Roj: SAP BU 371/2012 Id Cendoj: 09059370032012100103 rgano: Audiencia Provincial Sede: Burgos Seccin: 3 N de Recurso: 74/2012 N de Resolucin: 136/2012

Procedimiento: CIVIL Ponente: ILDEFONSO JERONIMO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 BURGOS SENTENCIA: 00136/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS Seccin 003 Domicilio : SAN JUAN 2 Telf : 947259950 Fax : 947259952 Modelo : 001370 N.I.G.: 09059 42 1 2011 0002228 ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2012 Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000102 /2011 RECURRENTE : ARIDOS HELONE SA Procurador/a : MARIA TERESA PALACIOS SAEZ Letrado/a : FRANCISCO JAVIER MIRANDA ESTEBAN RECURRIDO/A : Graciela Procurador/a : CESAR GUTIERREZ MOLINER Letrado/a : FERNANDO LOPEZ IGLESIAS La Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNNDEZ DE PALENCIA y D MARA ESTHER VILLMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente. SENTENCIA N 136. En Burgos, a veintiocho de marzo de dos mil doce. VISTOS , por esta Seccin de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala nm. 74 de 2.012, dimanante del juicio ordinario n 102/11, del Juzgado de lo Mercantil n 1 de Burgos, sobre impugnacin de acuerdos sociales, en recurso de apelacin interpuesto contra Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2.011 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, D Graciela , representada por el Procurador D. Csar Gutirrez Moliner y defendida por el Letrado D. Fernando Lpez Iglesias; y, como demandada-apelante, la mercantil "RIDOS HELONE, S.A." , representada por la Procuradora D Mara

Teresa Palacios Sez y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Miranda Esteban. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
1.- Los de la resolucin recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando como estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Gutirrez Moliner en representacin de D. Graciela debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria celebrada el da 26 de marzo de 2.010, por los que se aprobaron las Cuentas Anuales de la Sociedad "ARIDOS HELONE, S.A.", correspondientes a los ejercicios 2.005, 2.006, 2.007, 2.008 y 2.009, con expresa imposicin de costas a la parte demandada". 2.- Notificada la anterior resolucin a las partes, por la representacin procesal de la mercantil demandada se present escrito interponiendo recurso de apelacin. Dado traslado a la parte contraria, para que en el trmino de diez das presentase escrito de oposicin al recurso o de impugnacin de la resolucin, lo verific en tiempo y forma, oponindose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordndose por el Juzgado, la remisin de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Seccin Tercera de la Audiencia Provincial. 3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turn de ponencia, sealndose para votacin y fallo el da 27 de marzo pasado, en que tuvo lugar. 4.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Se ejercita en los presentes autos una accin de impugnacin de acuerdos de una sociedad annima, concretamente el acuerdo de la Junta de 26 de marzo de 2010 en el que se aprobaron las cuentas anuales de los aos 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, por falta del derecho de informacin del socio, y porque a fecha de hoy no estn aprobadas las cuentas de los ejercicios anteriores. Segundo. La sentencia de instancia estima que hay vulneracin del derecho de informacin. Dice la sentencia que "en el caso enjuiciado consta como con fecha 22 de marzo de 2010 la actora remiti burofax a la demandada solicitando la entrega de la documentacin necesaria para la celebracin de la Junta General extraordinaria. Consta igualmente como la mercantil demandada remiti los mismos dos das antes de su celebracin. En el caso enjuiciado -sigue diciendo- es claro que se ha producido una vulneracin del derecho de informacin del que goza la demandante en su condicin de socia de la misma, no en cuanto a la denegacin del mismo (circunstancia que no se ha producido), sino por haber dificultado a la demandante el acceso a la documentacin necesaria para la adopcin de los acuerdos objeto de impugnacin, por cuanto la misma fue entregada dos das antes a su celebracin, lo que limit la informacin de la demandada para adoptar los citados acuerdos". No hay vulneracin del derecho de informacin. Se trata de una sociedad annima. El derecho de informacin que reconoce el artculo 212.2 de la anterior Ley de Sociedades Annimas (hoy artculo 272 de la Ley de Sociedades de Capital ) est vinculado al derecho general de informacin del socio regulado en el artculo 112 de la Ley (hoy artculo 197 de la LSC). Este derecho de informacin, en caso de las sociedades annimas, puede ejercitarse hasta el sptimo da anterior a la convocatoria, pudiendo los accionistas solicitar de los administradores acerca de los asuntos comprendidos en el orden del da las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen convenientes". El derecho de informacin anterior a la celebracin de la Junta ha de ejercitarse por escrito, y adems antes de los siete das previos a la celebracin de la Junta. En el supuesto de autos la actora dice que antes de los siete das previos recab solo verbalmente la informacin, y nicamente la solicit por escrito cuatro das antes de la Junta. El derecho de informacin no se ejercit por lo tanto en las condiciones legales previstas, y no existi vulneracin. Dice la STS de 1 de diciembre de 2010 que "Tratndose del derecho de informacin cuando se somete a la junta la aprobacin de las cuentas anuales: a) La especfica manifestacin del derecho de informacin general consistente en el de la informacin documental regulada en el artculo 212.2 del repetido texto, no excluye ni limita el alcance del atribuido a los accionistas en el artculo 112 de la Ley de Sociedades Annimas o, en otras palabras, no vaca de contenido el derecho de informacin reconocido en el artculo 112 de la Ley de Sociedades Annimas , por lo que este no queda constreido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobacin de la Junta.

b) Est sometido a limitaciones temporales -hasta el sptimo da anterior al previsto para la celebracin de la junta si se ejercita por escrito, y durante la celebracin de la junta cuando se ejercite verbalmente-". Tercero. En segundo lugar se dice que la aprobacin de las cuentas anuales no puede hacerse mientras no se aprueben las cuentas de los ejercicios anteriores. En la demanda se dice que el acuerdo es manifiestamente contrario a la ley, pero no se expresa precepto alguno que prohba la aprobacin de las cuentas mientras estn pendientes de aprobacin cuentas de ejercicios anteriores. En realidad en ninguna parte la ley prohbe la aprobacin de las cuentas de un ejercicio mientras estn pendientes de aprobacin las cuentas de algn ejercicio anterior, ni se subordina la obligacin de los administradores de confeccionarlas y someterlas a la aprobacin de la Junta a que los administradores tambin formulen todas las cuentas pendientes. La existencia de algn ejercicio en el que no se hayan aprobado las cuentas podr dar lugar a la consiguiente accin contra el Consejo de Administracin para que cumpla con su obligacin, o a la accin de responsabilidad, pero no es impedimento para que se formulen las cuentas de los ejercicios siguientes. Sucede ms o menos lo mismo cuando se impugnan las cuentas de algn ejercicio y la sentencia todava no es firme, lo que no influye en la necesidad de seguir formulando las cuentas de los ejercicios siguientes. En la medida en que las cuentas pretenden reflejar la imagen de una sociedad en un determinado ejercicio, que comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre, no es estrictamente necesario conocer la marcha de la sociedad en los ejercicios anteriores. Por esa razn tambin se desestima el segundo motivo de impugnacin. Cuarto. En la demanda se deca finalmente que por lo que se refiere a las cuentas del ejercicio del ao 2006 estas se han aprobado sin informe del auditor que fue nombrado el 23 de marzo de 2007 para auditar las cuentas del ejercicio anterior. Dicho auditor emiti en su da informe sobre la imposibilidad de hacer su trabajo por no haber recibido la documentacin necesaria. La falta de informe de auditora hubiera impedido la aprobacin en su da de las cuentas del ao 2006. Ahora bien, una vez que aquellas cuentas no fueron aprobadas, si se plantea la aprobacin de estas cuentas en ejercicios posteriores, entendemos que ya no tiene sentido un informe de auditoria referido a unas cuentas que ya no son las del ltimo ejercicio. Son las cuentas del ltimo ejercicio, y no las de los anteriores, las que verdaderamente interesan a los accionistas para conocer cual es la situacin real de la sociedad. Por eso el artculo 295.2 de la LSA condiciona el derecho de la minora a designar un auditor a que no hayan transcurrido tres meses desde la fecha de cierre del ejercicio, lo que implica que todo informe de auditora habr de referirse a las cuentas del ltimo ejercicio. Careciendo por lo tanto de verdadero inters lo que en el ao 2010 pueda decir un auditor sobre las cuentas del ao 2006, tampoco procede la estimacin de la demanda por este motivo. Quinto. La desestimacin de la demanda y la estimacin del recuso conlleva la imposicin a la parte actora de las costas de primera instancia sin hacer imposicin de las costas causadas en esta alzada conforme a los artculos 398.1 y 398.2 LEC . Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin,

FALLAMOS
Que estimando el recurso de apelacin interpuesto por la Procuradora doa Teresa Palacios Sez contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nmero uno de Burgos en los autos de juicio ordinario 102/2011, con revocacin de la misma se dicta otra por la que se desestima la demanda formulada por doa Graciela , contra ridos Helone SA, a la que se absuelve de todos los pedimentos de la demanda, con imposicin a la parte actora de las costas de primera instancia y sin hacer imposicin de las costas causadas en esta alzada. As por esta nuestra sentencia, de la que se unir certificacin al Rollo de apelacin, notificndose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.