DERIVADOS FINANCIEROS Una errnea comercializacin

rea Jurdica

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Temario
I.- INTRODUCCIN: Qu es una cobertura de tipos de inters (Derivado Financiero)? Tipos de Coberturas ms frecuentes II.- CAUSAS DE SU COMERCIALIZACIN Un beneficio para el banco y un perjuicio seguro para el cliente III.- Escenario Econmico 2008. Crisis financiera. Un problema difcil de predecir IV.- ERROR EN LA COMERCIALIZACIN Una cobertura de tipos de inters no es un seguro V.- ELEMENTOS DEL CONTRATO Swap como contrato de adhesin Normativa legal de proteccin a los clientes Especial referencial a la normativa MIFID VI.-SOLUCIONES Solucin interpartes Va Extrajudicial Va Judicial VII.- PERSPECTIVA CONTABLE Y FISCAL Persona fsica, autnomo y empresa Carrillo asesores

I. Introduccin
QUE ES UNA COBERTURA DE TIPO DE INTERS (DERIVADO FINANCIERO?. Un Derivado Financiero es un producto financiero cuyo valor se basa en el precio de otro activo denominado Activo Subyacente, tal como pueda ser el tipo de inters, divisas, materias primas, acciones, etc. Podemos llegar a decir que cualquier tipo de activo puede llegar a transformarse en subyacente de un derivado. En Espaa, los derivados se negocian en el MEFF (Mercado Oficial Espaol de Futuros y Opciones), el mismo se encuentra supervisado por la CNMV. En dicho mercado slo pueden operar sus propios miembros, por los que los inversores debern contratar los servicios de un intermediario financiero para poder acceder al mismo. Por su parte, dicho mercado incluye una Cmara de Compensacin, que es quien asume ntegramente el riesgo de contrapartida (riesgo de que alguna de las partes de un contrato de derivados financieros no cumpla lo pactado).

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Destacamos como caractersticas de este tipo de mercados organizados las siguientes: - la tipificacin o normalizacin de los contratos. - el aseguramiento de las liquidaciones mediante la cmara de compensacin. - la transparencia de las cotizaciones. - el rgimen de garantas. - la liquidacin gradual y final de las diferencias, etc.

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Existen otros mercados que incumplen estas caractersticas y donde se negocian derivados financieros, denominados mercados no organizados u OTC (Over The Counter), donde las dos partes contratantes fijan en cada caso los trminos contractuales de las operaciones convenidas entre ellos A su vez dentro de los mercados derivados no organizados u OTC se negocian las operaciones a plazo, las operaciones de permuta financiera o swaps y las opciones OTC, entre las que tambin se incluyen los caps, floor, collar y swaptions, mientras que en los mercados derivados organizados se negocian bsicamente los futuros y las opciones.

TIPOS DE DERIVADOS FINANCIEROS MS FRECUENTES Los derivados financieros ms utilizados son: 1. Swap: consiste en un contrato de permuta o intercambio. En nuestro caso respecto al tipo de inters. 2. Fowards: contratos a futuro 3. Opciones: ya sean de tipo americana (ejecutables durante toda la vida del contrato o de tipo europea (ejecutables al finalizar el contrato).

1.- Un contrato de fowards, a futuro, es un acuerdo por el que dos personas (fsicas o jurdicas) se comprometen a vender y a comprar, respectivamente, un activo, denominado activo subyacente, a un precio y en una fecha futura segn las condiciones fijadas de antemano por ambas partes. Ejemplo: El denominado Seguro de Cambio

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a o b l i g a c i n )

2.- Un contrato de opciones es un acuerdo por el que se otorga al comprador, a cambio del pago de un precio (prima), el derecho (no la obligacin) de comprar o vender un activo subyacente a un precio (precio de ejercicio o strike) y en una fecha futura, segn las condiciones fijadas de antemano pord ambas partes. e Las entidades financieras han comercializado en los ltimos aos derivados financieros sobre el Tipo de Inters con denominaciones comerciales diversas que pasan por:
o c o m p r a r

* Swap Flotante Bonificado, Swap Reversible Media, Swap In Arrears v e con Barrera Knock-In en el Cap y Knonc out en el Floor, Swap Inverso con Cap, n Stock Pyme d e
r u De esta manera, un Derivado sobre el Tipo de Inters, no es otra n cosa que un producto financiero en el que dos partes (cliente y Banco) a c acuerdan, durante un periodo determinado, un intercambio mutuo de pagos, t i calculados sobre un mismo importe nominal (riesgo cubierto) pero con tipos v o de referencia distintos. Una de las partes paga los intereses a tipo variable en s funcin del Euribor, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo. u b y a c e n

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2.- Un contrato de opciones es un acuerdo por el que se otorga al comprador, a cambio del pago de un precio (prima), el derecho (no la obligacin) de comprar o vender un activo subyacente a un precio (precio de ejercicio o strike) y en una fecha futura, segn las condiciones fijadas de antemano por ambas partes. Las entidades financieras han comercializado en los ltimos aos derivados financieros sobre el Tipo de Inters con denominaciones comerciales diversas que pasan por: * Swap Flotante Bonificado, Swap Reversible Media, Swap In Arrears con Barrera Knock-In en el Cap y KnocK out en el Floor, Swap Inverso con Cap, Stock Pyme De esta manera, un Derivado sobre el Tipo de Inters, no es otra cosa que un producto financiero en el que dos partes (cliente y Banco) acuerdan, durante un periodo determinado, un intercambio mutuo de pagos, calculados sobre un mismo importe nominal (riesgo cubierto) pero con tipos de referencia distintos. Una de las partes paga los intereses a tipo variable en funcin del Euribor, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo.
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II.- CAUSAS DE SU COMERCIALIZACIN UN BENEFICIO PARA EL BANCO, UN PERJUICIO PARA EL CLIENTE

Desde la perspectiva de la pyme, el marco de riesgos en el que operan las empresas ha cambiado profundamente en los ltimos aos, planteando nuevos retos al director financiero. Aparte de los riesgos de negocio, las empresas se encuentran sometidas a otros de origen financiero, dentro de los cuales destaca el denominado riesgo de mercado, consistente en la posibilidad de que una empresa sufra prdidas durante un determinado periodo a causa de los movimientos inesperados y adversos de los tipos de inters. No ha sido hasta hace poco cuando los directivos de grandes y pequeas empresas han empezado a plantearse la gestin de estos riesgos mediante la contratacin de las denominadas coberturas sobre Tipo de Inters.

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En este sentido, donde la iniciativa en la contratacin la toma la empresa/cliente de la entidad financiera, asumiendo el riesgo econmico de prdida, como consecuencia de que el Euribor evolucione de forma contraria a sus expectativas, no plantea mayor problema la contratacin, en tanto se entiende el riesgo asumido. Es en los casos donde el producto se ha comercializado con una informacin errnea y sesgada de los riesgos, naturaleza y caractersticas del mismo, donde toma importancia la iniciativa en la contratacin.

En este sentido es fundamental entender y conocer las oficinas de las entidades financieras como centros de negocio, y es que estas tienen su propia Cuenta de Resultados Y Balance. A principios de ao se marca, desde el rea comercial de la entidad financiera, el margen anual al que la oficina tiene que llegar a fin de ao. Dicho margen anual se prorratea entre los cuatro trimestres anuales, de tal manera que cada centro de negocio conoce de antemano el beneficio econmico (margen) que la oficina tiene que conseguir para cada trimestre.

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Para la obtencin de ingresos dos son las vas: a) ingresos tpicos: son los que se derivan de las operaciones de actio y pasivo propias del negocio bancario, esto es, comisiones por transferencias, de apertura de operaciones de activo, intereses de descuento comercial, de operaciones de activo concedidas, comisiones por la contratacin de productos de pasivo, etc. b) ingresos atpicos: son aquellos generados por determinadas operaciones que no todos los centros de negocio realizan atendiendo al segmento y negocio al que estan enfocadas. Estas operaciones son: - negocio exterior - derivados financieros.

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El establecimiento de unos objetivos comerciales vinculados a la contratacin de ciertos productos financieros como al aumento del activo y pasivo de la oficina, suponen una retribucin econmica para el personal comercial del centro de negocio siempre y cuando dicho margen prefijado se consiga.

El contrato es generador de recprocas obligaciones, sin embargo, destacamos que el intercambio a que ha lugar no es bilateral, pues en ningn caso ambas partes asumen posiciones contractuales equilibradas en cuanto al riesgo asumido, en tanto en cuanto el riesgo que la entidad financiera asume frente al cliente lo traslada al mercado mediante la contratacin de una operacin similar de signo contrario, para quedar, a su vez, cubierto en caso de que sea, el Banco, el perjudicado por una evolucin de unos Tipos contrarios a los escenarios fijados en la cobertura.

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En este sentido se cita la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Gijn Nmero Seis de 21 de enero de 2010, nos dice en su Fundamento de Derecho Cuarto:

() el riesgo que este asume frente al cliente lo traslada al mercado contratando a su vez el producto con otras entidades y con las mismas caractersticas, de manera que si el cliente gana tambin lo hace el Banco, pero si pierde es aqul el nico perjudicado al contraer al contraer una deuda con el banco, que obtiene en todo caso un beneficio a travs de la comisin que percibe acudiendo al mercado mayorista

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Es en este mbito de la operativa con derivados donde la entidad financiera especula en el mercado obteniendo un margen o ganancia, desconocida para el cliente, e imputada a la cuenta de resultados de la oficina comercializadora como ingreso atpico en la partida R.O.F. de balance, quedando, por tanto, patente que a pasear de ser gratuita la contratacin de estos productos, ya que el cliente no desembolsa pago alguno en concepto de comisin de apertura, la entidad financiera comercializadora si que obtiene una ganancia o margen de forma directa por la simple contratacin. La posicin con la que la entidad financiera se sita en el mercado al contratar este segundo derivado es contraria a la que tiene en el derivado contratado con el cliente, cubriendo as su exposicin, tanto alcista como bajista del subyacente.

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III.- ESCENARIO ECONOMICO 2008. CRISIS FINANCIERA. UN PROBLEA DIFICIL DE PREDECIR

En un Swap sobre el Tipo de Inters es fundamental el valorar si el nivel de barrera que la entidad financiera nos fija, es coherente o no con las previsiones a futuro sobre la evolucin del Tipo de Referencia, esto es, el Euribor.

La evolucin, y por tanto, la oscilacin del Euribor es consecuencia de mltiples factores, tanto de la propia economa nacional como de la internacional. Nadie es gur para predecir a largo plazo un determinado nivel de Euribor pero s para atisbar una posible, pero no cierta, tendencia a corto.

Todos los Derivados Financieros donde el plazo de vigencia pasara por octubre de 2008 estn suponiendo una carga econmica enorme para los titulares de estos contratos y desproporcionada en comparacin con los abonos recibidos, por parte de la entidad financiera, cuando el nivel de barrera no ha sido activado.

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La Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Econmica en su artculo Decimonoveno. Instrumentos de cobertura del riesgo de Inters de los prstamos hipotecarios. Establece:
1. Las entidades de crdito informarn a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito prstamos a tipo de inters variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de inters que tengan disponibles. La contratacin de la citada cobertura no supondr la modificacin del contrato de prstamo hipotecario original.

2. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecern a quienes soliciten prstamos hipotecarios a tipo de inters variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de inters. Las caractersticas de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harn constar en las ofertas vinculantes y en los dems documentos informativos previstos en las normas de ordenacin y disciplina relativas a la transparencia de prstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el Artculo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito

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El propio legislador inst a las entidades financieras a que creasen y ofreciesen a sus clientes instrumentos que les permitiesen cubrirse del riesgo de las subidas de los tipos de inters. Tales instrumentos pasaron casi completamente desapercibidos hasta que en el ao 2006 algunas entidades empezaron a ofrecer algn producto con esa finalidad, lo que casi se generaliz a comienzos de 2007, cuando los tipos de inters comenzaron a subir por encima de lo que muchos haban previsto y estaban en condiciones de soportar. El problema vino cuando los tipos volvieron a bajar con fuerza, por debajo incluso de los histricos niveles anteriores, lo que sorprendi a los suscriptores de esos instrumentos para cubrir el riesgo de tipo de inters, porque se encontraron con que en realidad lo que les haban vendido les creaba un riesgo mucho mayor que el que ya tenan implcito en la financiacin a tipo variable.

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Una visin general de la crisis financiera internacional nos muestra que en el ao 2003 en E.E.U.U. Alan Greenspan comenz a hablar de inflacin, lo que supona un descenso en el consumo. Para activar el consumo inyect liquidez de forma masiva en el sistema financiero. Ante este exceso de liquidez en el mercado las entidades financieras se lanzan a la concesin de hipotecas, tomando riesgos en conjunto que exceda su tamao y capacidad de respuesta. Estas entidades prestamistas hipotecarias financiadas con papeles comerciales a corto plazo (letras, pagars) financiaron crditos a largo plazo a clientes de constructoras y urbanistas. Los bancos reciban hipotecas en garanta otorgndoles nuevos prstamos. Estas hipotecas eran transformadas en bonos y colocadas en el mercado de renta fija. Cuando las cosas comenzaron a complicarse los bancos sacaron de sus balances esos bonos basados en hipotecas creando una empresas jurdicamente independientes del banco denominados condutis. Al mismo tiempo los bancos comenzaron a prestarse dinero utilizando como garanta dichos bonos.

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En 2004 la Reserva Federal comenz a subir los tipos de inters de tal manera que a finales de 2006 nos encontramos con una subida importante de dicho tipo que coincide con el final del periodo de carencia de las hipotecas. Es entonces cuando comienza a hablarse de hipotecas subprime y a cuestionarse la solvencia de los bancos.

El deterioro de la situacin derivada de la concesin de hipotecas basura a clientes de alto riesgo llevaron a los inversores a retirarse, ante lo cual en muchos casos los bancos que actuaban como garantes, fueron incapaces de proporcionar la liquidez necesaria. Los hedge funds, instrumentos de alto riesgo, son los ms expuestos ya que han destinado gran parte de su capital a paquetes de deuda emitidos por los propios bancos. La cartera vencida de grandes entidades prestamistas est creciendo y los analistas esperan que ms deudores hipotecarios muestren problemas a la hora de refinanciar sus hipotecas.

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La crisis en el mercado provoca la perdida de confianza entre los bancos y la congelacin en el mercado interbancario Las reacciones polticas e institucionales no se hacen esperar y as:

Bush: el gobierno federal "tiene un papel en la ayuda a las familias, pero

no para salvar a los especuladores".

Bernanke (FED) " la Reserva Federal est lista para tomar acciones
adicionales como sea necesario para ofrecer liquidez y promover un ordenado funcionamiento de los mercados." Las prdidas excedieron "las proyecciones ms pesimistas".

El FMI recuerda que las prdidas por la crisis deben ser para los
inversores y no para los contribuyentes. las autoridades deben resistir las presiones por parte de los acreedores en apuros para evitar el refuerzo de comportamientos especulativos y fraudulentos.

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En opinion del FMI las nuevas frmulas de concesin y financiacin empleadas en las
hipotecas de alto riesgo o subprime ha protegido a las entidades depositarias de prdidas significativas a riesgo de hacerlas enormemente dependientes de la liquidez en los mercados de capital y a costa de socavar la proteccin de los consumidores .

arkozy: "No se puede permitir que unas decenas de especuladores echen por tierra todo un
sistema internacional adquiriendo dinero sin importar en qu condiciones, comprando a no importa qu precio y sin saber quin presta." Europa debe enfrentarse a los fondos de alto riesgo que invierten

con fines especulativos. Alan Greenspan admite que slo entendi problema de hipotecas hacia 'fin de 2005'

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Ya en el marco de la U.E., entre las medidas tomadas por el B.C.E. que tienen su causa en la crisis estadounidense se encuentran tres recortes del precio del dinero en octubre de 2008, noviembre 2008 y diciembre 2008. Estas bajadas del precio del dinero suponen de forma correlativa, tres bajadas del Euribor en las fechas anteriormente mencionadas. Ello tiene un impacto directo en el propio contrato de Derivado Financiero donde, una vez situado el Euribor por debajo del nivel de barrera prefijado por la entidad financiera, el cliente ver trimestralmente cargos en cuenta como consecuencia de l intercambia a que da lugar. De esta forma la Sentencia 66/2010 de 30 de marzo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia N 2 de Las Palmas de Gran Canaria, nos dice en su Fundamento de Derecho Quinto
() necesariamente el banco dispona de informes y previsiones razonadas y motivadas, de las que por completo careca el cliente, de la previsible evolucin de los tipos de inters. Tales pactos y clusulas necesitan de una clara y precisa informacin para poder prestar el consentimiento de una forma vlida ()

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En este sentido, la referida Sentencia 33/2010 del Juzgado de Primera Instancia N1 de Burgos nos dice en su Fundamento de Derecho IV:
() la contratacin del producto litigoso es atractiva cuando la previsin es que los tipos de inters evolucionen al alza, siendo desaconsejable cuando sea previsible que los tipos vayan a experimentar bajadas, y el caso presente cuando los contratantes suscriben a lo largo de 2008 la previsin era que con gran probabilidad los tipos y el Euribor en concreto evolucionasen a la baja, siendo ello as por cuanto que en el verano de 2007 se haba producido en Estados Unidos la crisis de las hipotecas subprime ( hipotecas basura) que pronto se extendi a todo el sistema financiero internacional, lo cual provoc una importante crisis econmica financiera, que en Espaa se vio asociada con el estallido de la burbuja inmobiliaria, crisis de la cual a principios del ao 2008 ya haba sntomas evidentes, los cuales fueron agravndose a lo largo del ao, todo lo cual haca previsible que los bancos centrales y en especial el Banco Central Europeo bajase los tipos de inters, provocando la bajada del Euribor, como as sucedi, u ello a fin de dotar liquidez al sistema y reactivar la demanda y con ella el crecimiento. Obviamente el Banco en cuanto que conocedor de la situacin de los mercados y las previsiones de evolucin de los mismos, tena que ser conocedor de tal previsin probable de bajada de tipos, que posteriormente lleg a cumplirse hasta el punto que tanto en los aos 2009 y 2010 el Euribor ha alcanzado mnimos histricos, y en un comportamiento leal con sus clientes tena que haberles informado de tal previsin de evolucin de los tipos y por ello que la contratacin del producto financiero era desaconsejable, cosa que evidentemente no hizo.

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IV.- ERROR EN LA COMERCIALIZACIN UNA COBERTURA DE TIPOS DE INTERES NO ES UN SEGURO

Si repasamos los mercados financieros y el Derecho contractual en busca de algn contrato cuyo fin sea cubrir algn tipo de riesgo, encontramos uno muy caracterstico, extendido y popular con una sencilla operativa denominado: el Seguro. Por el contrato de seguro la compaa aseguradora cubre un riesgo especifico, tpico y bien definido con la contrapartida del pago de una prima. La operativa es muy es clara y transparente: hay que definir el riesgo; cual es la indemnizacin a abonar; y a cambio el asegurado paga un precio (la prima en funcin del riesgo asumido por la aseguradora).

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Tan evidente es esta figura contractual que en la mayora de los casos (segn argumentan los afectados) los empleados de banca ofrecieron los derivados financieros como productos de seguro respecto a la subida del Euribor. Nada ms lejos de la realidad, lo comercializado no es un seguro sino un Swap, esto es, tal y como venimos viendo, un producto complejo y de alto riesgo que opera con derivados, especulando con la evolucin de los tipos de inters. Producto complejo diseado de tal forma que no solo cubre el riesgo de fluctuacin de los tipos de inters sino que lo incrementa: en caso de subida de los tipos se compensa al cliente con una cantidad en funcin de dicha subida ; pero se establecen una serie de barreras y escalas que limitan la compensacin y hacen que no sea proporcional a la subida; en cambio en el caso de bajada de los tipos , se incrementa el riesgo del cliente de forma desproporcionada a la proteccin que se le ofrece en caso de subida No se trata de un producto que cumpla con el objetivo buscado por el art.19 de la Ley 36/2003, sino de un producto de casino, una apuesta entre el cliente y el banco sobre la futura evolucin de los tipos. Un producto especulativo diseado de tal forma que la banca siempre gana y carente de garantas para el cliente contratante. Carrillo asesores

En este sentido nos reforzamos acudiendo al pronunciamiento del Defensor del Pueblo en expediente N 09012179 donde se expresa de la siguiente manera:
Esta Institucin considera que, estos productos complejos que operan con derivados financieros, estn diseados de tal forma que no cubren el riesgo de fluctuacin de los tipos de inters, si se compensa a los clientes con una cantidad en funcin de esa subida, pero al establecerse una serie de barreras y escalas, limitan la compensacin, no resultando proporcional a la subida de los tipos de inters, en cambio, en el caso de bajada, los clientes asumen ntegramente todo el riesgo, teniendo que pagar mucho ms de lo que reciben en el caso de una subida de los tipos de la misma cuanta, y mucho ms de lo que ahorran en la cuota del prstamo, incrementndose el riesgo de una forma desproporcionada a la proteccin que se les ofrece en el caso de subida, resultando que estos productos no son un instrumento de garanta para los clientes, sino un producto especulativo, que beneficia, en todo caso, a las entidades financieras. No tratndose, por tanto, de productos que cumplan con el objetivo buscado por el citado artculo 19 de la Ley 36/2003, del 11 de noviembre. De hecho, la Comisin Nacional del Mercado de Valores ha catalogado estos productos como de Alto riesgo, es decir, para un perfil de cliente altamente especulativo y que est dirigido a empresas con necesidades de cobertura de divisas y de tipos de inters por asuntos de exportaciones e importaciones, dificil de explicar y comprender para una persona que nicamente tiene contratado un prstamo hipotecario

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Podemos hablar de estafa? Establece nuestro Cdigo Penal en su artculo 248 que Cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren engao bastante para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno. La dificultad radica en probar ese nimo de lucro como causa o motivo de la comercializacin.

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V.- ELEMENTOS DEL CONTRATO : SWAP COMO CONTRATO DE ADHESION

Es de destacar que nos situamos ante lo que la doctrina denomina contrato-tipo, un contrato de adhesin en el que los clientes no convinieron con la entidad financiera la negociacin alguna del clausulado del Swap ni de los niveles establecidos para cada periodo, se limitaron por tanto, simplemente a adherirse al contenido del mismo, en base a los argumentos comerciales de la oficina comericalizadora, que como venimos comentando, presto un asesoramiento errneo, pues comercializ el producto como si de un seguro, cuando nada tiene que ver con este tipo de contratos.

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En este sentido, destacamos la St n 143/09 de 7 de abril de 2009 de la A.P. Seccin 1 de ALAVA en cuanto a su Fundamento Jurdico Segundo: El sector bancario es un sector caracterizado por la utilizacin generalizada de contratos de adhesin, con unas condiciones generales unilateralmente redactadas por las entidades financieras, que han de ser aceptadas en bloque por el cliente si este quiere obtener el servicio solicitado, sin posibilidad de discusin ().

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Lo que lleva aparejada que la posicin de fuerza dominante que la entidad financiera ostenta frente al cliente, la ejerza posicionndose jurdicamente en una mejor situacin que mi mandante en el contrato. Al ser redactado unilateralmente por la entidad financiera encontramos renuncias a derechos y exclusiones de facultades de mi mandante que la posicionan en una situacin claramente ms ventajosa.

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En cuanto a renuncias de derechos: En la Cuenta de Liquidacin de la Operacin, la Confirmacin nos dice:

El cliente se obliga a mantener una cuenta abierta en el Banco, en la que se realizarn las liquidaciones de la presente Operacin, mediante los abonos y adeudos que en cada momento procedan, con renuncia expresa a lo previsto en la Estipulacin Cuarta del Contrato Marco de Operaciones Financieras.

En cuanto a exclusin de facultades:

el producto no es un valor negociable y por tanto no se negociar en un mercado secundario organizado o no

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El contrato esta formado por unas condiciones generales, denominadas Contrato Marco de operaciones financieras (CMOF), y por unas condiciones particulares, denominadas Confirmacin de Permuta Financiera de Tipo de Inters. Ambos documentos constituyen una unidad y conforman el objeto del contrato de gestin de riesgos financieros, esto es, de cobertura de tipos de inters. En este sentido destacamos la ST.80/90 de la A.P. de Jan Secc. Tercera donde en su fundamento de derecho Segundo, destacamos:
Ambos documentos, que como se dijo, constituan una unidad han de examinarse para deducir si medi o no error en el consentimiento, que se alega, por la falta de informacin necesaria y por la forma en que se redactaron las clusulas del mismo. Todo ello lo pondremos en relacin con la legislacin en materia de mercado de valores y con la normativa vigente sobre la proteccin de los consumidores y usuarios

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Las Condiciones Generales del contrato de gestin de riesgos financieros, en su EXPONENDO I y II dice: I.- Que es voluntad de las Partes mantener una relacin negocial, que se materializar en la realizacin de determinadas operaciones financieras, que se desea constituyan una relacin negocial nica que contemple como un conjunto las distintas operaciones financieras realizadas. II.- Que a tal efecto se formalizar el presente CONTRATO MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS () a fin de regular las condiciones en que se efectuarn las operaciones financieras concretas dentro de esa relacin negocial nica. ()

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En su ESTIPULACION PRIMERA nos dice: 1.1.- El presente documento () tiene el carcter de Contrato Marco. Las operaciones financieras 8) que se convengan a su amparo, mediante el correspondiente documento de confirmacin () se entendern integradas en el objeto del presente Contrato Marco, sindoles de aplicacin lo dispuesto en el mismo, sin perjuicio de las condiciones especficas que puedan contener las Confirmaciones. El presente Contrato Marco y las Operaciones se integran en una relacin negocial nica entre las Partes, regida por el Contrato Marco ().

El contrato de Cobertura de tipos de Inters, no contiene, en sus condiciones particulares (la Confirmacin) una referencia clara, ntida e indubitada respecto al contenido, definicin y finalidad del mismo, de esta manera, y en cuanto a la denominacin:

1.-En el encabezado del documento denominado Confirmacin el producto se denomina. Swap Flotante Bonificado 2.-En la pgina 1 de 6 del contrato de Confirmacin se le denomina. Permuta Financiera de Tipos de Inters 3.-En el ANEXO II del Contrato Marco , pgina 9 , Permuta Financiera de Tipos de Inters (Interest Rate Swap) 4.-En el ANEXO al contrato de confirmacin, se le denomina en su noveno prrafo. Permuta Contratada. 5.-De forma genrica se refiere la Confirmacin como El Producto o La presente Operacin.

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Para conocer la finalidad de la Confirmacin necesitamos acudir al Contrato Marco (contrato CMOF) donde en su Anexo II encontramos la finalidad de la operacin que contrata mi mandante con la Confirmacin, esto es: PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERES (Interest Rate Swap). Es aquella Operacin por la cual las Partes acuerdan intercambiar entre si el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un importe Nominal y durante un Periodo de Duracin acordada. Si bien en el ANEXO a la Confirmacin, lo define en referencia al funcionamiento, de la siguiente manera:
() es un intercambio de tipos de inters entre el Cliente y el Banco en el que el Cliente recibe trimestralmente el EURIBOR 3M fijado al inicio de cada periodo trimestral, a cambio de pagar trimestralmente un tipo fijo, inferior al que habra contratado en la versin no convertible de este producto, y en el que el Banco tiene la posibilidad, en las fechas determinadas a tal efecto en la confirmacin, de ejercitar la opcin de conversin unilateral y convertir los trminos de la operacin de forma que el Cliente pasa a pagar un tipo variable. La conversin unilateral prevista en la confirmacin transforma la operacin de modo que el Cliente deja de pagar el tipo fijo para pagar el EURIBOR 3M fijado al inicio de cada periodo trimestral menos un diferencial y no afecta al periodo de clculo en curso que se liquidar como sila conversin no se hubiera producido.

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Al margen de otras consideraciones, debe sealarse que las mltiples definiciones, tanto en la denominacin del producto como en la de su contenido, no son absolutamente inocuas, pues cada una de ellas introduce matices y condiciones relevantes para el adecuado conocimiento de lo que realmente se estaba contratando, quedando, por tanto, patente que el producto no es evidente ni difano en cuanto al contenido, definicin y denominacin. Sentencia 66/2010 del Juzgado de Primera Instancia N2 de las Palmas de Gran Canaria, donde en su Fundamento de Derecho Tercero establece:
Partiendo de la base del carcter complejo de los contratos clips suscritos por la parte actora; que estos fueron redactados unilateralmente por el banco, que se comercializaron de forma prcticamente indiscriminada sin distinguir el carcter de profesional o no del cliente al que tales productos se ofrecan, sin cercionarse, al menos en el presente supuesto, si el mismo tena o no conocimientos bsicos o suficientes para conocer las caractersticas del producto, y lo que resulta esencial para la vlida formacin de la voluntad, si se inform adecuadamente de los riesgos que se asuman

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NORMATIVA LEGAL DE PROTECCION A LOS CLIENTES

Fundamental en este aspecto es la proteccin que nos ofrece el R.D. 217/2008 de 15 de febrero, sobre el rgimen jurdico de las empresas de servicios de inversin y de las dems entidades que prestan servicios de inversin y por el que modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversin Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre .

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En su Artculo 60. Condiciones que debe cumplir la informacin para ser imparcial, clara y no engaosa.
A los efectos de lo dispuesto en el artculo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, toda informacin, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas, incluidos los clientes potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deber cumplir las condiciones establecidas en este artculo. En particular: La informacin deber incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversin. La informacin deber ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversin o de un instrumento financiero sin indicar tambin los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. La informacin ser suficiente y se presentar de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. La informacin no ocultar, encubrir o minimizar ningn aspecto, declaracin o advertencia importantes. Cuando la informacin haga referencia a un rgimen fiscal particular, deber aclarar de forma visible que ese rgimen depender de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro. En ningn caso se podr incluir en la informacin el nombre de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera tal que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa.

En su Artculo 62. Requisitos generales de informacin a clientes.

1. Las entidades que prestan servicios de inversin debern proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente informacin, con antelacin suficiente a la celebracin del contrato de prestacin de servicios de inversin o auxiliares, o a la propia prestacin del servicio, cuando ste sea anterior a aquel: Las condiciones del contrato; La informacin exigida en el artculo 63 en relacin con el contrato o con los servicios de inversin o auxiliares. 2. Las entidades debern proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la informacin exigida por los artculos 63 a 66 con antelacin suficiente a la prestacin del servicio en cuestin. En el caso de clientes profesionales, la informacin a suministrar ser la exigida en los apartados 5 y 6 del artculo 65.

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En su Artculo 64. Informacin sobre los instrumentos financieros.

1. Las entidades que prestan servicios de inversin debern proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripcin general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificacin del cliente como minorista o profesional. En la descripcin se deber incluir una explicacin de las caractersticas del tipo de instrumento financiero en cuestin y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversin fundadas. 2. En la explicacin de los riesgos deber incluirse, cuando sea justificado en funcin del tipo de instrumento financiero en cuestin y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente informacin: Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicacin del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de prdida total de la inversin. La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitacin del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. La posibilidad de que el inversor asuma, adems del coste de adquisicin del instrumento financiero en cuestin, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realizacin de transacciones sobre ese instrumento financiero. Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligacin similar aplicable a ese tipo de instrumentos.

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En su Artculo 66. Informacin sobre costes y gastos asociados.

A los clientes minoristas, incluidos los potenciales, deber proporcionrseles la siguiente informacin: El precio total que el cliente ha de pagar por el instrumento financiero, el servicio de inversin o el servicio auxiliar, incluyendo todos los honorarios, comisiones, costes y gastos asociados, y todos los impuestos a liquidar a travs de la empresa de servicios de inversin. Cuando no pueda indicarse un precio exacto se deber comunicar la base de clculo del precio total para que el cliente pueda verificarlo. En cualquier caso, las comisiones cobradas por la empresa se consignarn por separado en cada caso. Una advertencia de la posibilidad de que surjan otros costes para el cliente, incluido el pago de impuestos, como consecuencia de transacciones vinculadas al instrumento financiero o al servicio en cuestin y que no se paguen a travs de la empresa de servicios de inversin ni sean estipulados por ella.

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El artculo1, regla 5, del Cdigo General de Conducta de los Mercados Valores sito en el Anexo del R.D. 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuacin en el mercado de valores y registros obligatorios, establece: Todas las personas y entidades debern actuar en el ejercicio de sus actividades y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos y del buen funcionamiento del mercado. En este sentido, debern ajustar su actuacin a las siguientes reglas: No se deber inducir a la realizacin de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio

Especial importancia adquiere en este mbito las obligaciones que la Ley exige a la entidad financiera dentro de la denominada fase precontractual, en este sentido destacamos la Sentencia dictada en Juicio Ordinario Nmero 584/09 del Juzgado de Primera Instancia Nmero Seis de Gijn, la cual en su Fundamento de Derecho Segundo nos dice que:

la formacin de la voluntad negocial y la prestacin de un consentimiento libre, vlido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociacin previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la informacin necesaria para valorar adecuadamente cul es su inters en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los trminos en que ste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio

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En este sentido hemos de destacar que la citada sentencia remarca la especial trascendencia que adquiere la fase precontractual atendiendo a la especial complejidad del sector financiero: le dota de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores lo cual conlleva la necesidad de procurar al consumidor una adecuada proteccin- tanto en la fase precontractual- mediante mecanismos de garanta de transparencia del mercado y de adecuada informacin (pues solo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratacin).

El Banco de Espaa en su Memoria de 2007 y 2008, destaca la sentencia anterior:

que las entidades financieras deben estar en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalizacin de la operacin, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el documento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus caractersticas principales sin omisiones significativas, considerndose en caso contrario que su actuacin sera contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prcticas bancarias. A este deber de informacin de la fase precontractual se refiere tambin la AP Jan /Secc.39 27-3-2009 destacando al efecto que la tendencia del legislador ha sido, si cabe, ms proteccionista de la clientela y ms exigente respecto de la obligacin de informacin de las entidades financieras

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La propia entidad financiera s reconoce las caractersticas esenciales y la naturaleza de este tipo de instrumento financiero, valga como ejemplo la Estipulacin quinta, Epgrafe trece, Prrafo tercero del CONTRATO BASICO DE SERVICIOS DE INVERSIN E INVERSIN EN VALORES E INSTRUMENTOS FINANCIEROS, establece:
El Cliente queda informado de que la operativa en () cualquier otro producto derivado () requiere conocimientos inversores especficos tanto de los productos como del funcionamiento de los mercados y sistemas de negociacin, as que el Cliente est dispuesto a asumir riesgos ms elevados y capacidad financiera para afrontarlos. La operativa en productos derivados y estructurados requiere adems una vigilancia constante de la posicin. Estos instrumentos por sus caractersticas especficas constituyen productos financieros sofisticados que comportan un alto riesgo que puede conllevar la prdida de todo o parte de lo invertido o en algunos casos puede producir prdidas ilimitadas que superen incluso el capital invertido. Un beneficio puede convertirse rpidamente en prdida como consecuencia de variaciones en el precio o fluctuaciones en los mercados.

Respecto de la firma de este Contrato Bsico de Servicios de Inversin e Inversin en Valores e Instrumentos Financieros, no me he encontrado ningn afectado que tuviera firmado dicho contrato, por lo que la entidad financiera, no ofreciendo su firma en la fase precontractual, genera de esta manera, la imposibilidad de que los afectados pudieran entender y comprender la naturaleza y caractersticas de la operacin as como advertir los riesgos que entraa operar con este tipo de instrumentos financieros.

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Siguiendo la Sentencia 74/2010 del Juzgado de Primera Instancia N 6 de Vigo, nos dice en su Fundamento de Derecho Cuarto:
() La propia Comisin Nacional del Mercado de Valores ha catalogado estos productos como de alto riesgo, esto es, para un perfil de clientes altamente especulativo y que est especialmente dirigido a empresas con necesidades de cobertura de divisas y tipos de inters por asuntos de exportaciones e importaciones, difcil de explicar y comprender para un usuario habitual

En este mismo orden de cosas, y siguiendo la Sentencia n 189/2010 de la A.P. Seccin N.1 de Pontevedra, en su Fundamento Jurdico Sptimo nos dice:
Por lo dems, en relacin a la oportuna informacin que una entidad bancaria debe proporcionar a sus clientes con ocasin de la contratacin de un producto financiero de la ndole de los litigiosos, de las Resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco De Espaa, de fechas 3-6-2009, 23-6-2009 y 24-6-2009, adjuntadas en autos, cabe extraer, entre otras, las siguientes consideraciones. 1.- El contrato de intercambio de tipo/cuotas o de permuta financiera de tipos de inters, constituye un producto financiero cuya configuracin alcanza un cierto grado de complejidad. 2.- Por ello, para su comprensin y correcta valoracin se requiere una informacin financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general.

3.- Se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informtico necesario, de manera tal que las entidades financieras estn en condiciones de acreditar que, con anterioridad ala formalizacin de la operacin, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el documento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus caractersticas principales sin omisiones significativas, consideraciones en caso contrario que su actuacin sera contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prcticas y usos financieros. 4.- Entre la clientela tradicional, conocedora de los productos tpicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro pas, resulta lgicamente difcil de comprender el alcance econmico que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los mercados o la decisin de cancelar antes de vencimiento. Es por ello que las entidades, que son las que disean los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formacin financiera de su cliente, a fin de que ste comprenda, con ejemplos sencillos el alcance de su decisin, y estime si sta es adecuada, o si le va a poner en una situacin de riesgo o deseada.

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5.- En definitiva, las entidades antes de formalizar la contratacin de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: a) el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolucin de los tipos de inters(bajistas), las peridicas liquidaciones resultantes de las clusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantas relevantes, en funcin del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad: b) en caso de que se pretenda la cancelacin anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolucin de los tipos de inters bajistas, se generen prdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el periodo residual de vigencia de la permuta financiera

Destacamos el pronunciamiento de la CNMV al respecto, de fecha 7 de mayo de 2009, en su pgina 2 nos dice:
2. Sobre la informacin a transmitir a los clientes. Tal y como establecen los artculo 62 y 64 del Real Decreto 217/2008, las entidades que prestan servicios de inversin debern proporcionar a sus clientes, una explicacin de las caractersticas y de los riesgos inherentes a los instrumentos financieros de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversin fundadas, teniendo en cuenta su clasificacin como minorista o profesional. Esta informacin debe proporcionarse a los clientes con antelacin suficiente a la prestacin del servicio en cuestin. La existencia de comunicaciones comerciales no sustituye el cumplimiento de esta obligacin.

Resulta por tanto apropiado que la documentacin que las entidades utilicen para informar al cliente sobre las caractersticas y riesgos del instrumento financiero incluya un apartado especfico que recoja de forma comprensible los riesgos que afectan al producto Asimismo es, es importante realizar todos los esfuerzos posibles para que la documentacin est redactada de forma clara y breve, en lenguaje llano, de forma que resulte comprensible para el tipo inversor al que se dirige

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Con el fin de reforzar esta obligacin de informacin y dar adecuado cumplimiento a lo previsto en la normativa, se consideran adecuadas las siguientes prcticas: Que la entidad conserve un ejemplar del documento informativo entregado y firmado, en su caso, por el cliente, en lnea con lo establecido en las Normas 4 y 5 de la Circular 4/2008, relativas a la remisin y acreditacin de la informacin legal preceptiva en el caso de IIC. Para productos complejos, que el cliente firme y la entidad conserve adicionalmente un documentos aparte en el que se recojan de forma muy clara y concisa sus principales riesgos, de forma similar a como establece la Norma 12 de la Circular 1/2006 sobre Instituciones de Inversin Colectiva de Inversin Libre. Ser un documento breve, por lo que ser considera adecuado que no ocupe ms que una cara de un folio

Sentencia N 25/2010 de la A.P. Seccin N 5 de Oviedo, Fundamento Jurdico Quinto, del que destacamos:
El derecho a la informacin en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es bsica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en l (el cliente bancario), principalmente, a travs tanto de la informacin precontractual, en la fase previa a la conclusin del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentacin exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.998 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la Ley 24/1.998 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el B.E. y la C.M.V. incursa la operacin litigiosa dentro de su mbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art.2 L.M.C.).

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Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la proteccin dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propsito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, la prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto ms exhaustivo con l discurrir del tiempo y as el art. 79 de la L.M.V. en su redaccin primitiva, estableca como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversin y entidades de crdito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestin ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), R.D. 629/1.993 concret, an ms, desarrollando en su anexo un cdigo de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aqu interesa, adecuada informacin tanto respecto de la clientela como a los fines de conocer sui experiencia inversora y objetivos de la inversin (art.4 del Anexo 1) , como frente al cliente ( art.5) proporcionndole toda la informacin de que dispongan que pueda ser relevante para la adopcin por aqul de la decisin de inversin haciendo hincapi en los riesgos que cada operacin conlleva ( art.5.3)

() Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el rgimen jurdico de las empresas de servicios de inversin no ha hechos ms que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada informacin al cliente, tanto en la fase precontractual como contractual (art. 60 y siguientes, en especial 64 sobre la informacin relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el inters de ste al suyo o hacindolo propio. Tratndose de un contrato sinalagmtico, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velar por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia si cliente conforme a la buena fe contractual (art. 7 Cdigo Civil) cuando es dicho contratante quien, como aqu, toma la iniciativa de la contratacin, proponiendo un modelo de contrato conforme a los objetivos y propsitos pactados y consensuados previamente, por uno y otro contratantes, singularmente en cuanto a la informacin precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfeccin del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa, como dice el precitado 79 bis de la L.M.V.

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Resolucin de Banco de Espaa dictada en junio de 2009 contra Bankinter S.A., en su consideracin Jurdica y de Buena Prctica Bancaria, en el apartado 2.2 dice:
En definitiva, las entidades antes de formalizar la contratacin de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: () c) De manera complementaria a lo sealado en el apartado b) anterior, en caso de que se pretenda la cancelacin anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolucin de los tipos de inters bajista, se generen prdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos apagar y cobrar, par el periodo residual de vigencia de la permuta financiera. En cualquier caso, la manera especfica en que se calcular el coste en esa situacin. Es evidente que a los clientes les interesa conocer tanto el mtodo que se utilizar para determinar ese coste de cancelacin () como una estimacin, siquiera aproximada, de dicho coste( por ejemplo para el peor escenario posible, esto es, bajo la hiptesis de que el Euribor a 12 meses tienda a cero). Tanto el criterio que se usar para determinar el coste asociado a la cancelacin anticipada de la permuta como el coste asociado a cada criterio constituyen una informacin trascendente para la adopcin de decisiones de cobertura por parte de los clientes y , en definitiva, para que valoren la conveniencia o no de, contratar el producto ofrecido)

ESPECIAL REFERENCIA A LA NORMATIVA MIFID Fundamental la aplicacin desde el 1 de noviembre de 2007, en este mbito, de la proteccin y garanta que observa la Directiva Europea 2004/39/CE de Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID), cuya transposicin al ordenamiento jurdico espaol viene dada a travs de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre, y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el rgimen jurdico de las empresas de servicios de inversin y de las dems entidades que prestan servicios de inversin. La normativa MIFID pretende introducir un rgimen regulatorio comn y contribuir a la construccin de un mercado nico para una prestacin homognea de servicios financieros en todos los pases de la U.E. e incrementar la proteccin de los clientes a los se prestan servicios de inversin sobre instrumentos financieros mediante el establecimiento de unas normas de conducta que las entidades han de observar para actuar en el mejor inters de sus clientes. La directiva MIFID califica y su normativa de desarrollo exigen a las empresas de servicios de inversin el establecimiento de un rgimen de clasificacin de clientes, con el objeto de conocer su experiencia inversora, conocimientos y capacidad financiera y determinar si los clientes comprenden y pueden asumir los riesgos derivados de sus decisiones de inversin. Carrillo asesores

La normativa distingue tres categoras de clientes con un grado de proteccin distinto: -Cliente minorista: es aquel que recibe el mximo nivel de proteccin tanto en la realizacin de los test como en el alcance de la documentacin e informacin pre y postcontractual que ha de ser puesta a disposicin de los mismos. Se trata fundamentalmente de todos los particulares que actan como personas fsicas, pymes , etc. -Cliente profesional: son aquellos a los que se les otorga un menor nivel de proteccin al presuponer que disponen de un conocimiento de los mercados y de los instrumentos financieros suficiente para adoptar sus propias decisiones de inversin y comprender y asumir los riesgos de las mismas Se trata de inversores institucionales, grandes empresas, etc. -Contraparte Elegible: se prev para estos clientes un nivel bsico de proteccin al tratarse de entidades que por su propia naturaleza han de actuar de forma directa y frecuente en los mercados financieros.

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Se trata de bancos, cajas de ahorros, fondos de inversin y pensiones, sociedades de valores, bancos centrales, etc) Especial importancia en este mbito la realizacin del denominado Test de Conveniencia, en cumplimiento de la referida normativa, cuestionario Test cuya finalidad pasa por permitir evaluar la suficiencia de los conocimientos y experiencia del cliente en relacin con el tipo de producto financiero ofrecido, asignando para ello ponderaciones a las diversas preguntas segn su relevancia y diferentes puntuaciones en funcin de su sentido. De esta manera, la realizacin del cuestionario Test de Conveniencia dar como resultado la conveniencia o no del producto ofrecido al perfil del cliente, una advertencia que ha de ser incorporada a la Confirmacin y que en el caso de la entidad demandada supone la incorporacin de la siguiente clusula.

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El Cliente manifiesta que ha sido informado por Banco Santander del riesgo que asume en la realizacin de esta operacin, atendiendo al instrumento financiero sobre el que recae y que, una vez realizado su propio anlisis, decide formalizarla. El Cliente declara que ha sido informado por Banco Santander de que la realizacin de esta operacin NO es conveniente ni adecuada para l, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento financiero objeto de la misma, lo cual el Cliente reconoce y asume, y declara, asimismo, que, a pesar de ello, decide formalizar la presente operacin a su solicitud por su propia iniciativa

En este sentido una entidad financiera en su denominado MANUAL DE PROCEDIMIENTOS PARA LA VENTA DE PRODUCTOS FINANCIEROS de 2007, en su pgina 12 nos indica:
3. Si el Resultado de la Evaluacin es positivo, se podr proceder alacto de venta, suscribiendo la Documentacin Legal y de la Informacin Venta que proceda. 4. Si por el contrario, el Resultado de la Evaluacin es negativo, deber advertrsele al cliente que no se estima, a tenor de los datos disponibles, que tenga los conocimientos y experiencia necesarios para suscribir el producto de que se trate. Si pese a la advertencia expresa, el cliente decide realizar la operacin, podr formalizarse suscribiendo la correspondiente Documentacin Legal y la Informacin de Venta slo si, como Instrumento de Seguridad el cliente reconoce por escrito que ha sido informado de que la operacin se estima no conveniente para l dados su conocimiento y experiencia, as como del riesgo que asume al realizarla, atendiendo al Producto Financiero de que se trata, y que, una vez hecho su propio anlisis, quiere realizarla

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Destacamos el pronunciamiento de la CNMV al respecto. En este sentido las Consideraciones y Pautas que la CNMV en fecha de 7 de mayo de 2009 ponen de manifiesto en su pgina 5:

Es especialmente relevante el cumplimiento riguroso de la normativa vigente sobre evaluacin de conveniencia. En particular, en el caso de que el resultado sea que el producto no es conveniente para el cliente, resulta adecuado extremar la diligencia y por tanto, indicrselo al cliente, reforzando la informacin sobre las caractersticas de estos instrumentos financieros y sus riesgos asociados con carcter previo a la suscripcin, especialmente de aqullos que, a juicio de la entidad, hacen que el producto no sea conveniente para el cliente. No obstante, el cliente, podr, previa advertencia escrita de aquel de que el producto no es adecuado, formalizar la adquisicin si as lo decide. En esta advertencia, que, en caso de que se incorpore a la orden se presentar en un tamao de letra al menos igual al utilizado en el texto principal de la misma, no resulta apropiado incluir afirmaciones genricas cuyo objetivo sea acreditar el cumplimiento de la obligacin de informar al cliente de los riesgos asociados a la inversin .

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Los contratos firmados con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MIFID le es de aplicacin el R.D. 629/93, de 3 de mayo, sobre normas de actuacin en los mercados de valores y registros obligatorios. Destacamos de esta normativa el artculo 14.2 Contratos-tipo: Los contratos-tipo debern contener, adems de las caractersticas esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificacin y resolucin anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de informacin previstos en la legislacin del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, segn las caractersticas de la operacin de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economa y Hacienda.

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Artculo 15. Entrega de documentos contractuales. 1. La entrega al cliente del documento contractual relativo a la operacin de que se trate, debidamente suscrito por las partes, ser obligatoria en los siguientes casos: En las operaciones en las que exista contrato-tipo, conforme a lo dispuesto en el articulo anterior. Siempre que lo solicite el cliente. Junto con los documentos contractuales se deber hacer entrega de una copia de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles y normas de valoracin y de disposicin de fondos y valores aplicables a la operacin concertada. Para ello bastar entregar la hoja u hojas del folleto en que figuren todos los conceptos de aplicacin a esa operacin. 2. La entidades retendrn y conservarn copia firmada por el cliente de los documentos contractuales

Artculo 16. Informacin a la clientela sobre operaciones realizadas.

1. Las Entidades facilitarn a sus clientes en cada liquidacin que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de inters y comisiones o gastos aplicados, con indicacin concreta de su concepto, base de clculo y perodo de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidacin efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operacin. 2. Las Entidades debern informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. La Comisin Nacional del Mercado de Valores y el Banco de Espaa, en el mbito de sus respectivas competencias, podrn requerir de las Entidades la modificacin de los modelos usados en la informacin a los clientes cuando la misma no cumpla las condiciones de claridad exigibles. 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artculo, las Entidades estarn obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la informacin concerniente a las operaciones contratadas por ellos.

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Respecto al Cdigo General de Conducta de los mercados de Valores destacamos el ya mencionado artculo 1 respecto a la imparcialidad y bueba fe a observar as como el artculo 2 donde se insta a las entidades financieras a actuar con diligencia y cuidado en sus operaciones. El artculo 4 donde se exige a las entidades que soliciten de sus clientes la informacin necesaria para su correcta identificacin, as como informacin sobre su situacin financiera, experiencia inversora y objetivos de inversin.

Respecto a la informacin a los clientes establece el artculo 5 de este Cdigo de Conducta que :
1. Las Entidades ofrecern y suministrarn a sus clientes toda la informacin de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopcin por ellos de decisiones de inversin y debern dedicar a cada uno el tiempo y la atencin adecuados para encontrar los productos y servicios ms apropiados a sus objetivos. 2. Las Entidades debern disponer de los sistemas de informacin necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la informacin relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La informacin a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretacin y haciendo hincapi en los riesgos que cada operacin conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisin los efectos de la operacin que contrata. Cualquier previsin o prediccin debe estar razonablemente justificada y acompaada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda informacin que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinin de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de informacin privilegiada. A estos efectos, conservarn de forma sistematizada los estudios o anlisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

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5. Las Entidades debern informar a sus clientes con la mxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al inters del cliente. Slo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, debern proceder a tomar por s mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes. 7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes debern: Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboracin de informes. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, econmicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento. Abstenerse de negociar para s antes de divulgar anlisis o estudios que puedan afectar a un valor. Abstenerse de distribuir estudios o anlisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compaa.

VI.-SOLUCIONES SOLUCION INTERPARTES Ante una situacin de morosidad por no atender al pago, generalmente trimestral, ocasionado en la cuenta liquidativa vinculada al derivado financiero, la entidad financiera ofrece como solucin la concesin de un Prstamo de refinanciacin y/ o reconduccin, dependiendo ello de si la empresa se encuentra con liquidaciones impagadas o no. Dicho prstamo se concede por un importe nominal que incluye, no solamente le importe de las liquidaciones impagadas, comisiones, intereses y gastos ocasionados por la situacin de impago sino, adems, el importe correspondiente al Coste de Cancelacin Anticipada, como consecuencia del vencimiento anticipado de la operacin. La refinanciacin y/o reconduccin de la operacin de derivado financiero tiene sus efectos desde un punto de vista jurdico, en tanto la entidad financiera alega los denominados actos propios

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Otra va de solucin pasa por la denominada Reestructuracin, donde la entidad financiera, modifica los niveles de barrera estableciendo un nuevo tipo adecuado a las expectativas a futuro de la evolucin del subyacente. Hemos detectado que dicha reestructuracin no es tal modificacin de los niveles de barrera, sino que los contratantes bajo la frmula de la reestructuracin proceden a la cancelacin anticipada del derivado financiero y a la contratacin, en un mismo acto, de otro derivado financiero con otro tipo de funcionamiento, niveles de barrera, etc. En este caso, en punidad, el cliente se encuentra con la contratacin de dos derivados financieros autnomos e independientes. Nunca , por tanto, se ha producido la denominada reestructuracin.

Otra va de solucin es la Cancelacin Anticipada del producto, en este sentido la CONSIDERACION tercera del ANEXO a la Confirmacin, establece:
Las partes podrn acordar la cancelacin anticipada del producto; se advierte que la misma se realizar a precio de mercado, lo que podr suponer, en su caso, el pago por el Cliente del coste correspondiente

En cuanto al Coste de Cancelacin Anticipada se establece que se realizar a precio de mercado, si bien, no se plasma en el contrato la frmula a travs de la cual la entidad financiera obtiene dicho coste. El Contrato tampoco establece una simulacin acerca de cual sera el coste mximo de cancelacin en el peor de los escenarios que se podran dar con los tipos y niveles de barrera establecidos en el Swap, ni se informa, por tanto al cliente de este aspecto, sino que este nicamente tiene constancia incluso de la existencia de un coste de cancelacin, una vez que observa el perverso funcionamiento liquidativo que sufre.

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El cliente desconoce si el precio obtenido es o no la mejor opcin que la entidad ha podido conseguir atendiendo a las circunstancias del mercado, desconociendo tambin si la entidad ha repercutido a dicho precio algn tipo de coste, ignorando igualmente la frmula matemtico-financiera que se ha utilizado para su obtencin. En este sentido en Resolucin de Banco de Espaa, en su pgina 3 dice:
A ttulo de ejemplo, la entidad podra elaborar un cuadro que cuantificara, para el porcentaje del nominal del prstamo objeto de cobertura, el importe de la cancelacin de la permuta financiera, en funcin de distintos escenarios de tipos inters y del plazo residual de vigencia del contrato.

Siguiendo esta argumentacin destacamos la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nmero Seis de Gijn de 21 de enero de 2010 en su Fundamento de Derecho CUARTO, nos dice:
() no se especifica la frmula mediante la cual se realizaran los clculos de las liquidaciones () y cuando se produjo efectivamente dicha cancelacin se limit a comunicar a la demandante el resultado de la misma (). A s pues, si no se facilit a la demandante la informacin necesaria que deba proporcionrsele y que podra haberle alertado del error en que incurra al suscribir el contrato, y si, no pudiendo presumir que aquella tuviera un conocimiento preciso de las caractersticas del mismo y de su verdadero significado en cuanto a las obligaciones y el riesgo que asuma, de la sola lectura de sus clusulas y condiciones no poda llegar a inferirse tal conocimiento ()

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Se destaca igualmente respecto al coste de cancelacin Resolucin de Banco de Espaa dictada en junio de 2009 contra Bankinter S.A., en su consideracin Jurdica y de Buena Prctica Bancaria, en el apartado 2.2 hace referencia explicita a esta cuestin, argumentando entre las obligaciones de informacin en la fase precontractutal, la referida al coste de cancelacin que nos ocupa.

Carrillo asesores

En este mismo sentido destacamos la Sentencia 74/2010 del Juzgado de Primera Instancia N 6 de Vigo, nos dice en su Fundamento de Derecho Quinto: se informa de la existencia de un coste de cancelacin, que se hara depender de la situacin de mercado, nada se dice acerca de qu variables concretas habran de considerarse para el clculo de dicho coste, resultando as un concepto indeterminado y ambiguo como, ambigua resulta tambin el dato de la posibilidad del banco de repercutir los gastos en que se haya podido incurrir como consecuencia de la cancelacin anticipada.

Destacamos que la absoluta exoneracin de responsabilidad por parte de la demandada deja sin rigor y validez la asuncin de un coste de semejante cuanta, quedando en un total desamparo mi mandante en cuanto a la certeza del clculo del mismo as:
La informacin constituye nuestra opinin a esta fecha y es susceptible de ser modificada y/o retirada en cualquier momento y sin previo aviso. La informacin est basada en las condiciones de mercado existentes a esta fecha as como en informaciones y parmetros que Santander considera relevantes pero en ningn caso Santander se responsabiliza de la veracidad o suficiencia de la misma, ni de la veracidad o suficiencia de las valoraciones y datos econmico-financieros en los que la informacin est basada. La informacin puede estar basada en datos no actualizados, estimaciones desarrolladas a partir de estudios altamente subjetivos y en modelos que pueden ser modificados a lo largo del tiempo e incluso ser diferentes de las presunciones y modelos usados por otras instituciones o entidades. La informacin puede variar sobremanera con respecto a las valoraciones disponibles de otras fuentes y no representa el valor al que se pueda liquidar la operacin de que se trate. La informacin no pretende pronosticar resultados. Banco Santander no asegura que cualquier informacin contenida en este documento tenga una correlacin directa con valores que se puede obtener realmente ahora o en un futuro. El valor de cualquier inversin puede fluctuar como consecuencia de cambios del mercado. La operacin a la que esta informacin se refiere puede incluir ciertas comisiones (incluidas comisiones de estructuracin o de colocacin) pagadas y/o pagaderas a Santander y otros costes de la operacin pagados y/o pagaderos por Santander, pudiendo cualquiera de estos factores tener consecuencias negativas para la misma. Este documento no pretende constituir una opinin legal contable o fiscal de Santander. Santander no tiene la obligacin de continuar facilitando esta informacin y puede dejar de hacerlo su libre discrecionalidad en cualquier momento.

Carrillo asesores

VIA EXTRAJUDICIAL La va extrajudicial est integrada por los siguientes rganos: Departamento o Servicio de Atencin al Cliente: se trata de un departamento interno de la propia entidad financiera especializado para este tipo de servicio y con autonoma para decidir sobre los conflicto. Cuenta con 2 meses para resolver Defensor del Cliente: es un rgano externo a la entidad financiera y de creacin voluntaria formado por una entidad o experto independiente. Cuenta con un plazo mcimo de 2 meses para resolver. Banco de Espaa/ CNMV : Especial importancia adquiere la delimitacin de competencias entre uno y otro organismo cara a la normativa aplicable. Si entendemos el derivado financiero como un producto autnomo e independiente este se regira por la Ley del Mercado de Valores bajo la supervisin de la CNMV, pero si consideramos el derivado financiero como incorporado a un contrato de prstamo o hipoteca, se tratara de un producto bancario bajo el control de B..E. En el primer caso se aplicaran las normas de conducta del mercado de valores (MIFID) frente al segundo caso donde se aplicara la normativa bancaria en lo que respecta a la informacin previa y valoracin de los riesgos del producto. Carrillo asesores

Cul es la normativa bancaria aplicable? hay estndares europeos que nos ofrezcan un nivel de proteccin similar a MIFID en cuanto a derivados financieros vinculados a productos bancarios? Si nos remitimos a la respuesta ID842 no parece haberla y tampoco parece que el Banco de Espaa los aplique. Por tanto, vemos 2 interpretaciones posibles : 1.-Aplicacin de las reglas generales, es decir, esto es un OTC, es de libre contratacin y no necesita de ningn tratamiento especial. Esto ya lo ha defendido la Ministra Salgado en el Senado, 3/11/2009 y el Banco de Espaa en muchas de sus resoluciones, y en nuestra modesta opinin es incompatible con el Derecho comunitario. 2.-Aplicamos los mismos requisitos que al producto bancario de base, es decir, al prstamo hipotecario. Esta interpretacin excluira la aplicacin de la normativa MIFID y de la proteccin que brinda la Ley de Mercado de Valores. Es evidente que la informacin previa que debe ofrecerse segn el 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervencin de las Entidades de crdito para la contratacin de una prstamo hipotecario, es sumamente protectora para el consumidor.

Carrillo asesores

Nosotros no conocemos ni un slo caso en el que el cliente haya sido informado con la misma cautela sobre su derivado como sobre su hipoteca. Hasta ahora, el BdE en sus resoluciones, ha aplicado este criterio cuando el derivado no se describa en la oferta vinculante del prstamo hipotecario o bien, sta no exista (R200908717, R200905953, R200906839, etc). En este sentido destacamos el Comunicado conjunto de la CNMV y B.E. de 20 de abril de 2010 donde se nos dice:
Aunque la supervisin de estos instrumentos financieros corresponde en principio a la CNMV, sin embrago en la medida en que exista una vinculacin entre producto bancario e instrumento financiero de cobertura, el Banco de Espaa, por la va de la accesoriedad, resultar competente respecto de un servicio de inversin que aparece ofertado como parte de ellos. Dos son las normas de las que resulta la competencia de B.E. para conocer de asuntos que, en principio afectan claramente a un servicio de inversin, pero que dada su vinculacin a la venta de productos bancarios deben ser sometidos al rgimen de proteccin del cliente bancario con arreglo a los criterios y normativa aplicable a las entidades financieras.

Carrillo asesores

ART.79.QUATER de la Ley24/1988 del Mercado de Valores : Lo dispuesto en

los dos artculos anteriores no ser de aplicacin cuando se ofrezca un servicio de inversin como parte de un producto financiero que ya est sujeto a otras disposiciones de la legislacin comunitaria o a estndares europeos comunes para entidades de crdito y para la actividad de crdito al consumo, referentes a la valoracin de riesgos de los clientes o a los requisitos de informacin.

Esta norma remite a la aplicacin de las normas de conducta de las propias entidades de crdito en lo que se refiere a informacin y valoracin de riesgos de los clientes, pues el hecho de que el producto principal sobre el que gira el derivado vinculado, sea un producto bancario, supone que el cliente tiene que ser informado del producto adecuado y de la valoracin a la adecuacin del mismo a sus caractersticas, debe tener las garantas propias del cliente de servicios bancarios y no de inversor, ya que no emplea o quiere el derivado como producto de inversin sino solo en cuanto vinculado a un producto bancario y con el objeto de minorar los riesgos de fluctuacin de tipos de inters.

Junto a ello el art.19 de la Ley 36/2003 de 11 de noviembre de medidas de reforma econmica. Dicho artculo impone una obligacin a las entidades de crdito de informar a los clientes que ya sean deudores hipotecarios sobre las coberturas de tipo de inters, y de ofertar tales productos a los clientes que vayan a adquirir tal condicin, y exige los deberes de informacin se sometan a las propias normas de conducta del sector bancario. Criterios de vinculacin: 1.- Que el importe nocional de la cobertura no sea superior al del producto bancario a cubrir 2.-Vinculacin expresa y formal 3.-Cuando las partes reconocen que la oferta y la contratacin se hizo en ese sentido. 4.-Coincidencia entre el plazo de vigencia del derivado y el producto bancario, cuando la cancelacin total o parcial del producto bancario supone tambin la del derivado financiero 5.- Cuando el derivado financiero aparece comercializado, ofertado y vinculado a travs del clausulado de ambos productos, a pesar de no preverse la cancelacin conjunta y simultnea de ambos. Carrillo asesores

Afirma el comunicado que la comercializacin de derivados vinculados a un producto bancario nicamente debe exigir el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa bancaria, descartando la aplicacin de la normativa MIFID. Este criterio es contrario a las interpretaciones que ha dado la Comisin Europea. Es cierto que la Ley posibilita la aplicacin de la normativa bancaria a los derivados financieros, pero siempre bajo la condicin de que exista un nivel de proteccin equivalente entre una y otra. El consumidor de un producto bancario y el inversor del mismo merecen el mismo grado de proteccin. La obligacin de conocer al cliente y de que el producto sea idneo a sus necesidades mediante el cumplimiento impuesto por la normativa MIFID de la realizacin de los test de conveniencia e idoneidad, propio de la legislacin de valores, est ausente en la normativa bancaria.

Carrillo asesores

VII. CONTABILIZACIN DE UN SWAP DE TIPOS DE INTERS (IRS)

La regulacin contable de los instrumentos financieros derivados se encuentra en la norma 9 de pasivos financieros, del Plan General de Contabilidad. La contabilizacin es distinta dependiendo si el swap se adquiere con fines especulativos o con fines de cobertura de otro instrumento financiero (un prstamo por ejemplo) Nos centramos nicamente en el swap de tipo de inters (IRS), aunque hay muchos ms.

-Fines especulativos
Cuando se contrata un IRS con el mero propsito de intentar sacar un beneficio especulando con l, sin que vaya relacionado con ningn otro producto financiero del que pretenda disminuir un riesgo, contablemente se considera un Activo financiero mantenido para negociar. Carrillo asesores

Valoracin inicial

Se valorar inicialmente por el valor razonable de la contraprestacin entregada, sin incluir los costes de transaccin, que sern llevados directamente a resultados. En el momento de la contratacin del swap, como no se produce ningn desembolso, no hay que hacer ningn asiento. nicamente las comisiones de contratacin del producto, que sern llevadas directamente a resultados:

669 Otros gastos financieros, comisiones

Bancos 572

Carrillo asesores

Valoracin posterior
A cierre de cada ejercicio habr que hacer un asiento para valorar el swap. El asiento ser diferente dependiendo si la valoracin es negativa o positiva para la empresa. El valor del swap nos vendr dado por la entidad financiera con la que tengamos el swap contratado a 31 de diciembre. Este valor es la diferencia entre los flujos de caja correspondientes a ese ejercicio. Si el swap est valorado favorablemente hacia nosotros:

5593 Activos por derivados financieros a corto plazo

Beneficios de derivados 7633

Si el swap est valorado desfavorablemente hacia nosotros: 6633 Prdidas de derivados a Pasivos por derivados financieros a corto plazo 5598 Carrillo asesores

Liquidacin
Cuando se produce la liquidacin del swap (que normalmente se produce trimestralmente), sta se produce por diferencias, y los asientos cambian si la liquidacin nos es beneficiosa o perjudicial. 1) Si la liquidacin es beneficiosa, cobramos un dinero:

572 Bancos

Beneficios de derivados 7633

1-b) Tras la liquidacin hay que dar de baja la cuenta de activo o pasivo por derivados, contra ingresos o gastos financieros.

5598 Pasivos por derivados financieros a corto plazo

Beneficios de derivados 7633

Carrillo asesores

O bien:

6633 Prdidas de derivados

Activos por derivados financieros a corto plazo 5593

2) Si la liquidacin es perjudicial, pagamos un dinero:

6633 Prdidas de derivados

Bancos 572

Carrillo asesores

2-b) Tras la liquidacin hay que dar de baja la cuenta de activo o pasivo por derivados, contra ingresos o gastos financieros.

5598 Pasivos por derivados financieros a corto plazo

Beneficios de derivados 7633

O bien:

6633 Prdidas de derivados

Activos por derivados financieros a corto plazo 5593

Carrillo asesores

-Fines de cobertura
La principal diferencia con el anterior es que cuando se contrata un IRS para cubrirse del posible riesgo de tipo de inters, contablemente las regularizaciones no se hacen contra ingresos o gastos sino contra patrimonio neto.

Valoracin inicial
La valoracin inicial es idntica a la del swap con fines especulativos.

Valoracin posterior
A cierre de cada ejercicio habr que hacer un asiento para valorar el swap, al igual que en el caso especulativo. Como ya hemos comentado, se hace directamente contra patrimonio neto:

Carrillo asesores

Si el valor del swap es a nuestro favor:

5593 Activos por derivados financieros a corto plazo

Cobertura de flujos de efectivo 1340

Si el valor del swap es negativo para nosotros:

1340 Cobertura de flujos

Pasivos por derivados financieros de efectivo a corto plazo 5598

Carrillo asesores

Liquidacin
Cuando se produce la liquidacin del swap (que normalmente se produce trimestralmente), sta se produce por diferencias, y los asientos cambian si la liquidacin nos es beneficiosa o perjudicial. 1) Si la liquidacin es favorable: 572 Bancos a Beneficios de derivados 7633

1-b) Ajuste de cuenta de activos o pasivos por derivados, se anula el asiento hecho a 31 de diciembre.

2) Si la liquidacin es desfavorable: 6633 Prdidas de derivados a Bancos 572

2-b) Ajuste de cuenta de activos o pasivos por derivados, se anula el asiento hecho a 31 de diciembre. Carrillo asesores

VIII. EFECTOS FISCALES DE LOS SWAPS DE TIPOS DE INTERS EN LA EMPRESA

-Fines especulativos
Cuando se adquiere un swap con fines especulativos, no hay que realizar ningn asiento adicional, puesto que todos los cambios de valoracin ya se imputan a ingresos y gastos.

-Fines de cobertura
Cuando se contrata un swap con el fin de la cobertura de otra operacin, en el momento en que se valora a 31 de diciembre de cada ejercicio hay que hacer un asiento para tener en cuenta el efecto fiscal de la valoracin. Carrillo asesores

EJEMPLO PRCTICO:
Se contrata un swap como instrumento de cobertura de una operacin de prstamo (obviaremos los asientos correspondientes al prstamo) por el que se recibir un tipo de inters del Euribor y se pagar un 5%, sobre una cantidad de 100.000 euros. El swap se contrata el 1 de septiembre de 2011, y vence el 1 de septiembre de 2012 (por tanto solo habr un pago) Contabilizar las operaciones con su efecto fiscal. A 31 de diciembre de 2011, el valor del swap es positivo para la empresa en 1.000 euros. 1.000 5593 Activos por derivados financieros a corto plazo

Cobertura de flujos de efectivo 1340

1.000

Se registra el impuesto de sociedades de la revalorizacin del patrimonio neto (25% de tipo impositivo) 250 1340 Cobertura de flujos de efectivo

479 Pasivo por imp. Diferido 250 Carrillo asesores

En el momento de la liquidacin, el eurbor posee un valor de un 5,2%. Por tanto la empresa obtiene un beneficio de 200 euros. 200 572 Bancos a 5593 Activos por derivados financieros a corto plazo

1.000

1000 1340 Cobertura de flujos de efectivo

Beneficios de derivados 7633 200

Se elimina el efecto impositivo 250 479 Pasivo por imp. Diferido a 1340 Cobertura de flujos de efectivo

250

Con situacin de prdidas del swap, los asientos del efecto impositivo son los mismos pero al revs, y utilizando la cuenta 4740 en vez de la 479.

4740 Activos por impuesto diferido a

1340 Cobertura de flujos de efectivo Carrillo asesores

IX. IMPLICACIONES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LOS SWAPS

Introduccin:
Diferencia entre prstamo hipotecario y crdito con garanta hipotecaria. Los dos tienen a un bien inmueble como garanta. La diferencia estriba en que en el prstamo, la cantidad se facilita en un plazo, y se va devolviendo con pagos uniformes normalmente (sistema francs), mientras que en el crdito, se puede disponer del dinero poco a poco.

Instrumentos de cobertura en prstamos hipotecarios

Segn el artculo 7, letra t) de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, se considera renta exenta las derivadas de la aplicacin de los instrumentos de cobertura cuando cubran exclusivamente el riesgo de incremento de inters variable de los prstamos hipotecarios destinados a la adquisicin de la vivienda habitual. Carrillo asesores

Por lo tanto, en este caso no hay que incluir ninguna ganancia o prdida en la declaracin de la renta.

Adems, si se trata de un instrumento de cobertura, con la finalidad exclusiva de protegerse del riesgo del tipo de inters de un prstamo hipotecario a inters variable destinado a la adquisicin de una vivienda habitual:

El importe satisfecho por el contribuyente por la contratacin del instrumento de cobertura formar parte de la base mxima anual de deduccin por inversin por vivienda habitual.

Si se generan rentas por la aplicacin de la cobertura, stas estarn exentas en el IRPF, y a efectos de la determinacin de la base anual de deduccin por inversin en vivienda habitual a que se refiere el precepto mencionado en el prrafo anterior, los intereses satisfechos por el contribuyente se minorarn en las cantidades obtenidas en el mismo periodo de tiempo impositivo por la aplicacin del derivado de cobertura. Carrillo asesores

Instrumentos de cobertura en otros casos

Se considera ganancia o prdida patrimonial, salvo que la operacin suponga la cobertura de una operacin principal concertada en el desarrollo de las actividades econmicas realizadas por el contribuyente. La diferencia prctica est en que si es ganancia patrimonial, tributar al 19% hasta 6.000 euros y al 21% el resto, y si es Rendimiento de Actividad Econmica tributar al tipo que le corresponda segn su renta: del 24% para las rentas de entre 5.050 y 17.360 euros del 28% para los ingresos de entre 17.360 y 32.360 euros del 37% entre 32.360 y 52.360 euros del 43% entre 52.360 y 120.000 euros del 44% entre 120.000 y 175.000 euros un 45% para las superiores a 175.000 euros Si el resultado es negativo para el contribuyente (prdida patrimonial) ste se la puede deducir en su declaracin de la renta, bien en esa declaracin, o en los cuatro aos posteriores. Carrillo asesores

MUCHAS GRACIAS
Contacto:
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