INTRODUCCION

El presente trabajo nos hablara sobre la metodologa jurdica que se aplica en la realidad, tanto desde tiempos antiguos hasta la actualidad para la cual resulta importante definir que la metodologa implica la manera de organizar el proceso de investigacin, de controlar sus resultados y presentar posibles soluciones a un problema que conlleva a la toma de decisiones, trasladando esa definicin al mbito jurdico lo cual es fundamental para los aplicadores de dispositivos legales tanto como jueces, fiscales, abogados en general, quienes debern utilizar la referida metodologa para interpretar la ley, la misma que se expresara en palabras ( lenguaje escrito). Es importante mencionar que el mtodo significa camino orientado a la interpretacin de la norma, siendo que el fruto de la interpretacin estar dirigido por el modelo de poltica adquirido por un determinado estado. Es entonces que la metodologa se entender aqu como la parte del proceso de investigacin de las normas jurdicas. Por ltimo, no existe un mtodo nico para todas las cosas, la aplicacin necesita de procedimientos distintos y de naturaleza diferente. Las mismas ciencias aplican mtodos diversos para sus objetivos, razonando y argumentando y se utilizan esta va o aquel otro camino. De ah que, tanto aciertos como errores, puedan revisarse y mejorarse a la luz de las descripciones de los mtodos usados.

CAPTULO I ASPECTOS TERICOS 2.1 ANTECEDENTES HISTRICOS Segn POLANCO Alberto (2007-3) seala que en la historia de la humanidad, el hombre ha procurado garantizar y mejorar su nivel de vida mediante un mejor conocimiento del mundo que le rodea y un dominio mucho ms eficaz del mismo, es decir, mediante un desarrollo constante de la ciencia. La hermenutica jurdica encuentra sus antecedentes en la interpretatio y en los glosadores que en la Roma antigua interpretaban el derecho, y que posteriormente hacan los jurisconsultos, hombres entendidos en el derecho.

La ciencia no es algo nuevo, desde siempre, el hombre ha tratado de darle explicacin a los acontecimientos y de mejorar su calidad de vida de muchas y muy diversas maneras. Prueba de ello es que su naturaleza curiosa le ha hecho partcipe de innumerables descubrimientos tales como el fuego en la antigedad o la clonacin en nuestros das. De esto, logramos desprender que el hombre no siempre ha tenido la intencin de descubrir algo al momento en el cual logra ayudar al mundo a dar un paso ms en el largo recorrido de la historia de la ciencia, pues en muchas, si no es que en la gran mayora de las ocasiones, han sido producto de una casualidad, tal como el fuego, la ley de la gravedad, entre otros. Los inventores no siempre saben lo que estn haciendo. Aunque su ingenio sea fundamental, muchos de los principales avances cientficos se deben a errores Respecto de la ciencia como tal, Osaki Llanos en su ensayo Categoras Conceptuales del proceso de investigacin cientfica, nos dice que la ciencia comenz a desarrollarse hace aproximadamente 2500 aos en el gnero humano (que l llama de racionalidad retrospectiva e hipottica) que ha fundado el pensamiento cientfico, y finaliza comentando que la historia de la ciencia se encuentra en extremo relacionada a la actividad o al quehacer humano. (ARGELLO Ricardo. Revista Muy Interesante. p.64) Una vez que la ciencia ha sido creada en la mente del hombre, se coloca como un eje central en el progreso de la humanidad. Tenemos a lo largo de la historia ejemplos que nos sitan en la influencia misma de ella en el hombre: la Revolucin Industrial que con sus inventos y creaciones lograron darle un cariz distinto al mundo en menos de una dcada, la penicilina, considerada como el ms grande acontecimiento mdico cientfico del siglo pasado, la clonacin con todo y sus discernimientos tico filosficos... entre otros.

2.2

FUNDAMENTOS TERICOS 2.2.1 DEFINICIONES

A.

DEFINICION DE METODOLOGIA

La metodologa, implica la manera de organizar el proceso de investigacin, de controlar sus resultados y precisar posibles soluciones a un problema que conlleva la toma de decisiones. La metodologa debe de considerarse como el estudio del mtodo que ofrece una mejor comprensin de ciertos caminos que han probado su utilidad en el proceso de investigacin, con el objeto de evitar obstculos que entorpezcan el trabajo cientfico. Guillermo Gomero Camones En, Jorge Sumari B. (2006:182).

B.

DEFINICION DE METODO.

Proviene del griego Met: al lado; Odos: Camino, osea a lado del camino. Es el camino ms adecuado para seguir un fin. El mtodo son los medios o procedimientos generales que se emplean para obtener informacin emprica o datos con el propsito de identificar problemas, formular y comprobar hiptesis y teoras. Son procedimientos que implican el empleo de instrumentos tcnicos e instrumentos conceptuales (teoras). Sin estos instrumentos, no es posible su aplicacin prctica, Raul Aco.En Jorge Sumari B. (2006:182).

El trmino mtodo es un concepto general que tiene relacin directa con el proceso cognoscitivo terico del ser humano. El cul, se caracteriza por ser claro, preciso, ordenado, sistematizado, etc.

El Diccionario de la Real Academia Espaola ofrece cuatro acepciones de mtodo, a saber: Modo de decir o hacer con orden.

 Modo de obrar o proceder, hbito o costumbre que cada uno tiene y observa.

Obra que ensea los elementos de una ciencia o arte. En Filosofa, procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y ensearla.
C. DEFINICIN DE METODO JURIDICO

El mtodo significa camino, el camino para alcanzar un saber

jurdico, debe ser jurdico. El mtodo jurdico es fundamentalmente de interpretacin de la ley y esta se expresa en palabras (lenguaje escrito). Ese camino conduce a un objetivo prctico que es orientar las decisiones de la jurisdiccin. Eugenio R. Zaffaroni (2006:74). 2.3. EL METODO JURIDICO Cuando la ley es obscura o dudosa se debe recurrir a los diversos sistemas de interpretacin y en consecuencia se deber recurrir a la interpretacin, que se le llama Hermenutica Jurdica.

La palabra hermenutica deriva del griego hermeneutikon (arte de interpretar los textos). Garca Maynez (1980:27) deca que interpretar es desentraar el sentido de una expresin. Se interpretan las expresiones, para distinguir lo que significan. La expresin es un conjunto de signos; por ello tienen significacin 2.3.1. ELEMENTOS DEL METODO JURIDICO Este concepto encierra tres elementos a saber:

1. La expresin o enunciado en su aspecto fsico, es decir, los signos escritos sobre el papel. 2. La significacin, es lo que la expresin significa en s misma. 3. El objeto, que se debe distinguir claramente de la significacin, ya que puede haber varias expresiones con la misma significacin pero diversos objetos o en contrario, significaciones diferentes pero referidas a un mismo objeto. 2.3.2. INTERPRETACION JURIDICA La Interpretacin jurdica es la actividad intelectual encaminada al esclarecimiento del verdadero sentido de una norma legal, de un contrato, de un testamento,etc. A. TIPOS DE INTERPRETACIN As, existen tres tipos de interpretacin: 1. Interpretacin autntica. La elabora el creador de la ley, o tambin el del contrato o testamento.

2. Interpretacin usual. Esta es la que hace quien aplica la ley, es decir, el rgano jurisdiccional. Se divide a su vez en Judicial, que elabora el juez, o en Jurisprudencial, que esencialmente la realizan los Tribunales Colegiados de Circuito 3. y la misma Suprema La Corte elaboran de los Justicia de la del Nacin. derecho,

Interpretacin

doctrinal.

estudiosos

principalmente autores e investigadores jurdicos, y que generalmente estn contenidas en sus obras bibliogrficas. Esta carece de obligatoriedad.

B. MTODOS DE INTERPRETACIN

Existen diversos mtodos de interpretacin, a saber: Gramatical o literal, Lgica o teleolgica, Histrica y Sistemtica. 1. Interpretacin gramatical o literal: Es la que se hace conforme a la letra de la ley, al sentido exacto y propio y no al amplio o figurado de las palabras por l empleadas; esta forma de interpretar se utiliza cuando las palabras tienen un solo significado, el cual es precisado oficialmente en el diccionario de la lengua en que est redactado. Pero tambin puede ser que le corresponda un significado desde el punto del lenguaje tcnico jurdico de tal manera que el interprete al hacer una interpretacin gramatical debe atenerse a las reglas del lenguaje y a las reglas gramaticales y etimolgicas, pero es atendiendo a la raz de las palabras, el interprete tendr que hacer uso y tener a la mano desde luego, diccionarios y libros de texto jurdico que lo ayuden a desentraar el sentido literal de las palabras o el sentido tcnico de las mismas. De tal manera que cuando el texto es tan claro que no exista duda alguna sobre la voluntad del legislador o en el caso de los contratos de la voluntad de las partes, la interpretacin resulta enteramente gramatical y la ley debe aplicarse en sus trminos con base en el Principio de Stricto Derecho que determina que la controversia debe resolverse conforme a la letra de la ley sin que permita al juzgador recurrir a otra clase de interpretacin bajo el pretexto de que la ley no es clara ya que no es lcito eludir la letra de la ley bajo el pretexto de penetrar en su espritu. 2. Interpretacin lgica o teleolgica: En mltiples ocasiones es imposible desentraar con la pura significacin gramatical el contenido de las normas, de tal manera que el exegeta deber recurrir a otros medios para encontrar cul es el objetivo del legislador al crear la

ley, cul fue su finalidad, qu situacin social y real exista al momento de la creacin de la norma; tendr que recurrir a las fuentes reales e ideales del derecho, a la exposicin de motivos, a los diarios de debates, a las notas, comentarios y trabajos preparatorios; el intrprete utilizar los mtodos lgicos de conocimiento de lo particular a lo general o deductivo, anlisis, sntesis a los dogmas lgico y jurdico como el de contradiccin, el de tercero excluido, el de que todo es mayor que la parte, etc. Recurrir a las consultas populares, todo para lograr una interpretacin correcta del texto oscuro o dudoso.

3. Interpretacin histrica: En la interpretacin histrica, el interprete debe ponerse en mente, en la poca y en el lugar en que la norma fue creada para as retrotrayndose en el tiempo puede entender a mayor cabalidad la razn de ser de la ley y su finalidad primordial. Tambin aqu el interprete puede recurrir a los diarios de debates, a la exposicin de motivos, a las notas, comentarios y trabajos preparatorios.

4. Interpretacin sistemtica: Debemos considerar que la norma jurdica se encuentra incluida o colocada dentro de un sistema normativo; es decir, las leyes forman parte de un todo en el cual la norma superior determina el contenido de las inferiores, ya que estn ordenadas jerrquicamente, teniendo como norma superior la CPEUM.

As, el ordenamiento jurdico constituye una unidad normativa, lo que da lugar a la interpretacin sistemtica, por lo cual se pretende indagar el sentido de la ley dentro de un todo se hace una especie de viaje por los campos o reas jurdicas, en que la norma se encuentra inmersa, para, recurriendo a otras leyes, desentraar el verdadero sentido de aquella.

La interpretacin sistemtica es as, complementaria de la lgica, por lo que tambin se le denomina lgica sistemtica.

Por ejemplo, los cdigos civiles refirindose a los contratos, sealan que las clusulas de estos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas 2.3.3 el sentido Y que resulte MTODOS del DE conjunto de todas.

ESCUELAS

INTERPRETACIN,

PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIN O IUS NATURALISMO Es una tendencia terica que explica al derecho en funcin de los valores que protege o de los fines que persigue: la justicia, el bien comn, la seguridad jurdica, la libertad, la igualdad entre otros.

Admite dos tipos de derecho, el positivo y el natural, sosteniendo la primaca del segundo sobre el primero, ya que el derecho natural son los valores que el derecho positivo tiene que reconocer si quiere ser derecho.

Los orgenes de esta tendencia estn localizados en la escuela estoica de la filosofa, que sostena que la naturaleza es el principio rector que penetra todo el universo. Al respecto del derecho natural postulaba que era idntico a la ley de la razn, ya que el hombre en cuanto a su naturaleza es una criatura racional. El iusnaturalismo como doctrina, con todas sus variaciones histricas han conservado a lo largo de la historia ms o menos la misma problemtica: qu es el derecho? Cul es el valor o fin del derecho?.

La respuesta que los iusnaturalistas han dado en este terreno sin coincidentes en lo fundamental. El derecho positivo se define en funcin del derecho natural.

An dentro del iusnaturalismo, existen dos corrientes, una tradicional, cuyo mximo exponente es Toms de Aquino, que refleja en la voluntad de Dios la creacin del derecho natural; mientras que el iusnaturalismo racionalista considera que el derecho natural es un valor a alcanzar, y que su origen est en la naturaleza humana, de ah que se basa en el principio que el hombre es un ser dotado de voluntad y razn.

2.3.4 IUS POSITIVISMO De acuerdo con Norberto Bobbio (1965: 74, 75, 104) son tres los aspectos que hay que contemplar y distinguir al abordar el estudio del positivismo jurdico: 1. Como un modo de entender la ciencia jurdica. Es delimitar si objeto de estudio e investigacin; un nivel de la problemtica, una forma de abordar el derecho. Considerar al derecho tal cual es, un mero hecho histrico.

2. Como una determinada teora general del derecho. Hay que comprender el conjunto de aseveraciones estrechamente ligadas, con las cuales se describen e interpretan los fenmenos de la vida socialmente organizada. La teora formalista del derecho es la pretensin de establecer lo que es jurdico y lo que no lo es. Ve al derecho como una tcnica de organizacin de la sociedad, como la monopolizacin de la fuerza dentro de una comunidad poltica.

3. Como una ideologa de justicia. Es una toma de posicin frente a una situacin fundada en un sistema de valores, con independencia de su contenido. El positivismo jurdico como tendencia de interpretacin del derecho se funda en dos grandes corrientes de pensamiento, el positivismo filosfico y el empiriocriticismo.

El iuspositivismo intenta resolver una problemtica especfica de lo jurdico, de ah que conservando una base epistemolgica est preocupado por resolver qu es el derecho y qu ha sido en el pasado?, buscando con ello certeza jurdica y en franca lucha contra la especulacin.

La tarea del positivista es descubrir nicamente su objeto de estudio, de conocimiento o investigacin, haciendo a un lado otras tareas como la valoracin axiolgica de esos hechos.

Ius

realismo

El realismo es una posicin terica segn la cual hay objetos reales independientes de nuestra conciencia. Pretende resolver tres grandes problemas: 1. 2. 3. Concepto Propsito Interaccin y o entre naturaleza idea sociedad del del y derecho. derecho. derecho.

Plantea la necesidad de no definir al derecho en abstracto sino al concreto (derecho vigente). As, el punto de referencia de todas las teoras jurdicas de ndole realista es que interpretan la vigencia del derecho atendiendo la efectividad de las normas jurdicas.

Para probar que una norma es derecho vigente resulta necesario de acuerdo al iusrealismo emprender ciertas investigaciones sociales con el fin de establecer si el precepto es aceptado por la conciencia jurdica del pueblo.

Ius

marxismo

En el siglo XIX apareci por primera vez el marxismo, corriente de pensamiento y accin que define la poca contempornea.

Para Marx, las tesis en el campo del derecho se refieren a ste como una superestructura que se deriva de la estructura econmica sobre la que descansa la sociedad.

La finalidad del jurista siempre es buscar la comprensin relacionada con su adaptabilidad al caso presente, pero para precisar exactamente el contenido normativo que ha de ser aplicado a su caso concreto no puede omitir el aspecto histrico, esto es, debe considerar en qu condiciones los actos legislativos son convenientes a la ley, ya que las condiciones originarias han cambiado y por consiguiente la ley, en cuanto a su funcin tiene que sufrir determinaciones. Cuando un juez intenta adecuar la ley transmitida a las necesidades del presente tiene claramente la intencin de resolver una tarea prctica. Lo que en modo alguno quiere decir que su interpretacin de la ley sea una traduccin arbitraria. Tambin en su caso comprender e interpretar significa conocer y reconocer un sentido vigente. El juez intentar responder a la idea jurdica medindola con el presente. Es evidente una mediacin jurdica. Lo que intenta reconocer es el significado jurdico de la ley, no el significado histrico de si promulgacin o unos cuantos casos cualesquiera de su aplicacin. No se comporta como un historiador, pero s se ocupa de su propia historia, que es su propio presente. En consecuencia puede en todo momento asumir la posicin del historiador frente a las cuestiones que implcitamente le han ocupado ya como juez.

Analoga

Se refiere principalmente a la comparativa entre dos o ms conductas semejantes en sus elementos constitutivos.

Principios

generales

de

derecho

Antes de la reforma de 1974 se hablaba de una triple funcin de los principios generales del Derecho, como fundamento del orden jurdico, orientadores de la labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de ley y costumbre. Como fundamento cumplen una funcin informadora: Cuando los principios generales del Derecho se observan desde la ptica de su funcin informadora, fundamentadora del ordenamiento jurdico, propiamente deben ser valorados como superfuente o fuente de las fuentes (Arce y Flrez-Valds, 1990: 59) e indirectamente estn presentes en la ley o costumbre aplicables.

En fin, las posibles lagunas del bloque de legalidad se pueden integrar por el propio orden jurdico autointegracin (v. gr. a travs de la analoga o de los principios generales del Derecho en los sistemas que los admiten como fuente) o por otro sistema distinto heterointegracin (v. gr. aplicando un Ordenamiento jurdico extranjero o los principios generales del Derecho en caso de que estos no se admitan como fuente o, incluso, por medio del Derecho natural).

Arbitraje

judicial

Prcticamente todos los conflictos pueden ser sometidos al arbitraje, sin embargo, el Estado, a travs de la legislacin establece las materias o los conflictos que no pueden ser resueltos a travs del arbitraje. Esta restriccin obedece a que el Estado considera que existen materias cuya decisin puede afectar, adems de a

las partes de la controversia, al orden pblico. Sin embargo, se coment que en materia mercantil la tendencia se orienta a reducir el nmero de cuestiones que no pueden ser resueltas mediante arbitraje.

Al respecto, uno de los participantes hizo referencia a una jurisprudencia de la Corte en la que se resolvi que slo es no arbitrable lo expresamente previsto por la ley.

Como ejemplo de conflictos que no pueden ser sometidos al arbitraje se cit el estado civil de las personas, el pago de impuestos y la validez del registro de una marca. Por otra parte, se coment que las entidades de derecho pblico estn facultadas para intervenir en actos de derecho privado, por lo que pueden sujetarse al arbitraje privado. Tal es el caso de la Comisin Federal de Electricidad y de Petrleos Mexicanos, de que han la acudido clusula al arbitraje. arbitral:

Redaccin

Qu redaccin de clusula arbitral se sugiere para que, al llegar el momento del arbitraje, una de las partes no insista en que se apliquen las disposiciones relativas a los juicios mercantiles?

Por ignorancia hay quienes consideran que en el procedimiento arbitral se deben aplicar las disposiciones relativas a los juicios mercantiles, sin embargo, debe aplicarse el Reglamento al que las partes se hayan sometido. Adicionalmente, hay que tomar en cuenta que el Ttulo IV del Libro V del Cdigo de Comercio que regula al arbitraje es una ley independiente.

El arbitraje tiene sus propias reglas, por ello, no deben aplicarse las disposiciones de los juicios mercantiles, ni siquiera de manera supletoria, ya que en el caso de que alguna circunstancia no est prevista en las reglas de procedimiento

pactadas, el rbitro tiene facultad para tomar la decisin que ms convenga. Al pactar un Reglamento de Arbitraje, las partes deciden que no sern aplicables las disposiciones relativas a los juicios mercantiles y hay precedentes judiciales que as lo sealan.

Por lo anterior, es tan importante que la clusula arbitral sea clara, de esta forma, la mejor recomendacin en materia de redaccin de clusulas consiste en copiar las clusulas modelo propuestas en por el las instituciones arbitraje: arbitrales.

Trminos

En la Comisin decidimos desjudicializar el arbitraje, incluso en el lenguaje. Hemos tenido experiencias que nos muestran que la tendencia a equiparar el litigio judicial y el arbitraje, priva a ste de muchas de sus ventajas, especialmente su flexibilidad, rapidez y la oportunidad de que los rbitros puedan conocer mejor el negocio que les toca decidir. Sin embargo, algunos rbitros y abogados litigantes, continan haciendo la equiparacin. Convendra discutir los pros y contras de estas posiciones.

El arbitraje se caracteriza por su flexibilidad y rapidez y por la inmediatez de los rbitros con el caso, caractersticas que lo distinguen del procedimiento judicial. En el arbitraje se atiende ms al fondo que a los formalismos, respetando claro, el derecho que tienen las partes de trato igual y plena oportunidad de presentar su caso. Por ello, es conveniente desjudicializar el arbitraje, esto es, eliminar del arbitraje el formalismo que impera en el procedimiento judicial.

Ambos procedimientos, el judicial y el arbitral son diferentes y funcionan diferente, por ello, se debe evitar el empleo de frmulas propias de los procedimientos judiciales, inclusive, se debe evitar el uso del lenguaje forense.

Costumbre

Si bien en la mayora de las ocasiones relacionamos la costumbre jurdica con los pueblos indgenas, la realidad es que esta fuente formal del derecho es aplicable en innumerables situaciones.

Consta de dos elementos, uno objetivo que se refiere al cumplimiento de la conducta, y uno subjetivo que es la concepcin de obligatoriedad de la norma.

Interpretacin

en

las

diversas

materias

del

derecho

Artculo 14.- A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga, y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho.