APUNTES SOBRE EMPRESAS INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Cristin Aedo Barrena Profesor de Derecho Comercial Escuela de Derecho Universidad Catlica del Norte Antofagasta

1. INTRODUCCIN
En muchos casos las sociedades se forman sin existir un nimo societatis. Las sociedades se constituyen slo para limitar la responsabilidad del empresario. La formacin de sociedades con el nico fin de limitar la responsabilidad puede conducir a fraudes, obligando al real interesado a asociarse con particulares, creando sociedades ficticias o de papel.

El empresario deber buscar as una persona que est dispuesta a ser su socio, asignndole una participacin en la sociedad que sea mnima. La decisin de legislar en torno a empresas individuales de responsabilidad limitada surgi de la necesidad de acotar el riesgo del empresario individual que realiza negocios actuando bajo su propio nombre, arriesgando todos sus bienes personales para el cumplimiento de las obligaciones contradas en el ejercicio de estos negocios. Esta era la situacin en Chile. Antes de la dictacin de la Ley N 19.857, de 11 de febrero de 2003, en que todo individuo que iniciaba una actividad econmica deba necesariamente, para limitar su responsabilidad slo a los bienes comprendidos en dicha actividad, constituir una sociedad. La Ley N 19.857 precisamente salva el problema que significaba involucrar a terceros por la va de autorizar que un nico individuo pueda establecer EIRL, limitado de responsabilidad

2. ANLISIS LEY N 19.857

2.1. Quines pueden constituir EIRL: Conforme al artculo 1 de la ley,
slo las personas naturales pueden constituir EIRL. En efecto, la norma expresa: Se autoriza a toda persona natural. Dichas personas naturales pueden ser chilenos o extranjeros.

En la historia fidedigna del establecimiento de la ley podemos entender el por qu las personas jurdicas no pueden constituir EIRL. AL respecto, prevaleci la opinin del Senador Fernndez en el seno de la comisin, en orden a que el proyecto persegua limitar la responsabilidad de las personas naturales que deseaban acceder a una actividad productiva o comercial, pero no a travs de sociedades, en las cuales los socios ya tienen limitada su responsabilidad. Sus destinatarios son, entonces, los pequeos empresarios, porque desean solucionar uno de los problemas que enfrentan para emprender una actividad comercial, industrial o de otra naturaleza. Esta opinin coincide con los trabajos de Libedinsky y Cruzat.1 Las personas naturales pueden constituir ms de una EIRL, segn se desprende del artculo 1.

2.2. Definicin y carcter de las EIRL

A) Definicin: En principio, el artculo 2 de la ley contiene una definicin: La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurdica con patrimonio propio equivalente al del titular, es siempre comercial y est sometida al Cdigo de Comercio cualquiera que sea su objeto; podr realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades annimas.
Gastn Cruzat Paul. Patrimonios de afectacin. La E.I.R.L. Memoria de prueba. U. Chile. Santiago. 1945. Marcos Libedinsky Tschorne. La EIRL. Editorial Universitaria. Santiago.1959
1

Por su parte, el profesor Sandoval la define como: La EIRL es una persona jurdica formada por un fondo suministrado por su titular responsable slo hasta el monto de dicho capital; para la realizacin de toda clase de actos civiles y comerciales, con excepcin de aquellos que la ley reserva a las sociedades annimas.

B) Caractersticas: Estas son las siguientes:

b.1) La EIRL es una persona jurdica:

As lo expresa el artculo 2 de la ley. Las personas jurdicas tienen fundamentalmente dos normas rectoras: El artculo 545 del Cdigo Civil y 2053 del Cdigo Civil, inciso 2: La sociedad formada por una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados. El hecho que la EIRL cuente con personalidad jurdica implica que la ley le ha reconocido la calidad de sujeto de derecho y, por tanto, ella es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, en forma absolutamente separada e independiente de su titular. Adems, al ser persona jurdica la EIRL cuenta con los restantes atributos de las personas jurdicas, situacin reconocida en el artculo 4.

Con la EIRL se demuestra que la persona jurdica no se identifica con la pluralidad de personas, toda vez que nuestro Cdigo Civil no lo exige ni renuncia como elemento o requisito de ella. Una cosa es que algunas de las figuras jurdicas que agrupa esta institucin lo requieran y otra muy distinta es que la persona jurdica propiamente lo exija. En todo caso, la ley ya haba reconocido la persona jurdica a un patrimonio destinado por una persona natural a la obtencin de un fin, como ocurre con las fundaciones.

b.2) La EIRL es siempre comercial:

Es igual a la situacin de las sociedades annimas, vale decir, la EIRL, cualquiera que sean las operaciones que realice, comerciales o civiles, es siempre comercial y como tal est sometida al Cdigo de Comercio. Se trata de un tema de mercantilizacin formal. Las nicas actividades que no puede desarrollar son las reservadas por la ley a las sociedades annimas (AFP, Bancos, Cas. de Seguros).

2.3) Constitucin EIRL (Artculos 3 a 5 de la Ley)

A) Caractersticas del acto constitucin:

De acuerdo al artculo 3: La constitucin se har por escritura pblica que se inscribir y publicar con arreglo a los arts. 4 y 5. De aqu pueden derivarse varias caractersticas:

A.1) Acto jurdico unilateral: Es un acto jurdico unilateral, pero segn profesor Joel Gonzlez, se trata de un acto jurdico unilateral simple. Sin embargo, algunos autores estiman que se trata de un autocontrato, ya que el empresario acta por una parte por si mismo como personal natural y por a otra como representante de la persona jurdica EIRL.2

A.2) Acto jurdico solemne: Es solemne en cuanto a su constitucin como en cuanto a su modificacin o reforma. En cuanto a las formalidades constitucin, son iguales a las de constitucin de las sociedades annimas (art. 3 de la Ley N 18.046) o responsabilidad limitada (artculos 2 y 3 de la Ley N 3.918), es decir, escritura pblica y extracto inscrito y publicado dentro de sesenta das contados fecha escritura.

B) Menciones escritura pblica constitucin: artculo 4

Joel Gonzlez Castillo. Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Editorial Lexis Nexos. 1 Edicin. Santiago. 2003, pgina 48

B.1) 4 Letra A): El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio constituyente. Adems por indicacin y aplicacin 405 Cdigo Orgnico Tribunales; la escritura pblica debe indicar la profesin y cdula del constituyente. La novedad de haber incluido la edad se justifica, siguiendo a Andrs Medina, en que este elemento busca informar a terceros acerca de la duracin de la empresa y para que ellos puedan tener certeza absoluta respecto de quien es el empresario individual con quien contratan. Sandoval destaca el hecho que se haya incluido la edad de la persona que funda la EIRL, porque esta exigencia podra convertirse en un elemento de discriminacin. Una edad mnima para contratar como una edad avanzada puede ser causal para que no contrate.3

B.2) 4 letra b): El nombre de la empresa que contendr a lo menos, el nombre y apellido del contribuyente, pudiendo tener tambin un nombre de fantasa, sumado al de las actividades econmicas que constituirn el objeto o giro de la empresa y deber concluir con las palabras Empresa Individual de Responsabilidad Limitada o la abreviatura EIRL.

El nombre de la empresa debe necesariamente incluir: 1. El nombre y apellido del constituyente.

Ricardo Sandoval Lpez. Comentarios sobre la Ley 19.857 sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Gaceta Jurdica. N 274. Santiago. Abril 2003, pgina 21
3

2. Las actividades econmicas que constituirn el objeto o giro. 3. La expresin Empresa Individual de Responsabilidad Limitada o EIRL El nombre de fantasa es creacin de la costumbre mercantil, que ahora tiene reconocimiento legislativo. Al vincular el nombre propio a la empresa individual de responsabilidad limitada, podra llevar a concluir que se confiere al nombre carcter patrimonial y comerciable. As, el empresario podra, al enajenar la empresa, comprender en la enajenacin el nombre que se le ha dado. El profesor Joel Gonzlez seala que eso no sera posible pues, el nombre es un atributo de la personalidad y como tal est fuera del comercio humano y, adems, de transferir la empresa hay que proceder a la modificacin de la escritura pblica de constitucin, como lo ordena el artculo 6, indicando el nuevo titular y, por consiguiente, modificando el nombre de la empresa. 4 A diferencia de la sociedad de responsabilidad limitada, la EIRL exige en forma copulativa la concurrencia de nombre y objeto.

B.3) 4 letra c: Monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicacin de si aporte en dinero o en especies y, en este ltimo caso, el valor que les asigna.

El aporte puede ser: a) en dinero; b) en bienes, que podrn ser corporales e incorporales.
4

Gonzlez, op. cit., pgina 52

Se ha discutido si es posible aportar trabajo. A diferencia de los artculos 2.055 Cdigo Civil y 376 Cdigo Comercio que permite los aportes de trabajo, el artculo 13 Ley 18.046 lo prohbe para las sociedades annimas. En la ley de EIRL nada se dice. Para Sandoval, an cuando no expresamente prohibido, no sera posible por la exigencia de capital.5 Por otra parte, es necesario discutir la posibilidad que los profesionales constituyan EIRL, lo que se relaciona con la posibilidad de aporta el trabajo. Por una parte, la ley seala que bajo la forma de EIRL se pueden desarrollar toda clase de operaciones civiles y mercantiles, exceptuando las que la ley reserva a las sociedades annimas; y por otra parte, en derecho privado, todo lo que no est prohibido se entiende permitido. En contra, se ha dicho que la ley obliga a aportar dineros o especies, como sinnimo de bienes y el trabajo no le puede ser asignado un valor. Adems, la ley se cre para pequeos comerciantes y empresarios y no para profesionales. A nuestro juicio, la discusin parece bizarra, confusa y poco tcnica: Primero, porque parte de un supuesto bastante dudoso a esta altura: quin dijo que el ejercicio profesional no poda constituir la organizacin de una empresa?. Todava si tenemos en cuenta que el enfoque jurdico actual de empresa est en el organizador de elementos. En segundo lugar, porque la
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Sandoval, op. cit. pgina 7

discusin se plantea en niveles diferentes. Una cosa son las actividades que quieran desarrollarse, lo que est expresamente permitido por la ley de EIRL y otra distinta es el aporte. Qu relacin hay entre un ejercicio profesional y aporte slo de trabajo? En las sociedades profesionales perfectamente hay aporte, sin perjuicio del objeto y la actividad. Un ltimo problema se plantea con la posibilidad de enterar a plazo el capital. De los artculos 4 letra c) y 8 de la Ley se concluye que el titular no est obligado a enterar su aporte en forma inmediata a la caja de la empresa, sino que en esta materia se seguirn las normas aplicables a la sociedad responsabilidad limitada, siendo perfectamente posible fijar un plazo para enterar el capital (4 inc. 2 Ley 3.918 en el relacin con los artculos 375 y 378 Cdigo Comercio) En lo que respecta a la valoracin de los aportes, La ley, a diferencia proyecto original, no exige que se sealen antecedentes fidedignos para valorar el aporte. El profesor Gonzlez, seala que esto es criticable, porque la EIRL es un mecanismo para limitar la responsabilidad y que de conformidad al 8 inc. 2 de la ley, la valoracin de los aportes queda entregada al propio titular, ello es criticable, porque ste no responde de las deudas de esta, sino tan slo del pago efectivo del aporte.6 Finalmente, en lo que respecta a la naturaleza jurdica del aporte, la EIRL constituye un ttulo traslaticio de dominio, en virtud del cual se realiza la transferencia de una persona al patrimonio de la EIRL.
6

Gonzlez, op. cit. pgina 57

B.4) 4 letra d: La actividad econmica que constituir el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro especfico en que dentro de ella desempear.

En esta materia, debemos analizar los siguientes aspectos:

1) Posibilidad que la EIRL tenga ms de un objeto. Segn Gonzlez,7 la historia fidedigna de la ley lleva a concluir que las EIRL slo pueden tener un objeto nico y exclusivo. Adems, el texto de la ley se habla en singular y no en plural: La actividad econmica y el ramo o rubro especfico. Para Medina,8 en cambio, especfico no es lo mismo que nico.

2) Posibilidad de constituir dos o ms EIRL con el mismo objeto. En general Gonzlez9 no ve inconveniente alguno y lo mismo sucede con las sociedades.

3) Especificidad del objeto: La ley emplea una expresin extraa al exigir que se seale la actividad econmica y luego se exige el ramo o rubro especfico en que sta se desempear. Slo el Servicio de Impuestos Internos tiene una nmina de rubros o ramos especficos de actividades econmicas, de manera que se advierte aqu una remisin a dicha lista.
Gonzlez, op. cit., pgina 59 Andrs Medina Herrera. Sociedad de un solo socio?. Revista del Abogado. Colegio de Abogados de Chile. N 4. Santiago. 1995, pgina 20 9 Gonzlez, op. cit., pgina 59
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Una norma similar es la que existe en el artculo 4 N 3 de la Ley N 18.046, que exige hacer mencin a los objetos especficos, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades de personas y en las cuales no es necesario especificar los diferentes objetos.

4) Objeto y responsabilidad: La importancia del giro dice relacin con la responsabilidad de la EIRL, respecto de las obligaciones contradas en el marco de dicho giro. La Ley N 19.857 consagra el principio que las empresas individuales respondern exclusivamente con todos sus bienes, siempre que las obligaciones hubieran sido contradas dentro de su giro (artculo 8).

B.5) El domicilio de la empresa: 4 letra b)

B.6) El plazo de duracin de la empresa, sin perjuicio de su prrroga. Si nada se dice, se entender que es de duracin indefinida: 4 letra f).

2.4. Modificacin EIRL

Se requieren las mismas solemnidades que para la constitucin (artculo 6)

2.5. Sancin por la omisin de solemnidades

De acuerdo con el artculo 7, la omisin de cualquiera de las solemnidades de constitucin o modificacin importa nulidad absoluta de la EIRL. Si el vicio se ha producido en el acto constitutivo, adems, el titular responde personalmente e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la empresa. Los artculos 7 y 18, sin embargo, hacen aplicables a la EIRL las normas sobre saneamiento de las nulidades de la Ley N 19.499, que ya hemos estudiado. Sobre este punto, Sandoval advierte: Como el artculo 18 de la ley que comentamos hace supletoria la normativa de la ley 19.499, aplicable a las sociedades comerciales, habra que entender que este saneamiento tendra que hacerse conforme a las reglas de esta ltima. Sin embargo, en virtud de la ley 19.499, se diferencia una nulidad absoluta de pleno derecho, una nulidad absoluta saneable y errores formales que no requieren saneamiento.10 Agrega que la nulidad absoluta de pleno derecho no admite saneamiento. En el caso de las sociedades comerciales est claramente establecido que, ello se produce si falta la escritura pblica, o el instrumento privado reducido a escritura pblica o el instrumento protocolizado (art. 356 Cdigo Comercio). Por su parte, en el caso de EIRL, como la ley seala que la omisin de alguna de las solemnidades produce nulidad absoluta, puede ser que esa omisin sea la falta de la escritura pblica y de todas maneras existira la

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Sandoval, op. cit, pgina 24

posibilidad de saneamiento, no obstante en este caso segn la ley 19.499, tal saneamiento no es procedente.11

2.6 Administracin de la EIRL

El artculo 9, inciso 1 seala que: Son actos de la empresa los ejecutados bajo el nombre y representacin de ella por su administrador. Enseguida, el inciso segundo copiando el tenor del artculo 40 de la Ley N 18.046, prescribe: La administracin corresponder al titular de la empresa, quien la representa judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social, con todas las facultades de administracin y de disposicin. El texto alude errneamente al objeto social, en circunstancias que la EIRL no es una sociedad. El profesor Prado Puga estima que el artculo 9 inciso segundo de la ley viene a consagrar al igual que en las sociedades annimas- la teora del rgano, alejndose de la teora del mandato. Destaca que el constituyente de una EIRL tiene facultad de administrarla. Para tal efecto, lo inviste de un poder rgido, de contenido legal, tpico e inderogable. La utilizacin de la frmula convierte en ineficaz frente a terceros cualquier limitar al contenido de las facultades de representacin del empresario.12
11 12

Sandoval, op. cit., pgina 24 Arturo Prado Puga. Aspectos Comerciales de las EIRL, en Seminario EIRL. Ley N 19.587. Publicacin del Colegio de Abogados de Chile. Santiago. Abril 2003, pginas 27 y 28

Pueden ejercer la administracin, conforme a los incisos 2 y 3 del artculo 9, las siguientes personas: A) El titular. El inciso segundo del artculo 9, seala que corresponde al titular la administracin y si nada se dice en el estatuto, es precisamente el titular. B) Gerente general. El titular o su mandatario debidamente facultado, podr designar un gerente general, que tendr todas las facultades del administrador, excepto las que se excluya expresamente mediante escritura pblica que se inscribir en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y se anotar al margen de la inscripcin estatutaria. En consecuencia, tratndose del nombramiento del gerente, no es necesario detallar, en el acto de designacin, sus precisas facultades, pues se entiende que le son conferidas todas las facultades del administrador. Siguiendo al profesor Arturo Prado, la designacin de gerente en las EIRL es igual a las de gerente de sociedades annimas ya que se encuentra dotado de un poder de contenido amplio y que queda fijado con un contenido mnimo presuntivo. Anlogo al rgimen establecido para el factor de comercio del artculo 340 Cdigo de Comercio.13 Por su parte, el profesor Sandoval llama la atencin que la ley despus de haber establecido que la administracin de la EIRL corresponde a su titular, se disponga que el titular o su mandatario debidamente facultado podr designar a un gerente general. Resulta curioso, advierte, que sea un
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Puga, op. cit., pgina 28

mandatario el que designe al gerente que tiene las facultades del administrador. As, adems, se desvirta la caracterstica de que las EIRL son administradas por su titular, a establecer que puede haber un gerente con todas las facultades que l mismo posee.14 No obstante la designacin de un gerente general, el titular conserva la administracin, al igual con lo que ocurren en las sociedades annimas. As lo confirma, adems, la posibilidad que tiene el titular, no obstante ya haber nombrado un gerente general, conferir mandatos generales o especiales (9 inciso 3). C) Mandatario general o especial. No obstante haber delegado las facultades en el gerente general, puede conferir mandatos por escritura pblica que se inscribir y anotar en la forma sealada para el gerente general. D) Notificaciones. El artculo 9 inciso final permite notificar indistintamente al titular de la empresa o a quien se haya conferido poder para administrar, sin perjuicio de las facultades otorgadas a mandatarios o gerentes.

2.7) Autocontratacin
El artculo 10 de la ley permite expresamente la autocontratacin.
14

Sandoval, op. cit., pginas 26 y 27

El profesor Alessandri Rodrguez lo define como: el acto que una persona celebra por s sola y en la cual acta, a la vez como parte directa y como representante de la otra, como representante de ambas partes o como titular de dos patrimonios de afectacin.15 El profesor Concha piensa que esta posibilidad, permitir una amplia gama de infracciones a la ley, por cuanto se podrn celebrar contratos prohibidos por la ley.16

A) Requisitos validez autocontrato:

Tales requisitos son tres: a.1) Constar por escrito; a.2) Protocolizarse ante notario; a.3) Anotarse al margen de la inscripcin estatutaria, dentro del plazo de 60 das contados desde su otorgamiento. Joel Gonzlez estima que la ley ha utilizado la expresin slo tendrn valor para referirse a los tres requisitos,17 mientras que el profesor Arturo Prado considera que el tercero es slo la formalidad por va de publicidad y su sancin sera, por tanto, la inoponibilidad.18

Arturo Alessandri Rodrguez. De los contratos. Editorial Jurdica de Chile. 2 Edicin. Santiago. 2004, pgina 41 16 Carlos Concha Gutirrez. La empresa individual de responsabilidad limitada. Revista del Abogado. N 27. Publicacin del Colegio de Abogados de Chile. Santiago. 2003, pgina 38 17 Gonzlez, op. cit., pgina 71 18 Prado, op. cit., pgina 18

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B) Responsabilidad penal

El artculo 10 inciso 2 sanciona al titular de la EIRL que cometiere el delito de otorgamiento de contratos simulados (art. 471 Cdigo Penal), aumentada en un grado.

2.8) Responsabilidad de la EIRL

En esta materia, debemos diferenciar los siguientes aspectos:

A) Responsabilidad ilimitada de la empresa

De acuerdo con el artculo 8, inciso primero: La empresa responde exclusivamente de las obligaciones contradas dentro de su giro, con todos sus bienes. La persona jurdica, de este modo, en cuanto contraiga obligaciones dentro de su giro, va a responder exclusiva e ilimitadamente con su patrimonio. La responsabilidad ilimitada de la empresa no slo se extiende a los actos ejecutados dentro de su giro, sino que, adems, aquellos que conste que han sido ejecutados a nombre de la empresa. En este sentido, el artculo octavo inciso primero debe interpretarse con el artculo nueve inciso

primero, el cual dispone que son actos de empresa los ejecutados bajo el nombre y en representacin de ella por su administrador. As se entiende, por lo dems, que el artculo 12, a contrario sensu, disponga que el titular responder ilimitadamente: a) por los actos y contratos ejecutados fuera del objeto; b) los actos y contratos que se ejecuten sin el nombre o representacin de la empresa. Esta es la interpretacin del profesor Joel Gonzlez,19 que no compartimos por las razones que sealaremos. El objeto de la persona jurdica es un elemento normativo dentro del cual sus rganos deben ejercer sus atribuciones. En este sentido, la interpretacin que debe darse a los artculos 8, 9 y 12, letras a) y b) no es disyuntiva, sino conjuntiva. De modo que no se trata que el titular acte en nombre y representacin de la empresa, sino que adems tales actos, deben ejecutarse dentro del giro. Si as no fuera, estaramos abriendo la puerta para que sea el propio titular quien determinar cuando un acto ser personal si no lo celebra en nombre de la empresa y viceversa- lo que no parece, por cierto, razonable.

B) Responsabilidad limitada del titular

La consecuencia ms importante que logra el empresario, es la limitacin de su responsabilidad, de modo que la responsabilidad patrimo19

Gonzlez, op. cit., pgina 76

nial que afecta al empresario por las obligaciones que contrae la empresa dentro de su actividad, se remite al monto que ste se haya comprometido a aportar. La responsabilidad limitada se encuentra consagrada en el articulo 8 inciso 2: El titular de la empresa responder con su patrimonio slo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprendido o realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones.

C) Responsabilidad ilimitada del titular

Por regla general, la responsabilidad del titular de la EIRL se encuentra limitada slo hasta el monto del aporte. Por excepcin, el artculo 12 contempla situaciones que hacen que la responsabilidad sea ilimitada. Los casos son los siguientes: c.1) Por los actos y contratos afectados fuera del objeto de la empresa para pagar las obligaciones que emanen de esos actos y contratos, artculo 12 letra a): Ricardo Sandoval,20 estima que esta frase puede interpretarse en el sentido que la ley quiso dejar afuera obligaciones que no derivan de actos y contratos, como por ejemplo la indemnizacin de perjuicios a terceros, fundamentalmente constituida por la responsabilidad extracontractual. c.2) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representacin de la empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos, artculo 12 letra b). Carlos Concha seala que
20

Sandoval, op. cit., pgina 25

las situaciones letras a) y b) del artculo 12 no dejan en claro si las acciones contra el titular son compatibles con una accin en contra de la empresa, al menos por el beneficio que le hubiere reportado.21 c.3) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no siga perjuicio inmediato, artculo 12 letra c): A diferencia de la regla general en materia de simulacin, la ley no exige perjuicio para terceros, por lo que los libera de probar dicho perjuicio. Estas causales requieren declaracin judicial e implican que el titular responde de todas las obligaciones de las EIRL y no slo de aquellas que nazcan de actos simulados, ocultos o supuestos, pues la ley no ha expresado que la responsabilidad del titular se vuelva ilimitada para cumplir obligaciones que emanen de tales actos y contratos. c.4) Si el titular percibe rentas de la empresa que no guarden relacin con la importancia de su giro o efectuara retiros que no correspondieren a utilidades lquidas y realizables que pueda percibir, artculo 12, letra d): Este caso contempla dos situaciones diferentes: 1) Si el titular percibe rentas de la empresa que no guarden relacin con la importancia de su giro. Hay aqu evidentemente una relacin de proporcionalidad, aunque la ley no ha sealado que debe entenderse por importancia de giro. Lo que s es claro, siguiendo al profesor Gonzlez, es (op. cit. pg. 83) que se trata
21

Concha, op. cit., pgina 37

de un criterio cuantitativo y no cualitativo, es decir, que se refiere al volumen del giro, el cual debe reflejar una cantidad objetiva y medible del mismo.22 2) Si efectuare retiros que no correspondan a utilidades lquidas y realizables que pueda percibir. Pareciera ser que la ley se refiere a las utilidades que materialmente pueden retirarse y no a las que se generen por un efecto contable. Lo que la ley sanciona es que no sean realizables, vale decir, que no sean efectivas, que no correspondan a un devengamiento y eventual realizacin que revista plausibilidad: que no correspondan a crditos o percepciones efectivas. c.5) Si la empresa fuera declarada en quiebra es culpable o fraudulenta, artculo 12 letra e): De acuerdo con el artculo 218 Ley de Quiebras, la quiebra del deudor puede ser fortuita, culpable o fraudulenta. La quiebra constituir un delito en los casos en que el fallido haya actuado con culpa o dolo, situacin que originar la calificacin de quiebra fraudulenta o culpable. La ley establece un sistema de presunciones para estimar que la quiebra ha sido fraudulenta (artculo 220) o culpable (artculo 219). La redaccin de esta norma es poco feliz. La empresa nunca puede ser declarada en quiebra culpable o fraudulenta. Lo que sucede con posterioridad a su declaratoria es que sta podra ser declarada fortuita, culpable o fraudulenta, conforme al procedimiento penal de calificacin de quiebra. Declarada o calificada la quiebra hace responsable ilimitadamente a la EIRL.
22

Gonzlez, op. cit., pgina 83

c.6) Si se tratare de la nulidad absoluta del acto constitutivo el titular responder personal e ilimitadamente. Lo anterior, sin perjuicio del saneamiento (Art. 7) La responsabilidad se vuelve ilimitada slo cuando el acto constitutivo est afectado con nulidad absoluta y no en el caso de actos modificatorios viciados. Es lgico, porque las modificaciones no pueden alterar la estructura de la EIRL, salvo transformacin. c.7) Si la empresa termina por muerte del titular, los herederos pueden designar un gerente comn para la continuacin del giro hasta por el plazo de un ao, al cabo del cual termina la responsabilidad limitada (15 letra e).

D) Responsabilidad de la empresa por los actos del titular: Los acreedores del titular, por regla general, no pueden dirigirse en contra de los bienes de la empresa (artculo 13), de manera que no pueden dirigirse contra el patrimonio EIRL. Excepcionalmente, cuando la EIRL est en liquidacin y despus de pagados ntegramente los acreedores de la empresa, los acreedores personales del titular podrn pagarse con las utilidades o beneficios que correspondan al titular, o sobre el remanente de dichas utilidades despus de satisfecho a los acreedores de la empresa.

2.9. Utilidades

Conforme al artculo 11: Las utilidades lquidas de la empresa pertenecern al patrimonio del titular separado del patrimonio de la empresa, una vez que se hubieren retirado y no habr accin contra ellas por las obligaciones de la empresa. Por tanto, se requiere que estn retiradas y no retenidas.

2.10. Cesin de EIRL

No hay inconvenientes en que una EIRL pueda cederse. As ocurre, adems, en el derecho comparado, como en Espaa, Portugal, Per, etc.

2.11. Reorganizacin de la EIRL

En esta materia, debemos analizar los siguientes aspectos:

A) Transformacin de la EIRL

El artculo 14, que regula esta materia, se refiere a dos situaciones distintas:

A.1. Transformacin de cualquier sociedad en EIRL.

1. Introduccin:

La norma plantea la transformacin, que en el mbito de las sociedades annimas se encuentra regulada en el artculo 96 de le Ley N 18.046: La transformacin es el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de los estatutos, subsistiendo su personalidad jurdica. Siguiendo al profesor Garrigues,23 el dato esencial en la transformacin es la conservacin de la personalidad jurdica. De acuerdo al profesor Pedro Troncoso,24 la transformacin se caracteriza por mantener la persona jurdica y porque la transformacin procede respecto de entes que comparten la naturaleza jurdica de sociedad. Adems, sostiene que transformacin positivamente hablando, exige que uno de los tipos sociales involucrados sea una sociedad annima, tanto por estar situada la disposicin pertinente en la ley sobre ese tipo de sociedades, como por el contenido de los dos artculos siguientes que la explicitan. Sin embargo, por la prctica comercial y la autonoma privada, la transformacin se aplica a las sociedades de personas. Por eso estima que, tratndose de las EIRL, ms que una transformacin -que supone identidad de naturaleza jurdica- ac existe una conversin de la EIRL en sociedad.25
23 24

Joaqun Garrigues. Curso de Derecho Mercantil. Editorial Temis. Tomo II, pgina 267 Pedro Troncoso Martinic. La sociedad unipersonal en Chile despus de la Ley 19.857. Cuadernos de la Escuela de Derecho. Derecho, Filosofa e Historia. Serie Seminarios. N 2, pgina 154 25 Troncoso, op. cit., pginas 155 y 156

En otro trabajo suyo,26 estim que la voz transformacin, aunque impropia, fue utilizada para enfatizar la conservacin de la persona jurdica de la entidad primitiva, evitando con ello la confusin de patrimonios entre el ente que se disuelve y la entidad que le sucede. Pues bien, en el caso en que todas las acciones, derechos o participaciones de una sociedad se han reunido en una sola mano, sta podr transformarse en EIRL, cumpliendo su propietario con las formalidades de constitucin establecidas para la EILR. Respecto de esta materia, debemos abordar distintos aspectos:

2. Tipos de sociedades a las cuales se aplica:

El artculo 14 se aplica a todos los tipos societarios reconocidos por el ordenamiento jurdico. La situacin de hecho sobre la que razona el artculo 14, est regulado en el artculo 103 N 2 de la Ley 18.046, consistente en la disolucin de la sociedad annima por reunin de todas las acciones en una sola mano. En las sociedades de personas no existe una norma que regule la situacin, pero por las caractersticas de pluralidad y contractacin se ha sostenido que no es posible que una sociedad cualquiera subsista por s por cualquier causa la totalidad de los derechos se atribuyen a una sola persona.27
26

Pedro Troncoso Martinic. Comentarios sobre algunos aspectos mercantiles y tributarios de la empresa individual de responsabilidad limitada. Revista de Ciencias Jurdicas. Escuela de Derecho Universidad Catlica del Norte, sede Antofagasta, pgina 969 27 Troncoso. La Sociedad Unipersonal, op. cit., pg. 156

3. Si la situacin se aplica, cuando se rene el 100% de los derechos o acciones de una sociedad, en una persona jurdica.

La duda se presenta porque el artculo se refiere a la reunin en menos de una sola persona de todos los derechos o acciones, sin especificar, como s se hace al tratar de la constitucin de la EIRL en el artculo 1. Para el profesor Prado Puga,28 como la ley no distingue, podra una persona jurdica ser titular de una EIRL en los casos referidos.

4. Problema que se suscita con la sociedad annima

En el artculo 103 N 2, la sociedad annima se extingue por la reunin de todas las acciones en una sola mano. En este caso, no es necesaria la liquidacin. Como la persona jurdica subsiste slo para efectos de liquidacin, en este caso se presentara el problema en relacin con el artculo 14. Al respecto, siguiendo al profesor Gonzlez,29 pueden plantearse dos posiciones: a) Una posicin sera estimar que en este caso se aplica la regla general del derecho civil y que, en consecuencia, no subsiste la persona jurdica; b) Otra posicin, ms razonable, es estimar que el artculo 14 modific la consecuencia del artculo 110 Ley 18.046, porque al disponer la transformacin, la
28 29

Puga, op. cit., pgina 12 Gonzlez, op. cit., pgina 95

persona jurdica debe necesariamente seguir existiendo entre el tiempo de la disolucin por la reunin de la totalidad de acciones o derechos y la poca de constitucin de la EIRL. Esta es la opinin de Troncoso.30

5. Existencia de una sociedad unipersonal

El profesor Troncoso,31 seala que el artculo14 ha alterado la causal de terminacin en las sociedades consistente en la reunin de acciones y derechos en una sola mano, tornndola condicional, pues queda sujeta al no ejercicio en tiempo y forma, de la transformacin por parte del propietario. Si la opcin se ejerce, hay que concluir que entre el tiempo intermedio y la constitucin de la E.I.R.L. la sociedad subsisti y lo hizo con un solo accionista. De ah concluye que nuestro ordenamiento, an por va derivativa y tiempo limitado, alterando la ley los propios imperantes en materia societaria. Ello es cierto, pero a medias. Nuestra ley ya reconoca la sociedad unipersonal no slo en el caso que propone el profesor Troncoso, para el caso de la deuda subordinada, sino que en el artculo 69 ter de la Ley 18.046, introducido por la ley 19.705 que regula en nuestro pas los gobiernos corporativos. El artculo 69 ter regula un caso de OPA obligatoria. Si un accionista adquiere 2/3 o ms de una sociedad, debe formular una OPA en el
30

Troncoso. La sociedad, op. cit., pgina 157. Concuerdan Gonzlez, op. cit., pgina 96 y Sandoval, op. cit., pgina 80. 31 Troncoso, op. cit., pginas 157 a 159

plazo de 30 das contados desde la adquisicin. Si la oferta es aceptada, el accionista puede optar entre la disolucin, declarndolo as por escritura pblica o continuar con la sociedad. Y este es un caso permanente, tratndose de una sociedad annima comn. Como vemos, ya antes de la Ley 19.857 se haban alterado los principios de pluralismo y contractacin que rigen a las sociedades.

A.2. Transformacin E.I.R.L. en cualquier tipo de sociedad

Conforme al 14 inciso 2, es perfectamente posible que opere la transformacin de una E.I.R.L. en sociedad. En este caso, no cabe duda que se mantiene la persona jurdica.

B) Fusin de la EIRL

El artculo 15 letra c) dispone: La empresa individual de responsabilidad limitada terminar: c) por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo con lo previsto en el artculo 16. Por su parte, el artculo 16 se refiere expresamente al artculo 15 letra c), disponiendo en este caso que la sociedad absorbente

responda de todas las obligaciones contradas por la E.I.R.L., a menos que el titular de ellas declare asumirla con su propio patrimonio. De ah que el artculo 15 letra c) al referirse al capital, en verdad estara refirindose al patrimonio y, por tanto, dicho artculo se referira a un caso de fusin.

C) Divisin

An cuando no existe ninguna norma en la Ley 19.857 que regule la divisin, el profesor Gonzlez,32 seala que la materia que no haya sido tratada, no significa que la haya prohibido. En efecto, el artculo 18, dispone que en lo no previsto por la ley, se aplicarn las disposiciones legales y tributarias aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, las cuales claramente pueden ser objeto de una divisin.

2.12. Terminacin de la EIRL

A. Formalidades comunes a las causales de terminacin

Conforme al artculo 15 inciso 2, cualquiera sea la causa de terminacin, sta debe declararse por escritura pblica y el extracto inscribirse

32

Gonzlez, op. cit., pgina 99

y publicarse con arreglo al artculo 6, es decir, dentro de los 60 das siguientes a la fecha de su otorgamiento. El profesor Gonzlez,33 seala que estas formalidades cumplen diferentes papeles, dependiendo de la causal de terminacin: A.1) As, en las causales a) y c) del artculo 15, es decir, por voluntad empresario y aporte del capital, las formalidades son solemnidades y su incumplimiento acarrea nulidad absoluta. A.2) En las causales b) y e), es decir, la llegada del plazo y la muerte del titular, las formalidades son de publicidad y su incumplimiento acarrea la inoponibilidad. Lo mismo puede predicarse para la causa de la letra d), vale decir, la quiebra.

B. Anlisis de las causales

Estas causales son las siguientes:

B.1. Artculo 15 letra a): Por voluntad del empresario

Esta manifestacin importa una modificacin de aquella expresada en el acto. La doctrina estima que an opera si existe un plazo de existencia para la empresa.
33

Gonzlez, op. cit., pgina 99

B.2. Artculo15 letra b): Por llegada del plazo

Se trata evidentemente de un plazo extintivo.

B.3. Por el aporte del capital a una sociedad, de acuerdo al artculo 16: 15 letra c)

Ya analizado.

B.4. Por quiebra: 15 letra d)

Se trata de un error jurdico. La quiebra produce diferentes efectos, pero que no terminan con la empresa. Sea que la empresa sea una sociedad o una E.I.L.R., no puede ser declarada disuelta, toda vez que el tribunal carece de competencia para resolver derechos que no estn afectados con el desasimiento. Nada obsta, en todo caso, a que el empresario de un EIRL o los socios puedan solicitar la disolucin de la sociedad, ya que la disolucin requiere sentencia judicial. La quiebra, por s misma, mantiene la persona jurdica de la EIRL.

De otra forma, no se entiende que pueda continuarse con el giro, provisional o definitivamente, la enajenacin de empresa como unidad econmica, etc. La EIRL, en consecuencia, no termina con la sola declaratoria.

B.5. Por muerta del titular. Los herederos pueden designar un gerente comn para la continuacin del giro de la empresa hasta por un ao, al cabo del cual terminar la responsabilidad limitada. 15 letra e)

Finalmente, estas causales de terminacin se establecen tanto a favor del empresario como de sus acreedores, conforme a lo prescrito en el 15 inciso 2.
Firmado digitalmente por Cristian Aedo Barrena Nombre de reconocimiento (DN): CN = Cristian Aedo Barrena, C = CL, O = Universidad Catlica dle Norte, OU = Academico Motivo: Soy el autor de este documento Ubicacin: Antofagasta. Chile Fecha: 2004.09.22 12:03:29 -04'00'

Cristian Aedo Barrena