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[ PARATRE DANS LA REVUE DE DROIT DE MCGILL, VOLUME 55]

LORDRE JURIDIQUE ARBITRAL : RALIT,


UTILIT ET SPCIFICIT
CONFRENCE COMMMORATIVE JOHN E.C. BRIERLEY

Emmanuel Gaillard*
ordre juridique arbitral existe-t-il ? Sil est peru par les arbitres, souvent de manire intuitive mais trs relle, cest quil existe. Lordre juridique arbitral ne doit pas cependant tre exclusivement conu comme une reprsentation mentale du rle des arbitres et de la source de leur pouvoir de juger. Il existe en tant que systme de droit. Lauteur propose trois visions structurantes de larbitrage susceptibles dclairer lintgralit des questions relevant de la matire. Lordre juridique arbitral est lune de ces visions, celle qui conoit larbitrage comme un phnomne transnational et sattache la forte convergence entre les ordres juridiques nationaux. En premier lieu, lauteur examine les critres distinctifs de lordre juridique arbitral et lexistence dun tel ordre juridique du point de vue des arbitres. Il aborde en particulier le caractre complet dun systme de normes possdant tous les degrs dimprativit, laptitude de lordre juridique arbitral penser ses sources, ses sujets et ses organes, ainsi que son effectivit. Il aborde galement les consquences qui s'attachent lexistence d'un ordre juridique arbitral, notamment en ce qui concerne des questions aussi importantes que celles de leffet des anti-suit injunctions hostiles l'arbitrage et des normes imprativit renforce. En second lieu, lauteur explore le point de vue des autres ordres juridiques sur lordre juridique arbitral. En particulier, la reconnaissance de lordre juridique arbitral par les ordres juridiques nationaux est illustre par la mise en uvre de notions telles que lordre public transnational, la facult de renoncer tout recours en annulation ou la reconnaissance des sentences annules au sige. Lauteur aborde ensuite la question plus dlicate des rapports entre lordre juridique arbitral et lordre juridique international.

s there such a thing as an arbitral legal order? Because it is perceived by arbitratorsthough in an intuitive, but no less real, mannerit can only be said to exist. The arbitral legal order is not, however, only a mental representation of the role of arbitrators and of the source of their power to adjudicate. It exists as a system of law. The author proposes three structuring visions of arbitration that shed light on the entirety of issues arising in the field. The arbitral legal order is one such vision of arbitration that conceives arbitration as a transnational phenomenon and focuses on the strong convergence of national legal orders. The author first examines the distinctive features of the arbitral legal order and the existence of such a legal order from the arbitrators perspective. He discusses in particular the comprehensive nature of a system of norms that contain all degrees of obligatory force, the ability of the arbitral legal order to conceive its own sources, its subjects and organs, as well as its effectiveness. He also examines the consequences of the existence of the arbitral legal order, particularly in relation to issues as important as the effect given to anti-suit injunctions that are hostile to arbitration, and the effect given to mandatory rules. The author then explores the arbitral legal order from the perspective of other legal orders. In particular, the implementation of notions such as transnational public policy, parties freedom to waive actions to set aside the arbitral award, and the enforcement of awards set aside at the place of arbitration illustrate national legal orders recognition of concepts truly pertaining to the arbitral legal order. The author then addresses the more delicate issue of the interaction between the arbitral legal order and the international legal order.

Professeur de droit lUniversit Paris XII, responsable du groupe Arbitrage International de Shearman & Sterling LLP. Le prsent article est tir du texte de la Confrence commmorative John E.C. Brierly donne le 24 septembre 2009 la Facult de droit de lUniversit McGill Montral, la demande des professeurs Fabien Glinas et Frdric Bachand.

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Introduction I. Ralit, utilit et spcificit de lordre juridique arbitral pour les arbitres du commerce international

A. Critres distinctifs de lordre juridique arbitral


1. Caractre complet et cohrent de normes possdant tous les degrs dimprativit 2. Aptitude penser ses sources 3. Sujets et organes 4. Effectivit

B. Consquences de lexistence de lordre juridique arbitral


1. Anti-suit injunctions 2. Normes imprativit renforce II. Ralit, utilit et spcificit de lordre juridique arbitral pour les autres ordres juridiques

A. Pour les ordres juridiques tatiques


1. Lordre public transnational 2. La facult de renoncer tout recours en annulation 3. La reconnaissance des sentences annules au sige

B. Pour lordre juridique international

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Introduction
Cest un exercice bien prilleux que celui qui consiste tenter dapprhender en quelques pages un sujet aussi complexe que celui de lordre juridique arbitral : ralit, utilit et spcificit. La premire difficult que soulve ce sujet est tout simplement de savoir si lordre juridique arbitral existe. Beaucoup le nieront. Confront un tel dfi, on pourrait tre tent dapporter une rponse toute philosophique. Comme toujours en matire philosophique, tout lart consiste dans le choix de la prmisse. Le dsir de rpondre par laffirmative la question pose peut ainsi conduire faire une rponse la Berkeley. Sil est vrai qu tre, cest tre peru 1, on peut dire que lordre juridique arbitral existe parce quil est peru, parce quil est apprhend, de manire souvent intuitive, mais trs relle par des arbitres, pas forcment par tous les arbitres, mais par des arbitres. Certes, les arbitres ne se rfreront que trs rarement de manire expresse une telle thorie. Les arbitres ne feront pas de la rfrence lordre juridique arbitral une prmisse de leur raisonnement. En revanche, ils pouseront souvent ce que recouvre lide de lordre juridique arbitral, cest--dire une manire de concevoir larbitrage et tout particulirement lorigine de leur pouvoir de juger et leur rle lgard des oprateurs du commerce international qui ont fait de larbitrage un mode commun de rglement des diffrends. Lessentiel est de comprendre que lon se trouve ici dans le monde des ides et que la notion de ralit ne peut se concevoir, dans ce contexte, que comme la ralit dune ide. Tout comme la notion dtat ou celle dordre juridique tatique, qui ne sont pas inhrentes lorganisation des socits, la notion dordre juridique arbitral nest quune ide, une reprsentation mentale du rle des arbitres et de la source de leur pouvoir de juger2. Ce nest pas la seule manire dapprhender le phnomne arbitral. Il existe, notre sens, trois reprsentations, trois visions structurantes de larbitrage dont chacune est susceptible de rpondre , ou en tout cas, dclairer lintgralit des questions du droit de larbitrage3. La premire reprsentation, la plus traditionnelle, qui a longtemps t dominante en Angleterre, est celle qui fait de larbitre un organe de lordre

George Berkeley, A Treatise Concerning the Principles of Human Knowlege, Dublin, Jeremy Pepyat, 1710. Sur la notion de rprsentation applique larbitrage international, voir Emmanuel Gaillard, The Representations of International Arbitration (2010) 1 Journal of International Dispute Settlement 271. Voir gnralement Emmanuel Gaillard, Aspects philosophiques du droit de larbitrage international, Leiden, Martinus Nijhoff, 2008 [Gaillard, Aspects philosophiques] ; Emmanuel Gaillard, Legal Theory of International Arbitration, Leiden, Martinus Nijhoff, 2010.

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juridique du sige de larbitrage. Le sige est conu comme un for et larbitre est institu par lordre juridique local : je suis un arbitre sigeant en Angleterre, je me vis comme juge anglais . Dans cette conception, larbitre nest quune sorte de juge local. Cest F.A. Mann qui a le mieux conceptualis cette reprsentation de larbitrage dans son fameux article Lex Facit Arbitrum de 19674. La deuxime reprsentation opre par rapport la prcdente une complte inversion, pour ne pas dire une rvolution copernicienne. Ce qui donne la convention darbitrage puis la sentence qui en dcoule sa juridicit, cest le fait quun certain nombre de droits sont prts, certaines conditions, reconnatre et faire excuter ce qui ntait jusqu ce moment quun processus priv. La convention darbitrage est un acte priv, la sentence est un acte priv, les institutions darbitrage commercial sont des organisations prives. Cest le contact ultime avec les ordres juridiques tatiques qui valide rtrospectivement le processus et lui confre sa juridicit. La meilleure description qui en a t faite est celle quArthur von Mehren a donne dans une confrence Tel Aviv en 1986. Aprs avoir insist sur le fait que larbitrage international contemporain est ambulatory in nature , lauteur indiquait :
[N]o sovereign enjoys an exclusive right to deal with the award and one or more sovereigns denial of recognition or enforcement does not deprive the award of its legitimacy nor necessarily render it worthless. In the case of judicial proceedings, sovereignty is focussed; in the case of international commercial arbitrations, it is diffuse or distributed. As a result, unlike the judge, the arbitrator has no lex fori [notes omises]5.

Il faut bien reconnatre, si lon se proccupe de la lgitimit de la part des tats saisir le phnomne arbitral, quentre ltat qui prte ses htels ou ses centres de confrences pour quun arbitrage puisse sy tenir et celui ou ceux qui permettent la saisie de comptes bancaires ou la vente force dactifs pour assurer lexcution de la sentence, ces derniers ont un titre plus fort que le prcdent dire ce quest un processus arbitral digne de sanction juridique6. Cette reprsentation peut tre qualifie de westphalienne par analogie avec lordre juridique du monde aprs le Trait de Westphalie, en ce

F.A. Mann, Lex Facit Arbitrum dans Pieter Sanders, dir., International Arbitration: Liber Amicorum for Martin Domke, La Haye, Martinus Nijhoff, 1967, 157. Arthur Taylor von Mehren, Limitations on Party Choice of the Governing Law: Do They Exist for International Commercial Arbitration?, Tel Aviv, Tel Aviv University, 1986 aux pp. 19-20. Voir Emmanuel Gaillard, Lexcution des sentences annules dans leur pays dorigine J.D.I. 1998.645 la p. 673.

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quelle permet chaque tat de valider rtrospectivement le processus arbitral, indpendamment de ce que font les autres. Du point de vue des tats, cette deuxime reprsentation de larbitrage est assez satisfaisante. Elle consiste inviter chacun dentre eux raisonner directement sur la matire brute quest la convention arbitrale, puis la sentence, plutt que de se proccuper de la manire dont un autre tat, ft-il celui du sige, a trait le sujet. Du point de vue des arbitres, la difficult est plus grande. Le ou les lieux dexcution ne sont pas connus et peuvent eux-mmes avoir des prtentions contradictoires. Pour les dpartager, larbitre, qui sait quun certain nombre dtats sont prts, certaines conditions, reconnatre sa sentence, peut ragir de deux manires. Il peut se contenter de dpartager les prtentions contradictoires en dclarant lune delles applicable. Il reste alors dans une reprsentation mentale westphalienne. Il peut au contraire se proccuper du consensus qui tend se dgager dans la communaut des tats sur ce que constitue une convention darbitrage valable, un processus arbitral rgulier et des normes susceptibles de rgir, dune manire adapte au caractre international de la situation, le fond du litige. Ce consensus luimme est une ralit. Lorsquil entre dans cette logique, larbitre devient sensible aux rgles transnationales ou lide dun ordre juridique arbitral. En un mot, la premire reprsentation est porte par lanalogie avec le juge du sige de larbitrage ; la deuxime par une conscience aigu de la diversit, si ce nest de la dispersion, des ordres juridiques nationaux. La troisime repose au contraire sur lide quil existe entre les ordres juridiques nationaux de fortes convergences, invitant larbitre faire prvaloir la norme largement accepte sur celle qui relve du particularisme local. Cest dans le passage du pluriel au collectif que peut se comprendre lvolution entre ces deux dernires reprsentations, la reprsentation westphalienne et celle de lordre juridique arbitral. Le prsent article consiste se proccuper exclusivement de la troisime reprsentation, sans oublier lexistence des deux autres, de faon tenter de vrifier lhypothse selon laquelle, en tant que reprsentation, elle peut tre considre comme une ralit prsentant une vritable utilit et pourvue dune spcificit permettant de la distinguer des autres ordres juridiques. Cest ce que nous nous efforcerons de faire en nous plaant successivement du point de vue des arbitres (I) et de celui des autres ordres juridiques susceptibles dapprhender le phnomne arbitral (II).

I. Ralit, utilit et spcificit de lordre juridique arbitral pour les arbitres du commerce international
Des consquences dune importance pratique considrable sont susceptibles de dcouler du fait que les arbitres disposent, ou puissent conce-

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voir de disposer, dun ordre juridique arbitral. Avant dexaminer quelquesunes de ces consquences, il y a lieu de tester lhypothse de lordre juridique arbitral au regard des caractristiques habituelles dun ordre juridique.

A. Critres distinctifs de lordre juridique arbitral


En labsence de dfinition unanimement accepte de ce qui constitue un ordre juridique, nous confronterons lhypothse de lordre juridique arbitral ce qui nous parat constituer les caractristiques essentielles dun ordre juridique. Si un ordre juridique se dfinit comme : un ensemble structur de normes revtant tous les degrs dimprativit et susceptibles de rpondre lensemble des questions relevant de la matire quil prtend rgir ; capable de concevoir ses sources ; possdant des sujets et des organes susceptibles dassurer la mise en uvre des normes quil gnre ; et satisfaisant une condition minimale deffectivit,

lordre juridique arbitral parat bien prsenter toutes les caractristiques lui permettant de justifier dune telle qualification7.

notre sens, la qualification dordre juridique ne suppose pas satisfaite une condition supplmentaire de prvisibilit de la solution. Lorsque le droit de la Rpublique populaire de Chine contenait de nombreux textes susceptibles dtre opposs aux partenaires trangers mais nayant fait lobjet daucune publication et prsents ces partenaires comme secrets, il nen demeurait pas moins justiciable de lappellation d ordre juridique (la premire exigence de publication des mesures administratives, trs partielle, rsulte dune loi du 21 avril 1987). Sur les sources du droit chinois contemporain, voir Peter Howard Corne, Creation and Application of Law in the PRC (2002) 50 Am. J. Comp. L. 369 la p. 376. Il en va de mme de tous les droits, encore nombreux dans le monde, dans lesquels la jurisprudence ne fait lobjet daucune publication systmatique. Le fait quil soit opportun quun ordre juridique soit prvisible nen fait pas une caractristique relevant de son essence. On observera au demeurant que les rgles transnationales dgages par les arbitres sur le fondement danalyses de droit compar sont par dfinition plus prvisibles que celles dun ordre juridique slectionn par la mthode conflictuelle en fonction des hasards des rattachements puisquelles tendent prcisment carter la rgle particulariste au profit de celle qui fait lobjet dune vaste acceptation de la communaut internationale. Sur cette question, voir Emmanuel Gaillard, General Principles of LawMore Predictable After All? N.Y.L.J. (6 dcembre 2001) 3.

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1. Caractre complet et cohrent de normes possdant tous les degrs dimprativit


On a reproch lordre juridique arbitral, ou lune de ses formes embryonnaires qutait la mthode des rgles transnationales, de manquer de consistance, dtre incomplet et contradictoire en ce quil contiendrait par exemple aussi bien la rgle pacta sunt servanda que la thorie de limprvision, prsente comme son contraire. En ralit, de telles contradictions nexistent que si lon refuse de prendre en compte la dialectique du principe et de lexception : la thorie de limprvision, pour autant que ses conditions restrictives soient satisfaites, nest quune exception au principe de la force obligatoire des contrats. Les ordres juridiques nationaux connaissent eux-mmes parfaitement ce type darticulation. Cest mme lune des preuves que, loin de se contenter de pieuses gnralits telles que la bonne foi ou le respect des conventions, les rgles de lordre juridique arbitral peuvent se dvelopper tous les degrs de gnralit quun ordre juridique est appel couvrir. Du principe gnral de bonne foi dcoulent des rgles plus prcises : bonne foi dans linterprtation des contrats, bonne foi dans lexcution des contrats, interdiction de se contredire au dtriment dautrui, obligation de minimiser les pertes, en particulier. Pour peu que lon accepte dentrer dans la logique comparative des rgles transnationales, celles-ci pourront fournir des rponses des questions aussi prcises que celle de savoir si une rclamation est prescrite ou sil y a lieu dassortir une condamnation des intrts simples ou composs. Si ces rgles ne sont pas exposes dans les codifications multiples des principes transnationaux, au premier rang desquelles figurent les principes de lInstitut international pour lunification du droit priv (UNIDROIT), la mthode comparatiste permettra de les dgager. Simplement, la rgle particulariste, par exemple larchaque absence de reconnaissance par le droit franais de lobligation de minimiser les pertes, linvalidation par le droit anglais de lagreement to agree ou la prohibition indiffrencie des intermdiaires par le droit algrien antrieur 1991, sera carte au profit dune rgle faisant lobjet dune acceptation plus gnrale dans la communaut internationale. La mthode permet de dgager le consensus de la communaut des nations aussi bien sur des principes suppltifs que sur des rgles qui traduisent des impratifs fondamentaux caractrisant les exigences de lordre public transnational. Cest, pour reprendre lexpression de Pierre Lalive, lordre public rellement international8.

Pierre Lalive, Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration dans Pieter Sanders, dir., Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration, Deventer, Kluwer Law and Taxation, 1987, 257.

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Les rgles matrielles du commerce international dorigine transnationale peuvent ainsi tre comprises comme un ensemble complet, structur de normes, possdant tous les degrs dimprativit que lon trouve dans les ordres juridiques nationaux9.

2. Aptitude penser ses sources


Laptitude de lordre juridique arbitral penser ses sources se vrifie aussi bien dans son acception jusnaturaliste que dans sa veine positiviste. Il existe en effet deux courants dinspirations trs diffrentes dans la thorie de lordre juridique arbitral. Pour ceux qui croient, comme nagure Ren David, lexistence de valeurs morales intrinsquement suprieures qui trouveraient dans larbitrage un mode privilgi dexpression, la source de lordre juridique arbitral se trouve dans rien moins que dans le droit naturel10. Pour ceux qui, comme lauteur de ces lignes, sont de stricts positivistes, cest la convergence des ordres juridiques nationaux qui, par lacceptation quelle manifeste du phnomne arbitral, en lgitime lexistence. En acceptant de confier, pour les parties qui lont voulu, le pouvoir de juger les diffrends du commerce international aux arbitres et de reconnatre le produit du processus arbitral quest la sentence, sans la contrler au fond, la communaut des tats a confr larbitrage international une relle autonomie.

3. Sujets et organes
Lordre juridique arbitral possde galement ses sujets et ses organes. Les oprateurs du commerce international sont les destinataires des normes susceptibles dtre dgages partir de lactivit normative de la communaut des tats par les arbitres, qui sont eux-mmes devenus le juge naturel, sinon le juge de droit commun, du commerce international. Dire, comme on le fait couramment, que larbitrage est devenu le mode normal de rglement des diffrends des affaires internationales, cest tendre riger larbitre en organe dun ordre juridique propre aux transactions internationales. On observera au passage que cette considration rpond galement la critique selon laquelle cette vision du commerce international reposerait sur des proccupations exclusivement librales, comme laffirmait

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Voir Gaillard, Aspects philosophiques, supra note 3 la p. 88. Ren David, Droit naturel et arbitrage dans Natural Law and World Law: Essays to Commemorate the Sixtieth Birthday of Kotaro Tanaka, Tokyo, Yuhikaku, 1954, 19.

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Lord Mustill11. Il est loin dtre certain que les oprateurs du commerce international, qui trouvent dans la dispersion des tats et dans leur propre dveloppement transnational une libert daction sans cesse plus grande, se rjouissent de lide quils sont en ralit des sujets dun ordre juridique transnational et que les arbitres, expression de cet ordre juridique transnational, puissent prcisment ne pas sen tenir lapplication pure et simple de leffet obligatoire des conventions pour puiser dans lactivit normative des tats les limites laction de ces sujets du droit propre aux transactions internationales.

4. Effectivit
Leffectivit de lordre juridique arbitral est, pour sa part, difficilement contestable. Si lon considre que 90% des sentences arbitrales font lobjet dune excution spontane et que, peu ou prou, 90% des 10% restants se voient maintenues ou assorties dune excution force par les juridictions tatiques appeles en connatre12, on mesure quel point lordre juridique arbitral na rien envier, en termes deffectivit, aux ordres juridiques nationaux. Le fait que le recours la force publique demeure le monopole des tats nenlve rien cette constatation. La thse qui nierait leffectivit de lordre juridique arbitral au motif quil serait rduit emprunter aux tats le concours de la force publique en cas de dfaillance dans lexcution de la sentence naurait pas plus de sens que celle qui prtendrait quune obligation na aucun caractre juridique dans tous les cas dans lesquels le dbiteur nattend pas de voir ses biens saisis en justice pour sacquitter de sa dette. De la mme manire, nul ne songe contester la ralit de lordre juridique international, qui emprunte lui-mme le concours des tats pour la mise en uvre de sanctions en cas de dfaillance de lun deux dans lexcution de ses obligations internationales, que ce soit des mesures dordre diplomatique ou conomique, ou des mesures impliquant lemploi de la force arme en cas de menace contre la paix et la scurit internationales13. On aurait tort de croire que le fait de dgager de cette manire les caractristiques essentielles de lordre juridique arbitral, ce qui tend justifier de sa ralit, relve de la seule spculation intellectuelle. Des cons11

Rt. Hon. Lord Justice Mustill, The New Lex Mercatoria: The First Twenty-five Years dans Dr. Maarten Bos et Ian Brownlie, dir., Liber Amicorum for the Rt. Hon. Lord Wilberforce, Oxford, Clarendon Press, 1987, 149 la p. 181. Sur leffectivit des sentences arbitrales, voir par ex. PriceWaterhouseCoopers et Queen Mary University of London, International Arbitration: Corporate Attitudes and Practices 2008 la p. 2, en ligne : PriceWaterhouseCoopers <http://www.pwc.co.uk/ pdf/PwC_International_Arbitration_2008.pdf>. Voir le Chapitre VII de la Charte des Nations Unies (26 juin 1945, R.T. Can. 1945 no 7) relatif laction du Conseil de Scurit en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et dacte dagression.

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quences dune importance pratique capitale sont au contraire susceptibles den dcouler, ainsi que nous proposons prsent de le montrer, ce qui nest quune autre faon de rpondre la question de lutilit.

B. Consquences de lexistence de lordre juridique arbitral


Cest parce quil peut lgitimement se concevoir comme lorgane dun ordre juridique autonome que larbitre est susceptible dexercer sa fonction sans sestimer li par les rgles ou par les dcisions appartenant un ordre juridique tatique donn lorsque ces rgles ou dcisions entrent en contradiction avec celles qui rsultent, dans la logique de lordre juridique arbitral, de la convergence de lactivit normative des tats. Deux exemples permettent de le montrer.

1. Anti-suit injunctions
Le premier est celui des anti-suit injunctions hostiles larbitrage dont on a observ la prolifration au cours des dix dernires annes. Le phnomne est connu. Il consiste, pour une partie peu dsireuse de voir larbitrage se drouler, porter largumentation selon laquelle la convention darbitrage serait nulle ou selon laquelle, pour toute autre raison, le tribunal arbitral ne pourrait pas accomplir sa mission, non devant le tribunal arbitral lui-mme en application du principe de comptencecomptence, mais devant un juge tatique, gnralement celui de sa propre nationalit, en linvitant faire interdiction aux parties, voire aux arbitres, de poursuivre la procdure arbitrale sous peine de sanctions. Larbitre qui conoit sa mission par analogie avec celle du juge de ltat du sige de larbitrage naura dautre choix que de se soumettre de telles injonctions, aussi peu fondes soient-elles. Larbitre qui conoit sa mission comme celle de dpartager sur chaque sujet les lois en prsence par application dune rgle de conflit pourra, de la mme manire, tre conduit donner effet une injonction peu lgitime pour peu quelle mane dun juge appliquant la loi quil a fait prvaloir en fonction des hasards des rattachements. Dans la troisime reprsentation de larbitrage, larbitre qui se conoit comme lorgane de la communaut internationale et non comme celui dun tat donn, ft-il celui du sige, est au contraire libre de se prononcer directement sur le bien-fond des raisons avances, pour faire chec larbitrage, par la partie qui se prvaut de lanti-suit injunction. Ainsi, dans une affaire Petrobangla, un tribunal arbitral compos de Messieurs Werner Melis, Riccardo Luzzatto et Ian Brownlie, bien que sigeant au Bangladesh, a dcid de ne pas tenir compte de linjonction qui lui avait t faite par les juridictions locales de ne pas poursuivre larbitrage au motif quil avait commis un misconduct en refusant une mesure dinstruction sollicite par la socit nationale bengalaise dans

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laffaire14. La mme solution a t retenue dans des circonstances analogues dans les affaires Himpurna c. Indonsie15 en 1999 et Salini c. thiopie en 200116. Un deuxime exemple peut tre tir de la manire dont les arbitres traitent les normes imprativit renforce.

2. Normes imprativit renforce


Parce quils ne sont pas les organes dun ordre juridique national dtermin, les arbitres sont gnralement trs rticents donner effet des normes imprativit renforce autres que celles de la loi choisie par les parties, quelles revtent la qualification de lois de police, de lois dapplication ncessaire ou de toute autre appellation destine marquer limportance de la rgle pour ltat layant dicte. Ainsi, par exemple, dans laffaire CCI n 6379 de 1990, un tribunal arbitral a refus dappliquer les dispositions de la loi de police belge du 27 juillet 1961 relative la rsiliation unilatrale des concessions de vente exclusive dure indtermine lencontre de la loi italienne stipule applicable par les parties. Pour justifier sa dcision, le tribunal observe notamment que [d]ans un arbitrage international, le tribunal arbitral ne constitue pas une institution dun systme tatique 17 et rappelle la formule de Giuseppe Sperduti selon laquelle une loi dapplication ncessaire na ce caractre que dans son ordre juridique dorigine 18. linverse, les arbitres auront toujours cur de faire respecter, mme lencontre de la lex contractus, les dispositions considres comme doues dune valeur imprative absolue par la communaut des tats. Se14

Affaire CCI n 7934, indite, dcrite dans la dcision sur la comptence et les mesures provisoires rendue le 21 mars 2007. Voir Saipem S.p.A. v. Bangladesh (2007), 22:4 International Arbitration Report B-1 la p. B-4 (International Centre for Settlement of Investment Disputes). Interim award of 26 September 1999 and final award of 16 October 1999, (2000) 25 Y.B. Comm. Arb. 109 la p. 178. Salini Costruttori S.P.A. (Italy) v. Federal Democratic Republic of Ethiopia, Addis Ababa Water and Sewerage Authority (Ethiopia) (2001), (International Chamber of Commerce), reproduite dans Emmanuel Gaillard, dir., Anti-Suit Injunctions in International Arbitration, IAI Series on International Arbitration No. 2, Huntington (NY), Juris, 2005, 227 [Salini c. thiopie]. Pour une prsentation de la dcision et un commentaire, voir Antonio Crivellaro, International Arbitrators and Courts of the SeatWho Defers to Whom? (2003) 21 ASA Bulletin 60 ; M. Scherer, The Place or Seat of Arbitration (Possibility, and/or Sometimes Necessity of its Transfer?)Some Remarks on the Award in ICC Arbitration no 10623 (2003) 21 ASA Bulletin 112. Affaire n 6379 (1990), (1996) 7:1 ICC International Court of Arbitration Bulletin 83 la p. 85 (International Chamber of Commerce). Guiseppe Sperduti, Les lois dapplication ncessaire en tant que lois dordre public Rev. crit. dr. int. priv 1977.257 la p. 265.

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lon lexcellente formule de larticle 2 de la Rsolution adopte StJacques-de-Compostelle par lInstitut de Droit international en 1989, [e]n aucun cas un arbitre ne doit mconnatre les principes dordre public international sur lesquels un large consensus sest form dans la communaut internationale 19. La rsolution tait applicable aux contrats dtat mais elle vaut, trs exactement de la mme manire, en droit commun de larbitrage. Lobservation de la jurisprudence arbitrale montre que, dans la trs grande majorit des cas, larbitre confront des dispositions imprativit renforce fait toujours prvaloir les exigences de lordre public rellement international sur celles des lois de police. Il ne suffit pas quun tat dclare avoir une volont forte dappliquer une norme quelconque pour que larbitre ait cur de faire respecter cette disposition. Il faut quelle corresponde, de manire plus fondamentale, des valeurs trs gnralement partages dans la communaut internationale pour que larbitre se sente tenu den assurer le respect. Parce quil se comprend comme tenant ses pouvoirs de la communaut internationale davantage que dun tat dtermin, larbitre intervient comme le garant du respect de lordre public transnational ou rellement international. Il sanctionnera la corruption, cartera toute rgle reposant sur une discrimination raciale ou religieuse, mais naura cure de la loi belge sur les concessions de vente exclusive ou de la loi algrienne antrieure 1991 sur la prohibition absolue des intermdiaires ds lors quelles nappartiennent pas la loi choisie par les parties. Cette attitude ne repose pas, comme on la parfois avanc, sur la seule perception par les arbitres dune rgle morale quils auraient tout loisir d appliquer en tant que telle 20, mais, dans la perspective positiviste qui est la ntre, sur la large condamnation un moment donn de certains comportements par la communaut des tats. Il ne parat gure contestable, lorsquon observe la pratique arbitrale et spcialement sa ralit au-del mme de ce que les arbitres peuvent en dire dans leurs sentences, que trs souvent les arbitres comprennent leur rle de manire transnationale. Reste savoir si ce qui est vrai pour les arbitres et les parties qui mettent en uvre le processus arbitral lest galement pour les autres ordres juridiques.

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Institut de Droit international, Larbitrage entre tats, entreprises dtat ou entits tatiques et entreprises trangres Ann. inst. dr. int. 1990.II.325 la p. 327. Pierre Mayer, La rgle morale dans larbitrage international dans tudes offertes Pierre Bellet, Paris, Litec, 1991, 379 la p. 393.

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II. Ralit, utilit et spcificit de lordre juridique arbitral pour les autres ordres juridiques
La reconnaissance et, le cas chant, larticulation de lordre juridique arbitral avec les autres ordres juridiques, quil sagisse de celui dsormais classique des tats ou de celui plus rcemment affirm du droit international, soulvent des questions aussi dlicates que rarement explores.

A. Pour les ordres juridiques tatiques


Pour les ordres juridiques tatiques, la question essentielle est la reconnaissance de lide dun ordre juridique arbitral. Aussi paradoxal que cela puisse paratre, un certain nombre dordres juridiques tatiques ont opr de srieuses avances dans ce domaine. Ces avances concernent des questions aussi diverses que lordre public transnational, la facult de renoncer tout recours en annulation ou la reconnaissance des sentences annules au sige.

1. Lordre public transnational


Le premier exemple tient la reconnaissance, par les ordres juridiques tatiques eux-mmes, de lexistence dun ordre public transnational. Ds 1990, la jurisprudence franaise a voqu lexistence dun ordre public dessence vritablement internationale et dapplication universelle 21. En 1993, elle fait rfrence lthique des affaires internationales telle que conue par la plus grande partie des Etats de la communaut internationale 22. La jurisprudence suisse a galement rendu un hommage appuy la notion d ordre public transnational . Dans sa clbre dcision Westland de 1994, le Tribunal fdral a estim que le contrle exerc en Suisse sur une sentence devait porter sur l ordre public transnational ou universel incluant les principes fondamentaux du droit qui simposent sans gard aux liens du litige avec un pays dtermin 23.

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C.A. 1re Paris, 25 mai 1990, Fougerolle S.A. c. Procofrance S.A., Rev. crit. dr. int. priv 1990.753 la p. 756 (note Bruno Oppetit). La cour en a dduit quaucun principe ne dpendant dun tel ordre public ne pouvait autoriser larbitre ouvrir une voie de recours exclue par la loi de procdure applicable larbitrage selon la volont commune des parties (ibid.). C.A. 1re Paris, 30 septembre 1993, Socit European Gas Turbines SA c. socit Westman International Ltd., Rev. arb. 1994.359 la p. 367 (note Dominique Bureau) ; C.A. 1re Paris, 30 septembre 1993, Soc. European Gas Turbines SA c. Soc. Westman International Ltd., Rev. crit. dr. int. priv 1994.349 la p. 356 (note Vincent Heuz) ; JeanClaude Dubarry et Eric Loquin, Tribunaux de commerce et arbitrage Rev. trim. dr. com. 1994.Chron.697 aux pp. 703-705. Suisse, Tribunal fdral, 19 avril 1994, mirats arabes unis c. Westland Helicopters Ltd., BGE 120 II 155 la p. 168.

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Il est vrai quen se rfrant lordre public rellement universel, la jurisprudence nationale ne fait que reprendre son compte ces valeurs pour en assurer le respect au titre de la conception locale de lordre public international. Il nempche que, pour le Tribunal fdral suisse, lune des composantes essentielles de lordre juridique arbitral quest lordre public transnational, conu comme dgag de tout lien avec un ordre juridique tatique donn, est une ralit.

2. La facult de renoncer tout recours en annulation


Un deuxime exemple de dtachement de la sentence de lordre juridique du sige, sinon de rattachement un ordre juridique tiers, se retrouve dans tous les droits qui permettent aux parties de renoncer tout recours en annulation de la sentence devant les juridictions du sige ds lors que les parties nont aucun lien avec cet tat. La solution a t consacre par le lgislateur en Suisse24, en Tunisie25, en Belgique26, en Sude27, au Prou28 et au Panama29, ce dernier tat ayant mme supprim la condition quaucune partie ne soit nationale ou rsidente du Panama ds lors que la sentence ne trouve pas y tre excute. Pour toutes ces lois, larbitrage ne puise pas sa juridicit dans lordre juridique du sige, qui ne peut plus ds lors tre qualifi dordre juridique dorigine. On constate ainsi que, par petites touches, les ordres juridiques tatiques abandonnent progressivement lide selon laquelle une sentence puiserait ncessairement sa source dans lordre juridique du sige, conu comme un for, voire dans un ordre juridique tatique quelconque, pour se rapprocher de celle qui admet lexistence dun ordre juridique arbitral.

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Loi fdrale du 18 dcembre 1987 sur le droit international priv (LDIP), RO 1988, 1776, art. 192, al. 1 : Si deux parties nont ni domicile, ni rsidence habituelle, ni tablissement en Suisse, elles peuvent, par une dclaration expresse dans la convention darbitrage ou un accord crit ultrieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi nexclure le recours que pour lun ou lautre des motifs [de recours en annulation] numrs lart. 190, al. 2. Code de larbitrage, Journal officiel de la Rpublique Tunisienne no 33, 4 mai 1993, 580, art. 78(6). Code judiciaire belge, art. 1717, al. 4, dans sa rdaction du 19 mai 1998. Loi sudoise sur larbitrage, SFS 1999, 116, art. 51. Prou, Loi gnrale sur larbitrage du 3 janvier 1996, art. 126, reproduite dans Rev. arb. 2005.861 la p. 876. Panama, Dcret-loi no5 du 8 juillet 1999, art. 36, reproduit dans Rev. arb. 2005.823 la p. 837 (tablissant le rgime gnral darbitrage, de conciliation et de mdiation).

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3. La reconnaissance des sentences annules au sige


Le troisime exemple, trs caractristique, est celui de la reconnaissance des sentences annules dans lordre juridique du sige. On sait que la solution est constante en droit franais depuis larrt rendu par la Cour de cassation dans laffaire Norsolor en 198430. Sa justification thorique est galement trs claire. Dans un premier temps, la Cour de cassation et la Cour dappel de Paris ont retenu une justification purement ngative en condamnant la thse qui consistait puiser la juridicit de la sentence dans lordre juridique du sige, que certains se plaisent appeler lordre juridique dorigine . Elles ont affirm de multiples reprises que la sentence nest pas intgre dans lordre juridique [de ltat du sige] de sorte que son ventuelle annulation par le juge du sige ne porte pas atteinte son existence en empchant sa reconnaissance et son excution dans dautres ordres juridiques nationaux 31. Dans un deuxime temps, la jurisprudence franaise est alle plus loin en reconnaissant larbitre, de manire positive, la qualit de juge international . Dans larrt Putrabali du 29 juin 2007, la Cour de cassation affirme ainsi que la sentence internationale, qui nest rattache aucun ordre juridique tatique, est une dcision de justice internationale dont la rgularit est examine au regard des rgles applicables dans le pays o sa reconnaissance et son excution sont demandes 32. La formule sera aussitt reprise son compte par la Cour dappel de Paris dans laffaire Socit ivoirienne de raffinage c. socit Teekay Shipping Norway AS le 31 janvier 200833.

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Cass. civ. 1re, 9 octobre 1984, Socit Pabalk Ticaret Sirketi c. socit Norsolor, Rev. arb. 1985.431 (note Berthold Goldman). C.A. 1re Paris, 10 juin 2004, Socit Bargues Agro Industrie c. socit Young Pecan Company, Rev. arb. 2006.154 la p. 155. Cass. civ. 1re, 29 juin 2007, Socit PT Putrabali Adyamulia c. socit Rena Holding et Socit Moguntia Est Epices, Rev. arb. 2007.507 (note Emmanuel Gaillard), confirmant C.A. 1re Paris, 31 mars 2005, Rev. arb. 2006.665. Voir aussi Thomas Clay, Arbitrage et modes alternatifs de rglement des litiges D. 2006.Pan.3026 la p. 3035 ; Thomas Clay, note sous Cass. civ. 1re, 29 juin 2007, Socit Putrabali, J.D.I. 2007.1236 ; Matthieu de Boissson, note sous Cass. civ. 1re, 29 juin 2007, Petites Affiches 2007.20 ; Jean-Pierre Ancel, Larbitrage : une juridiction internationale autonome Revue de Jurisprudence de Droit des affaires 2007.883 ; Philippe Pinsolle, The Status of Vacated Awards in France: The Cour de Cassation Decision in Putrabali (2008) 24 Arb. Intl 277 ; Philippe Pinsolle, Lordre juridique arbitral et la qualification de la sentence arbitrale de dcision de justice internationale : propos de larrt Putrabali du 29 juin 2007 Gaz. Pal. 2007. 6e sem.Doctr.3690 la p. 3691. C.A. 1re Paris, 31 janvier 2008, Socit ivoirienne de raffinage c. socit Teekay Shipping Norway AS la p. 5 : Mais considrant que, quelle que soit la comptence de la cour dappel dAbidjan pour connatre dun recours dirig contre une sentence rendue sous

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Pour la Cour de cassation franaise, lexistence dun ordre juridique arbitral autonome est une ralit34, la sentence tant considre comme une dcision de justice internationale au mme titre que peut ltre la dcision dune juridiction permanente cre par la communaut internationale.

B. Pour lordre juridique international


La question de larticulation de lordre juridique arbitral et du droit international est peut-tre la plus dlicate de toutes. On identifie aisment les raisons pour lesquelles le droit international, en tant quordre juridique, et lordre juridique arbitral, pour autant quon accepte lhypothse, peuvent connatre certaines frictions ou avoir certaines difficults trouver les voies dune coexistence paisible. Le droit international, thoris en tant quordre juridique autonome, est une construction relativement rcente, mme si on parle dsormais en sicles. Celle de lordre juridique arbitral lest plus encore. Sagissant de deux concurrents des ordres juridiques nationaux, partageant certaines aspirations et certaines mthodes, ils peuvent leur tour entrer en concurrence, cette fois entre eux. La tentation sera dautant plus forte que le droit international et le droit de larbitrage ont aujourdhui un territoire commun, celui de la protection des investissements internationaux, quelle soit ou non fonde sur un trait35. Certains pourront sinterroger sur lutilit dlaborer une construction thorique autour de la notion dordre juridique arbitral alors que le droit international est tout dsign pour jouer le mme rle.

les auspices du rglement darbitrage de la CCTA qui, ainsi que le soulignent les intims, prvoit la procdure et les conditions pour en contester la validit devant cette mme Cour, la sentence internationale, qui nest rattache aucun ordre juridique tatique, comme celle rendue dans le contexte du trait de lOHADA, est une dcision de justice internationale dont la rgularit est examine au regard des rgles applicables dans le pays o sa reconnaissance et son excution sont demandes, que larticle 1502 du nouveau code de procdure civile nenvisageant pas comme cause de refus dexcution, lannulation de la sentence ltranger, la dcision intervenir de la juridiction ivoirienne tant sans effet en France, la demande de sursis statuer est rejete.
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Voir Dominique Hascher, The Review of Arbitral Awards by Domestic Courts France dans Emmanuel Gaillard, dir., The Review of International Arbitral Awards, IAI Series on International Arbitration No. 6, Huntington (NY), Juris, 2010, 97. Dominique Hascher reconnat expressment ladoption par la juridprudence franaise de la rprsentation qui suppose lexistence dun ordre juridique arbitral . Sur les limites que certains auteurs souhaiteraient assigner lassimilation entre larbitrage commercial et larbitrage en matire dinvestissements en tant quils relvent dune mme matire, larbitrage international, voir Alain Prujiner, Larbitrage unilatral : un coucou dans le nid de larbitrage conventionnel ? Rev. arb. 2005.63.

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[ PARATRE DANS LA REVUE DE DROIT DE MCGILL, VOLUME 55]

Laspiration dpasser les ordres juridiques nationaux pour se proccuper des intrts de la communaut internationale prise en tant que telle est commune. Les mthodes sont en partie communes. Sagissant des principes gnraux du droit de larticle 38 du Statut de la Cour internationale de Justice36, les privatistes observeront du reste que, sils empruntent aujourdhui cette notion pour dgager les rgles transnationales du droit du commerce international, il sagit en ralit dun simple change de bons procds, les principes gnraux de larticle 38 ayant eux-mmes largement puis dans le droit priv des tats. En ralit, la perception dune telle concurrence entre lordre juridique international et lordre juridique arbitral na rien de ncessaire. Lexistence dacteurs communs (spcialement les tats) et de territoires communs (le droit des investissements fond sur les traits de protection des investissements) ne fait nullement obstacle ce que chacune de ces constructions thoriques dveloppe ses effets dans un domaine dapplication propre. Les relations prives relevant des transactions internationales (y compris celles qui impliquent ltat agissant en tant que commerant ou en tant que contrepartie dun investisseur oprant sur son territoire) ont le mme besoin que les relations entre tats dtre apprhendes par une vision dpassant la perspective de chaque droit interne ou se contentant de constater la dispersion des solutions des ordres juridiques nationaux. Plutt que dans une logique de concurrence, lordre juridique arbitral et lordre juridique international devraient pouvoir sarticuler dans une logique de complmentarit. Lacceptation de lhypothse de lordre juridique arbitral nenlve rien la ralit et lutilit du droit international. Celui-ci fournit simplement un modle sur lequel peut tre construite une reprsentation structure du rglement des diffrends slevant dans les relations prives ou transnationales de la communaut internationale.

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Annexe la Charte des Nations Unies, 26 juin 1945, R.T. Can. 1945 no 7.

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