao tern condi<;oes de reciamar nada, porque os
nossos policiais nao tern garantidos as direitos que tern
19

Ministro Eugenio Raul Zaffaroni
garantidos todos OS trabalhadores. Nao tem condic;oes de
se sindicalizar, nao tem condic;oes de se organizar, nao tem
condic;oes de fazer petic;6es coletivas, nab tem condic;oes
de discutir horizontalmente as condic;6es de trabalho.
Como nao tem condic;oes de discutir horizontalmente
as condic;6es de trabalho, nao tem condic;oes de formar
uma consciencia profissiona!. Por sinal, as cupulas nao tem
interesse na formaC;ao dessa consciencia. De outro jeito,
perderiam os priviIegios que provem do reparto injusto das
verb as recolhidas ilicitamente, mas com 0 conhecimento e
com 0 consentimento dos nossos politicos, nos diferentes
momentos politicos. Maiores ou menores consentimentos,
maiores ou menores ambitos de arrecadaC;ao, mas sempre
negociaram politicos e pOliciais.
Agora, a globalizaC;ao esta criando uma situaC;ao parti-
cularmente difici!. 0 que e globalizaC;ao? Nao estou falando
na globalizagao como uma ideologia, estou falando de glo-
balizaC;ao como fato. IA globalizagao e um momenta do
poder mundial, como 0 foram 0 colonialismo, que foi produ-
to da revolugao mercantil, ou 0 neo-colonialismo, que foi
produto da revoluC;ao industrial. A globalizaC;ao e tambem
um momenta do poder planetario e e produto da revoluC;ao
tecnol6gica que estamos Revolugao tecnol6gica
que estoura com maior forga na tecnologia da comunicagao.
o efeito da globalizagao e 0 enfraquecimento do poder
dos Estados nacionais. Os Estados nacionais perderam
aquele poder de mediagao entre capital e trabalho, entre as
forc;as produtivas. Nao existe mais um representante do ca-
pital; as grandes corporagoes sao internacionais. E temos
uma acumulagao de imensas quantidades de dinbeiro,
numa coisa nao muito clara que se chama conglomerados.
Os conglomerados sao conjuntos de capitais, compras
e vendas de empreendimentos. Compram-se e vendem-se
sociedades como se fossem chocolates. 0 conglomerado e
administrado por um sujeito que, no final, e um emprega-
20
"Globalizagao, Sistema Penal e Ameagas
ao Estado Democratico de Direito"
do. Ele tem dinheiro, mas nao e 0 dono do dinheiro. S6
administra, na condiC;ao de obter 0 maior beneficio no
menor tempo possive!. Se nao obtem esse beneficio no
menor tempo possivel e outro oferece essa possibilidade, 0
dinbeiro vai para 0 outro. Desse modo, 0 administrador do
conglomerado nao tem poder de decisao. S6 faz 0 que faz,
porque, de outro jeito, perde 0 capital, deixa de administrar
o conglomerado.
E praticamente um E um aparelho infernal
que esta funcionando. E um aparelho que ninguem parece'
ter poder para deter. Praticamente, isso representa 0 sumi-
C;O do capitalista, do capitallsta entendido como velho capi-
talista, como 0 dono da industria, como 0 barao dq dinhei-
roo Isso nao existe mais.
Ao mesmo tempo, a economia fica cada vez mais
mafiosa. Cada vez mais, surgem maiores obstacplos para
se obter os maiores beneficios em menor tempo. E is so e 0
sucesso daquele que tem menores limites eticos .. ", legais.
Aquele que esta mais perto de virar um criminoso <pcon6mi-
co, um organizador do crime organizado, e quem mais
podera obter maiores beneficios no menor tempo possive!.
Entao, os metodos da economia legal e os metodos da eco-
nomia ilegal. vao se assemelhando mais e mais. Ou seja,
cada vez nos sabemos menos de que lade esta a mafia:'
este e 0 grande problema.
E isto e muito pior numa economia que nao tem bens.
Sim, produz, e verdade; t",m produC;ao, e verdade. Mas, as
transac;6es econ6micas nao sao na base de produtos, sao
transac;oes a termo, para 0 futuro, no tempo, transac;oes fei-
tas sobre a base de um dinheiro que ainda nao existe, tran-
sac;6es feitas de um dinheiro nao existente, nao presente,
operac;6",s futuras. E impossiv",l acmditar qu", uma "'cono-
mia de produgao possa s'" d",s",nvolver com uma vertigino-
sidad", g",ometrica, como VaG subindo, ou foram subindo
nos ultimos cinqU",nta anos, os volum",s das transag6",s
21
Ministro Eugenio Raul Zaffaroni
financeiras. E impossive!. Isso a uma especulac;:ao sobre
dinheiro futuro.
Isso vai produzindo uma programac;:ao mundial, que,
em urn certo sentido, tern uma forma de funil. Para sobrevi-
ver, a produgao, a industria, tern de vender. Mas, se cada
vez vai produzindo e empregando menos pessoal, entao
tern de inventar servic;:o, porque de outro jeito nao vai ter
demanda, vai cair a demanda. Mas, isso tern pouca impor-
tancia para a economia de especulac;:ao, economia das
negociac;:6es de urn dinheiro futuro.
E a expulsao paulatina de pessoal do sistema produti-
vo, a insuficiente invenc;:ao de servic;:os, isso vai criando
uma massa de excluidos. Nos nossos paises perifaricos
isso a muito mais claro, mas nos paises centrais tambam
esta se anunciando.
Os "te6ricos" - te6ricos par assim falar, pois acho que
nem sequer e teoria; a praticamente urn jornalismo sem
muita informac;:ao - os "te6ricos" deste mundo da globali-
zac;:ao acham que a globalizac;:ao vai dar certo, que esses
excluidos vao ter de ser submetidos a uma programac;:ao do
tempo livre. Vai ser a felicidade, programar o tempo livre
deles ... Vamos ter uns 30% de incluidos e uns 70% de exclui-
dos e vamos, entao, ter a programac;:ao do tempo livre ... 0
grande problema - escrevem alguns "te6ricos" - vai ser 0
tempo livre do ser humano. Como se os 70% fossem ficar
comendo hamburguesas, fossem ficar obesos, na frente da
televisao todo 0 dia. Essa e a programac;:ao do tempo livre.
Os 30% vao estar incluidos; os 70% vaoficar engordando na
frente da televisao.
Mas, isto nao e assim. E especialmente nao e assim
nos nossos paises, onde 0 excluido esta excluido. Esta
e=luido e estar excluido nao a 0 mesmo que ser explorado.
Ser explorado e uma dialetica; sem explorado, nao existe 0
explorador, sem duvida. Mas, 0 excluido nao e necessario
para 0 incluido. 0 incluido nao necessita do excluido. 0
22
"Globaliza9ao, Sistema P e n a ~ e Amea9as
ao Estado Democratico de Direito"
excluido perturba; e alguem que esta demais, alguem que
nasceu errado, que e descartavel.
Isso vai repercutindo em uma programac;:ao urbana:
cidades, centros, viadutos, parques residenciais, viadutos
sem esquinas, para nao deter 0 carro e ser roubado, para
passar rapido. Embaixo do viaduto, os excluidos, mutantes.
Esta programac;:ao urbana nao e uma imaginac;:ao. Temos
muitas .cidades que vao construindo essa configurac;:ao.
Nao temos dialatica entre excluido e incluido. Nao.
Acabou a dialetica.!2S.gora, nao temos mais explorado. 0
explorado foi virando excluidoJEntram em crise nossas
classes madias, vao caindo, aumentam os nossos niveis de
pobreza. Nos ultimos anos, a regressao na nossa regiao e
notavel.
E os politicos? Os politicos ficam desnarteados, nao
sabem muito bern 0 que fazer."E 0 Estado, este Estado fraco,
este Estado enfraquecido; este Estado tisico, este Estado
totalmente magro, vira mais urn espetaculo do que uma fonte
de decis6es. A politica toda vai virando urn espetaculo.
Volto a lembrar que nossa revoluc;:ao tecnol6gica e
uma revoluc;:ao no ambito da comunicagao. 0 mais imp or-
tante sao as mensagens. Naotem muita importancia 0 que
se faz; tern maior importancia como a recebido, como a
transmitido, como a mensagem a enviada.
Isto e percebido claramente pelos politicos. Por sinal,
eles teriam a opc;:ao de mudar a linguagem, de falar numa
linguagem mais direta. Nao fazemisso. Continuam falando
como se nada .tivesse acontecido, continuam falando como
se tivessem poder de decisao. Continuam falando como se
pudessem mudar essa realidade, t;vessem 0 poder para
mudar essa realidade. E sabem que nao tern. Entao, fazem
parte do espetaclllo.
A politica vai perdendo aquela sua caracteristica
pedag6gica, sua dimensao pedag6gica. as politicos VaG
virando atores e atrizes, as vezes bastante ruins, mas nem
23
Ministro Eugenio RaUl Zaffaroni
sequer Sir Lawrence Olivier teria condig6es de assumir 0
dia inteiro urn personagem. Entao, a politica fica artificial.
E nota-se. 0 povo percebe que alguma coisa esta aconte"
cendo, que isso e representagao, que isso tern alguma coisa
de teatral, que isso nao e natural, que na comunicagao
alguma coisa est a errada. Entao, vai se afastando, com
grande perigo para a democracia.
A critic a geral a politica e urn dos maiores perigos
para a democracia. 0 desprezo em relagao a atividade poli-
tica e urn serio perigo. Uma coisa r fazer a critica das atitu-
des dos politicos, outra coisa diferente e desprezar direta-
mente a atividade politica. Ou acreditar que esta artificio-
sidade atual da atividade politica e uma caracteristica de
sua natureza.
Nao e uma caracteristica de sua natureza. E urn erro
dos protagonistas da politica, que acham que estao num
palco, quando na realidade estao no mundo.
Mas, 0 que esta acontecendo no nosso ambito ou nas
nossas legislag6es penais? Esses politicos desnorteados,
preocupados fundamentalmente com a imagem, esses poli-
ticos tern de simular que estao providenciando solug6es
para os grandes problemas sociais. Tern de projetar essa
imagem. E uma necessidade para eles. E uma necessidade
da logica teatral enviar essa mensagem.
E acharamque a manejJ..?- !.Jlaisim..Il.!es de enviar essa
mensagem ea lei penaI.Uodo problema social vira'proble-
rna penal: a droga, a violencia, a psiquiatrii) tudo vira
penal, tudo. Nada acontece sem que algum legislador,
algum deputado, algum senador n a ~ faga urn projeto de lei
penal. Nao vao fazer projetos de leis administrativas. E
mais complicado. Mas, lei penal qualquer idiota faz urn pro-
jeto e uma mensagem ainda mais idiota que 0 projeto. Isso
e muito barato. A lei penal nao custa. E 0 sujeito tern cinco
minutos na televisao. Para a vida e para a presenga de urn
politico isso e imprescindivel.
24
,.
r
"Globalizagao, Sistema Penal e Ameagas
ao Estado Democratico de Direito"
Estou falando assim em termos de grande politica.
Mas, em outros termos, 0 que esta acontecendo com a glo-
balizagao, diante da democracia ... Essa e a ameaga da
deformagao da politica, de se perder, na politica democra-
tica, sua dimensao pedagogica. Mas ha uma outra ameaga,
que n a ~ e menor: a de apodrecer os partidos Politicos pela
ba$e.
Os politicos viram suicidas. E, diante das reclamag6es
da midia e da policia corrupta, que quer obter maiores
espagos de arbitrariedade, para obter maiores espagos de
arrecadagao, eles van cedendo, VaG aceitando maiores
espagos de arbitrariedade. E urn fenomeno que se chama
autonomizagao das policias, das corporag6es policiais.
Nessa autonomizagao das corporag6es policiais, a arreca-
dagao ja nao e a velha, antiga, tradicional arrecadagao da
prostituigao, dos jogos. Nao. Agora, com a globalizagao,
entram muitos mais neg6cios ilicitos, muitas mais -ativida-
des ilicitas, muitos mais servigos ilicitos. Nao so a droga, 0
trMico de pessoas, 0 trMico de armas, 0 trMico de carros
roubados; e tudo isso e muito mais. E as somas arrecada-
das, 0 dinheiro, sao enormes. As corporag6es policiais nao
tern urn comando unificado, vao se dividindo, vao se sepa-
rando, vao criando pequenas mMias, v a ~ se descontrolan-
do. Mandam os medios au ainda inferiores.
Entao, num certo momento, essa arrecadagao tambem
chama a atengao dos politicos da base dos partidos e
com ega urn negocio diferente que e 0 apoio politico para a
ascensao e a promogao na corporagao desse ou daquele
policial. E esse ou aquele policial vai pagar depois 0 apoio
na promogao, repartindo a arrecadagao ilicita. Sao os
pequenos caciques politicos que necessitam da arrecada-
gao ilicita para financiar e ganhar as eleig6es internas dos
partidos e impor os seus candidatos. Essa e a base. Sao os
prefeitos de pequenos povoados, de pequenas cidades, e a
25
.. -.. ~
Ministro Eugenio Raw Zaffaroni
base mesma dos partidos que vai se apodrecendo dessa
maneira.
Aquele que tem menos principios eticos e aquele que
pode aceitar e promover esse negocio. No final, cada um
desses caciques tem 0 seu proprio chefe policial, tem 0 seu
proprio delegado de policia. E mudam-se os delegados de
policia com os ladri5es, porque 6 delegado de policia tam-
bem tem seus proprios ladri5es. Vao se apodrecendo pela
base a instituigao policial e os partidos politicos.
A novissima legislagao penal que vai surgindo, por
forga da televisao, das midias, dos jornais, daqueles que
estao reclamando maiores penas, e uma legislagao cada
vez mais absurda, que vai criando urn novo autoritarismo,
que nao e 0 velho autoritarismo de entre guerras. Nao. Nao
eo fascismo, nao e 0 nazismo, naD e 0 stalinislTIo. Nao. Nem
sequer e isso. Aqueles autoritarismos pelo menos eram
coloridos, pelo menos tinham formagi5es, divisas. Nao e
esse nao. Pelo menos aqueles faziam uma arquitetura neo-
classica. Nao e esse. Nao. If: um autoritarismo bobo, e um
autoritarismo descolorido, e urn autoritarisrno que esta se
produzindo quase por inercia. If: a el'Pressao mais clara da
pulsao de morte, se falarmos em termos freudianos. If:
muito mais clara do que as dos velhos autoritarismos.
Este e um quadro. Mas, este e um quadro que, se eu
interrompesse aqui a exposigao, nos levaria a ir para a rua
e ficar chorando sentados na vereda. If: um quadro que tem
como efeito a sugestao de que n a ~ existe saida. A comuni-
cagao, ao tempo em que esta impondo isso, esta nos
enviando a mensagem "nao pensem na saida, porque is so
nao tern saida; e inevitavel, e assim e vai continuar assim".
Contudo, existe uma saida. Assim como 0 colonialis-
mo teve saida, 0 neo-colonialismo teve saida, a globaliza-
gao vai ter saida. Segura. Na historia, a humanidade e dina-
mica; nada fica para sempre. As vezes felizmente, as vezes
infelizmente. Mas, a dinamica da historia vai continuar; a
26
_.
~ .
I
\'
"Globalizayao. Sistema Penal e Ameayas
80 Estado Democnhico de Direito"
historia nao chegou ao seu fim,como pretendeu alguem,
algum dos"teoricos" desta globalizagao.
Qual vai ser 0 destino, a saida? Em termos gerais,
acho que os 70% da populil.gao nao v a ~ ficar fumando maco-
nha na porta das favelas. Acho que tarnbem nao van ficar
comendo harnburguesas, nao vao ter dinheiro para comer
harnburguesas na frente da televisao ... A saida, nesses
casos, nao e necessariamente linear. Infelizmente, nao e.
Outros momentos do poder mundial produziram milh6es de
mortos. Entao, nao vou ser urn otimista absurdo, ridiculo,
ingenuo, dizendo que "a saida, nesse momenta da glob ali-
zagao, vai ser linear; vamos 'ser todos felizes; nao vai acon-
tecer nada". Existem muitas ameagas. Mas ha saida; no
final ha uma saida.
Todos os momentos do poder mundial tiveram suas
contradigi5es. Essas contradig6es possibilitaram a mudan-
ga. Sem contradigi5es nao ha mUdanga. E essas contradi-
gi5es tarnbem existem na globalizagao.
A globalizagao leva a exclusao, mas, ao mesmo tempo,
produz um efeito, dado pela revolugao tecnol6gica, princi-
palmente pela revolugao das comunicagi5es: 0 efeito de
facilitar enormemente as comunicagi5es e fazer com que
sejam muito mais baratas. Pensem no que voces precis a-
vam fazer ha trinta anos para escrever uma boa tese.
Tinham de ir para os Estados Unidos, para a Alemanha,
que centralizavam 0 saber. Agora, comegamos a ter a pos-
sibilidade de receber a mesma informagao em casa. Eu
diria que, tecnologicamente, tecnicamente, hoje seria pos-
sivel escrever uma boa tese sobre filosofia pre-socratica,
com os mesmos elementos que em Harvard, estando na
favela. Tecnicamente seria possive!.
E agora, para mudar essa situagao de exclusao social,
teriamos de fazer uma revolugao? Sim. Mas 0 que seria
essa revolugao? Seria tomar 0 Palacio de luverne? Nao. Nao
. por raz6es eticas, nao por razi5es de nao-vioIEmcia. Nao. If:
27
:...::L.
Ministro Eugenio Raul Zaffaroni
porque naO existe rnais Palacio de Inverno, nao tenlOS
Palacio de Inverno.
Agora, mais do que antes, e claro que 0 poder esta no
saber. 0 poder esta em conhecer 0 know-how. Acho que a
logica da globalizac;:ao, em termos gerais, e a seguinte: 0
que e que voces acham de uma favela? 0 que e que a popu-
lac;:ao da favela tern demais? Esta sobrando? Esta jogando,
esta desperdic;:ando? E 0 tempo. E 0 que e que esta faltan-
do para aquele que esta incluido? E 0 tempo. Se poderia
organizar 0 tempo, este tempo que esta sobrando dos
excluidos, que esta demais. Esta seria a maior revoluc;:ao
possivel.Organizar 0 tempo para se apropriar do know-
how, do saber.
Isso vai acontecer em algum momento. E muito clara a
contradic;:ao para que isso nao acontec;:a. Isso vai acontecer.
Nao e uma invenc;:ao. Em pequena medida, em alguma
medida, aconteceu; esta acontecendo.
Nao vou me referir as experiencias da educac;:ao em
Cuba, mas antes, muito antes do que eni Cuba; no Mexico,
aquele Mexico do general Cardenas, nos anos 30. 0 gene-
ral Cardenas, presidente do Mexico, uma vez pensou: "eu
necessito de engenheiros agricolas". A Universidade, auto-
noma, nao adrnitiu, exigiu que se passasse nos exames e
ele entao fez outra coisa. Fez 0 Instituto Politecnico e 0
Instituto Politecnico fez dos camponeses engenheiros agri-
colas. Conseguiu.
Na cadeia de Buenos Aires, ha uns quinze anos, criou-
se urn centro universitario de ensino terciario. E docentes
universitarios comec;:aram a ir dar aulas na cadeia. Qual foi
o resultado? Os presos obtiveram maiores notas do que os
estudantes livres, porque eles tinham mais tempo.
Se vamos mais para tras, 0 que aconteceu na Idade
Media? 0 que aconteceu com os conventos? Nao estou pro-
pondo criar conventos; pense em alguma coisa mais diver-
tida. Mas, 0 que aconteceu com os conventos? 0 que eram?
28
"Globalizagao, Sistema Penal e Ameagas
ao Estado Democratico de Direito"
Organizac;:6es fechadas, auto-subsistentes, economic a-
mente auto-subsistentes, no limite do necessario para 'a
subsistencia. E fizeram 0 que fizeram: acumular saber.
Enquanto as herois, as cavaleiros, iam e faziam as coisas
para a guerra. Urn dia, os cavaleiros mataram-se todos e
dos monasterios saiu 0 poder. Tomaram 0 poder, acumulan-
do saber. Isto vai acontecer. Nao com monasterios. Vai ser
mais divertido, mas vai voltar a acontecer.
E a logica, mas nao uma logica linear. Eu sei que esses
caminhos tern muitos erros, as pessoa.s se perdem nas cur-
vas dos caminhos e, nas curvas, VaG ficando cadaveres.
Mas, no final, esta e a logica da saida da globalizac;:ao. E
uma logica que leva ao seguinte: quando aqueles'que tern
mais tempo aproveitarem esse tempo para pegato'o know,
how, vai se reiniciar a dialetica.
"Mas 0 sistema nao tern condic;:6es de incorpoiar todos
os excluidos". E verdade, nao tern. Vamos ver cO,mo pen-
sam. E outra coisa, outra dinamica, e vai sair U l ~ pensa-
mento de excluido. Como vai ser? Nao sei. Naoposso dizer.
Estou falando da minha visao. Falar de uma visao, em urn
momento historico diferente, nao e possivel agora; minha
perspectiva e limitada pela minha circunstancia historica.
Acredito que isso tern que ser feito pelos excluidos; nao por
nos. Eu so observo uma dinamica. E acho que esta e a dina-
mica de voltar a criar uma dialetica de incluido e excluido.
E enquanto isso nao acontece, 0 que acontece conosco,
modestos penalistas? Acho que esta saida tern de ser faci-
litada e para facilitar a saida temos de conter, ate onde seja
possivel, 0 poder punitivo do Estado. Neste momento, e
muito importante - importantissimo, basico - compreender
a natureza da nossa func;:ao. Especialmente nos nossos pai-
ses. Se pudermos conter esse poder punitivo que esta avan-
c;:ando, vamos garantir urn maior espac;:o para a dinamica
que levara ao restabelecimento da dialetica na sociedade.
29
Ministro Eugenio Raul Zaffaroni
Mas, para isso, temos de pensar em urn direito penal
diferente. Sem duvida. E aqui vern uma pergunta que tal-
vez muitos de voces, que estao estudando direito penal, .
vao se formular. "0 que 8 isso de urn direito penal diferen-
te, se nos estamos estudando a teoria dos alemaes? 0 que
8 isso de tentar fazer urn direito penal diferente com teorias
que provem de um pais com condigoes socio-economicas
totalmente diferentes, onde ainda 8 possivel planejar as
ferias para 0 ana 2007 e ter uma caderneta de poupanga
para preparar as f8rias do ano 2007? Onde ainda e possivel
trocar 0 volkswagen todos os anos. 0 que tem is so aver
conosco, com a n08sa realidade?"
Num certo sentido, isto 8 verdade. Mas so 8 verdade,
se nos perdermos a visao da nossa fungao. Nos penalistas
nao exercemos 0 poder punitivo. 0 poder punitivo 8 exerci-
do pelas policias; nao por nos. Nos so temos poder para
conter 0 poder punitivo, quando os fregueses chegarem no
carro oficial. Nos nao saimos a rua selecionando os fregue-
ses do sistema penal. N ao. Sao as corporagoes executivas
que fazem isso. Nos nao exercemos 0 verdadeiro poder
punitivo, que nao 8 esse de trazer os fregueses, mas 8 0 de
controlar aos que estamos Iivres. 0 poder punitivQ nao e
um poder exercido sobre os presos. 0 poder punitivo e um
poder exercido sobre nos. E 0 poder de vigilancia. Essa foi
a grande contribuigao de Foucault.
Quando a gente se pergunta por que toda essa coisa,
todaessa imensa inversao em policia, tribunais, tudo iSSO,\
para conter uns poucos milliares resos, que sao os cri-
minosos mais bobos que cada urn dos nossos paises tem:
criminosos aqueles que nem sequer sabem \
assaltar bern um banco, que nao tem id8ia de como fundar
urn banco, aqueles que so podem assalta-Io e nem sequer
o fazem muito bern, aqueles que jogam 0 tijolo no carro
para tirar 0 toca-fitas ... Esse e 0 fregues. Esse e 1
o fregues do sistema. Thdo isso para ter uns cinqiienta, /
30
"Globalizac;:8.o, Sistema Penal e Ameac;:as
ao Estado Democratico de Direito"
cem mil, cento e cinqiienta mil desses na cadeii!Z. Nao.
Thdo isso <t para controlar a que E para
vender, para nos, a i1usao ete "!eguran,,a. Quanto mais con-
trolados somos, mais seguros; achamos que temos maior
seguranga ... Sim, vamos ser seqiiestrados mais rapido ...
Quando estou falando em conter 0 poder punitivo, nao
temos de acreditar tampouco que os excluidos vao ser con-
trolados com as t8cnicas do s8culo XIX. Nao. Nao vao vir os
cossacos do czar em redor da favela. Por que? Porque nao
existe mais 0 czar, nem existem mais os cossacos. Nao. 0
controle dos excluidos na globalizagat'> 8 muito mais per-
verso, muito pior, muito mais imoral.
Olhem para 0 sistema penal e para os efeitos do siste-
ma penal: os criminosos que estao na cadeia sao os bobos
de que falei agora. Sim, mas no 01l9 ha a vit.iJ:l;la.
A vitima, de quem todo mundo fala; todos fazem mengao a
vitima, tudo ... Na televisao, sempre esta a vitima ... Como
sofre a vitima! Essa vitima que sofre e pela qual 0 sistema
penal nao faz absolutamente nada. A vitima e normalmen-
te definida como primeiro suspeito. Voce vai para a delega-
cia denunciar um crime e imediatamente perguntam para
voce: "0 senhor tem seguro?" "Tenho". ''Ah ... entao esta
certo 0 senhor de que roubaram 0 carro? Nao tera perdi-
do?" "Nao; roubaram", Assim comega a coisa. Aquela viti-
ma, que 8 0 primeiro suspeito, quem 8? Como e 0 reparto
da vitimizagao? E tao 2bre aqu!'.le o que
e natural. Se estou vivendo em um country com seguranga
privada, vou ter menor risco de vitimizagao do que se estou
morando na favela; vou ter menos risco de vitimizagao do
que se estou andando pelas ruas da periferia. f!:. vitimiza-
gao 8 tao seletiva quanto a
Mas nao acaba ali a coisa. Os policiais, especialmente
---
a faixa daqueles que poem 0 corpo em contato com a vio-
le>l1cia, daqueles que sao mortos - 0 que 8 considerado um
31

.'

i
Ministro Eugenio Raul Zaffaroni
simples acidente de trabalho -, aquela faixa, de onde e
selecionada? Da faixa social.
Qual sera a tecnica de controle dos exclui s, entao?
E bastante claro. riminalizados, vitimizados, policizados,
todos selecionados na mesma faixa soci.D:\ A tecnica e
contr'adig6es na dos el<cluicr.c As
contradig6es e a maior violencia no interior da mesma faixa{
social: menores possibilidades de dialogar; menores possi-
bilidades de esclarecer e de conscientizar; mEmores possi-
bilidades de se organizar; e, portanto, menores possibilida-
des de ter um protagonismo politico. Fiquem
entre eles e entao nao perturbem a nos, que somos os 30%,
os 25% de incluidos ... Enquanto se m"8:tam, tudo bem. Alias,
vao fi9JW.do menos, 0 que tambem e bom, embora tenharn
- ----- .... ---
uma grande capacidade de ...
Quando estou falando em conter 0 poder punitivo,
estou falando em conter essa violencia do sistema, em
reduzir essa violmcia do sistema{!ensar um direito penal
de contengao do poder punitivo e programar uma jurispru-
dencia, um conjunto de decis6es, porque, no fundo, 0 que
nos fazemos e uma teorizagao, que oferece aos juizes um
sistema de decis6es coerentes, nao contraditorias]
Nosso poder e 0 poder do discurso. Nao temos mais,

Mas, 0 discurso e importante. Sem discurso nao ha poder.
Par que vamos, nos, discuIso para aqueles
que estao exercendo 0 poder? Para legitimar um poder que
nao e exercido por nos? Nao. Temos de legitimar so 0 nosso
poder. E 0 nosso poder e legitimo na medida em que seja
poder poder de lirnitagao, poder de @,9w;:.ag
do impulso autoritario que estamos vivendo nesse momento.
E, para isso, temos de usar as coisas que vem da
Alemanha? Bem, vamos esclarecer algumas coisas. 0 que
vem da Alemanha nao e uma tecnica pura. Nao chegam, as
teorias penais, atraves do correio, de navio, como chegam
os carros importados. Nao e assim. Nao e uma pura tecno-
32
I
!
j
I
I
"Globaliza98.0, Sistema Penal e Ameagas
ao Estado Democratico de Direito"
logia. As teorias penais na Alemanha tiveram e tem um
sentido politico, claro, Jeito cc;>m uma tecnica sim, mas COIn
sentido politico. 0 tempo nao permite explicar isso aqui,
com maiores detalhes. Mas, quando falamos em Binding,
Karl Binding, teoria das normas, estamos falando em
Bismarck; quando falamos em Von Liszt e na contradigao
da politica criminal com 0 direito penal, no direito penal
que era a carta magna do delinqiiente, no direito penal
como limite da politic a pena!, estamos falando da segunda
parte do imperio do Kaiser Guilherme; quando falamos em
Mezger e no neo_kantismo,especialmente 0 neo-kantismo
que chegou ate nos, estamos falando de penal
nazista; quando falamos em Welzel e no finalismo, estamos
falando na Alemanha Federal de Konrad Adenauer;. quando
falamos em Roxin e no funcionalismo limitado, estamos
falando na RepUblica Federal Alema do tempo .de Willy
Brandt, da social-democracia; e, quando falamos de
Jakobs, do funcionalismo de Jakobs, estamos falando da
Alemanha de Helmut Kohl.
Podemos estabelecer este paralelo politico com total
clareza. Nao ha tempo para explicar agora. Mas,[,Cada uma
das teorias penais que trouxemos da Alemanha, vinha de
um quadro politico) foi resultado de ;>m certo momento,
bom ou ruim - isso e uma avaliagao politIca -, mas fO! resul-
de um 'llill'o pOlitico[2'Ja hora de importar, esquece-
mos disso e temos trazido essas teonas como puras tecno-
logiai!qua!!do, na Alemanha, nao foram puras
eram discuss6es politicas, tinham um marco POl1tlCoLNOS
aD traduzir isso con10 uma pura
tecnologia.
Eu acho que, se vamos ter de continuar fazendo um
direito penal redutor, temos de faze-Io com boa tecnologia.
Se essa boa tecnologia provem da Alema,nha, peguemos a
tecnologia, mas nao peguemos um programa politico que
nao e nos so. Devemos pegar a tecnica para instrumentar 0
33
:1
" II
"
Ministro Eugenio Raul Zaffaroni
nosso programa politico. 0 programa politico, os objetivos
politicos sao nossos. Nao temos de cair no eno de rejeitar
a teorizagao dos alemaes. Nao. So!}emos de imitar os ale-
maes, mas nao copia-los)Isso e outra coisa. Temos dE(!azer
os nossos proprios programa.\ penais em um marco politi-
co, com a tecnologia deles, mas os nossos programas. Nao
copiar os programas deles. Os programas deles nao tem
nada aver conosco. A tecnica deles e uti! para nos. Temos
queprender a nao copiar os
foi 0 grande eno.
Nao vamos reduzir 0 poder punitivo fazendo uma juris-
pruden cia irracional. Se 0 poder punitivo e irracional,
somar uma inacionalidade a outra nao faz mais do que
criar duas irracionalidades. Potencializa-se a irracionalida-
de. @a. 0 poder pun..i!ivo, necessitamos[providen_
ciar ao Judieiario uma teoria eoerente, uma teoria com urn
nivel tecnico respeitaveWuma teoria de alto nivel tecl;ico,
mas uma teoria EWe faga uma redugao racional de um poder
que basicamente e irracion':!J Por sinal, nao vamos criar
essa teoria aceitando programas alheios. Por sinal, acho
que um dos maiores perigos teoricos nesse momento e
racionalizar isto que nos estamos vivenciando. 1sto das
mensagens. 1sto esta sendo racionalizado na teorizagao
dos alemaes. Um setor da doutrina -.1!lema esta, nesse
momento, sustentando a colocagao de que\@ unica fungao
do poder e fortalecer aconfian<;:a no Estado e no
Ou seja, enviar mensagens. J l\\{')'1r
Uma lei penal nao e uma mensagem. Se alguem quer
enviar uma mensagem, que use a internet ou que va para 0
correio, nao sei ... mas, nao venha fazer uma lei penal. Uma
lei penal e muito mais. Uma lei penal serve para punir, para
reduzir direitos, para produzir dor e tambem para matar
pessoas. Uma mensagem com alguns cadaveres e uma
mensagem muito cara. E, basicamente, e uma mensagem
carente de etica.
34
_c.;
'" .
"Globalizac;:ao, Sistema Penal e Amear;as
ao Estado Democr<:ltico de Direito"
1nfelizmente, existe essa racionaliza<;:ao. Por outro
lado, existe uma realidade que, cada dia, vir a maisdrama-
tica: esse poder punitivo, que, nos paises centrais, nao
atinge limites tao mortiferos como entre nos, mas' que,
entre nos, esta come<;:ando a produzir golpes de Estado
serios. E affcnica nova do golpe de Estado e jogar cadave-
res no campo inimigojUm joga um cadaver no campo ini-
migo do outro. Com isso, produz alarme social; com isso, cia
base para que os jornais e a televisao comecem a falar. 0
escandalo comega .. 0 outro, para compensar, joga um cada-
ver no campo inimigo daquele que enviou 0 primeiro cada-
ver. Quando estou falando em jogar cadaveres, estou falan-
do em matar pessoas; estou falando em seqiiestrar e.matar
pessoas; estou falando em assassinar. E, desse jeito,@ria-
se 0 sentimento de inseguran<;:a atraves das midia>D
Essa e a realidade, por um lado. Por outro lado, temos
alguns dos nossos colegas pensando na funcionalidade da
mensagem. Diante dis so, botamos uma lei aumentando a
pena daqueles que jogam cadaveres. E, com isso, fica tran-
qiiila a popula<;:ao. Nao. Por sinal, esse nao e 0 caminho de
saida. 0 caminho de saiM e[azer realmente um projeto de
jurisprudmcia redutora, fazer frente a isso-;\ nao racionali-
zar, nao abrir as possibilidades. -J
Mas, isto e apenas a contribui<;:ao que poderiamos
fazer - nos, os penalistas. 1sto nao vai ser a saida para a
problematic a da globaliza<;:ao. Nao, onipotencia, nao.
Estamosvelhos demais para virarmos onipotentes agora.
1sto e 0 que temos de fazer garantir um espa<;:o social
respeitavel para a dinamica que produzira a mudan<;:a da
sociedadoilEssa sera a nossa contribui<;:ao.
que nos vamos a
@orque entao estariamos caindo na me sma ilusao do pena-
lismo oficial, no sentido inversg. 0 penalisIJJ.o ofigj3.1 que diz
querer salvar a Amazonia, resolver 0 problema do terroris-
.... --- ._- ------
mO, resolver 0 problema da droga - antes quis resolver 0
-- --- '"--- --
35

;:.'
Ministro Eugenio Raul Zaffaroni
problema d0,9iaba, antes quis resalver a problema das bru-
das hereqes, da sifilis, da tuberculase, do. alcaalismo ...
naa vamas resalver a problema da
nas naa vamas resalver a problema da exclusaa sacial.
MasG.6s pademas deter a pader punitiva, em uma certa
medida, garantinda que as excluidas tenham espac;a sufi-
Clente 'para se dinamizar e valtar a estabelecer a dialatica
sacial';')
Acha que a a nassa missaa nesse mamenta. Acha
que essa a a passivel resposta que n6s temas desde a campo
juudico, cama responsaveis pela discurso, perante as amea-
c;as que provem do novo palco que a a globalizac;ao.
Nao podemos entrar no saculo XXI e continuar no
saculo XXI com ideologias do saculo XIX e ainda do saculo
XVIII. No final, 0 XXI vai ser 0 de grande
prova do SIstema penal e da grande crise do poder puniti-
v5!)0 segundo milenio foi 0 milenio do poder punitivo. No
terceiro milenio, nao sei 0 que vai acontecer, mas 0 poder
punitivo vai sumir. Sem duvida. poder punitivo fez falsas
Tudo is so. que mencionei
Ernergencias para[exercer poder
com outros fms tetalmente diferentes, em uma continuida-
de discursiva, cujas estruturas fcram sempre as mesmas]
inquisiterial e critica, as mesmas estruturas. S6 com dife:
rentes dados. As estruturas sempre iguais.
Cada uma dessas emergencias fei uma falsa promessa
de poder punitivo. PubJ.jgjdaQe enggnesa, cemo fala Maria
Lucia Karam no. livro Nao_ ;eselveu nada,[prorreram
pessoas, alguns ITIllhoefl ITIllhoes mais, milh6es menos,
merreram. Mas 0. peder punitive centinueu. "Esqueceu
aquela emergencia? Nae, aquela, nao, mas agera 0 sario a
issa; nao, aquela nao era seria, agora 0 serio e isso ... Nova
emergencia", Continuaram. Ata agera. Agera vern 0. terre-
risme. E tambam tern a prevenc;ae geral. A guerra do
Iraque a uma guerra de prevenc;ao geral. A "guerra preven-
36
.
-
"Globalizaqao, Sistema Penal e Ameaqas
ao Estado Democnitico de Direito"
tiva", faleu Bush, preventiva. Destruiu 0. pais, mas a pre-
ventiva, preventivamente. E uma idaia pega do direite
penal, da legitimac;ae de direito penal.
Mas, agora, cern a revoluc;ae tecnel6gica, vern
reais para a da vida no. n6s nao
centivermos a destruic;ae de planeta nesse sacule, varnes
sumir cemo espac Nae vae merrer alguns milh6es, come
acontece cern a droga. Nae. Varnes sumir. Entae, 0 proble-
ma da destruic;ae de planeta necessita de seluc;6es reais.
Nae a criac;ae de urn crime ecel6gice no. C6dige Penal. "Ah!
Fiquem tranqiiiles! Ja tern urn crime' ecel6gice no. C6dige
Penal; cern isse, 0. Amazenas vai ficar salve, sem problema
nenhum". Nae. Cern isse, vai levar para a cadeia alguam
que esteja mal da bexiga e tenha ventade de mijar no. rio.. E
s6 isso.
Sim, ha teda uma teorizac;ae de que, essa a uma lic;ae
cumulativa, 0 bern juridico. E uma coisa muite criativa des
alemaes para justificar isso, uma novidade do direito penal.
Na verdade, nao a nenhuma novidade: foi empregada por
Feuerbach em 1798, tentando justificar a sedomia como
contravenc;ae penal; racienalizava que se todos praticasse-
mes a sedemia acabariames cern a espacie humana. E urn
argumente usade tambam para a punic;ae da pesse de
enterpecentes para pr6prie censume. argumente a ridi-
cUle:(nae' existe nenhuma cenduta, per atica eu saudavel
I
que tn, que, universalizada, nao cause urn caes: beber
agua, praticar ginastica, danc;ar, etc. Cern racienalizac;6es
desta natureza nae varnes reselver 0. problema da depreda-
c;ae de planeta. E varnes ficar sem exigenij] Ternes de
reselver 0. problema da peluic;ae das aguas; de eutre jeite
varnes ficar sem agua petavel, de eutro jeite varnes ficar
sem p6les, cem es mares cinco. metros mais altes. Ternes
que reselver isse no. curse de sacule. E is so. nae pede ser
reselvide por ilus6es, atravas de leis penais. Requer selu-
c;6es eficazes;nae a ilusae penal.
37
1,
~ I
~ I
~ I
~ i I
~ I
,I
!!
Ministro Eugenio RaUl Zaffaroni
Acho, acredito realmente, que 0 ser humano nao e uma
mente desequilibrada. Acho que nao e racional, mas pode
chegar a se-Io ... Entao, confio que a humanidade nao vai
sumir, atras da ilusao do poder punitivo e do sistema penal.
Seria absurdo. Prefiro acreditar que nao vai ser verdade
que, depois de alguns milh6es de anos, tomando urn sol urn
pouco mais pa!ido, alguma barata antrop610ga inteligente
fale que existiu uma raga de gigantes que, urn dia, suici-
dou-se, atras de uma falsa idolatria do poder punitivo.
Acredito que isso nao va acontecer. Entao, acredito
que 0 poder punitivo' vai sumir no curso d'esse seculo. Vou
fazer 0 maior esforgo possivel para chegar ao final do secu-
10 vivo e poder verificar essa realidade.
Muito obrigado.
38
-'
Debates
Luis Henrique Campos - Em sua brilhante palestra, foi
interessante ver que, dentro do seculo XXI, ainda procura-
mos resolver os problemas de criminaJidade com as insti-
tuig6es do seculo XIX, principalmente a pena privativa de
liberdade. Entao, eu queria que 0 senhor falasse um pouco
mais sobre como 0 poder punitivo tenta resolver esses pro-
blemas ainda com aparatos do seculo XIX.
Ministro Zaffaroni - Os aparatos do seculo XXI nao sao
s6 a pena privativa de Jiberdade.0 pena privativa de liber-
dade muito provavelmente tem pouca vida e nao para 0
bel1iJ Isso e uma questao tecnica que vai ser resolvida em
breve. Existe 0 metoda de controle eletronico de conduta.
Nao e dificil; e um microchip, ernbaixo da pele, "tamanho
milito pequeno. Permite monitorar os movimentos de uma
pessoa. Nem vai ser tao dificil. Os microchips estao sendo
usados para evitar a perda dos cacharros. Bem, s6 teria que
passar da Faculdade de Veterinaria para a Faculdade de
Direito. Nao estao muito longe, muitas vezes ...
Os microchips e 0 controle eletronico de conduta vao
ter um grande inconveniente. A cadeia tem !imites. Par
muito que seja superpovoada, num certo momenta acaba a
capacidade. Os microchips nao tem limite. Entao, 0 risco e
que podemos estar quase todos controlados com micro-
chips. Sai muito mais barato. Esse e 0 problema serio que
surge com 0 sumigo da cadeia. Por isso, falei que a cadeia
tem pouco tempo de vida, mas, que nao sei se isso vai ser
exatamente para 0 bem. Tenho algumas duvidas.
Elementos do seculo XVIII, elementos do seculo XIX ...
estou falando tarnbem de elementos ideol6gicos. Qual e a
39
.... , ~ *
,i:,
Ii
;
i
Globalizar;:ao, Sistema Penal e Amear;:as
aD Estado Democratico de Direito
logic a que esta transmitindo a midia a respeito da pena?
... -- --'
Esta transmitindo uma logic a que e l6gica go
p_rimitivo.. A gente sempre vai comprar onde e
mais barato e vai vender onde e mais caro. 0 homo econo-
micus e um(fiomem totalmente racional que sempre avalia
os pre<;os antes de fazer uma opera<;ao-J:, essa e a base da
confianga no mercado, e, naturalmente, entre aspas, "arru-
rna tudo". Bern, nao e assim. Se assim fosse, 0 mercado nao
conheceria riscos; seria totalmente previsivel. E nao e pre-
visivel. Essa e a clara demonstra<;ao de que 0 mercado tam-
bern tern atitudes e condutas irracionais.
Se esta lc'>gica do_rn_ercado, este concei-
to do homo economicus, para 0 dire ito pen,s,l, 0 que resulta
e 0 de na lei as penas,(
que sao 0 custo da infra<;ao. Entao, aquele que vai praticar
a infra<;ao vai dar uma olhada antes no cardapio das penas.
Vai dizer: "Eu vou matar minha sogra; isso custa vinte
anos. Entao, convem que mate a velha maldita ou nao con-
vern que mate a velha maldita?3 A mulher vai dizer: "Eu
VOll matar meu marido; vai custar trinta anos. Convem
pagar esse pre<;o por esse miseravel ou nao convem?".
Acreditar nisso e absurdo. e 0 absurdo que est a
do diJ..illJ:o penal;
Esta e uma ideologia do seculo XVIII, a ideologia de
,- .. ---- -'--'- . .. _.
Davi Ricardo, dos teoricos primeiros do capitalismo do
seculo XVIII. E urn absurdo. Mas e a ideologia "iDdayi'y'a ng
contratualisIYo. Contudo, e uma coloca<;ao relativamente
liberal. Mas, nesta coloca<;ao relativamente liberal, a fic<;ao
e uma fic<;ao do seculo XVIII. E _nos estamos pensando,
estamos fazendo uma critic a do capitalismo sobre arbase
---,-- ----- - \..
da critica de Mar<9 E a critica de Karl Marx era a critic a de
urn capitalismo que nao e 0 capitalismo gJObalizado. E
outro capitaIismo.-E- urn c;;'pitalismo de produ<;ao, que nao
e esse capitalismo. Entao, estamos, de urn lado e do
estamos trabalhando com ideologias que tern ate 200 anos.
40
Debates
Larissa Machado - Diante das considera<;6es feitas, no
atual momento seria melhor adotar 0 abolicionismo penal?
Ministro Zaffaroni - 0 abolicionismo penal e como 0
pacifismo. Bern, e uma ideologia.
o abolicionismo penal(J: lima proposta de nova socie-
dade. Nao e uma proposta pena] Para abolir 0 poder puni-'
tivo, e mister mudar a sociedade. Para reduzir radicalmen-
te 0 poder punitivo, como no miDlrp."U.IDo, tambem e mis-
ter mudar a sociedade. Entao, nao sao propostas penais, de
politic a criminal; Q>ao propostas politic as de mudan<;a
social]
o abolicionismo tem, no fundo, como pano de fundo,
as vezes uma ideologia verde, ecologic a, as vezes urn certo
socialismo, as vezes urn certo anarquismo, Sao propostas
de sociedade. Eu nao vou discutir propostas de sociedade.
Acho que e interessante faze-lo, e importante, tem um sen-
tide holistico, mas a nossa tarefa imediata, de nos penalis-
tas, nao e fazer uma Ilo;a sociedade,-Por sinal, cada urn de
nos podefazer politi-;;;-: a rua, fazer a revolu<;ao
sociaL Isso e outra coisa. Mas, como penalistas, a nossa
imediata enter esse pode! e a tare-
fa imediata. Pensar numa nova sociedade e valido. Mas
@esde 0 direito penal, nao vamos transformar a sociedade,
nao vamos mudar a sociedade.,\ .
.-
Pergunta sem identificw;ao do autor - Considerando
que 0 capitalismo depende da existmcia de uma rela<;ao
entre a capacidade produtiva e 0 consumo, 0 aumento dos
excluidos poderia redundar em uma crise que de alguma
forma contribuiria para a inclusao social?
Ministro Zaffaroni - Bern, essa e uma pergunta sabre
algo que nao sabemos se vai acontecer. Eu falo de urn certo
. ponto que conhe<;o. Sobre 0 que nao conhe<;o, tento nao
41
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Globalizagao, Sistema Penal e Ameagas
ao Estado Democnitico de Direito
falar. Mas, sim, a uma logica de funi!. Estar produzindo e
estar reduzindo 0 mercado de consumidores a estar proce-
dendo com uma logic a que nao a muito norma!. Mas, isto ja
esta reduzindo 0 ambito do consumo nos paises perifaricos;
nos paises centrais ainda nao. Entao, para chegar ao resul-
tado do funil ainda falta muito.
Pergunta sem identificagao do autor - Qual seria a
real ideologia, ainda nao muito clara, da pena restritiva
, de direitos?
Ministro Zaffaroni - Acho que a ideologia nao a muito
clara na pena em gera!. Nao sei qual a a funC;ao da pena.
@os, penalistas, nao sabemos qual a a utilidade do poder
punitivo em geraDEntao, falar de 'uma ideologia atras de
cada uma das pen as nao faz sentido. (Temos discutido
muito tempo, tentando legitimar)Toda ideologia em redor
de uma pena pretende legitimar de alguma maneira.
A pena restritiva de direitos a uma pen a que tenta
substituir a pena privativa de liberdade. Todos fomos entu-
siastas de substitutivos da pena privativa de liberdade, ha
uns quinze ou vinte anos. Ah! a pena substitutiva, as penas
alternativas ... , que sao penas nao privativas de liberdade;
nao sao alternativas. No fundo, falando, a
P'?-M privativa de tambam foi alternativa ou
substitutiva da d.e ElQrte ou das penas
Mas, agora, perdemos essa confianc;a. Verificamos que
@ pena nao privativa de liberdade nao ocupou 0 espac;o das
penas privativas de liberdade. Somou temos
penas privativas de liberdade, em igual ou maior quantida-
de, mais penas nao privativas de liberdade. Aumentou,
acrescentou penas. Nao produz uma reduC;ao da pena pri-
vativa de liberdade.
A idaia geral de todas as penas nao privativas de
liberdade, a justificaC;ao primeira foi a regra da ultima ratio,
42
_.
Debates
foi reduzir 0 ambito da privaC;ao da liberdade, da prisioniza-
gao, mas, na .realida<;ie, nao deu esse resultado.
Pergunta sem identificagao do autor - Professor, lem-
brei de uma distinC;ao que 0 Hassemer faz entre politic a cri-
minal, que seria restrita a repressao, e a politic a de segu-
ranc;a publica, que seria mais abrangente.
Eu queria saber 0 que 0 senhor pens a, dentro dessa
logic a, sobre a abertura do papel do policial dentro das
comunidades. Estou lembrando aqui de situac;6es que exis-
tern no Brasil, em que, por exemplo, 0 policial,que policia
favelas, muitas vezes faz uma sariede tarefas, alam da
tarefa de repressao: acudir uma mulher gravida que esta
ganhando nenam, uma pessoa que esta doente, estimular
alguns programas dentro da comunidade para que os garo-
tos joguem futebo!. Isso acontece no Brasil, muitas vezes.
Eu nao moro no Rio; moro em Belo Horizonte. E sei que, la,
a policia faz uma sarie dessas tarefas. Mas, isso nao a reco-
nhecido pela corporaC;ao.
Eu queria saber se 0 senhor acha que isso, de alguma
forma, poderia ser uma saida dentro dessa complexidade
que 0 senhor expos ou se nao passa tambam de uma reto-
rica, de algo que visa ocultar a verdadeira ideologia.
Ministro Zaffaroni - Bern, nos temos urn modele de
policia; nos, em nossos paise's ,---;;;J)iamos a Co;:st;tuiC;ao
dos mas copiamos a polici,a
Nosso modelo de policia a urn modele de policia mili-
tarizada, E urn modele de (po-
licia de ocupaC;a5} coPjal11()s, nem tentamos criar, 0
modele de policia comunitaria dos Estados Unidos, policia
do condado',apoliCia do xe,t:lfe "leito.
Temos uma policia verticalizada. No interior dessa
policia verticalizada, existirao pessoas inteligentes, existi-
rao pessoas que estarao aspirando Dutra coiS8;, mas 0
43,
di-.
Globalizagao, Sistema Penal e Ameagas
ao Estado Democratico de Direito
blema esta na podemos manter esta estru-
tura de exercito, esta estrutura vertical. Nao podemos con-
tinuar a entender a fungao policial como uma fungao milita-
uma fungao de militar. ciW Temos de
criar uma policia comunitaria. Ha policiais que estao cons-
ciente'S disto, certalnente. Mas, isoladamente; nao eOlno
instituigao, nao como estrutura.
Pergunta sem identifica<;;ao do autor - Qual a saida
possivel para esse modelo neoliberal imposto para a
America Latina, que po de ser resumido em urn Estado
minima COIn urn direito penal maximo? Ou estamos escra-
vizados a esse modelo?
Ministro Zaffaroni - Born, a saida possivel e aquela
que expliquei. Acho que vamos atraves de un1a
[dinamica de nova dialetizagao dos nossos sistemas sociais]
Nao estamos eseravizados eIll urn Illodelo. Esse
10 do direito penal maximo vai ser urn modele que vai ga-
z!"J W--;;'J.? vai ser(incontrolavel para os pr6-
prios funcionarios do Partido 'Republicano dos Estados
Unidos. em breveJHoje, voces estao lembrando quarenta'
anos do golpe de estado. Era a epoca da seguranga nacio-
nal, era a epoca das ditaduras militares, era a epoca em
que 0 poder transnacional achava que tinha que nos con-
trolar atraves de forgas armadas submetidas a eles. Ate
I
que, urn dia, saiu urn doido, urn doido com alguma tecnolo-
gia nuclear, e, desde 0 suI. falou "eu vou declarar a guerra
a NATO". Entao, em seis meses, acabaram as ditaduras
militares. Por que? Porque viraram perigosas.
o que(vai acontecer conl esse direito penal lllaxiIno e
a mesma cmsa. Vao virar perigosas as policias. Vao se cor-
romper. A corrupgao nao vai ter limites. Isso nao yai ser
controlado pelos pOliticoiJ.mas tambem nao vai ser contro-
lado pelo senhor Bush. Nao vai controlar ninguem. Entao,
44
. i'
Debates
vao virar altamente perigosas. Enti,io, urn dia.(como acaba-
ram as ditaduras militares. vai acabar a ditadura policial)
Pergunta sem identificac;;ao do autor - Certos cientis-
tas politicos fazem previsoes de que muitas sociedades de
paises na America Latina serao dominadas no futuro por
grandes grupos de narcotraficantes, como na Colombia.
Como 0 senhor ve estas previsoes relacionadas COIn' a redu-
gao do poder punitivo do Estado?
Ministro Zaffaroni - 0 problema da ColOmbia e urn
problema muito especial. 0 modelo ColOmbia nao pode ser
- .
generalizado para toda a America Latina.
o modele e muito, muito especial. A ColOmbia e urn
pais que lEaD teve movimento de .desenvolvinlento indus-
trial no seculo passadQ) Nao teve urn General Cardenas
eOlTIa as mexicanos, nao teve 0 varguiSlTIO brasileira, Uill
peronismo argentino. teve urn lllovimento 0
lider do movimento nacional. que estava surgindo, foi
assassinado em 1948. Entao, 0 pais ficou numa situagao
qu_a.8_e agL<'iria.---- . - ---- .
Agora, tern uma nova burgu_<e.sia. Tern a burguesia
. ---
nacional. A burguesia nacional da Colombia sao os narcos.
E o@..nico produto de economia primaria que foi introd;;zido
nos mercados centrais depois da segunda guerra mundia'u
Entao, e urn pais que funciona ao reves, pais que funciona
invertido. Em todo pais, 0 establishment, a classe politica.
tern vinculos, tern pontes. E normal. Na ColOmbia. tambem;
s6 querO establishment sao os narcoSj Suponham que os
industrTais em Sao Paulo fizessem coeaina. Iria funcionar
tudo. Bern, e issa que acontece. :It UlTI modelo muito espe-
cial, mas e unl modele que nao pode ser levada a autros
paises da regiao. E muito diferente. Nem sequer no Mexico.
45
Globalizac;8.o, Sistema Penal e Ameac;as
ao Estado Democratico de Direito
Pergunta sem identificagao do autar - Qual a Op1l11aO
do professor sobre 0 controle externo da atividade policial
pelo Ministerio Publico, tema este muito em yoga atual-
mente no Brasil.
Ministro Zaffaroni - Nao sei. .. Aqui, fala-se em contro-
Ie externo do JUdiciario de uma maneira que eu nao enten-
do muito bern. Mas, acho que e born ter cuidado com isso.
Acho que a fungao do Ministerio Publico e a fungao de
acusador. Isto de controle de legalidade atraves do Ministerio
Publico eu nao entendi nunca. Nao consigo entender. 0
Ministerio Publico e acusador. Tern de ver se tern juiz, tribu-
nal. Tern que ter as tres fungoes fieparadas no sistema acusa-
torio. Se 0 Ministerio Publico quer ser neutro, esta usurpando
fungoes do juiz. 0 que tern de ser neutro e 0 tribunal.
Ministerio Publico, nao. E parte, parte no contradit6rio.
Tern de controlar. Ben1, vai controlar se 0 juiz e crimino-
so, sim ... , faz uma denuncia; e outro controle. Misturar as
fungoes nao Ii born. Assim como nao temos de misturar a
fungao do tribunal com a fungao do acusador, nao temos de
misturar 0 acusador com a fungao neutra do tribunal. Esse
e urn principia basico do sistema processual acusatorio.
46
....,
,.It,t
if,i
MESA 1
A funcionalidade do processo de
criminalizagao na gestao das
desequilibrios gerados nas
formagoes sociais do capitalismo
pos-industrial e globalizada
Vera Malagl,lti B.Q.tl$ta
Instituto Carioca de CrimiIlologia -Brasil
GiQ.ncarlo Corsi
Universita degli Studl di Reggio Emilia - lti/lia
Presid!'nte da Mesa; Jul.ia.na MagallJ.aes
UIIiversidade Federal do Rio de JaIleiro - Brasil
"
Mesa 1
A funcionalidade do processo de
criminalizagao na gestao dos desequilibrios
gerados nas formagoes sociais do
capitalismo p6s-industrial e globalizado
Vera Malaguti Batista
Parabenizo a organizagao deste lindo evento l];a figura
dos meninos e meninas do CACao Para nos, e sempTe luna
alegria, Nossa ahna rebelde fica sempre em festaao ver 0
velbo GAGO de novo nesse movimento,
Estamos sentindo, DaD s6 no Rio de Janeiro, urn 11lovi-
menta estudantil na area do Direito. Os meninos e meninas
do Direito estao comegando a sentir 0 gosto, a visao critica
de quae revolucionaria, como disse 0 Professor ~ a f f a r o n i
ontem aqui, pode ser a militancia nesse momenta sombrio
do capital, vivido hoje,
Quero saudar a mesa, Professor Giancarlo, Professora
Juliana; quero saudar efusivamente a querida Maria Lucia.
Karam, essa eterna rebelde, tambem junto com a gente
nesse seminario.
Dei ao meu trabalho 0 titulo de "0 capital desencan-
tado".
Quando resolvi trabalhar as medcs cariocas de ontenl
e de hoje, estava escolhendo um afeto, transformado em
artefato de controle social. 0 medo corroi a alma .. , Na ver-
dade 0 edo e uma estrategia de contengao popular)
amplamente utilizada pela civilizagao ocidental sado-
mase: da mentalidade obsidional descrita por Delumeau,
para dar conta da cultura crista na Europa de 1300 a 1800,
49
Vera Malaguti Batista
ate os medos nossos de cada dia e suas conseqiiencias
perversas na periferia desse capitalismo desencantado.
Tzvetan Todorov des creve a conquista da America
como urn grande encontro da civilizagao europeia com 0
"outro" exterior que se da no momento em que a Espanha
repudia seu "Dutro" interior, na vitoria sobre os mouros e na
expulsao dos judeus. 0 genocidio da popula<;:ao americana
e a libera<;:ao total da crueldade obedecem a um duplo
movimento de desqualifica<;:ao do "outro". Na civiliza<;:ao
sado-mas6, 0 fetiche do outro subordina todos os outros
afetos. Com a descoberta da America, a Europa expulsa a
heterogeneidade e a introduz irremediavelmente. 0
Marques de Saqe foi 0 melhor cronista da orgia da desi-
gualdade. A servidao e 0 efeito da pulsao do dominio, do
sentimento de superioridade e das cerim6nias e alegorias
do liberalismo. Movimentos sincr6nicos e complementares
da economia, da politic a e da religiao atuaranl na conquis-
ta da America, com suas logic as explicit as e implicit as,
"suas evidencias mudas, sua organizagao inconsciente".
(?s conquistadores se valiam do terror e do medo para afir-
nlar 0 sentido do processo civilizatoricil A popula<;:ao indi-
gena do Mexico, que era de 25,2 milh6es na descoberta, ja
estava reduzida a 2,6 milh6es em 1568.
o grande pensador e nosso querido ministro Raul'
Zaffaroni, trabalhando as ideias de Darcy Ribeiro sobre a
incorporagao periferica ao processo civilizatorio, descreve 0
sistema de controle social da America Latina como produ-
to da transcultura<;:ao protagonizada pel as revolu<;:oes mer-
cantil, industrial e a atual tecno-cientifica. ':A proje<;:ao
genocida de urn tecno-colonialismo correspondente a ulti-
ma revolu<;:ao (tecno-cientifica) faz empalidecer a cruel his-
toria dos colonialismos anteriores" @s corpos empilhados
/
em Urso Branco, Carandiru, Benfica e nas valas da periferia
sao a sintoma da constituigao da regiao latino-americana
50
- j--;
A funcionalidade do processo de na gestao
dos desequilibrios gerados nas sociais do capitalismo
p6s-industrial e globalizado
em gigantesca instituic;ao de sequestro, na genial apropriEll
gao do conceito foucaultiano por nos so querida Raul. ,--..--.-J
A cada cicio econ6mico corresponde um moinho de
gastar gente, como nos ensinou Darcy Ribeiro. Os sistemas
penais latino-americanos se apresentam com seu discurso
juridico-penal "esgotado em seu arsenal de fic<;:oes gastas,
cujas orgaos exercen1 seu poder para controlar urn marco
. social cujo signo e a morte em massa", afirma Zaffaroni ao
tratar dessa realidade leta!. Eu ja disse anteriormente que
(
urn certo discurso sobre o-crime precisa ser repetido ad infi-
nitum e ad nauseum por ser fundamental para a gestao dos
pobres, aqueles que nao devem freqiientar 0 shopping, 0
. templo da cidadania do consumo. Ja fiz essa pergunta em'
outra mailinos morrendoou
.. rrratandopor um bone da Nike nao estao se batendo pela
, cidadani", ofereci<ia.PQf.este capitalismo mascaras?
\ - -'.- -- .-- -- - - -, -- -. -- .. - "- - ,-' .-.. -. -- -'- -
._- Na historia ideologic a do controle social no Brasil,
Gizlene Neder aponta 0 arbitrio das fantasias absolutistas
de controle social a partir das nossas matrizes ibericas. Ai
se consolida uma formula juridico-penal que articula uma
rigida hierarquiza<;:8.o a estrategias de medo, suspei<;:ao e
culpa do direito canonico. Nilo Batista, meu querido com-
panheiro, denuncia as marcas da Inquisi<;:8.o Iberica com
seus lnecanismos que se agudizam em conjunturas politi-
cas em que as elites temem perder 0 controle. E produzido
entao um direito penal de interven<;:ao moral baseado na
confissao oral e no dogma da pena. E uma ordem juridic a
que nao tolera limites, gestando um sistema penal sem
fronteiras, com a tortura como principio, 0 elogio da dela-
<;:ao e a execu<;:8.o coino espetaculo.
Este espetaculo tem que renetir a nova etapa de poder
mundial em que condutas tradicionalmente criminalizaveis
passam a ser geridas pelo poder economico. Para Zaffaroni,
o poder politico em queda nao dispoe de um discurso cri-
minologico hegem6nico. E um poder politico" que nao pode
51
Vera Malaguti Batista
reduzir a violencia que a-sua impotencia gera". E e por issa
que esse poder precis a mais do que urn discurso, precisa
de urn "libreto para seuespetaculo". Como a gente aquino
Rio pode ver, 0 show do Garotinho nao pode parar.
A diminui<;:ao do poder politico faz com que 0 des am-
paro provocado pela destrui<;:ao das redes de prote<;:ao cole-
tiva gere uma ansiedade difusa e dispersa que converge
para a obsessao por seguran<;:a. 0 queridissimo e saudoso
Alessandro Baratta dizia que a incerteza e velldida como
urn estilo de vida e 0 medo torna-se uma op<;:ao estetica.
Grande parte da produ<;:ao cultural desse capital desencan-
tado e dedicada a "par medo", paralisar, criar criminaliza-
<;:6es e vitimiza<;:6es, torturadores e torturados, extermina-
dores e exterminados. E a tal da civiliza<;:ao sado-maso que
acontece no day-after das ocupa<;:6es do Imperio. Ern
B<;lnfica, GuantJmamo ou emJlagda, 0 J2riggipiQ e sempre 0
mesmo:(nao so dispor de ciencia e metoda para extrair a
da informa<;:ao (a mercadoria mais valiosa do
capital video-financeiro) como divertir-se com isso, como a
jovem soldado norte-americana, que trazia 0 preso pelo
pescogo, fazendo aquilo so para se divertir.)
Esta produgao cultural, esses dispositivos sao a ala-
'. vanca de urn processo muito funcional 11 acumula<;:ao de
capital pos-moderna. A/opgao pela criminaliza<;:ao da
pobreza e da conflitivida'a-e social desloca tudo 0 que e
publico para 0 penal, reinstitucionalizando 0 direito penal
pos-moderno na estrategia da purifica<;:ao ao
Uma coisa leva a outra. E, como dizia Bauman, a nogao de .
pureza est a entre as ideias que "quase nunea podem ser
abragadas sem que os dentes se descubram e os punhais
se agucem". Assinl, a nova ordem mundial deve ser entel1-
. da da p-"rii';ria pela metr6";';I.J
Para Marildo Menegat, urn grande professor de filosofia, a
barbarie nao e apenas produzida pela logic a do capitalismo
tardio, ela e necessaria ao seu fortalecimento. A periferia
52
A funcionalidade do processo de na gestao
dos desequilihrios gerados nas sociais do capitalismo
p6s-industrial e globalizado
da periferia e transformada enl territorio-campo: sinl,
campo de campos de concentragao, bern no estilo "paraiso
fiscal dos direitos humanos", como Nilo Batista chamou
Guantanamo, esses espagos de exce<;:ao, de abuso em que
sao. transformadas nossas favelas, nossas campos cerca-
dos contra os trabalhadores sem terra, os presidios lotados
de camponeses do poligono da maconha em Cabrobo.
G
erritoriOS de ocupa<;:ao, transformados em campos de con-
centragao que cornbinam a brutalizagao com a assistencia
humanitaria. .
Nilo Batista ja apontava como Thomaz Antonio
Gonzaga, urn dos inconfidentes, ao produzir argumento
garantista, invacava 0 seu paradoxa:
"Tu tambem nao ignoras, que os a<;:oites;
So se dao por despreso nas espadoas;
Que agoitar, Dorotheo, ern outra parte,
So pertence aos Senhores, quando punem.
Os caseiros delitos dos escravos".
Ao dizer depois que "pois todo esse direito se pretere"
denunciava que 0 a<;:oitamento nas nadegas era fora da lei,
a nao ser nos "caseiros delitos das escravos". Ao garantir
esse direito de nao a<;:oitar abaixo das espaduas, na verda-
de esta reinstituindo esse castigo para os "caseiros deli-
tos" dos escravos. E ai que reside 0 territorio de sombra do
liberalismo, discutido por Karl Schmitt e Walter Benjamin
na crise da democracia alema. Tanto era insuperavel 0
parodoxo que Schmitt se transforma no jurista do III Reich
e Benjamin se suicida nos Pirineus, em fuga.
o liberal e 0 fascist a de ferias, dizia Murilo Alves da
Cunha, 0 Gompanheiro comunista de minha lnae modernis-
ta na escola publica da dec ada de 60. A terra em transe do
pos-64 tambem sofria do paradoxo liberal.
53
Vera Malaguti Batista
(A cada espetaculo de chacina ao vivo e a cores, bro-
tam os tais dis curs os que matam, aquele tipo de declara-
gao que conduz irremediavelmente ao cadafalsol "Ca entre
nos nao da para dizer que foi uma grande perda para nossa
sociedade, nao e?", indaga Contardo Calligaris, psicanalis-
_.--"
ta in, sobre a barbarie de Benfica. Ele e, nas suas palavras,
"sensivel" aos argumentos do Secretario de Administra<;:ao
Penitenciaria do Rio: "quem manda na prisao deve ser 0
governo, nao as organizaQoes criIninosas". Assim, a norma
e 0 imperativa categorico, urn dire ito que para cumprir-se
necessita da cena macabra dos corpos esculachados. 0 psi
nao quer "discutir sobre 0 valor das vidas que foram perdi-
das. Sei que eram perdidas ha tempo". Pois faz bem em
pensar no valor, das ilusoes liberais est a a
mais-valia da sociedade ao espetaculo, do capital video-
financeiro'l de Joel Rulino dos Santos e Gilberto
VasconceUC;s. as pobres.<:lgoI?- empl:'"!>tflm seus corpos ap
espetaculo do e
. pelo
Imperia eDIna a econon1ica, serve para patencializar esse
formato penal do capitalismo tardio. Multiplica as estatisti-
cas de encarceramento, criminaliza as estrategias de
sobrevivencia e atualiza as encarnag6es do mal, os novas
alvos, os inimigos comodos de LOIc Wacquant.
o econon1ico e tao perverso
as democracias representativas. construindo estatisticas
de encarceramento, tortura e exterminio infinitamente
superiores aos do periodo da ditadura militar no BTasiyO
mais chocante e a prolifera<;:ao dos discursos dos direitos
humanos, como se nossa democracia padecesse de uma
cinica esquizofrenia: qua
I1
t.':'_ mais .. se fala em

Quando essa forma contemporanea do poder penal se
encontra com nossa heranga escravista, com a tragedia dos
povos indigenas, com 0 massacre fundacional da Republica,
'54
A funcionalidade do processo de criminalizagao na gestao
dos desequiHbrios gerados nas formac;6es sociais do capitalismo
e globaJizado
(nossa hist6ria de colonia vai-se reproduzindo por si me sma,
fomo se fosse infinita e parte da natureza. Mas nao e.
E por isto que produzir novas
zermos nossa memoria transgressiva e s.ediciosa, conhecer
;;: Males-;Os CabaI1os, os Balaios, os onze, bus-
""---- -------
carmos no fio da hist6ria as resistencias e os desejos de
outro futuro. E e aqui que, referindo-me a um texto de Joel
Birman, um psicanalista, quero falar de como podemos nos
contrapor it barbarie. Falamos aqui de um lugar privilegia-
do, do CACO, e de uma memoria de luta, 0 40" aniversario
da resistencia ao golpe militar de 1964.
Se estamos assistindo ao espetaculo do crescimentq
dos dispositivos penais; se no neoliberalismo 0 Estado
Previdenciario se transforma no Estado Penal; se estamos
assistindo ao encarceramento do que se auto-intitulou
"mundo livre", entao estarhos falando de uma trincheira
muito importante para os ernbates pos-modernos: 0 direito
e seus intelectuais. E,no front da questao criminal que esta
ocorrendo a principalluta discussao da seguran-
ga publica e 0 grande palco da con.ttru<;:ao do podeiJporque
e ai que 0 neoliberalismo faz agua, e ai que esta a contra-
di<;:ao fundamental, como dizia 0 imprescindivel Karl Marx.
Neste combate, os @dvogados, delegados, juizes, promoto-
que (Sua energia para conter e deslegiti-
mar a maquina 0 sistema penal neoliberal, esses
estarao demolindo os sustentaculos do Admiravel Mundo
Novo. Nos seus escombros. seus poroes, vamos remexer
nos velhos textos de Tobias Barreto, nos escritos de Frei
Caneca, 0 livrinho male encontrado no pesco<;:o do escravo
negro sem nome, as defesas de Heleno Fragoso, os Sertoes
de Euclides e de Rosa, a carta-testamento de Getulio.
Vamos it luta! a melhor est a por vir!

55
' .
.
Giancarlo Corsi
Buoll. giorno. Grazie per l'invito a questa seminario.
Dopo aver sentito l'intervento del Ministro Zaffaroni
ieri sera e anche quello di Vera oggi, ho cambiato la scalet-
ta delle cose che intendevo dire. Volevo limitarmi ai proble-
mi dell'esclusione sociale, rna rni sono convinto che c'e un
problema di fonda - problema in un senso positivo - che
emerge anche dal titolo del seminario, con la notevole
quantita di temi che propone: "criminalizagao, desequili-
brio social, capitalisIno pas-industrial, globalizagao" ... Mi
sembra che il titolo sia il sintomo di un dis agio che, se
capisco bene, '" tipico dei giuristi, un disagio che i giuristi
hanno con se stessi quando si tratta del diritto penale. E un
dis agio nel senso che sembra che il diritto subisca il suo
aspetto penale come un ll.lale necessaria.
Non sono un esperto nella materia, per cui po'.ssa solo
supporre che questo. abbia che fare con la storia del diritto
moderno, in particolare con il monopolio che 10 Stato ha
assunto dell'uso della violenza per ripagare violenza. Come
sappiamo, 5e prima Ie offese che poi sarebbero diventate
penali - e che erano private - potevano essere compensate
anche a livello individuale, famigliare 0 di gruppi sociali, a
un certopunto '" solo 10 Stato, 0 meglio il diritto ehe puo
intervenire. Qui, probabilmente, l'imbarazzo '" dovuto pro-
prio a1 fatto che si deve fare cia che si ritiene un lllale per
compensare il male fatto. In altri termini, bisogna usare 10
stessi strumenti che si vogliono condannare; e si puo com-
prendere che questa crei dis agio. La si vede se si osserva
1a discussione all'interno della criminologia. rna anche"
della sociologia del diritto che si occupa dicrimine. In par-
ticolare quando cercadi capire Ie "cause" del crimine. C'",
chiaramente una doppia tendenza nel modo in cui si cos-
truisce giuridicamente 1a criminalita. Da un lato, si tratta
generalmente di rieeIcare cause sociali e, dall'altro, ovvia-
57
Giancarlo Corsi
n1ente, non si puo evitare di ricercare anche cause indivi-
duali, di determinare perch'" l'individuo ha deciso 0 eomun-
que si e cornportato cosi COlne si e comportato.
Si tratta di un settore ehe si presta molto faeilmente a
ogni forma di eritiea: si puo eertamente dire ehe la eolpa "
dei rapporti soeiali e allo stesso tempo, soprattutto quando
si tratta, dieiamo eosi, di devianti eriminali ehe vengono da
gruppi soeiali eselusi, non si puo evitare di sottolineare il
fatto ehe se sono esclusi diventa diffieile eapire cos a signi-
fiehi volonta nel loro easo. Viene eio" da ehiedersi quali
alternative possa avere un eseluso se non fare quello ehe
fa. Questo non" un problema soltanto dell'Ameriea Latina
o dell'Afriea 0 di altre zone povere, ma sono problemi ehe
cominciano ad esistere e che si percepiscOI1o anche in
Europa.
Oppure si puo dire ehe la eolpa " dell'individuo ehe
agisce in modo criminale.
La mia impressione " ehs. su entrambi i lati di questa
eostruzione della eausalita ei siano problemi inevitabili.
Direi problemi innanzituttci di tautologia.
ehe sia eolpa dei rapporti soeiali oppure, meglio, ehe
la eriminalita sia un prodotto della soeieta " talmente ovvio
ehe non si sa eosa possa signifieare. D'altra parte, ehe ei sia
una responsabilita individuale 0 ehe eomunque ei siano
eomportamenti seelti da parte dell'individuo " altrettanto
ovvio e tautologieo.
II problema diventa aneora pili grande quando la eri-
minalita non e pili isolata, rna assume dimensioni, diciamo
pure, di massa, eatastrofiehe e tragiehe.
N el easo europeo - il easo brasiliano voi 10 eonoseete
meglio di me - nel easo europeo, in Italia ad esempio, da
parecchi anni si sa che nelle carceri si trova una popolazio-
ne eomposta per 10 pili di tossieodipendenti 0 di quelli ehe
noi chiamiamo extracomunitari. Extracomunitari sono
anche gli svizzeri, gli statunitensi e i brasiliani, rna, in
58
\K!!'
(11;
ill-
A funcionalidade do processo de criminaJiza9B.o na gesrao
dos desequilibrios gerados nas formag6es sociais do capitalismo
p6s-industrial e globalizado
questo easo, si tratta naturalmente di nordafrieani oppure
di persone chi vengono da altri paesi poveri ...
Per quello ehe ho visto - e devo ripetere ehe non sono
un giurista - ho I'impressione ehe anehe su questo punto la
diseussione sia un po' bloeeata.
Da un lato si insiste molto sui fatto ehe gruppi soeiali di
questo tipo, ehiarniamoli pure eselusi, dovrebbero trovare
dignita, in quanto esseri umani, in quanta persone. Altri gius-
tamente sottolineano ehe bisogna eercare di eapire quali
sono i loro bisogni e quindi vedere se Ii si puo soddisfare.
Solo ehe non ho mai capito ehe eosa se ne faecia un
escluso quando gli si dice ehe " una persona, ehe " un i n d i v ~
duo, un soggetto ... Ma anehe, sull'altro lato, quello ehe spes-
so rni impressiona " ehe sembra ehe i bisogni degli esclusi Ii
eonoseano molto meglio gh osservatori esterni, eio" gli inelu-
si, ehe non gli esclusi stessi. In questo senso dire: "questi
sono i loro bisogni" diventa un po' problematieo.
In generale, ho I'impressione ehe si dia per seontato,
soprattutto in ambito politico e giuridieo, ehe se non ei fos-
sero disuguaglianze e ingiustizie, probabilme,'lte non
avremmo nemmeno la criIninalita, quanta meno in questa
forma. Ritengo ehe questa sia una posizione assolutamen-
te insostenibile. Una volta ho sentito dire anehe ehe pure la
mafia italiana era funzionale all'ordine politieo-eeonomieo
mondiale. La dimostrazione sarebbe stata questa: ehe si
eomineio a eombattere la mafia e anehe ad ottenere risulta-
ti nella lotta eontro la mafia solo dopo la eaduta del muro di
Berlino. La relazione tra i due fenomeni continua a riInane-
re per me abbastanza misteriosa ...
Ora, mi sembra ehe eercare Ie cause della eriminalita,
odella devianza in generale, sia un esereizio abbastanza
privo di prospettive, non nel sensa naturalmente che non si
possa fare qualcosa, ehe non si debba fare qualeosa. E
ovvio che in certe situazioni i cc;n.l1.portamenti devianti a cri-
minaIi sana chiaramente la conseguenza di una situazione
59
Giancarlo Corsi
estrema. Pero, a mio parere, bisognerebbe chiarire alcune
cose su un piano un po' pili astratto. Innanzitutto, la ques-
tione della differenza tra inclusione ed esclusione, che a
stata molto citata ieri e che in questo settore, ovviamente,
a molto importante.
Gi sono molte teorie a questo proposito, che qui non
possiamo analizzare. Innanzitutto, Ie tante ricerche condot-
te negli ultimi venti 0 trenta anni soprattutto in ambito
sociologico ci dicono che questa differenza non a un pro-
dotto della modernita, della societa attuale. Inclusione ed
esclusione ci sono sempre state da quando c'e soeieta,
almena da quando possiamo vedere. Moderna invece a la
preoccupazione per it problema, per it fenomeno, 0 meglio
aneora, moderna s la preoccupazione per questa differenza
in quanto tale. Questo 10 sappiamo anche dalle ricerche
degli storici. Michel Foucault a naturalmente it primo nome
che ci viene in mente, rna ce ne sono anche altri. Michel
Foucault ha mostrato in maniera piuttosto chiara che certe
istituzioni che erano sempre state pens ate a fini di esclu-
sione - prigioni, ospedali, manicolni - a un certo punto si
sono trasformate, non tanto in cio che dentro di esse effet-
tivamente succede, rna nella loro funzione, cioa sono diven-
'. tate istituzioni che, ad un certo punto, si sono poste it pro-
blema di come reincludere coloro che transitavano dentro
di esse. Analogamente a quanto succede negli ospedali,
chi entra nella prigione ci entra non solo per scontare la
pena - questo almena dovrebbe essere in teoria - rna anche
per poi essere reincluso nella societa. E questo, natural-
mente, e una banalita che tutti noi diamo per scontata.
Nella realta, naturalmente, Ie cose non vanno cosi. Mi e
capitato di fare alcune ricerche partendo da un fatto molto
noto, cioa che chi esce dal carcere, soprattutto quando si
tratta di esclusi, ci ritorna. In pratica, sono carriere costrui-
te completamente sull'entrata e l'uscita dal carcere. E
anche questa a una cos a molto nota. Non c'era bisogno di
60
A funcionalidade do processo de criminaJizagao na gestao
dos desequilibrios gerados nas formag:oes sociais do capitalismo
pas-industrial e globalizado
una ricerca per saperlo. Ma in questa ricerca ci ha colpito il
fatto che in prigione i detenuti svituppano contatti di un
certo tipo, si costruiscono reti comunicative e anche una
certa immagine di se stessi. Naturalmente, per quello che
possono, perchs l'ambiente non a certo molto accogJiente.
Molti operatori, oltre che ex-carcerati 0 i detenuti stes-
si hanno sottoIineato un aspetto: che, una volta usciti dal
i contatti sociali, Ie capacita di avere a che fare con
gli altri e anche l'immagine di se stessi crollano. Questo ci
ha fatto pensare che - e qui lodico di maniera apertamen-
te paradossale, rna spero che ci capiamo - l'integrazione, la
fortissima integ.razione tipica di una prigione, ha ricostrui-
to alcuni presupposti perchs queste persone poss:J-no per-
cepire alternative di comportamento, cosa che non
sono assolutamente in grado di fare quando escono. Ora,
nella discussione con gli stessi operatori che si
del momento di passaggio dall'interno al esterno - per ope-
ratori intendiamo varie figure, cios persone che C:i.utano i
detenuti a costruire contatti con l'esterno quando stanno
per uscire, ad esempio trovare contatti can per
eventualmente poter lavorare, e poi naturalmente operato-
ri di assistenza sociale, di assistenza personale, psicologi-
ca, ecc. - quello che si e notato e che non e tanto qqestio-
ne di costruire una dilnensione soggettiva, personale di
questi individui cb.e stanno per uscire dal carcere, rna il
vero problema sta nella loro capacita di percepire Ie poche
possibiIita di scelta che hanno quando escono dalla prigio-
ne. Innanzitutto sarebbe necessario, naturalmente, un
grande coordinamento a livello organizzativo, che non esis-
te assolutamente. E it risultato ache queste persone, quan-
do escono, non sanno 0 sanno male quello che possono
fare. Magari hanno gia perso i contatti sociali 0 familiari. E
di fronte alia totale indeterminatezza che Ii accoglie fuori
dal carcere, vedono solo Ie alternative che gia conoscono,
tipicamente furta, violenza, drog-a, ecc. - e si ricomincia.
61
Giancarlo Corsi
Un piccolo caso come questo fa pensare ad alcune
cose. Intanto torniamo alia differenza tra inclusione ed
esclusione. Non c's dubbio che s una differenza che ha che
fare anche con rapporti di potere, con rapporti economici.
Non c's dubbio che s una differenza che nella forma che
conosciamo s prodotta dalla globalizzazione moderna -
qualunque cosa voglia dire - pero direi s una differenza,
una distinzione questa tra inclusione ed esclusione, che
non s oggetto di decisione. Non si puo decidere su questa
differenza. Non ha una causa, oppure, se volete, la sua
unica causa s l'esistenza della societa in quanto tale. Detto
francamente, ne sappiamo molto poco in questa differenza.
Sappiamo pera che, se anche qualcheintervento puo spos-
tarns i confini. non pub mai eliminarli totalmente.
Ci sono alcune particolarita che forse conviene tenere
presente per capire almeno il senso di questa differenza.
SuI lato inclusione non si tratta, come s ovvio, soltanto di
benessere economico. QueUo che gia dagli anni '50 la
sociologia americana e poi la sociolbgia europea negli ulti-
mi venti anni hanna mostrato e che l'inelusione sociale in
questa societa si basa su quello che in inglese si chiama
loose coupling. La propria identita sociale non proviene pili
dalla famiglia, dal posto dove si s nati e cresciuti e dove
probabilmente si -inveeehiera e si lTIorira. e nemmeno da
comunita religiose 0 dagruppi sociali di qualche tipo. Anzi,
tutti questi fattori - sesso, eta, fede religiosa, opinione poli-
tica, professione, interessi personali - possono essere svi-
luppati in modo relativamente indipendente tra loro. So che
voi siete brasiliani. a1euni giuristi, altri non so, e che avete
interesse per i tami che trattiamo qui. Ma da questo non
posso dedurre come votiate 0 se siete tifosi di calcio. 0 che
tipo di perversioni sessuali vi piacciono. I vincoli sociali
sono diventatipili lenti -loose coupling, appunto. Non solo:
il modo in cui gli inclusi costruiscono Ie proprie prospetti-
ve, Ie proprie alternative di scelta derivano da una combi-
62
A funcionalidade do processo de na gestao
dos desequilibrios gerados nas formac;oes sociais do capitalismo
pos-industrial e globalizado
nazione tra quello che gia si ha come struttura - dalle pro-
prie esperienze, dai propri studi - e il caso. Intendo dire che
cia che si fa nella propria vita, anni di studio, esperienze
ecc., consente di cogliere opportunita, cios, in altri termini,
di poter sfruttare eventuali situazioni casuali. D'altra parte,
credo ehe nessuno di noi qui possa sostenere ehe 1a perso-
na che s adesso sia il risultato esatto di una pianificazione.
SuI lato esclusione, invece, valgono condizioni diame-
tralmente opposte. Qui sono state soprattutto alcune ricer-
ehe - ormai gia qualche decennio fa - sugli homeless ame-
ricani a darci qualche prospettiva. Quello che si s osserva-
to s che basta uscire da un contesto di inclusione, ad eserp-
pio perdere il lavoro, per rischiare di perdere a catena
anche tutto il resto: l'assistenza sanitaria; non si possono
pili mandare i figli a scuola; non si riesce pili a pagare
I'affitto - insomma, ci si trova all'improvviso esclusi. In
questo senso, suI lato deU'esclusione c's una fortissima
integrazione sociale, come ha fatto notare la teoria dei sis-
temi - sullato dell'esclusione non c's loose coupling, c's un
tight coupling, un legame stretto. E questo, direi, caratte-
rizza tutte Ie forme di esclusione, compresa quella ehe tro-
viamo in prigione. Per questo direi che la differenza tra
inclusione ed esclusione s difficilmente trattabile politica-
mente, giuridicamente, ma anche da altri punti di vista. Si
riproduce con enorme facilita.
Altre situazioni sono piuttosto illuminanti. Per esem-
pio quando si tratta di produrre assistenza sociale per per-
sane a rischio di esclusione. Ci sono ricerche Sil amminis-
trazioni locali che provano a controllare il pili possibile il
territorio e Ie persone a rischio di esclusione. Per quello che
si e visto, i risultati sono contraddittori, ma capita soprat-
tutto che non si riesca nemmeno ad avvicinare persone a
rischio di esclusione, percha si sottraggono loro stessi
all'intervento di assistenza. Alcuni ricereatori hanno fatto
notare che ci sono situazioni in qualche modo curiose, se
63
Giancarlo Corsi
non paradossali, perche l'intervento che vuol eliminare
l'esclusicine a a sua volta un produttore di esclusione. Si
generano "carriere da assistenza sociale". Naturalmente
non e escluso che amministrazioni locali, forze di polizia.
assistenza sociale, voiontariato possano ottenere moiti
buoni risultati - un tema suI quale si discute moltissimo in
Europa. Ma, la differenza tra inclusione ed esclusione, cer-
tamente, non puo scomparire per questo; anzi, probabil-
mente si riproduce in altra forma.
C'a un altro aspetto che vorrei sottolineare. La ricerca
che ho citato prima sui detenuti che escono dalle prigioni e
hanno poi dei problemi di reinserimento ci ha fatto anche
un po' riflettere su cos a possiamo intendere con liberta,
Normalmente, si intende liberta come assenza di costrizio-
ne, assenza di vincolo. Ma sappiamo da parecchio tempo -
direi, da alcuni secoli - che non e'e nessuna liberta se non
c'a anche vincolo. Un sociologo tedesco - Luhmann -' una
volta ha fatto questo esempio, in forma di domanda: si puo
pensare che sia piu libero un chirurgo in sala operatoria 0
un barbone nel parco? Normalmente si parte dal presup-
posto che, a seconda della collocazione sociale, ci sia mag-
giore liberta in alto e minore verso il basso, e quindi la ris-
"posta dovra essere automatica. Invece, provate a fare un'
esperimento mentale e cioe a invertire Ie posizioni: mette-
re il chirurgo nel parco e il barbone in sala operatoria. 11 chi-
rurgo nel parco morira di fame 0 di freddo al primo inverno.
In sala operatoria, muore il paziente.
Se si intende liberta come assenza di vincoli non si
ottiene nulla. Se invece la si pensa in altro modo, possiamo
concludere qualcosa. Ouello che qui a importante sembra
essere infatti tutt'altro e cioa la capacita di percepire e cos-
truire alternative decisionali. 11 chirurgo in sala operatoria
sa cosa deve fare, cosi come 10 sa il barbone nel parco. Se
calnbiano Ie posizioni, nessuno dei due sa niente. Qui si
propone un concetto di liberta, diciamo cosi, puramente
64
'I
A funcionalidade do processo de criminalizagao na gestao
dos desequilibrios gerados nas forrnagoes sociais do capitalismo
p6s-industrial e globalizado
cognitivo. Cognitivo perche non si riferisce all'assenza di
vincoli, rna alIa capacita di distinguere e percepire alterna-
tive decisionali. Molto spesso quello che manca e proprio
questo. E deva dire non soltanto nel caso del rapporto, tipi-
co delle istituzioni totali, tra Ie prigioni e gli esclusi, rna
molto piu in generale, ad esempio anche in ambito politico.
Oui apro una piccola parentesi. Chiedo spesso, anche
agli studenti a lezione, dove sta la differenza tra l'opinione
pubblica italiana e quella di altri paesi, ad esempio,
Francia, Inghilterra, Germania. 11 problema naturalmente
nasce dall'interesse per Ie vicende politiche che stiamo
subendo in Italia da una decina di anni a questa parte. La
domanda che faccio sempre agli studenti e: perche ha vinto
Berlusconi Ie elezioni del 1994 e del 2001? E, natuH,lmente,
si discute a lungo sulla capacita di determinazione
dell'opinione pubblica da parte delle televisioni. Oui'abbia-
mo un problema simile a quello che ho citato all'inizio. E del
tutto indimostrabile qualunque forma di determinazione,
Piuttosto, a mio parere, la questione interessante e u'n'altra.
Se confrontiamo l'opinione pubblica italiana con' quella
francese, acl esempio. notiamo alcune differenze. Entrambe
guardano molto la televisione, rna i francesi leggono anche
libri, leggono giornali, vanno al cinema e vanno a teatro. Gli
italiani no. E allora il problema si pone di una maniera
quasi capovolta. Non ache la televisione determina gli
elettori, la lora volonta. Diciamoche Ie alternative relative
al sapere, ana conoscenza, a cia che si sa del lTIonda, in
Italia 'sono mediate quasi solo dalla televisione. Ouindi la
liberta che si costruisce un cittadino italiano dipende forse
troppo, comunque sicuramente molto, da quello che vede
in televisione.
Allora, a quel punto, non si puo chiedere: a veramente
libero un popolo che non sfrutta tutti i mass media che ha a
disposizione? Naturalmente, su questa si puo appunto dis-
cutere. In ogni caso a un altro esempio che ci porterebbe a
65
Giancarlo Corsi
pensare il concetto di liberta e I'idea di liberta in un altro
lnada, ciae appunto come capacita di differenziare e cos-
truire alternative di comportamento. Non aiuta molto - mi
rendo conto - rna e soltanto una piccola variante, per cosi
dire, aU'interno dei concetti che abbiamo a disposizione.
Pero ho l'impressione che per capire f e n o ~ e n i con1e la
criminalita e anche, se -volete, la crilninalizzazione, sia pili
utile cercare di capire alcune strutture di base di questa
societa, tipo la differeriza tra inclusione ed esclusione, che
non invece cercare rapporti tra fenomeni come questi e
strutture economiche 0 di potere. Per non parlare di cause.
Anche eliminando 0 controllando 0 reprimendo relazioni
stratificatorie, di dominio, di controllo di tipo economico 0
politico - anche eliminandoli, non elimineremmo con ques-
to la differenza tra inclusione ed esclusione e nen1meno
quello che oggi e criminalita. Dopo tutto, hanno ragioni i
giuristi quando fanno notare che la devianza giuridicamen-
te rilevante e anche un prodotto delle norme che la ritengo-
no tale. D'altra parte possiamo dire, con tutta tranquillita,
che non possiamo fare a meno di norme. Allora, a quel
punto, forse puo essere utile discutere pili che su rapporti
di dominio - che comunque ci sono - sulle varianti, sulle
opportunita che abbiamo a disposizione, opportunita di
decisione ed intervento, sia politico che giuridico, che oggi
sono disponibili soprattutto suI piano organizzativo.
Ma soprattutto - e questa e veramente I'ultima cos a -
potrebbe essere d'aiuto prendere un po' di distanza dai
fenomeni, sia dal punto di vista ideologico, sia dal punto di
vista morale. Che I'esclusioneoggi sia un fenomeno di bar-
barie modema e fuori discussione. Ma non aiuta chi deve
decidere vedere in questo un rapporto di sudditanza 0
comunque di dominio ideologico. Cosa possa invece aiuta-
re e, francamente, difficile da dire. La sociologia qui e vera-
mente di pochissimo aiuto. Tutto queUo che puo fare e for-
66
A funcionalidade do processo de criminaliza<;ao na gestao
dos desequilibrios gerados nas forma<;oes sociais do capitalismo
p6s-industrial e globalizado
nire alcune piccole descriziani di alcuni fen0111eni e sperare
che in qualche modo siano utili.
E questo e tutto. "Muito obrigado".
Bom dia. Obrigado pelo convite para este seminario.
Apos ouvir a intervengao do Ministro Zaffaroni ontem
a noite e tambem a de Vera hoje, mudei 0 roteiro do que
pretendia dizer. Pretendia me limitar aos problemas d,a
exclusao social, mas me convenci de que ha um problema
de fundo - problema em um sentido positivo - que emerge
do proprio titulo do seminario, com a notavel quantidade
de temas propostos: criminalizagao, desequilibrio social,
capitalismo pas-industrial, globalizac;:ao ... 0 titulo me pare-
ce sintoma de um desconforto que, se bem.entendo, e tipi-
co das juristas, urn descanfarta que os juristas_sentem can-
sigo mesmos quando se trata do direito penal. E um des-
conforto no sentido de que parece que 0 direito suporta seu
aspecto penal como urn' mal necessaria.
Nao sou urn espeeialista na materia e, portanto, posso
apenas supar que ista tenha a ver com a hist6ria do direito
Inaderna, especial mente com a monopolio que 0 Estado
assumiu do uso da violencia para compensar violencia.
Como sabemas, se antes as of ens as que mais tarde se tor-
nariam penais - e que eram privadas - podian1 ser con1pen-
sadas tambem a nivel individual, familiar ou de grupos
saciais, em urn determinado ponto, e Bomente a Estado, ou
melhor, 0 direito, que pode intervir. Aqui, provavelmente, 0
embarago decorre exatamente do fato de que se deve fazer
aquilo que se julga um mal para compensar 0 mal feito. Em
outras palavras, e preciso usar os mesmas instrumentos
que se quer condenar; e pode-se compreender que isto erie
67
Giancarlo Corsi
desconforto. Ve-se tal desconforto ao se observar a discus-
sao no interior da criminologia, mas tambam da sociologia
do direito que se ocupa do crime. Especialmente, quando
tenta entender as "causas" do crime. Ha claran1ente uma
dupla tendencia no modo pelo qual se constr6i juridic a-
mente a criminalidade. De um lado, geralmente se trata de
buscar causas sociais e, de outro, obviamente, nao se pode
evitar a busca de causas individuais, de determinar porque
o individuo decidiu ou, de todo modo, porque se comportou
da forma como se comportou.
Trata-se de um campo que se presta muito facilmente
a toda forma de critica: certamente, pode-se dizer que a
culpa a das relagoes sociais e, ao mesmo tempo, sobretudo
quando se trata, digamos, de desviantes criminais que vern
de grupos sociais excluidos, nao se pode deixar de ressal-
tar 0 fato de que, se sao excluidos, torna-se dificil com-
preender 0 que significa vontade no caso deles. au seja, a
<;ie se perguntar que alternativas pode ter um excluido a
nao ser fazer 0 que faz. Este nao a um problema apenas da
Amarica Latina ou da Africa, ou de outras zonas pobres;
sao problemas que comegam a existir e que se percebem
tambam na Europa.
au se pode dizer que a culpa a do individuo que age
de forma criminosa.
Minha impressao a que de ambos os lados desta cons'
trugao da causalidade ha problemas inevitaveis. Eu diria,
problemas, antes de tudo, de tautologia.
Que seja culpa das relagoes sociais, ou melhor, que a
criminalidade seja um produto da sociedade a tao 6bvio
que nao se sabe 0 que isso possa significar. Por outro lado,
que exista uma responsabilidade individual ou que, de
todo modo, exist am comportamentos escolhidos pelo indi-
viduo a igualmente 6bvio e tautol6gico.
68
A funcionalidade do processo de criminalizagao na gestao
dos desequilibrios gerados nas formagoes sociais do capitalismo
e globalizado
a problema se. torna ainda maior quando a criminali-
dade nlito esta mais isolada, assumindo dimensoes, diga-
mos mesmo, de massa, catastr6ficas e tragic as.
No caso europeu - 0 caso brasileiro voces conhecem
melhor do que eu -, no caso europeu, na Italia, por exem-
plo, ha muitos anOS se sabe "que, nas prisoes, encontramos
uma populagao compost a, em sua maioria,. de t6xico-
dependentes au daqueles que chamamos de extracomuni-
tarios. Extracomunitarios sao tambem os suigos, as norte-
americanos e as brasileiros, mas, neste caso, trata-se, natu-
ralmente, de nortecafricanos ou de pessoas que vem de
outros paises pobres ...
Pelo que tenho visto - e devo repetir que nao sou um
jurista -, tenho a impressao de que, tambam sobre este
ponto, a discus sao esteja um tanto travada.
. Por um lado, insiste-se muito no fato de que grupos
sociais deste ttpo - chamemo-los mesmo excluidos,,- deve-
riam encontrar dignidade enquanto seres huinanos,
enquanto pessoas. Outros com razao ressaltam e pre-
ciso tentar compreender quais sao suas necessidades e,
assim, poderao ser satisfeitas.
S6 que nunca consegui entender 0 que adianta para
um excluido ouvir que a uma pessoa, que a um individuo,
um sujeito ... Mas tambam, por outro lad"" 0 que com fre-
quencia me impressiona e que os observadores externos -
isto a, os incluidos - parecem saber melhor quais sao as
necessidades dos excluidos do que eles pr6prios. Neste
sentido, dizer: "estas sao as necessidades" torna-se
um tanto problematico.
Em geral, tenho a impressao de que se de como certo,
sobretudo no ambito politico e juridico, que, se nao existis-
sem desigualdades e injustigas, provavelmente sequer
teriamos a criminalidade, pelo menos desta forma. Creio
que esta seja uma posigao absolutamente insustentavel.
Uma vez, ouvi alguem dizer ate mesmo que a mafia italia-
69
Giancarlo Corsi
na era funcional a ordem politico-economic a mundial. A
demonstragao seria essa: que se comegou a combater a
mMia e inclusive a se obter resultados na luta contra a
mMia sO depois da queda do muro de Berlim. A relagao
entre os dois fenomenos continua a permanecer, para min1,
bastante n1isteriosa ...
Ora, parece-me que buscar as causas da criminalida-
de, ou do desvio ern geral, e urn exercicio quase totalmen-
te sem perspectivas, naturalmente, nao no sentido de que
nao se possa fazer alguma coisa ou que nao se deva fazer
alguma coisa. E obvio que, elll certas situac,;6es, os compor-
tamentos desviantes oU,criminosos sao claramente conse-
quencia de uma situagao extrema. Mas, a meu ver, seria
preciso esclarecer algumas coisas em urn plano urn pouco
mais abstrato. Antes de tudo, a questao da diferenc,;a entre
inclusao e exclusao, que foi muito citada ontem e que,
ne:ste campo, obviamente, e muito irnportante.
Ha muitas teorias a respeito, que nao podem-os anali-
sar aqui. Antes de tudo, as muitas pesquisas desenvolvi-
das nos ultimos vinte au trinta anos, especialmente en1
ambito sociologico, nos dizem que esta diferenga nao e urn
produto da modernidade, da sociedade atual. Inclusao e
exclusao sempre existiram desde quando existe sociedade,
ao menos desde quando podemos enxergar. Moderna, no
entanto, e a preocupac,;ao com 0 problema, com 0 fenome-
no, ou, melhor ainda, moderna e a preocupagao com esta
diferenga enquanto tal. Sabemos disto inclusive pelas pes-
quisas dos historiadores. Michel Foucault, naturalmente, e
o primeiro nome que nos vern em mente, mas tambern exis-
tern outros. Michel Foucault mostrou, de maneira especial-
mente clara, que certas instituig6es que sempre foram pen-
sadas com fins de exclusao - pris6es, hospitais, manico-
mios -, em urn determinado ponto, se transformaram, nao
tanto no que efetivamente acontece dentro delas, mas 11a
sua fungao, ou seja, se tornaram instituigoes que, em urn
70
A funcionalidade do processo de criminaliza;ao na gestao
dos desequilibrios gerados nas forma;6es sociais do capitalismo
p6s-industrial e globalizado
determinado ponto, se colocaram 0 problema de como re-
incluir aqueles que transitavam dentro delas. Analoga-
mente ao que acontece nos hospitais, quem entra na prisao
nao entra ali apenas para descontar a pena -pelo menos e
a que deveria acontecer em teoria -, mas tambem para ser
depois re-incluido na sociedade. Isto, naturalmente, e uma
banalidade que todos nos damos como certa. Na realidade,
naturalmente, as coisas nao sao assim. Ja me aconteceu de
fazer algumas pesquisas, partindo de urn fato muito conhe-
cido, isto e, 0 de que quem sai do cincere, sobretudo quan-
do se trata de excluidos, volta. Na pnltica, sao carreiras
totalmente construidas sobre a entrada e asaida do carcE\-
re. E esta tambem e uma coisa muito conhecida. Nao have-
ria necessidade de uma pesquisa para sabEl-lo. Mas, nesta
pesquisa, 0 que nos tocou foi 0 fato de que, na prisao, os
detentos desenvolvem contatos de determinado tipo, cons-
troem redes comunicativas e tambem uma certa imagen1
de si proprios. Naturalmente, naquilo que podem, pois 0
ambiente, certamente, nao e muito acolhedor.
Muitos operadores, alem de ex-presos ou os proprios
detentos, ressaltaram urn aspecto: uma vez saidos do car-
cere, os contatos sociais, as eapaeidades de ter aver eon1
as outres e a propria in1agen1 de si mesmos desabam. Isto
nos fez pensar que - e, aqui, 0 diga de maneira abertalnen-
te paradoxal, mas espero que nos e n t e n d a ~ a s - a integra-
gao, a fortissima integrag.ao tipica de uma prisao, recons-
truiu alguns pressupostos para que estas pessoas pudes-
sem perceber alternativas de comportamento, 0 que, ao
contrario, nao sao absolutamente capazes de fazer quando
saem. Ora, na discussae com as proprios operadores que se
ocupam do momenta de passagem do interior para 0 exte-
rior - por operadores entendemos varias figuras, ou seja,
pessoas que ajudam as detentos a eonstr"uir cantatos com
o exterior quando estao para sair, por exemplo, buscando
contatos com empresas para eventualmente poder traba-
71
Giancarlo Corsi
Ihar, e, alem disso, naturalmente, operadores de assistm-
cia social, de assistencia pessoal, psicol6gica, etc. -, 0 que
se notou foi que nao e tanto uma questao de eonstruir uma
dimensao subjetiva, pessoal, destes individuos que estao
para sah do careere; 0 verdadeira problema esta em sua
capacidade de perceber as poucas possibilidades de esco-
Iha que tern quando saem da prisao. Antes de tudo, natu-
raImente, seria preciso ter uma grande coordenagao a nivel
organizacional, 0 que absolutamente nao existe. E 0 resul-
tado e que estas pessoas, quando saem, nao sabem ou
sabem mal aquilo que podem fazer. Talvez ja tenham perdi-
do os contatos sociais ou familiares. E, diante da total inde-
termina<;:ao que Ihes acofhe fora do carcere, s6 veem as
alternativas que ja conhecem, tipicamente, furto, violencia,
droga, etc. - e se recome<;:a.
Urn pequeno caso como este faz pensar em algumas
coisas. Nesse meio tempo, tornemos a diferenga entre
incJusao e excJusao. Nao ha duvida de que e uma diferen<;:a
que tern aver tambem com rela<;:6es de poder, com rela<;:oes
economicas. Nao ha duvida de que e uma diferenga que, na
forma como a conhecemos, e um produto da globaliza<;:ao
moderna - seja la 0 que isto queira dizer - mas, eu diria que
'e uma diferenga, esta distingao entre inclusao e excJusao, .
que nao e objeto de decisao. Nao se pode decidir sobre esta
diferenga. Nao ha uma causa, au, se preferirem, sua uniea
causa e a existencia da sociedade enquanto taL Dito fran-
camente: sabemos muito pouco sobre esta diferenga.
Sabemos, porem, que, mesmo se algumas interven<;:oes
podem deslocar seus limites, jamais poderao elimina.-los
totalmente.
Ha algumas particularidades que talvez fosse conve-
niente ter presente, para, pelo menos, entender 0 sentido
desta diferen<;:a. Do lado incJusao, nao se trata, como e
6bvio, apenas de bem-estar economico. a que, desde os
anos 50, a sociologia americana e, depois, a sociologia
72
A funcionalidade do processo de criminaliza9ao na gestao
dos desequilibrios gerados nas formac;:6es sociais do capitalismo
e globalizado
europeia, nos ultimos vinte anos, n10straram e que a inclu-
sao social, nesta socieda<?-e, se baseia naquilo que em
ingles se ehama loose coupling. A propria identidade soc_ial
nao provem mais da familia, do lugar onde se nasceu e
cresceu e onde provavelmente se envelhecenl e morrera, e
tampouco de comunidades religiosas au de grupos sociais
de qualquer especie. Ao contrario, todos esses fatores -
sexo, idade, fe religiosa, opiniao poJitica, profissao, interes-
ses pessoais - podem se desenvolver de modo relativamen-
te independente entre si. Sei que voces sao brasileiros,
alguns juristas, outros, nao sei, e que ten1 interesse nos
temas de que estamos tratando aqui. Mas, dai, nao posso
deduzir como voces votam ali se sao torcedores de algyrn
time de futeboL au que tipo de perversoes sexuais l11es
agradam. as vinculos sociais se tarnaram mais lentos -
loose coupling, exatamente. Nao s6: 0 modo pelo quai os
incluidos constroem suas proprias perspectivas, suas
prias alternativas de escolha, deriva de uma combinagao
entre 0 que ja se tem como estrutura - as proprias expe-
riencias; as proprios estudos - e a acaso. Quero dizer que
aquila que se faz na pr"opria vida, anos de estudo, experien-
cias, etc., permite colher oportunidades, au seja, em outras
palavras, permite que se possam aproveitar eventuais
situagoes casuais. Por outro lado, acredito que nenbum de
nos, aqui, possa sustentar que a pessoa que se e hoje seja
o resultado exato de uma planificagao.
Do lado excJusao, no entanto, vigem condic;oes diame-
tralmente opostas. Aqui, especialmente, se tem algumas
pesquisas - a esta altura, ja se passaram algumas decadas
- sobre homeless americanos, que nos dao alguma perspec-
tiva. a que se observou e que basta sair de urn contexto de
inclusao, par exemplo, perder a emprego. para se arriscar a
perder, em cadeia, todo a resta: a assistencia sanitaria; nao
se pode mais mandar as filhos para a escola; nao se conse-
gue mais pagar 0 aluguel - em suma, de uma hora para a
73
I
I
!

i
!
!
j
!
!
I
,

'J

r
4


i
,
I
Giancarlo Corsi
outra, a pessoa se acha exc1uida. Neste sentido, do lado
exclusao, existe uma fortissima integragao social, Como fez
notar a teoria dos sistemas - no lado da exclusao, nao ha
loose coupling; ha sim um tight coupling, uma ligaao estrei-
tao E isto, eu diria, caracteriza todas as for-mas de exclusao,
inclusive a que encontramos na prisao. Por isto, eu diria que
a diferenga entre inclusao e exclusao e dificih11ente tratavel
politicamente, juridicamente, mas tambem de outros pon-
tos de vista. Reproduz-se com enorme facilidade.
Outras situaoes sao particularmente iluminadoras.
Por exemplo, quando se trata de produzir assistE!llcia social
para pessoas en1 risco de exclusao. Existem pesquisas
sobre administraoes locais que tentam controlar 0 mais
possivel 0 territorio e as pessoas em risco de exc1usao. Pelo
que se tern visto, os resultados sao contraditorios, mas
acontece, sobretudo, que nao se consiga sequer unla apro-
ximagao com as pessoas en1 risco de exclusao, porque elas
proprias se subtraem a intervengao de assistencia. Alguns
pesquisadares fizeram notar que ha situaoes de certo
modo curiosas, se nao paradoxais, em que a intervengao
que pretende eliminar a exclusao e, par sua vez, produtora
de exclusao. Geram-se de assistencia social".
Naturalmente, nao se exclui que administragoes locais, for-
gas policiais, assistencia social, voluntariado possam obter
resultados muito bans - um tema sobre 0 qual se discute
muitissimo na Europa. Mas, a diferena entre inclusao e
exclusao, certamente, nao desaparece por isto; ao contra-
rio, provavehnente se reproduz de outra forma.
Ha um outro aspecto que eu gostaria de ressaltar. A
pesquisa que antes citei, sobre os detentos que saem das
prisoes e tam problemas de reinserao, nos fez refletir um
pouco tambem sobre 0 que podemos entender por Iiberda-
de. Normalmente, se entende liberdade como ausancia de
consttigao, ausencia de vinculo. Mas, ha muito telnpo - eu
diria, ha alguns seculos -, sabemos que nao ha nenhuma
74
A funcionalidade do processo de criminalizaC;ao na gestao
dos desequilibrios gerados nas formac;6es sociais do capitalismo
p6s-industrial e globalizado
Iiberdade se tambem nao ha vinculo. Um soci610go alemao
- Luhmann -, certa vez, deu este exemplo, em forma de
pergunta: quem seria mais livre, urn cirurgiao na sala ope-
rat6ria ou um mendigo no parque7 Normalmente, parte-se
do pressuposto de que, segundo a colocaao social, haja
maior liberdade no alto e menor para baixo, e, assim, a res-
posta devera ser autoluatica. Mas, tentem fazer urn experi-
mento mental, isto e, tentem inverter as posigoes: colo car 0
cirurgiao no parque e 0 mendigo na sala operat6ria. 0 cirur-
giao no parque morren' de fome ou de frio no primeiro
inverno. Na sala operatoria, morre 0 paciente.
Se entendermos Iiberdade como ausencia de vinculo";:
nao chegaremos a lugar nenhum. Se, no entanto, a pensar-
mos de outro modo, poderemos conc1uir alguma coisa. 0
que, aqui, parece ser importante e, de fato, algo completa-
mente diverso, ou seja, a capacidade de perceber e cons-
truir alternativas decisorias. 0 cirurgiao na sala operat6ria
sabe 0 que fazer, como 0 sabe 0 mendigo no parque.
Se trocarmos as posioes, nenhum dos dois sabe nada.
Aqui, se propoe um conceito de Iiberdade, digamos assim,
puramente cognitivo. porque nao se refere a
ausencia de vinculos, .mas 11 capacidade de distinguir e
perceber alternativas decisorias. Com muita freqiiencia, 0
que faIt a e exatamente isso. E devo dizer, nao apenas no
caso da relaao, tipica das instituioes totais, entre as pri-
soes e os excluidos, mas, muito mais em geral, por exem-
plo, no ambito politico.
Aqui, fao um pequeno parentesis. Freqiientemente
pergunto, inclusive em sala de aula, onde esta a diferena
entre a opiniao publica italiana e a de outros paises, por
exemplo, Franga, Inglaterra, Alemanha. 0 problema natu-
ralmente nasce do interesse pelos acontecimentos politi-
cos que vimos sofrendo na Italia, de alguns anos para ca. A
pergunta que sempre fao aos estudantes e: par que
Berlusconi venceu as eleigoes de 1994 e de 20017 E, natu-
75
Giancarlo Corsi
ralmente, discute-se longamente sobre a capacidade de
determinagao da opiniao publica par parte das televisoes.
Aqui, temos urn problema semelhante aquele que mencio-
nei de inicio. E inteiramente indemonstravel qualquer
forma de determinagao. A meu ver, a questao interessante
e bern outra. Se confrontarmos a opiniao publica italiana
com a frances a, par exemplo, notaremos algumas diferen-
<;as. Ambos veem muita televisao, mas as franceses tan1-
bern leem livros, leem jornais, VaG ao cinema, vao ao teatro.
Os italianos nao. E, entao, 0 problema se coloca de uma
maneira quase invertida. Nao e que a televisao detern1ine
os eleitores, sua vontade. Digamos que as alternativas rela-
cionadas ao saber, ao conhecimento, aquila que se sabe do
mundo, na Its.lia, sao mediadas quase que apenas pela
televisao. Assim, a liberdade construida por urn cidadao
italiano depende, talvez demais, mas, de todo modo, segu-
ramente, muito, daquilo que ve na televisao.
Entao, a tal ponto, se poderia perguntar: e verdadeira-
mente livre urn povo que nao aproveita todos os mass
media que tern a disposigao? Naturalmente, tambem se
po de discutir sabre isso. Em todo caso, e mais urn exemplo
que nos levaria a pensar 0 conceito de liberdade e a ideia .
'de liberdade de urn outro modo, is to e, exatamente como
capacidade de diferenciar e construir alternativas de com-
portan1ento. Nao ajuda muito - me dou conta -, lnas e ape-
nas uma pequena variante, dig amos assim, no interior dos
conceitos que temos a disposigao.
Mas, tenho a impressao de que, para entender fenome-
nos como a criminalidade e tambern, se voces preferirem, a
criminaliza<;ao, seja mais util procurar entender algumas
estruturas de base desta sociedade, tipo a diferenga entre
inclusao e exclusao, ao inves de buscar rela<;6es entre feno-
menos como esses e estruturas econolnicas ou de poder.
Para nao falar de causas. Mesmo eliminando, au controlan-
do, ou reprimindo relagoes de estratificagao, de dominio, de
76
AJuncionalidade do processo de criminaliza9ao na gestao
dos desequilibrios gerados nas forma90es sociais do capitalismo
p6s-industrial e globalizado
controle de tipo econornico au politico - meSIno elinlinando-
as, nao eliminaremos, com isto, a diferenga entre inclusao e
exclusao e tampouco aquilo que hoje e criminalidade. Afinal
de contas, tern razao os juristas quando fazem notar que 0
desvio juridicamente relevante e urn produto das nonnas
que 0 consideram como tal. Por outro lado, podemos dizer,
com toda a tranqiiilidade, que nao podemos dispensar as
normas. Entao, a este ponto, talvez possa ser mais litil dis-
cutir nao as relagoes de dominio - que, de todo modo, exis-
tern -, 111as, antes, as variantes, as oportunidades que
temos a disposigao, opartunidades de decisao e interven-
gao, tanto politica quanto juridica, que, hOje, estao disponi-
veis, especialmente no plano organizacional.
Mas, sobretudo - e esta e verdadeiramente a ~ l t i m a
coisa - poderia ser de alguma ajuda urn certo distancia-
mento dos fenomenos, seja do ponto de vista ideol6gico,
seja do ponto de vista moral. Que a exclusao seja, hoje, urn
fenomeno de' barbarie 1110derna esta fora de discussao.
Mas, nao ajuda, a quem deve decidir, ver nisto Ulna rela<;=ao
de sujeigao ou, de todo modo, de dominio ideol6gico. 0 que
talvez possa ajudar e, francamente, dificil de dizer. A socio-
logia, aqui,e, verdadeiramente, de pouquissima ajuda.
Tudo que pode fazer e farnecer algumas pequenas descri-
goes de alguns fenomenos e esperar que, de algum modo,
sej am uteis.
E isso e tudo. Muito obrigadO.
77
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4

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Debates
Vera MaJaguti Batista - Fac;:o um coment,hio sobre a
intervenc;:ao do professor Giancarlo, considerando princi-
palmente a refinada que ele da no conceito de exclusao.
Decerto, temos uma saturac;:ao desse conceito - os exclui-
dos, os incluidos - e eu estava contando para ele que um
grande historiadar brasileiro, Joel Rufino dos Santos, tala
e excluida dos direitos sociais, do acesso
bens e pela mais-valia espetaculosis-
ta, quer dizer, tem um papel de inclusao no (espetaculo do
sobre 0 pocter de barbarizar e sr barbarizado,
quer dizer, as pessoas sao incluidas pela exclusao. Era s6
urn comentario.
Luis Henrique Campos - Bern, professora, Inais uma
vez brilhante sua palestra, tanto quanta a do professor.
Eu queria entrar um pouco mais no tema da arquitetu-
ra do medo. A gente percebe que essa situac;:ao de insegu-
ranc;:a acaba criando, na verdade, grandes condominios
fechados, conglomerados de exclusao. S6 que a gente, na
verdade, tem uma arquitetura um pouco diferente, a gente
tem uma arquitetura, par exemplo, com um apartamento
que vale um milhao de d6lares e, atras, uma favela. Entao,
queria que a senhora falasse um pouquinho dessa situac;:ao
da arquitetura do medo, criada especificamente no Rio de
Janeiro.
Vera MaJaguti Batista - O. que chamo de arquitetura do
msdo e a maneira como as intervent;6es urbanas vao dar
conta da conflitividade.

Globaliza<;:ao, Sistema Penal e Amea<;:as
ao Estado Democnitico de DiIeito
o Rio de Janeiro e uma cidade especial, unica, porque
e uma cidade misturada. Em Sao Paulo, par exemplo, e dife-
rente. Em Sao Paulo, a periferia fica longe. 0 Rio de Janeiro
eo caldeirao, 0 caDs por si. Entao, com.o aumento da ll1is8-
rabilizagao, menos oportunidade, menos trabalho, a arqui-
tetura do medo e uma maneira pela qual os discursos do
medo produzem efeitos urbanos.
A arquitetur.a do medo vai desde a sociabilidade no
shopping, que faz com que voce nao ande mais na calgada,
ate 0 modelo de condominios e ate, principalmente, 0
modelo de ocupagao das favelas, que e muito parecido com
a ocupagao das tropas israelenses na Palestina ou do exer-
cito norte-americano no Iraque. As cenas sao muito pareci-
das: a Palestina com a favela ...
Uma das coisas, pensando na exposigao do Raul
Zaffaroni, uma coisa muito perigosa que est. acontecendo
no Brasil agora, a partir da intervengao das Forgas
Armadas em Minas Gerais - 0 Piaui depois pediu as Forgas
Armadas -, e questamos assistindo, na nossa falida de-
mocracia, tropas do exereito invadil1do cidades, isso acon-
tecendo como se fosse uma coisa meio normai\Acho que a
contrapartida disso e a ocupagao militarizadada periferia,
'a periferia do capital. Par mais curiosa que seja, sao as'
Forgas Armadas que mais resistem a cumprir esse papel.
Daniela Ribeiro Mendes - Born dia. Gostaria de para-
benizar as expositores e fazer uma pergunta para 0 profes-
sor Giancarlo. Ouvimos ontem a conferencia do professor
Raul Zaffaroni e ele nos alertou para urn perigo muito gran-
de, na visao dele, de nos importarmos uma teoria germani-
ca para explicar uma realidade latino-americana.
E agente conhece algumas tentativas de fazer uma
importagao em massa, de pensar a realidade brasileira, em
cima de uma teoria, como a do professor Niklas Luhmann.
Temos 0 trabalho do professor Marcelo Neves, que tratou
80
Debates
entao das periferias da rnodernidade e introduzill essa dife-
renga, de periferias da modernidade. Temos, por exemplo,
dentro de outro marco teorico, os trabalhos do professor
Boaventura de Souza Santos, na decada de 70, nas favelas
do Rio. Temos as trabalhos do professor Raffaele De Giorgi,
que trata da questao meridional na Italia - e la 0 SuI e a
nosso Nordeste - e ai teremos tambem uma periferia da
modernidade.
Eu queria saber qual e a sua avaliagao, qual e a sua
definigao dessa possibilidade, e como nos trataremos, par
exemplo, essa realidade que nos oprime, que nos reprime e
nos faz mal, aqui na cidade do Rio de Janeiro, com a ques-
tao das favelas, par exemplo.
Giancarlo Corsi - E. vero che aleuni di questi concetti
sono di Luhmann e quindi della teoria tedesca, pera chi ha
iniziato a descrivere que I rapporto tra inclusione ed esclu-
sione sono stati gli statunitensi e in particolare e state
Parsons, can. un articolo che, per chi si oecupa di questi
temi dell'esciusione sociale, e diventato un classico, credo
si intitoli Full Citizenship for the Negro American, dell'inizio
degli anni '60. Nella ricerca americana di quell'epoca si
trova, per quello che ne so almena, per la prima volta ques-
ta espressione loose coupling in ambito sociologico. Poi,
naturalmente, un altro nome che viene in lnente e Gotfman,
sugli ospedali, Ie prigioni, i manicomi: Asylums, Stigma
ecc. Sono libri che si devono assolutarnente leggere, secon-
do il mio modo di vedere.
In generale, comunque, io direi che una teo ria - una
teoria sociologic a - funziona soltanto se e universalistic a,
cioe se si puo usarla per descrivere qualunque fenomeno.
Se non ci si riesee, c'e un problema. Dopodiche che sia
tedesca, americana a francese, fa poca differenza.
Naturalmente, si puo dire che dietro qualunque teoria
ci sana comunque rapporti politici, come ha sottolineato
Zaffaroni ieri a proposito delle teorie di diritto penaie, rna
81
Globalizagao, Sistema Penal e Ameagas
ao Estado Democratico de Direito
siamo di nuovo di fronte a una tautologia: ci sono seinpre
relazioni pOlitiche dietro qualunque cos a si dica. Parsons
soprattutto ebbe questo problema, tanto e vero che, dopo
un entusiaSlTIO iniziale, venne rifiutato, perche era ritenuto
espressione di un conservatorisnlo dei piu reazionari. Chi
dice questa a chi 10 diceva - rna ce 11e sana ancora - non ha
mai letto Parsons. A mio parere, se si vuole usare una teo-
ria sociologic a, bisogna disinteressarsi del tutto
dell'ideologia che ci sta dietro, perche e semplicemente
noioso and are a scoprirla. Noioso perche tanto la si trova di
sicuro ... "Entao" ...
E verdade que alguns desses conceitos sao de
Luhmann e, portanto, da teoria ale rna, mas quem come"ou
a descrever a rela"ao entre inclusao e exclusao foram os
norte-americanos, mais especialmente Parsons, com urn
artigo que, para quem se ocupa destes temas da exclusao
social, se tornou urn classico - creio que se intitula Full
Citizenship for the Negro American -, do inicio dos anos 60.
Na pesquisa americana daquela epoca, se encontra, pelo
menDs ao que sei, pela primeira vez, esta expressao loose
coupling, em ambito sociol6gico. Depois, naturalmente, urn
outro nome que vern. em mente e Goffman, sobre os hospi-
tais, as prisoes, os manicomios: Asylums, Stigma, etc. Sao
Iivros que nao podem deixar de ser lidos, segundo meu
modo de ver.
Em geral, de to do modo, eu diria que uma teoria - uma
teoria sociologic a - s6 funciona se for universalista, isto e,
se puder ser utilizada para descrever qualquer fenomeno.
Se nao consegue, e urn problema. Ai, se e alema, america-
na ou francesa, faz pouca diferen"a.
Naturalmente, pode-se dizer que, por tras de toda teo-
ria, existem, de todo modo, rela"oes politicas, como ressal-
tou Zaffaroni ontem a propos ito das teorias do direito
penal, mas est amos de novo diante de uma tautologia:
82
Debates
sempre existem rela"oes politic as por tras de qualquer
coisa que se diga. Parsons, sobretudo, teve este problema,
tanto e verdade que, apos urn entusiasmo inicial, foi rejei-
tado, porque considerado expressao de um conservadoris-
lno dos mais reacionarios. Quem diz isto au quein dizia -
mas, ainda ha quem diga - jamais leu Parsons. Na minha
opiniao, se se quiser usar uma teoria sociologic a, e preciso
se desinteressar totalmente da ideologia que esta por tras
dela, pois e simplesmente enfadonho procurar descobri-Ia.
Enfadonho exatamente porque e certo encontra-Ia ...
Entao ...
Taissa - Sob a configura"ao dos meios de comunica"ao
nas atuais formag6es sociais, 0 que as excluidos VeIn fazen-
do e/ou podem fazer, tanto na America Latina quanto na
Europa, como forma de resistencia?
Giancarlo Corsi - Non so se ho capito bene la doman-
da. Comunque, non saprei. .. Se gli esclusi sono davvero
esclusi, non e che abbiano molti strumenti. C'e questo pic-
colo particolare ... Se ci sono problemi politici, ad esempio
anche soltanto potere andare a votare, oppure avere dei rap-
presentanti, se non c'e capitale 0 comunque denaro, ecc.,
diventa piuttosto difficile. Per cui non saprei dire se ci possa
parlare di resistenza nel caso dell'esclusione sociale oggi.
Nao sei se entendi bern a pergunta. De todo modo, nao
saberia ... Se os excluidos sao verdadeiramente excluidos,
nao e que tenhamos muitos instrumentos. Ha este peque-
no detalhe ... Se existem problemas politicos, por exemplo,
mesmo apenas poder ir votar, au ter representantes, se nao
hit capital ou de todo modo dinheiro, etc., fica bastante difi-
cil. Pelo que, nao saberia dizer se se pode falar de resisten-
cia, hoje, no caso da exclusao social.
83
Globaliza98,O, Sistema Penal e Ainea9as
ao Estado Democnitico de Direito
Taissa - No Brasil, temos exemplos de ra.dios comuni-
tarias atuando em comunidades. Entao, eu queria saber se
as radios comunitarias seriam uma forma de resistencia da
populagao excluida, a que 0 senhor se referiu, ese, na
Europa, especificamente na Italia, existe alguma coisa
parecida?
Giancarlo Corsi - Dunque ... Se ci sia qualcosa di simi-
le in ltalia 0 in Europa, francamente, non 10 so, la democra-
zia partecipativa va di moda anche da noi, perC> bisogna
tener presente una cosa: che fenomeni di esclusione di
questa dimensione non ci sana in Europa, cioe fenorneni
come la "favela" in Europa ancora non ci sana, quantome-
no nell'Europa occidentale. Non so quanto al resto
dell'Europa, rna in Europa occidentale almena non credo
che ci siano. Per cui e difficile giudicare, rna che si possa
intervenire con qualche successo, perche no?
Per quel poco che so degli esperimenti 0 della espe-
rienza brasiliana, e difficile trovare, conle dire, una ricetta
che si possa replicare. Mi ricordo una conversazione can
dei colleghi di Sao Paulo su alcuni interventi, anche di edi-
lizia, in "favelas" e sernbra che i risultati siano molto con-
traddittori, nel senso che di per S8 l'esclusione non e scom-
"parsa; si 8, come dire, riproposta BU un'altra forma - a in un'
altro edificio. In generale non sono tanto pessimista, perC>
temo che sia pili facile passare dall'inclusione
all'esclusione che non tornare in dietro 0 venire di qua. Per
quanto tragico e amorale che possa essere.
Entao ... Se ha alguma coisa semelhantena Its.lia ou na
Europa, francamente nao sei; a democracia participativa
esta na moda tambem entre nos, mas e preciso ter presen-
te uma coisa: fenemenos de exclusao desta dimensao nao
existem na Europa, isto 8, fenemenos como a favela ainda
nao existem na Europa, pelo menos na Europa ocidental.
Nao sei quanto ao resto da Europa, mas, pelo menos, na
84
Debates
Europa ocidental, nao creio que existam. Pelo que, e diflcil
. julgar. mas que se possa intervir com algulll sucesso, por
que nao?
Pelo poueo que sei dos experimentos ou da experim-
cia brasileira, e dificH encontrar, como dizer, uma receita
que se possa reproduzir. Lembro-me de uma conversa com
colegas de Sao Paulo sobre algumas intervengoes, inclusi-
ve de urbanizagao, em favelas e parece que os resultados
foram muito contraditorios, no sentido d ~ que, em si, a
exclusao nao desapareceu; foi, conla dizer, recolocada de
outra forma - au em ulna outra construgao. Em geral, nao
sou tao pessimista, mas temo que seja mais facil passar da
inclusao para a exclusao do que voltar atras ou vir daqui.
Por quanto tragico e amoral que possa ser.
Alvaro Pires - Giancarlo, gostei dernais da apresenta-
gao que voce fez. Fiquei me perguntando como 0 conceito
de inclusao e exclusao tern caracteristicas diferentes na
face interna e na face externa. Por exemplo, na face exter-
na, e mais integrado, nao e? E 0 fator de integragao e urn
fator mais de ordem econ6mica, e uma questao do trabalho
ou do emprego. Nao foi assim que voce apresentou?
Se este e a caso, e claro que isto nao resolve to do a
problema e que, a nivel organizacional, vai reaparecer a
dialetica au a diferenga entre exclusao e inclusao. Mas, isso
naa daria uma certa razao aosoperadores que pensam que
o problema principal estaria em aumentar as oportunida-
des em nivel de emprego e de situagao estavel? Porque, se
por urn lade da inclusao, esse e 0 fator que desencadeia
toda uma serie de outras farm as , ou que e possivel de
desencadear se nao houver mecanismos de neutralizagao
parcial nas relagoes determinadas por urn grupo, se nao
daria uma certa pista de intervengaa, tanto ao nivel de uma
politica mais ampla, macraecon6mica, quanta ao nivel das
85
.1
ii
Il
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I ~
Ii
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" Ii
I
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II
Ii
Globalizagao, Sistema Penal e Ameagas
ao Estado Democratico de Direito
intervengoes organizacionais mais individualizadas, a essa
ideia de querer se buscar uma regra por ai.
Giancarlo Corsi - E difficile da dire, pero una cosa vor-
rei sottolineare e cioa che qui non si tratta soltanto di ques-
tioni economiche. E del tutto comprensibile che l'aspetto
economico sia quello che pili salta agli occhi. queUo pili evi-
dente. Ma l'esclusione sociale e una esclusione da tutti i
sottosistemi, da tutti i settori sociali, non solo
daU'economia, e l'inclusione a una inclusione dappertutto,
non solo nell'economia.
Ci sono alcuni sociologi che, al suo tempo, avevano
sottolineato questo aspetto. Anche Pierre Bourdieu pili
volte si a chiesto se non sia l'habitus, ad esempio
l'educazione e la capacita di comunicare, famigliare 0 edu-
cativa, che caratterizza la differenza sociale. Non c'a un fat-
tore primario, comunque. Anche neUe ricerche che abbia-
mo fatto suUa cosiddetta questione meridionale, quindi
suUe strane forme di inclusione ed esclusione nel sud
deU'Italia, anche Ii si vede chiaramente che non si tratta di
un solo fattore 0 deUa preminenza deU'economia. Puo esse-
re di tutto. Ad esempio, a importante la capacita di gestire
adeguatamente la propria distanza daUe persone che con-
tano, daUe persone importanti: i gradi' di separazione,
direbbero gli americani.
C'e un esempio curioso, un aspetto che e tipico, in
questa caso, di alcune periferie come queUe italiane, dove
si incrociano un po' tutti questi riferim.enti: economico, poli-
tico, giuridico, personale, ecc., per cui chi occu-
pa una posizione in vista, ad esenlpio chi e un professore
universitario - esempio non casu ale - puo diventare punta
di riferimento per richieste, esigenze, domande, che non
hanna nulla che vedere can l'universita. Ci sono persino
persone - non parenti, rna semplici conoscenti - che chie-
dono ad un professore - che a sociologo e giurista! - il nome
d-i un buon medico.
86
Debates
Queste sana forme di integrazione piuttosto forti, COffi-
pletamente diverse di queUe di una "favela" 0 queUe di
altre zone del mondo. E comunque sfruttano risorse che
non sana affatto solo economiche. Concentrarsi solo
neU'aspetto economico puo essere rischioso, perche
l'esclusione non a solo queUo. Perche una persona povera 0
semplicemente disoccupata non a ancora per questo un
escluso. Escluso a chi a proprio escluso. Magari a qualcuno
che lavina molto per sopravVivere ...
E dificil dizer, mas uma coisa gostaria de ressaltar, isto
e, que, aqui, nao se trata apenas de quest6es economicas:,
'E bastante compreensivel que 0 aspecto economico sejao
que mais salta aos olhos, 0 mais evidente. Mas, a exclusao
social e uma exclusao de todos os subsistemas, de todos os
setores sociais, nao apenas da ecanomia, e a inclusao e
uma inclusao por toda parte, nao apenas na economia.
Ha alguns sociologos que, a seu tempo, ressaltaram
este aspecto. 0 proprio Pierre Bourdieu, muitas vezes, se
perguntou se nao seriam os habitos, por exemplo, a educa-
gao e a capacidade de se comunicar, familiar ou educativa,
que caracterizaria a diferenga social. De todo modo, nao ha
urn fator primario. Inclusive nas 'pesquisas que fizemos
sobre a dita questao meridional, portanto sobre as estra-
nhas formas de inclusao e exclusao no suI da Italia, mesmo
ali, se VB claramente que nao se trata de urn so fator ou da
proerp.inencia da econoluia. Pade ser qualquer 'coisa. Par
exemplo, e importante a capacidadede administrar ade-
quadamente a propria distfmcia das pessoas que contam,
as pessoas importantes: os graus de separagao, diriam os
aluericanos.
He. urn exemplo curiosa, urn aspecto que e tipico,
neste caso, de algumas periferias como a italiana, onde urn
pouco se cruzam tadas essas referencias: ecan6micas, poli-
ticas, juridicas, pessoais, familiares, etc., pelo que, quem
87
Globalizac;ao, Sistema Penal e Ameac;as
ao Estado Democratico de Direito
ocupa uma posu;:ao de visibilidade, por exemplo, quem e
urn professor universitario - exemplo nao casual - po de se
tarnar ponto de referencia para reivindicagoes, exigencias,
demandas, que nada tem a ver com a universidade. Ha ate
nlesmo pessoas - nao que sejam pa"rentes, mas simples
conhecidos - que pedem a um professor - que e socia logo
e jurista! - a nome de urn born medico.
Estas sao faImas de integIa<;:aO bastante fortes, con1.-
pletamente divers as daquelas de uma favela ou daquelas
de outras regioes do mundo. E, de todo modo, utilizam
f8CUISOS que, .efetivanlente, nao sao so economicos.
Concentrar-se apenas no aspecto economico po de ser
arriscado, porque a exclusao nao e so ista. Parque uma pes-
soa pobre ou simplesmente desempregada nao e ainda, por
isso, um excluido. Excluido e quem e verdadeiramente
excluido. Talvez possa ser alguem que trabalha muito para
sabreviver ...
Simone Barros Correa de Menezes - Professora Vera
Malaguti, bom dia. Eu gostaria que a senhora falasse um
pouco sobre algumas questoes sobre os pres os, sobre seus
'mhos, sobre a vioIencia. Como opera a familia desse pres';
na reinsergao social, como atof tarnbem social? A respon-
sabilidade dessa fan1.11ia. Como esses outras atores sociais,
n1.aeS, esposas, podem fazer esse caminha de recondugao
ao convivio social? Fa10 isso porque sou casada com urn
cidadao preso ha vinte anos. E gostaria que a senhora
falasse um pouco sobre isso. Acho que eu tenho urn papel
de grande responsabilidade nessa recondu<;:ao, mas nin-
guem fala sobre isso.
Vera Malaguti Batista - Born, a unrca coisa que acho
duvidosa e a reinserc;ao, porque geralmente quem "dan-
c;ou" , ou quem ja esta preso, ja estava fora, quer dizer, a
88
Debates
entrada no sistema penitenciario ja e uma demonstragao
de vulnerabilidade.
Na nossa maneira 1e pensar todas as ilusoes - ha un1
livro sobre esse tema -, as ilus6es "re", "ressocializagao" ..
sao ilus6es. Vma das coisas mais lind as des sa cena rnaca-
bra, que sao as matins, sao as mulheres. Nao seL .. acho que
a familia ja desapareceu. 0 Brizola tem uma expressao,
quando fala do neoliberalismo economicamente. Fala
assim: "13 urn incendio na floresta". Como e urn incendio na
floresta? Tudo esta queimando; as anirnais vao saindo, a
femea larga 0 filhate. Mas, as maes e as mulheres dos pre-
sos ... A cada rebeliao, voce ve aquelas mulheres do lado de
fora, enfrentando a policia, enfrentando esse olhar odiento,
segregador.
As pessoas acham otimo, C0l110 certas declaragoes da
govern adora, do marido dela, do secretario de administra-
gao penitenciaria, de que "nao, foi otinlo, nos salvan10s
vidas, a policia nao entrou, entao esta tudo certa; eles se
barbarizaram entre si" ... Mas, as mulheres estao ali do lade
de fora, estao enfrentando. Acho que essa relac;:ao amorQsa,
sem "nao import a a que voce fez", essa
trincheira de resistencia, ali, no limite, excluido do excluido
do excluido, na periferia, acho que is so e vital. Acho que
isso tern uma forga politica que nao sei se elas - estou
dizendo voces, esse coletivo - tem ideia.
Acho que e um coletivo importantissimo de ser traba-
Ihado como resistencia a barbarie. E voce e uma grande
gU8rreira ness9. historia. Eu nao te conhecia ainda, 111aS
acho que voce tem um papel fundamental na resistencia a
barbarie.
Pergunta sem identificac;:ao do autor - Diante do
aurnento do nurnero de imigrantes na Its.1ia e sua crescen-
te presenga nos carceres, nao estaria havendo uma sem8-
89
Globaliza9ao, Sistema Penal e Ameagas
ao Estado Democnitico de Direito
Ihan<;:a com a criminalizagao dos excluidos que temos no
Brasil?
GiancarJo Corsi - Su questi temi probabilmente ne
sanno molto di pili Alessandro e Marco Perduca, che parle-
ranno dopo di me. Per quello che posso capire io, ci sono
delle differenze sostanziali comunque, cioe sobborghi 0
zone periferiche ci sono sempre state in Italia, rna una cos a
eon1e una "favela" aneora non esiste.
Ouello che succede adesso 0 che succedera con
I'immigrazione fortis sima che abbiamo non saprei preve-
derlo, anche perche, per noi, e un fenomeno relativamente
nuovo. I tedeschi e gli svizzeri hanno gia avuto molt a espe-
rienza con I'immigrazione, rna gli italiani no. Gli italiani
hanna sempre avuto l'esperienza contraria, cioe sana sem-
pre- emigrati, come voi in Brasile a in Argentina a in
Uruguay sapete bene. Per cui e un po' nuovo i1 problema e
anche Ie reazioni sana, dicialllo, poco civili in generale, per
mancanza di abitudine da un lata, per una certa rozzezza,
una certa poverta politica dall' altro.
Sobre estes temas provavelmente Alessandro e Marco
Perduca, que falaraodepois de mim, sabem muito mais.
Pelo que eu posso entender, ha, de todo modo, diferengas
substanciais, isto 13, suburbios au zonas perifericas sempre
existiram na ItaJia, mas alga como uma favela ainda nao
existe.
o que acontece agora, au 0 que acontecera com a for-
tissima imigragao que temos, eu nao saberia prever, ate
porque, para nos, e U1TI fenGmeno relativamente novo. Os
alemaes e os suigos ja tiveram muitas experiencias com a
imigragao, mas os italianos naa. Os italianos sempre tive-
ram a experiencia oposta, au seja, sempre foram emigran-
tes, como voces, no Brasil, ou na Argentina, ou no Uruguai,
bern sabem. Pelo que, 0 problema e urn tanto novo e inclu-
sive as reag6es sao, em digamos. pouco civis, par
90
Debates
falta de habito, de urn lado, e, de outro, por uma certa rude-
za, uma certa pobreza politic".
Pergunta sem identificagao do autor - Oueria que a
professora falasse urn pouco mais sobre a criminalidade e
os excluidos que acabam se dedicando ao trMico de drogas.
Vera Malaguti Batista - Criminalizagao, ao inves de
falar de criminalidade. Porque, quem e
Eu estudei a questao das drog"s no meu mestrado.
Voce pega urn menino classe media, morador da zona suI,
com uma quantidade de droga maior do que urn menin'O
morador de periferia. Urn e visto com urn olh"r medico e
outro e vista com urn olhar criminalizante. Issa nao 13 a cri=-
minaUdade, mas a Crin1inalizagao. Quem sao as inimigos
comodos para determinado modelo economico, cultural,
social? Para quem 0 sistema volta as suas baterias?
A questao da inclusao e exclusao e uma relagao diale-
tica. Lembro quando comecei a trabalhar com planejamen-
to urbano. Tinba a hist6ria com os "carentes", aquela
expressao. Uma vez, fui a urn selninarioe tinha urn costu-
reiro da Baixada Fluminense, que disse: "me chamem de
pobre. Inas nao me chamen1 de carente; eu naD sou caren-
te". E, agora, na Rocinha, quando vieram as peru as do
voluntariado fazer 0 dia do carinho, 0 povo da Rocinba
disse: "nos nao somas carentes de carinho nao; a gente
tern muito carinho aqui; 0 que a gente quer e escola, sanea-
mento e tal".
Se voce olhar, por exemplo, 0 'omercio varejista, os
pequenos empresarios de droga que moram na periferia -
eu me recuso a usar a expressao -, as comer-
ciantes perifericos, varejistas, eles incluidos dess-,'
forma. Eles nao sao excluidos. Ow dizer, na atual conjun-
tura, na -formagao economica, social e cultural, a papel
deles e 0 papel de traficante. Essa maneira de olhar. Entao,
91
Globalizagao. Sistema Penal e Ameagas
ao Estado DemocT<ltico de Direito
-----,
__.... se inclui no capitalismo de \)
consumo;l'n:r cldaaania do consumo, atraves do
,_ ".... . . .---_..-1
comerclO vareJlsta de ,;!r()g" .. j---- . - . ---
-Naoseoevefiilar "ah!-os excluidos", Se nao, a gente
fica com urn olhar vitimizante, quando a juventude popular,
essa garotada que esta ai, ela e a forqa. Nao se po de neu-
traliza-la. Sempre tenho 0 cuidado de nao vitirnizar, quer
dizer, de naG ter urn olhar vitirnizante, que e a outro lado do
olhar criminalizante. Porque, eu reconhego, esses meninos

tern_que_estar enopoder, tern que seros
e lnuda
tudo, que capacidade de rnudar.
92
MESA 2
A politica proibicionista e 0
agigantamento do sistema penal nas
formagoes sociais do capitalisrno pos-
industrial e globalizado
Marco Perduca
International Antiprohibitionist League - EUA/Italia
Salo de Carvalho
Pontificia Universidade Cat6lica do Rio Grande do SuI e
Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais - Brasil
Presidente da Mesa: Maria Lucia Karam
Instituto Brasileiro de Ciencias Criminais/ Coordenaqao Rio
-Brasil
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Mesa 2
A politica proibicionista e 0 agigantamento
do sistema penal nas formagoes sociais do
capitalismo p6s-industrial e globalizado
Marco Perduca
I'm afraid I don't speak Portuguese; so m ~ presenta-
tion will be in English.
I'm Italian. The reason why I'm speaking in English is
because I work in the United States. Before starting my
presentation I would like to thank the organizers in parti-
cular and, of course, Maria Lucia - as we say in Italian -
Maria Lucia in particular, for having insisted to include, I
VIlould say, the issue of prohibition and antiprohibition in a
seminary that deals VIlith globalization and the internatio-
nal rule of law and "Estado de direito democratico".
And I think the inclusion - and I say this because one
of the questions that was asked before about how media
can, in fact, manipulate public opinion or determine how
public opinion is shaped - the inclusion of prohibition in a
seminary like this says a lot about the people that are orga-
nizing this seminary. Because we think in many semina-
ries, workshops, conferences and meetings when we talk
about criminal law, we talk about international affairs, VIle
talk about economic, social and cultural rights and the
issue of prohibition is always systematically excluded.
And I have to say that also in your leaflet here, it's not
included. So, I don't know if it was excluded, but maybe
Professor Corsi might help us in this, but here you don't
mention prohibition in your presentation, which is fine, I
95
Marco Perduca
mean, it was an editorial special legal choice, but again,
you don't mention prohibition as a problem of today's
world. But thanks to the political amendment of Maria
Lucia, we have prohibition. So, I think we can give you a
sort of ... , I think, a "B-", as we use in the United States, as
a grade for the preparation of the leaflet ...
So, my speciality would be prohibition on drugs and
with speciality I mean my work is trying to convince peo-
ple that write law - laws I mean - to try and change those
laws that deal in particular with drugs. Because I think
that we can agree that those laws don't work.
I believe that, at the same time, speaking about this
particular type of prohibition we cannot forget that there
are other types of prohibition in the world. And thus to
make a short list of how issues - and with issues we can
say behaviors, we can say products - are regulated in the
world through prohibition, we could start with abortion, for
instance; we could speak about pornography; we could
speak about scientific research on stem cells; we could
speak about gambling; but we could also speak about
sexual behavior or sexual preference. So, all issues that,
regardless of your political, religious or geographical back-
,ground, do not necessarily imply a harm to someone else ..
But all issues that are regulated - I would say in large parts
of the world - through penal law, criminal codes, or that are
excluded from the various possibilities that an individual
has in his specific country.
This is something that has always happened. But, in
particular, as it was deep emphasized by all the speakers
that have spoken here till now, it's more evident today in a
globalized world where there's more information drifting.
What is not as evident, unfortunately, is th at with all
this information that is circulating in the world there's no
movement to resist this prohibition; all these prohibitions
put together.
96
A politic a proibicionista e a agigantamento do sistema penal
nas fonnayoes sociais do capitalismo pas-industrial e globalizado
There is, maybe, something that I don't know if we can
call a movelnent, but for sure is a group of organizations
that sometimes work together, sometimes fight against
each other. We have ... Luis Paulo is one of them. It's the
one that deals with the prohibition on drugs, because pro-
hibition on drugs is the best organized, more systematic
and better financed form of prohibition in the world.
When we speak about prohibition on drugs, those that
do not agree with prohibition on drugs always call this set
of policies a war on drugs. And it's true, because it is real'
ly a war, which is against drugs, but we have to unders-
tand what we mean with drugs. It can be cannabis and its
derivatives; it can be coca leaf and cocaine; it can be poppy
and heroine, at the same time, all prohibited in the same
way. But it's also a war against those that use drugs. And
I say use rather than abuse, because I believe also that the
concept of abuse is already a product of the prohibition.
Because if I take ... well, maybe an example could be
that I could abuse pasta, by eating 3 kg a day, which is pos-
sible, every day. And this, in the long term, might have an
impact on my health. Or I can drink three bottles of whisky.
I mean, as in Italia, I could drink three bottles of whisky in
the streets without any problem. So I can abuse two subs-
tances, one of which is not a drug - pasta - one that is a
sort of drug - whisky - without problem, that is, no pro-
blem for the State. But if I smoke two "joints", that's a pro-
blem for the State.
And I say two "joints", because in S01118 countries in
Europe - and I'm thinking about the most social democra-
tic country that we have, which is Sweden - if you smoke
two "joints", you're considered an addict to marijuana.
So, it's a war on drugs and drug users at the same
time.
And usually the commander-in-chief of this army that
fights the war on drugs is the United States of America.
97
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Marco Perduca
And this is true, also for all the reasons that we know and
that have already been presented here by speakers before.
But, at the same time, it's not the whole story.
In fact, the first attempt to prohibit drugs in a coordi-
nated manner at the international level, in a coordinated
manner all over the world, goes back to 1912, when, again,
for not necessarily, I would say, health related reasons, a
convention to ban the use of opium was adopted. It was
seven or eight kingdoms and a couple of republics that got
together in The Hague and drafted the document. And, at
that time in the history of the world, the political and eco-
nomical weight of the US was, I wouldn't say, as weighting
as the one of another couple of empires -. the British and
the French -, but the power distribution in the world was
of a different nature than the One that it is today. Also, the
Austro-Hungarian Empire was quite big at that time.
I'm not saying this because I want to condone what is
happening in the United States and outside of the United
States because of the United States. I don't want to condo-
ne wllat happens in the US with the drug use, or the war
on drugs, or what is driven by the US. Because this is what
happens every time we have a debate on the war on drugs.
There is one enemy who is George Bush - and I think there
are a lot of reasons to identify George Bush and his people
as the main commander-in-chief of the war on drugs - but
this is not the only problem.
The problem is that after this convention on opium in
1912, the world decided to adopt other conventions to
systematize even more and be more specific on how to pro-
hibit the presence of drugs and other products in the world .
The first Single Convention on Narcotic and
Psychotropic Substances was adopted in 1961.
If we think about the world as it was in 1961 ... We
have a few elements that we can sum up to try to depict
the picture. '61 is the first year of the first independent
98
A polltica proibicionista e 0 agigantamento do sistema penal
nas formagoes sociais do capitalismo e globalizado
State in Africa. But, it's also the Bay of Pigs in Cuba. It's
also Gagarin in outer space. It's also the first detonation of
nuclear bomb by the Soviet Union. And it's also the year
when the Marshall Plan ended in Europe. So, you have a
world in which the U.S. is sort of withdrawing from Europe,
but eventually trying to take over Cuba; you have France
and England withdrawing from Africa; and you have peo-
ple going to space. So, a lot of things happening and a lot
of confrontations also happening. Despite of these confron-
tations - political also military confrontations -, the mem-
bers of the United Nations decided to once again sit around
the table and draft a document to say ."drugs are bad, YON
should not use them; let's prohibit them all together".
That document today has been ratified by 180 coun-
tries. The UN has 191 members. So, by almost all the coun-
tries in the world.
And, ever since '61, we cannot grow Inarijuana, we
cannot grow coca, we cannot grow poppy, if it's not for
scientific and/or medical reasons. And, of course, we can-
not use heroine, marijuana, and cocaine, and crack cocaine
and a long list of other substances.
Ten years after the adoption of the First Convention,
while the world was working on a second Convention, in
'71, the US had Richard Nixon as President and they, in fact,
it was they who coined the expression war on drugs and
launched a very organized war on drugs, targeting a few
parts of the world.
Then the world community, in 1988, adopted a third
Convention on drugs, possibly the most prohibitionist of
the whole group, when still the Soviet Union was in place.
So, the United States and the Soviet Union were fighting
the war on drugs all over the world. When it came to drugs
they were all in agreement every time. At least, this is
what we are given as the official propaganda.
99
Marco Perduca
I think what is the unofficial story, if you want, is that
the way in which social control, but also economic control
and political control, has been established through prohibi-
tion on drugs is a clear example of how prohibition has
indeed a different kind of agenda than the one that has
always presented as to be the real reason why it's promo-
ted.
In fact, it's difficult to find someone that is in fact a
prohibitionist who agrees with this way of regulating that
says: "yes, I am a prohibitionist; look at me". Usually prohi-
bitionists are defined by those that do not agree with them
that say "you are a prohibitionist", or "this is a prohibitio-
nist behavior". And, by saying this, they do not necessarily
become or want to be anti-prohibitionists. But, in a way,
they are exposing what the prohibition can mean when it
comes to specific issues.
Ami the reason why prohibitionists don't want to call
themselves prohibitionists is because they believe that
they have the right idea, the right measure and the right
inspiration - sometimes also divine inspiration - to try to
control a specific problem. And they always say that what
they say is said in "good faith". And you'll find this - I invi-
te you to read the preambles ofthe three UN Conventions -
is clearly described as a "humanitarian endeavor" to "save
mankind from the evil of drugs". These are words taken
from the UN documents.
So, if this is supposed to be a "humanitarian endea-
vor" in good faith, why after 40 years - 43 years - of this
type of policies we have increasing production, increasing
consunlption, increasing traffic, increasing number of cri-
minal organizations, terrorist organizations, HIVjAIDS, and
I could go on with a long list. Why nobody wants to chan-
ge these failing policies?
100
A politica proibicionista e 0 agigantamento do sistema penal
nas formac;:6es sociais do capitalismo pas-industrial e globalizado
This is also a question that I would ask you, and I
think it's also linked to the fact that you didn't include pro-
hibition in your leaflet.
And it's because we never think about these problems
_ drugs, but also all the others that I tried to list before; and
then we can take sexual preference and orientation as ano-
ther good example, or scientific research - in terms of pro-
hibition and non prohibition. And sexual preference or
orientation is prohibited .in almost all the countries in the
world, as a legal union between two individuals.
And the reason why, again, that nobody talks about
these things is because the biggest prohibition of all - and
maybe this is not well-funded but is systematic and goes
back through time - is the prohibition on the sharing of
. ideas, and knowledge, and viewpoints. So, it's good that at
least we tried to raise the issue of the lack of prohibition
within the academic or university debate today. So that
next time, when you organize another seminary, you'll try
to include this more systematically, and maybe the outco-
me of the seminary might be different and then your life or
your reactiol1_ to some policies of the governn1.ent or the
church could be different.
I could go on for three days, but I think we don't have
too much time to debate all these issues, so I'll try to sum
it up. The message, I think - and in part Professor Corsi
was addressing it on a completely different issue before -,
is that when it comes to prohibition the problem is not the
phenomenon that is regulated by those policies; it's prohi-
bition itself.
And we have seen that every time prohibition has
been addressed with reforms - for instance in Italy on the
case of abortion -, the situation has changed radically. And,
paradoxally, it has gone in the direction of the "humanita-
rian endeavor':, but not in the direction of the policies
implemented to achieve that "humanitarian endeavor"
101
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Marco Perduca
which was carried out. The result of getting rid of prohibi-
tion has been the result that prohibitionists would have
hoped for, when they in fact implemented for the first time
prohibition on that specific issue.
The general number of abortions in Italy dropped and
of course the number of women that died because of abor-
tion neared to zero in a few years. Of course, this is not only
a matter of applying antiprohibitionist measures; you have
a lot of other measures to implement at the same time. But,
the key was not to make ending pregnancy a crime.
So, the movement - and I heard the words fight or
struggle a couple of times between this morning and yes-
terday and I like that in an university environment.- the
movement that could once for sure work towards putting
an end to prohibition is a revolutionary movement.
Because I believe that antiprohibition or antiprohibi-
tionism - in this case, should be written all as one word -
is a sort of political agenda to try to rule and govern; so it's
a governance set of measures rather than opposing the
lack of laws, that was at the center of the previous panel,
to hyper regulated societies. So, it's a way of regulating
things in a more effective way.
To cut a long story short, because I have been spea-
king for a long time, the idea at this point, provided that we
don't have, unfortunately, this anti prohibitionist movement
all over the world, is willing to make prohibitions become
an issue for debate, but also an issue for a local and regio-
nal and international political action. We have to make it
happen as soon as possible.
I believe that after 40 years we should, in fact - at
least those that have been working on this and that might
find in some of the jurists and lawyers and experts present
here today some good allies ,--, revert the reasoning and
make prohibition a crinle rather than a solution to crinle.
102
A politic<;\. proibicionista e 0 agigantamento do sistema penal
nas forma90es sociais do capitalismo p6sindustrial e globalizado
There are a lot of legal arguments already developed.
We could argue, for instance, that prohibition on knowled-
ge goes against other internationally recognized human
rights standards of the international covenants on civil and
political rights. We could argue that the prohibition on gro-
wing coca leaves in Peru and Bolivia goes against the eco-
nomic and social tradition of indigenous peoples that live
on the Andes. We could also say - and I was glad to hear
last night speeches - that the provisions in the three UN
Conventions. in many countries - and I believe also here in
Brazil-, go against the Constitution, because they do not
enforce the principle of proportionality when it comes to
penalties.
And then there are other documents at the internatio-
nal level on indigenous rights, on the use of police and all
these things, that I believe if all these arguments could be
put together we could file a brief within the International
Court of Justice to seek the advisory opinion .of the Court
and have them pronounce the settled sentence on the cri-
minal aspects of prohibition and, I would also say - and
with this I will conclude -, on the power that prohibition
has to induce criminal activities, directly or indirectly.
So, first assignment for next year is to include prohibi-
tion in the next seminary.
Second: start to think about the possibilities of making
prohibition a crime.
Third - and this is the most important - visit the web-
site of my organization, which is www.antiprohibitio-
nist.org, and sign an international petition to call for the
United Nations an assembly to reform the UN conventions
and convene a conference to address worldly the problem
at the world level.
I think this is a good program for the next semester
and I thank you very much for your patience.
103
Marco Perduca
Lamerito nao falar partugues; assim, minha apresenta-
gao sera em ingles.
Sou italiano. A razao par que falo em ingles deve-se ao
fato de eu trabalhar nos Estados Unidos. Antes de iniciar
minha apresentac;,::ao, gostaria de agradecer aos organiza-
dares e, claro, especialmente a Maria Lucia - eOlTIO dizemas
em Italiano -, em particular it Maria Lucia, por ter insistido
em ineluir, eu diria, 0 tema da proibigao e da antiproibic;ao
em urn seminario que lida con1 a globalizagao e com 0
Estado de direito democratico.
Penso que a inclusaa - fala ista em raz8.o de un1.a das
perguntas feitas anteriormente sobre como a midia pode,
de fato, manipular a opiniao publica ou determinar como a
opiniao publica e formada - a inclusao da proibic;ao em urn
seminario como esse diz muito sobre as pessoas que 0
estao organizando. Porque quando pensamos em rilUitos
seminarios, workshops, conferencias e reuni6es, onde se
fala de leis penais, onde se fala de quest6es internacionais,
onde se tala de direitos economicos, sociais e culturais,
vemos que 0 tema da proibic;,::ao e sempre sistematican1.en-
te exeluido.
Mas, devo dizer que, tarnbem no folheto de voces, a
proibigao nao foi ineluida. N ao sei se foi exeluida - talvez 0
Professor Corsi possa nos ajudar nisso - mas, aqui, voces
nao mencionam a proibic;,::ao na apresentac;,::ao, que e 6tima e
representa uma especial e legitima opgao editorial, mas,
repita, voces nao mencionam a proibigao como urn proble-
ma do mundo de hoje. Mas, grac;as it emenda politica da
Maria Lucia, temas a proibigao nesta mesa. Assiln, creio
que poderiamos dar uma especie de nota liB meno9" -
como se usa nos Estados Unidos - para a preparac;ao do
folheto ...
Minha especialidade seria a proibic;ao relativa a dro-
gas. Por especialidade quero dizer que meu trabalho e ten-
tar convencer as pessoas que fazem a le.i - leis, quero "dizer
104
A politica proibicionista e 0 agigantamento do sistema penal
nas sociais do capitalismo pas-industrial e globalizado
- a experimentar e lTIudar estas leis que lidan1 especial-
mente com drogas, Pais creio que todos podernos concor-
dar que estas leis nao funcionam.
Ao mesmo tempo, creio que, ao falar deste tipo particu-
lar de proibic;,::ao, nao podemos esquecer que existelTI outros
tipos de proibic;ao pelo mundo. E, para fazer uma pequena
tista de rnaterias - e par materias, podemos dizen1.os con1-
portamentos; podemos dizer produtos - reguladas mundial-
mente atrav8s da proibigao; poderiamos comec;ar, por exem-
plo, com 0 aborto; poderiamos falar de pornografia; poderia-
mos falar de pesquisa cientifica sobre celulas-tronco; pode-
damos falar de jogo; mas, poderiamos talar tambEm1. de COITI-
portamentos sexuais au preferencias sexuais. Portanto,
todas materias que, independentemente de origens ou
vis6es politicas, religiosas ou geograficas, nao necessaria-
mente implicarn em urn dana para _terceiros. Mas, todas
materias que sao reguladas - eu diria, em grande parte do
mundo - par leis penais, por codigos criminais, ou que estao
exciuidas das varias possibilidades que cada individud teria
para decidir sobre elas em seu pais especifico.
Isso e algo que sempre aconteceu, mas que hoje se
torna particularmente mais evidente - pelo que foi bastante
entatizado por todos as oradores ate agora - ell1 urn Il1undo
globaJizado, onde ha urn fluxo maior de informac;6es.
o que, infelizmente, nao e tao evidente e que, apesar
de todas essas inforrnagoes circulando pelo lTIundo, 11aO ha
urn movimento para resistir a essa proibigao, a todas essas
proibic;,::6es pastas em conjunto.
He. alguma coisa, talv8z, que nao sei se poderian1.os
chamar urn movimento, mas que, certan1ent8, e urn grupo
de organizag6es que as vezes trabalharn ein conjunto e
outras vezes brigam entre si. Temos ... Luis Paulo faz parte
de uma delas. E 0 grupo que !ida com a relativa a
.@ogas, ate porque esta proibic;ao relativa a drogas era mais
105
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Marco Perduca
bern organizada, n1ais sistematica e mais bem firtsnciada
forma de proibi<;:ao no mundo\
Quando falamos de proibi<;:ao relativa a drogas, aque-
les que nao concordam com tal proibi<;:ao sempre chamam
esse conjunto de politicas de guerra as drogas. E e verda-
de, porque,(realmente, ha uma guerra que e contra as dro-
gas;lMas, temos que entender 9- e queremos 9i2;er Slm
_dJ9-gi'l_s. Podem ser a cannabis e seus derivados; podem ser
a folha de coca e a cocaina; podem ser a papoula e a heroi-
na, ao mesmo tempo, e todos proibidos da mesma forma.
Mas, e uma (guerra contra aqueles que usam)dro-
gas. Prefiro dizer uso ao inves de abuso, ate porque acredi-
to que 0 conceito de abuso ja seja urn produto da proibi<;:ao.
Porque se eu usar ... talvez urn exemplopudesse ser 0
de que eu poderia abusar de pasta, comendo 3 kg por dia-
o que e possivel -, todos os dias. E isso, a longo prazo,
poderia ter urn imp acto na minha saude. Ou. eu poderia
beber tres garrafas de whisky. Na Italia, eu poderia beber
tres garrafas de whisky na rua sem quaisquer problemas.
Portanto, posso abusar dessas duas substancias, uma que
nao e uma droga - a pasta - e outra que e Ulna especie de
droga - 0 whisky -, sem problemas, isto e, sem problemas
/
com 0 Estado. Mas, se eu fumar dais "baseados", j,a sera
urn problema para 0 Estado.
Digo dois "baseados" porque em alguns paises da
Europa - e estou pensando no pais mais social-democrat a
que temos, a Suecia -, se voce fumar dois "baseados", ja
sera considerado urn adito a maconha.
Portanto, e U1l1a guerra as drogas e aos usuarios de
drogas ao mesmo tempo.
0 desse exercito
que faz a guerra as d,qgas e id"l}tificado nos Estados
Unidos da America. E isso e verdade, inclusive por todas as
que sabemos e que ja foram aqui apresentadas
106
A politica proibicionista e 0 agigantamento do sistema penal
nas formac;6es sociais do capitalismo e globalizado
pelos oradorel3 ao mesmo tempo, lJiiQ.e
jlis.tO-r}a.
Com efe1to, a primeill. tenta1;!ya de proibir drogas de
. ----
uma maneira coord en ada a nivel internacional, de un1a
maneira coordenada por t9.QQ Q. mundo.,. remonta a 2912,
quando, eu diria, mais uma vez, por raz6es 11.aO necessaria-
mente relacionadas a saude, foi adotada uma C()I}Ve11<;:ao
para banir 0 uso do apio. Sete ou oito reinos e algumas
republic as se reuniram em Haia e redigiram 0 documento.
E, eEQ? da histaria do mundo, o1'-".S.9 politico e eco-
nomico dos EUA, eu "lio diria que t"nto quanto 0
de urn oUI;rg par de imperios - 0 ingles e 0 frances; na rea-
lidade, a distribui<;:ao de poder pelo mundo tinha natureza
divers a da que tern hoje. Naquela epoca, tambem era bas-
tante poderoso 0 imperio austro-hungaro.
NElO estou dizendo isso porque queira perdoar 0 que
esta acontecendo dentro dos Estados Unidos e fora dos
Estados Unidos por causa dos Estados Unidos. Nao quero
perdoar 0 que acontece nos EUA com 0 uso de drogas, ou a
guerra as drogas, ou 0 quee conduzido pelos EUA. Porque
e issa. 0 que acontece todas as vezes que temos urn deba-
te sobre a guerra as drogas. Ha urn inimigo, que e George
Bush - e penso que existem muitas razoes para se identifi-
car George Bush e seu pessoal como os con1an-
dantes-em-chefe da guerra as drogas -, mas nao e esse 0
unico problema.
. 0 problema e que, depois dessa Conv",ngao sobre 0
apio de 1912, 0 mundo decidiu adotar outras Conven<;:oes

sistematiza7aillcta mais e ser Inais especifico sobre


como proibir a presen<;:a de drogas e outros produtos no
mundo.
A primeira Conven<;:ao Unica sobre Narcaticos e
Substancias Psicotrapicas foi adotada em !.!l...
Se pensarmos no mundQ como ele era ..
Temos alguns elementos que podemos resumir para tentar
107
Marco Perduca
montar 0 quadro. 1961 e 0 ana do rri
Il
1eirQ
dente na Africa. Mas, e tambem 0 ano da Baia' dos Porcos
e;;';-Cuba. G;.agarin no e3pago. E em
que a Uniao Sovietica detona sua primeira bomba nuclear.
E tambem e 0 ana em que 0 Plan() N(<lJhali termina na
Europa. Temos, pois, urn mundoem que os EUA estao se
retirando de alguma forma da Europa, mas eventualmente
tentando invadir Cuba; telnos a Franga e a Inglaterra reti-
rando-se da Africa; e temos pessoas indo ao espago.
Portanto, uma serie de coisas acontecendo e uma serie de
confrontos igualmente acorttecendo. 6p3sar _ Gon-
fr:Qnt9. - confrontos p,91itic;;ps, mas tambem rpilitar"s -, os
_. membros das Nac;oes' Unidas decidiram, mais uma vez,

enl volta d.amesae-redigir urn docunlento para dizer


que "drogas sao ruins; voce nao deve usa-las; vamos pro i-
bir todas elas".
Esse dQs;umento foi ratificado, ate hoje, por 18_0 paises.
A aNU in membros. Portanto, por praticamente todos
os paises do mundo.
E, desde 1961, nao podemos cultivar maconha, nao
podemos cultivar coca, nao podemos cultivar papoula, se
nao for por razoes cientificas e/ou medicas. E, e claro que
riao podEnnos usar heraina, maconha, e cocaina, e crack e
uma longa lista de outras substancias.
Dez anos depois da adoc;ao da Prime ira Conven<;ao,
enquanto 0 mundo trabalhava em uma segunda
Conven<;ao, em 1971, os EUA tinham Richard Nixon como
Presidente e, de fato, que cunharam a expressao
guerra as drogas e lan<;aram uma bern organizada guerra
as algumas partes do mundo.) .
Entao, a comunidade internacional, em 1988, adotou a
CO!!:'y!ngao sabre drogas, possivelnlente a
proibicionista de todas. E a Uniao Sovietica ainda estava de
pe. Unidos e a Uniao Sovietica faziam, assim, a
guerra as drogas pelo mundo afora) Quando 0 assunto era
108
A politica proibicionista e a agigantamento do sistema penal
nas formagoes sociais do capitalismo pas-industrial e globalizado
drogas, estavam todos de acordo, 0 tempo todo. Pelo
menos, e isso que nos diz a propaganda oficia!.
Penso que a hist6ria nao oficial, se voces preferirem, e
-- ._----
que 0 odo pelo qual foi estabelecido 0 controle social -
mas tambem 0 controle econornico e 0 controle politico -,
atraves da proibic;ao relativa a drogas, constitui um claro
exemplo de como a proibi<;ao tem, na realidade, urn tipo de
agenda diferente da que sempre foi apresentada como
sendo a verdadeira razao de sua promo<;ao.
Com efeito, e dificil encontrar alguem que seja de fato
urn proibicionista, que concorda com este tipo de regula-
gao, que diga "sim, eu sou urn proibicionista; olhenl para
mim". Geralmente, os proibicionistas sao definidos por
aqueles que nao concordam com eles, que diz8In "voce e
urn proibicionista", au "este e urn comportamento proibi-
cionista". E, dizendo isso, nao necessariarnente se tornam
ou querem ser anti-proibicionistas. Mas, de certa -farina,
estao expondo 0 que pode significar a proibi<;ao em rela<;ao
a lllaterias especificas.
a m:otivo pelo qual os!proibicionistas nao querem cha-
mar a si proprios de proibicionistasjreside no fato de que
@es acreditam ter a ideia certa, a me did a certa e a inspira-
gao certa""- as vezes, meSIno, a inspiragao divina - para tel1-
tar controlar um problema especificoJE sempre dizem que
o que falam e dito em "boa-fe". Voces encontrarao isso - e
convido-os a ler os preambulos das tres QQnY",I)<;o_es da
aNU - claramente descrito como urn fesfor<;o humanita-
para "sa1var a do Ina1 das drogas'j Estas
sao palavras extraidas dos docurnentos da aNU.
Mas, se este deveria ser urn "esforgo hUDlanitario", de
boa-fe, por que, depois de 40 anos - 43 anos - deste tipo de
politica, temos uma produgao crescente, Uln conSUIno cres-
cente, urn trafico crescente, urn crescente numero de orga-
nizag6es criminosas, organizag6es terroristas, HIV / AIDS?
109
Marco Perd llca
E eu poderia seguir adiante com uma longa lista. POE-que
ninguam quer mudar essas politicas.i.!igas?
_.-. -oEss,,a gostaria de fazer a
voces e pense que isto esta ligado ao fato de voces nao
terem incluido a proibigao em seu folheto.
Isto acoritece porque nos nunca pens amos nesses pro-
blemas - drogas, mas tambam todos os outros que tentei
enUll1erar antes; poden10s tomaras preferencias e orienta-
goes sexuais como outro born exemplo, ou as pesquisas
cientificas - em termos de proibigao e nao-proibigao. E pre-
ferencias ou orientag6es sexuais sao proibidas em quase
todos os paises do mundo, enquanto uniao legal entre dois
individuos do mesmo sexo.
A razao pela qual, repito, ninguam fala _soQre eSS<;lS
._-_._- ._- -.- ------
no fato de que a maior de toctas as proibigoes

- e talvez isto nao esteja claramente instituido, mas a algo \


sistematico, que deita raizes atraves dos tempos - e a proi-
bigao de compartilhar idaias, e conhecimentos, e pontos de
vista. Portanto, a born que, pelo menos, tenhamos tentado
evantar 0 tema da ausencia da proihigao no interior do
atual debate academico, universitario. De modo que, na
proxima vez, quando organizarem outro seminario, voces
possam tentar incluir isso de forn1a mais sistematica e tal-
vez 0 resultado do seminario possa ser diferente e, entao,
suas vidas au suas reag6es a algumas politicas de gover-
nos ou da igreja tambam poderao ser diferentes.
Eu poderia seguir falando por tres dias, mas me pare-
ce que nao ten10S tanto tempo para debater todos esses
temas; assim, Vall tentar resumir. A mensagem, parece-me
- e, em parte, 0 Professor Corsi tratou disso antes em urn
tema completamente diferente -, a que, o que se refere it
proibigao, 0 problema nao a 0 fen6meno que a regulado por
essas politicas; a sim a propria proibigao]
Ja vimos que f!:!mpre que a proibiqao foi substituida
por reforma9 par exemplo, naJtalia, no caso do aborto - a
110
A politica proibicionista e 0 agigantamento do sistema penal
nas formac;6es sociais do capitalismo p6s-industrial e globalizado
(situagao mudou radicalmentEj'. E, paradoxalmente, tal
mudanga foi na diregao do "esforgo humanitario", mas nao
na diregao das politic as implementadas para atingir aque-
Ie "esforgo humanitario" que estava sendo levado adiante.
a
resultado de se libertar da proibigao foi 0 result ado que
os proibicionistas diziam desejar, ao efetivamente imple-
mentar, pela primeira vez, a proibigao naquela materia

o numero total de abortos na ItaIia caiu e, naturalmen-
te, 0 numero de mulheres que morriam por causa do abor-
to aproximou-se de zero em poucos anos. E claro. que isto
nao a apenas uma questao de se aplicar me did as antiproi- .
bicionistas; temos uma sarie de outras medidas para
implementar ao mesmo tempo. Mas, a chave foi nao tornar
a interrupgao da gravidez um crime.
Assim, 0 Inovimento - e, entre hoje de manha e ontem
a noite, ouvi, algumas vezes, palavras como luta, empenho
e gosto disso em urn ambiente universitario -
j
que poderia, de uma vez por todas, trabalhar no sentido de
por um fim a proibigao a um movimento
Porque acredito que a antiproibigao ou 0 antiproibicio-
nismo - neste caso, deve-see-screver tudo COlll0 uma pala-
vra so - a uma espacie de agenda politica para t.entar
governar au administrar; 9, pais, urn conjunto de medidas
de governo, muito mais do que uma oposigao it falta de leis
- 0 que estava no centro do painel anterior - em sociedades
hiper-reguladas. E, pois, uma \p'aneira de regular as coisas
-
de urn modo mais .
Para encurtar a historia, pois ja estou falando ha muito
tempo, neste ponto, dado que, infelizmente, nao
temos este movimento antiproibicionista pelo mundo afora,
e /se dispor a fazer com que as proibig6es se torl1em um
thna. de debate, mas tambem um tema para aq6es politicas
locais, regionais e que fazer com que
isso aconteqa 0 mais rapido possivel.
111
!i
Marco Perduca
apos 40 anos, deveriam'2, de fato - pelo
menos aqueles que tern trabalhado nisto e que poderiam
encontrar bons aliados em alguns dos jurist as , advogados
e especialistas hoje aqui presentes -:-' raciociniQ
e fazer da urn crime ao inves de uma solw:;ao pani'
o crime.
Existem varios argumentos legais ja desen:ILolvidos.
- --.--_ .. -.--_._-
Poderiamos argumentar, por exemplo, que a proibic;:ao ao
conhecimento contraria outras noqnas relativas a direitos
humanos internacionalmente reconhecidas, constantes
dos pactos internacionais de direitos civis e politicos.
Poderiamos argumentar que aJProibic;:ao da plantac;:ao de
folhas de coca no Peru e na Bo1rvia contraria as tradic;:6es
economic as e saciais dos pavos indigena:D,qu8 ViV81TI nos
Andes. Poderiamos dizer ainda - e tambem gostei de ouvir
as discursos de ontem a noite - que@s dispositivos das tres
Convenc;:6es da GNU, em muitos paises - e acredito que
tambem aqui no Brasil -, contrariam suas Constituic;:6es]
porque nao cumprem 0 principio da proporcionalidade no
que se refere as punic;:6es.
E lia, ainda, outros documentos a nivel internacional,
'sobre direitos indigenas, sobre 0 emprego da policia e
todas essas coisas, de tal rna do que acredito que, se todos
esses argulnentos pudessem ser reunidos, poderian10s
ajuizar uma causa perante a Corte Internacional de Justic;:a,
buscando uma opiniao consultiva daquele 6rgao e, assim,
obtendo seu pronunciamento sobre os aspectos criminais
da proibigao e, eu diria ainda - e, com isso, conclua - sabre
olE-oder que a proibic;:ao tern de induzir atividades crimino-
sas direta ou indiretamente:>
Entao, a prime ira tarefa para a proximo ana e incluir a
proibigao no pr6ximo seminario.
Segundo: comec;:ar a pensar nas possibilidades de
fazer da proibic;:ao urn crime.
112
A politica proibicionista e a agigantamento do sistema penal
nas sociais do capitalismo p6s-indtlstTial e globalizado
Terceira - e isto e 0 111ais impartal1te - visitar 0 websi-
te da minha organizac;:ao, que e wW'!". antirno.\)ibitio-.
nist.org, e assinar urn apelo a
convocac;:ao de uma assembleia das Nac;:6es Unidas para
reformar Convengoes e a de uma confe-
rencia para discutir 0 problema, de forma laic a, a nivel
mundia!.
Acho que este e urn born progran1a para a proximo
semestre e agradec;:o muito a todos pela paciencia.
113
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Salo de Carvalho
Gostaria, antes de tudo, de agradecer pelo convite. E
o fago na pessoa da Malu Karam, Querida amiga ja ha bas-
tante tempo. Nossa aproximagao ocorreu pela preocupagao
conjunta relativa ao tema das drogas, no inicio dos anos 90.
Gostaria, igualmente, de agradecer ao Gentro Academico
da UFRJ (GAGO) e ao IBGGrim, por estar novamente no Rio
de Janeiro, entre amigos, para tentar discutir algumas
quest6es sobre a maximizagao do sistema penal e a tensao
entre proibicionismo e antiproibicionismo, intentando
ampliar 0 debate, nao restringindo minha fala apenas para
a questao das drogas.
Durante a palestra anterior, lembrei muito de passa"
gem da Segunda Dissertagao da "Genealogia da Moral", de
Nietzsche, quando 0 filosofo afirma que quisermos con-
trolar alguam, a melhor forma a impondo-Ihe cuIPa(:i]Esta
forma de controle parece ter sido 0 mote dos sistemas
penais, da Antiguidade ao projeto Moderno iniciado pelo
liberalismo beccariano.
Zaffaroni e Nilo Batista, no primeiro volume do "Direito
Penal Brasileiro", maravilhoso livro publicado junto com
Alagia e Siokar, trabalham de forma profunda esta hipote-
se no decurso historico. Ao tratarem da criminaliza9ao da
mulher na Idade Madia, a hipotese ganha consistencia
indiscutivel. Em realidade1!ia muito tempo 0 discurso criti-
co procura romper com a logica proibicionista de imposigao
de culpa(s). Na questao das drogas isso fica muito claro:J
A ciue se imp6e a como romper com a logi-
ca da punigao, ou melhor{como romper com uma mentali-
dade voltada a manutengao da memoria punitiva atravas
do reforgo moralJ
o direito e 0 processo servem comEnernotec-
nica de dor, como mecanisme de fixagao eimposigao da
memoria de cul5 (culpa judaico-crista ocidental) que nos
115
Salo de Carvalho
acompanha desde 0 "Nascimento da Tragedia", para lem-
brar unla vez mais Nietzsche. com _!deia e 0
gra!1de e inorninavel <;ias.aiio, talvez nossa propria derroca-
da. Hoje, com 0 processo arnbiguo de fragmenta<;:ao e glo-
baliza<;:aG das culturas, possivelmente tenhamos maiores
canais e maiores possibilidades. Vejo na contelnporaneida-
de, embevecido provavelnlente par urn otimismo ingenuo,
"t, &,ossibilidade de romper com essa l6gica punitiva que, na
realidade, perfaz-se na puni<;:ao dos prazeres, na proibi<;:ao
do desejo.
Entrou em eartaz na senlana passada "Cazuza", 0
filme. Sou cinefilo, e vivi intensamente os anos 80 ao som
de Barao Verrnelho e das demais bandas desta onda do pop
rock nacional, tendo acompanhado 0 drama do poeta, urn
simbolo para todos nos. 0 filme emocionou muito, mas uma
cena chamou muita atengao: em determinado momenta,
quando ele e seus amigos descobrem a existencia do virus
da AIDS, Gazuza tem um surto, na representa<;:ao cinema-
tognHica, e grita: "queretn acabar com. a nossa possibilida-
de de ser feliz" .
Gazuza, em seu delirio, revela a guestao central da
TIloral a Euni<;:ao do desejo e do prazeiJ
questao que envolve, em nossa poueo entusiasmante area'
do sincr6nica entre perla, processo, direito
penal e mora] ou sej a. especifica como as tecnicas institu-
cionais de que igualmente sao tecnicas de
representa<;:ao, se direcionam ao controle do nosso gozo.
Inevitavel, novamente. lembrar
eorpo feminino no Medievo pelos rnecanismos da moral
punitiva inquisitoriaL
Tentarei falar urn pouco dis so. procurando delinear a
genealogia do Estqdo punitivo, que nada mais e do que a
genealogja ID:O}.:.ai.,.
.. ""A--j;rimeira 9rand;-;nda para 0 do sis-
tema __ ocorre com aEudan<;:a de tratamento e direcio-
116
A politica proibicionista e 0 agigantamento do sistema penal
nas forma90es sociais do capitalismo p6s-industrial e globalizacto
. namento do bern Desenvolve-se urn problema poli-
tico-criminal muito claro quando 0 deixa de ser
absenteista (Estado Liberal) e passa a ser int",r".eE:c;ionista
(Estado social). Ha o __ na maximiza<;:ao do sistema
repressivo quando 0 @ireito penal come<;:a a se preocupar
com outros bens juridicos que nao aqueles individua5que
caracterizam 0 seu sistema miniInalista originario.
o direito penal sempre trabalhou com a "missao" de
tutela de bens juridicos. A dogmatica sempre justificou a
punitiva a partir da necessidade de protegao
dos principais interesses do corpo social, transfornlando-os
em bens juridicos. Em realidade, acabamos caindo numa
cilada.
Baratta apontou maravilhosamente bem este proble-
rna' em belissimo qrtigo publicado numa das primeiras
revistas do IBGGrim. Sustenta que esta justificativa e circu-
lar. interven<;ao penal e fornecida pelas
proprias praticas punitiva) Segundo 0 discurso dogmatica,
a missao do direito penal e a tutela dos principais bens juri-
dicos da humanidade. No entanto. esta{rnesma dogmatic a
conceitua bern juridico como sendo valores funda-
mentais salvaguardados pelo direito penal)o-:-, sej", trata-
se de urn discurso auto-referenci",J, aparentemente parado-
xal, mas que para auferir legitimida-
de a qualquer interven<;:ao (moral) punitiv8)
Desenvolvi esta ideia no artigo itA Ferida N arcisica do
Direito Penal", integrante do livro organizado pela profes-
sora Ruth Gauer intitulado "A Qualidade do Tempo" (RJ:
Lumen Juris, 2003), e creio que fornece uma das inumeras
chaves de leitura possiveis para avaliqr os projetos proibi-
do punitivo, em especi-
fico aqueles belicos de combate e erradica<;:ao das drogas.
It que est",? com a 10gica messianic a
e de totaliza<;:ao moral como 0 discurso pena11.se a,u.to-inter-
'pretam CQl)1.0 salvacionistas, idoneas para produ-
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Salo de Carvalho
zir a redengao (moral) da humanidade. Logicamente, incor-
rem na mesma cegueira da dogmatica ttadicional.
Os partadores da fala autarizada da ciencia penal, os
ret6ricos da dogmatica, ll1ais ainda, os operadores do direi-
to, des de a Modernidade auferiram, ao direito penal, ou
seja, a si pr6prios, a capacidade de controle e gestao dos
riscos que assombra(ra)m a humanidade. Se se pensar, por
exemplo, no discurso sempre autorizado da Escola de
Coirnbra, cuja influencia em materia penal no Brasil e indis-
cutivel, a questao central que aparecera nas ultimas publi-
cagoes e teses e a rtecessidade de justificar a intervengao
penal para alem dos classicos bens juridicqs individuais,
transcender as querelas interindividuais e capacitar 0
direito penal para compreender os conflitos transindivi-
duais. 0 ponto de partida e 0 seguinte interrogante: se a
fungao do direito penal foi sempre tntelar os principais
bens juridicos da humanidade, como deixar de enfrentar na
atualidade aquelas condutas que colocam em risco 0 futu-
ro da humanidade, como, par exemplo, a questao ambien-
tal. A resposta, inebriada pelo narcisismo,das ciencias cri-

minais (criminologia, direito penal e processo penal), e una:
nao se pode deixar de proteger os "novos'; bens juridicos,
devemos instrumentalizar 0 aparato criminal,(priando UlTI
novo modelo politico-criminal capaz de prevenir os novos
p. ex., tutela penal das geragoes futuras. EJ!l .;tl!!ma
ao direito penal a salvaguarda da humanida- ,
de de sua extingao]
Do que se pode notar, em.JJ"ral estao cada
vez mais sua c,1lJ!."l,g,ig,!de de os
problemas e de gerir os riscos que se propuseram controlar.
Os paradoxos sao inominaveis. Pense-se na dificuldade
(senao impossibilidade) de harmonizagao da equagao cres
cimento economico, desenvolvimento tecno16gico e meio
ambiente.
118
A politica proibicionista e 0 agigantamento do sistema penal
nas formaGoes sociais do capitalismo e globalizado
Th.davia, as a partir de urn narci-
sismo primario, assun1elll esse problema, comunicando aos
atores sociais e politicoo que as
tivas, quando, na realidade'Eunca tiveram seque"r a c;pa-
cidade de resolver os confiitos sua res-
posta por excelencia, a pena, gerou mais danos na hist6ria
da humanidade do que a soma de todos os delitos
(Ferrajoli)rVejo 0 direito penal como um mecanisme pesa
-d-6,jerii;, que sempre chega atrasado para solucionar os
conflitos; 8, quando chega, ao inv8s de diminuir os custos
das condutas problematicas, potencializa sua violencia,
vitimizando a todos. Penso poder visualizar nesta conjun-..
'gaO uma das "feridas narcisicas do direito penal".
Importante lembrar, porem, que este antigo processo
de enamorarnento da ciencia penal com sua auto-imagen1
e fruto das concepgoes epistemol6gicas oriundas da
Modernidade. Mais, esta ferida anteriormente exposta, que
poderiamos intitular, aproximando do dis cur so freudiano,
como "segunda ferida narcisica", e, consequentemente,
decorrencia de uma primeira chaga no narcisislllO dos cri-
minalistas.
Vislurnbro como "primeira ferida narcisica" do direito
penal aquela -d;' forma precis a por
Sutherland, em seus estudos sobre os crimes de colarinho
branco, quando revel a e nomina as da crin1i-
nalidade".
En1 "Quem sao os Criminosos.1". Thompson, como
to do bom carioca, demonstra em forma de brincadeira 0 n6
que as cifras ocultas da criminalidade geram no narcisismo
penal. 0 autor propoe uma especie de adivinha, chamando
o leitor a imaginar, a partir da definigao de um breve perio'
do de tempo, todos os crimes cometidos em determinada
cidade. Tentemos, por exemplo, quantificar todos os crimes
praticados durante esta manha na cidade do Rio de
Janeiro, incluindo, por 6bvio, todas as condutas previstas
119
Salo de Carvalho
em Lei como ilicitos - porte e trMico de entorpecentes,
homicidios, furtos, estelionatos, corrup<;oes, lesoes
ambientais, pequenos delitos contra a honra ... , as hipote-
ses sao infindaveis.
Temos, de imediato, um problema estatistico: nao
existe instrumento capaz de fazer este calculo. Todavia, se
houvesse, pensemos na diferen<;a entre esta totalidade e 0
numero de fatos dos quais as autoridades policiais tem
conhecimento, ou seja, aquila que se transfornl0u em esta-
tistica criminal. Esta diferen<;a, nominada "cifras ocultas",
por si So demonstra a[fragilidade de discursos de repressao
como os de tolerancia
Gontudo, podemos seguir a logica proposta por
Thompson e tentar quantificar as noticias crinlinais que
originaram inqueritos policiais. Mais, quantos inqueritos
foram efetivamente encerrados, quantos foranl arquivados
e quantos pernlanecem inconclusos. Dos inqueritos findos,
quantos efetivalnente proporcionaranl justa causa para
oferecimento de denuncia. Destas, quantas foranl rejeita-
das e nao recebidas. Recebidas as denuncias, imaginenlos
em quantos casos a instru<;ao e levada ao final. Dos proces-
sos criminais instruidos, quantas condenagoes e absolvi
goes e 0 nUlllero de decisoes alteradas nos Tribunais, no
Superior Tribunal de Justi<;a e no Supremo Tribunal Federal.
Precisemos a quantidade de prescri<;oes em abstrato e em
concreto. Por fim, a numero de condenagoes que efetiva-
mente transitam em julgado.
o problema, porem, apenas estaria sendo iniciado. 0
transito em julgado das senten<;as penais condenatorias
nao deternlina, automaticamente, a cumprinlento de pena.
A proposito, a titulo de [emos hoje no
Brasil tres vezes nlais mandados de prisao a sereln cumpri-
dos do que 0 nUlllero de pessoas
Mas 0 caJculo que gostaria de apresentar, para fins da
do sistenla e a da(Jquag8.o
120
A politica proibicionista e 0 agigantamento do sistema penal
nas forma90es sociais do capitalismo p6s-industrial e globaJizado
entre 0 numero inicial (quantidade de delitos praticados)
com 0 final (pessoas cumprindo peniiJ 0 numero de pes"
soas que cumprem efetivamente pena e infima, en1.bora as
taxas de encarceramento estejam cada vez majores. Ou
seja, a eficacia do direito penal sempre foi Hleralnente siIn-
b6lica - nao desprezando, por 6bvio, 0 valor e a importan-
cia do simbolismo.
Zaffaroni, em entrevista ao IBGGrim, ciente da seletivi-
dafle do sistema punitivo, especialmente a carcetario, sus-
tenta desconcertante tese: se as portas das pris6es fosselll
abertas, os indices de-;;;trninalidade naa seriam alterados
0 jurista argentino sllstenta, inclusive,
que sequer aumentaria seu medo, porque as dados reV8-
lam que a encarcerados sao "infelizes" que cairaf.Q. nas
malhas do sistema, meros "bodes expiat6rios3 --
Se optassemos por uma interpretagao cenica do in qui-
sitorialismo processual (regra do sistema punitivo ao longo
da historia) e da crueldade gotica das institui<;oes prisio-
nais. concluir!gJllm? as quais imprimi-)
[
nlOS cotidianamente dar 11. as prisoes brasileiras se.Ivenl
apenas para manter viva a memoria punitiva e a .culpa
moraOMemoria punitiva de uma culpa que tanto necessi-
tamos preservar. A nesta
fixagao e manutengao da -memoria, na "mnemotecnica da
dor" -@cnica de aprendizado e memoriza<;ao da culpa pela
fixa<;ao da imagem do sofrimento no corpo sociaT\Na pre-
serva<;ao da moral judaico-crista ocidental que cmpabiliza
os prazeres.
Quando Sutherland enuncia a discurso sabre as cri-
mes de colarinho branco e cria a categoria "cifra oculta da
criminalidade", expoe nao apenas a primeira, mas a mslior
das ciencias penais,
ta falta de capacidade de tutela pela repressao..J,
No entanto, e:mbriagados em seu proprio narcisisn1.o,
os penalistas deixam de ouvir as li<;oes (Iegado) da
Griminologia Gritica, ampliando suas proposi<;oes messia-
121
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Salo de Carvalho
nicas para, olvidando a incapacidade de reprimir as condu-
tas lesivas (ac;:ao posterior ao dano), autoproclamarem a
[possibilidade de prevenir as lesoes pela antecipac;:ao da
'resposta penal as condutas anteriores a of ens a aD beln juri-
i dico tutelado.
Para alEnn das feridas narcisicas, que dizen1 respeito
ao discurso dogmatico, importante ter claro os efeitos (per-
versos) da atuac;:ao sustentada pelo
E fato notorio na Criminologia a incapacidade preven-
tiva do direito penal (prevenc;:ao de delitos, tutela de bens
juridicos etc.). No entanto, a atuac;:ao e 0 discurso dogmati-
co operam como se esta possibilidade fosse real, gerando
urn (social, economico e politico, talvez maior do
o do .l'rQpUp.delito.
Duas quest6es relativas a saude publica pod em auxi-
-- ------' --- ---
liar na compreensao: e abortc:CI
Antes, porem, necessito fazer uma pequena exposic;:ao
da minha
Sempre pensei que n1inha atividade seria apenas aca-
demica. Minha (de)formac;:ao foi nesse sentido. Mas 0 estu-
do do garantismo penal acabou alterando a perspectiva, e
rumei para a advocacia, atividade 11a qual encontrei un1
sentido pratico a teoria que compartilho e a qual dedico,
com inominavel prazer, grande parte do lneu tempo. At.uo,
portanto, desde a perspectiva (juridic a) do garantismo, na
defesa de pessoas contra os abusos dos poderes punitivos.
Dentre as inumeras atividades do escritorio, uma e de
---.J!<lvocacia pro bono.
Eu e meus socios (Alexandre Wunderlich, Liliana
Carrard, Camile Eltz de Lima e Lenora de Azevedo), reali-
zamos convenio com a Themis, uma das maiores ONGs
brasileiras no trabalho de defesa dos direitos das mulheres.
Estabelecemos parceria para realizar a defesa de mulheres
condenadas crirninahnente, tendo no escritorio cota para
advogar para n1ulheres na execugao penal.
122
A politica proibicionista e 0 agigantamento do sistema penal
nas formac;oes sociais do capitalismo p6s-industrial e globalizado
Por outro lado, durante os anos de 2000 e 2002, presidi
o Conselho Penitenciario do Rio Grande do SuI, tendo tido
grande contato com 0 cotidiano carcerario, composto, fun-
. damentalmente, por homens. A realidade prisional femini-
na, porern, e totalmente diferenciada da masculina. Os pro-
prios @.iretores dos presidios sustentam que e rnuito mais
dificil "disciplinar" os presidios femininos, porque as
mulheres sao muito mais combativas que as homens, reivin-
dicam mais seus direitos e pactuan1 menos con1 a arbitri.]
Nos primeiros cantatas com a execugao da pena nos
presidios femininos esta constatac;:ao surpreendeu. Mas
paralelo a questao "disciplinar", notamos de imediato que;
era de.llu!l!J&tW por de
entorpecentes. Apesar de ser normalmente alto 0 numero
de condenac;:oes por comercio de drogas ilicitas, na realida-
de prisional feminina era muito superior a n1edia das pri-
soes rnasculinas, pois as cifras chegavam a superar 60%
das execuc;:oes de pena.
No cantata direto com essas n1ulheres, a fetiche n1idia-
tico do grande traficante, do comerciante internacional de
drogas, desfez-se. Nao invariavelmente, os fatos punidos
eram de. comercio de pequena quantidade de droga. E,
sobretudo, e talvez 0 que mais tenha chocado, oli'so da
mercancia ilicitsi} de drogasse grande
maioria dos casas, como@ternativa de subsistenc'ia contra
o
Nao estou propondo retomar uma visao rornantica do
delinquente, erro que a Criminologia Critica incorreu
durante rnuito tempo e demonstrado com perspicacia por
Elena Larrauri, em "La Herencia de la Criminologia
Critica". Todavia, e perce!2slr do uso do
direito penal como alternativa a crise social e, principal-
mente, notar 0 custo que esta criminalizac;:ao ger:)
o problema da criminalizac;:ao do aborto e identico ao
das drogas, demonstrando 0 paradoxo e a circularidade do
123
Salo de Carvalho
discurso dogmatico: 0 direito penal propoe C01110 111issao a
tutela do bern juridico-penal (abstrato) saude publica, cri-
minalizando os atos que considera lesivos, Outrossirn,
obteffi como perverso 0EOergUi-
menta de obstaculos instransponiveis para que as pessoas
envalvidas COlll drogas au que tiveram Uma gravidez invo-
luntaria aced am aos n18canismos de saude publica,
Pense-se, numa perspectiva extramaral (Nietzsche), a
funcionalidade da criminalizac;:ao do abarto, ou melh0i!n-
terrogue-se sabre quais as conseqiiencias pefd'"'\
fato de tornar ilegal a interrupc;:ao voluntitria da gestac;:ao.J
o tratamento penal do aborto lanc;:a na !!@.!:.uinalidad-'O uma
de as quais,@ao tendo condic;:oes pessoais
(economicas, psicol6gicas) de enfrentar a maternidade,
recorre(ra)m a isentas dos minimos cuidados
necessarios, nao raro custando a vida da propria
Nao quera alongar em demasia minha fala, mas, para
finalizar, gostaria de apresentar algumas preocupac;:oes
que tenho revelado nos meus ultimos estudos, e que dizem
respeito Ii contribuic;:ao da Constituic;:ao de 1988 na pralife-
ragao do sistema punitivo (primeiro no aumento dos tipos
penais e apos nas taxas de encarceramento), Por mais.
'paradoxal que possa parecer, a de
cializou a maxicriminalizagao e 0 maxiencarceramento'j
A Carta Politica de 1988 se diferencia na tradic;:ao
constitucional brasileira em materia de normas penais.
Historicalnente, a estrutura penal e processual penal das
Constituic;:oes e caracterizada pela presenc;a de narnws de
tipo negativo, ou seja, normas cuja func;ao e a de limitar a
intervenc;ao do Estado. Todavia, a Constituic;:ao de 1988
uma 'criminalizadora que gerou, durante a
dec ada de 90, profunda expansao do direito penal e da cri-
Brasil, ampliando, de forma inedita, os tipos
penals.
124
A politica proibicionista e 0 agigantamento do sistema penal
nas formac;:oes sociais do capitalismo pas-industrial e globalizado
Com 0 Gun1primento da "Constituigao Penal" pelo
Legislativo no que se refere Ii hipercriminalizac;ao (p. ex"
tutela penal das minorias raciais, da crianc;:a e do adoles-
cente, do idoso, do meio ambiente, do sisten1a tributario
etc.), ocorreu ampliac;ao no input do sisterna penal.
A partir de 1llil.! !! a edic;ao da 1""j 1.0.792- que insti-
tui 0 Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), hit 0 aumento
da entrada no con1 a [Sriagao de inu1l1eros tipos
penais e, ao mesmo tempo, a restric;ao na saidi)(OutPut),
sobretudo com a Lei dos Crimes Hediondos, Podemos
ainda agregar as .ll().Y...'!.s lE!=,-"te.&es de ..
cujo efeito e a aumento das taxas de encarceralnento pre-
ventivo (par exemplo, Lei ".f:)(3Q,. que dispoe sobre a prisao
telnporaria). 0 efeito deste novo quadro normativo fbi ter
praticamente quadruplicado, em 10 (dez), 0 numera de pes-
soas nos Importante ter presente este diagriosti-
co para que possamos ler criticamente a Constituigao.
Desde 0 marco teorico do garantiSl110 penal, hnpres-
cindivel defender arduamente a Constituic;:ao. Mas nao se
pode negar, ingenuamente, que a expansao do pragrama
criminalizador-punitivo deriva diretamente de suas "nor-
mas penais programitticas".
Nao obstante, e gostaria de encerrar neste pontD,jl]ig,-
a esse_pecago do Poder qual estao emai-
zadas as bases da politica penal
o do em suafu.nensa conivenc@) ao
do\Sontrole de constitucionalidade das leis penais)
Osjwjs...@.s, como de costume,
nos Poderes bggi.(;lativo e "0 legisla-
dar arnpliou 0 numero de delitos e restringiu os direitos na
execuc;ao da pena; 0 Poder Executivo naD cum pre a Lei de
Execuc;ao Penal e man tern as pessoas encarceradas ern
locais inapropriados", sao discursos coruuns e -constante-
mente repetidos. L6gico que hit parcela de verdade nessas
assertivas. Todavia, somos co-responsaveis por omissao,
em nossa conivencia na de urn modelo puniti-
125
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Salo de Carvalho
vo inquisitorial barbaro, quando abdicamos do poder de
realizar 0 controle da constitucionalidade das Leis e efeti-
var os direitos e garantias fundamentais.
A culpa (tambam) a nossa.
Para instrumentalizar este discurso critica, tenho pro-
posto atualmente, a partir da idaia central dos movimentos
antiproibicionistas, forjar, desde a garantismo, un1a dogrna-
tica penal da reduc;:ao de danos.
A preocupagaa, apos vivenciar 0 genocidio que ocorre
no sistenla carcerario brasileiro, e dee.erificar as for-
mas de reduzir 0 poder punitivilEssa passa a ser a coeren-
cia do discurso: objetivar constantemente diminuir os
danos contemporizados pel a politica judiciaria.
o prin}(3i1:g passo, param, a dar-se conta das limitag6es
-- ..
do saber, para, no momento, ter ciente quais as
possibilidades e quais as estrategias concretas para instru-
mentalizar esta dogmatica de redugao de danos, intent an-
do, dentro do possivel, minimizar os efeitos perversos do
discurso penallnessianico.
Talvez tenhamos que ter presente a critica de Erasmo
de Roterda, no "Elogio da Loucura": "Comecemos pelos
jurisconsultos. Julgarn-se os primeiros sabedores do
mundo, e nao hit rnortal que se admire tanto quanta eles
quando, como Sisifo, rolam sern cessar para 0 alto de uma
Inontanha enorme rochedo que tomba de novo mal atinge 0
pica, isto e, quando entrelagam quinhentas au seiscentas
leis, sem cuidar se tern algurna relagao com as questoes
tadas, quando arnontoarn glosas sabre glosas, citagoes sabre
citaq6es, quando fazem com que 0 vulgo pense que a sua
ciencia e coisa dificilima, persuadidos de DaO haver nada
rnais linda que 0 que custa muitas dores e rnuitas fadigas".
126
Debates
Virgilio de Mattos - Eu queria fazer um alerta ao Marco
Perduca e uma pequena observagao.
o alert a a que eu tambam estou de acordo com a
"proibigao" do proibicionismo, mas, para n6s aqui dessa
plenaria e para outros operadares do direito, dizia um
amigo meu antes, que ser livre era realmente passimo para
os neg6cios. Mas, enfim, n6s temos, hoje, um reflexo que s,e
aglutinou de 82 pra ca em termos de proibigao, aqui, me
referindo basicamente a questao das drogas. E, aquela
apoca, eu nao vou citar nome, um ex-ator que foi presiden-
te daquele pais ao norte do Maxico e ao suI do Canada,
dizia que bastava dizer nao.
A pergunta a, Marco: Sera que para a sociedade civil
organizada, para n6s, operadores do direito, bastaria dizer
sim?
Marco Perduca - It depends on what is the question,
because just say yes to what ...
I would say yes to any form of antiprohibitionism, kee-
ping in mind that it's not that liberalization should be the
final result. I would rather say that legalization should be
the final result.
It might be, if you want - we don't have time to go into
the differences between liberalization and legalization -
but, I believe that legalization we should try to implement
with a method that, day by day, week by week, from time
to time, reviews what is working and what is not working,
while liberalization would only be to just say yes and say
that everything should be as everybody ... I mean, would
want.
127
Globalizayao, Sistema Penal e Ameayas
ao Estado Democnitico de Direito
I'm speaking too much ... but, so, the answer is, r
wouldn't ... r would say, if you want, ideologically, also just
say yes, but that's not enough.
So, this is what Bush father asked everybody to say:
just say no, and that is that he didn't know much ... to just
say no and go around the world and tell people: you know
what, if you just say no that's the end of the problem.
So, if we say yes, we know that yes implies a lot of
other things to be done afterwards.
Depende do sentido da pergunta. Apenas dizer sim a
que?
[!!:u diria sim a qualquer forma de
tendo consciencia de que a 0 t.fl.ul-
ta.c1g i!.!lal. Eu diria, ao inves, que a
o resultado final.
Poderia ser, se voce preferir nao temos ten1.po para
entrar nas diferengas entre liberalizagao e legalizagao -,
mas acredito que a legalizagao, do modo como deveriamos
tentar implelnenta-Ia, haveria de seguir urn n1.etodo que
permitisse rever, dia a dia, semana a semana, de ten1pos
en1 ten1pos, 0 que estivesse fUllcionando e 0 que nao esti-
"esse fUIlcionando, enquanto liberalizagao seria apenas
dizer sim e dizer que tudo deveria ser como todo l11.undo ...
quisesse.
Estou falando muito '" entao, a resposta e: eu nao ... eu
diria talnbem, se voce quiser, ideologicalnente, apenas
dig a sim, mas isto nao basta.
---rSi:O e pai pediu que todo mundo dissesse:
apenas diga mio, isto e, ele nao sabia Inuito ... apenas dizer
nao e sair pelo ll1undo falando para as pessoas: voce sabe 0
que, se voce apenas disser nao, este e a fin1 do problelna.
Assin1, se disserrnos sin1., saberelnos que este sinl
ilnplica em uma serie de outras coisas a sereln feitas
depois.
128
Debates
Pergunta selll identificagao do autor - Salo, voce n18n-
cionou a questao da prisao cautelar. Tenho Uin eX8111plo eln
que 0 juiz deterrninou a prisao cautelar de Uln suspeito par
cinco dias, tendo possibilidade de prorrogagao por igual
periodo. Nao houve sequer necessidade de Habeas Corpus.
O' proprio juiz, de oficio, revogou a prisao vinte e quatro
horas depois. No entanto, essa pessoa ficou presa por vinte
equatro horas. 0 trauina e iniInaginaveL
forma, a prinleira parte da pergunta e se a pri-
sao cautelar, como esta sendo aplicada nos tribunais, ao
reves do principia da n10tivagao, ten1. futuro nunl an1biente
juridico democratico.
A segunda parte e em relagao ao papel da midia. Essa
lllesma pessoa foi exposta a execragao publica. A ll1idia
tern urn papel influente no julgalnento, au Inelhor, no pre-
julgamento?
Salo de Carvalho - Infelizmente, avaliando realistica-
mente n08SO sistenla 0 instrun1.ento da prisao
tende a ser cada vez rnais
nossas relagoes sao pautadas pelo signo da velocldade)
problema e que 0 tempo social difere do tempo do proces-
so. Assill1,@}>ublico consun:1idor do dire ito penal necessita
de respostas A prisao cautelar, neste contexto,
adquire brutal importancia, pais fornece un1a resposta ime-
diata, independente do julgamento de merito, antecipando
a sangao.
Todavia, ao imediatizar a sangao, obtem-se, como efei-
to .perverso, 0 processo de desjudicializagao da decisao, a
qual adquire, cada vez ll1ais, carater adri1inistrativo, de
coagao direta, Ulna natureza policialesca. Logo, como Inen-
cionado, isenta de fundanlentagao. Mas nao apenas ITIoti-
vagao, alheia aos pressupostos da razoabilidade.
Em relagao aos Il1.E?j9... Q..e fundan1ental
que haja controle, ;isto seu carater pLlblico.
Entretanto, penso que os 111.8canisinos de controle devenl
129
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Globaliza<;ao. Sistema Penal e Amea<;as
ao Estado Democnitico de Direito
ser aprirnorados, de forma qU8 possamos@onlpor a t.8nS8.0
entre 0 direito a inthnidade e a imagem 8 0 direito de infor-
mac;;a?JNao pactuo, porem, com a ideia de ver 0 telespec-
tador ou 0 leitor como objeto passivo da informac;;ao. Existe
Ullla relagao na qual sonl0S igualnlente sujeitos da noticia.
Nossa interagao, ao processar e delnandar detenninadas
informac;;6es, define a "pauta jornalistica". Ou seja, somos
co-responsaveis pelo material produzido pela midia. Os
llleios de comunicagao tanlbEnn nos refleten1.. Repito a con-
clusao da palestra: "a culpa (tambem) e nossa".
Pergunta sem identjficagao do autor A legalizac;;ao do
uso das drogas proibidas hoje nao acarretaria um onus
financeiro e social muito elevado para 0 Estado no trata-
mento desses futuros doentes? Como lidar com is so?
Marco Perduca - The three UN Conventions impose a
system that obliges the States that have ratified the three
Conventions to adopt laws to .make all the substances in
the Conventions illegaL Then it's up to each State to imple-
ment the provisions of the Conventions, according to their
legal system, in particular and of course, their Constitution.
Of course, there's not one single way in that, because of
this, to legalize drugs, nor this process of legalization can
happen in a very short period of time.
But I think we could use as an example what happe-
ned in the United States for prohibition on alcohol at the
beginning of last century. So, the legalization of production
and consumption of alcohol did not diminish the number of
people that were drinking. Actually, in the first period after
legalization, consumption went up. And I think that the
same could happen with drugs.
The positive aspect was that those people that were
producing, consuming and selling alcoholic beverage, in
particular whisky, were not treated as criminals, so those
130
Debates
that were producing and selling became people involved in
a different type of trade and those that were drinking - and
as I said before, drinking is something, overdrinking might
be another problem -, if they had a health problem, were
treated like people that have health problems. So they were
not put in jail, but they might have been put in a hospital,
although the United States system is a little more compli-
cated than the ones that we have recently seen in Europe.
And what happened was a reduction on the number of
people needing hospital care for diseases related to alco-
hol, because legalization allowed a better control of quality
on alcoholic beverage that was sold, quite different from
what occurred with clandestine production.
As tres Convenc;;6es da ONU imp6em um sistema que
compele os E stados que as ratificaram a adotar leis para
tornar ilegais todas as substi'mcias list ad as nas Conven-
c;;6es. Ai, cabe a cada Estado implementar os dispositivos
das Convenc;;6es, na conformidade de seus sistemas legais
e, especialmente e claro, de suas Constituic;;6es. Natural-
mente, ate por causa disso, nao ha um caminho isolado
para legalizar drogas e tampouco este processo de legali-
zac;;ao pode acontecer em um curtissimo periodo de tempo.
Mas, acho que poderianl0s usar como exenJplo 0 que
aconteceu nos ]"stados ,llnidos com a proibis;ao do al(:0,91,
no comec;;o do seculo passado. A legalizac;;ao da produc;;ao e
do consumo de alcool nao reduziu 0 nurnero de pessoas que
bebiam. Na realidade, nofprimeiro periodo apcs a legaliza-
gao, 0 consumo aumentoli)E penso que 0 111.eSlllO poderia
acontecer com as drogas.
o aspecto positi'l[O foi que aquelas P.SQ.aS que QD:ldu-
vendiam bebidas alc061icas, especial-
mente whisky, nlLQ. era!J1 Q.l1l0 gimiuns.afL de
modo que aqueles que produziam e vendialll tornara111-se
pessoas envolvidas em urn tipo diferente de comercio e os
131
,/
Globalizac;ao. Sistema Penal e Ameac;as
ao Estado Democratico de Direito
que - 8, como eu disse antes, beber e uma coisa;
beber ern excesso ja pode ser U1TI outro problema -,Ge
tiveSSelTI urn problema de saude, eran1 tratados como pes-
soas com urn problema de eram, portanto, pos-
tos na cadeia, mas, poderiam ser encatninhados a U1TI hos-
pital, embora 0 sistema de saude nos Estados Unidos seja
un1 pouea mais complicado do que os que temos vista
recentemente na Europa.
E 0 que acontece_u foi uma na quantidade de
internagoes por doengas relacionadas ao alcooD pois a
permitiu urn melhor .0l!J1rP2 sobre a ql,lJ!lidacte
das bebidas alco6licas vendidas, diferentemente do que
ocorria com a produgao clandestina.
132
,.
MESA 3
o processo penal das formag6es sociais
do capitalismo pas-industrial e
globalizado e 0 retorno a prevalencia da
confissao- da subsistencia da tortura
aos novos meios invasivos de busca de
prova e a pena negociada
Alessandro De Giorgi
Universitil. degli Studi di Bologna - Italia
Geraldo Prado
Universidade Federal do Rio de Janeiro e Movimento da
Magistratura Fluminense pela Democracia - Brasil
Presidente da Mesa: Juliana Neuenschwander Magalhaes
Universidade Federal do Rio de Janeiro - Brasil
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I
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Mesa 3
o processo penal das formagoes sociais
do capitalismo p6s-industrial e globalizado
e 0 retorno a prevalencia da confissao
- da subsistencia da tortura aos novos
meios invasivos de busca de prova
e a pena negociada
Alessandro De Giorgi
Vorrei prima di tutto ringraziare Maria Lucia Karam e
Juliana Neuenschwander per avermi offerto l'opportunita
di partecipare a questa incontro straordinarian1ente inte-
ressante; e poi in particolare Juliana, per il suo instancabi-
Ie lavoro di traduzione.
Il titolo .di questo tavolo e molto lungo ed e piuttosto
complesso. 10 vorrei selezionare in particolare uno dei ten1i
che il titplo del tavolo suggerisce: e il tema della tortura,
intes6 pera non tanto dal punto di vista delle nuove politi-
che processuali penali quanto dal punto di vista delle rap-
presentazioni sociali dominanti del nemico pubblico, per-
che sana proprio alcune rappresentazioni del nen1ico a nor-
malizzare il ricorso alla tortura, anche all'interno delle stes-
se den10crazie occident alL
Nella retorica sicuritaria che si e diffusa negli anni '80
e '90 soprattutto in Europa e negli Stati Uniti, il discorso
pubblico sulla criminalita e l'insicurezza si e orientato alla
costruzione di nemici pubblici rappresentati come. aUr;
rninacciosi. In questa discorso dominante, il nemico pubbli-
co ha assunto sembianze. fattezze e connotati diversi -
135
Alessandro De Giorgi
straniero, crilninale, terrorist a - ed e stato rappresentato
rispettivanlente COl1le una lllinaecia ai contini nazionali,
alia sicurezza pubblica, all'ordine globale.
Questa rappresentazione del nemico COllle altro nlinac-
cioso e assoluto, ha legittimato e sta tuttora legittimando un
reginle di perenne emergenza, e proprio questa reginle di
emergenza paradossahnente IInorn1ale" legittin1a la tortura:
perehe all'emergenza-criminalita, all'emergenza-in1Inigra-
zione a all'emergenza-terrorisnlo si risponde can una guer-
ra globale permanente. E ogni guerra prevede la tortura
come suo elen1811to costitutivo. Le nuove elnergenze non
sono localizzate: esse sono eonten1poranealnente nazionali
e globali. Ouindi credo che non sia possibile formulare oggi
una critica del diritto pena1e senza ehe a questa si associ
una critica radicale della guerra. Iufatti, il discorso delle
politiche penali e la retorica della sicurezza rappresentano
sempre pili un linguaggio di guerra: una guerra che si eos-
truice attraverso la riproduzione ossessiva dell'altro C0l1l8
entita rninacciosa e disumanizzata.
A questo proposito, lasciatemi lanciare una piccola
provocazione sui fatti recenti in Iraq, sulle torture del car-
cere di Abu-Ghraib: una buona parte dei torturatori ameri-
<;;.ani nella prigione irachena di Abu-Ghraib si e formata pro-
fessionalmente nelle prigioni americane. Nelle carceri sta-
tunitensi oggi e sepo1ta un'intera generazione di afro-an1e-
ricani poveri ehe un'altra guerra insensata ha condannato
a una condizione di morte civile, sociale e politica. Mi rife-
risco alia guerra alia criminalita e alia droga. I:unica diffe-
renza tra Ie due guerre e che - a differenza di quanto e
accaduto ad Abu Ghraib - delle prigioni americane abbia-
mo poche foto-ricordo.
Per questo e importante ricostruire il processo di for-
mazione di questa retorica di guerra, dentro e fuori dai C011-
fini dell'occidente. La guerra al terrorismo - e faccio una
parentesi: so di stare affrontando un tema che e oggetto del
136
o processo penal das sociais do capitalismo pos-industriai
e globaJizado e 0 retorno a prevalemcia da confissao - da subsistEmcia da
tortura aos novos meios invasivos de busca de prova e a pena negociada
tavolo successivo, 111a la razionalita organizzativa di Maria
Lucia ha impedito tassativan1ente che io potessi passare
aH'altro tavolo ... - dicevo, la guerra al terrorisIno si presen-
ta corne una -guerra anon1a1a; e una guerra pernlanente,
senza limiti temporali. E' una guerra civile e glob ale perche
nl0bilita tutta la societa e non solo gli eserciti. Ed e una
guerra imperiale, ne1 sensa che non si svolge tra singoli
Stati, ma si dispiega sull'intero scenario globale.
I.:aspetto che a me interessa particolannente riguarda
Ie dinamiche di costruzione politica e ideologica del nemico
contro il quale si conmatte la guerra al terrorislno. "E la 111ia
ipotesi sara che questa costruzione sirnbolica e linguistic a
del nemieo e molto vicina alla costruzione del nelnico contro
il quale si cOmbatte la guerra alia criminalita. E siste cioe un
rapporto di osmosi, di intreccio continuo tra la guerra inter-
na contra 1a criminalita e la guerra globale al terrOriS1110.
Esiste un documento statunitense fondalnentale che
si chiama National Security Strategy of the United States -
emanato nel 2002, cioe un'anno dopo l'attentato aile Thvin
Towers. In quel documento elaborato dalla Casa Bianca si
delineano Ie caratteristiche dei nuovi nemici dell'Anlerica.
II documento dice testualmente: "I'America e oggi minac-
ciata da paesi che sprofondano piuttosto che da paesi con-
quistatori". E prosegue: "siamo nlinacciati da tecnologie
catastrofiche nelle mani di pochi scontenti". Dunque, la
minaccia terroristic a e di fatto una nlinaccia che proviene
dai "dannati della terra".
Secondo il doculllento questa guerra deve essere C0111-
battuta can ogni mezzo necessaria. Infatti, il doculnento
rivendica esplicitamente il fatto che gli Stati Uniti si sot-
traggo11o a qualsiasi giudizio internazionale sui diritti
ulnani, compresa la Corte Internazionale di Diritti Ulnani.
Letteralnlente, il documento definisce GOIUe "complicazio-
ni" Ie possibili interferenze della Corte Penale
Internazionale. Dobbiamo aHora dedurre che l'eventualita
137
I:
I
iii
I
I

.,

1
t.
I
r
"r
:1 '
Alessandro De Giorgi
di un giudizio internazionale per i recenti fatti di tortura
rappresenterebbe 801ta11to un'inutile "colnplicazione".
Vorrei suggerire I'ipotesi che tutto questo sia possibi-
Ie - e "necessario", dal punto di vista dell'attuale strategia
statunitense - perche non si cOlnbattono avversari di guer-
ra 111a criminali, terroristi e nen1ici della civilizzazione: anzi,
di una civilizzazione.
La questione sui rapporti tra strategie di guerra e stra-
tegie 0 pratiche di controllo penale non '" una nuova.
Sopratutto dopo il crollo del blocco sovietico si '" discusso
molto su una trasformazione della guerra a livello glob ale e
su una trasformazione del controllo pen ale a livello locale.
In particolare, si '" sottolineato come la guerra diventasse
sempre di pill un' operazione di polizia internazionale, men-
tre I' attivita interna di polizia aSSllIlleva sempre di pili
caratteristiche militari. Quindi, militarizzazione della poli-
zia e trasformazione poliziesca dell'azione militare. La
situazione che si e consolidata in questa scenario eviden-
zia una continuita tra guerre umanitarie a Hvello globale, e
guerre sicuritarie all'interno dei confini nazionali: ne deriva
una vera e propria sin1biosi tra scenari di guerra e imn1agi-
nario della sicurezza.
La retorica della guerra ha attraversato ripetutamente
.i confini nazionali, verso 1'8sterno e verso l'interno. Questa
processo ha di fatto aholito qualsiasi distinzione tra sicu-
rezza interna e sicurezza globale.
Partiamo dagli anni '80 e dagli Stati Uniti, perche gli
Stati Uniti sono un import ante laboratorio di nuove politi-
che e retoriche della sicurezza, che vengono poi esportate
verso il resto del mondo: politiche, strategie e retoriche _
pensiamo solo alia tolleranza zero e alia guerra alia droga.
Negli anni '80, la retorica della guerra scompare gradual-
mente dallo scenario internazionale, perche viene meno il
nemico pubblico principale delle democrazie occidentali:
l'Unione Sovietica. Ma negli Stati Uniti la retorica della
138
o processo penal das formac;:6es sociais do capitalismo
e globalizado e 0 retorno a prevalmcia da confissao da subsistmcia da
tortura aos novas meios invasivos de busca de prova e a pena negociada
guerra non smetteva di esistere; al contrario, essa veniva
importata verso l'interno.
I nuovi nemici erano interni e nascevano nel corpo
della societa americana: gli afro-americani del ghetto, i lati-
nos poveri, i tossicodipen.denti, gli immigrati, Ie madri sin-
gole. Tutto quel complesso di marginalita sociale ed econo-
mica, che in maniera dispregiativa '" stato definito under-
class.
La guerra si scatena negli anni '80 contro questa
nuova minaccia, contro questo sottoproletariato urbano
"111inaccioso". E' una guerra che si e definita come guerra
. alia droga e guerra alia criminalita. Una guerra genocida,
nei confronti sopratutto degli afro-americani, che ha tras-
formato gli Stati Uniti - come dice Nils Christie - in un
grande gulag: due milioni di detenuti nelle carceri america-
ne, pili della meta afro-americani; sei milioni di persone
complessivamente controllate dal sistema penale. Gli Stati
Uniti spendono pill per careeri, tribunali e polizia - cio", per
la guerra interna - di quanto non spendano per 10 Stato
sociale, l'istruzione, la sanita, ecc.
La guerra interna degli anni '80 e '90 '" stata anche una
guerra al ghetto, una guerra urbana articolata a partire
dalla geografia umana delle citta americane: una geografia
sempre pill segregativa, in cui la middle upper class ameri-
cana si rinchiudeva nelle gated comunities, mentreiJ ghet-
to e Ie cosidette no go areas venivano trasfonnate in vere e
proprie prigioni a cielo aperto. Come dice giustamente Loic
Wacquant, il ghetto e il carcere 6lltrano in un rapporto di
"shnbiosi mortale",
II nemico pubblico di questa guerra interna '" tenden-
ziaImente nero e povero. Non e un nemico specifico, rna
un'intera classe di soggetti. Negli anni '80 e '90, la pubbli-
cistica americana vede un grande successo di testi crimi-
nologici apertamente razzisti. Penso per esempio a un libro
di Murray e Herrnstein, che si chiama The Bell Curve (La
139
Alessandro De Giorgi
Curva a Canlpana), in cui i due autori teorizzano che non
c'" nulla da fare per gli afro-americani perche la poverta si
associa sistematicamente a una condizione di inferiorita
intellettuale: una giustificazione pseudo-biologic a della
distruzione della Stato sociale negli Stati Uniti.
Dunque, l'altro e costituzionalmente diverso, razzial-
mente e biologicamente inferiore: cosi si costruisce
l'imagine disumanizzata delle nuove "classi pericolose".
Questa importazione della guerra come strumento
normale di gestione dell'ordine sociale non si limita agli
Stati Uniti: anche I'Europa ha infatti vissuto una stagione di
questo tipo. In Europa i nemici pubblici periodicamente
riproposti dai mass media sono i migranti. Non tutti pera:
solo i rnigranti non-comunitari. Conie diceva giustalnente
Giancarlo Corsi questa mattina, neanche tutti i non-COlnu-
nitari, perche i nord-aluericani, gli svizzeri a gli australiani
sono .esclusi daUa definizione dei nemici pubblici.
Le politiche europee di controllo dell'immigrazione di
cui vorrei parlare sono in realta politiche di contrallo rivolte
esclusivamente all'in1.migrazione proveniente' dai paesi
poveri del mondo. Politiche di controllo e di regolazione che
,si fonnano a partire dalla costruzione dei I11.igranti caniS.
'nsniici ed invasori. Come gli afro-a1uericani negli Stati
Uniti, anche in Europa i migranti sana iper-rappresentati
nella popolazione carceraria. Le politiche di regolazione
dell'immigrazione condizionano in n1.aniera struttura1e il
diritto a soggiornare in Europa aU' esistenza di un contratto
di lavoro; e rimettono interaniente la condizione g i ~ r i d i c a
del migrante al potere economico deU'imprenditore che uti-
lizza la sua forza lavoro.
Le frontiere della "fortezza europea" sana sen1.pre"pili
blindate, in nome della guerra all'immigrazione clandesti-
na. Per contrastare l'invasione di questi nuovi barbari, si
impiegano Ie navi da guerra suUe coste dell'Europa meri-
dionale, come del resto succede anche in Australia. In
140
o processo penal das formag6es sociais do capitalismo pas-industrial
e globalizado e 0 retorno a prevalencia da confissao - da sUbsistencia da
tortura aos novas meios invasivos de busca de prova e a pena negociada
Europa e in Australia, queste navi da guerra realizzano
operazioni di "dissuasione" e di "allontanan1.ento" delle
in1.barcazioni su cui arrivano i migranti dai paesi nord-afri-
cani: operazioni che hanno contribuito a queUa che si profi-
1a chiaran1.ente come una vera e propria strage nei mari ehe
circondano l'Europa meridionale. Anche la guerra
all'immigrazione clandestina ha Ie sue fosse comuni:
migliaia di immigranti sono sepolti nel Mediterraneo, per-
ehs hanno tentato di entrare clandestinalnente in Europa.
Guindi, anche in Europa, questa traduzione verso l'interno
deUa retorica della guerra ., diventata una questione
abbastanza normale, ha consolidato un linguaggio quoti-
diana di guerra. E la normalizzazione della guerra legittima
1a tortura come una delle strategie "necessarie" per affron-
tare l'emergenza.
In seguito agli eventi del 11 di settembre 2001,'si s
ricominciato a parlare estensiVa11.1ente di "guerra". -Ma
questo ritorno deUa guerra sullo scenario glob ale esibisce
gli effetti di quanto s avvenuta nei vent'anni precedenti: it
linguaggio della guerra risente cioe in maniera significati-
va dell'uso ches stato fatto della retorica di guerra nel con-
testa della guerra alia criminalita. Come la guerra alIa
droga, alIa criminalita 0 all'immigrazione, cosi anche la
guerra al terrorisD1.0 e una guerra an01na1a. Anche in ques-
to caso, non si sa chi vince ne chi perde. E' una guerra che
non finisce luai. Una guerra infinita. Credo che non sia dif-
ficile individuare una chiara somiglianza tra la rappresen-
tazione dei terroristi islan1.ici come "criminali disperati" e la
rappresentazione dei nuovi poveri delle Inetropoli occiden-
tali COn1.8 classi pericolose,
L'equazione tra poverta globa1e e minaccia terroristic a
s la stessa equazione implicita nella filosofia della tolleran-
za zero. Ma allora, cOlue possono stupire Ie torture fotogra-
fate in Iraq, se per l'opinione pubblica delle democrazie
occidentali e diventato n0111.1.ale che centinaia e centinaia di
141
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Alessandro De Giorgi
migranti muoiano uei mari d'EuTopa, tentativQ di acce-
dere a un'esistenza divers a da quella a cui il mondo occi-
dentale li ha condannati nei loro paesi? Come puo stupire
che i soldati della pili grande democrazia, del mondo sotto-
pongano a torture i prigioneri se i giudici della
stessa democrazia possono condannare a detenuti
affetti da gravi infermita mentali7 Come puo stupire che i
soldati americani torturino i detenuti iracheni, se i poliziot-
ti della stessa democrazia possono seviziare un afro-ameri-
cano con un manganello, procurandogli una lacerazione
intestinale irreversibile, e se gli stessi poliziotti bianchi
della stessa grande democrazia possono piccbiare a morte
impunemente un altro afro-americano - parlo di Rodney
King e di cio che e successo a Los Angeles in 19927 Come
PUD stupire che i soldati americani torturino in Iraq, se
negli Stati Uniti la polizia ha potuto uccidere con quaranta
colpi di pistola, un afro-americano di nome Amadou Diallo,
che stava semplicemente estraendo un documento di rico-
noscimento dal portafogli7.
Tutto questo e possibile perche tanto i detenuti irache-
ni quanto gli afro-americani di cui abbiamo parlato _ ma pili
in generale i nuovi poveri della metropoli americana _ sono
considerati come "effetti collaterali": effetto collaterale e
tutto cio che si deve accettare in nome di una guerra legit-
timata dall'emergenza.
Quando parlial)1o di nemico pubblico, parliamo di
un'entita che e indispensabile aIle societa contemporanee.
Penso che "tlcune geografie del dominio e della subordina-
zione, si reggano esclusivamente grazie ana costruzione
continua di nemici pubblici. Ma il nemico, per funzionare
come strulnento di coesione sociale, deve presentare alcu-
ne caratteristiche, deve essere identificato chiaramente
come altro: per esempio attraverso il suo colore. Ma deve
anche esseTe mimetizzato tra noi, cioe dave essere qualcu-
no che e radicalmente diverso ma anche al Cuore della
142
o processo penal das formac;6es sociais do capitalismo p6s-industrial
e globalizado e 0 retorno a prevaImcia da confissao - da subsistemcia da
tortura aos novos meios invasivos de busca de prova e a. pen a negociada
societa. Deve essere, in particolare, qualcuno che approfit-
ta della nostra "civilizzazione" e che ne fa un usa perverso,
per rivoltarla contro di noi. La retorica del nemico pubblico
ha bisogno di un nemico che non n1uore maio Un nen1ico
contro il quale la guerra possa durare potenzialmente
all'infinito. Non sapremo mai se dopo quello che abbiamo
eliminato per ultimo ce n'e qualcun altro. Un nemico capa-
ce di giustificare un regime di "repressione preventiva" e di
"prevenzione repressiva".
II nemico pubblico deve essere come il kamikaze. II
kamikaze e un nemico pubblico che mette in gioco esclusi-
vamente il proprio corpo, perche non ha altro da mettere
. gioco. E pero 10 fa allimite estremo della morte per sa e per'
gli altri. Questa costruzione del nemico come altro disuma-
no e cio che legittima tanto Ie misure di controllo aggressi-
vo della citta quanto Ie attivita "ludiche" dei soldati ameri-
cani nelle prigioni irachene. Percha questo discorso si
fonda su un "capitale di inquietudine" che e stato accumu-
lato dalle elite politiche dei paesi occidentali in almena
venti anni di sistematica inferiorizzazione di alcuni altri:
immigranti, islamici, neri, poveri.
E qui. credo che si intreccino di maniera molto chiara Ie
strategie globali di dominio sui dannati della terra e Ie stra-
tegie quotidiane di controllo dei dannati della metropoli.
Qui l'emergenza diventa norma e si apre 10 spazio per la
"banalita della tortura" - per riprendere una nota espres-
sione di Hanna Arendt. E' contro questa normalita e ques-
ta banalizzazione, che io penso che il pensiero critico e i
movimenti globali debbano lottare.
"Obrigado" .
143
Alessandro De Giorgi
Antes de tudo, gostaria de agradecer Ii Maria Lucia
Karam e Ii Juliana Neuenschwander por terem me ofereci-
do a oportunidade de participar deste encontro extraordi-
nariamente interessante e, especialmente, a Juliana par
seu incansavel trabalho de tradugao.
o titulo desta Mesa a muito longo e demasiadamente
complexo. Eu gostaria de selecionar, em particular, UITI dos
temas sugeridos pelo titulo da Mesa: a 0 tema referente Ii
tortura, entendido, poram, nem tanto do )2.9D.t.o de lLis.t-a-das
novas politic as processuais penais, lnas do ponto de vista
@as representagoes sociais dominantes sobre 0 ininligo
publici)pois sao exatamente algumas representagoes do
ininligo que estao nonnalizando 0 recurso a tortura, inclu-
sive nas proprias democracias ocidentais.
N a da 'igl,lxanga, qifllWlida nos anos.ill) e3Q,
sobretudo na Europa enos Estados Unidos, 0 discurso
pubJi. sabre criminalidade e inseguranga orientou-se para
a de igirn.igQs publicos representados como
outros ameac;adores. Neste discurso dOlninante, 0 ininligo
publico assumiu Emblantes, feigoes e tragos divers os -
estrangeiro, criminoso, terrorist.D - sendo .@J?resentado,
respectivanlente, COlno U111a as fronteiras nacio-
'.nais, Ii seguranga publica, Ii ordern global:j
Esta do illimig.o C0l1l0 Dutro ameagador
e absoluto i;gitimou e ainda esta unl reginle
de Qerene emergencia e e exatamente de
ernergencia, paradoxalrnente "normal", que legitima a tor-
tura: pois, a emergencia-crilninalidade, a enlergencia-ilni-
-g;;gao ou a COIn Ulna
guerra global permanente. E to!.a ('Ifa preve a tortura
como seu elemento constitutivo. As novas emergencias
nao sao localizadas: sao simultaneamente nacionais e glo-
bais. Assim, acredito que nao seja hoje,
ul1l\gtica ao direito penal sem que a esta se associe uma
critica radical a efeito, a discurso das politic as
144
o processo penal das formag6es sociais do capitalisIno
e globalizado e 0 retorno a prevalencia da confissao - da
tortura aos novos meios invasivos de busca de prova e a pen a negoclada
penais e a retoriS.9.-_d.a seg.!lr:aI,.l,cs:a representan1, cada vez
mais, uma ete guerra: uma Iuerra que se
troi atraves da reprodugao obsessiva do outro COITIO entlda-
de ameagadora e desumanizada)
A esse respeito, deixem-me langar uma pequena pro-
vocagao sobre fatos recentes no Irague, sobre as torturas
do carcere de Abu-Ghraib: boa parte dos torturadores ame-
.
rieanos na prisao iraquiaria de Abu-Ghralb se forn10U pro-
fissionalmente nas pris6es americanas. Nos careeres
americanos, esta hojeEPultada toda uma geragao de afro-
G
mericanos pobres, que uma outra guerra lnsensata cande-
nou a uma condigao de morte ci;ril, social e Refiro
me a guerra a eriminalidade e a droga Ul1lCa dlferenga
entre as duas guerras a que - diferentemente do que 'acon-
teceu em Abu Ghraib - ternos poucas fotos-recordagao das
pris6es americanas.
Par isto, e importante reconstruir a proeesso de fornla-
gao desta ret6rica de guerra, dentro e fora dos limites do
ocidente. A guerra ao terrorismo - e fago urn parentese: sei
que estou abordando um tema que a objeto da Mesa
seguinte, mas a racionalidade organizaeional da Maria
Lucia impediu taxativamente que eu pudesse passar para
a outra Mesa ... - rnas, como eu dizia, a .9.Y.na .p teJ:Xo-ris-
rna se apresenta eDIna Ulna guerra al1fun?-l.a; e U111a guerra
@ermanente, sem linlites uma s:jyj.l ...
pois mobiliza toda a e nao os
exercitos. E e uma guerra impenal no sentldo de nao se
desenvolver entre Estados singularizados, estendendo-se
sim sobre todo 0 cenario global.
o aspecto que me interessa mais de perto diz respei-
to as dinamicas de construgao politica e ideologica do ini-
migo contra a qual se comb ate a guerra ao terrorisIllo.
. Minha hipotese e a de que esta@onstruc;:ao
guistica do Qr6xLIa aE.onstrugao do
go contra 0 qual se combate a guerra a crirninalidad"-l Ha
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Alessandro De Giorgi
U111a relagao de osmose, de entrelacanlento continuo entre
a interna contra a criminalidade e a guerra global ao
terrorismoJ
Ha urn documento norte-americano fundamental, inti-
tulado United StateS)-
vindo a1uz em 2002, ou seja, urn ana depois do atentado as
Thvin Towers. Naquele documento, elaborado pela Casa
Branca, sao delineadas as caracteristicas dos novas inimi-
gos da America. 0 documento diz textualmente: "a
America esta sendo amea9ada hoje, muito mais por paises
que mergulham nas profundezas do que por paises con-
quistadores". E prossegue: "estamos sendo amea9ados por
tecnologias'catastr6ficas nas maDS de uns POllCOS descon-
tentes". Portanto, a amea9a terrorista e, de fato, uma amea-
9a que provem dos "danados da terra".
Conforme 0 documento, esta guerra deve ser combati-
da com todos as meios necessarios. Com efeito, 0 docu-
mento reivindica explicitamente que os Estados Unidos se
subtraiam a qualquer juizo internacional sobre direitos
humanos, ai incluida a Corte Internacional de Direitos
Humanos. 0 documento define literalmente como "compli-
ca90es" as possiveis interferencias do Tribunal Penal
Internacional. Devemos, entflO, deduzir que a eventualida-
de de um juizo internacional sobre os recentes fatos de tor-
tura representaria tao' SOlnente Ulna inutil "complicagao".
Eu sugeriria a hip6tese de que tudo isto e possivel - e
"necessario", do ponto de vista da atual estrategia norte-
americana - porque nao se combatem adversarios de guer-
ra, mas crilninosos, terroristas e inimigos da civilizagao; au
melhor, de uma civiliza9ao.
A questao das rela90es entre estrategias de guerra e
estrategias ou praticas de controle penal nac e uma novida-
de. Sobretudo ap6s a do bloco se dis-
cutiu sobre a transforma9ao da guerra a nivel global e a
transforma9ao do controle penal a nivel 10c<i/Rl'ssaltoJJ-se
146
o processo penal das formag:oes sociais do capitalismo p6s-industrial
e globalizado e 0 retorno a prevalmcia da confissao - da subsistmcia da
tortura aos novas meios invasivos de busea de prova e a pena negociada
especialmente como a guerra se tornara cada vez mais uma
opera9ao de policia internacional, enquanto a atividade
policial interna assumia cada vez mais caracteristicas mili-
tares. Portanto: e;Hitariza9ao da policia e transforma9ao
policialesca da a9ao militaiJA situa9ao que se cortsolidou
nests cenario evidencia uma continuidage entre guerras
humanitarias a nivel global e guerras de segurant;a no inte-
rior das fronteiras nacionais: dai deriva uma verdadeira slm-
entre fenarios de guerra e imaginario da
A ret6rica de guerra atraveSSDU repetidaluente as
fronteiras nacionais, em direc;ao aD exterior e em diregao aD
interior. Este processo efetivamente aboliu qualquer
. 9ao entre seguran9a interna e seguran9a global. '
Vamos partir dos anos 80 e dos Estados Unidos, por-
que os Estados -;-m importante laborat6rio de
novas politic as e ret6ricas s!-a depois \lXpoJ'ta-
..dillLpara 0 resto <i9 estrategias e ret6ricaSl
- basta pensar nal!0leri'mcla zero e na guerra as
Nos anos 80, a ret6rica de guerra gradualmente
CJ2 do cenario porque vern a 0 inimi.9
0
publico principal das democracias ocidentais: a
So'lllitil;)3.. noS Estados Unidos, a ret6rica de guerra
nao deixava de existir; ao contriuio, era in1portada para 0
interior.
Os novos inimigos erarn internos e nasciam no corpo
da &.S atro-americanos .do gueto, os
latinos pobres, os t6xico-dependentes, os imigrantes, as
maes solteiras,3Todo aquele conjunto de marginalidade
social e econennica, que, de maneira depreciativa, foi defi-
nido como l!ng,erciq!i,s.
A guerra se desencadeia, nos anos 80, contra esta
nova ameaga, contra este subproletariado urbano "amea-
9
ado
r:' . E um<Uiuerra que se definiu como guerra as drogas
e guerra a guerra genocida.! principal-
mente em relagao aos afro-americanos, transformando os
147
Alessandro De Giorgi
Estados Unidos - como diz Nils Christie - em um grande
gulag: dois milhoes de presos nos carceres americanos,
mais da metade de afro-americanos; no total, seis milh6es
de pessoas controladas pelo sistema penal. Os Estados
Unidos([rastam mais com prisoes, tribUnais e policia - isto
a, com a guerra interna - do que com 0 Estado social, edu-
cagao, saude)etc.
A g5'erra 1.I}..terna dos anos 80 e 90 foi tambam' uma
ao guerra urbana articulada a partir da
geografia humana das cidades americanas: uma geografia
cada vez mais segregadora, na qual a middle upper class
americana se fechava. nas gated com unities, enquanto 0
gueto e as chamadas no go areas se transformavam em ver-
dadeiras pris6es a cau aberto. Como diz, acertadamente,
LaIc e 0 carcere estabelecenl uma rela-
gao de "simbiose
. 0 inimiffil publico desta guerra interna a tendencial-
mente ,egro .8. pobrE;) Nao a um inimigo especifico, mas
tod..1t uma classe de sujeitos. Nos anos 80 e 90, a produgao
editorial american-a sucesso de textos crinli-
nologicos abertamente racistas. Penso, por exemplo, em
urn livro de Murray e Herrnstein, intitulado The Bell Curve
'(A Curva do Sino), no qual os dois autores teorizam que nao .
ha nada a fazer pelos afro-americanos porque a pobreza se
associa sistematicamente a uma condigao de inferioridade
intelectual: uma justifica<;ao pseudo-biologic a da destrui-
<;ao do Estado social nos Estados Unidos.
o outro, portanto, a {Constitucionalmente diverso,
racial e biologicamente inferior: assim se constr6i a hna-
gem desumanizada das novas IIclasses perigosafl
Esta importagao da guerra como instrumento normal
de gestao da ordem social nao se limita aos Estados
Unidos: a Europa tambem efetivamente viveu uma estagao
deste tipo. Na Europa, os publicos, periodicamen-
te propostos pelos mass media, sao.2s rnigrantes. Nao
148
o processo penal das formagoes sociais do capitalismo p6s-incIustrial
e gJobalizado e 0 retorno a prevalEmcia da confissao - cIa subsistE!Ucia da
tortura aos novos meios invasivos de busca de prova e a pena negociada
todos, no entanto: -apenas os Dligrantes .....
Como acertadamente dizia Giancarlo Corsi esta nlanha,
nem mesmo todos os nao-coDlunitarios, porque as norte-
americana,s, as suigos ou as australianos estao excluidos
da definigao de inimigos publicos.
As politicas europaias de controle da imigragao, de
que eu gostaria de falar, sao, na realidade, politicas de con-
trale voltadas exclusivamente para a imigrayao provenien-
te dos Raises J?'pres do mundo. Politic as de controle e de
regulagao que se formam a partir da (Sonstrugao dos
migrantes como inimigos e os
Unidos,a Europa, os migrantes tam-
bam estao super-representados na populagao carcep'tri>;)
As r9.lJII'!QQras da condicionam, de
maneira estrutural, 0 direito a permanecer na Europa a
existencia de urn contrato de trabalho, ,-em.etHndo in\eira-
rnent condi<;ao juridic a do Inigrante ao poder econo1nico
do empresario que utiliza sua forga de trabalhO)
As fronteiras da "fortaleza europaia" estao cad". vez
mais blindadas, em nome da guerra a imigragao clandesti-
na. Para se opor a invasao destes novos barbaros, enlpre-
gam-se navios'de guerra nas costas da Europa meridional,
como, de resto, acontece tambam na Australia. Na Europa
e na Australia, estes navios de guerra realizam operag6es
de "dissuasao" e de lIafastamento" das enlbarcag6es nas
quais chegalTI as migrantes dos paises norte-africanos:
operag6es que contribuiram para 0 que claran1ente se deli-
neia como uma verdadeira tragedia nos ll1ares que circun-
dam a Europa meridional. A a imigragao clandesti-
-ll.:...tambem tern sUas comuns:ilha;E;sde
estao sepultados no Mediterraneo, por terem tent ado
entrar clandestinamente na Assim, tambeID na
Europa, esta tradugao para a interior da ret6rica de guerra
torndu-se uma questao bastante normal e consolidou Ulna
linguagem cotidiana de guerra. E a normalizagao da \;IQer-
149
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Alessandro De Giorgi
ra legitirna a tortura como uma das estrategias "necessa-
'-Y-laS;i--aq __ --
seguida de setembro de 2001,
recomegou-se a falar amplamente de "guerra". Mas, este
retorno da guerra ao cenario global exibe 'os efeitos do que
acontecera nos vinte an08 precedentes; a linguagen1 da
guerra seoa, de maneira significativa, 0 usa que se fez da
rst6nca de guerra no contexto da guerra a criminalidade.
Como a guerra as drogas, a criminalidade, ou a imigragao, a
guerra ao terrorismo e uma guerra an6mala:,...
_._---- .- - -- -._-----. - .---- ...
Tambem neste caso, nao se sabe quem vencs, nem 'quem
perde. E uma guerra que nao acaba nunca. Uma
.!lR Creio que nao seja dificil identificar uma clara seme-
lhanga entre a representagao dos terroristas islamicos como
"crilninosos desesperados" e a representagao dos novas
pobres das luetr6poles ocidentais como classes perigosas.
A equagao entre pobreza global e ameaga terrorista e
a mesma equagao implicit a na filosofia da toleri'mcia zero.
Entao, como se espantar com as tortutas fotografadas no
Iraque, se, para a opiniao publica das democr'lcias ociden-
tais, virali normal centenas e centenas de migrantes niorre-
rem nos mares da Europa, na tentativa de alcangar uma
existencia diversa daquela a que 0 mundo ocidental os COD-
denou em seus paisei{Z)Como se espantar que os soldados
da maior democracia do mundo submetam a tortur.as os
prisioneiros iraquianos, se os jUiZ8S desta 1ll8sma delTIOCra-
cia podem condenar a morte presos afetados por graves
enfermidades se espantar que os sold ados
americanos torturem os presos iraquianos, se os policiais
da mesma denlocracia pod em seviciar urn afro-americano
com urn cassetete, provocando-lhe uma dilaceragao intes-
tinal irreversivel e se os m8smos policiais brancos da
mesma grande democracia podem, impunemente, espan-
car ate a morte urn outro afro-americanci"/V- falo de Rodney
King e do que aconteceu em Los Angeles em 1992. Como
150
o processo penal das forma90es sociais do capitalismo pes-industrial
e globaIizado e 0 retorno a prevalmcia da confissao - da subsistEmcia da
tortura aos novas meios invasivos de busca de prova e a pena negociada
se espantar que os soldados americanos torturem no
Iraque, se, nos Estados Unidos, a policia pode matar, com
quarenta tiros de pistola, urn afro-americano de nome
Amadou Diallo, que estava simplesmente tirando da cartei-
ra urn documento de identidad.(2)
TUdo isto e E2ssivel, porque tanto os presos iraquia-
\
llOS' quanto os afra-americanos de que falamos - n1as, mais
genericamente, os novos pobres Cia metropole americana-,
sao considerados "efeitos colaterais": efeito colateral e
(tudo aquilo que se deve aceitar em nome de uma guerra
pel a emergencia.
Quando falamos de inimigo publico, falamos de uma
(gntidade indispensavel contempora-'
neasJAcredito que geografias do dominio e da
exclusivamente 9!,agas J! per-
manente construgao de inimigos publicos. Mas, 0 inimigo,
para funcionar COl1la instrumento de coesao
apresentar algumas caracteristicas, deve l>.er identificado
claralnente como outro: por e]:rn.W...wo, a.!!e.Y.S de sua 2.!.
Mas, deve ainda estar entre nos, camufIado, ou seja, deve
ser alguem radicalmente diferente, mas que esteja, ao
mesmo tempo, no coragao da sociedade. Deve ser, espe-
cialmente, que se aproveita da nos;';;-'''ci;;ilizagao'',
fazendo del a urn uso perverso para volta-la contra nail A
retorica do inimigo publico precis a de urn inimigo que
-
nunca Urn inimigo contra 0 qual a possa
potencialmente <!Q infinito. Jamais saberemos se,
depois daquele que eliminaramos por ultimo, nao havera
algum outro. Umjpimiqo Q.9W'I.Z de mstifu:ar um regime de
C:.epressao preventiva" e de "prevengao repressiva-:J
o inimigg publico deve ser QDlO 0 kamikaze. 0 kami-
kaze e urn inimigo publico que poe em jogo exclusivamen-
te 0 proprio corpo, pois nao tern outra coisa para botar em
jogo. Mas, 0 faz ao limite extrema da morte, para si e para
as OutIOS. Esta construgao do inimigo como outro desurna-
151
Alessandro De Giorgi
no e 0 que legitirna tanto as rnedidas de controle agressivo
da cidade, quanto as atividades "ludicas" dos soldados
americanos nas prisoes iraquianas. Porque este discurso se
funda em um "capital de inquietagao" acumulado pelas eli-
tes politicas dos paises ocidentais, em pelos 1nenos vinte
anos de sistematica inferiorizagao de alguns outros: iIni-
grantes, islilmicos, negr08, pobres.
Aqui, creio que se entrelaga111, de Inane ira 111uito clara,
as estrategias globais de dominio sobre os danados da
terra e as estrategias cotidianas de controle dos dan ados
da metropole. Aqui, a timergencia se torna norma e abre 0
e8pago para a <lbanalidade da para retolnar U111a
conhecida expressao de Hanna Arendt. It contra esta nor-
malidade e esta banalizagao, que acredit;que
mento critico e os movimentos globais devam
UObrigado" .
152
Geraldo Prado
Cumprimento 0 publico, os alunos da Faculdade
Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de
Janeiro (UFRJ), da Faculdade de Direito de Campos, da
Faculdade de Salvador (Bahia) que tambem estao aqui. Isso
confere a dimensao dessa realizagao, que foi levada a cabo
par Maria Lucia Karam, -em n01ne pessoal, ern non18 do
IBCCrim do Rio de Janeiro e em nome do Movimento da
Magistratura Fluminense pela Democracia (MMFD).
Foi muito pequena a contribuigao do MMFD na cons-
trugao deste projeto, que se qualifica por consolidar impor-
tante ponto de encontro do pensa1nento critico. C0I1l_0 rno-
vimento que se inicia, com as dificuldades naturais de to do
movimento, 0 MMFD nao pade se. fazer presente de forma
mais incisiva. Maria Lucia Karam e, os alunos do Centro
Academico Candido de Oliveira (CACO) superaram todas
as expectativas para realizar este que esta sendo um belis-
sitno encontro, urn extraordinario momento de refiexap.
de minha palestra e a@issolugao das garantias
processuais au como a doutrina processual penal
da pos-modernidade sublima 0 individual e atenta contra a
dignidade da pessoa humana, construindo suas balizas
sabre marcos teoricos que resgatam as "Raz6es de Estado"
de epoca pass ada.
Vou enfrentar 0 tema de um modo diferente daquele
que via de regra caracteriza minhas intervengoes orais.
Inicio pela leitura do prefagg ao liyro de Carlos Roberto
Siqueira Castro, ('A CoMtituigao Aberta e os Direitos
Fundamentais') 0 prefacio e de autoria de um de nossos
maiores constitucionalistas, Paulo Bonavides, referencia
nacional nao s6 no ambito do direito constitucional, mas
tambern no terreno da luta politica, da recuperagao da
democracia, na transigao do periodo autoritario para outro
menos autoritario e na construgao do sonho de, finalmente,
153
Geraldo Prado
quem sabe, algum dia transformar a sociedade brasileira
en1 un1a sociedade n1ais justa.
Com efeito, Pauk> I2.Qnavides escreve que: "as consti-
tucionalistas aferrados:-'contudo. as imagens
saudosas do privilegio e ao cult() da autoridade e da tradi-
gao ou aos abusos de un1 formalisma sem Ihnites, buscam
ainda, num teorismo vaa, desmembra-los da democracia e,
por essa via, invalidar 0 processo emancipatorio dos povos
do Terceiro Mundo ... Culmina essa complexidade COIn a
presente epoca constitucional, como bem elucida Siqueira
Castro, cujas reflexoes acerca da Constituigao aberta e dos
direitos fundamentais colhem de cheio as surpreendentes
mudangas de nosso tempo, as quais poem em risco ou
retardam a eficacia dos novissimos direitos humanos que
se devem positivar, adjudicando-se-Ihes a qualidade ou 0
grau de direitos fundamentais e fazendo-os, por conse-
qiiencia, subir ao patamar constitucional, onde tnn sua
sede e garantia. Mas em se tratando das cogitagoes neoli-
berais, aqui poden3. haver 0 cisma dos publicistas constitu-
cionais respeitante aos prospectos e as conseqiit1ncias da
inevitabilidade da mUdanga. Segundo alguns, trata-se de
metamorfose regida por um inexoravel determinismo, que
in1pulsiona uma transforn1agao sem treio; segundo outros,
administrada pelo livre-arbitrio dos govern antes em. pre-
senga de efeitos Supostamente inelutaveis contidos na
adequagao e ajustamento do poder politico nacional as
conseqiiencias ditadas ao Estado pelo ultimato do capita-
lismo tinanceiro-especulativo, de reagao, repressao e COffi-
pres sao, E:I!1 ngll,!da g!QRj3.lizagao e com doutrinaria
no pensamento neoliberal, esse capitalismo intent,('desfa-
- -. w ___ < ___ ..... __ ........
zer em proveito de sua expansao e no proposito de con so-
lidar suas obstinadas metas de conquista de mercado e seu
novo estilo de dominagao economicilJ os quadros cada vez
da autoqet.'!Dl1inagao eco-;:'iJ.;;Qi;-'ae ppliiica
dos Povos.;Dissolvendo soberanias ou enfraquecendo-lhes
. c ..
154
o processo penal das formar;:oes sociais do capitalismo pas-industrial
e globalizado e 0 retorno a prevalemcia da confissao - da subsistemcia da
tortura aos novas meios invasivos de busca de prova e a. pena negociada
os instrun1entos de protegao constituciona] 0 capitalismo
daquele genero "gloca os Estados qa periferia na ponta
-- -------- .. .......
deste dilema: ou a resistencia bern sucedida, que absorve-)
ra as transfonnagoes ao prego das privag6es e sacrificios \
impostos pelo bloqueio neoliberal do Consenso de 1
. Washington, sem abdicar todavia os programas sociais de I
educagao, saude, seguranga e previdencia, com 0 povo
conservando a jurisdigao de seu 0 que seria a
melhor alternativa, ou a curvatura dorsal aos globalizado- i
. res eln troca de E?mprestimos financeiros que acaban1 por /i
j arruinar a moeda, elevar a taxa de juras, fazer a economia
! baquear na estagnagao e a divida contraida subir a \
\ goes tao extremas que as conseqiiencias nao tem side (
1
\ outras senao 0 colapso da soberania, a desnacionalizagao, \
o "status" de vassalagem, a perda da dignidade nacional ':
J em acordos sigilosos celebrados com 0 Fundo Monetario
( Internacional, a desprecavida abertura dos mercados e,
breve, do espago aereo, bem como a invasao do capital
estrangeiro, que se apodera das grandes reservas poten- (
ciais da riqueza nacional e consuma a recolonizagao passi- 1
va e pacifica desse Pais qu'e hoje a mais um territ6rio do j
que uma nagao. as governantes fazem 0 papel de donata-
['{os das capitanias feudais em que a globalizagao esta
transformando os antigos Estados nacionais da periferia ao
inaugurar a Idad !'!ladia cjQ a homem
dessa meia idade nao a 0 servo da gleba mas 0 helota do
capital; aqui,& metal substitui a terra e 0 banqueiro 0
baraQj"
Nosso conceituadoconstitucionalista adverte quanto
aos riscos do deslocamento do valor dignidade da pessoa
humana do centro do sistema juridico para a periferia, onde
ficam adormecidas as normas programaticas, embaladas
pela artificial sedugao das impossibilidades absolutas e
dos destinos definitivos .
155
Geraldo Prado
o ataque aos direitos fundamentais de todas as gera-
<;oes, para nos fixarmos em categoria definida por Norberto
Bobbio, constitui fencnneno contemporaneo, parEnn sU:a
racionalidade, sua l6gica, podera ser encontrada na repre-
senta<;ao de mundo em vigor na Idade Media.
Nao por acaso 0 conceito de outro, de urn sujeito social
diferente da proje<;ao de imagem idealizada, mas
real e indispensavel 8._ sociedade, sofre com a intolertncia
que, por exemplo, ha 9-(!D;!!!a E;;;ligiao
cjisti
I1
tCl, da oficial. ..
Um dos pilares da modernidade esta sendo desmonta-
do. A humanidade que, nas palavras de Boaventura de
Souza Santos, sustenta 0 projeto moderno, depende da rea-
liza<;ao cotidiana do valor dignidade da pes so a humana.
Este valor, por sua vez, se orienta em direqao a justiqa
social. Sem duvida, a por se rellete em
todos os planas da existencia hunlana, pois que canstitui
v.!'.!.<:! para assegurar a dignidade da pessoa humana.
--< '-' --------.--
Por isso, Paulo Bonavides, naquele mesmo pretacio,
destaca: "Em suma, a justi<;a social, sempre presente,
nunca denegada nos linlites enos termos ponderativos e
hermenmticos de cada problema concreto... devera ser,
inarredavelmente, a base de legitimidade de todos os
do Terceiro Mundo. justi<;a
socIal, nao ha Estado de Direito nem democracia que
sobreviva nos paises da Daqui se infere quanta a
Estado social continua sendo, como expressao de poder e
organiza<;ao fundamental da sociedade, importante para 0
futuro dos povos subdesenvolvidos. Nao podem esses
prescindir de uma Constitui<;ao prospectiva, dirigente, pro-
gramatica e vinculante, teorizada pelos constituintes wei-
marianos e mexicanos da prime ira rnetade do seculo 20, e
positivada no mais elevado grau entre nos pelos autores da
lei de 1988. 0 abandono desse modelo significa para os
povos continentais da America Latina, a suicidio do seu
156
o processo penal das forma<;oes sociais do capitalismo d.6s-industrial
e globalizado e 0 mtorno a prevaUmcia da confissao - da {ubsistencia da
tortura aos novos rueios invasivos de busca de prova e a perm negociada
projeto de liberta<;ao; por conseguinte, 0 fim das derradei-
ras esperangas concretizadoras de uma independencia,
pela qual batalham ha cerca de duzentos anos, porfiando
por extrai-la da esfera formal. A deserc;ao agora
do mesmo passo, aoLi'nergulho dos
globalizadores, na escuridade das trevas da meia idade
condensadas par urn capitalismo financeiro e especulativo
da condic;ao mais atroz.1enfim, a suposto deter-
minismo da que aqui querenl as
fautores da escola neoliberal, nao admitindo alternatIvas
aquele projeto; algo, portanto, excruciante e inaceitavel.
Nesta crise, ou e a humanidade que agoniza au e a capita-
lismo que se desintegra. Unicamente a Direito prevenira a
crise' aparelhada pelos sucessos contemporaneos do
cado e monOJ2olj.stal:.nde se <;on-
centra 0 capit"l, se amplia a desigualdade, se agrava a
tambelTI, par unla ciencia, par uma ciencia
infinita expansao ha servido, ate agora, menos de
par do que fazer mais pesado a fardo das opress6es
e 0 confisco do emprego, da renda, da' soberania: da
Constitui<;ao, da dignidade dos Poderes nos paises subde-
senvolvidos ... Com efeito, Estado de Direito e Estado de
Nao e meramente sistema de leis, porque as leis,
na doutissima li<.18..o de Juarez Freltas, poden1 ser lnJustas.
Podem ser por igual, severas demais, draconianas, tirani-
cas, crueis. Leis que naD libertalTI, mas opritnem, como nas
ditaduras. 0 arbitrio pode corromper e degradar 0 Estado
das Leis e 0 Estado das Constitui<;oes, mas nunca 0 Estado
justo, feito precisamente do respeito a lei e a Constituic;ao,
a legalidade e a constitucionalidade. 0 dire ito e justo por-
que e legitimo; s6 a lei pode ser injusta porque nem sempre
e legitima ... e direito ou liberta ou e direitsJNao Ihe
reconhecemos outra fUl1gao, outra fila sofia, Dutro escopo,
Dutra validez. Nao importa discutir-Ihe a origem, mas 0 finl,
o fim na concretude social contempori'mea, sobretudo
157
!
,
:1
i
Geraldo Prado
quando se atenta em que ai ja baixam sombras espessas
sobre 0 futuro da liberdade e 0 destino dos povos. Aquele
fim e a vocac;:ao das constituic;:6es. Nao pod em elas em pai-
ses da periferia apartar-se, por conseguinte, do constitu-
cionalismo dirigente, vinculante; programatico.Faze-lo
seria candena-las a ineficac.ia, a obsolescencia, a fatalida-
de, desatando-a dos seus lac;:os com 0 Estado social. No
Brasil, designadamente, demolir 0 Estado social, qual se
vem fazendo, e revogar tres decadas de constitucionalis-
mo, uma insensatez, urn desservigo, urn retrocessol"
Finalizo a introduc;:ao chamando atenc;:ao para 0 fato de
que este texto de Bonavides deve levar a refletir sobre 0
(papel da
"textualizando 0 retorno as praticas penais dapre-moderni-
dade, de tal forma que as "novig
a
g!3s" podem ser revela-
das como 0 que de fato"!i'io:Parte de um projeto que inse-
re 0 controle social, em sua face punitiva, no esquema
maior da globalizac;:ao de mercados e reduc;:ao das incerte-
zas e riscos para 0 capital:-J
Assim, e foi desenhado 0
modelo de soluc;:ao dos casos concebido teorica-
mente segundo regras que se construiram a partir da
modernidade. Falar da dissoluc;:ao das garantias implica
recorrer a reCUISOS que nos precisan10S tsr sen1pre a InaD.
o e mais import ante e a Ecurso a memoria
Todos r:.6s carregamos uma mSlnoria, mas essa
memoria precis alter a capacidade de nos fazer enxergar no
........_. __ 1--
passado 0 sofrimento e a tensao que sao responsaveis pela
construc;:ao de modelos de apesar de tudo,
nos ainda conseguimos implementar no Brasil (e eu
falo diretamente do Brasil), que nos nao conseguimos
implementar aqui.
A ideologia das garantias processuais e extremamen-
te desfavoravel a globalizac;:ao, pelo menos 0 modelo de
globalizac;:ao reconfortante, de regozijo.
158
,
o prod:lsSO penal das formagoes sociais do capitalismo
e globalrado e 0 retorno a prevalemcia da confissao da subsistmcia da
tortura aos novas meios invasivos de busca de prova e a pena negociada
o constitucionalista portugues Gomes Canotilho, em
seu "Direito Constitucional e Teoria da Constituic;:ao", des-
taca que esta melnoria que a aluno carrega as vezes e Ulna
memoria marcada por urn curso pequeno, e muitas vezes
tambem esta caracterizada por uma incapacidade de inter-
pretac;:ao dos fatos.
Ontem, Nilo Batista mencionou 0 esfo.D<o de
Alessandro Baratta em@ssociar historia a direito penal, a
politica criminal, a criminologia e ao processo pena,!} Eu
creio que esta e a(nossa tarefo/ 0 nosso esforc;:o, porque as
estruturas processuais penais funcionam de determinada
maneira porque existem sujeitos que tem estatutos jurid\-
cos e estatutos politicos destin ados a fazer com que elas
funcionem de uma determinada ll1aneira e a construgao
dos estatutos e uma construgao historica. A nossa memo-
ria as vezes nao nos ajuda a captar isso. Mais do que nao
nos ajudar a captar, ela nos leva a deixar no oculto da nossa
mente as experiencias e os sacrificios que
resultaram naquilo que, hoje, nos do processo penal cha-
man10S a \.iiTiProcesso penal mais hUlnano,
trocado pela ideia de Justic;:a Penal eficiente e capaz de dar
resposta a uma especie de sentimento de inseguranc;:a e de
equivocado e 0 discurso atu;;l.l
do proces..llo IllaL
Vera Malaguti Batista questiona sua condic;:ao de
sociologa. Ela diz: "olha, eu nao posse mais ser soci6loga,
qUando os sociologos, numa determinada vertente, sao
responsaveis pel a produc;:ao do sofrimento".
Eu e OutIOS processualistas nos questionamos, tam-
bem, sobre a nossa condic;:ao de professores de processo
penal, quando trabalhamos com essa memoria curta e com
o discurso vazio de senso comum e temos a responsabilida-
de de levar aos estudantes a nOGao de que o/}'rocesso penal
configura obstaculo a algum modelo de defesa social ou de
tranqiiilidade social ou de paz' socia]e, que por isso, exis-
159
Geraldo Prado
tenl forgas que querem 0 processo penal, Corne-
c;ando pela dissoluc;ao das garantias.
Vera Malaguti Batista teve a opc;ao de caminhar para
a historia. Nos do processo penal podemos ter a pre-
tensao de deixar 0 processo penal nas maos de uma esco-
la que dominou as concepc;oes fundamentais do processo
do final do seculo XIX ao comec;o do seculo XXI, produzin-
do entre outras coisas a noc;ao de uma teoria geral do pro-
cesso que gera, talvez Sem se dar conta, o' sacrificio de
garantias para atender a objetivos identificados como solu-
c;ao de conflitos de natureza nao penal, mas que, desloca-
dos para 0 campo dos confiitos penais, com sujeitos concre-
tos do conflito penal, terminam sendo metodos de controle
social extremamente dariosos, perversos, discriminat6rios
e racistas.
A PJ9.Rf@ desse S:-'?)lr:gito 0Teoria Geral do
Process
Cl
) de urn progral11a ideologico que hoje
e muito bern recebido pel a ideologia neoliberal e globali-
zante)}
Nos(nao podemos fugir Ii guerra enos esconder em
outra disciplinal A unica l11aneira de dar conta disso creio
./ -- -'--- ,
e ra.zer para 0 processo penal a criticD
. rna do tel11a que me cabe esta relacionada Ii
ideia da verdade.
efeit'o.' inun1eros manuais do processo penal e,
pratIcamente, todos os manuais de processo civil indicaITI
COlno principal distingao entre processo civil e processo
penal a concepc;ao de que 0 processo penal visa Ii conquis-
ta da "verdade real ou material" enquanto ao processo civil
basta a verdade formal. Pratical11ente nenhum desses
manuais interroga 0 conceito, problematiza 0 conceito de
"verdade real". .
Ha urn trabalho excelente sobre provas invasivas de
autoria de Maria Elizabeth Queijo, de Sao Paulo,
"0 Direito de nao produzir prova contra si 1118sn10: 0 princi-
160
a proeesso penal das forma90es sociais do eapitalismo p6s-industrial
e globalizado e 0 retorno a prevaleneia da eonfissao - da subsisteneia da
tortura aos novos meios invasivos de busea de prova e a pena negociada
pio nemo tenetur se detegere e suas decorrencias no pro-
cesso penal", em que nao ha nada acerca da discussao
empreendida por Michel Foucault sobre Poder Disciplinar e
nao 11a qualquer referencia ao conceito politico de verdade
ou Ii sua manipulaC;ao, a manipulac;ao politica do conceito
de verdade para atingir determinados resultados.
Malgrado os reconhecidos meritos do livro de Maria
Elizabeth Queijo, este e 0 tipico produto de urnE0delo de
Escola que apela ao dogmatismo consciente e se afasta
das questoes politicas inerentes ao processo pen@ Esta
se compri:nnete com 0 conjunto da sociedade
brasilelIa e, nienos ainda, COlll. 0 coletivo das grupos fragi-
lizados dessa mesma sociedad<i)
Quando nao se problematiza 0 conceito de verdade,
quando I;l8.0 se coloca en1. jogo esta nogao - indagando: sera
que existe alguma verdadel\D- sublima-se ponto cha.ve da
dogmatica do processo, que fica supostamente neuttaliza-
da, encoberta pelo Vell da "ciencia".
Carnelutti, no fim de sua vida academica (1965), em
"Verdade, Duvida e Certeza", voltando atras de uma. posi-
c;ao de 1925 (A Prova Civil), em que havia problematizado a
diferenciac;ao entre processo civil e penal fundada na dis-
tinc;8.o entre verdade formal e material ou real, faz uma afir-
mac;ao interessante. Nos aqui no Brasil, por Jacinto Nelson
de Miranda Coutinho, que ilumina esta afirmac;ao em
"Glosas ao 'Verdade, Duvida e Certeza' de Francesco
Carnelutti, para os Operadores do Direito", podemos saber
que se ha de trabalhar com algum conceito de verdade, e
possivel concluir 0 seguinte: 'fa verdade esta no todo e 0
todo esta acima da possibilidade humana'i.
A verdade nao e fim ou func;ao de processo penal, a
verdade nao e objetiva em processo penal. E evidente que
em urn processo penal destinado a reconstituigao das fatos,
incumbido da tarefa de reconstituic;ao dos fatos a partir da
problematizaC;ao do caso apresentado em juizo, a ausencia
161
Geraldo Prado
de Ulna lninima atividade dessa natureza conduz ao pro-
casso arbitrario. Por outro lado, un1 processo centrado,
exclusivan1ente, na nogao de que e possivel produzir uma
verdade total, abrangente, completa, a, igualmente, urn
processo autoritario e arbitrario.
o interessante nisso tudo a que, nesse periodo de glo-
balizagao e de neoliberalismo, as influi'mclas desta ideolo-
gia no processo penal parecem nos empurrar em diregoes
opostas, parecem nos convidar a caminhar, trabalhando de
urn lado com urn processo da verdade total, absoluta, glo-
bal, real e do outro com a mais absoluta ausencia de inves-
tigagao sobre os fatos,
Hoje, 0 pensamento processual penal ainda dominan-
te em Sao Paulo substitui a expressao verdacte real por ver-
dade material, mas quando se Ie os textos a de verdade real
que a Inaioria esta falando.
Por outro lado,!!:a a completa abdicagao da reconsti-
tuigao dos fatos, de uma tarefa de compreensao dos fatos
para permitir ao juiz fonnar seu convencimento por maio
dessa tarefa de compreensao dos fat00atos que podem
configurar aquela infragao penal que se atribui ao rau.
EJ2,<:t@f!oxal, mas trabalhamos Com OS_9..Qls GQll..Qgitos
simultaneamente: total e a ausencia absoluta
de verdadel Esses dois conceitos sao terriveis porque eles,
hoje, extraidos de urn modelo de processo penal pra-
moderno, se valem das modernas tecnologias de comuni-
cagao e informagao para nos passar a impressao de que
ambas as solugoes de casos penais nos lev am Cl uma espa-
cie de glorificagao, de refinamento, de tranqiiilidade e que
a solugao encontrada ali a, de fato, a solugao mais justa,
quer pel a via de uma descoberta, de uma verdade total e
absoluta ou pela via da abdicagao das descobertas.
Como e que is so funciona, para que se possa entender
berre Do ponto de v.ita da verdade total ou da verdade glo-
.. - ;'-'-'--' ... -<_.-
162
o processo penal das forma90es sociais do capitalismo pas-industrial
e globalizado e a retorno a prevalencia da confissao - da subsistencia da
tortura aos novos meios invasivos de busca de prova e a pena negociada
bal, isso funciona atravas da construgao de uma ideologia
de urn juiz.
o juiz a urn sujeito que tern no processo, segundo Ada
Pellegrini Grinover, Jorge de Figueiredo Dias e Gustavo
Badaro, entre outros, poderes instrutorios, poderes investi-
.
0 juiz tem 0 dever de pesquisar a verdade no pro-
cesso para que a sua sentenga nao seja definida ou deno-
minada como sentenga irresponsavel ou sentenga des co-
nectada com a realidade dos fatos.
Colocar nos ombros do juiz essa tarefa e nos
ombros dele outra tarefa oculta, nao revelada, nao dita, que
a a-tl'refa de ser o[.mplementador de politicas de seguraIl,-
ga publica";J
Isso para mim sempre esteve muito claro, mas quando
eu vi 0 dC?fl!IQ.Etm!r:io e me vi no document aria
realizando interrogatorios, inquirigao de testemunhas, che-
guei a conclusao de que um modelo de um juiz que supoe
ou se supoe capaz de alcangar a verdade de um' fato, de of i-
cio, ainda que a processo penal, formalmente, tenha se ini-
clado por ato do Ministario Publico, como no caso brasilei-
ro, acreditar que esse juiz pode agir de forma isenta e
in1parcial, e crer numa ilusao e issa eu vi no espelho da
minha atuagao no documentario, vi aquilo que prego e que,
de certo modo, pracura temperar, ef!?e vi fazendo exata-
mente aquilo que todo sujeito de uma atividade probatoria
faz, isto a, estabelecer uma hipotese e sair em busca de
informagao dentro do processo que confirme essa hipotesE;]
!:l:!2 propesso R>lXlliI, a hij:Jote@8 que se coloca na mesa
a exatamente a {crtribuigao da responsabilidade criminal ao
rauj A hipotese a essa e toda a atividade probatoria que 0
---'"""'"',--
juiz desenvolve de oficio ou desenvolve intensamente a
sempre uma atividade de desta.hiRotese.
e il}IDlitavel que a juiz (assuma a
hip6tese acusat6ria como sendo a sua e ai ele vai escavar
todos os mecanismos de "produgao da para
163
Geraldo Prado
encontrar a confirmagao daquela hipotese que inviabiliza
un1 dos principios processuais mais elelnentares que e 0
contraditorio.
N6s conhecernos essa supressao cotidiana do contra-
ditorio no Brasil desde sempre, porque 0 processo penal
brasileiro sempre foi estruturado em cima da ideia de urn
sujeito corn poder de decisao, que tinha respol1sabilidade
de implementa<;:ao das politicas de seg-uran<;:a publica.
A men10ria que 0 aluno carrega nao e essa porque os
Inanuais de processo penal nao me dizern que, [;to Seculo
XIX, a fun<;:ao do juiz criminal, a fun<;:ao do delegado de poli-
cia juiz, era exatalnente esta fungao de governo, de puni-
<;:a,daqueles individuos que, no periodo considerado, eram
definidos como os inimigos da ordem estabelecida. Ora
eram os liberais, que contestavam a politica do Estado cen-
tral, ora eram as negros, que Ousavam fugir da escravidao
e/ou enfrentar a escravidao com a forga, C0111 a luta na ile-
galidade, na marginalidade.
o Judiciario brasileiro ficou marcado por esse modelo
de juiz, que, formalmente, desde 1824, e independente,
mas que, na pratica, ate hoje, nao e completamente inde-
pendente e nUl1ca podera ser enquanto estiver preso a
itieia de que e capaz de produzir uma verdade sem sequer
c011hecer os inLuneros conceitos de verdade, dos pro-ora-
cionais aas processuais, que fazen1 com que a propria ideia
de verdade nao possa ser urn cOl1ceito pacifico e elnprega-
vel no processo penal.
A filosofia vai nos ensinar issa, as teoria8 do conheci-
111ento vao nos ensinar issa, mas 0 neoliberalisn10 nao quer
que nos aprendamos, porque ele necessita do juiz fiscal,
como nos paises de origem hispanic a, e a fiscal do
Ministerio Publico, ele fiscaliza 0 Ministerio Publico, 0 fis-
cal responsavel pelo exercicio de urn controle social.
o modelq do l}20 juiz pena!, desenhado pela doutri-
na tradicional e realizado na pratica a partir da difusao do
164
o processo penal das formac;:6es socials do capitalismo
e globalizado e 0 retorno a prevalencia da confissao _. da subsistencia da
tortura aos novas meios invasivos de busca de prova e a pena negociada
ideario da seguran<;:a publica, hoje ainda e aquele delega-
do de policia juiz de acredita formal, se, acredit.aD
G
'ndependente do Executivo, e a e na hora de autonomm
mas nao se consegue capaz de ser responsa.v.el
pela tutela dos direitos fundamentais. .. .
E ste e um lado da moeda e de algum modo e 0 que nos
produzimos nas Faculdades de Direito, ao ensinarmos .aos
nos 80S alunos a acreditar nessa fungao de. bp.sca da YE?rda-
de dentra do processo. Porem, esse lade da nioeda tern uma
caracteristica: 0 processo produzido a partir de Ulna. ideia
propria, mitigada, de contradit6rio, ainda que, .com uma
dire<;:ao firme, segura, repressiva do juiz, e 1,.1n1
pesado, e U111 processo que nao atende as nece.ssidades do
imediatismo, da rapida repressao e do rapido, amploeefe-
tivo contrale social que a globaliza<;:ao exige nos dias de
hoje.
o processo fica lTIuito pes ado, e fica, entao, reservado
a um modelo de infra<;:6es penais que engloba to do a con-
junto de casas onde situa<;:6es sociais que sao designadas
infragoes penais, malgrado na sua ll1aior parte -repres811tem
o questionamento de Ulna ordem extremalnente opressora,
passam a ser tratados penalmente sem qualquer tipo de
verdade, baseados numa ideia tremendamente perversa,
que e a ideia do consenso.
Sao os processos de solu<;:ao coi1sensual, processo
-- ...
penal de solu<;:ao consensual. Trata-se de tipo de processo
penal pelo qual um(Tdividuo aceita se sub meter a pen a
sem que 0 Estado tenha demonstrado a responsabilidade
penal desse individu;J E a comunidade juridic a consegue
compreender esse individuo como .."illeito que exerce a
"direito de sotrer pen:..'.:L . -
o processo penal consensual tem essa capacidade
ideologic a de fazer com que no dis cur so academico. e no
discurso dos tribunais lnedidas como a transa<;:ao penal,
que e 0 metoda pelo qual alguem aceita sofrer uma pena
165
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I,
'I
I
Geraldo Prado
sem que 0 Estado demonstre a responsabilidade penal,
seja vista como UIll direito.
Ern_qlntese,(Voce tern a direito de ser punido e de ser
apenado sem que provem que vOce e cUlpadoJ sem que
den10nstrelTI a sua responsabilidade. Esse e
absolutamente artificial, exatamente por essa nO$sa fraca
.-
mem6ria, por SSBa nossa incapacidade de enxergar quelll ., .. -- . '". -..... ,
sao os sujeitos concretos do prOC"S$O penaI.e compreender
a de
bern na politica e na ecanomia, mas que nao conseguimos
Usar no direito, grupos e classes sociais
estao em posiqao inferiorizada e fragilizada e que nao se
produz consenso entre sujeitos que estao em posiqao desi-
guanNeste caso DS .. sao impastos e sao in1pos-
tos a tecnica ideologic a de fazer com que 0 escravo rei-
vindiciue 0 direito de ser nos dois casos, com a ver-
dade absoluta e sem verdade alguma nos caminhamos
reproduzindo um modelo de processo penal que os globali-
zadores querem.
Falamos tanto dos Estados Unidos da America, vamos
falar mais um pouco para encerrar a palestra. Vamos falar
de um Estado que consegue ter com 0 vizinho Mexico um
tratado de extradiqao dos nacionais mexicanos. Eduardo
Galeano recorda essa infelicidade do Mexico, tao perto dos
Estados Unidos e tao longe de Deus.
o tem com os Eq!ados .!lnidos um lrnt.g9o de
extradls:.i'ig dos m'?xiQanos. A voracidade norte-americana
das drogas fez com que os Estados Unidos igno-
Tassem ate iSBa. Parentesis: ai novamente a questao do ini-
migo publico, d,,; coisa manipulada, criminali-
zada, que so tem produzido a morte de jovens brasileiros,
de jovens aqui do Rio de J aueira; esse.fliscurso incriminador
e de guerra as drogas e 0 discurso da destruiqao da nossa
Inas e 0 discurso do governo norte-americana,
166
o processo penal das forma<;6es sociais do capitalismo
e globalizado e 0 retorno a prevalmcia da confissao - da subsistencia da
tortura aos novos meios invasivos de busca de prova e a pena negociada
que 0 produz e exige que nos venhamos a aderir, impondo
ao Mexico 0 dever de extraditar mexicanos traficantes.
Apesar disso. a /?oHcia norte-alnericana ilao tern pacien-
cia eentra no Mexico e seqiiestra unl cidadao mexicano)Este
individuo e apresentado a uma corte federal americana, para
ser submetido a processo par trMico de drogas e 0 juiz fede-
ral que aprecia 0 caso, num primeiro momento, e que pergun-
ta aos policiais de que maneira 0 cidadao mexicano apareceu
ali, ouve a hist6ria do seqiiestra e diz: "nao, isso nao e possi-
vel, isso viola a Constituigao norte-arnericana, esse sujeito
nao pode ser processado aqui".
Este juiz decide, partanto, pelo nao processo. Q
Ministerio Publico, que nos Estados Unidos da America nao
po de recorrer de sentenqa de merito, mas pode recorrer de
decis6es que nos chamariamos de decis6es sobre nulidade,
chega ao novo tribunal par meio de recurso e este novo tri-
bunal endossa a posiqao do juiz. Ha direitos inalienaveis, os
direitos fundamentais daquele individuo faram desrespeita-
dos e ele nao po de ser process ado. 0 caso finalmente chega
a Suprema, - est amos falando dos anos 90
(1992) - e a Suprema Corte Americana emite decisao pela
-
qual se autoriza a processa do cidadao mexicano nos
Estados Unidos naquelas circunsti'mcias, a partir do concei-
to de que os direitos fundamentais assegurados pela cons-
tituigao norte-americana sao direitos dos
nos Estados Unidos da America ou dos narte-americanos
em qualquer lugar do mundo e de ninguem mais. Esse caso
foi narrado par Rodrigo Labardini, em "La Magia del inter-
prete: extradicion en la Suprema Carte de Justicia de
Estados Unidos: el caso Alvares Machain".
E la atras, quee comeqa a ver a descons-
truqao das garantiasj boje muito clara em e
numa serie de lugares , e c.iueC16s varilos hnportar e
produzir aqui como sendo mecanismo desoluqao dos nos-
sos problemas, problemas/estes que sao, na mentalidade
167
Geraldo Prado
do mundo, as problemas gerados par uma comunidade
pobre, negra, migrante e imigrante, e par tantas outras
categorias sociais que n6s transfornlamos em inimigos,
transformamos em criminosos e organizamos uma estrutu-
ra processual que oferece a eles "nada" em troca de pen a
au urn juiz que vai buscar sua condenagao, a nao ser que a
rEm consiga provar, alem de qualquer duvida razoavel, que
e inocente.
Esse e urn modelo de processo que esta sendo difun-
dido, mas este Seminario repudia este modelo, esse
Serninario, aqui, parece querer exatanlente llludar isso,
revolucionar issa, Mudar e revolucionar significa resgatar
C01;;--;;;O a situac;:ao
_",: os adolescentes traficantes de drogas de hoje, a quem se
..... promete uma sDciedade de bens de consumo e concreta-
'", mente se nega acesso a esta sociedade, com a situac;:ao do
negro em meados do Sec!-llo XIX, que fugia e era persegui-
do, punido, castigado e a sociedade brasileira naturalizava
(
aquila, compreendendo que era normal, porque, afinal de
contas, ele naD era urn ser humano, ele naG era urn indivi-
duo, nao era um cidadao e, portanto, nao tinha a direito de
cc:nt.ra a escravidao. Aceitava-se a .
\ enmmahzac;:ao daquela conduta e a punic;:ao daquele indi-
'.viduo cujo tinha sido se rebelar contra a escravidao.
----Uliilndo eu fugo-ess;par81elo co';-o-t:-ro,a;:'f'"ic::'o";':d:':e:'::":':':':o:':g;'::'a;"s,
ressalvando a posic;:ao pessoal contra a usa de drogas, pais
com
(a luVentucre que esta hale na penferia e so encontra nesse
I caminho a possibilidade de se comparar a nos au de alcanc;:ar
i a sentido de existencia que nos temos e que nos alcanc;:amos
.. .. neg.qdQ..
(/ nao conseguirnos isso, estabelecer essa vincu-
\ lac;:ao, e comec;:amos entao a produzir urn modelo de processo
\. . q que tern a dever de ser capaz de castiga-los e de 111ante-Ios
urn gueto cada vez maior, a ceu aberta.
o processo penal das fonnagoes sociais do capitalismo pas-industrial
e globalizado e 0 retorno a prevalemcia da confissao - da subsistmcia da
tortura aos 1l.OVOS meios invasivos de busca de prova e a pen a negociada
Enl Burna, a ideia geral que lne propus a trazer aqui,
focaliza a dissolugao das garantias em um processo em que
a juiz desacerta nas func;:oes de pesquisa da verdade,
supostamente para ser responsavel perante a comunidade,
mas na realidade a faz como Uln sujeit;o de politica de
seguranc;:a publica, enquanto' tambem se dissolvem as
garantias pOLmeio .de um processo sem qualquer tip a de
cognigao, no qual os rneCaniSl110S de unl cons ens a sao
impostos sem que n6s saibanl0s se 0 sujeito social concre-
to tem condic;:aode dialogar, de participar do dialogo, se as
tern condig6es de'se cOlllunicar, para que 0 COI1-
sensa seja possiveL Nao ha cons ens a de cima para baixo; 0
que ha e ditadura. -'.
Basicamente era isso. Obrigado.
169
I:
" iI
"
Debates
Marco Perduca - Chiedo scusa per l'italiano, La
domanda e per l'italiano, per Alessandro De Giorgi.
E' un po' una domanda provocatoria, ma diciamo che
mi e stata provQcata dal suo insistere suI "non ci Ineravi-
gliamo, non ci meravigliamo, non ci meraviglianlo" Sil tutte
queste cose che succedono. Perche, vivendo negJi Stati
. Uniti da otto anni, mi sono reso conto negli ultimi due meSh
che gli americani - per primi - si sono tutti meravigliati,
scandalizzati e indignati nei confronti dell'amministrazione
Bush - e credo che questo lasci ben sperare per il prossimo
novembre ... rna questo e un altro discorso ...
La domanda e questa: il paradigma interpretativo di
indagine sociologica, lna auche politica, che
tu hai applicato nei confronti degli Stati Uniti e dei paesi
europei, potrebbe essere applicato sic et simpliciter anche
ai paesi non-democratici? Dico questo perche c'e il rischio,
nell'escludere dalla guerra al terrorismo 0 alla droga, i dis-
sidenti dei paesi non-democratici, che si facciano diventa-
re gli Stati Uniti e l'Europa il nemico pubblico numero uno.
Ripeto la domanda: il paradigma di analisi applicato
agli Stati Uniti e all'Europa si puo utilizzare anche per i
paesi non-democratici - come la Cina, l'Arabia Saudita,
ecc.? perche non applicandolo c'e il rischio di trasformare i
paesi democratici in nemico pubblico numero uno, inver-
tendo cosi il problema.
Pego des culpas por falar em italiano. A pergunta e
para 0 italiano, para Alessandro De Giorgi.
E uma pergunta um tanto provocatoria, mas, digamos,
que me tenha sido provocada pela sua insistencia no "nELD
171
Globaliza\=ao. Sistema Penal e Amea9as
ao Estado Democratico de Direito
nos adnlirenl0S, nao 110S adnlirernos, 11aO 110S adlnirenl0S"
conl todas estas coisc:fs que estao acontecendo. Porque,
vivendo nos Estados Unidos ha oito anos, ll1e dei cOllta, nos
ultilnos dais ll1eses, que as alnericanos - eln priineiro Iugar
- estao todos admirados, escandalizados e indignados em
relagao ao governo Bush - e acredito que isso possa nos
deixar beln esperangosos para novelnbro proxinlo ... luas,
este e urn outro discurso ...
A pergunta e a seguinte: 0 paradigma interpretativo,
de pesquisa sociologica, ll1as, seguranlente, talnbenl poli-
tica, que voce aplicou em relagao aos Estados Unidos e a
paises europeus, poderia ser aplicado sic et simpliciter
tall1bel11 para os paise8 naO-delTIOCraticos? Digo isto por-
que, excluindo da guerra ao ou as drogas, os dis-
sidentes dos paises nao dernocraticos, 11a 0 risco de fazer
conl que as Estados Unidos e a Europa se torneln 0 iniIni-
go publico urn.
Repito a pergunta: 0 paradigm a de analise aplicado
aos Estados Unidos e a Europa pode ser utilizado tambem
para os paises nao-democraticos - como a China, a Arabia
Saudita, etc.? porque, nao 0 aplicando, existe 0 risco de
transforll1ar as paises denlocniticos enl ininligo ptlblico
-?umero lUll e, assim, inverter 0 probleina.
Alessandro De Giorgi - No, non credo che ii nlio discor-
so si possa applicare direttalnente ai paesi non del11ocrati-
ci, che peraltro non conosco direttanlente 0 indirettal11ente
conle posso conoscere l'Europa.
Cia a cui ho fatto riferinlento e la dinanlica di "noflna-
lizzazione dell'enlergenza", ed e una nornlalizzazione che
consente per eselnpio ai paesi delnocratici di aUearsi stra-
tegicamente con alcuni paesi nOn-delTIOCratici - in n0111e
della guerra al terrorisnlo - contro altri paesi uguahllente
non-deril0cratici.
Non capisco sinceranlente l'incoillpatibilita di questa
analisi rispetto a condizioni di scarsa democraticita: cia chs
172
Debates
ho cercato di sottolineare e queUo che a me sembra un ll1ec-
canismo di perversione della democrazia, ed e una perver-
sione che si fonda su un'emergenzache giustifica pratiche
apertamente anti,democratiche. Quindi il mio discorso
include anche I' appoggio delle democrazie occident ali
verso paesi apertalnente' anti-democratici come il Pakistan,
Israele e altri che non e difficile iInmaginare . .
E qui vedo I'unico elemento di intreccio tra la non-
democraticita di alcuni 'paesi e la pertinenza di quello che
peraltro non e un "paradigma", ma fondamentalmente
un'ipotesi interpretativa di alcune tendenze.
Nao. Nao creio que lTIeU discurso possa se aplicar dire-
tamente aos paises nao-democraticos, que, alias,' llaO
conhego direta ou indiretamente como posso conhecer a
Europa.
Aquila a" que me referi foi a dinal11ica de "normalizagao
da emergencia" e e uma nornlalizagao que pern1ite", por
exemplo, que os paises democraticos se aliem estrategica-
mente a alguns paises nao-democraticos - enl nome da
guerra ao terrorismo - contra outros paises iguahnente
nao-demoeratieos.
Nao entendo sinceramente a incompatibilidade desta
analise em relagao a condig6es de escassa democratizagao:
o que tentei ressaltar foi a a miln pareee Uln 111ecanis-
rna de perversao da democracia, uma perversao fund ada
em uma emergencia que justifica pnltieas abertalnente
anti-democraticas. Meu discurso inclui, portanto, tanlbelu
o apoio das democracias ocidentais a paises abertamente
anti-democraticos, como 0 Paquistao, Israel e outros que
nao e dificil imaginar.
Vejo, aqui, 0 unico elenlento de entrelagamento entre a
nao-democratizagao de alguns paises e a pertini'mcia daqui-
10 que, alias, nao e urn "paradigrna", Ina8, fundalnentalmen-
te, uma hip6tese interpretativa de algumas tendencias.
173
GlobalizaC;Elo, Sistema Penal e Ameac;as
ao Estado Democratico de Direito
Perguntas sem identificagao dos autore's -. Geraldo,
diante da sua exposi9ao, gostaria de saber qual a sua opi-
l1iEto sabre U111a saida passivel para a atual sistelna penal?
Em linhas gerais, qual a sua opiniao sabre a sisten1a
penitenciario brasileiro?
Geraldo Prado - Respondendo rapidamente as duas
perguntas e lembrando urn pouco do que Zaffaroni colocou
ontem, acho que a saida possivel para 0 sistema penal e a
saida do sistema penal, e a .redu9ao dn'tstica do sistema
penal.
Mesmo esses mecanismos de pen as alternativas, que
parecem sedutores, a principio, mas na verdade sao expan-
sivos do sistema penal, estao colo cando 0 sistema penal
onde ele nao precisa entrar, com fundamento em urn dis-
curse nos seguintes termos: "0 funeionan1snto do sistema
penal nao pareee ser tao grave aqui porque 0 sujeito nao
vai para a prisao". Mas, 0 efeito do controle social se pro-
duz e produz intensamente. Imaginar que a solu9aO con-
sensual de um caso penal nao e alguma coisa perigosa e
insatisfatoria sob todos os aspectos e supor que 0 sistema
penal pode ter uma fun9ao de humaniza9ao, de generosida-
de ou qualquer coisa do genero, quando, na realidade, 0
sistema penal e un1 sistema de eausagao de sofrimento.
Entao, a saida possivel, realmente, e a redu9ao do sis-
tema penal, mas, ontem, 0 professor Zaffaroni disse isso
aqui tambem, essa redu9ao do sistema penal, ela passa por
uma profunda transfDrma9ao social.
Eu Ii - fiz questao de ler - 0 texto de Paulo Bonavides,
porque nos temos que ter urn compromisso no Brasil, na
America Latina, nos paises perifericos, de transforn1ar
esses nossos Estados, essas nossas sociedades, ainda que
ao custo de um rompimento de alguns paradigmas impos-
tos de fora paradentro. Nos nao podemos imaginar que
174
Debates
vamos fazer a mudanga ao continuar aceitando as r e g r ~ s
que nos sao impostas de fora para dentro. Nao vai haver
redu9ao de espa90 de funcionamento do sistema penal se
nOs nao mudarmos a pr6pria construgao social e ecol1c)lni-
ca da sociedade.
Isso me parece tao 6bvio, que se nos seguirmos nessa
linha, com PT ou sem PT, na realidade teremos muito mais
sistema penal, urn sistema penal sem apelar para a pena
de prisao, com penas alternativas, mas poderosissimas do
ponto de vista ideologico e urn sistema penal com penas de
prisao que sao cada vez mais sacrificantes na atividade da
pessoa humana.
Do ponto de vista do sistema penitenciario, eu disse,
tamhem ha uma semana, que humanidade e pena de pri-
sao sao incompativeis: e urn negocio complicado, pOis a
pena de prisao e desumana. Portanto, temos que limitar a
prisao, aplicar somente a casos absolutamente excepcio-
nais, quer a prisao pena, quer a prisao processual, que hoje
e muito mais destruidora da identidade do sujeito do que a
propria prisao pena.
Este e urn ponto, e, obviamente, trabalhar no limite do
direito, como disse Paulo Bonavides "no limite daquilo que
nos temos hoje para reduzir 0 grau de desumanidade, de
sofrimento causado intencionalmente pelo descaso dos
nossos governantes na America Latina". A caminhada e
essa. Todavia, nenhuma das caminhadas possiveis em
termo de neutraliza9aO desse grande mal que 0 sistema
penal produz vai ser bern sucedida se continuarmos viven-
do numa sociedade tao desigual, tao desumana, tao abso-
lutamente racista, como e a nossa sociedade atual.
Giancarlo Corsi - Una prima considerazione per
Alessandro De Giorgi, a proposito dell'uso del termine
"guerra''. Non c'e il rischio di confondere quanta meno due
problemi chs, a n1io parere, sono nettamente distinti?
175
Globaliza98.0, Sistema Penal e Ameac;as
ao Estado Democratico de Direito
Una questione e la guerra nel senso "stretto" del ter-
mine, per cui si invade !'Iraq, oppure si resiste ad una inva-
sione da parte dell'Iraq suI Kuwait, come e stato a suo
tempo. Si puo pens are quello che si vuole su questi fenome-
ni, perc il problema e la g:estione del potere a livello mon-
diale, in assenza di un'autorita centrale, di un Stato mon-
diale, e questo problema e strettamente politico.
Altra questione e invece la gestione dell'ordine inter-
no - e anche qui si puc pens are quello che si vuole delle
varie politiche penali - perc il problema e completamente
diverso e va gestito anche di un modo totalmente diverso,
direi.
E non vorrei che l'uso del termine "guerra", e il riferi-
mento aHa democrazia, finiscano per confondore i due pro-
blemi, anche perche il termine "democrazia" purtroppo ha
la sua storia.
I diritti fondamentaIi moderni e Ie stesse democrazie
moderne hanno ricevuto un enorme contributo da parte di
uno Stato che ammetteva la schiavitu - gli Stati Uniti. Per
cui dub ito molto che la democrazia abbia qualcosa ache
fare con la giustizia sociale. Se esistesse la giustizia socia-
<le, a cosa servirebbe il diritto?
Uma prime ira consideragao para Alessandro De
Giorgi, a prop6sito do uso do termo "guerra". Nao existe 0
risco de, no minima, se confundirem dois problemas que, a
nleu ver, sao nitidamente distintos?
Uma questao e a guerra no sentido "estrito" do tenno,
pela qual se invade 0 Iraque, au se resiste a uma invasao
do Iraque ao Kuwait, como ocorreu a seu tempo. Pode-se
pensar a que se quiser sabre estes fenomenos, mas 0 pro-
blema e a gestao do poder a nivel mundial, na ausencia de
uma autoridade central, de urn Estado mundial, e este pro-
blema e estritamente politico.
176
Debates
Outra questao e a gestao da ordenl interna - e tarn-
bern aqui se pode pensar 0 que se quiser sabre as varias
politic as penais - mas, a problema e c0111pletarnente diver-
so e, eu diria mesmo, que deve ser administrado de unl
modo totalmente diverso.
Eu nao gostaria que a usa da expressao "guerra" e a
referencia a demacracia acabassem par confundir os dais
problemas, ate porque 0 termo "democracia", infelizmente,
tern sua hist6ria.
Os direitos fundamentais l1lodernos e as proprias
democracias moderna"s receberarll uma enonne contribui-
gao da parte de urn Estado que admitia a escravidao .,.. os
Estados Unidos. Pelo que duvido muito que a democracia
tenha alguma coisa a ver com a justiga social. Se existisse
justiga social, para que serviria 0 direito?
Alessandro De Giorgi - E' difficile di esseTe breve, llla
10 proven), comunque.
Rispetto alla prima domanda devo confess are che pro-
prio la possibilita di una assimilazione tra "guerra" e-'''con-
trollo penale ~ Gostituiva il filo conduttore del mio .interven-
to. E quanto ho cercato di suggerire e che i dis corsi sulla
criminalita e sulle minacce globali - da una parte, fenome-
ni di marginalita urbana percepiti e costruiti sociahnente
come fattori di pericolosita, e dall'altra fenomeni di margi-
nalita glob ale costruiti come minaccia glob ale - tendono ad
intrecciarsi e a riproporre alcuni frame - strutture linguisti-
che e discorsive - identici.
E penso anche che tutto questo abbia a che fare con
l'aggravarsi di alcune contraddizioni insite nel sistema eco-
nomico e di regolazione sociale vigente: contraddizioni che
la regolazione (0 de-regolazione) sociale neoliberista sta
approfondendo rispetto ad alcune f a s c ~ sociali.
AHa seconda domanda, che secondo me e una provo-
cazione, rispondero a mia volta provocatoriamente: l'unico
177
Globalizagao, Sistema Penal e Amealfas
ao Estado Democratico de Direito
reginle di giustizia sociale assoluta e il comunismo, e nel
comunismo il diritto sara abolito.
E dificil ser breve, mas, de todo modo, vou tentar.
Em relagao a primeira pergunta, devo confessar que
foi exatamente a possibilidade de uma assimilagao entre
"guerra" e "controle penal" que constituiu 0 fio condutor
de minha intervengao. E 0 que tentei sugerir foi que os dis-
cursos sobre criminalidade e sobre ameagas globais _ de
um lado, fenomenos de marginalidade urbana, percebidos
e construidos socialmente como fatores de periculosidade
e, de outro, fenemenos de marginalidade global, construi-
dos como ameagas globais - tendem a se entrelagar e a
prop or alguns frames - estruturas lingiiisticas e dis curs i-
vas - identicos.
Penso tanlbem que tudo isto tenha aver Conl 0 agra-
vamento de algumas contradig6es inerentes ao vigente sis-
tema econemico e de regulagao social: contradigoes que a
regulagao (ou desregulagao) social neoliberal esta aprofun-
dando em relagao a algumas faixas sociais.
A segunda pergunta, que, a meu ver, e uma provoca-
gao, responderei, por 111inha vez, provocatorianlente: 0
tinieo regime de justiga social absoluta e 0 c0111unisnlo e, no
comunismo, 0 direito Sera abolido.
Pergunta sem identificagao do autor - Queria que 0
Geraldo falasse um pOuco sobre os processos administrati-
vos, os juizados de instrugao e as poderes investigatorios
do Ministerio Publico.
Geraldo Prado - 0 problema dos processos disciplina-
res, dos processos administrativos e do eorporativismo,
passa, as vezes, pela pouca publici dade e pela inexistencia
de uma figura dentro dos processos admil!istrativos que
faga 0 papel do Ministerio Publico. Nao do Ministerio
178
Debates
Publico na condigao de investigador, mas com 0 processo
em si instaurado e que tenha certa independencia em rela-
gao a administragao para ate obter da administragao, deci-
soes mais justas I fienos corporativas.
Tenho pensado na questao da OAB, dos Conselhos
Regionais de Psicologia, Medicina, etc., dos Conselhos
Disciplinares, e no esporte, como e 0 caso dos tribunais de
justiga esportiva, que hoje podem suspender um atleta por
cento e cinqiienta dias, cento e oitenta dias, impedir 0 indi-
viduo de trabalhar. Tudo isso tem me levado a pensar na
possibilidade de um mecanisme semelhante, dentro do
processo administrativo, ao que nos temos no processo
penal, com um sujeito independente em relagao a adminis-
tragao para ser 0 acionador, 0 sujeito ativo dis so.
Com relagao ao juizado de instrugao, essa opgao vai
na contramao daquilo que sustentei aqui. Historicamente,
e 0 que digo, nos nao conseguinl0s passar para as alunos
na sala de aula a nossa hist6ria de processo penal brasilei-
ro. A hist6ria do processo penal brasileiro e a hist6ria do
juizado de instrugao, em que 0 juiz ou era realnlente urn
juiz formal ou era urn sujeito que exercia as fungoes de
delegado de policia, mas tinha 0 poder do julgar submeti-
do a pressoes do Executivo - e eram questoes politicas de
seguranga publica.
A minha compreensao e que nao e pos$ivel pr9duzir
processo minimamente igualitario, em que 0 juiz tenha
alguma imparcialidade, a partir de um juiz autor, de urn juiz
que sej a responsavel pel a construgao da hipotese incrimi-
nat6ria, ainda que de acordo com os modelos das decadas
de 70, 80 de determinados lugares, ainda que, adotando os
principios daqueles modelos, esse juiz da instrugao se
afaste do processo no momento em que se define a acusa-
gao. Acusar nao e fungao do juiz, nao e fungao do juiz pes-
quisar as provas; set 0 elemento construtor das hipoteses
de criminalizagao de quem quer que seja nao e fungao do
179
Globaliza98.0, Sistema Penal e Arnea9as
ao Estado Democratico de Direito
]UlZ. A fun.c;;ao dele esta bern clara na ConstituiC;;ao: e de
garantir os direitos fundamentais e ai vem 0 reforc;;o dos
dois outros atores importantes: a policia e 0 Ministerio
Publico.
Eu penso que nos telnos uma historia de policia terri-
vel no Brasil, na America Latina. Mas, essa historia nao e
uma historia eterna; nos podemos reformar a historia a par-
tir da democratizagao de uma serie de instrumentos di'3ntro
da propria policia que faraD com que 0 sujeito, 0 novo poli-
cial, possa ser um policial respeitador dos direitos humanos,
embora a atividade policial seja sempre uma atividade
autoritaria, esteja ali beirando 0 limite da violencia. E com-
plicado, mas, do ponto de vista da investigac;;ao, da investi-
gac;;ao cientifica, do ponto de vista da preparac;;ao do sujeito
que sera 0 investigador e de um aperfeic;;oamento das estru-
turas policiais, nos poderemos conseguir alguma coisa.
Ha duas coisas que me preocupam no discurso do
Ministerio Publico. 0 discurso do Ministerio Publico e exa-
tamente 0 mesmo discurso do nosso delegado juiz dos anos
que precederam a mudanc;;a da estrutura judicial brasileira
no Seculo XIX. Sublinha os lugares comuns da impunidade,
da ineficiencia da pesquisa, da ineficiencia de urn mecartis-
rno prep'p.ratorio para a ac;;ao condenatoria e e tambem urn '
discurso de moralidade absoluta, a moralidade sabia do
Ministerio Publico. Nao tem sujeito dono da moralidade.
Nenhum de nos e dono do patrimonio da virtude absoluta.
Entao, isso e extremamente perigoso, e manipulado, isso
interessa a alguns grupos so.ciais.
Vou lhes passar 0 que ouvi de professores mexicanos
acerca da experiencia de investigag'ao direta pelo
Ministerio Publico no processo penal mexicano, que existe
desde 1917. A investigaC;;ao teoricamente deve ser conduzi-
da pelo Ministerio Publico, mas, segundo os proprios mexi-
canas, so funcionou assim na pratica por tres dias, porque,
no quarto dia, 0 Ministerio Publico colocou na mao da poli-
180
Debates
cia toda a investigagao. Uma especie de juizado de instru-
c;;ao com 0 Ministerio Publico it frente, do ponto de vista
material e humano, e impassivel, Ulna vez que 0 Ministerio
Publico nao tern condic;;6es concretas e acaba transferindo
para a policia as tarefas de pesquisa, sem fazer aquilo que
o nosso sistema pode fazer, que e fiscalizar a policia. Entao,
quando entregam ao Ministerio Publico essa func;;ao, eu ja
sei de antemao que ele nao teln capacidade de exercitar;
vai exercitar nos casas espetaculares, nos casas de rnidia,
ai sim, voce vai ver 0 Ministerio Publico. Todavia, no gras-
so das situagoes, ele' nao irS. aparecer e perders. esse dis-
tanciamento da policia que e essencial para que ele tam-
bern seja fiscal dos direitos fundamentais e nao admita e
nao aceite investigagao criminal que seja vialenta COIn os
direitos fundamentais. Ele se torna associado na violac;;ao
dos direitos e isso e muito problematico, sem falar da ques-
tao basica do devido processo legal, pois todo procedimen-
to, qualquer que seja ele, tem que ter inicio, meio e fim ,e eu
preciso saber como se comega, como se desenvolve e ter-
mina e quem controla 0 sujeito que exerce 0 poder ali den-
tro e hoje eu nao tenho a menor possibilidade de saber isso
numa investigac;;ao direta do Ministerio Publico.
181
MESA 4
A face belica das formag6es sociais do
capitalismo p6s-industrial e globalizado:
do sistema penal regular a eliminagao
das garantias dos direitos fundamentais
- as sombrias perspectivas a partir de
Guantimamo
Alvaro Pires
University af Ottawa - Canada/Brasil
Cristiano Paixao
Universidade de Brasilia - Brasil
Presidente da Mesa: Nelia Roberto Seidl Machado
Advagada - Brasil
Mesa 4
A face belica das forma90es sociais
do capitalismo p6s-industrial e globalizado:
do sistema penal regular a elimina9ao
das garantias dos direitos fundamentais -
as sombrias perspectivas a partir
de Guahtanamo
Nelia Machado
Em primeiro lugar, vou me apresentar. Sou um advoga-
, do, Meu nome e Nelio Machado e, por gentileza, deferen,
cia, da Maria Lucia Karam, que ja foi aqui aplaudida e fes-
tejada com muita justi<;:a e com muita razao, fui encarrega-
do de exercer, agora, 0 papel de diretor dos trabalhos, Nao
tenho muito que dizer, pois quem deve falar sao os pales-
trantes, Mas, eu gostaria de registrar, rapidamente, a emo-
gao de estar neste SalaD, neste lugar, neste ambiente, com
esse de sonho e esperanga em face das perspectivas
que,se abrem.
A Faculdade de !2iLeito sempre teve uma
gem. Por lado, cons8!-'vador, a lade arcaico, 0 lado
da preservagao do status qu91 mas, ao mesmo tempo e
sobretudo, 0 [8.do libertario, 0 lade da contesta<;:ao, 0 lade
do avan<;:o, 0 lade da luta pelo restabelecimento de condi-
<;:oes dignas e justai]para uma sociedade que se pretende
ver livre e DaD rnanietada e coartada, na sua perspectiva de
busca de uma felicidade geral mais intensa e rnais cons en-
tanea com a igualdade.
185
Nelio Machado
Estalnos no CACa e, aqui, e urn centro de-resistencia,
Hoje, mais do que nunca, a despeito dos 40 anos passados,
e dos 20 em que se iniciou 0 processo pelo restabelecinlen-
to da possibilidade do povo escolher os seus governantes,
nos, de alguma forma telnos que voltar selnpre ao ten1po
que pas sou e verificar que 'lTIuita coisa 11aO se alterou,
Ali esta 0 nome de Rui Barbosa. Rui Barbosa, 0 maior
defensor do habeas corpus, 0 habeas corpus que e a preser-
vagao da liberdade. Um dos mais entusiasmados defenso-
res do devido processo legal, que nao e uma vala, um lugar
comUIIl, lTIaS sin1 unla especie de hino democratico de qual-
quer advogado e qualquer cidadao.
E 0 que temos Qi", na Repllblica, que se in spira numa
carta dita inquestionaveis no que diz
respeito ao Estado de Direito, no que diz respeito ao devi-
do processo legal, no que diz respeito a presungao de ino-
cencia:-\das pessoas. Ha UlTI
h8. uma eX8ITIplaridade incontida, SeiTI que haja un1 contro-
Ie, ate porque as Faculdades de Direito tem sido - e isso e
urn absurdo -, ten1 side un1 espa<;o ll1uito 111ais da
repressao do que propriamente urn espago em que se deli-
neiam os ritos humanitarios de libertagao de todo 0 povo
brasileiro.
Recorda que, ha poucos anos, estive eln urn evento
COlTIa esse, em que existiam promotores, policiais e advo-
gados, que debatiam sobre a justiga. A Faculdade de
Direita e Ullla Faculdade que se destina exatalnente a pre-
servagao da liberdade. E percebi, com tristeza na ocasiao,
que 0 menos aplaudido, os menos aplaudidos quando da
apresentagao, eram exatamente as advogados. Pramotores
festejadissimos, a policia entao, nem se fala. H,?je, mais 0
Ministerio Pllblico do que a policia; naq),lele tempo talvez,
quando a policia federal andava em evidencia, ganhou
mais aplausos.
186
A face belica das forma90es sociais do capitalismo p6s-industlial e
globalizado: do sistema penal regular a elimina98.o das garantias dos direitos
fundamentais - as sombrias perspectivas a partir de Guantanamo
Precis amos restabelecer 0 advogado como elo da defe-
sa da cidadania, das liberdades fundamentais. Quem faz
un1 curso de Direito, tern que pensar, erTI prin1eiro lugar, ell1
ser advogado. Ser advogado: esse e 0 compromisso de
quem faz urn curs a de Direito. Se, depois, por raz6es tais Oli
quais, quem estuda Direito vai, par encantarnento, au por
sedugao, ou par uma vocagao extraordinaria, desejar exer-
cer a sacerd6cio da judicatura au a tarefa do Ministerio
Publico, em uma perspectiva um pouco diferenciada do
perseguidor contun1az, au autros encargos n1ais que a
sociedade pennite, nao il11porta.
De qualquer modo, 0 importante, aqui, e respirar esw
ar. Este ar solene, este ar urn pouco circunspecto. Porque a
nossa profissao ten1 urn pouco de Ul11a solenidade inevita-
vel, as mon1ent08 sao graves, as momentos sao de reflexao,
de meditagao e de agao. Nada melhor do que, diante disso
tudo, primeiro agradecer. Estou vendo, aqui, a Leticia, que
tambem e familiar a Moncorvo Filho. Leticia e eu somos
casados enos conhecemos freqiientando 0.8 audit6rios da
Justiga militar, onde se perseguiu muita gente, nao l1a
auditoria necessariamente, mas era a desdobramento do
processo persecutorio, e muitas vezes era 0 papel de chan-
celar exatamente 0 desl11ando com a violencia, com a tortu-
ra, con1 mortes, com tudo isso que a nac;ao beITI conhece.
Mas a luta valeu a pena. E sempre vale a pena.
E exatamente porque vale a pena que nos .temos hoje
esse encontro, que nasce da inspiragao absolutamente ili-
111itada da Malu, que, alias, e uma pessoa obsessiva no que
deseja. Quando ela falou desse evento, eu nao tinha ideia
do que fosse. E vim, hoje, voltando de Brasilia no aviao,
depois de uma grande derrota profissional. Porque existem
muitas. 0 advogado que diz que sO ganha e um mentiroso.
Nos temos muitas experiencias negativas, mas sao elas
que nos vivificam para que continuemos na luta. 0 advoga-.
_do nao pode Na verdade, do
187
Nelia Machado
e estar na J:Iuerra e dela nag se po de d ~ ~ r . N ao ha nada
pior do que desertar da guerra. Porque e uma guerra. Na
verdade, temos que nos colocar como sentinelas da liber-
dade. Sempre. Esse e 0 nosso papel exponencial. E 0 poder
de criticar, de dizer, de nao ter receio, de se antepor a qual-
quer tipo de pastura que nao seja compativel com 0 Estado
de Direito Dernocratico.
Mas, ja falei demais e e 0 bastante para agradecer a
gentileza do convite. Estando aqui, VOll renascer de novo,
porque cheguei quase como urn cadaver. Porque a derrota,
ela bate forte. E ha uma ressaca civica, quando a gente
sabe que lutou, sabe que tinha razao, mas nao nos ouviram.
Alguns nos Duviram. Sao os votos vencidos, que, na reali-
dade, muitas vezes, sao os avangos da propria sociedade.
Eu tive alguns votos vencidos, na causa delicada que fui
defender, onde todas as forgas reacionarias se colOCaValTl
em detrimenta da isengao judiciaria que deve presidir uma
deliberagao sobre 0 destine de urn ser humano.
Mas, a luta vai continuar e, aqui, vou ter novo oxige-
nio. Cheguei cansado, mas vou sair daqui absolutalTlente
renovado, remogado. Voltando aos tempos de 67, de 68, 0
tempo do Ato Institucional n
2
5, em que a gente lutava e
nao tinha receio. Sabia-se que urn valor maior se colocava
como razao da propria existencia. Hoje, a juventude anda
urn poueo amorfa. E, exatamente quando se rememora 64,
o que sucedeu a partir dai, a volta ao Estado de Direito, e
como se nos todos voltassemos a compartilhar do inicio do
sonho. Esquecendo urn pouco as frustragoes de urn certo
momento. Agora mesmo ... Afinal, as vicissitudes do exerci-
cio do poder levam a algumas decepgoes ...
Mas, cabe-me agora apresentar rapidamente a 1108S0
primeiro conferencista que e o professor Alvaro Pires, que
vern de longe, vern da Universidade de Ottawa, no Canada,
e que, certamente, com os ares de Ulll pais avangado como
e 0 Canada, com as suas peculiaridades, com uma visao
188
A face belica das formag-oes sociais do capitalismo pas-industrial e
globaIizado: do sistema penal regular a eliminag-ao das garantias dos direitos
fundamentais - as sombrias perspectivas a partir de Guantanamo
critica, uma visao globalizada do mundo, vai falar sobre 0
tema ... Nao vau ousar ler, porque e l.11Tl tema muito cOll1ple-
xo. ;E meio semelhante aos dognlas juridicos que nao C011-
sigo entender. Eu advogo ha muito tempo, sem entender
muita coisa de Direito. Vall mais au menDs tacando de ouvi-
do, senl ler a partitura. Entao, vau aqui de ouvido e sle vai
cuidar da partitura ....
Com a palavra, professor Alvaro Pires.
189
Alvaro Pires
Inicialmente, quero dizer que, para mim, a um grande
prazer estar aqui com voces e quero, talnbEH11, fazer Uln
grande agradecimento a Maria Lucia Karam e a Juliana
Magalhaes. Maria Lucia e eu fomos contemporEmeos de 68,
na apoca em que 0 GAGa teve um papel politico de desta-
que na defesa da denlocracia. Entao, para minl} voltar aqui
depois de tantos anos para estar com voces e refletir sobre
o direito e mais do que unla honra: e motivQ para sentinlen-
to de alegria, acompanhado de uma certa emogao.
Agradego, portanto, mais uma vez, por essa oportunidad",.
Antes de comegar, eu tenho que situar rapidamente 0
meu tema no contexto deste Seminario concebido pela
Maria Lucia. Nos vinlos, ate agora, urn bonl nU111erO de ana-
lises sobre 0 problema da utilizagao do direito penal pelo
sistema politico, sobre a perda de qualidade interna do
direito penal, etc. Assim, 0 problema da orientagao repres-
siva ou punitiva do direito penal foi tratado do' ponto de
vista de uma instrumentalizagao desse dire ito penal, de
uma regressao desse direito (perda de garantias juridic as
diversas) ou ainda do ponto de vista da dificuldade para 0
direito de controlar 0 agir- repressivQ do sistenla politico.
Uma parte desta deterioragao foi, sem duvida, estimulada
pelas reagoes ao que foi chamado de terrorismo'ou, ainda,
pela reagao a chamada "criminalidade de rua" ("street
crime"). Maria Lucia Karam utiliza,t,aIpbam. em um de
seus trabalhos, a expressao "criminalidade de luassa" no
mesmo sentido. Trata-se. sem duvida alguma. de uma das
faces importantes do problema, e de uma face particular-
mente preocupante no momento atual.
No que me toca, vou olhar mais para a face interna do
direito penal ordinario e aquilo que se produz nas suas ativi-
dades (cognitivas) ordinarias desde os saculos XVIII e XIX.
Vou tentar apresentar 0 meu tema sob a forma de algumas
191
Alvaro Pires
perguntas que apontam nlais ou menos na ll1esma diregao: E
possivel que 0 direito penal tenha criado obstaculas cogniti-
vos it sua propria interna? E passivel que a rnaneira
de pensar do direito penal dos seculos XVIII e XIX tenha rnata-
do ou neutralizado a criatividade ou a inventividade do pena-
Iista (seja ele cntico ou nao) para repensar 0 direito penal? Eu
vou responder a essas perguntas pela afirmativa ever onde
essas respostas podem nos conduzir.
o tema me leva a operar, entao, dois tipos de desloca-
mentos, de foco, COIn relagao ao que foi dito par nleus cole-
gas. Atraves de urn exercicio de observagao, farei as
seguintes selegoes: (i) em lugar de focalizar a deterioragao,
vou selecionar os "problemas natos" do direito penal
moderno que ainda nao foram corrigidos; (ii) em lugar de
indicar as causas externas da deterioragao ou da orienta-
gao punitiva, vou distinguir as causas internas da nao-evo-
lugao e, tambem, das deterioragoes subsequentes. Urn
outro ponto import ante: eu vou, para dizer de modo claro
mas impreciSQ, observar as causas cognitivas e 11aO as cau-
sas materiais. Gaston Bachelard designou esses problemas
por uma expressao que ficou famosa: "obstaculos episte-
mologicos" a evolugao de um sistema de pensamento. E
que you tratar. Se nos colocalnos conlo co-responsa-
vilis do direito penal que construimos no ocidente, trata-se,
entao, tambem, de uma reflexao autocritica.
Vou dividir a minha apresentagao em tres partes. Na pri-
meira, yOU tentar chamar a atengao para a necessidade de se
desenvolvei urn pensamento criativo-oll inventivo-dentro do
dire ito penal, indicando ao mesmo tempo algumas concep-
goes antigas, mas que ainda estao presentes, que constituem
unl obstaculo a inventividade. Em unl segundo lnalnento,
yOU indicar sumariamente a que fizenl0s conl a conceito de
punigao que acabou por ser selecionado e re-estabilizado
pelo sistema penal moderno. Esta semantica da punigao
constitui, no meu modo de ver, urn problema para a evolugao
interna do sistema. Talvez devessemos substitui-Ia por uma
192
A face be-lica das formag6es sociais do capitaiismo pas-industrial e
globalizado:-do sistema penal regular a eliminagao das garantias dos direitos
fundamentais - as sombrias perspectivas a partir de Guantanamo
semantica da "sangao penal", dando urn sentido aberto a
esta nogao. Enfim, tentarei nl0strar como as teorias da pena
que valorizam a pena de morte, as penas corporais au a pen a
de prisao constituem obstaculos capitais, no est ado atual, a
evolugao do sistema.
Vou tomar como referencia, como ponto de partida, Ulna
tese importante da moderna teoria dos sistemas sociais, tal
como foi formulada pelo sociologo e jurista alernao Niklas
Luhmann. Segundo essa tese, nenhum sistenla social pode
construir ponto por ponto do exterior Uln Dutro sistema social,
Ulna vez que cada sistema social tern sua pr6pria autonomia.
E verdade que um sistema social (e, e claro, um sistema psi-
quico tambem) pode destruir urn outro, mas nao po de cons-
trul-Io seIn 0 outro. VOll adaptar uma inlagenl dada par
Luhmarm e Raffaele De Giorgi que se formula mais O1i menos
desse jeito: "0 fogo pode queimar urn livra, mas nac pode
escreve-Io". Por exemplo, 0 sistema politico pode destruir 0
sistema de direito criminal, nlas 11aO pode escreve-Io e 111en08
ainda escreve-Io de outra lnaneira, mais inventiva, senl 0
direito. Se as juristas (penso mais enl uma nova geragao, as
da minha talvez ja nao tenham mais tempo, nem fDlego ... ) nao
assumirem fungao, eles deverao se contentar enl atri-
buir a responsabilidade dos problemas do dire ito penal ao
sistema politico ou econ6rpico.
Urn Dutro aviso aos navegantes: a tipo de reflexao que
vou fazer nao esta centrada no Estado-nagao au nas espe-
cificidades de urn direito nacional qualquer. Nao se trata
especificamente do caso do Canada, do Brasil, nem de
qualquer outra jurisdigao. Vou tratar esse problema no
ambito do ocidente, isto e, dos aspectos cognitivos do sis-
tema penal que nao estao limitados pelas fronteiras geo-
graficas. Par exemplo, as teorias da retribuigao e da dissua-
sao 11aO tern fronteiras.
Claro, essa relativa universalidade de certas ideias
nao impede que algumas delas, sejam boas ou mas, este-
193
Alvaro Pires
janl nlais "localizadas" em algumas regi6es au sejaln mais
"atualizadas" em algumas regioes do quem em. outras.
Mas, COlno pano de funda, estao disponiveis na nossa cul-
tura juridico-penal ocidental e moderna. Algumas diferen-
gas, no estado em que estao, podem tambem nao ter muita
significagao. Por exemplo, to do sistema social autonomo
que se diferencia dos outros comega par se dar urn "noille"
para construir Ulna identidade, uma imagenl au urn auto-
retrato identitchio. Na tradigao rOlnana-gernlanica, depais
de alguma hesitagao, 0 direito criminal optou pelo nome
"direito penal" (lembre-se que no Brasil 0 codigo do impe-
rio se chamava ainda Codigo criminal); na tradigao anglo-
saxonica tomau-se a caulinho inverso: criminal justice
system. 0 codigo canadense chama-se, em frances e em
ingles, Code criminel /Criminal Code. Pois bern, essa dife-
renga nao produz nenhuma diferenga real: as duas tradi-
goes continuam preferindo as penas aflitivas de prisao e de
multa a outras variedades de sangao au de remedio juridi-
co. Do ponto de vista das normas, 0 codigo canadense tern
poucas penas nlininlas e nao exige a pena de prisao em
Caso de reincidencia. Isso pode ser visto- COllla menos
repressivo, mas 11aO se deve a escolha do nome. Tanto na
Europa como na America do Norte, mesmo se a pena de
multa e de lange a pena autonallla lnais utilizada emvarios
paises ocidentais, COU1a lembra 0 saciologo frances Pierre
Lascoumes, a pena de prisao continua sendo a "pena de
referencia" da lei penal escrita.
Uma observagao, para terminar com este ponto.
Atualmente, por varias razoes que nao podem ser des envol-
vidas aqui, eu prefiro a expressao "sistema de direito crimi-
nal" Ii expressao "direito penal". Mas estou consciente que
a que conta nao e a nome como tal, mas 0 que queremos sig-
nificar com ele. Uma das razoes (mas nao a unica) apresen-
tadas no seculo XIX em favor do adjetivo "penal" visava
exatanlente dar uma orientagao exclusivamente punitiva e
194
A face beUca das formag6es sociais do capitalismo p6s-industrial e
globalizado: do sistema penal regular a eliminagao das garantias dos direitos
fundamentais - as sombrias perspectivas a partir de Guantimamo
afiitiva ao direito criminal, construindo a identidade desse
direito em torno da "puniC;ao" (morte e prisao como penas
de referencia). It aqui que, para mim, reside 0 problema.
Nao no nome como tal. Do mesmo jeito que atualmente as
duas express6es nao exprimeln uma verdadeira diferenga
semantic a entre as duas. tradig6es juridicas, isso po de con-
tinuar a ser assim mesmo se viermos a construir, nas duas
tradigoes, urn "novo direita penal" onde as sang6es aflitivas
(penas corporais, pena de morte, pena de prisao) naD fagam
mais parte das nossas obsess6es cognitivas.
Aprendi, com 0 meu professor e amigo Alessandro
Baratta, a citar freqiientemente uma passagem de Gustav
Radbruch que parece desmentir tudo que estou dizend';
ate agora. Radbruch afirmou, com efeito, que "a melhor
reforma do direito penal seria aquela que 0 substituiria nao
por um melhor direito penal, mas por algo de melhor". E ssa
passagem pode ser interpretada para passar 0 recado de
que nao vale a pena pensar urn nOVO dire ito penal porque,
em materia de direito penal, a causa ja estaria perdida. Nao
creio que seja essa a unica mane ira de interpretar a frase e
menos ainda 0 recado de Baratta.
Baratta tinha em vista duas coisas. Primeiro, a tese
segundo a qual nao devemos querer guardar 0 direito penal
que ternas ou lTIesrno 0 melhor direito penal passivel e ima-
ginavel a qualquer prego: devemos estar sempre prontos
para troca-lo por algo melhor. Em outras. palavras: nao
devemos absolutizar a necessidade de um sistema social
chamado direito penal ou criminal. Segundo, Baratta esta-
va convencido, tambem, que tinhamos que buscar naD 56
urn melhor direito penal mas taInbelTI uma sociedade eco-
nomicamente e politicamente mais justa e melhor para
todos. E se isso acontecesse urn dia, ele naD saberia dizer
o que is so poderia acarretar em termos de mutagao ou de
desaparecimento do direito penal. Mais uma vez, temos
que estar prontos para 0 imprevisivel. Entretanto, Baratta
sempre tentou articular as utopias sociais (ou eudemonis-
195
Alvaro Pires
tas) ao que Ernst Bloch, umautor que ele sempre admirou,
chamou as "utopias juridicas". Ora, para Bloch, 0 papel das
utopias juridic as era justamente 0 de nos impedir de cons i-
derar 0 est ado presente do direito como sendo 0 de "acima
de qualquer suspeita". 0 papel da utopia juridic a e, justa-
mente, 0 de estimular a imaginac;:ao criativa do jurista, per-
manecendo este no direito sabre a qual trabalha. Entao, urn
penalista deve ter uma utopia penal (i.e., ideias novas 'para
tornar 0 direito penal menos centrado na punitividade) e
nao somente uma utopia social.
Ora, 0 que eu penso e que a n1aneira lTIoderna de pensar
o direito penal matou a utopia juridica do penalista. Ele nao
consegue mals. pensar urn novo direito penal diferente do
direito penal roaderna, isto e, diferente da maneira moderna
de pensar 0 direito penal. Ele tern entao que se satisfazer
com as garantias juridicas negativas e COIn as teQrias da
pena que valorizam os meios (morte, prisao multa) negativos,
pais nao ten1 mais outras ideias. Tudo mais !he parece alTIea-
gadar; tudo mais the pareee querer destruir au abolir 0 unieo
direito penal de que ele e capaz de pensar ou de imaginar.
Entao, tern que ficar plantados no seculo das luzes, por mais
queimadas que estejam as lampadas ...
Baratta, quando nos deixou, estava pensando cada
vez mais no que deveria significar "garantias positivas",
eompreendendo aqui outras sangoes, outra n1aneira de
pensar. Tinhamos feito, no ano em que ele morreu, 0 proje-
to de urn artigo juntos sobre esse tema ...
Enfim, a outra maneira de ler aquela passagem de
Radbruch e a seguinte: ele identificQu, historicalnente, a
direito penal moderno com urn processo de
das penas que outrora se dava aos escravos, proeesso que
estaria ligado a formac;:ao das desigualdades de classe e
ligado de tal maneira que nao poderia mais se separar
enquanto houvesse classes sociais. Neste quadro, a situa-
c;:ao fica desesperadora e a utopia juridico-penal morre, ou
196
A face belica das formagoes sociais do capitalismo pos-industrial e
globalizado: do sistema penal regular a eliminagao das garantias das aireitas
fundamentais - as sOHl_brias perspectivas a partir de Guantanamo
fica em suspenso, par estar q.ependente da utopia social ou
eudemonista. Sem desaparecer as classes, nao poderia
aparecer urn novo direito penal que valha a pena e, desapa-
recendo as classes, desaparece 0 direito penal, 0 que signi-
fica dizer que so algo melhor que ele e 0 que e possivel ou
realmente interessante. Entretanta, seria ir contra 0 espiri-
to critico de Radbruch se utilizassemos a citac;:ao dele para
bloquear 0 nascimento de uma utopia do direito penal.
o movimento abolicionista do direito penal talvez
tenha cometido, contra a sua propria vontads, unl efeito
contra-produtivo do mesmo genero com relac;:ao a utopia
penal. 0 problema nao reside diretamente nas ideias aboli-
cionistas, mas no "projeto de abolir" 0 sistema, 0 que tern
suscitado uma reac;:ao de defesa. Com efeito, tal como as
ciencias sociais quase ao completo, 0 abalicionismo utili-
zou uma antiga concepgao das sistemas sociais que tinha .
comec;:ado a ficar obsoleta a partir dos anos 50. 0 funciona-
lismo, a estruturalismo e mesma 0 marxismo ainda esta-
vam utilizando essa antigaconcepgao nos anos 70 e ilO. Por
ai, se eu estiver certo, voces pOdelTI ver que 0 problenla e
grave, esta.enraizado no nosso pensamento ocidental, e
nao e responsabilidade exclusiva dos abolicionistas.
Simplificando a historia, segundo essa teoria, que vem
da biologia dos saculos XVIII e XIX. (i) a estrutura de urn
sistema e mais importante que a sua func;:ao e (il) se a
estrutura mudar de mane ira importante, 0 sistema Inorre.
Claro, urn outro pode nascer, ll1as esse "outro" nao seria
mais 0 mesmo. Por conseguinte, a func;:ao de cada parte da
estrutura seria, entao, nao somente a de se lTIanter ela
mesma em vida, mas a de manter em vida a estrutura do
todo. A func;:ao do intestino e a de manter a estrutura do
intestino tal qual (e viva!) e, assim, contribuir para manter
o corpo vivo. Se a intestino mudar de estrutura, ja nao pode
mais ser visto como intestino. A imagem dominante e a de
um corpo (estrutura) concebido como urn conjunto de
197
Alvaro Pires
orgaos (outras estruturas) exercendo cada um uma func;:ao
deternlinada para manter 0 todo em vida. A estrutura e 0
conceito de primeira ordem; a fun<;ao, de segunda ordem.
Traduzindo para 0 nosso caso: a fun<;ao do direito penal
seria a de manter a estrutura do direito penal tal qual
(adaptando-a aqui e ali as condi<;oes do entorno sem des-
truir 0 seu proprio desenho) e, assim, manter (ou mais
modestamente: contribuir a manter) a estrutura da socie-
dade tal qual. Se voce ousar mudar a estrutura do direito
penal (utopia juridica), 0 que for criado nesse processo nao
seria mais direito penal. Este morreria ou seria abolido, e se
nao for mais direito penal, "aten<;ao fa<;a nao, pode ser a
gota d'agua", diria 0 nosso Chico Buarque, seria a estrutu-
ra da sociedade que desabaria ou regressaria ao tempo da
vingan<;a privada (mal compreendida como "homem lobo
do homem"). TUdo que toca a estrutura, entao, deveria ser
cuidadosamente conservado.
Isso realmente da 11ledo e cria angustias existenciais
profundas, acompanhadas por uma grande carga emotiva.
Voces se lernbram, talvez, que Del Vecchio ousou dizer que
a melhor contribui<;ao das teorias da pena consistia nas cri-
tic as que elas faziam umas das outras e que era urn absur-
do filosofico pretender que existiria, para 0 direito penal,
uma obriga<;ao de punir e uma impossibilidade de aceitar
outras formas de san<;ao ou de solu<;aoao problema. Ora,
Bettiol retorquiu, bem comovido, quase desesperado, e tal-
vez porque Ihe faltasse outro argumento, que Del Vecchio
pertencia ao "grupo dos destruidores" do direito penal,
comparando-o (corretamente ou nao) a Carnelutti. Estou
relatando isso com humor, mas essa emo<;ao de Bettiol
deve ser tomada a serio, e ate eu posso fazer aqui Uln "mea
culpa" franciscano e rir de-mim 11lesmo. Se sentimos essa
emo<;ao e porque pens amos realmente que 0 direito penal
vai desaparecer' 8, com ele, toda a nossa sociedade. E se
198
A face belica das forma<;6es sociais do capitalismo pes-industrial e
globalizado: do sistema penal regular a. eliminag8,o das garantias dos direitos
fundamentais - as sombrias perspectivas a partir de Guantanamo
pensamos assim, e porque algo de muito enraizado existe
na nossa maneira de pensar.
Notem que, como a biologia dispoe do criterio "vida"
(por mais discutivel que este seja), ela pode falar mais pre-
cisamente de "vida e morte" do que a sociologia. Nas cien-
cias sociais as coisas ficarn mais arbitrarias, pais 0 que se
des creve como "morte" pode ser descrito alternativamente
como "transformac;:ao".
No seculo XVIII, quando essa teoria da biologia aca-
bou par prevalecer, havia uma outra, mais interessante,
mas que nao foi nessa epoca selecionada. Pode-se dizer,
dando-nos talvez um pouco de Iiberdade, mas sem exage-
rar, que Lamark sustentava um ponto de vista oposto, que
nao logrou. Na sua biologia, a func;:ao era mais importante
que a estrutura. A fun<;ao era 0 conceito de prime ira ordem
e a estrutura 0 conceito de segunda ordem. A fun<;ao podia
criar novas estruturas, possivelnlente luelhores que as
antigas, justamente para continuar a exereer a fungao.
Como disse um interprete de Lamark, Andre Pichot,
Lamark chegou "quase a dizer que sao as fun<;oes que
fazem os orgaos".
Bem, esse paradigma perdido do Lamark foi retomado
(claro, de outra maneira) pela moderna teoria dos sistemas.
De uma certa forma, Luhnlann transp6e essa ideia para a
sociologia e a adapta criativamente aos sistemas sociais.
Abro rapidamente um parentese: os jurist as tem que tomar
muito cuidado para nao ler Luhmann com os oculos do
Gunther Jakobs, pois este, infelizmente, nao utilizou, ate
onde pude ver, as ideias de Luhmann de forma criativa.
Fecho 0 parentese. 0 primeiro ponto a assinalar e que, para
a ciencia contempori'mea, um sistema pode mudar (ate
mesmo completamente) a sua estrutura sem perder, neces-
sariamente, por assim dizer, a sua "identidade" e a sua fun-
gao. A unica condigao para isso e nao mudar tudo aD lUeSlTIO
tempo, peds, nesse caSal urn sisterria (social) carre 0 risco de
199
Alvaro Pires
urn sistema social pode sempre desaparecer, mas, visto do
interior do sistema, nao precis amos mais representar a
mudanga de estrutura como uma lllorte do sistema; pode-
mos concebe-Ia positivamente COH10 unla mutagao interna,
uma evolugao de patamar dentro do sistema.
Agora, vou tratar do problema da definigao de punigao
e, em seguida, das teorias da pen a selecionadas pelo siste-
ma de direito crilninal. Repito, vou sustentar, sem dembns-
trar suficientemente, que, do ponto de vista da evolugao
interna do sistema, as teorias da pen a tern urn papel alta-
mente negativo: elas constituem un1a antiga semantica
que deve ser modificada.
Como estou falando sobre punitividade, vou comegar
com algumas reflex6es sobre 0 conceito de punigao, pois
ele tem uma grande relevancia para 0 nosso tema. 0 con-
ceito que 0 sistelna penal selecionou e re-estabilizou no
final do seculo XVIII foi 0 resultado de varias condensag6es
e bifurcag6es de sentido no ocidente. Digo bifurca<;:ao para
indicar que, no trabalho conceitual, somos obrigados a
escolher urn caminho passivel entre outros igualmente pos-
siveis. E essa selegao (bifurcag6es) nao e nem guiada pela
maO de Deus nem par uma razao infalivel: podemos enve-
redar pelo caminho menos interessante ...
Para se chegar ao conceito de punigao do sistema
penal modernD foi necessario fazer disting6es. Existe uma
tearia da observagao que pretende que, sem distin,:\=oes, 1103..0
podemos observar. Se isto e exato, para podermos observar
a que e "punigao" e a que nao e, pre.cisanlos distinguir.
Mas a distingao e tambem, para 0 observador (aquele que
distingue), uma construgao da realidade. Se a distingao for
boa, supomos que ele observa melhor ou, talvez, de forma
J;Ilais .interessante do ponto de vista da construgao de urn
.. Esta teoria nos convida, entao, a'observar atenta-
e criticamente a mane ira pela qual os outros enos'
mesmos observamos. lsto significa que se as senhores au
202
A face belica das forma90es sociais .do capitalismo . ,
globalizado: do sistema penal regular a eliminagao
fundamentais _ as sombrias perspectivas a partir de
as senhoras distingl,lirem .o.e Qutra, a. miDha,
obterao urn outro p".nigaol,'lou dai;'d),rnaneira
exploratoria, algumas pistas,Lanllliti!"as. (e nao', nec,:,ssaria"
Inente cronologicas au hist6ricasi .-iStO.:8 :uma .. @estlo'
empirica complexa que escapa. ao.s, lTIeus conheciilieqtos:
atuais). Vou tentar mostrar que punigiio e: uniconceito
construido e'. que algumas construg6es nao sao mais -ihte"'-
ressantes para a evolugao do direito penal.
Antes de examinar algumas maneiras de definir, a
punigao, digamos que esta parece depender, como pano de
fundo, da percepgao de uma agao' como sendo ou nao
repreensivel, de uma atribuigao de responsabilidade e de
uma atribuigao de sentido. Em primeiro lugar, temo\? que
perceber uma agao como sendo repreensivel. Em segundo
lugar, temos que atribuir a responsabilidade dessa agao a
alguem (ou a algo). Enfim, se queremos punir, nao basta
reagir, temos que comunicar 0 des sa aqao ligando-
a it atribuigao de responsabilidade para ter chance q".e ela
seja compreendida como punig8.o (e 11aO so como rna sorte,
como uma agressao. etc.). Se eu fizer Ulna represalia a Uln
amigo em razao de uma traigao sem que ele saiba que fui
eu, essa represalia perdeu a oportunidade de ser comuni-
cada como punigao. Posso pensar que puni, mas ela nao foi
comunicada como tal. A punigao tern, entao, alguns ele-
mentos em comum com a recolnpensa. Trata-se de duas
forn1as de comunicagao que se referem a urn evento passa-
do. A punigao e a recompensa sao con1unicagoes "retribu-
"tivistas" porque sem essa referencia ao passado elas nao
podem se apresentar C01110 punigao au recolnpensa.
Destaco aqui, a importancia de dois elementos: (a) referm-
cia ao passado e (b) comunicagao do sentido da resposta.
A distingao punigao(recompensa: Uma das maneiras
de definir a punic;ao e entao de distingui-Ia da recompensa
tendo como pano de fundo a distinc;ao agao repreensi-
vel/agao nao repreensivel ou louvavel. 0 que for louvavel
203
Alvaro Pires
pennite unla reeonlpensa. 0 'que for repreensivel pernlite
uma puni"ao. E 0 que nao for nem repreensivel nem louva-
vel nao e observado pela: distin"ao puni"ao/recompensa
porque nao tern nada que ver com essas duas fonnas de
resposta. Vou sustentar aqui que uma das' grandes vanta-
gens de observar a punic;:ao com a ajuda dessas duas dis-
tin"oes (repreensivel!nao repreensivel e puni"ao/recom-
pensa) e que 0 "cont8'lJ.do" do conceito de puni"ao nao fica
determinado ou "naturalizado.". 1sto e, varias san"oes
(excJuindo s6 as que comunicam recompensa) podem ser-
vir de puni"ao. Sendo mais direto ainda: a simples repara-
"ao (total ou parcial) de um dana pode contar (ser comuni-
cada) como punic;:ao.
Assim sendo, as tres situa"oes seguintes podem ser
observadas como puni"ao:
Na primeira, eu digo it minha filha: ''A sua a"ao de ter
quebrado intencionalmente 0 brinquedo da sua amiga e
repreensivel. Por isto, como puni"ao, voce vai comprar e Ihe
dar um brinquedo igual com 0 dinheiro da 'sua mesada".
Todos os elementos estao presentes.
Na segunda, aconteee isso: "Pedro eOlnuniea ao seu
amigo Joao que vai retirar a seu apoio a sua candidatura
como uma forma de punic;:ao em razao de sua trai"ao".
Na tereeira situagao, sem a intervengao (autori-
dade), a minha filha diz it sua amiga: ''A minha a"ao foi
repreensivel e eu quero fazer algo para repara-Ia na medi-
da do possivel como punic;:ao pelo meu gesto. Eu vou te dar
um brinquedo novo igual". Tambem aqui todos os elemen-
tos estao presentes. Como veremos mais adiante, se eu
quiser, posso distinguir uma forma de puni"ao da outra
chamando a primeira de puni"ao pela autoridade e a
segunda de autopuni"ao. Mas as duas sao modalidades de
punic;:ao.
o que e interessante aqui e que existe uma cOl11.uniea-
"ao de puni"ao, mas nao ha tentativa para dizeralgo desse
204
A face belica das formagoes sociais do capitalisrno p6s-industrial e
globalizado: do sistema penal regular a eliminagao das garantias dos direitos
fundamentais - as sombrias perspectivas a partir de Guantanamo
genero: "retirar 0 apoio nao e U111a verdadeira punlgao,
tinha e que Ihe ter dado um soco na cara"; ou ainda: "repa-
rar e punir". etc.
Claro, a puni"ao nao e a unica forma de resolver de
maneira satisfat6ria uma situagao decorrente de U111a agao
repreensivel, nem tampouco a uniea maneira de reafirmar,
por exemplo, uma norma, dizendo que nao posso destruir
intencionalmente os bens dos outros. Com efeito, a amiga da
minha fiilia pode perdoa-Ia na totalidade ou em parte (pedin-
do algo mais barato do que 0 brinquedo quebrado, por exem-
plo). Del Vecchio insistiu sobre esse ponto, e tem razao.
Notem tambem que esta defini"ao nao vem acompanha-',
da de outras normas. Em primeiro lugar, no caso da autorida-
de. a definigao me autoriza a punir, mas nao In8 abriga a faze-
10. Enquanto autoridade, eu posso aceitar 0 fato que a amiga
da minIm fiilia a perdoou e que a norma esta afirmada. Em
segundo lugar, essa definic;:ao nao me obriga a impor it mirlha
filha 0 pagamento do brinquedo e, ainda mais, como
necessaria, ilie dar umas palmadas para que is so seja supos-
tamente uma "verdadeira punic;:ao" . Em outras palavras, esta
definic;:ao pode autorizar as palmadas (com ou sem a repara-
"ao), mas nao me obriga absolutamente a dar as palmadas
para tentar praduzir urn sofrimento ou Ulna dor de nlalleira
independente da repara"ao. A comunica"ao do sentido de
e 0 essencial.
Vou considerar esta distin"ao aqui como a mais "basi-
ca" dc) coricEiito de punic;:ao. Sem ela, nao se pode observar
uma puni"ao ou comunica-Ia. E vou design a-la, seguindo
outros, por "principia retributivista de base". Como assina-
laram Grotius e, depois, Del Vecchio, nao existe neste prin-
cipio nerihuma obriga"ao intrinseca de punir. 0 que e
essencial e a percep"ao do carater da a"ao e a dimensao
tenlporal. Estas sao as de nascimento da puni-
"ao, como disse Grotius.
205
Alvaro Pires
Assim a expressao "a pena e ao crinle" deve
ser vista e interpretada como "a pena deve a sua razao de
ser a uma agao repreenslvel anterior" (e ne88e caso, talTI-
bem ao fato de ter side selecionada pelo direito penal).
Como nota Grotius, se eu digo: "a pena e devida ao delin-
qiiente", ha aqui um deslizamento de sentido no uso do
verbo "dever" e ,um abuso de linguagem. A punigao nao e
devida no sentido normativo de dever ser imposta, mas
sirnplesmente no sentido da dimensao temporal: nao exis-
te punigao sem antes existir uma rna agao. Unla norma
eventual de "obrigagao" e puramente contingente e impe-
de 0 usa de alternativas.
A distingao autoridade/nao-autoridade:' Como vimos,
a definigao basica acima nao nos impede de dizer que
"Pedro puniu 0 seu amigo Joao" nem que "a rninha filha se
auto-puniu reparando voluntarialnente sua agao repreensi-
vel". Um outro observador pode excluir essas situagoes do
conceito de .punigao? Claro. Se nao quisermos as
comunicagoes de Pedro e da minha filha como comunica-
goes que valenl como "punigao" ou autopunigao, basta
acrescentar uma outra distingao. Por exemplo: autorida-
de/nao-autoridade. E ai pretender 0 seguinte: "uma comu-
'llicagao so vale como punigao quando for comunicada por .
uma autoridade qualquer a um individuo com estatuto infe-
rior" (urn pai ou uma mae, Deus, a Principe au 0 Estado).
Claro, do ponto de vista da autoridade, esseacrescimo
pode ser visto como uma vantagem. Com efeito, a autorida-
de pode agora dizer que ela detem 0 monopolio da verda-
deira punigao. Ela po de entao observar as outras reagoes
COU10 nao valendo como e ate l1leSlno desqualifica-
las como "vinganga privada". Mas se ela selimitar a acres-
centar isso. ela continua podendo imp or diversos renledios
a titulo de punigao. As alternativas dela nao foram reduzi-
das. Ela continua podendo impor ao seu inferior hierarqui-
co a simples reparagao total ou parcial do dana causado a
206
A face beiica das formagoes sociais do capitalismo pas-industrial e
globalizado: do sistema penal regular a eliminagao das garantias dos direitos
fundaIUentais _ as sombrias perspectivas a partir de Guantanamo
titulo de punigao por uma agao repreensivel, como pensava
Aristoteles. A vitima foi reparada pelo menos em parte, a
vontade da autoridade foi re-estabelecida e talvez 0 culpa-
do tenha tambem tirado algum beneficia. Como dizia
Montesquieu, "en un mot, tout ce que 1a 10i appeJIe une
peine est effectivement une peine".
A distingao compensagao/sofrimento: Imaginem
agora que urn observador quer atribuir uma "natureza" a
punigao. Ou ainda: ele esta convencido que a punigao exis-
te na natureza e quer identifica-la. Aqui comega 0 verdadei-
ro problema. Harold Berman, em LaVI.T and Revolution, um
livro sobre a forma<;:ao da tradigao juridic a ocidental, nos
indica uma pista inlportante para COlnpreender 0 nasci-
menta da semantic a punitiva que vai acabar sendo S'elecio-
nada de maneira dominante, a partir da segunda riletade
do seculo XVIII, pelo direito penal moderno. Com efeito, no
seculo XI, na epoca da Revolugao Papal, apareceu uma
celebre carta anonima com 0 titulo De vera et falsa peniten-
tia, que veio a ter uma influ8ncia surpreendente e altarnen-
te imprevisivel. Esse texto, contrariando a mane ira usual
de ver as coisas, vai identificar a poenitentia com poenaIn
tenere ("sofrer uma punigao"). 0 primeiro problema, de
ordem teologica, esta em ligar a instituigao da penitencia
com a punigao. Ele e importante, mas vou deixa-lo de lado.
o segundo problema vern com a modificagao na definigao
de punigao proposta no tex;to, UTIla definigao que utiliza a
esquema "impor sofrimento" e coloca
a punigao do lade do sofrimento. 0 texto diz 0 seguinte:
"Properly speaking, punishment (poena) is a hurt (laesio)
Vl.Thich punishes and avenges (vindicat) Vl.That one commits ...
Penance (poenitentia) is therefore an avenging (vindicatio),
a1V1.Tays punishing in oneself Vl.That he is sorry to have done" .
Nesta definigao, a punigao nao esta sendo observada
com a ajuda adicional da distingao autoridade/nao-autori-
dade. Ela aceita, entao, a autopunigao (punishing in one-
207
Alvaro Pires
self) como modalidade de punigao. Mas 0 ,!,ais impartante
para nos aqui e essa formidavel naturalizagao (ontologiza.
gao) do conceito de punigao que fica ligado aqui ao termo
"hurt" (iaesio, ferir, intengao de produzir sofrimento) e que
aSSUl11.e urn aspecto quase que corporal, como diria
Foucault; quase que Jigado mais fartemente a morte, casti.
gos corporais, prisao (enquanto pura privagao). Estamos
dizendo, talvez, ou quase, que a punigao se distingue,
"pela Sua propria natureza", da reparagao dos danos.
Essa distingao pode se apresentar em formas mais
atenuadas onde 0 sentido dos termos nao esta sempre
claro (depende do autor Ou do sistema). Por exemplo: repa.
ragao/pena, naoprivagao/privagao, etc. As implicag6es
dessas definig6es sao as lTIeSlTIas: elas reduzelTI 0 can1.po
das alternativas e naturalizam a definigao. Na pior das
hipoteses, elas valarizam as sang6es aflitivas, aquelas que
produzem ou que dao a impressao de querer produzir urn
"hurt", UlTI sofrin1.ento, etc.
Lembremse, agora, da definigao de punigao dada par
Grotius: malum passionis quod infligitur ob malum actionis,
cuja traduc;ao livre pode ser dada assim: "urn mal que se
sofre [mal de retribuigaoJ por urn mal que se fez [mal de
agaoJ". 0 primeiro mal da trase e um mal de sofrimento; 0
segundo, urn mal moral que e tambem reconhecido como
tal pelo direito penal. 0 segundo "mal" nao coloca proble.
rna, pois ele se refere a agao repreensivel. Mas falar de mal
de sofrimento e, pelo menos, ambiguo. 0 que Grotius quis
dizer ou como foi compreendido? Essa definigao pretende
nos convencer que a punigao tern que buscar intencional-
mente a produc;ao de uma laesio, um hurt, uma dar? Como
compreender esta definigao? Ela transparta ou nao trans.
porta 0 "hurt" do panfleto medieval? Ela exclui ou nao
exclui a simples reparagao do dana em razao de urn mal
que se fez?
208
A face belica das format;6es sociais do capitalismo pos-industrial e
globalizado: do sistema penal regular a eliminat;ao das garantias dos direitos
fundamentais - as sombrias perspectivas a partir de Guanti:'mamo
Na verdade, cada sistema social pode a sua
propria de e pode :nao com a
ajuda do tempo.
Se a resposta nao implicar a "hurt" e 11.aO excluir a
reparagao do dana como remedio aut6nomo e suficiente,
conservamos a principia retributivista de base enul1ciado
acima, principia que permite varios remedios a titulo de
punigao. E se uma lei do sistema de direito criminal rezar:
"A sangao penal para este crime pode ser a reparagao do
dano", temos que estar de acardo com Montesquieu: e
pena (melhor ainda: e sangao penal) 0 que a lei disser que
e pena ou sangao penal. E se 0 direito penal atual (estado
presente) nao permitir esta resposta, 0 penalista pode',
entao construir uma utopia penal no sentido de Bloch: rei
vindicar esta abertura no direito penal, abandonar as teo
rias da pena que negam essa possibilidade, pensar outras
teorias da sangao penal mais complexas e mais interessan
tes, abandonar a semantica da punitividade, etc.
Se a interpretagao da definigao de Grotius acima
excluir a reparagao e implicar 0 "hurt" medieval, 0 sistema
definidor do conceito de punigao reduz 0 numero de possi
bilidades a sua disposigao para dar remedios (juridicos) a
titulo de punigao. Essa definigao nao corresponde mais ao
principio retributivista de base: ela e mais fechada, mais
simples, mais regressiva. Neste caso, para pensar em ter-
mos de alternativas, temos que abandonar a definigao e a
sua semantica para construir alga de mais apropriado, sen1.
o qual, nao ha utopia juridicopenal.
o quadro abaixo resume essas tres possibilidades e
bifurcag6es.
209
Alvaro Pires
. a ;. MIrii -0 elemerito
A 1. ;.i3.'3 da recOlllpensa por ser
uma comunicac;ao de reprovat;ao a
uma at;ao repreensiva anterior que
sa acompanha de uma reparagao
qualquer ou de uma Privat;ao.
Apunit;ao:
- A punit;ao tern em comum com a
recompensa 0 fata de nao serem
obrigat6rias, mesma se, nas duas
situao:;oes, estao presentes as
condi<;:6es nacessarias para punir au
recompensar.
Definiciio e elementos:
se distingue da recompensa por ser
uma comunicagao de reprovao:;ao a
uma at;ao repreensiva anterior. leita
par uma autoridaqe, que se
acompanha de umareparat;ao
qualquer ou de uma Privagaa.
- Ibidem
Definicao e elementos:
se distingue da compensat;ao par sar
uma comunicagao de replov89ao a
uma agao repreensiva anterior, leita
par uma autoridade, que busca
produzir urn sofrimento ou uma
priva9ao.
- Ibidem (ou ainda a possibilidade de
considerar a punit;ao como
obrigat6ria)
Distincoes:
At;ao repreensival at;ao nao
repreensiva:
punit;ao/recompensa
Implicacfjo:
- Inc1ui a autopunit;ao e a
punit;ao entre individuos com 0
mesmo status I'
(Principio retributivista de base)
Distincoes:
At;ao repreensiva/at;ao mio
repreensiva:
punit;ao/recompensa:
autoridade/nao-autoridade
ImplicacaQ:
- Exclui a autopuni9ao e a
punit;ao entre individuos com 0
mesma status
Distinc6es:
- Ac;ao repreensival at;ao nolo
repreensiva; cOinpensac;aol
punic;ao: autoridade/nao
autoridade
Implicacao:
Exclui a autopunit;ao a a
punigao entre individuos com 0
Dlesmo status
- Exc1ui tipos de sanc;6es que
podem valer como punic;ao
- Exclui 0 perdao e outras
solugoes se a punigao e vista
como absolutamente imperativa
Para concluir este ponto. Notem que quando dizemos
que a punigao se distingue da compensagao au da repara-
gao jii nao podemos mais ver a como
pois colocamos, cada uma delas, em uma das faces opos-
tas da distin<;ao. Glaro, elas passam a se excJuir mutua-
mente, mas 0 que quero mostrar e 0 observador,
enquanto ele estiver usanda mentalmente essa
11aO pode reahnente ver au observar a reparac;ao como
puni<;ao. Se os senhores e as senhoras mudarem de esque-
ma de observa<;ao e distinguirem a puni<;ao da recompen-
sa, a1 sim, enquanto estiverem usando essa distingao,
210
A face belica das sociais do capitalismo pos-industrial e
globalizado: do sistema penal regular a das garantias dos direitos
fundamentais - as sombrias perspectivas a partir de Guantimamo
podem observar a reparagao como punigao, :E isso que a
teoria quer dizer quando afirma que, para observar algo,
precisamos fazer (a boa) distin<;ao.
Durante 0 seculo XVIII, 0 sistema juridico completa a
sua diferenciac;:ao do sistema politico e 0 sistema de direito
criminal se distingue tambeID para formar urn subsistell1a
do direito. Durante esse seculo e 0 seguinte, 0 direito penal
vai selecionar e estabilizar tres grandes teorias da pena.
Vou chama-las de teoria mattizes: a teoria da retribuic;:ao,
da dissuasao e da reabilitac;:ao. Ha uma quart a teoria, a teo-
ria da neutralizac;:ao,mas ela tern muitas particularidades e
me parece menos importante para 0 meu tema hoje,
meSlllO se ela voltan urn pauco a 1110da nos anos 80, De
qualquer maneira, e relativamente facil aplicar a esta teo-
ria 0 que vou dizer das outras.
Voltemos as tres teorias matrizes para perguritar
seguinte. Temos tres teorias diferentes da pena; pois
bern, quais sao as sang6es indicadas por essas teorias?
Tendo tres teorias diferentes, com urn pouco de sorte,
devemos obter uma ampla escolha de sanc;:6es OU, pelo
menos, sanc;:6es divergentes em func;:ao de cada teoria.
Gada teoria deve nos convidar a adotar praticas distin-
tas. Vou me limitar, e claro, as grandes sanc;:6es modernas
s6 para dar uma ideia global do problema. 0 quadro abai-
xo visualiza essa situagao.
211
Alvaro Pires
As teorias matrizes da pena e suas sangoes
RETRIBUTIVISMO
DISSUASAo REABILITA<;:Ao
(Obrigag8.o de punir) (Obrigagao de punir) ?
Morte
Morte Prisao
Prisao Prisao (1) (?)
Multa
Multa
Probation
(2) Sezvigo a
cOlnunidade
Tratamento em
liberdade
Advertmcia
(3) Media,ii
Reparagfto
Neste quadro, a teoria da reabilitagao foi descrita em
tres fases ou em tn3s versoes distintas. A primeira fase vai
aproximadamente de John Howard no final do seculo XVIII
ao fim da segunda guerra mundial. Na verdade, esse perio-
do compreende dois modelos distintos da teoria da reabili-
tagao. 0 modele da "corregao das almas" onde corregao,
disciplina e punigao sao indissociaveis, e 0 rnodelo da esco-
la positiva italiana centrado no saber cientifico e predomi-
nanten1ente biologico e psicologico. Nesta primeira fase,
bern ou mal, a preocupagao central reside em melhorar as
condigoes de vida en1 prisao para favorecer e permitir a
reabiJitagao dos reclusos. Como 0 sistema politico, em
varias jurisdig6es, nao vai fazer grande coisa, essa preocu-
pagao ficara Jigada a hist6ria da prisao como organizagao
(do sistema politico) ate hoje. Ela sera assumida pelos
modelos subseqiientes.
212
A face belica das formag6es sociais do capitalismo e
globalizado: do sistema penal regular a eliminat;ao das garantias dos direitos
fundamentais - as sombrias perspectivas a partir de Guantimamo
A segunda fase tern urn comego indeterminado ou
muito variavel. Ela guarda ainda nas suas grandes linhas 0
modele clinico-positivista como orientagao dominante (mas
nao exclusivamente), mas comega a tomar, cada ,vez mais
distancia da prisao como lugar exceli'm cia para estabe-
lecer urn projeto de reinsergao social. Ela comega a dizer
que, em regra geral, vale mais tratar fora da prisao do que
de dentro. Ela comega a dizer tambem que as condig6es de
vida na prisao, do ponto de vista da reabilitagao, devem se
aproximar 0 maximo possivel das condig6es de vida fora da
prisao (ponto de vista diametralmente oposto dos primeiros
xeformadores). Ela favorece entao a sangao de probation',
que pode ser vista como uma alternativa a prisao. A ideia
de "produzir sofrimento" nao e mais vista como Ulna vanta-
gem moral ou social. Com efeito, a probation e uma sangao
que nao usa a prisao: 0 individuo fica em liberdade e e
acompanhado (usualmente, mas nao sempre) por urn traba-
Ihador social. No Canada, esta fase torna-se visivel na meta-
de dos anos 50. Comega-se a falar entao de moderagao no
uso da pen a de 'prisao e na fixagao da sua duragao.
A terceira fase comega mais claramente nos anos 60 e
70. Nessa fase, aparece uma versao da teoria da reabilita-
gao que favorece explicitamente as alternativas a prisao. E
a unica teoria a faze-Io. Trata-se de uma radicaiizagao da
segunda fase, mas qualitativamente distinta na sua:versao
mais pura, pois os postulados positivistas sao abandona-
dos. 0 transgressor da norma penal nao s mais vista como
anormal nem como inteiralnente determinado par causas
externas, pelo seu organismo au por uma estrutura fixa e
previsivel do seu sistema psiquico. Nao se acredita mais no
interesse das pesquisas que buscavam diferengas entre
criminosos e nao eriminosos. Os limites stieos e juridicos
da intervengao psicopedag6gica ou social sao claramente
reconhecidos e nao se aceita mais essa idsia de "guardar
213
Alvaro Pires
em prisao 0 tempo necessario para tratar" que estava pre-
sente na primeira versao.
Bern, voltemos ao primeiro periodo da teoria da reabi-
Iita<;;ao. Entao, se excluimos a pena'de morte que se aplicou
a poucos crimes no direito penal modsrno - e que ainda
mais, com a triste exce<;;ao dos Estados Unidos, foi abolida
enl todos as paises ocidentais - as tres teorias matrizes
prop6em. de maneira consensual, ao sistema penal uma
mesma sanli=ao de referencia: a prisao. Elas oferecem tres
raz6es distintas para fazer a mesIna coisa: dar unla perra de
prisao I?ara retribuir 0 mal pelo mal, para dissuadir ou para
tratar. E claro, a teoria da neutraliza<;;ao refor<;;a esse con-
senso. Entao, como diz bern a expressao inglesa, "a distinc-
tion without a difference". Isso e muito importante porque
se alguem diz que a prisao nao reabilita, 0 sistema respon-
de que ela dissuade; se alguem disser que ela nao dissua-
de, 0 sistema diz que ela retribui 0 mal pelo mal, e is so e
mais dificil de contestar ... Alem do mais, se urn de nos pre-
fere uma dessas tres teorias e urn Dutro colega, Ulna outra,
podemos fazer a mesma coisa pensando de maneiras dife-
rentes. 0 unico problema que complica a nossa vida, e que
estamos todos juntos igualmente limitados nas nossas
'escolha,s efetivas.
As teorias da dissuasao e da retribui<;;ao escolheram
c1aramente a defini<;;ao de puni<;;ao que se distingue de repa-
ra9ao e que nos ~ o t i v a a produzir sofrimento de maneira
intencional e direta. 0 que e mais grave, e que elas acres-
centam, na forma em que assumiram a partir do seculo
XVIII, urn enunciado normative dizendo que "somos obriga-
dos a punir". E este enunciado faz parte integrante da teo-
ria, esta inciuido na teoria. Kant, par exemplo, dira que a
pena retributiva e urn uimperativo categorico"; Beccaria vai
eSCrever que, para dissuadir. a pena tern que ser certa.
Dllier entao que "a certeza da pena conta mais que a seve-
ritlade" pode ser interessante para evitar abusos, mas nao
214
A face belica das formagoe"s sociais do capitalismo pas-industrial e
globaUzado: do sistema penal regular a eliminagao das garantias dos direitos
fundalnentais - as sombrias perspectivas a partir de Guantanamo
chega a ser propriamente urn enunciado que contribui a
constru<;;ao de uma utopia juridica em materia penal. Esse
enu11ciado esta enviando 0 recado que tenios que punir (e
no sentido que exclui a repara<;;ao) para poder dissuadir.
Estamos estimulando a punitividade e uma punitividade
concebida de maneira insuficientemente complexa.
Vejam agora 0 que aconteceu nos anos 70 e que se
agravou enorrnemente a partir da metade da dec ada
seguinte (1980). No mesmo momenta que estava emergindo
dentro do sistema penal uma teoria da reabilita<;;ao que
favqrecia as alternativas, as cieDcias sociais, incluindo a cri-
minologia critic a, come9aram "a torpedear por boas e mas
raz6es, mais mas do que boas no meu parecer, as sang6es
alternativas. A tese que ficou famosa foi aquela do "aumen-
to da rede do controle social", urn argumento frequentemen-
te mal conduzido a partir de ideias de Foucault que, por
sinal, nao tinham as mesmas irnplicag6es te6ricas e prati-
cas. Em resumo: corne9amos, quase todos, a criticar a unica
teoria interna do direito penal que estava come<;;ando a dar
urn apoip teorico (mesmo que ele nao fosse 0 apoio ideal) as
san90es alternativas. Resuitado: favorecemos - ciencias
sociais e direito penal de maos dadas - uma reativa<;;ao e re-
estabiliza<;;ao das teorias dos meios exclusivamente negati-
vos: dissuasao e retribui<;;ao. Volta a Kant e volta a Beccaria.
Volta ern termos de revalorizac;ao cognitiva, e claro, pois
essas teorias nunca sairam do sistema. E tambem nao evo-
luiram no sentido de integrar os conhecimentos produzidos
no seculo XX pela filosofia e as ciencias humanas.
Encontramos no direito penal tambem uma tendencia a
observar a teona da readaptagao como uma teoria do siste-
ma penitenciario, da fase de execugao das penas, e 11aO C0l1l0
uma teoria do judici8.rio, incluindo a promotoria. Isso desva-
loriza tanllem a teoria e neutraliza seus aspectos inovadores.
Nos anos 70 e 80 escutamos tambem falar, a primeira
vista, de "outras" teorias da pena. Ate que ponto sao real-
215
Alvaro Pires
mente "outras"? Ate que ponto sao inovadoras e nao so-
mente uma outra "distinction without a difference"? Algu-
mas dessas teorias vaG ser selecionadas rapidalnente pelo
sistema penal. Muito rapido e mau sinal, mas, quem sabe?
Foi 0 caSO da teoria da "justa medida" principalmente no
common law e da teoria da "prevengao geral positiva" no
direito romana-germanico. Esta ultima teve tambem um
equivalente funcional no common law: chama-se "teo ria da
denuncia". Este tenno conduz a confusao na tradigao roma-
no-gennanica. pois parece se referir a Ull1a atividade do pro-
Inotor ou da acusagao. Mas e uma teoria da pena que tern 0
mesma "objetivo" da tearia da prevengao geral positiva.
Em resumo, alem da valorizagao da retribuigao e da
dissuasao, houve volta a Garofalo, a uma ideia de Durkheim
que ele ja tinha corrigido, e quem sabe tambem a Santo
Agostinho. Isso se fez no quadro da tearia da prevengao
geral positiva ou da teoria da denuncia. A hist6ria e long a
e precisaria de muitos esclarecimentos. n1as gostaria de
lembrar, para provocar. um pouco nosso espirito, algo que
Pierre Maraval, em um estudo centrado no sentido teol6gi-
co da pena, nos deixa ver claramente. Santo Agostinho
parece ja se cansolar dizendo. entre outras coisas, que gra-
gas a pena "as bans vivem mais tranqiiilalnente no meio
dos maus". Se a pena nao faz nada de bom, nao dissuade,
nao reabilita, se ela nao protege nem previne 0 crime, pre-
vine pelo menos a intranquilidade daqueles que nao preci-
san1 dela. Nao sei se isso lembra algU111a coisa que apare-
ce eOlno "novo" hoje eln dia, depois de ter sid a afirmado no
seculo XIX por Garofalo e Durkheim.
Mas fala-se tambem muito de "justiga reparadora" e
issa parece estar querendo mudar a nossa semantica. COIn
efeita. a palavra "reparagao" parece sugerir que esse n10vi-
mento intelectual aceita a (antiga) ideia (nem toda ideia
antiga e ruim) que a sangao penal pode se satisfazer plena-
mente com uma simples reparagao parcial ou total do dano.
216
A face beliea das formagoes sociais do capitalismo pos-industrial e
globalizadG: do sistema penal regular a eliminar;ao das garantias dos direitos
fundajnentais - as sombrias perspectivas a partir de Guantfmamo
Essa ideia e interessante e e sustentada par outras posi-
goes (Del Vecchio, por exemplo). Mas esse movimento e
muito heterogeneo e contem tendel1eias que convivem per-
feitamente com as velhas tearias da pena do sistema penal
moderno (dissuasao, retribuigao, etc.).
As perguntas sao as mesmas para todas as teorias e
ideias: elas continuam tendo a pena de prisao como sangao
de referencia? Ate onde incluem ou excluem a reparagao
dos danos e outras alternativas a prisao? Ate onde abando-
naram a semantic a da punitividade como semantiea cogni-
tiva de referencia? Ate onde estao propondo novos mode-
los paraescrever a lei penal onde a pena de prisao nao apac,
. reee embaixo de cada crime como uma sonmra que in1pede
de pensar de outro jeito?
Raffaele De Giorgi utiliza bastante (de maneira distin-
ta da usuali um principio sociol6gico para observar e des-
crever aspectos da realidade social. Refiro-me aqui ao prin-
cipio de inclusao/exclusao social. Talvez possamos utiliza-
10 para classificar as teorias matrizes da pena como tam-
bem qualquer tearia que aparega com a pretensao de ser
melhor au inovadora.
Segundo esse principio, podemos observar as teorias
da retribuigao ou da dissuasao como sendo teorias que se
situam na face "exclusao social" da distingao. Pois elas
. sao, palo menos, teorias indiferentes a
inclusao social. Sao teorias que valorizan1 exc"lusivamente
os meios negativos: prisao e multa. E.las naD valorizam 08
meios "positivos" ou construtivos como a reparagao positi-
va do dana e nem mesmo a educagao ou a ajuda social
geral enquanto estiver na prisao.
A situagao da teoria da reabilitagao e mais complexa.
Em primeiro lugar temos que dizer que, na sua primeira fase,
ela valorizou a prisao e isto nao pc>de ser visto facilmente
como se situando na face da "inclusao social". Mas, por
outro lado, ela sempre usou, pelo menos, as duas faces da
217
Alvaro Pires
distingao. Entao, na sua primeira fase hist6rica, susten-
tou que havia que excluir (enviar it prisao) para poder incluir
(tratar, reabilitar, re-socializar). A prisao foi vista como um
instrumento de incIusao social mesmo se estava excluindo
(um paradoxo?). Essa teoria foi sem duvida a primeira a
incluir no direito penal moderno uma preocupagao com a
insergao social. Retomando uma frase de Raffaele De Giorgi
enunciada em outro contexto, podemos elizer que ela estava
facilitando a emergencia de "uma racionalidade compativel
com ( ... ) condig6es estruturais de complexidade".
A meu ver, rneSlTIO hoje na sua versilo mais avangada,
a teoria da reabilitagao nao e uma teoria que possa servir
como ponto de partida para uma nova teoria da interven-
gao penal. Mas ela e mais complexa e menos punitiva que
aquelas que estao ainda centradas na prisao ou que se
situam na face da exclusao social.
Bem, a Vera Batista lembrou hoje de manha 0 parado-
xo que "quanto mais se tala em cidadania, rnais se mata e
esfola". No que toca ao direito penal, ha rnovimentos COl1-
tradit6rios. As vezes estamos querendo eriar urn novo direi-
to penal e outras vezes encontramos um paradoxo seme-
lhante ao indicado pela Vera: quanto mais falamos de cida- .
'dania, mais falamos de teorias indiferentes it inclusao como
as teorias da retribuigao, da dissuasao, etc.
Entao, se quisermos repensar 0 problema da punitivida-
de e da repressao interna ao direito penal, se quisermos que
esse direito possa fazer uma evolugao de patamar, temos que
trabalhar no sentido de eonstruir uma nova maneira de pen-
sar a racionalidade penal. Tel:nos que construir uma nova teo-
ria da intervengao penal que abandone inteiramente a atual
teoria da dissuasao e da retribuigao, entre outras. Claro, nada
disso estara pronto amanha de manha ...
Quero concluir de uma forma que ja utilizei certa vez
em Sao Paulo. Nao sei se voces ja escutaranl. falar da garra-
fa para moscas. Retomo a descrigao dada por Watzlawick
218
A face belica das forma<;6es sociais do capitalismo p6s-industrial e
globalizado: do sistema penal regular a elimina<;ao das garantias dos direitos
(undarnentais - as sombrias perspectivas a partir de Guantanamo
em um livro chamado "A Invengao da Realidade". Bem,
essas antigas garrafas para moscas foranl utilizadas para
experiencias e serviram para elucidar como n6s reaginlos,
do ponto de vista do conhecimento, eln certas eircunstan-
cias. Sao garrafas que tem uma abertura larga, ern forma de
funil, dando, claro, segundo pensa-se, uma aparencia de
seguranga para as nloscas que se aventuram no gargalo
cada vez mais estreito da garrafa. Voces ja devem ter obser-
vado issa ate em garrafas de cerveja. cuja forma nao tem
essa abertura. Pois bern, uma vez dentro do do
ventre mais amplo da garrafa, a unica 11laneira para a 1110sca
sair e tamar 0 caminho inverso pelo qual tinha entrado.
Mas, visto do interior, esse canlinho pareee ainda mais
estreito e perigoso do que 0 espago no qual ela se e;\:contra
presa. A mosca, entao, busca a saidS: onde essad3aida nao
se encontra, isto e, no espago aparentemente mais aberto e
mais segura do fundo da garrafa. E ela acaba morrendo no
fundo da garrafa, mesmo que a saida nao esteja obstruida.
Segundo Wittgenstein, que tambem refletiu' sobre
esse problema das garrafas, ern uma tal situagao, teria sido
necessaria eonveneer a mosca que a unica solugao para 0
seu dilema residiria justamente na via que the parecia a
menos apropriada e a mais perigosa, is to B, retolnar 0 canli-
nho inverso e se aventurar no gargalo da garrafa para recu-
perar sua liberdade. Watzlawick lembra, entao, que a per-
gunta que fica para n6s e a seguinte: "Como valDOS encon-
trar 0 meio para sair da garrafa para moscas de Ulna reali-
dade [cognitiva e institucionalJ que criamos e que nao nos
convem?" Mais ainda: "Podemos ter alguma esperanga de
nos liberar, se todas as situag6es que imaginamos nos con-
duzem a fazer sempre mais a mesma coisa?":
Ora, parece-me que construimos progressivanlente,
no ocidente, algo de semelhante a uma garrafa para mos-
cas em materia de justiga Nos, partieularmente,
temos tanto uledo de sair da nossa garrafa que toda vez
219
Alvaro Pires
que falanlOS en1. sair dela, comeqan10s a dizer que estan10S
"civilizando" 0 direito penal, que ele vai desaparecer, que
vai ser abolido, que a sociedade vai voltar a epoca da vin-
ganc;:a privada (que par sinal nunca desapareceu) ou ainda
que a controle socia] vai, aun1entar ... Ai, par varias e infini-
tas raz6es, voltalTIOS para 0 fundo da garrafa e estan10S 110S
sufocando no fundo dela, mesmo que as esperanc;:as ainda
11aO tenl"lam morrido.
Muito obrigado.
220
Cristiano Paixao
E emocionante estar em UlU Iugar com tanta hist6ria.
Os alunos que me trouxeram ate aqui foram me contando
tudo 0 que jEt se passou nesse predio, nesse salao. A intro-
duc;:ao do professor Nelio refarc;:ou isso. Sentimos a hist6ria
aqui. A hist6ria nao e uma coisa que existe apenas nos
livros, nos quadros, nas colunas dos predios; a hist6ria e 0
que e vivido, 0 que e experimentado, 0 que e mudado, 0
que e construido. Eu tambem sou professor de uma insti-
tuic;:ao publica, uma Universidade Federal - a UNB - e que
. jEt se fez dotar de uma hist6ria, embara mais curta, mas'
igualmente ali construimos uma hist6ria. Tambem passa-
mos pelo processo de re-erguimento, de re-fundac;:ao da
Universidade. Entao, creio ser muito pertinente falar de
hist6ria aqui, da hist6ria que estamos vivendo hoje ..
A hist6ria que vivemos hoje e uma hist6ria em aberto, e
Ulna hist6ria que naG tern urn rUlno defillido - 0 que e 6tin1o
-, mas e uma hist6ria que e muito dificil, como disse 0 pro-
fessor Alvaro, de ser observada. Epistemologicamente, em
termos de historiografia, fazer historia contemponlnea e urn
desafio muito difici!. E muito dificil descrever uma hist6ria
que e vivida. Mas nao podemos nos furtar a essa tare fa.
Obviamente, nao quero dar a minha .intervenc;:ao a
forma de palestra. No atual momenta desse memoravel
encontro, quem esta aqui, eu divido em duas categarias: os
sobreviventes, que estao recorrendo as u.ltin1as reservas de
oxigenio; e aqueles que conservam expectativas ligadas as
possibilidades da noite. Mas as possibilidades da noite,
que sao varias, nao tern exatamente urn palco muito inte-
ressante por aqui. Portanto, quer por uma razao, quer pela
outra, vou bus car diminuir a intervenc;:ao que havia prep a-
rado, indo diretamente ao tema proposto por Maria Lucia,
para que possamos debate-Io com voces.
221
Cristiano Paixao
Vou falar, basicamente, sobre a situac;:ao de
Guantanamo, que integra 0 titulo proposto pelaMaria
Lucia. Aqui, alias, cabe uma considerac;:ao: os titulos do
folheto sao literarios, sao espetaculares, rimam, sao versos
brancos; pensem na "face belica das fornlag6es sociais do
capitalismo pas-industrial e globalizado; do sistema penal
regular a eliminac;:ao das garantias dos direitos fundamen-
tais; as sombrias perspectivas a partir de Guantanamo" ...
Isso e uma tese de doutorado, nao e? Temos grande parte
da politic a penal ocidental aqui resumida ... Portanto, vou
me prender as tres ultimas palavras: "sombrias; perspecti-
vas; Guantanamo". E acho que, com issa, poderemos con-
versar urn pouco.
Falarei, entao, muito rapidamente sobre 0 significado
de que se reveste esse problema nos Estados Unidos de
hoje, apoiando-me nas repercuss6es constitucionais de
Guantanamo, e buscarei conduir lanc;:ando algumas inda-
gac;:6es acerca do que esta a ocorrer hoje no mundo.
Quero ressaltar que esse problema da luta contra 0
terrorismo, da tortura que estamos vendo, da supressao de
direitos, nao e urn problema norte-americana, nao e urn
problema europeu; e urn problema global. Nada revela mais
p carater mundial da sociedade em que vivemos do que os
atentados de 11 de setembro e a reac;:ao a eles. Pessoas de
quarenta nacionalidades foram atingidas nesses atenta-
dos. Apas 11 de setembro, forilm aprovadas leis antiterror
nos Estados Unidos da America, na Inglaterra, na Franc;:a,
na Alemanha, na Italia, na india, na Indonesia, na China,
no Japao, na Jordania e na Tunisia.
It abvio que esse arsenal de leis antiterror nao quer
simplesmente combater 0 terror. Na india ja havia urn con-
junto de leis antiterror, conseguiu-se aprovar mais uma. Na
Tunisia, a lei antiterror foi aprovada para justificar a tercei-
ra reeleic;:ao do Presidente da RepUblica. Portanto, vemos
como 0 terror, a palavra terror, circula de uma forma global
222
A face belica das formag6es sociais do capitalismo pas-industrial. e .
globalizado: do sistema penal regular a elin:inac;ao garantias dlreltos
fundamentais _ as sombrias perspectivas a partIr de Guantanalno
e e utilizada seletivamente a partir desse discurso global
que nos cabe aqui tentar analisar.
Born, Guantanamo. Quadro geral do que acontece
naquele enclave no meio do Caribe. Desde janeiro de 2002,
passaram pelo campo de prisioneiros 660 detentos, de 40
nacionalidades, que falam 18 idiomas diferentes.
1
Temos
cidadaos australianos, 'chineses, russos, suecos, franceses,
de varios paises da Africa e da Asia. Nao sao apenas pri-
sioneiros capturados no cenano das batalhas do
Afeganistao. Temos prisioneiros oriundos do Afeganistao,
a maioria; capturados no Paquistao, fora da area de comba-
te; capturados em paises africanos, como Zan:bia. e
Gambia. Nao se sabe ate hoje quantas pessoas estao la e
muito menos os seus nomes. Ha apenas estilllativas;
Busquei marcar a minha intervengao pela discus sao
do que est a acontecendo, pelas minhas contas, que sao
muito escassas, dado a uma cultura do sigilo que procura
se instimrar hoje nos Estados Unidos da America.
Alegando-se .raz6es de seguranga nacional, inlperativos de
preservac;:ao de informac;:6es de inteligencia, praticamente
nada se divulga sobre a guerra antiterror. Centrarel 0 foco
em Guantanamo e suas repercuss6es constitucionais.
as prisioneiros de Guantanamo encontralTI-Se enl uma
situagao que os tearicos denominam "limbo juridico". Na
interpretac;:ao concedida pelo Governo Federal norte-amen-
aos detentos dabase de Guantanamo nao se aplica 0
dire ito internacional dos confUtos armados (especialmente
as normas das Convenc;:6es de Genebra referentes aos pri-
sioneiros de guerra); tam.bem nao telll vigencia 0 direito
1
Dados de junho de 2004. Quando a presente intervengao estava em. revi-
sao _ fins de margo de 2005 -, a base de Guantcinamo contava com
de 550 detentos, sendo essa a unica observagao que se impoe quanto a
situagao dos detentos de Guantfmamo. 0 rest ante do quadro exposto na
comunicagao permanece 0 mesmo.
223
Cristiano Paixao
interne norte-americano; e, por filn, nao pode incidir 0 apa-
rato nornlativo referente aos processos ,que tramitam
perante as cortes Inilitares norte-americanas. Essas seriam
as tres alternativas possiveis.
As Conven<;;6es de Genebra foram amplamente utiliza-
das pelos Estados Unidos na primeira guerra do Golfo
Persico. Elas dividem os prisioneiros em dois grupos de indi-
viduos que poden1 ser tOlnados conlO prisioneiros Bum confli-
to: (iJ aqueles capturados em atividade militar, a servi<;;o da
poti'mcia inimiga em rela<;;ao a qual uma na<;;ao entrou em
guerra e (ii) a popula<;;ao civil. Seja qual for a condi<;;ao do pri-
sioneiro, ha sempre a previsao de urn tribunal competente
para decidir 0 status daquela pessoa que foi capturada.
Os Estados Unidos entendem que existe un1a terceira
categoria nessas nonnas internacionais: a categoria do
"combatente ilegaJ". Portanto, ao "combatente ilegaJ" nao
se aplicam, segundo a interpreta<;;ao norte-americana, nem
o direito internacional, nem 0 diteito interno, que j8. foi
muito utilizado para embasar condena<;;6es de atos terroris-
tas. Os responsaveis pelos atentados do World Trade
Center ocorridos em 1993 foram todos julgados pela Justi<;;a
federal americana, com garantias processuais, com proces-
sos razoavehnente sensatos; inclusive nao se aplicou a
pena capital a esses chamados "terroristas". Do n18smo
modo, nao vigora tambem 0 direito das cortes marci.ais
norte-americanas, que ja desenvolvem uma tradi<;;ao de
observancia aos criterios d'e devido process a legal ha mais
de um seculo.
Na verdade, 0 que aconteceu con1 esses prisioneiros?
Eles estao Huma especie de nao-lugar.
Guantanamo - voces nunca pararan1 para pensar 0
que os Estados Unidos estao fazendo ali, numa ilha da
America Central com esse nome erri espanhol? - fica perto
de Cuba. 0 que aconteceu? Essa ilha foi cedida no final do
saculo XIX, em uma especie de arrendamento, ou conces-
224
A face belica das formag6es sociais do capitalismo p6s-industrial e
globalizado: do sistema penal regular a eliminagao das garantias dos direitos
fundamentais - as sombrias perspectivas a partir de Guantanamo
sao, pelo governo espanhol aoS Estados Unidos da
America, para ser utilizada como base naval. Um pouco
antes da independencia de Cuba, na decada de 1930, esse
contrato foi renovado indefinidamente.
Oual e a fundamenta<;;ao apresentada pelos Estados
Unidos para justificar a nao-aplica<;;ao do seu proprio direi-
to, da sua propria Constitui<;;ao aos detentos da base de
Guantanamo? Eles dizem 0 seguinte: "em Guantanamo,
nos, norte-americanos, temos controle e juri8digao, 111a8
nao ten108 soberania; a soberania e cubana". E alguen1 ja
parou e perguntou: "se, por acaso, Fidel Castro resolver
visitar Guantanamo, elepodera fiscalizar 0 campo dos pri.-
sioneiros?" Em hipotese alguma. Entao, os detentos d ~
Guantanamo estao ern Ulna situagao n1uito curiosa. Estao
presos por for<;;a de um conflito militar norte-americano,
est aD sendo vigiados por sold ados norte-an1ericanos, SIn
uma prisao construida por norte-americanos, vaG ser julga-
dos por orgaos criados pelos norte-alnericanos, inas nao
estao em territorio norte-americana.
Diante desse quadro, cabe indagar: quem vai julgar
essas pessoas? Tribunais n1ilitares criados posteriornlente
a "guerra contra 0 terror" ....:... par norte-americanos. 0 tern1D
tribunal aqui e un1 POlleD forte; sao c0111issoes militares. A
professora da Faculdade de Direito de Yale Judith Resnik
diz: "nao devemos chamar esses orgaos de tribunais, pois
isso daria a essaS entidades uma legitimidade que elas nao
merecem". Sao grupos de juizes militares, indicados pelo
Secretario de Defesa, com serias restri<;;6es a publicidade
do julgamento - 0 processo pode ser todo sigiloso - e nao
ha a possibilidade de recurso ao Poder Judiciario.
Alguns prisioneiros de Guantanamo ajuizaram a<;;6es
questionando sua deten<;;ao; uma decisao favoravel de um
tribunal, uma decisao desfavoravel de outro, a Suprema
Corte vai julgar proximamente se esses detentos tem 0
direito ao aces so a tribunais americanos, a impetragao de
225
Cristiano Paixao
urn habeas-Gorpus.
2
De qualquer maneira, ja temos dais
detentos indiciados para julgamentos nesses tribunais
militares e ja esta sendo construido 0 corredor da morte.
Uma reportagem da MSNBC, em 2 de junho de 2003, mos-
trou a liberagao de recursos governamentais para 0 plane-
jamento e construgao de uma camara de execugao nesses
"tribunais" militares.
Na minha condigao de professor de Hist6ria do Direito,
deparo-me com urn problema: as fontes hist6ricas. A guer-
ra contra 0 terror esta envolta numa bruma de misterio.
Assim, uma pergunta se imp6e: conlO saber 0 que esta
acontecendo em Guantanamo? as unicos testemunhos
possiveis sao de alguns detentos que ja foram libertados e
alguns comentarios de uns POliCOS oficiais do exercito anlS-
ricano que dao deciaragaes it imprensa sob a condigao de
anonimato.
o qu'adro que se construiu a partir de algumas dessas
narrativas, que sao muitas vezes trazidas por jornais brita-
nicos, e impressionants. Ao que tudo indica, nenhum dos
originais 660 detentos esteve envolvido corn 0 que se
2: A Suprema Corte finalmente assegurou a esses detentos 0 direito ao
acesso a tribunais americanos, a impetrac;ao de urn habeas corpus. A
decisao da Corte foi divulgada em 28 de junho de 2004. Par seis votos a
tres, a Suprema Corte entendeu que, para fins de definic;ao do direito
as detentas de Guantanamo encontram-se em territ6ria norte-
americana (Rasul et. aI.v. Bush, President of the United States et. Al., 03-
334). Partanto, -a decisao franqueou aos prisioneiros ali mantidos 0 direi-
to de questionar sua deten9ao perante os tribunais federais norte-ameri-
canos. Ainda que se trate de uma importante e hist6rica decisao, e fun-
damental observar que a Corte limitou-se a garantir 0 direito a jurisdigao,
au seja, nao se manifestou acerca da licitude, ou nao, da manutengao dos
detentos na ilha, trunpouco se pronunciou sabre a Jegalidade, au nao, dos
tribunais militares (e os processos a ele destinados) que iraQ "julgar" as
prisioneiros, Essa discussao devera demorar alguns anos - ate; que as
processos tramitem na Justiga Federal e cheguem (como e provavel) a
Suprema Corte. A situac;ao fatica dos detentos, cerca de nove meses
apos a decisao da Corte, e rigorosamente a mesma,
226
A face belica das formac;oes sociais do capitalismo p6s-industrial e
globalizado: do sistema penal regular a eliminac;ao das garantias dos direitos
[undamentais - as sombrias perspectivas a partir de GuantEtnamo
chama de Al-Qaeda. Eram pessoas que estavam 11a hora
errada no lugar errado. No maximo, existem alguns mullahs
que eram fieis ao Taliba. Nao ha terroristas, no sentido da
palavra, ern Guantanamo. 0 que ha sao esses cidadaos
capturados ap6s urn conflito tribal. A Alianga do Norte,
uma organizagao de tribos comandada por urn senhor da
guerra, encaminhou aos Estados Unidos da Anlerica UlTl
lote de prisioneiros. Esse lote inicial era de 35.000 pessoas.
Sobreviveram a esse process a 4.500. Tres detentos que
foram liberiados - tres detentos ingieses - contaranl que
essas pessoas eraln acomodadas eln conteineres, em que
nao se podia respirar. Urn deles disse que, quando desper-
tou, estava diante de fluidos emanados de urn cadaver.
Quem conseguiu sobreviver, escapando dos tiros que
mataraln outras pessoas, fez buracos nesses conteiher'es.-
Algumas dessas pessoas foram transportadas para
Guantanamo tendo side obrigadas a usar mascaras, alge-
mas, restrig6es nos movimentos dos pes. A primeir'a regra
a que se subineteraln, apos sua chegada, em jarteiro de
2002, era uma proibigao de conversar; os detentos nao
podiam conversar uns COIn 08 outros. Foi feita, entao, unla
greve de fome que gerou resultados e eles conseguiram se
comunicar. Existem prisioneiros em solitarias, COlTI solda-
dos 24 horas por dia ern vigilancia, ern uma cela sem jane-
las. Ficaram detidos, durante mais de um ano, tres adoles-
centes entre 13 e 15 anos. Alem disso, houve cerca de trin-
ta e sete tentativas de suicidio. Uma delas gerou Ulna Iesao
cerebral irreversivel e unla pessoa esta sendo mantida ern
estado de coma: e urn professor prima rio da Arabia
Saudita. Ha tambem a estimativa de que cerca de Uln quin-
to dos detentos esteja sendo medicada, it forga, com anti-
depressivos. Essa e a situagao ern Guantanamo.
Tudo issa e muito choc ante , tudo iSBo e muito desa-
gradavel, mas nao esta muito longe da realidade das pri-
saes norte-americanas. As imagens que temos, ate de fil-
227
Cristiano Paixao
ITIeS - os prisioneiros conduzidos naquelas correntes -, OU
tudo que foi dito aqui por Alessandro De Giorgi a respeito
das condigoes das prisoes norte-americanas, e urn fato, e
urn dado. 0 que mostra uma diferenga fundamental entre
GuantEll1amO e 0 sistema penal e a indefinigao. Atualmen-
te, mais de 500 pessoas estao sendo mantidas detentas,
sem saber se vao sair, sen1 saber quando van sair, SeITI
saber inclusive porque estao lao
Um psic610go forense, que e do Havai e que presta
consultoria para detentos est eve em GuantEll1amO e decla-
rou: "Olha, isso aqui nao e inteiramente diferente do que
acontece no sisten1a prisional norte-aITIericano. 0 que e
diferente e que la, 0 condenado chega com uma pena;
entao, examina a lei, sle se comunica com sell- advogado,
ele faz estrategias para conseguir uma condicional, para
conseguir sair Inais cedo. Ele tern un1 horizonts, tSlll Ul1la
perspectiva. Em Guantanamo, isso nao existe". Essa e a
principal diferenga: em Guantanamo, os detentos nao estao
apenas com sua mobilidade reduzida no espago; eles tam-
ben1 estao suspensos no tempo.
Mas nao e s6 GuantEll1amo. Uma parte da exposigao
que eu havia preparado relacionava-se con1 0 tema da tor-
tura. N a atual "guerra contra 0 terror", existen1 varios
niveis de tortura, divers os tipos de prisoes, tratamentos
diferenciados para "tipos" escalonados de terroristas.
Posso expor Inelhor esse ponto, se for 0 caso, na fase dps
debates. Agora e hora de passar direto para a conclusao,
que se apresenta -sob a forma de uma pergunta: e a
Constituigao nisso tudo? .
Sabemos que os Estados Unidos da America sao a
comunidade politic a que viu surgir a forma moderna de
Constituigao, 0 controle de constitucionalidade, a suprema-
cia da Constituigao e, nao lTIenOS ilnportante, Ulna cultura
de direitos COlll base em varias interpretagoes da
Constituigao. Essa e Ull1a belissima hist6ria, da qual n a ~
228
A face belica das formagoes sociais do capitalismo p6s-industrial e
globalizado: do sistema penal regular a eliminagao das garantias dos direitos
fundamentais - as sombrias perspectivas a partir de Guantanamo
devemos perder a dimensao. A hist6ria da formagao do
constitucionalismo norte-americano e uma hist6ria de C0111-
preensao da modernidade e da ideia de se fazer hist6ria.
Portanto, e realmente ironico - e mais uma das ironias da
hist6ria - que seja exatamente nos Estados Unidos da
America onde se discuta de forma tao dramatic a 0 fim da
Constituigao.
E evidente, ate pelo nosso discurso - e pela forma em
que ele e articulado - que nao est amos diante do fim da
Constituigao. De toda maneira, essa discussao se tornou
possive!. Numa perspectiva que procure escapar da tent a-
dora imediatidade dos fatos e das paix6es da politic a, 0 que
provavelmente ocone nos Estados Unidos da America e
uma zona de exclusao seletiva de alguns atores sociais, de
alguns grupos, de toda e qualquer prote<;ao constitucional.
Basta pensar no caso extremo. Voltemos a Guantana-
mo. Aquelas pessoas estao submetidas apenas ao que os
Estados Unidos quiserem conceder. Elas pass am por um
momento de privagao completa de identidade, person ali-
dade, para serem submetidas as regras que forem defini-
das pelos Estados Unidos da America, pelos seus captores.
Porem, is so nao se da sem um contexto, sem urn pano de
fundo, sem algum tipo de justificativa. E vamos encontrar,
se formos tentar examinar a defesa que se faz desse tipo de
instituigao, algumas figuras, alguns tipos de classificagao,
que pareceriam ja um pouco superadas.
Nesses desdabramentos da "guerra cantra a terror", e
passivel constatar uma especie de retorno de alguns pares
conceituais, como, por exemplo, amigo/inimigo, bom/mau,
sagrado/profano. 0 que quero dizer com isso? Existe uma
lei antiterror norte-americana - 0 USA Patriot Act (Public
Law, n" 107-56, 26 de outubro de 2001). Essa lei tem 342
paginas. Ela modifica uma expressiva parte do sistema
penal norte-americana e traz novos instrUl1lentos de COffi-
bate ao terrorismo. Nao ha aqui espago para a descrigao do
229
I
l
Cristiano Paixao
il1lpacto dessas 111udangas - mesmo porque essa lei nao se
aplica aos prisioneiros de Guantanamo. Mas um detalhe da
curta do projeto de lei e bastante eselarecedor.
o projeto foi enviado, pelo Governo Federal, ao Congresso
Nacional norte-americano no dia 19 de setembro de 2001. 0
entao Secretario de Justiga (John Ashcroft) declarou publi-
camente que, caso 0 projeto nao fosse aprovado no prazo
de do is dias, os membros do Congresso estariam colabo-
rando com 0 inimigo, par facilitarelTI novas ataques contra
os Estados Unidos da America.
No que diz respeito especificamente a situagao de
Guantanamo, algumas declarag6es sao instrutivas. Donald
Rumsfeld, que e 0 Secretario de Defesa norte-americano,
visitou Guantanamo e proferiu a seguinte observagao:
"essas pessoas sao os assassinos mais perigosos, belTI trei-
nados e odiosos da face da terra". Trata-se de uma deela-
ragao que so pode ser corretamente analisada quando se
recorda que Donald Rumsfeld e 0 autor das regras que
governam os tribunais militares que vao julgar os detentos.
Alem disso, 0 unico recurso cabivel da decisao dirige-se
para 0 proprio Rumsfeld (ou um grupo de oficiais por ele
>ndicadps). Oresultado e essa privagao, essa perda de
qualquer possibilidade de argumentagao. E um julgamento
coletivo, baseado numa logica "amigo/inimigo".
A logica do "born" e do "mau" tambem volta de Ulna
fornla lTIUitO original, em outros discursos de lTIen1bros da
administragao publica norte-americana. Donald Rumsfeld
deelarou: "Eu nao tenho a minima preocupagao acerca do
tratamento dos prisioneiros de Guantanamo. 0 modo pelo
qual estao sendo tratados e muito melhor do que a forma
com a qual eles trataram qualquer outra pessoa". Em sin-
tese, a que ele esta dizendo e que "eles nao merecem ser
tratados como prisiol)eiros de guerra". Portanto: eles sao
"maus" no julgamento coletivo. Nao ha nenhum inquerito,
230
A face belica das formagoes sociais do capitalismo pas-industrial e
globalizado: do sistema penal regular a eliminal$ao das garantias dos direitos
fundamentais - as sombrias perspectivas a partir de Guantanamo
nenhuma busca de provas, para saber Se aquela pessoa
estava realmente em um campo de batalha.
Deixem-me contar a historia de tres, ingleses,que con-
cederam uma extensa entreVista para 0 ObserVer.,Ositres
tinham ascendencia arabe, da
cidade de Tipton (eles ficaram conhecidos't;0rhoosrn'ptpn
Three). Ao que parece,os tresrespl;((jrp.in:)r:,p<ilra,.o
Afeganistao na pior hora possivl3l.Uin"pi,f\3?;'tesolveuse
casar, 0 outro foi ser 0 padrinho; ",'
mente acompanhar 0 amigo. Quancid ,ja,estavarn: no
Afeganistao, eelode 0 conflito militar. Segup.cJp,
Tipton Three, eles foram
humanitaria as vitimas do confiito. 'Porem ':- prossegue, a
narrativa - eles foramconfundidos com combatentes,.pasc
saram por todo esse processo (ja descrito) dos cOllteinerl3s
13 do transportl3, 13 chegaram a Guantanamo. Estavam la na
base naval norte-americana, selli pertencer aa grupo das
detentos ml3nos afavl3is: eles falavam ingles e, dl3 certo
modo, se mlacionavam com os guardas. Certo dia, foi revis-
ta, pela I3quipe de inteligencia do governo federal norte-
americana, a copia de urn video em que Osan1a Bin Laden
se encontra com Mohamad Atta. E alguem disse: "Os tres
ingleses I3stao ali, junto com Osama Bin Laden". Inquirido,
urn deles falau: "Issa e impassivel; nessa epaca, eu lTIOraVa
na Inglaterra, cursava engenharia eletronica em Ulna, uni-
vl3rsidadl3 13 trabalhava 13m uma loja de equipamentos ele-
tronicos, tenho aqui' os dados". DI3 pronto, os investigado-
res dissl3ram: "Nao; podl3 ser que alguem tenha assumido
sua identidade, seja outra pessoa no SI3U lugar, tenha falsi-
ficado seus documl3ntos e pode ser qUI3 voce tenha I3stado
mesmo com Osan1a Bin Laden". Ele, entaD, narra aa
Observer: "Olha, dl3pois dis so, confl3ssei que tinha I3stado
com ele, muito embara nunca: estivesse estado; disse que
I3les podiam me julgar por qualquer coisa, porque vi qUI3
nao chl3garia a lugar nenhum". Qual foi a sorte dl3sse ex-
231
I
Cristiano Paixao
detento? Por ser cidadao britanico, 0 servi<;o secreto brita-
niea entrau em cantata com a governo federal norte-ameri-
cano e conseguiu provar que 0 alibi dele era verdadeiro. Ele
foi libertado.
Vamos fazer um exercicio de abstra<;ao. Uma pergun-
ta: e quem nao for cidadao britanico? Imaginem um cida-
dao arabe, afegao ou paquistanes. Eles nunca vao ter esses
registros. 0 que podera acontecer? A coleta de inteligencia
em Guantanalno nao e inteligente. Gada prisioneiro e inter-
rogado cerca de dez vezes com.as mesmas perguntas. Ja
se fez 0 calculo de quanta inteligencia foi extraida e arma-
zenada: dez milh6es de palavras em depoimentos. Isso da
250 biblias. Ou seja, eles nao conseguem nem ler 0 que
recolhem em termos de inteligencia.
Portanto, vemos que 0 que justifica esse tratamento
diferente, 0 que justifica esse tratamento coletivo - essas
pessoas estao ha mais de tres anos sem ser sequer indicia-
das ou denunciadas -, so pode ser a reinser<;ao de uma dico-
tomia pre-moderna num julgamento que nao adota as pre-
miss as do Estado de Direito. Separa<;ao radical entre 0 "bom"
eo Iln1au", separagao radical entre "amigo" e "ininrigo".
Um outro desdobramento importante da "guerra con-
tra 0 terror", que nao podera ser aqui abordado, aponta
para Ulna inter-relagao muito interess"ante entre ideologos
da luta antiterror norte-americana e formuladores de pro-
gran1as con10 "tolerancia zero", como "enfase na preven-
<;ao", ou seja, politicas de seguran<;a publica, em voga na
decada de 1990, que enfatizam 0 rigor na atividade policial
e expandem 0 direito penal. Esse e um tema relevante, que
precisa ser aprofundado.
Poren1, e tempo de concluir. Farei issa invocando Ulna
pequena historia, que e revel ad ora do contexto juridico-
constitucional trazido COIn a reagao norte-alnericana aDs
atentados de 11 de setembro.
232
A face belica das fonnagoes sociais do capitaiismo p6s-industrial e
globalizado: do sistema penal regular a eliminagao das garantias dos direitos
fundamentais -"as sombrias perspectivas a partir de Guantfmamo
Mencionei, anterionnente, que a Suprema Corte ira
apreeiar 0 t8ma referente ao status dos prisioneiros de
Guantanamo. Para ilustrar nosso exen1plo, e essencial des-
crever, em linhas gerais, como funciona 0 julgamento de UlTI
reeurso, em regra, nos tribunais federais americanos e na
Supren1a Corte. 0 recurso e aceito pela Corte e entao e
designada uma audiencia de debates orais. E um sistema
muito instigante. A sessao e publica e os advogados nao
prol1.unciam apenas uma sustentagao oral, con10 no caso do
processo brasileiro. Os advogados sao testados, inquiridos
pelos juizes sobre as circunstancias do caso levado a julga-
lnento. Findos os debates, a decisao nao sai n a q u e l ~
momento. Ela e redigida a portas fechadas e divulgada
depois. No caso do precedente de Guantanamo, a sessao
de debates ocorreu no dia 20 de abril de 2004 e a decisao e
aguardada para os proximos dias.
3
Surgiu, entao, uma discussao interessante nos argu-
lnentos orais no caso Guantanamo. David Souter, que e urn
dos mais lucidos e liberais juizes da Corte, perguntou ao
Governo Federal norte-americano, ali represent ado pelo
Solicitor General Theodore Olsen: "0 que se aplica aos pri-
sioneiros em Guantanamo?" Ele disse: "Nada". "E se eles
estiverem sendo torturados?" "0 direito federal americana
nao se aplica". "E se eles forem executados?" "Nao ha
jurisdi<;ao norte-americana". Ai ele fez a seguinte pergun-
ta: "A lei federal de prote<;ao de especies amea<;adas de
extin<;ao se aplica aos iguanas que vivem em Guantana-
mo?" Na ilha de Guantanamo existem muitos desses ani-
mais. Respondendo a pergunta posta pelo Juiz Souter, 0
Solicitor General declarou: "Shn, a lei de especies amea<;a-
das de extin<;ao se aplica".
Essa dimensao do debate permite que seja revigorado
urn argumento que ja foi utilizado pelos advogados de presos
3 A decisao foi publicada em 28 de junho de 2004. ce" nota 2.
233
Cristiano Paixao
politicos durante a ditadura militar brasileira: de invocar a Lei
de Prote<;:iio aos Animais para a defesa dos prisioneiros de
Gual1_tanamo. Se 0 argumento fosse colocado em pratiea, os
detentos teriam mais direitos do que eles tern hoje.
Isso deixa uma pergunta no ar. Que Constituigao e
essa? Niio se pode afirmar, de modo algo precipitado, que
esse estado de exce<;:iio que foi decretado suspendeu a
Constitui<;:iio. Niio ha condi<;:oes para que is so ocorra. 0
que houve foi uma suspensiio seletiva de todo 0 Direito.
Areas foram simplesmente colonizadas,ocupadas por dis-
ting6es II amigo/inimigo", "bom/mau", "sagrado/profa-
no". George Bush disse no Congresso: "Deus esta do
nosso lade nessa luta".
Portanto, 0 que oeorre e uma discus sao rnuito interes-
sante e nao quero terminar, aqui, en1 urn tom negativo.
Porque existem movimentos de reagiio nos Estados Unidos
da America. Ha decisoes exemplares de tribunais federais
amerieanos, que vao ser subnletidas a Suprenla Corte. Ha Uln
movimento de comunidades politicas: 375 cidades e 4 esta-
dos ja aprovaram resolugoes contrarias ao USA Patriot Act.
Inclusive a cidade de Nova York, que 0 fez par unanimidade.
HEi uma movimentaqao constitucional nos Estados
Unidos, cujas conseqliencias n a ~ podemas estimar. Mas, a
que esta em jogo e muita eoisa. Se for normalizada a sus-
pensao da Constituigao como regra de convivencia do
direito com a politica, como forma de construgiio da politi-
ca, vamos ter uma especie de guerra civil permanente, un1a
especie de est ado de exce<;:iio permanente.
Niio ha nada escrito dizendo que is so va acontecer. Eu
acredito na hist6ria. Eu acredito que a humanidade encon-
tre 0 seu caminho. Esse caminho nao e facil, ele nao esta
evidente a nossa frente, mas ele e possivel. Eu Ine recorda
aqui, para concluir, daquela reflexiio de Macbeth pr6xima
ao final da pega. Lady Macbeth se suicida e Macbeth, pres-
sentindo 0 fim, diz: ''Amanha, e amanha, e ainda amanh'.
234
Globaliza9ao, Sistema Penal e Ameaqas
ao Estado Democnitico de Direito
Arrastam nesse passe a dia-a-dia ate 0 fim do tempo pre-
notado. A vida e s6 uma sombra: urn mau ator que grita e
se debate pelo palco, depois e esquecido; e uma hist6ria
que conta 0 idiota, toda sam e ruria sem querer dizer nada".
Temos de provar que Macbeth esta errado. E temos
que fazer, de alguma forma, a Constituiqao ser vivida, revi-
vida e reconstruida. Obrigado.
235
Debates
Pergunta sem identificagao do autor - Boa noite, fim
de noite ... Vou fazer uma pergunta para 0 professor
Cristiano.
o argumento, que as vezes pareee fraco, mas e Inuito
utilizado hoje em dia, tanto pel a esquerda, quanto pela
direita, e generalizar situag6es como Bssas, que sao situa-
goes p6s-modernas, comparando com 0 nazismo ou com d
stalinismo, para poder combater urn certo tipo de tenden-
cia politica.
Nesse caso, iSBa pode ser urn arguluento fraco, 111a8
me parece muito semelhante. Eu queria fazeressa pergun-
ta para 0 senhor, que a especialista em hist6ria do Direito:
Sera que nao existe uma semelhanga - pelo menos a mim
parece - entre iSBa que esta acontecendo, esse tipo de
est ado de excegao que os Estados Unidos criaram, com a
Gestapo nazista? Sera que 11aO existe U111a forma de cons-
truir, acadelnicamente, 88sa senlelhanga, C0l1l0 fanna,
como argulnento para combater esse tipo de pastura?
Cristiano Paixiio - Parabans pela pergunta. :It ui11a per-
gunta central na discussao sobre 0 que esta acontecendo,
hoje, nos Estados Unidos.
Entendo que ha uma semelhan<;a e varias diferen<;as.
A semelhanga que existe a a decreta<;ao do estado de
exce<;ao. A Constitui<;ao que vigorava no periodo nazista a
a constitui<;ao de Weimar, a Constitui<;ao de 1919, bastante
avan<;ada para a apoca. Essa Constituigao tinha 0 famoso
artigo 48, que permitia ao Presidente do Reich suspender os
direitos individuais em situa<;oes de emergencia. Uma das
primeiras coisas que Hitler fez, quando assumiu 0 poder, foi
237
Globalizac;ao, Sistema Penal e Ameac;as
ao Estado Democratico de Direito
utilizar 0 artigo 48. E esse estado de excec;:ao nao foi revoga-
do ate 1945. Urn fil6sofo italianb que estuda is so de uma
forma muito interessante, Giorgio Agamben, fala: ''A rigor, 0
que aconteceu no tempo da ascensao 90 nacional-socialis-
mo? Ate 1945, foi urn estado de excec;:ao permanente".
A Constituigao norte-americana nao tern urn dispositi-
vo desse tipo. Mas e sempre possivel declarar esse estado
implicitamente. Eu acho que 0 que aconteceu nos Estados
Unidos foi uma declarac;:ao seletiva desse estado de exce-
c;:ao. Como falei, he. algumasprevis6es que sao de esvazia-
mento completo do Direito e das suas formas.
A pergunta foi oportuna, por outra razao - pennitir
que se discuta a questao do estrangeiro nos Estados
Unidos na atualidade. A situac;:ao do imigrante, hoje, nos
Estados Unidos, e pes sima. Pela lei antiterror, 0 Secretario
de Justic;:a pode simplesmente certificar que urn cidadao
estrangeiro e uma ameac;:a a seguranc;:a nacional, para ele
ficar preso indefinidamente. Basta que, de seis em seis
meses, seja renovada essa 0 mais incrivel e
que, se ele for absolvido no processo que se desenvolve no
juizo de que e urn juizo administrativo-, ainda
pode continuar preso. E 0 mesmo vale para os tribunais
militares. Urn dos assessores de Donald Rumsfeld, William
Haynes II, afirmou: "Mesmo se forem absolvidos nos tribu-
nais militares, podem continuar presos, porque sao Uln
grupo de pessoas perigosas".
Entao, neste sentido, temos uma completa desformali-
zagao. 0 Direito nao vale nem como sirnbolo. Mas isso nao
e 0 estado gera\.
E difkil usar 0 termo ditadura nos Estados Unidos.
Posso usar urn termo como regime de posso usar a
termo autocracia, com apoio em uma aristocracia econcnni-
ca, mas, nunc a poderia usar 0 termo ditadura. Nao existe
uma ditadura, hoje, nos Estados Unidos. Bush nao e um dita-
dor do momento. Isso seria uma simplificac;:ao da hist6ria.
238
Debates
Mas, n6s podemos aprender com a hist6ria. E perigo-
so esse de suspensao da Fiz uma
tese sobre esse tema e minha conclusao, ate muito influen-
ciada pela discussao com a banca, e que 0 que este. em
curso e uma des-diferenciac;ao seletiva, pontual, que pode
ter consequencias terriveis para 0 futuro.
Mas nao e um estado de excec;:ao vulgar, do tipo nazis-
ta ou stalinista.
Maria Fernanda - Na verdade, tenho dais cOlnentarios
e perguntas para 0 Cristiano e para 0 professor Alvaro.
Em relac;ao a fala do Cristiano, sobre 0 que VOGe falou
de nao se poder dizer que nos Estados Unidos he. umadita-
dura. Penso - e queria saber 0 que voce acha disso _ que
talvez 0 que estejamos venda surgir sao outras formas de
ditaduras rnais sofisticadas. Gomo tivemos 0 problema,
aqui no Brasil tambem, com 0 governo Fernando Henrique
e que, de certa forma, continua no Lula, que e tambem uma
suspensao seletiva de direitos, atraves de medida provis6-
ria, atraves de varios mecanismos. Suspende-se esse
Estado da Constituic;:ao a partir dessa seletividade. Entao,
eu realmente nao sei se eu nao falaria de uma ditadura nos
Estados Unidos. Eu acho que he. uma ditadura muito mais
sofisticada do que aquela da decada de 40 ou, enfim, de 30,
na Alemanha, Ite.lia, etc. Os mecanismos se tornaram mais
sofisticados, mas eles continuam lao
Em relac;ao ao professor Alvaro, gostei muito da sua
fala, porque, de certa forma, sao coisas em que eu estava
pensando ao longo do seminario e 0 senhor sintetizou exa-
tamente essas quest6es.
Penso na fala do professor Geraldo, na critica que ele
fez as penas alternativas, aquela coisa da transac;ao penal,
dos juizados especiais,.de que as pessoas nao tern condi-
c;:oes para 0 consenso. Eu penso um pouco diferente, pois
acho que a problema nao e combater as juizados especiais.
o problema dos juizados especiais nElD conseguirem gerar
239
Sistema Penal e
ao Estado Democnitico de Direito
consenso n1e parece que veuljustamente do fato de existir
uma 16gica par tras que e contra esse tipo de 16gica dos jui-
zados, que seria da informalidade, de se discutir penas
alternativas. E acho que a nosso sistel11a a tao viciado que
a forma de aplicagao que 0 juiz faz e exatamente essa apli-
cagao a partir de um outro paradigma.
Lembro - do direito penal nao tenho tanto dominio; ja
advoguei na area civel - que, certa vez, fui a urn juizado
especial elvel, entreguei a petigao e estava discutindo com
a juiza e ela falou: "mas onde estao as provas, onde estao
as papeis?", ou seja, ela estava viciada en1 ver un1 l110nte
de processos gigantescos. Eu tinha simplificado tudo, pus
la em uma planilha, calculos contabeis, simples, para
ter que levar "as papais" - e ela qUE?ria HOS papeis". Entao,
acho que e 0 vicio e dai a dificuldade de aplicar.
Alvaro Pires - Esse problema das sang6es alternati-
vas, que voce levantou, e urn problema realmente muito
complicado. Inclusive porque eu tambem acho que nao
existe un1a recepgao favoravel significativa, nem n18sn10
cognitiva, do sistema penal as medidas. Temos que to mar
cuidado; temos que nos vigiar quanto a isSo.
Existe tarnbem uma critica feita a partir da criminolo-
gia, da criminologia critica, as alternativas que a un1 pro-
blema. E, como disse rapidamente, a famosa critica da
extensao da rede de controle. Essa critica da extensao da
rede de controle vern de uma tese mal interpret ada de
Michel Foucault e isso esta produzindo urn efeito completa-
mente inesperado. Quer dizer, e como se a criIninologia cri-
tica, com medo da extensao do controle, estivesse preferin-
do menos extensao e mais punitividade no" controle, ista at
mais prisao.
Lernbro que, certa vez, passei uma tarde com Michel
Foucault. Foi pouco' tempo depois da publicagao do
"Surveiller et punir". Ele tinha feito uma apresentagao sobre
essa tese do alargarnento do controle, que ele mesmo chama-
240
Debates
va de "uma simples hip6tese provocadora", hip6tese que,
alias, aparece nas ultimas paginas do "Surveiller et punir" ,
urn pouco de surpresa. E uma tese secundaria dentro dessa
obra do Foucault. Mas, a criminologia critica mardeu essa
apgao. Urn pouca tambem dentro daquela ideia de que, se
aumentasse 0 controle, a liberdade estaria diminuindo.
Ha varios problemas com essa ideia, tal como susten-
tada depois. A primeira e 0 que chama uma concepgao
"hidraulica" da realidade social. Essa foi uma maneira oci-
dental de pensar em varios dominios do pensamento, inclu-
sive dentro da ciencia. Havia uma concepgao antiga que
pensava, par exemplo, que 0 aumento do conhecimento
produziria uma redugao da ignori'mcia. Tomamos conheci-
mento depois que es..'Das duas coisas aumentam ao mesma
tempo. Estao ate ligadas, pois 0 aumento do conhecimento
produz novas perguntas para as quais nao temos resposta
e, com isso, aumenta de maneira exponencial 0 campo da
ignori'mcia. Sabemos mais ainda que somos ignorantes.
Muito soci610go pensa ainda de maneira hidraulica em
termos de controle social. Por exemplo, mais 0 controle
social aumenta, mais a liberdade diminui. Ora, frequente-
mente, aqui tambam, 0 que acontece e que essas duas coi-
sas acontecem ao mesmo tempo. Aumenta a liberdade e
aumenta 0 controle. A unica maneira de pensar de manei-
ra valida de forma hidraulica e quando 0 espago e muito
restrito. Par exemplo, voce esta analisando Ulna escola au
uma penitenciaria: talvez aqui voce possa dizer que
aumentou 0 controle e diminuiu a liberdade, porque 0 espa-
go de observagao e muito restrito, mas nao com relagao a
sociedade.

Perguntei para 0 Foucault exatamente sobre essa
hip6tese dele, dizendo: "Mas, entao, Foucault, naquela tese
de vigiar as medidas alternativas porque elas estao alar-
gando a rede de controle, 0 que voce esta querendo dizer
realmente com isso? Voce esta qtierendo dizer que a gente
241
"
(
GlobalizaG8.o, Sistema Penal e Arneac;as
ao Estado Democratico de Direito
entao deve parar com as alternativas, reeliar ate a pena de
prisao, voltar para tHis?". Ele respondeu: ''Jamais, nunca.
Se, para perder a prisao, tiverrnos que aumentar a controle,
vamos em frente. Essa e tao so uma hipotese provocadora,
Quero simplesmente fazer 0 pessoal comegar a pensar em
urn novo e eventual problema que po de estar pel a frente,
mas issa nao significa que se deva reeuar a fOImas rnais
que tradicionais" .
E uma parte da criminologia critic a simplesmente
repudia as penas alternativas ou tem me do delas ou ainda
nao tern meda, mas 11aO encontrou ainda uma mane ira de
criticar que nao produza efeitos perversos. Se 0 direito, no
seu funcionamento, estiver dando as penas alternativas
uma interpretagao completamente reduzida, limitada, valo-
rizando pOlleD essas sangoes. entao, e claro que podelll
acontecer alguns efeitos perversos. Se voce diz que, para
ter direito a pena alternativa, a pena maxima prevista tern
que ser de seis meses e, indo ver no G6digo, voce s6 encon-
tra tres .artigos com seis meses. .. Ou, se urn artigo ou pro-
gram a disser que, aleID disso, se for reincidente, nao tern
direito as alternativas ... Ai, e claro, temos urn problen1a a
vista, mas 0 problema nao esta nas alternativas e, 11188n10
devemos apoia-las, pois temos que avangar,
mesmo perdendo algumas penas, e nao recuar.
Entao, a critic a tern que se dirigir a nao generalizagao
intern a dessas sang6es, em primeiro lugar. TelTIOS que
tomar muito cuidado com a critic a da extensao do controle.
o problema, no meu modo de ver, nao e tanto estender ou
aumentar, mas sim ficar COil1 as sang6es de prisao e de
multa como unicas sang6es ou como pena de referencia
(cognitiva e normativa). Entao, acho urn problema a manei-
ra pela qual tern se articulado a critica as alternativas. E,
nesse ponto, estou de acordo com voce. Parque acho que a
mane ira pela qual estamos fazendo a critica as alternativas
e que esta nos impedindo de ir para 0 unico lade em que a
242
Debates
gente pode ir para inovar, para sair, como ja disse, da gar-
rafa para rnoscas.
Cristiano Paixao - Fernanda, respondenda a sua exce-
lente provQcagao, em minhas reflex6es deparei-me conl
essa questaa sabre a ditadura.
Tenho muita dificuldade em visualizar 0 termo ditadu-
ra, hoje, nos Estados Unidos da America, pelo seguinte: ha
urn sistema do dire ito que opera. Ha cOlnunicagao especia-
liz ada que circula par todo 0 sistema. Ha arganizag6es c.rue
decidem conflitos de forma a estabilizar as expectativas. 0
que ocarre - e issa e urn golpe, para miIn, muito triste - e a
golpe na universalidade do constitucionalismo.
As Revolug6es francesa e americana tnn Ulna l1ature-
za, uma mensagem universalizante. Elas, nitidan1ente, se
expandiram das fronteiras nacionais. Inclusive as hOlnens
que as fizeram eram comprometidos com uma educas;ao
laica, com unla visao de mundo muito mais moderna do
que os regimes que eles estavam superando. E he. filtros
interess.antes.
Para a minha pesquisa, tive que fazer analises de algu-
mas decis6es da Justiga federal norte-americana. Como
falei aqui, as prisioneiros de Guantananlo sao "conlbaten-
tes ilegais". Mas, la, nao ficam cidadaos americanos. S6
que alguns cidadaos americanos lutaram com 0 Taliba. 0
que fazer com eles? Existem tres casos. Enl alguns, 0
governo americana criou uma nova figura: 0 "colnbatente
inimigo". Vejamos 0 exemplo de Jose Padilla e Yaser
Hamdi. Ha urn decreto do Presidente Bush, declarando
Jose Padilla "combatente inimigo". Ele e Hamdi ficaram
presos num porao de urn navia de guerra na costa leste
norte-americana, BelTI acesso a advogado, sem
de de receber visitas, sem indician1ento, s6 para fornecer
inteligencia. Hamdi, por intermedio de urn defensor publi-
co que nunca 0 viu na vida, impetrou habeas-corpus na
Justiga federal norte-americana. E 0 juiz, que foi nome ado
243
Globalizaqao, Sistema Penal e Ameaqas
ao Estado Democratico de Direito
por um Presidente da Republica conservador - por Ronald
Reagan -, urn juiz que naD e ativista, Ulll juiz que nao e urn
liberal, nao aceitou nenhull1a das argull1entagoes do
Governo Federal para manter 0 processo sob sigilo.
Vale a pena lerum breve trecho da decisao: "Nos pre-
cis amos proteger as Iiberdades daqueles que nos odeiam,
o que pode a principio parecer censun'lvel. Se nos falhar-
mos nessa tarefa, nos tornaremos vitimas dos precedentes
que criarmos. Nos nos orgulhamos de ser uma nagao de
leis, leis que se aplicam de modo igual a todos, e nao uma
nagao de homens que nao tem medida. Os senhores da
guerra do Afeganistao podem ter se emiolvido em pilha-
gens e saques. Nos nao podemos fazer 0 mesmo que eles.
Se nao, nos vamos nos depreciar" (Hamdi v. Rumsfeld (Civil
Action n 2:02cv439), United States District Court for the
Eastern District of Virginia, court order, p. 14).
Ha outro caso similar, envolvendo procedimentos de
deportac;;ao que eram secretos e, por decisao judicial, foi
inteiramente publico, com acompanhamento pela imprensa
(Detroit Free Press, et. al. v. Ashcroft, et. a1. 2002 FED App.
0291P (2002). US Court of Appeals for the Sixth Circuit). E
ha tambem 0 caso de Michigan, um belissimo caso, que
gerou depois todo esse movimento contra 0 USA Patriot
Act, a que fiz referencia anteriormente.
E obvio que a situa<;ao nao e desejavel. Com certeza
essa e a maior crise que a Constitui<;ao passa nos Estados
Unidos da America, desde 0 final do seculo XVIII. Disso nao
tenho duvida. Mas, repito, e uma situa<;ao seletiva e pontual.
244
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