AS EXCEPES DE PUNIBILIDADE REFERIDAS NO ART.

11 DO CDIGO PENAL PORTUGUS

ENQUADRAMENTO DO CASO DOS HOSPITAIS PRIVADOS PRESTADORES DE ACTIVIDADE DE SERVIO PBLICO

Nbia Nascimento Alves Lisboa, 2010

Trabalho apresentado Disciplina Direito Penal, sob a regncia da Professora Doutora Teresa Pizarro Beleza, como parte integrante do Curso de Doutoramento da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, ano lectivo 2009-2010.

SUMRIO

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SUMRIO........................................................................................................ 2

AS EXCEPES DE PUNIBILIDADE REFERIDAS NO ART. 11 DO CDIGO PENAL PORTUGUS

ENQUADRAMENTO DO CASO DOS HOSPITAIS PRIVADOS PRESTADORES DE ACTIVIDADE DE SERVIO PBLICO

NBIA NASCIMENTO ALVES*

Nem sempre o mais difcil resolver os problemas. s vezes, coloc-los. (ROGER GARAUDI)

1. INTRODUO

Com a vigncia da Lei n. 59/2007, de 4 de Setembro, assistiu-se consagrao, ou de justia. Tal regime efectivamente corresponde a um significativo avano em termos dogmtico-penal, na esteira do que vem sendo discutido a largo tempo pela doutrina1, mas que est longe de ser pacfico, desde j pelos tipos de crime susceptveis de serem imputados a entes colectivos. Muito tambm se discute sobre se o novo regime do Cdigo Penal valer supletivamente para os regimes especiais institudos na legislao secundria e que no foram objecto de qualquer alterao pela Lei n. 59/2007, sabendo-se que nem sempre coincidem os seus critrios de imputao e a natureza dos sujeitos passveis de responsabilidade criminal. Mas na temtica da responsabilizao penal dos entes colectivos, uma das questes mais complexas e amplamente debatidas a que toca ao tratamento dispensado s pessoas colectivas de direito pblico, assim como a sua definio, face abrangncia do conceito extrado do n. 3 do art. 11 do Cdigo Penal. Neste mbito, causa alguma perplexidade, por incoerncia ou mesmo aparente falta de sentido, o caso das entidades hospitalares, designadamente de natureza privada, que via de regra prestam servio pblico de sade em concorrncia com o Estado. Assim, para contextualizar o regime penal ao qual estas entidades respondem e tomando como referncia a Lei de Procriao Medicamente Assistida, releva iniciar o estudo a partir da anlise da natureza desses estabelecimentos sob o enfoque do direito pblico. Isto porque, a abordagem do problema no pode descurar de uma compreenso da nova concepo funcional de servio pblico, decorrente da tendncia de publicizao da actividade de determinados entes privados. pela primeira vez em Portugal, da possibilidade de responsabilizao penal de entes colectivos no mbito do direito penal primrio

A responsabilidade penal das pessoas colectivas de h muito vem sendo recomendada em encontros internacionais, como sucedeu, por exemplo, no Congresso de Bucarest de 1929, no de Roma de 1953 e no de Hamburgo de 1984 (LUIZ LUISI , Notas sobre a Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas, in: Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica: Em Defesa do Princpio da Imputao Penal Subjetiva, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 87).

Segundo esta realidade, o servio pblico pode ser indistintamente prestado, em concorrncia, tanto por entidades pblicas como por entidades privadas ou ainda por entidades pblico-privadas, com o fim de rentabilizar e reduzir custos financeiros2. Mesmo as actividades de interesse pblico consideradas prioritrias, como o caso do ensino e da sade, podem ser prestadas nesse regime de concorrncia por entidades com natureza eminentemente privada, atravs da imposio de obrigaes de servio pblico, assumindo o Estado as tarefas de incentivo, apoio, regulao e fiscalizao das mesmas. , por exemplo, o que se passa actualmente em Portugal no quadro da gesto hospitalar no servio pblico de sade3. Com efeito, este novo conceito de servio pblico obriga a que seja repensada a natureza jurdica das actividades pblicas desenvolvidas por entidades privadas, bem como as relaes que se estabelecem entre o Estado e essas mesmas entidades. Tudo isto implica situar o Estado num contexto onde as solues contratuais se sobrepem ao papel do prprio direito pblico4. Ora, a formulao normativa do n. 3 do art. 11 do Cdigo Penal, ao referir-se categoria pessoas colectivas pblicas, pretendeu abranger entidades colectivas com natureza de direito privado, equiparando-as s pessoas colectivas de direito pblico, no sentido de as excepcionar de punibilidade. Por outro lado, um dado que esta expressa previso de excepo no regime geral do direito primrio no impede que essas pessoas colectivas possam ser sancionadas no mbito de alguns regimes penais avulsos, cujos critrios e modalidades de imputao no foram uniformizados atravs dos arts. 5 a 7 da Lei n. 59/2007. J no assim to assente nas reas em que o legislador da Reforma Penal de 2007 fez remisso para os termos gerais do regime da
Fazem parte desse processo de publicizao da actividade privada as Empresas Pblicas, Empresas Participadas, Entidades Pblicas Empresariais (EPE), Parcerias PblicoPrivadas (PPP), Fundaes Pblicas com regime de direito privado, dentre outras. 3 MARIA JOO ESTORNINHO, discorrendo sobre o ensino como actividade pblica prioritria, diz que foram ultrapassadas definitivamente as fronteiras tradicionais entre o pblico e o privado. A mesma assero vale para a sade, concebendo-se essas tarefas como actividades de servio pblico, susceptveis de serem prestadas indiferenciadamente por entidades pblicas e entidades privadas (Organizao Administrativa da Sade, Coimbra: Almedina, 2008, p. 69). 4 Neste sentido, JORGE DOS REIS BRAVO, Direito Penal de Entes Colectivos, Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 173.
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responsabilidade penal de pessoas colectivas consagrado no Cdigo Penal, visando uniformizar o regime sancionatrio. neste horizonte que se destaca a Lei de Procriao Medicamente Assistida como exemplo de uniformizao legal5. A par dessa amplitude porventura exagerada do sistema, o problema nuclear reside na justificao para a punio de pessoas colectivas de direito pblico no mbito do direito penal secundrio, suscitando legtimos e pertinentes questionamentos sobre coerncia e compatibilizao sistemtica e de respeito pelo princpio da igualdade6. defensvel, pois, que a possibilidade de tais pessoas poderem incorrer na prtica de crimes contraria a sua prpria natureza, no sentido de serem instrumentos de realizao do interesse pblico, culminando em que a populao seria sempre a mais afectada. Com isto, entendemos ser de valia proceder a uma anlise crtica do art. 11 do Cdigo Penal, como uma forma de reflectir sobre as questes levantadas, clarificando-as, compreendendo-as ou qui possibilitando a formao de opinio. De antemo, teceremos algumas consideraes sobre a responsabilizao penal das pessoas colectivas, ainda que de forma assumidamente suscinta, de modo a possibilitar uma melhor aproximao do tema.

2. BREVES CONSIDERAES SOBRE A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS No quadro jurdico da responsabilizao das pessoas colectivas, diversas so as tendncias doutrinais e legislativas, nas quais se buscam os fundamentos para basear quer a sua rejeio, quer o seu reconhecimento. Na doutrina tradicional, os autores pronunciaram-se quase sempre no sentido da inadmissibilidade da punio penal das pessoas colectivas, em
5 O n. 3 do art. 4 da Lei n. 59/2007 aditou o art. 43-A Lei n. 32/2006, de 26 de Julho, com a seguinte redaco: As pessoas colectivas e entidades equiparadas so responsveis, nos termos gerais, pelos crimes previstos na presente lei (grifo nosso). 6 Neste sentido, JORGE DOS REIS BRAVO, op. cit., p. 177-178.

adeso ao brocardo societas non delinquere potest. No entanto, a mais moderna doutrina e legislao que se foi elaborando tm se posicionado no sentido oposto, com base no princpio-regra de que as pessoas colectivas so tambm penalmente responsveis7. Em Portugal, mesmo antes da Reforma Penal de 2007, aceitava-se com alguma tranquilidade a responsabilidade penal das pessoas colectivas no mbito do direito penal secundrio, onde j vigorava, sem oposio sua extenso para o domnio do direito penal clssico. O fundamento para a punibilidade dos entes colectivos repousa em fortssimas razes de poltica criminal, que impem ao direito penal o papel de necessria eficcia, ou seja, de combate ao delito onde quer que ele se encontre8. Entre os penalistas portugueses, de se destacar o pensamento de Figueiredo Dias, para quem a admisso da responsabilidade penal do ente colectivo, ao lado da responsabilidade penal individual (mas sem subordinao a esta), desde j necessria por ser impensvel conceber o direito penal como instrumento de conteno dos mega-riscos prprios da sociedade do risco, mantendo o dogma da individualizao da responsabilidade penal 9. A proposta do Autor, para justificar a responsabilizao penal do ente colectivo, baseada no modelo da culpa analgica, que se funda na analogia feita com a responsabilidade do homem individual, enquanto sua obra ou realizao colectiva10. Por outra via interpretativa, Faria Costa, partindo do estudo do direito penal econmico, desenvolve e sustenta a soluo jurdico-penalmente relevante em dois eixos que considera fundamentais: (a) na analogia material entre a culpa individual e a responsabilidade por culpa da pessoa colectiva
Sobre a evoluo histrico-jurdica da responsabilizao criminal dos entes colectivos, veja-se, com interesse, JORGE DOS REIS BRAVO, Entes Colectivos, p. 33-48. 8 De forma desenvolvida, veja-se MARQUES DA SILVA, Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes, Lisboa: Verbo, 2009, p. 112-115. Tambm com bastante interesse o texto de MARIA JOO ANTUNES, que de forma sucinta retrata a evoluo do discurso doutrinal sobre a responsabilidade penal das pessoas colectivas em Portugal (A Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas entre o Direito Penal Tradicional e o Novo Direito Penal, in: Direito Penal Econmico e Europeu: Textos Doutrinrios, vol. II, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 457-459. 9 FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal: Parte Geral, Tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 139 e 284-286. Mais recentemente, O Papel do Direito Penal na Proteco das Geraes Futuras, artigo disponvel em modelo eletrnico no stio: http://www.defensesociale.org/02/9.pdf, acedido pela ltima vez em: 19/07/2010. 10 FIGUEIREDO DIAS, Para uma dogmtica do direito penal secundrio, in: Direito Penal Econmico e Europeu: Textos Doutrinrios, vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 68.
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(cujo mrito atribui, por inteiro, a Figueiredo Dias); (b) na tese da lgica dos lugares inversos, onde faz a equiparao da restrio normatica da imputabilidade dos menores que agem mas sem relevncia jurdico-penal extenso normativa da imputabilidade das pessoas colectivas que, por sua vez, agem de um jeito no configurvel11. No plano do espao penal europeu, tambm as recomendaes do Conselho da Europa vo no sentido dos Estados-membros reorganizarem-se penalmente e reexaminarem os princpios da responsabilidade penal com vistas a admitirem, em certos casos, a punibilidade das pessoas colectivas. Destacam-se as Recomendaes n. 12 e 18, aprovadas pelo Comit de Ministros da Europa em 25 de Junho de 1981 e 20 de Outubro de 1988, respectivamente. No entanto, parece que o legislador europeu foi bastante cauteloso, j que nenhuma das convenes prev a responsabilidade criminal exclusiva das pessoas colectivas, como tambm no a impe. Via de regra, prev-se a responsabilidade desses entes em termos alternativos, punvel com sanes criminais ou administrativas ou, ainda, sem especificar a que ttulo. Todos os diplomas apresentam as duas solues em alternativa, tendo os respectivos trabalhos preparatrios salientado que a escolha pelo tipo mais adequado
FARIA COSTA, Direito Penal Econmico, Coimbra: Editora Quarteto, 2003, p. 51. Mais recentemente, o Autor discorreu sobre a lgica dos lugares inversos, cujo trecho passamos a transcrever, por ser muito esclarecedor: (...) o direito penal no permite e bem que o menor aceda ao campo da discursividade penal. Neste sentido, criou-se um espao de normatividade, criou-se um topos que, pela impressividade da sua razo de ser forte, pode ser iluminante e justificador, em termos de racionalidade material, do seu lugar inverso. (...) o lugar inverso quele que foi desenhando, relativamente imputabilidade, o que envolve o problema da punio (penal) das pessoas colectivas. Efectivamente, se al tnhamos cerceamento dos segmentos ontolgicos da aco, aqui, inversamente, temos expanso de um agir comunicacional, penalmente relevante; se ali se limita e se afasta o juzo de censura penal por razes de mais variada ndole, aqui, inversamente, reconstri-se a noo de culpa e faz-se da pessoa colectiva um verdadeiro centro de imputao; se ali o trao distintivo da fora argumentativa que a necessidade arrasta ia no sentido da restrio do universo de possveis agentes, ia no sentido da limitao do universo dos destinatrios das normas penais, aqui, inversamente, tudo aponta, como se demonstrou j, para que o universo da punibilidade se alargue. (...) Em termos conclusivos, a fundamentao para a responsabilidade penal das pessoas colectivas pode detectar-se em dois eixos fundamentais: a) na analogia material entre a culpa individual e a responsabilidade por culpa relativamente s pessoas colectivas; b) no raciocinar inverso quele que fundamenta a categoria da imputabilidade, isto : enquanto na imputabilidade formal (idade) o direito penal esquece, esmaga ou ficciona a inexistncia de uma liberdade onto-antropolgica e por isso diz que o menor no ascende discursividade penal que o menor jamais deixa de ter, na responsabilidade penal das pessoas colectivas, inversamente, o direito penal liberta, cria, expande aquilo que os rgos das pessoas colectivas assumem como vontade prpria e, por isso, tem legitimidade para os responsabilizar penalmente (Noes Fundamentais de Direito Penal, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 242245).
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compete a cada Estado, de acordo com os prprios sistemas constitucionais e nacionais12. Com efeito, a admissibilidade da responsabilidade penal dos entes colectivos como se encontra estabelecida no art. 11 do Cdigo Penal mera opo normativa do legislador portugus. O critrio de imputao utilizado foi transposto da Conveno do Conselho da Europa relativa lei criminal sobre corrupo, de 27 de Janeiro de 1999, que gerou um consenso no mbito do Conselho da Europa e da Unio Europeia13. Este modelo de imputao adoptado no Cdigo Penal (art. 11, n. 2, als. a) e b)) tal como na legislao penal extravagante e que se denomina modelo da responsabilidade do representante ou vicarious liablity, duplo: reside o centro da imputao na pessoa singular que ocupa uma posio de liderana no quadro de direco do ente colectivo (comisso directa) ou em outra qualquer pessoa sob autoridade daquela, em virtude de violao dos deveres de vigilncia (comisso indirecta). Quer isto dizer que a pessoa colectiva responde pelos comportamentos de quem actua em seu nome, sendo o nexo de causalidade determinado pelas aces e omisses dessa pessoa singular, com vista a prosseguir o interesse colectivo da pessoa colectiva. Efectivamente, a responsabilidade criminal da pessoa colectiva depende sempre da existncia de um nexo de imputao do facto a um agente da pessoa colectiva, seja ele um lder ou um subordinado14.
12 Desenvolvidamente, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE , Comentrio do Cdigo Penal Luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa: Universidade Catlica Editora, 2008, p. 75 e ss. 13 inegvel a relevncia do direito comunitrio europeu como fonte de direito penal. Salienta FARIA COSTA que so fontes de direito penal a Lei da Assembleia da Repblica, o Decreto-Lei do Governo por aquela autorizado, os instrumentos internacionais a que Portugal se tenha obrigado e que vinculem o Estado portugus e, finalmente, as directivas e decises-quadro que tenham sido transpostas para a ordem jurdica interna (Noes Fundamentais, p. 135-136). 14 Este critrio de imputao delimitado da seguinte forma: (a) respeita o princpio da legalidade criminal, porque taxativo e no enunciativo; (b) centra a responsabilidade criminal das pessoas colectivas nos actos das pessoas colocadas em posio de liderana dentro da pessoa colectiva, exactamente como o fazem o direito da Unio Europeia e do Conselho da Europa; (c) esclarece o contedo da posio de liderana nos precisos termos em que o direito da Unio Europeia e do Conselho da Europa o fazem; (d) esclarece que quer os actos das pessoas colocadas em posio de liderana quer os dos subordinados s so imputveis pessoa colectiva se tiverem sido praticados em nome e no interesse desta, e (e) esclarece o nexo de imputao de actos de pessoas subordinadas, pois os actos de pessoas subordinadas s so imputveis (1) se realizados em nome e no interesse da pessoa colectiva, e (2) se as pessoas colocadas em posio de liderana no tiverem exercido deficientemente o seu poder de controlo e superviso sobre aquele ou aqueles subordinados que se encontrem sob a sua autoridade (PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, A responsabilidade criminal das pessoas colectivas ou

Assim foi que o legislador nacional decidiu introduzir o princpio geral da responsabilidade criminal das pessoas colectivas no direito penal primrio ou de justia, de acordo com um critrio de imputao coincidente com o do direito internacional. F-lo atravs da Lei n. 59/2007, na seara do que j vinha praticando no direito contra-ordenacional e em certas reas delimitadas de criminalidade. No se trata de uma responsabilidade por facto de outrem, mas sim de uma responsabilidade autnoma e distinta da responsabilidade individual dos homens que compem a pessoa colectiva, decorrendo essa autonomia da livre conjugao das vontades de vrias pessoas. A lei reconhece a teoria da vontade prpria da sociedade dirigida para o cometimento de crime, desvinculando-se definitivamente da tradio do direito penal clssico15. Com efeito, a responsabilidade penal das pessoas colectivas no determina nem exclui a responsabilidade penal dos agentes individuais, conforme estabelece o n. 7 do art. 11 do Cdigo Penal. No mesmo passo, o Tribunal Constitucional, a propsito de sucessivas alegaes de questes de constitucionalidade do Decreto-Lei n. 28/84, de 20 de Janeiro, ainda numa oportunidade em que a discusso se circunscrevia ao direito penal secundrio, reafirmou a legitimidade constitucional do regime de responsabilizao penal dos entes colectivos, por no violar o princpio do non bis in idem e, portanto, a Constituio da Repblica Portuguesa, designadamente os arts. 12, n. 2 e 29, n. 5, uma vez que no existe um duplo julgamento da mesma pessoa pelo mesmo facto16.
equipadas, in: ROA, ano 66, vol. II, Set. 2006, p. 640 e ss. Artigo disponvel em modelo eletrnico, no stio: http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx? idc=30777&idsc=50879&id, ltimo acesso em: 23/02/2010). 15 Esta distino entre a vontade individual e a vontade colectiva releva para demonstrar a diminuio da eficcia preventiva do direito penal quando dirigido apenas contra os indivduos que trabalham para o ente colectivo. Para alm disso, a prpria complexidade da estrutura organizatria do ente colectivo, muitas vezes no permite determinar, concretamente, quem praticou o facto criminoso. Da o art. 12 do Cdigo Penal ter consagrado a responsabilidade por actuao em nome de outrem, traduzida na possibilidade de pessoas individuais serem responsabilizadas independentemente da pessoa colectiva que integram. 16 A ttulo exemplificativo, elencam-se os seguintes acrdos do Tribunal Constitucional que decidiram pela constitucionalidade da previso e consagrao de um regime de responsabilizao penal de entes colectivos: AC n. 212/95, de 20/04/95 (Rel. Cons. Vtor Nunes de Almeida); AC n. 213/95, de 20/04/95 (Rel. Cons. Monteiro Diniz); AC n. 214/95, de 20/04/95 (Rel. Cons. Monteiro Diniz); AC n. 302/95, de 08/06/95 (Rel. Cons. Messias Bento); AC n. 707/95, de 06/12/95 (Rel. Cons. Alves Correia); AC n. 162/96, de 07/02/96 (Rel. Cons. Messias Bento); AC n. 928/96, de 09/07/96 (Rel. Cons. Nunes de Almeida); AC n. 959/96, de

A responsabilidade dos entes colectivos somente est excluda quando se verifica: (1) a actuao de pessoa subordinada contra ordens ou instrues expressas de quem ocupa posio de liderana; (2) no caso de rgo colegial de direco ou administrao, a actuao de pessoa em posio de liderana contra a vontade expressa da maioria dos membros do rgo; (3) a actuao da pessoa em posio de liderana sob erro, causa de justificao ou causa de excluso da culpa cujos pressupostos se verifiquem em relao esta mesma pessoa e (4) a actuao do subordinado sob erro, causa de justificao ou causa de excluso da culpa, desde que a situao no tenha sido criada por pessoa em posio de liderana17. Em todo o caso, irrelevante para a configurao da responsabilidade a prtica de irregularidades ou nulidades na formao da vontade do ente colectivo, ficando apenas ressalvado o direito de regresso contra o autor dos actos viciados. De igual modo, tambm no causa de iseno de responsabilidade criminal o facto da pessoa em posio de liderana actuar contra o parecer do rgo de fiscalizao do ente colectivo, servindo este parecer apenas para afastar a responsabilidade criminal e civil dos seus membros. 2.1. PESSOAS COLECTIVAS PENALMENTE RELEVANTES

A regra constante do art. 11 do Cdigo Penal considerada bastante abrangente, pois que concebe como susceptvel de responsabilidade criminal as pessoas colectivas e entidades equiparadas. No entanto, tanto ou mais abrangente do que a regra, possivelmente ser o mbito das excepes. partida, no h dificuldade na identificao das pessoas colectivas. Estas so entidades formalmente constitudas de acordo com as normas do direito civil, comercial, associados administrativo ou ou religioso, Neste com elenco personalidade jurdica distinta e autnoma da dos seus fundadores, administradores, scios, representantes. encontram-se as associaes de qualquer natureza ou finalidade (estritamente
10/07/96 (Rel. Cons. Fernanda Palma); AC n. 53/98, de 03/02/98 (Rel. Cons. Messias Bento) e AC n. 635/98, de 04/11/98 (Rel. Cons. Sousa Brito). Todos disponveis no stio: http//www.tribunalconstitucional.pt. ltimo acesso em: 15/07/2010. 17 Aqui, e no que se segue, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE , Cdigo Penal, p. 84.

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civil, poltico-partidria, de trabalhadores, de empregadores, de ndole desportiva, etc.), as sociedades comerciais, as sociedades desportivas, as fundaes, as pessoas colectivas religiosas, as cooperativas, os agrupamentos complementares de empresas e os agrupamentos europeus de interesse econmico18. Nota-se que para uma entidade colectiva ser designada como pessoa colectiva ter, necessariamente, de ter capacidade jurdica prpria, o que por sua vez supe a sua personalidade jurdica, que lhe assegura um estatuto de sujeito de direito19. Mas a aquisio de personalidade jurdica no pressuposto para a responsabilidade penal da entidade colectiva, razo pela qual o n. 5 do art. 11 do Cdigo Penal circunscreve o mbito da equiparao de entidades sem personalidade jurdica s pessoas colectivas. Nos termos do dispositivo, incluise na concepo de entidades equiparadas apenas as sociedades civis e as associaes de facto20. J como se infere do n. 2 do art. 11 do Cdigo Penal, haver entidades que escaparo a qualquer possibilidade de responsabilizao criminal. As excepes de punibilidade ora previstas abrangem expressamente o Estado21, outras pessoas colectivas actuando no exerccio de prerrogativas

Neste sentido, JORGE DOS REIS BRAVO, Entes Colectivos, p. 161-164. No mesmo sentido, MARQUES DA SILVA, Responsabilidade Penal, p. 215 e ss. 19 MRIO MEIRELES, Pessoas Colectivas e Sanes Criminais: Juzos de Adequao, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 32-33. 20 Portanto, ficam excludos de responsabilidade criminal os patrimnios autnomos, as comisses especiais, as sociedades comerciais at data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem, o condomnio e os navios (PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Cdigo Penal, p. 84). Por sua vez, encontram-se assimilados categoria de entidades equiparadas a pessoas colectivas, nomeadamente para efeitos de incriminao por infraces fiscais, os estabelecimentos mercantis individuais de responsabilidade limitada (EIRL) (JORGE DOS REIS BRAVO, op. cit., p. 163). 21 JORGE DOS REIS BRAVO salienta que o legislador deveria igualmente prever, de forma expressa, as Regies Autnomas e as Autarquias no mbito de excepo de punibilidade, pese embora poderem ser englobadas na frmula geral prevista na al. a) do n. 3 do art. 11 do CP: Pessoas colectivas de direito pblico (op. cit., p. 164).

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de poder pblico (ou de poderes de soberania, de acordo com a terminologia internacional)22 e as organizaes internacionais pblicas23. de se sublinhar que a excluso da responsabilidade criminal do Estado, de outras pessoas colectivas pblicas actuando no exerccio dos seus poderes de soberania e das organizaes internacionais pblicas, concretiza rigorosamente o critrio sustentado nas Decises-Quadro da Unio Europeia e nas Convenes do Conselho da Europa, expresso no Relatrio Explicativo do Segundo Protocolo da Conveno Relativa Proteco dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias, aprovado pelo Conselho em 12 de Maro de 199924. Assim, optando o legislador por adoptar as recomendaes oriundas dos instrumentos internacionais, a definio da expresso outras pessoas colectivas pblicas ou mais precisamente, que reconhecida a natureza pblica parece resultar da norma do n. 3 do citado artigo: a) Pessoas colectivas de direito pblico, nas quais se incluem as entidades pblicas empresarias25; b) Entidades concessionrias de servios pblicos, independentemente da sua titularidade; c) Demais pessoas colectivas que exeram prerrogativas de poder pblico.
Sublinhe-se que o legislador penal no faz nenhuma referncia natureza dessas pessoas colectivas, apenas exige que exeram prerrogativas de poder pblico. Neste contexto, incluem-se os organismos da administrao central, regional e local do Estado; as entidades privadas que a lei confere estatuto de pessoa colectiva de utilidade pblica administrativa, a exemplo da Santa Casa de Misericrdia de Lisboa (quando actua com poderes de autoridade para o processamento das contra-ordenaes cometidas no mbito da actividade de jogos sociais que desenvolve e gere); as empresas que tm legais prerrogativas de proceder autuao de infraces contravencionais, a exemplo das concessionrias da gesto das infraestruturas rodovirias no tocante instaurao do auto de transgresso; bem como as Ordens Profissionais (para alm de serem associaes pblicas desde logo enquadradas no conceito da al. a) do n. 3 do art. 11 do CP, exercem poderes de auto-organizao, regulao, orientao e fiscalizao, designadamente de carcter sancionatrio disciplinar). 23 Compreende-se a incluso das organizaes internacionais de direito pblico, pela possibilidade de responsabilizao jurdica-internacional sobre os prprios Estados soberanos que as integram. A excepo no abrange as pessoas colectivas de direito internacional privado, como a Igreja Catlica e outras organizaes confessionais, bem como as ONGs (JORGE DOS REIS BRAVO, Entes Colectivos, p. 169-170). 24 O Relatrio Explicativo do Segundo Protocolo da Conveno Relativa Proteco dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias, aprovado pelo Conselho em 12/03/1999 e publicado no Jornal Oficial n. C 91, de 31/03/1999, p. 8-19, encontra-se disponvel para consulta no stio: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=CELEX:51999XG0331:PT:HTML, acedido pela ltima vez em: 16/07/2010. 25 No mbito do conceito de pessoas colectivas de direito pblico, no sentido que lhe define a al. a) do n. 3 do art. 11 do CP, incluem-se: o Estado, as Regies Autnomas, as autarquias locais, os institutos pblicos, as fundaes pblicas, as associaes pblicas (onde se incluem as ordens profissionais), as associaes de que fazem parte uma ou vrias das pessoas colectivas ora referidas e as entidades pblicas empresariais.
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O preceito do n. 3 vem deste modo complementar o contedo do conceito de outras pessoas colectivas pblicas como figura no n. 2 do art. 11 do Cdigo Penal, no sentido de excepcionar de punibilidade todas as entidades al consagradas, alm do Estado. Atente-se que a expresso pessoas colectivas pblicas tal como est formulada no Cdigo Penal tem um alcance mais amplo do que o presentemente vigente no mbito do direito penal secundrio, em que admitida a punibilidade de alguns entes colectivos de natureza pblica que no direito primrio podero no o ser, suscitando assim legtimas questes de respeito ao princpio da proporcionalidade e da igualdade. o que ocorre, por exemplo, com as comisses ad hoc e com a herana indivisa, que so passveis de responsabilidade no mbito do direito penal tributrio e j no o sero no mbito incriminatrio do direito penal primrio26. Com efeito, tem-se preconizado a possibilidade de alguma explorao interpretativa no tocante aplicabilidade ou importao do conceito para outras reas de incriminao do direito penal extravagante, de modo a alargar o mbito das excepes de punibilidade para outros regimes de punio, valendo assim as razes de poltica criminal invocadas para o Cdigo Penal tambm para a legislao especial. No entanto, uma tal amplitude de interpretao no parece se coadunar com o sentido literal da norma, ainda mais tendo em conta que o mbito da responsabilidade criminal pode ser condicionado pela natureza dos crimes. Ora, o regime regra do Cdigo Penal tem tambm carcter excepcional e a mesma Lei que procedeu alterao do seu art. 11 alterou igualmente vrios diplomas que consagravam a responsabilidade das pessoas colectivas, mantendo outros inalterados27. Por conseguinte, h que se verificar, caso a caso, se o legislador fez constar a excepo de punibilidade, valendo o regime do Cdigo Penal quando a lei simplesmente remeter para os seus termos gerais28.

PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Cdigo Penal, p. 83. MARQUES DA SILVA, Responsabilidade Penal, p. 215. 28 Nomeadamente, no mbito dos regimes da punio do Trfico e Consumo de Estupefacientes (art. 33-A), da Procriao Medicamente Assistida (art. 43-A), da Lei de Combate ao Terrorismo (art. 6), do Cdigo do Trabalho (art. 607) e do Regime Jurdico das Armas e Munies (art. 95).
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3. SOBRE A PUNIBILIDADE DE PESSOAS COLECTIVAS DE

DIREITO

PBLICO:

LGICA

DAS

EXCEPES

REFERIDAS NOS N.S 2 E 3 DO ART. 11 DO CDIGO PENAL

3.1.

O CONCEITO DE PESSOAS COLECTIVAS PBLICAS PARA EFEITO DE LEI PENAL (A RELAO ENTRE DIREITO PENAL E DIREITO PBLICO)

Para se compreender a soluo legal consagrada no Cdigo Penal quando excepciona de punibilidade as pessoas colectivas de direito pblico e se perceber o conceito de pessoa colectiva de direito pblico luz da lei penal, curial comear por reconsiderar o prprio conceito de interesse pblico, fim de toda actividade desenvolvida pelo Estado. Logo, assume grande relevncia a crise sofrida nas ltimas dcadas pelo modelo de Estado Providncia, precursora de uma profunda reforma das instituies administrativas29. Surge assim uma nova concepo funcional de servio pblico, responsvel pela extino ou privatizao de velhas entidades dotadas de natureza pblica, de modo a torn-las mais eficientes ou menos emperradas. Em simultneo a esta realidade, o Estado passou a incentivar a colaborao dos particulares na prossecuo dos fins de interesse pblico, convidando-os a celebrarem contratos de prestao de servios pblicos, mediante concesso pblica remunerada pelos utentes ou pelo prprio Estado e sujeitas ao seu controlo. Como justificativa, alega-se a necessidade de rentabilizao e reduo de custos financeiros.
Sobre este assunto, recorda COUTO SANTOS que, num primeiro momento, a funo bsica do Estado era de manter a segurana e a paz dentro de um grupo social determinado. Depois, com as Revolues Sovitica, as Grandes Guerras Mundiais, o Estado passa, alm desta preocupao meramente protecionista, a ter um papel ativo na promoo de polticas pblicas com notrio cunho social, visando assegurar a sade, educao, cultura, habitao, entre outros direitos aos seus cidados. Atualmente, alm desta funo de promotor social de polticas para o bem-estar da populao, o Estado, com o apoio da sociedade, busca garantir tambm direitos ao desenvolvimento sustentvel, a um meio ambiente equilibrado, qualidade de vida, todos com uma feio eminentemente coletiva (Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico por Dano Ambiental: Uma Anlise Crtica, in: Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 199, 21/01/2004. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=4733. Acesso em: 19/07/2010). Sobre a evoluo histrica da Administrao Pblica, cf. FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. I, Coimbra: Almedina, p. 50-87.
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A concepo funcional de servio pblico veio a permitir que este possa ser prestado, indistintamente e em concorrncia, tanto por entidades pblicas como por entidades privadas, e ainda, por entidades pblico-privadas, o que atribui a estas entidades caractersticas de natureza mista, sem contudo se afirmar o predomnio de uma matriz de direito pblico ou de direito privado30. Por outro lado, a externalizao da gesto e do fornecimento dos servios pblicos, pese embora associada ao financiamento privado de tais servios, no pe em causa o carcter pblico da actividade assim prestada, cuja natureza expressamente prevista. Isto porque, verdadeiramente, o poder pblico transfere a explorao dos servios para entidades privadas, mas mantm a sua titularidade nas mos da entidade pblica. , portanto, correcta a assero de que os servios pblicos no pertencem a um monoplio do Estado (salvo casos excepcionais como o abastecimento domicilirio de gua, considerado monoplio natural do poder pblico). Efectivamente, no se trata de admitir o ingresso de operadores privados no universo pblico, mas pelo contrrio, reconhece-se o carcter de servio pblico da actividade desenvolvida pelos privados. Mesmo as actividades consideradas prioritrias, a exemplo do ensino e da sade, podem nestes termos serem realizadas tanto por entidades pblicas como por entidades privadas, concebendo-as como actividades de servio pblico e assumindo o Estado as tarefas de incentivo, apoio, regulao e fiscalizao relativamente a tais actividades31. Desta forma, o Estado passa da sua posio de prestador para a de garantidor. Os esquemas de colaborao entre entidades pblicas e privadas vo desde a simples criao de entidades de capitais mistos a outras formas mais complexas de parcerias pblico-privadas (PPP), o que obriga ao redimensionamento de questes como a prpria natureza jurdica da actividade desenvolvida pelos estabelecimentos privados ou mesmo das relaes que se estabelecem entre o Estado e estes estabelecimentos32.
JORGE DOS REIS BRAVO, Entes Colectivos, p. 174. Esclarecidamente, sobre a origem e a natureza dos servios que funcionam para a satisfao das necessidades colectivas, vide FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, p. 31. 31 Aqui, e no que se segue, MARIA JOO ESTORNINHO, Sade, p. 68-69. 32 So exemplos dessa realidade os casos das Empresas Pblicas, Empresas Participadas, Entidades Pblicas Empresariais, Parcerias pblico-privadas, Fundaes Pblicas com regime de direito privado, etc.
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Do ponto de vista dogmtico, pese embora ser marcante alguma divergncia na doutrina acerca da insero orgnica de entidades privadas no sector pblico, por outro lado, h unanimidade no reconhecimento de sua sujeio a um regime jurdico que, pelo menos em parte, de direito pblico33. De facto, nestas novas relaes travadas entre o Estado contemporneo e os particulares restam poucas caractersticas de ndole exclusivamente pblica, mas isto no inviabiliza a aplicao do direito administrativo a todos os que desempenham determinadas tarefas ou actividades ligadas a certos sectores, independentemente da natureza desses estabelecimentos34. Vital Moreira de opinio que o recurso a PPP no desqualifica a proviso pblica de servios pblicos. Essas parcerias normalmente se destinam a assegurar a construo e manuteno de infra-estruturas fsicas (hospitais, escolas, prises, etc.) por empresas privadas, visando suprir dificuldades ou redues oramentais, mas sem comprometer a organizao e gesto dos servios pblicos35. Na opinio do autor com abstraco das concepes polticas , a empresarializao dos servios pblicos contribui para a sua sustentabilidade financeira e poltica, fomenta o desempenho e a orientao para os resultados, conforme preconizado pela doutrina da nova gesto pblica. Alis, a reforma na organizao dos servios pblicos, como concebido tradicionalmente, condio necessria para a sobrevivncia dos mesmos, atendendo aos desafios impostos pelas mudanas sociais. Mas o certo que toda essa hibridez de regime jurdico-estatutrio de muitos entes colectivos resulta em srios problemas de delimitao do
Sobre a natureza jurdica da actividade desenvolvida pelas entidades privadas que desempenham tarefas de interesse pblico, veja-se MARIA JOO ESTORNINHO, Natureza Jurdica da Actividade Desenvolvida pelos Estabelecimentos Particulares de Ensino, Luz de uma Concepo Funcional de Servio Pblico de Educao, in: Estudos Jurdicos e Econmicos em Homenagem do Prof. Doutor Antnio de Sousa Franco, vol. III, FDUL, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 89-91. 34 A este respeito, indiferente, no tocante aos trabalhadores, a existncia de um vnculo de contrato individual de trabalho ou uma relao jurdica de emprego pblico, situao que pode perdurar, relativamente aos trabalhadores anteriormente ligados por esse vnculo, ou quanto a funcionrios que para tais entidades sejam requisitados ou colocados a outro ttulo (v. g., transferncia, comisso de servio), no mbito de um vnculo de nomeao administrativa (JORGE DOS REIS BRAVO, Entes Colectivos, p. 175). 35 Aqui, e no que se segue, VITAL MOREIRA, Qual o papel dos partidos europeus?. Artigo disponvel em modelo eletrnico, no stio: http://forum.fundacaorespublica/? id_tema=FTM48f5f61ba0b7&id_texto=FTX49. ltimo acesso em: 23/02/2010.
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conceito de pessoa colectiva de direito pblico. Portanto, cumpre deixar claro que h entes colectivos pblicos que assumem por vezes uma natureza privada e entes colectivos privados que assumem por vezes uma natureza pblica36. Muitos critrios tm sido adoptados para diferenciar as pessoas colectivas pblicas das privadas. Na opinio de Freitas do Amaral, so pessoas colectivas pblicas as pessoas colectivas criadas por iniciativa pblica, para assegurar a prossecuo necessria de interesses pblicos, e por isso dotadas em nome prprio de poderes e deveres pblicos37. Neste contexto, destaca o Autor que as pessoas colectivas privadas que prosseguem interesses pblicos, quando o fazem, fazem-no de forma voluntria e sem exclusividade, ao contrrio das pessoas colectivas pblicas. Por outro lado, actuam sob a fiscalizao, em maior ou menor grau, da Administrao Pblica. Efectivamente, o que distingue as pessoas colectivas pblicas das privadas a titularidade dos poderes e deveres pblicos. Estas ltimas, como por exemplo as sociedades concessionrias, podem exercer poderes pblicos, mesmo poderes de autoridade, mas em nome da Administrao Pblica, nunca em nome prprio. Numa tentativa de especificao, podemos afirmar, segundo a classificao fornecida por Mrio Meireles, que so pessoas colectivas de direito pblico por natureza ou originrias as pessoas colectivas pblicas territoriais Estado, Regies Autnomas e Autarquias locais. Ou seja, os entes estatais que constituem as pessoas jurdicas de direito pblico. E, genericamente, as pessoas colectivas pblicas podem ser diversas pessoas colectivas de direito pblico derivadas, criadas pelas pessoas colectivas de direito pblico por natureza38.
Quanto s formas como se opera a privatizao, h que se distinguir a privatizao da propriedade ou da gesto de servios ou estabelecimentos pblicos, mediante a sua transferncia para particulares (p. ex., venda de uma empresa pblica, entrega de um hospital gesto privada, etc.); a simples privatizao da forma organizatria, mantendo-se a propriedade e gesto pblica (p. ex., transformao de uma empresa pblica numa sociedade de capitais pblicos, como no caso das empresas municipais que gerem a distribuio de gua) e, por ltimo, a privatizao do regime jurdico, mantendo-se a propriedade, gesto e forma organizatria pblica (p. ex., privatizao do regime jurdico das empresas pblicas e dos institutos pblicos). Neste sentido, MRIO MEIRELES, Juzos de Adequao, p. 47. 37 Aqui e ali, de forma desenvolvida, FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, p. 580589. 38 MRIO MEIRELES, Juzos de Adequao, p. 44.
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Noutra perspectiva e como j referido so pessoas colectivas pblicas, para efeitos penais: (a) o Estado em sentido amplo (o Estado e as pessoas colectivas de direito pblico, incluindo as entidades pblicas empresariais); (b) as sociedades concessionrias de servios pblicos, independentemente da sua titularidade e (c) as entidades privadas que exeram poderes pblicos. Com efeito, o conceito de pessoa colectiva de direito pblico de suma importncia para a lei penal, a ponto de possuir sua prpria matriz, que pode no coincidir com o conceito originrio do direito administrativo. No entanto, mesmo sendo concebido como um conceito prprio do direito penal, no se trata de um conceito arbitrrio, pois seus fundamentos so extrados de conceitos comuns a outros ramos do direito pblico. impossvel, pois, compreender a inteno do legislador ao abranger no preceito sobre pessoas colectivas pblicas os entes referidos no n. 3 do Cdigo Penal, descurando de visitar noes peculiares ao direito constitucional e ao direito administrativo, s quais o direito penal deve observar. E nesta lgica interpretativa, evidencia-se claramente que o conceito de pessoas colectivas pblicas do direito penal de facto mais alargado do que o do direito administrativo, havendo mesmo na doutrina quem o considere dogmaticamente impreciso, mas propositadamente formulado para excepcionar de punibilidade entidades colectivas que, no tendo propriamente natureza de pessoas colectivas de direito pblico, a estas so equiparadas39. Nessa medida, somente se pode conceber tal alargamento tendo em conta o pressuposto de estar integrado nesse conceito, para efeito de lei penal, sempre uma pessoa colectiva de direito pblico. Portanto, a lgica da abrangente regra da excepo de punibilidade, extensiva a outras entidades colectivas no necessariamente de ndole publicstica, est no interesse colectivo que subjaz a actividade dessas entidades.
Resulta, assim, da al. b) do n 3 do art. 11 do CP, que sero excepcionadas de responsabilidade as sociedades de capitais e gesto integralmente privados, a exemplo das concessionrias de explorao de auto-estradas, de distribuio de gua, de gs e de tratamento de resduos. Como tambm resulta das als. a) e c) que as ordens profissionais (sendo embora associaes pblicas), por compreenderem poderes de auto-regulao, disciplina e poderes sancionatrios delegados pelo Estado relativamente profisso respectiva, estaro isentas de responsabilidade criminal.
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Em suma, o conceito de pessoa colectiva pblica do direito penal, apesar de nitidamente alargado, no um conceito isolado, pois que surge associado ao contedo de preceitos extrados do direito pblico, a exemplo dos preceitos constitucionais referentes Administrao Pblica, ex vi do n. 6 do art. 267 da Constituio da Repblica Portuguesa: As entidades privadas que exeram poderes pblicos podem ser sujeitas, nos termos da lei, a fiscalizao administrativa. Como bem retrata Jorge Miranda e Rui Medeiros, esta norma apenas reflecte a realidade multiforme da Administrao Pblica moderna, para a qual o direito penal tambm se mostrou atento40.
3.2.

CASO

ESPECFICO DE SADE

DOS

PRESTADORES

DE

CUIDADOS PORTUGUESA

FACE

REALIDADE

Seguindo a tendncia da concepo funcional de servio pblico, tambm em Portugal diversos direitos sociais tm a sua proviso pblica assegurada constitucionalmente, mas com liberdade de proviso privada paralela, em regime de mercado. o caso da sade, do ensino e da segurana social, cujos prestadores privados ficam igualmente obrigados aos mesmos princpios e obrigaes do servio pblico. Especificamente o direito proteco da sade, o art. 64 da Constituio da Repblica Portuguesa enumera as tarefas prioritrias do Estado, nos termos do princpio do Estado social de regulao. Com isto, cabe ao Estado garantir o acesso de todos os cidados aos cuidados mdicos e assegurar a cobertura racional e eficiente de todo o pas em recursos humanos e unidades de sade. Para cumprir com esses objectivos, o Estado deve, por
Em anotao ao art. 267 da Constituio Portuguesa, JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS referem que O preceito do n 6 reflecte a realidade multiforme da Administrao Pblica moderna, progressivamente afastada do modelo simplificado de outrora, em que o desempenho de tarefas administrativas cabia a pessoas colectivas pblicas, com ressalva de algumas situaes de alcance limitado, como a dos concessionrios. Por razes diversificadas, e nem sempre louvveis, crescente a entrega de parcelas relevantes da funo administrativa a pessoas colectivas privadas quer essa personalidade privatstica corresponda a uma mera tcnica jurdica que d cobertura a um substrato tipicamente publicstico, quer lhe subjaza um verdadeiro particular, chamado a colaborar com entidades pblicas na realizao de tarefas administrativas, ou at a substituir-se a elas em tais tarefas (Constituio Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 591).
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um lado, garantir a existncia de um servio nacional de sade, e por outro lado, disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas de exerccio da medicina. Assim, o servio pblico de sade tanto pode ser desempenhado por entidades pblicas como por entidades privadas, assumindo o Estado o seu papel regulador em qualquer dos casos. No entanto, constitucionalmente obrigatria a existncia do Sistema Nacional de Sade (SNS). Nos termos do n. 4 do art. 64 da Constituio, o SNS tem gesto descentralizada e participada, quer em termos funcionais quer em termos territoriais, impondo que o SNS esteja integrado na administrao indirecta do Estado. Esta norma constitucional foi concretizada pela Lei n. 56/79, de 15 de Setembro (Lei do Servio Nacional de Sade), que cuida da gesto hospitalar no mbito do servio pblico de sade. O princpio da gesto participada abre desta forma a possibilidade da participao privada na gesto do SNS, de acordo com os princpios constitucionais da Organizao Administrativa previstos no art. 267. Novos mecanismos de gesto so estabelecidos, sendo significativas as PPP e o contrato de gesto de natureza concessria, associando assim privados prossecuo do servio pblico de sade com transferncia e partilha de riscos. Pode tambm ter por objecto a concepo, construo, financiamento, conservao e explorao do estabelecimento41. de se referir que essa forma de gesto no se instalou abruptamente, alis, foi gradualmente ocorrendo ao longo da vigncia da Constituio de 1976. Em 1994, surgiu assim o primeiro hospital pblico com gesto privada o Hospital Fernando da Fonseca, na Amadora e mais recentemente foi criada a estrutura para preparar as parcerias pblico-privadas na rea de sade, atravs da Resoluo do Conselho de Ministros n. 162/200142. Neste panorama, destaca-se o Decreto-Lei n. 93/2005, de 7 de Junho, que veio determinar a transformao de 31 hospitais S.A., de capitais exclusivamente pblicos, em entidades pblicas empresariais (EPE). Para o efeito, baseou-se na experincia do Hospital de So Sebastio, em Santa
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Literalmente, MARIA JOO ESTORNINHO, Sade, p. 121. Aqui, e no que se segue, MARIA JOO ESTORNINHO, Sade, p. 54-55.

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Maria da Feira, criado em 1998 como entidade pblica, mas dotado de meios de gesto empresarial. Tal transformao fazia parte do Programa de Estabilidade e Crescimento, o qual previa a atribuio progressiva do estatuto de EPE a todos os hospitais, incluindo aqueles tradicionalmente integrados no sector pblico administrativo como institutos pblicos (IP), como sucedeu com o Decreto-Lei n. 233/2005, de 29 de Dezembro, que atribuiu o estatuto de EPE a 5 novas unidades hospitalares; o Decreto-Lei de 11 de Janeiro de 2006, que transformou em EPE mais 8 novas unidades hospitalares e o Decreto-Lei n. 326/2007, de 28 de Setembro, que igualmente criou 2 novos centros hospitalares EPE43. Mas, ao contrrio do suposto, foi reafirmada a natureza de servio pblico da actividade desenvolvida pelas referidas entidades, apenas justificando a mudana de estatuto em razo da necessidade de permitir uma maior interveno da tutela e da superintendncia, quer ao nvel operacional, quer ao nvel da racionalidade econmica. Ainda, mesmo que prestadoras de actividade de servio pblico, essas entidades hospitalares sujeitam-se s normas do direito privado em suas relaes internas, como para a aquisio de bens e servios e para a contratao de empreitadas, sem prejuzo da aplicao do regime do direito comunitrio relativo contratao pblica (art. 13 do Decreto-Lei n. 233/2005, de 29 de Dezembro). Do mesmo modo, os seus funcionrios esto sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho, que vigora em simultneo a um regime transitrio para aqueles que j possuam uma relao jurdica de emprego pblico (arts. 14 e 15 do mesmo Decreto-Lei). Com efeito, de acordo com o n. 2 do art. 7 da Lei Orgnica do Ministrio da Sade, o SNS integrado por todas as entidades pblicas prestadoras de cuidados de sade, designadamente os estabelecimentos hospitalares, independentemente da sua designao, as unidades locais de sade e os centros de sade e seus agregados, sob o poder e superintendncia do Ministro da Sade44.
Para conhecer o processo de empresarializao hospitalar, bem como a listagem de todos os hospitais EPE por Regio, recomendamos, com interesse, a consulta ao stio: http://www.hospitaisepe.min-saude.pt, ltimo acesso em: 04/05/2010.
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O Estado assume assim, de forma definitiva, um novo papel no sector da sade. Onde antes exercia a trplice funo de prestador, financiador e fiscalizador, hoje existe uma ntida separao entre a prestao dos cuidados de sade e o seu financiamento. Em verdade, o Estado tem actuado essencialmente como garantidor (enquanto financiador) e como regulador, sem entretanto inviabilizar a sua actuao como operador. 3.3. O ART. 11 DO CDIGO PENAL COMO CONCRETIZAO DAS MODIFICAES OPERADAS Tal como reconhece Damio da Cunha, no se pode negar que a nova redaco do art. 11 teve a virtude de trazer para o mbito do Cdigo Penal um conceito de pessoas colectivas com poderes pblicos mais actualizado e conforme a Constituio45. No entanto, tem sido muito discutida a soluo legalmente positivada, excluindo de responsabilidade criminal as denominadas pessoas colectivas pblicas na qual o conceito, constitucional e administrativo, alargado a outras entidades privadas , ainda que este seja um princpio fundamental constante dos instrumentos europeus que recomendam a consagrao da responsabilidade criminal dos entes colectivos. O principal argumento em defesa da excluso da punibilidade das pessoas colectivas pblicas invoca a sua prpria natureza e finalidade, pois que so criadas exactamente para a prossecuo do bem comum. Com efeito, ficaria afastada a exigncia de ter o crime de ser praticado pelo agente no interesse da pessoa colectiva, j que originariamente nunca seria de interesse

De forma crtica, SRVULO CORREIA denomina o sistema de sade portugus de confuso organizatria em textos legislativos, como descreve em As Relaes Jurdicas de Prestao de Cuidados pelas Unidades de Sade do Servio Nacional de Sade, in: Direito da Sade e Biotica, Lisboa: AAFDL, 1996, p. 28-33. 45 DAMIO DA CUNHA, entretanto, assume uma posio restritiva, ressalvando que o conceito de pessoas colectivas pblicas do direito penal, tal como o conceito de funcionrio, no pode abranger o contexto histrico-constitucional em que foi elaborado. Segundo o seu entendimento, s as pessoas colectivas de direito pblico so subsumveis ao conceito penal alargado de funcionrio, previsto no n. 1, c) e no n. 2 do art. 386 (O Conceito de Funcionrio, para Efeito de Lei Penal e a Privatizao da Administrao Pblica, Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 76-89). Em posio contrria, da qual comungamos, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE rechaa este entendimento, argumentando, entre outras razes, que ele contraria o propsito ampliativo do legislador e a ratio da equiparao legal (Cdigo Penal, p. 915).

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da pessoa colectiva de direito pblico a prtica delituosa46. Isto mesmo que venha a ser aproveitada e utilizada por grupos que a dirija como instrumento para o cometimento de crimes, circunstncia bem diferente de se admitir que seja criada, desde o incio, com exclusivo ou predominante propsito ilcito47. Acresce-se a isto a real possibilidade do cumprimento de uma pena de multa por parte das pessoas colectivas pblicas, que acabaria por afectar a prpria populao, na medida em que seria o patrimnio pblico a suportar o seu pagamento, repercutindo assim no depauperamento do seu errio. Por fim, sendo o Estado legitimado a deter o monoplio do ius puniendi, admitir a punibilidade do mesmo equivaleria a convert-lo em rgo auto-sancionador, o que naturalmente inaceitvel48. Outros doutrinadores, pese embora no discordarem da excluso de punibilidade das pessoas colectivas pblicas, rechaam a incluso nesse conceito de entidades como as concessionrias de servios pblicos (que habitualmente so sociedades comerciais), dispensando-as o mesmo tratamento de excepo que o Estado e outros entes colectivos de direito pblico (tais como Municpios, Institutos Pblicos e Entidades Empresariais Pblicas), quando a eventual prtica de actividades ilcitas, por parte dos seus representantes, ter como ofendidos o prprio Estado ou a comunidade dos cidados organizados enquanto tal49. Jorge dos Reis Bravo vai ao ponto de questionar a sua conformidade constitucional, j que permite a excluso da responsabilidade criminal de
Neste sentido, MRIO MEIRELES, Juzos de Adequao, p. 74-75. Nas palavras de JORGE DOS REIS BRAVO, Mesmo a natureza electiva ou de nomeao dos seus agentes, rgos ou funcionrios contraria, igualmente, a hiptese de o Estado se poder destinar prtica de infraces, uma vez que os cidados jamais confeririam mandatos polticos aos seus representantes ou servidores, para que estes praticassem crimes atravs dos meios instrumentais do Estado (Entes Colectivos, p. 179-180). 48 No tocante a insusceptibilidade de responsabilidade contra-ordenacional do Estado, enquanto pessoa colectiva de direito interno que tem por rgo o Governo, e das Regies Autnomas, bem como das pessoas colectivas que integrem a administrao central, regional e local e que a seu cargo tenham tais atribuies, numa poca em que as discusses singiam-se ao campo da legislao extravagante, vide Parecer do Conselho Consultivo da PGR n 102/98, publicado no DR, II Srie, de 07/03/1991. O referido Parecer contou com voto vencido do Cons. Salvador da Costa, que concluiu pela excluso de responsabilidade contraordenacional das pessoas colectivas de direito pblico como um todo (e que parece-nos ter mais sentido), no apenas das que resultou da tese que fez vencimento. Ainda, curioso e conhecido o Acrdo do Tribunal Constitucional n. 213/95, de 20 de Abril (Cons. Monteiro Diniz), que apreciou questes de constitucionalidade do Decreto-Lei n. 28/84 e, sendo acusado o Municpio de Caminha, em nenhum momento suscitou qualquer objeco quanto ao facto de, nesta qualidade, responder por crimes anti-econmicos (ntegra do Acrdo disponvel no stio: http//www.tribunalconstitucional.pt, acedido pela ltima vez em: 16/07/2010). 49 JORGE DOS REIS BRAVO, Entes Colectivos, p. 165-166.
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diversas empresas concessionrias de servios pblicos que no se encontram excepcionadas no mbito do direito secundrio. Por outro lado, outras entidades desenvolvendo actividades idnticas podero responder criminalmente apenas pelo facto de no serem concessionrias, podendo ainda suceder que uma empresa no concessionria de servios pblicos subcontrate uma outra que tenha a concesso, sendo a esta ltima isenta de responsabilidade penal, enquanto a subcontratante o no seria50. Ainda mais incisivo, Faria Costa chega mesmo a criticar a opo do legislador penal portugus, que afirma, no tem qualquer razo de ser, desde logo porque o exerccio de funes pblicas sempre constituiu motivo de agravao da responsabilidade e no da sua excluso, como se comprova nos crimes cometidos por funcionrios. Ademais, sem desconsiderar a incoerncia sistemtica gerada no ordenamento jurdico-penal portugus, para o Autor o alargamento do conceito de pessoas colectivas pblicas implica violao do princpio da igualdade, dado que se duas empresas privadas exercerem a mesma actividade, mas uma delas nela exercer prerrogativas de direito pblico, existe um tratamento diferenciado para a mesma conduta51. Noutra perspectiva, Mrio Meireles assume claramente a susceptibilidade de punio criminal das pessoas colectivas de direito pblico, sob pena da sua natureza pblica ser sinnimo de zona livre da punio criminal. Considera, entretanto, que o legislador deve pensar em penas que lhes possam ser aplicadas, de acordo com a sua prpria natureza (seja exclusiva ou predominantemente pblica), conseguindo, assim, coerncia e razoabilidade na punio52.
JORGE DOS REIS BRAVO, idem, p. 167. FARIA COSTA, Noes Fundamentais, p. 247-248. Na mesma conformidade, TERESA SERRA, para quem esta soluo coloca srios problemas no plano da concorrncia, pois que origina importantes vantagens competitivas para os entes que dela se beneficiam, em detrimento de princpios constitucionais (Responsabilidade Criminal das Pessoas Colectivas, artigo de opinio publicado no semanrio Expresso de 29 de Setembro de 2007, disponvel para consulta em: http://incursoes.blogspot.com/2007/10/responsabilidade-criminal-das-pessoas.html, ltimo acesso em 15/07/2007). 52 Nas palavras do Autor, Por exemplo, o privilgio que pode consistir no estatuto de direito pblico que determinada pessoa colectiva tem, pode, eventualmente, ser retirado, e, essa circunstncia, traduzir-se numa sano criminal principal a aplicar: , assim, para ns, um aspecto fundamental, que o legislador penal fique inteirado desta problemtica atinente caracterizao do que sejam as pessoas colectivas de natureza pblica, de modo a poder fazer as opes mais correctas (MRIO MEIRELES, Juzos de Adequao, p. 49-50). Em sentido parecido, complementa MARQUES DA SILVA: No alcanamos a razo da limitao no que respeita s entidades concessionrias de servios pblicos e outras entidades que exeram prerrogativas de poder pblico, que podem ser, e so muitas, entidades privadas, nem relativamente s
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Para alm disso, apesar de reconhecer ser questionvel a possibilidade de punio criminal de uma pessoa colectiva territorial que constitui o prprio Estado, atenta a sua natureza e os fins que prossegue, Mrio Meireles no julga que esta condio seja sinnimo de impossibilidade, como tambm o no a confuso entre a entidade que comete o crime e ao mesmo tempo pune a sua prtica. A este respeito, afirma no ser absurdo vista as coisas sob o prisma do direito internacional, nomeadamente nos crimes com efeitos globais, a exemplo dos crimes contra a humanidade e os crimes ambientais, neste sentido, a possibilidade de responsabilizao criminal dos Estados, no seio da comunidade internacional, em que esta surge como a entidade punitiva53. Gonalo Bandeira suflagra o mesmo entendimento e, em reforo do mesmo, cita como exemplo os casos de crimes contra o ambiente, inclusive dos mais graves e irreversveis, muitas vezes praticados pelo prprio Estado. Mas no desconhece que A grande questo decidir poltico-criminalmente se possvel e oportuno imputar a respectiva responsabilidade criminal a tais entes54. De facto, quando se pensa na punibilidade das pessoas colectivas de direito pblico, se j to discutida a possibilidade de serem sujeitos activos de crimes, ainda mais a possibilidade de imputao de sanes penais a estes entes. A propsito, conhecida a deciso do Tribunal holands, que acusou e condenou o Estado pela prtica de crime ambiental, mas apenas de forma simblica, sem imposio de nenhuma sano55.

entidades pblicas empresariais. Se nos parece razovel que s entidades pblicas empresariais no seja aplicvel a pena de dissoluo, porventura tambm a multa, e as penas acessrias previstas pelas alneas b) a e) do art. 90-A do Cdigo, j consideramos no haver razo para que no possam ser responsabilizadas criminalmente e lhes possam ser aplicadas as penas substitutivas da multa e as penas acessrias de injuno judiciria e publicidade da deciso condenatria (Responsabilidade Penal, p. 214). 53 MRIO MEIRELES, op. cit., p. 80. 54 GONALO BANDEIRA, Responsabilidade Penal Econmica e Fiscal dos Entes Colectivos, Coimbra: Almedina, 2004, p. 278, nota 731. No mesmo sentido, COUTO SANTOS, Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico por Dano Ambiental: Uma Anlise Crtica, in: Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 199, 21/01/2004. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4733. Acesso em: 19/07/2010. 55 O Tribunal holands acusou o Estado por ter derramado, repetidas vezes, uma grande quantidade de querosene na base da fora area de Volkel. A defesa alegou que o Estado no poderia ser alvo de acusao penal, pois que actuou no mandato da lei, em razo do cumprimento de sua tarefa pblica (Rb Den Bosch, 1 de Fevereiro de 1993, apud GONALO BANDEIRA, op. cit., p. 277-278, nota 731).

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Ressalte-se que a Holanda o primeiro pas continental europeu a introduzir no Cdigo Penal em vigor desde 1976 a punibilidade geral das pessoas colectivas, incluindo o prprio Estado. E ainda assim, a sentena que se refere acabou por ser reformada pelo Tribunal superior, que no concordou com o sistema de manuteno da responsabilidade criminal do Estado pelos seus actos. Como soluo, parte da doutrina considera a hiptese de se encontrar uma maior coerncia legislativa na interpretao do art. 11 do Cdigo Penal. Neste sentido, e sem fazer objeces ao mbito de aplicao da al. a) do n. 3 do art. 11 do Cdigo Penal que considera vlido e plenamente justificado , Jorge dos Reis Bravo postula pela necessidade de uma interpretao restritiva das normas das als. b) e c) do n. 3 do art. 11 do Cdigo Penal, de modo a apenas se excepcionar de punibilidade a entidade quando a actividade delituosa for desenvolvida no ncleo da actividade de servio pblico objecto da concesso. Caso contrrio, ficar sujeita a responsabilidade criminal56. Na mesma seara, Damio da Cunha apenas admite a excluso da responsabilidade criminal das entidades privadas quando estas estejam no exerccio de poderes pblicos ou de autoridade (prerrogativas de direito pblico). Tanto mais que, ressalta o Autor, ao nvel do direito secundrio, no se exclui que estas mesmas entidades possam ser sancionadas por violao das normas da concorrncia com coimas seguramente mais severas do que as penas que se aplicariam por responsabilidade penal57. Efectivamente, a expressa previso de excepo de punibilidade do Cdigo Penal somente vale para a criminalidade referida no seu quadro normativo, no impedindo que as pessoas colectivas de que trata muitas vezes entidades no pblicas, regular ou irregularmente constitudas possam vir a ser sancionadas no mbito de outros regimes penais extravagantes. Isto deve-se ao facto desses diplomas manterem autonomia na regulao dos seus critrios de imputao, por no terem sido uniformizados com os do regime

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JORGE DOS REIS BRAVO, Entes Colectivos, p. 167. DAMIO DA CUNHA, Conceito de Funcionrio, p. 106-107.

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geral do Cdigo Penal, como ocorre nas infraces definidas no Decreto-Lei n. 28/84 e no RGIT58. Mas j no ser assim se, inversamente, o legislador tiver assimilado o sistema de responsabilizao penal ao regime geral do Cdigo Penal, por fora dos arts. 4, n.s 2 e 3, 5 a 7 da Lei n. 59/2007, tal como sucede na Lei de Trfico de Estupefacientes, Procriao Medicamente Assistida, Regime das Armas e Munies, Cdigo do Trabalho e Combate ao Terrorismo. Nestes casos, se reconhece a conformidade de tratamento sempre que a lei remeter para os termos gerais, o que se compreende por aplicao subsidiria do Cdigo Penal. Em suma, a orientao dominante na doutrina no sentido de aceitar, sem muita relutncia, a excluso de responsabilidade penal do Estado e demais pessoas colectivas de direito pblico, designadamente das referidas na al. a) do n 3 do art. 11 do Cdigo Penal, por considerar que a prtica de actividade delituosa contrria natureza e finalidade desses entes. No entanto, a situao se modifica quando em questo as entidades concessionrias de servios pblicos e as que exeram prerrogativas de poder pblico, postulando uma interpretao restritiva das als. b) e c) do n. 3 do art. 11 do Cdigo Penal, de modo a se admitir a punibilidade penal dessas entidades quando a conduta criminosa configurasse uma actuao dolosa, unanimemente deliberada pelos rgos que a vinculem, e no mbito de uma actividade privada ou como tal considerada (em que a pessoa colectiva actue como outro qualquer agente econmico)59. Ora, embora meritria, no nos parece concebvel a ideia de interpretar restritivamente as normas referidas, uma vez que a ntida inteno do legislador foi isentar de responsabilidade criminal as entidades que abrange no conceito de pessoas colectivas pblicas. Portanto, a consequncia da interpretao restritiva dessas normas, tal como sugerido, seria a criao da responsabilidade penal dos agentes por desconsiderao de um pressuposto de no punibilidade.
A este respeito, acrescenta JORGE DOS REIS BRAVO que a lgica do sistema punitivo de entes pblicos no Cdigo Penal, veio introduzir elementos de perturbao ou de hesitao no tocante possibilidade de responsabilizar pessoas colectivas pblicas no mbito do direito penal secundrio, rea esta onde... vinha sendo admitida pela generalidade da jurisprudncia (Entes Colectivos, p. 177-178). 59 Literalmente, JORGE DOS REIS BRAVO, Entes Colectivos, p. 182.
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Esta soluo no somente contraria frontalmente o propsito ampliativo do legislador penal, como tambm jurdico-penalmente inadmissvel, por configurar interpretao restritiva de normas penais favorveis, diminuindo o seu campo de incidncia e, por conseguinte, aumentando o campo de punibilidade60. De facto, ao preconizar a excluso da responsabilidade criminal do Estado, de outras pessoas colectivas pblicas actuando no exerccio dos seus poderes de soberania e das organizaes internacionais pblicas, o legislador penal nada mais fez do que transpr para o ordenamento nacional as recomendaes e critrios sustentados pelo direito internacional. Portanto, esta foi a opo do legislador penal portugus. Se a soluo boa ou m e dificilmente se aceita sem questionar a excluso de responsabilidade penal, pelo menos, das entidades elencadas nas als. b) e c) do n. 3 do art. 11 do Cdigo Penal as discusses acerca da matria no passam, neste momento, de especulao intelectual. Quanto mais no seja, somos de opinio que o regime legal se coaduna com a natureza e os fins das pessoas colectivas de direito pblico propriamente dita, mais precisamente o Estado em sentido amplo (o Estado e as pessoas colectivas de direito pblico, incluindo as entidades pblicas empresariais). J o mesmo no se dir acerca das concessionrias de servios pblicos e outras entidades privadas que exeram prerrogativas de poder pblico, no em razo da natureza dessas entidades, mas por no fornecer resposta ao grave problema de violao ao princpio da igualdade e da concorrncia. Em apertada sntese e suplantada a discusso sobre a possibilidade de responsabilizao criminal de pessoas colectivas, que a esta altura iniludvel, a grande celeuma acaba por se centrar na capacidade punitiva das pessoas colectivas de direito pblico. Na realidade, muito embora as recomendaes do direito internacional conduzam neste sentido, cabe ao legislador nacional a escolha do critrio ou tipo de responsabilidade que melhor
A propsito dos limites da interpretao admissvel em direito penal, como lhe impe o princpio da legalidade, ensina FIGUEIREDO DIAS: Fundar ou agravar a responsabilidade do agente em uma qualquer base que caia fora do quadro de significaes possveis das palavras da lei no limita o poder do Estado e no defende os direitos, liberdades e garantias das pessoas. Por isso falta a um tal procedimento legitimao democrtica e tem de lhe ser assacada violao da regra do Estado de Direito (Direito Penal, p. 177).
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se adapte s suas necessidades de preveno. E, ao nosso ver, o legislador penal portugus poderia ter sido menos exasperado na definio do campo de abrangncia da responsabilidade penal das pessoas colectivas. Em abono a nossa tese, podemos citar como exemplo o ordenamento jurdico francs, onde somente as pessoas jurdicas (entidades colectivas com personalidade jurdica) so susceptveis de responsabilidade penal, com excepo do Estado. J as autarquias locais podem ser responsabilizadas pelas infraces cometidas no exerccio de actividades objecto de concesso de servio pblico, a exemplo dos transportes colectivos ou cantinas municipais, desde que no decorram das suas prerrogativas de poder pblico. Portanto, reconhecemos a iniciativa do legislador em transportar para o direito penal um conceito de pessoas colectivas de direito pblico mais coerente com as transformaes operadas no servio pblico e com as noes preconizadas pelo direito pblico. No entanto, apesar do esforo em encontrar alguma semelhana normativa, toda a lgica nos faz afastar a legitimidade da soluo consagrada no art. 11 do Cdigo Penal, por ser demasiada e injustificadamente ampla.

4. UM

CASO PRTICO: O ENQUADRAMENTO JURDICODAS ENTIDADES PENAL HOSPITALARES TENDO NO COMO PORTUGUS

PENAL

ORDENAMENTO ASSISTIDA

REFERNCIA A LEI DE PROCRIAO MEDICAMENTE

Viu-se que o servio pblico de sade portugus tanto pode ser desempenhado por entidades pblicas como por entidades privadas, atravs de mecanismos de gesto participada que vo desde as parcerias pblicoprivadas ao contrato concessrio. Em qualquer dos casos, o Estado permanece com o papel regulador, reafirmando-se o interesse pblico da actividade desenvolvida por essas entidades hospitalares. Viu-se, tambm, que actuando nesta qualidade, as entidades prestadoras de cuidados de sade, independentemente da sua natureza
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pblica ou privada, esto abrangidas no conceito de pessoa colectiva de direito pblico conforme exposto no n. 3 do art. 11 do Cdigo Penal e para todos os seus efeitos. Da se segue que os estabelecimentos hospitalares que actuam em regime de concorrncia com o Estado esto excepcionados de punibilidade no mbito do Cdigo Penal portugus, razo pela qual no respondem pelas condutas criminosas elencadas no n. 2 do art. 11, justificadamente por ter implcito a prestao de um servio pblico, ainda que objectivamente exercido como actividade empresarial. Mas, respondem essas entidades pelos crimes tipificados na legislao secundria? Vamos tomar como referncia a Lei n. 32/2006, de 26 de Julho, que regula a utilizao de tcnicas de procriao medicamente assistida (PMA). Ora, a tcnica legislativa utilizada pelo legislador da Reforma Penal de 2007 consiste numa operao de remisso para os termos gerais do Cdigo Penal, visando uniformizar e tornar coerente o sistema de responsabilidade penal dos entes colectivos. No entanto, este objectivo no foi completamente atingido, j que subsistem reas de incriminao onde ainda vigoram os seus prprios critrios de imputao, a exemplo do Decreto-Lei n. 28/84, de 20 de Janeiro (Infraces Anti-econmicas e contra a Sade Pblica) e da Lei n. 15/2001, de 05 de Junho (Regime Geral das Infraces Tributrias). J a Lei n. 32/2006 exemplo dessa tcnica de remisso do legislador. Pelo n. 3 do art. 4 da Lei n. 59/2007, foi aditado o art. 43-A ao texto legal, o qual dispe sobre a responsabilidade penal das pessoas colectivas e equiparadas: As pessoas colectivas e entidades equiparadas so responsveis, nos termos gerais, pelos crimes previstos na presente lei. Com isto, foi alargado o critrio de imputao consagrado na disciplina do art. 11 do Cdigo Penal, cujo regime se aplica tanto aos crimes indicados no n. 2 do referido artigo, como aos crimes tipificados na Lei de Procriao Medicamente Assistida, em razo da extenso determinada pelo n. 3 do art. 4 da Lei n. 59/2007. Ou seja, foi alargada a excepo de punibilidade de modo a abranger as entidades hospitalares com as caractersticas definidas no n. 3 do
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art. 11 do diploma penal pessoas colectivas de direito pblico, nas quais se incluem as entidades pblicas empresariais; entidades concessionrias de servios pblicos, independentemente da sua titularidade e demais pessoas colectivas que exeram prerrogativas de poder pblico. Do exposto, resulta que a responsabilidade criminal das entidades hospitalares dever ser aferida em cada caso concreto. Antes de mais, a primeira tarefa do intrprete ser identificar a natureza jurdica da pessoa colectiva em questo, para de seguida verificar se encontra-se excepcionada de punibilidade ou no, seja no quadro normativo do Cdigo Penal, seja na Lei de Procriao Medicamente Assistida. Mas sempre se dir que as entidades hospitalares respondero, em qualquer caso, quando se tratar de criminalidade no mbito das Infraces Anti-econmicas e contra a Sade Pblica, bem como no RGIT, apenas para citar como exemplos de diplomas onde o legislador manteve os prprios critrios de imputao. O resultado prtico deste silogismo pragmtico. Vejamos um exemplo: Dispe o art. 5 da Lei n. 32/2006 que As tcnicas de PMA s podem ser ministradas em centros pblicos ou privados expressamente autorizados para o efeito pelo Ministro da Sade. Por sua vez, o art. 39 reza que Quem aplicar tcnicas de PMA fora dos centros autorizados punido com pena de priso at 3 anos. Suponhamos que um determinado mdico do Hospital Amadora de Sintra, com o conhecimento do seu director, aplica numa mulher casada e comprovadamente infrtil um procedimento de fertilizao artificial, mas sem estar autorizado a ministrar tcnicas de PMA61. Esta conduta mdica subsume-se na moldura penal do art. 39 da Lei n. 32/2006, pelo que poder responder por ela o profissional de sade, mas no o Hospital Amadora de Sintra, por ser uma entidade em parceria pblico-privada e, portanto, ter sua criminalidade excepcionada pelo n. 3 do art. 11 do Cdigo Penal, aplicado subsidiariamente por fora do art. 43-A da Lei de Procriao Medicamente Assistida.
A lista de centros autorizados a ministrar tcnicas de PMA encontra-se disponvel no stio: http://www.cnpma.org.pt/centros_lista.aspx, ltimo acesso em: 20/07/2010.
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Agora, suponhamos que o mesmo mdico, nas instalaes do Hospital Particular de Lisboa, aplica numa mulher infrtil tcnica de PMA contra as ordens do seu director. Neste caso, tanto o mdico como o estabelecimento hospitalar podero ser responsabilizados criminalmente, sujeitando-se o Hospital s sanes previstas no art. 45 da Lei n. 32/2006. O Hospital Particular de Lisboa, sociedade annima, no consta na lista dos centros privados autorizados a ministrar tcnicas de PMA. Esta realidade retrata a clara violao ao princpio da igualdade e a afronta a todas as regras da concorrncia leal, pois que no tocante pessoa colectiva a mesma conduta poder ser punida ou isentada de responsabilidade criminal, a depender exclusivamente da natureza do estabelecimento hospitalar em causa. O mais absurdo que ambas as entidades colectivas possuem natureza de direito privado e sustentam-se com recursos privados, de modo que difcil compreender a excepo de punibilidade a no ser como um privilgio concedido em razo do contrato de parceria celebrado com o Estado. Tal privilgio s seria compreensvel se fosse aceito que a natureza pblica do ente estatal se prolonga na entidade privada, como que contagiando-a, apenas pelo facto desta ltima prestar um servio de interesse pblico em colaborao com o Estado. Mas esta tese no nos parece defensvel, ainda que, reconhecidamente, tenha sido este o propsito do legislador. Do exposto, mesmo sabendo que o conceito de pessoas colectivas de direito pblico do direito penal tem suas razes no direito administrativo, no vislumbramos razo para a sua amplitude de modo a englobar as entidades previstas nas als. b) e c) do n. 3 do art. 11 do Cdigo Penal, sobretudo em razo da ausncia de fundamento para o tratamento diferenciado dessas entidades, por quebra de todas as regras da concorrncia e do prprio princpio constitucional da igualdade.

5. CONCLUSO

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Do que foi referido, podemos concluir que a responsabilidade criminal das pessoas colectivas decorrncia de orientaes de polticacriminal, que em maior ou menor grau, vo sendo seguidas por todo o mundo. O legislador penal portugus utiliza como critrio a responsabilizao criminal das pessoas colectivas, dotadas ou no de personalidade jurdica, mas deixa de fora as pessoas colectivas de direito pblico, assim definidas de acordo com o n. 3 do art. 11 do Cdigo Penal. Este regime ampliado, em algumas legislaes avulsas, num esforo de uniformizao do sistema sancionatrio. Assim o que sucede com a Lei de Procriao Medicamente Assistida, por fora da remisso feita pela Lei n. 59/2007 aos termos gerais do regime de responsabilidade penal de pessoas colectivas consagradas no Cdigo Penal (art. 43-A da Lei n. 32/2006). Assim no sucede no regime legal constante do Decreto-Lei n. 28/84, de 20 de Janeiro, apenas para citar um exemplo. A primeira dificuldade enfrentada pela doutrina a definio das pessoas colectivas de direito pblico tal como preconizada no Cdigo Penal. Depois, sem ainda suplantar este esforo de compreenso, queda perplexa com a falta de coerncia sistemtica no ordenamento penal portugus, j que diversas pessoas colectivas que esto excepcionadas de punibilidade no mbito do direito primrio podero responder criminalmente no mbito do direito secundrio. Por outro lado, entidades desenvolvendo actividades idnticas sero tratadas desigualmente, em decorrncia de serem ou no parceiras ou colaboradoras do Estado. Como demonstrado no caso prtico analisado tendo como objecto a Lei de Procriao Medicamente Assistida, a mesma conduta criminosa poder ser punida ou no, a depender exclusivamente da natureza do estabelecimento hospitalar infractor. Do que se segue que a excepo de punibilidade, nos termos consagrados pelo legislador penal portugus, verdadeiramente representa a concesso de um privilgio em razo do contrato celebrado com o Estado. No vemos razo para que seja assim. Pensamos ser justificvel a excluso de responsabilidade criminal das pessoas colectivas de direito pblico por natureza, por todos os argumentos explanados quanto s implicaes do
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sancionamento penal destes entes e tambm pela al. a) do n. 3 do art. 11 do Cdigo Penal no oferecer dificuldades conceituais. Mas, em todo o caso, preciso que haja um tratamento uniforme em todo o ordenamento penal. Quanto s demais pessoas colectivas de direito pblico referidas nas als. b) e c) do n. 3 do art. 11 citado, mantemos as nossas reservas, pois que esta realidade retrata a clara violao ao princpio constitucional da igualdade e s regras da livre concorrncia. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: ALBUQUERQUE, Paulo Pinto. A Responsabilidade Criminal das Pessoas Colectivas ou Equiparadas. In: Revista da Ordem dos Advogados, ano 66, set. 2006, p. 640 e ss. Disponvel em: http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx? idc=30777&idsc=50879&id. Acesso em: 23/02/2010. ______. Comentrio do Cdigo Penal luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 2008. AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. Vol. I, Coimbra: Almedina, 1991. ANTUNES, Maria Joo. A Responsabilidade Penal as Pessoas Colectivas entre o Direito Penal Tradicional e o Novo Direito Penal. In: Direito Penal Econmico e Europeu: Textos Doutrinrios, vol. II, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 457-459. BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo. Responsabilidade Penal Econmica e Fiscal dos Entes Colectivos Volta das Sociedades Comerciais e das Sociedades Civis sob a Forma Comercial. Coimbra: Editora Almedina, 2004. BRAVO, Jorge dos Reis. Direito Penal de Entes Colectivos: Ensaio sobre a Punibilidade de Pessoas Colectivas e Entidades Equiparadas. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. CONSELHO NACIONAL DE PROCRIAO MEDICAMENTE ASSISTIDA. Lista de Centros autorizados a ministrar tcnicas de PMA. Disponvel em: http://www.cnpma.org.pt. Acesso em: 20/07/2010. CORREIA, Jos Manuel Srvulo. As relaes Jurdicas de Prestao de Cuidados de Sade pelas Unidades de Sade do Servio Nacional de Sade. In: Direito de Sade e Biotica, Lisboa: AAFDL, 1996, p. 12-74.
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